Tribunal: TJMT
Processo: 1005692-19.2019.8.11.0000
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-10-06
Data de publicação: 2021-10-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA - DEFERIDA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA –ABSTENÇÃO DA APLICAÇÃO DA PORTARIA 140/2018 – REVOGAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA – IMPOSSIBILIDADE - NÃO COMPROVAÇÃO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO — RECURSO DESPROVIDO.
1. O desprovimento do agravo se impõe, posto que não constada a presença dos pressupostos autorizadores do acolhimento da pretendida suspensividade da decisão que determinou ao Agravante não aplicar a Portaria no 140/2018, que estabelece preços mínimos para mercadorias agrícolas, às transações realizadas pela Agravada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005692-19.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVANTE), VITOR MARTINELLI DE MENDONCA - CPF: 005.239.361-50 (ADVOGADO), JOSE DIOGO DUTRA FILHO - CPF: 002.329.231-83 (ADVOGADO), CEREALISTA MEDEIROS LTDA - CNPJ: 02.481.364/0002-47 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA - DEFERIDA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA –ABSTENÇÃO DA APLICAÇÃO DA PORTARIA 140/2018
– REVOGAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA – IMPOSSIBILIDADE -
NÃO COMPROVAÇÃO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO — RECURSO DESPROVIDO
.

1.
O desprovimento do agravo se impõe, posto que não constada a presença dos pressupostos autorizadores do acolhimento da pretendida suspensividade da decisão que determinou ao Agravante não aplicar a Portaria no 140/2018, que estabelece preços mínimos para mercadorias agrícolas, às transações realizadas pela Agravada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de liminar, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão proferida pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributário, deferiu a antecipação da tutela, para determinar que o ente estadual não aplique a Portaria no 140/2018, que estabelece preços mínimos para mercadorias agrícolas.

O Agravante argumenta a legalidade e a constitucionalidade da adoção de lista de preços mínimos, na apuração da base de cálculo do ICMS, noticiando que a Portaria 140/2018 foi revogada pela Portaria no 200/2018, com efeitos a partir de 21/12/2018, contudo, manteve também a lista de preços mínimos.

Aduz que a Lei Estadual no 7.098/1998 prevê que, caso o valor da operação cobrado for menor que aquele previsto na lista de preços mínimos, prevalecerá, como base de cálculo, o valor da operação e não o da lista de preços mínimos, desde que o contribuinte comprove a veracidade do valor por ele declarado, por meio de documentação.

Ademais, não há falar em inconstitucionalidade do artigo 12, da mencionada lei, porque a CRF, no artigo 146, dispõe que a definição de tributos e suas espécies, será da alçada da lei complementar e, da leitura do artigo 13, da LC no 87/1996, que trata do ICMS, é possível extrair a legalidade da definição da base de cálculo do referido imposto.

Posto isso, o Agravante postula a suspensão dos efeitos da decisão recorrida, para que seja mantida a cobrança do ICMS da empresa Agravada.

O desembargador relator Márcio Vidal não concedeu o efeito suspensivopostulado pelo Estado de Matyo Grosso (Id. 7608970).

O Agravado apresentou contraminuta, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 8006277) .

A d.
Procuradoria Geral de Justiça deixou de se manifestar ante a ausência de interesse público ou social capaz de justificar a intervenção ministerial.

É o relatório.

Yale Sabo Mendes

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Como relatado, o
ESTADO DE MATO GROSSO
interpôs recurso de agravo de instrumento, com pedido de tutela provisória recursal, em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos da Ação Declaratória no 1007806-02.2019.8.11.0041, proposta por
CEREALISTA MEDEIROS LTDA
, deferiu a antecipação da tutela requestada para determinar que o ente estadual não aplique a Portaria no 140/2018, que estabelece preços mínimos para mercadorias agrícolas.

Cinge-se dos autos que a empresa
CEREALISTA MEDEIROS LTDA.
atua no comércio atacadista de cereais, estando sediada no Estado de Goias e, no exercício de sua atividade, adquire matéria prima em vários Estados do país, encontrando obstáculo em ralação ao Estado de Mato Grosso diante da instituição da Portaria 140/2018/SEFAZ, que estabeleceu para as mercadorias agrícolas um preço mínimo que será utilizado para a base de cálculo do ICMS apenas e tão somentenas operações interestaduais.

Sustentou que o estabelecimento de preço mínimo configura pauta fiscal, sendo muito superior ao preço de mercado/valor da operação, especialmente em época de safra, o que viola garantias constitucionais e legais.

