Tribunal: TJMT
Processo: 1019223-75.2019.8.11.0000
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-04
Data de publicação: 2021-02-18

Ementa:
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE PRECLUSÃO – REJEIÇÃO - LICITAÇÃO - CONCORRÊNCIA PÚBLICA N° 01/2018 - CONTRATAÇÃO DE AGÊNCIA DE PUBLICIDADE - ITEM 10.5.8 DO EDITAL - ART. 43, § 3o, DA LEI N.o 8.666/93 – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.
O Impetrado reconheceu a tempestividade do recurso administrativo e enfrentou a suposta irregularidade levantada pela Impetrante, ou seja, em momento algum manifestou no sentido de que houve a preclusão consumativa. Desse modo, houve o julgamento do recurso pela autoridade coatora e, entendendo o Impetrante que a decisão administrativa viola direito líquido e certo seu, correta a impetração do mandado de segurança para discutir a matéria, não havendo que se falar em preclusão.
Ao constar incertezas sobre o cumprimento das disposições legais ou editalícias, especialmente as dúvidas que envolvam critérios e atestados que objetivam comprovar a habilitação das empresas em disputa, o responsável pela condução do certame deve promover diligências, conforme o disposto no artigo 43, § 3o, da Lei 8.666/1993, para aclarar os fatos e confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para tomada de decisão da Administração nos procedimentos licitatórios (Acórdão 3.418/2014, Plenário, rel. Min. Marcos Bemquerer).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019223-75.2019.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Convênio, Adjudicação, Anulação]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[CASA D'IDEIAS MARKETING E PROPAGANDA LIMITADA - CNPJ: 86.739.547/0001-29 (IMPETRANTE), RICARDO TURBINO NEVES - CPF: 000.084.161-76 (ADVOGADO), PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO MATO GROSSO (IMPETRADO), DMD ASSOCIADOS ASSESSORIA E PROPAGANDA LTDA - EPP - CNPJ: 03.175.635/0001-18 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 15.024.128/0001-62 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE PRECLUSÃO – REJEIÇÃO - LICITAÇÃO -
CONCORRÊNCIA PÚBLICA N° 01/2018 - CONTRATAÇÃO DE AGÊNCIA DE PUBLICIDADE - ITEM 10.5.8 DO EDITAL
-
ART. 43, § 3o, DA LEI N.o 8.666/93 – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.

O Impetrado reconheceu a tempestividade do recurso administrativo e enfrentou a suposta irregularidade levantada pela Impetrante, ou seja, em momento algum manifestou no sentido de que houve a preclusão consumativa. Desse modo, houve o julgamento do recurso pela autoridade coatora e, entendendo o Impetrante que a decisão administrativa viola direito líquido e certo seu, correta a impetração do mandado de segurança para discutir a matéria, não havendo que se falar em preclusão.

Ao constar incertezas sobre o cumprimento das disposições legais ou editalícias, especialmente as dúvidas que envolvam critérios e atestados que objetivam comprovar a habilitação das empresas em disputa, o responsável pela condução do certame deve promover diligências, conforme o disposto no artigo 43, § 3o, da Lei 8.666/1993, para aclarar os fatos e confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para tomada de decisão da Administração nos procedimentos licitatórios
(Acórdão 3.418/2014, Plenário, rel. Min. Marcos Bemquerer).

R E L A T Ó R I O

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

MANDADO DE SEGURANÇA No. 1019223-75.2019.8.11.0000

IMPETRANTE
: CASA D’IDEIAS MARKETING E PROPAGANDA LIMITADA

IMPETRADOS
: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO E DO PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Turma:

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar, impetrado por CASA D’IDEIAS MARKETING E PROPAGANDA LIMITADA contra ato supostamente ilegal atribuído ao EXMO. SR. PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO e OUTRO, que,
durante o procedimento licitatório da Concorrência Pública no. 01/2018, cujo objeto é a contratação de agência de publicidade, vilipendiaram os princípios da legalidade, da impessoalidade e da vinculação ao edital, ao se esquivarem de desclassificar uma das licitantes que apresentou inconformidade aos requisitos do edital.

Narra a Impetrante que, apresentou recurso administrativo contra a decisão de classificação, arguindo que, inobstante a classificação das empresas DMD Associados Assessoria e Propaganda Ltda e Nova SB Comunicação Ltda. em primeiro e quarto lugares, respectivamente, havia um vício no envelope das propostas de preço de ambas as concorrentes, pois, ao contrário de todas as outras sete licitantes, elas não teriam apresentado nos documentos do aludido envelope, a declaração à que alude o subitem 10.5.8 do edital.

Assevera que, ao recepcionar aludido recurso, a comissão de licitação, invocando o artigo 43, §3o, da Lei n. 8.666/93 e os itens 11.2.3, 13.8 e 22.5 do edital, convocou ambas as licitantes recorridas para “prestarem esclarecimentos” se as suas propostas de preço abarcariam a declaração exigida no subitem 10.5.8.

Afirma que, as aludidas propostas deveriam ter sido rejeitadas