Disse ainda haver justo receio de sofrer a lavratura de TADs ao adquirir mercadorias agrícolas de origem mato-grossense, mesmo que os documentos fiscais relacionados sejam idôneos e reflitam o valor da operação, contudo, inferior ao preço fixado aleatoriamente na pauta fiscal instituída pelo Agravante.

A empresa então ajuizou demanda declaratória de inexistência e relação jurídico-tributária com pedido de tutela de urgência de natureza cautelar objetivando que o Estado de Mato Grosso se abstenha de aplicar a Portaria no 140/2018-Sefaz nas operações realizadas pela Agravada de aquisição de mercadorias agrícolas de origem mato-grossense, especialmente arroz, resguardando o direito da mesma recolher o ICMS tendo como base de cálculo o valor da operação e não o preço fixado em pauta fiscal, bem como seja determinada a suspensão da exigibilidade de crédito tributário eventualmente lançado pelo Agravante com fundamento na pauta fiscal instituída pela Portaria no 140/2018-Sefaz., o que foi deferido pelo juízo
a quo
com os seguintes fundamentos:

“[...]
Quanto ao pedido de tutela antecipada, o artigo 300 do CPC assim dispõe:
“a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidencie a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo”
.

Na hipótese, a Autora busca a tutela de urgência para que o Réu se abstenha de aplicar a Portaria no 140/2018-Sefaz, que fixa lista de preços mínimos, pugnando para que possa apurar e recolher o ICMS com base no valor de mercado da operação.

A tributação baseada nos preços de referência, por meio da aplicação de “Pauta Fiscal”, se mostra,
prima facie
, em sentido estritamente contrário ao estabelecido na Súmula no 431 do STJ, in verbis:
“Súmula 431: É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.”
.

Nesse sentido, dispõe a pacífica jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

“TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. UTILIZAÇAO DE PUBLICAÇAO RECONHECIDA E IDÔNEA. REVISTA ABC FARMA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. Discute-se nos autos a possibilidade de lei local determinar como base de cálculo presumida de ICMS em regime de substituição tributária valores constantes da Revista ABCFARMA.

2. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de reconhecer a ilegalidade de cobrança do ICMS com base em regime de pauta fiscal, mormente pelo fato de que "o art. 148 do CTN somente pode ser invocado para a determinação da base de cálculo do tributo quando, certa a ocorrência do fato imponível, o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, ficando a Fazenda Pública, nesse caso, autorizada a proceder ao arbitramento mediante processo administrativo-fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa" (RMS n. 18.677-MT, relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 20.6.2005).

3. No presente caso, a conduta da Administração não se trata de pauta fiscal, mas de técnica para a fixação da base de cálculo na sistemática de substituição tributária progressiva, na qual se leva em consideração dados concretos, tudo em consonância com o disposto do art. 8o, 2o e 3o, da Lei Complementar no 87/96.

4. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de admitir a utilização dos preços indicados na Revista ABC FARMA na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária progressiva. Precedentes: REsp 1.192.409/SE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 22.6.2010, DJe 1o.7.2010; RMS 21.844/SE, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 5.12.2006, DJ 1o.2.2007; RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 03/08/2006.

5. Quanto à alínea c, aplicável o disposto na Súmula 83 do STJ, segundo a qual: ‘Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida’.

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido”.

(REsp 1248963/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 14/06/2011) – Destacamos.

E não destoa deste entendimento a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, ipsis litteris:

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C PEDIDO DE DEPÓSITO PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – ALGODÃO EM PLUMA – CONTRATOS DE VENDA COM EMPRESA DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO – VALORES EM CONSONÂNCIA COM O MERCADO NA ÉPOCA DA COMERCIALIZAÇÃO – PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE – INEXISTÊNCIA DAS SITUAÇÕES ELENCADAS NO ARTIGO 148, CTN – TERMOS DE APREENSÃO E DEPÓSITO DECLARADOS INEXIGÍVEIS – SENTENÇA RATIFICADA.

A base de cálculo do ICMS é constituída pelo valor da operação mercantil. Seu arbitramento pelo ente fazendário, com amparo em valores de referência, é admitido tão somente nas hipóteses de substituição tributária, omissão do contribuinte ou comprovada irregularidade do valor da operação indicado.

No caso, a adoção de pauta fiscal viola a legalidade tributária, por não subsumir-se às hipóteses permissivas. Incidência do verbete 431 da Súmula do STJ”.

(ReeNec 127224/2014, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 06/10/2015, Publicado no DJE 15/10/2015) – Destacamos.

Demonstrado, portanto, o
fumus boni iuris
.

O
periculum in mora
, da mesma maneira, resta evidenciado, na medida em que tal ato incorre na prática de medida criadora de obstáculo ao livre exercício das atividades da empresa-Requerente, causando-lhe inúmeros prejuízos.

Por derradeiro, não se verifica a possibilidade de irreversibilidade do provimento, haja vista que, uma vez declarada legal a cobrança na forma apontada, a medida é totalmente reversível, podendo o Fisco ser ressarcido dos valores que o contribuinte deixou de recolher.

Portanto, estando presentes os requisitos autorizadores, o deferimento do pedido é medida que se impõe.

Isto Posto
,
DEFIRO
a tutela de urgência vindicada para determinar ao Réu que se abstenha de aplicar a Portaria no 140/2018-Sefaz nas operações realizadas pela Autora de aquisição de mercadorias agrícolas mato-grossenses, resguardando seu direito de recolher o ICMS devido nas operações de saída interestaduais de mercadorias agrícolas de origem mato-grossense tendo como base de cálculo o valor da operação, até o julgamento de mérito da presente ação, ficando ressalvado, naturalmente, o direito do Fisco de fiscalização da regularidade fiscal da operação

[...].”

O Agravante busca suspender a eficácia da decisão do juiz singular que determinou que o Estado de Mato Grosso se abstenha de aplicar a Portaria 140/2018/Sefaz nas operações realizadas pela Agravada de aquisição de mercadorias agrícolas mato-grossenses, resguardando seu direito de recolher o ICMS devido nas operações de saída interestaduais de mercadorias agrícolas de origem mato-grossense tendo como base de cálculo o valor da operação.

De início, cumpre ressaltar que, em sede de recurso de agravo de instrumento não cabe a análise do mérito da demanda ajuizada perante o juiz natural, porquanto a natureza e devolutividade do agravo restringe-se à análise do acerto ou desacerto da decisão agravada, de forma a verificar se há elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015).

Dessa forma, é apenas sob esse ângulo que será analisado o recurso instrumental, sob pena de decidir matéria ainda não apreciada pelo juízo de primeiro grau, incorrendo, assim, em supressão de Instância.

Como delineado na peça recursal, o Estado de Mato Grosso sustenta a legalidade e constitucionalidade da adoção de lista de preços mínimos na apuração da base de cálculo do ICMS.

Pois bem.
No presente caso, em análise dos documentos carreados aos autos e diante da narrativa fática, adianto, desde já, que o recurso aviado pela Fazenda Pública não merece provimento.

É certo que a pretensão da tutela recursal pode ser antecipada, total ou parcialmente, de modo a revogar as medidas

concedidas pelo juízo singular. Para tanto, deve estar evidenciado a probabilidade do direito (
fumus boni iuris
) e o risco de dano ao direito da parte ou ao resultado útil do processo, consoante preveem os artigos 300, caput, c/c 1.019, I, ambos do CPC/15.

Para corroborar, trago à baila lições de Fredie Didier Jr., Paula S. Braga e Rafael A. de Oliveira, em Curso de Direito Processual Civil - Vol.2,
in verbis
:

“A tutela provisória de urgência pode ser cautelar ou satisfativa (antecipada). Em ambos os caso, a sua concessão pressupõe, genericamente,
a demonstração da probabilidade do direito
(tradicionalmente conhecida como “fumus boni iuris”)
e, junto a isso, a demonstração do perigo de dano
ou de ilícito, ou ainda do comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo representa (tradicionalmente conhecido como “periculum in mora”) (art.300, CPC)”.

Na espécie, não vislumbro os requisitos autorizadores para revogação da decisão agravada.

Isso porque não restou devidamente comprovada a irreversibilidade do provimento da decisão deferitória de liminar, uma vez que, se reconhecida a legalidade da cobrança, o Fisco será devidamente ressarcido.

Ademais, como bem acentuou a decisão do Des. Marcio Vidal

a instituição da base de cálculo por meio da lista mínima de preços tem aparente ilegalidade, na medida que contraria o disposto na Súmula no 431, do Superior Tribunal de Justiça, que trata da cobrança do ICMS, com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal, havendo necessidade de análise probatória mo Juízo de origem.

Logo, mostra-se prematura a concessão do benefício postulado, pois, a princípio, a parte Agravante precisa comprovar o preenchimento de todos os requisitos previstos em Lei pra que seja concedido o efeito suspensivo e, consequente, revogação da decisão agravada.

Portanto, ao menos nessa análise superficial da documentação acostada, cabível em sede de agravo de
instrumento, não vejo
razões que justifiquem a reforma da decisão agravada.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO,
mantendo inalterada a decisão recorrida
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/10/2021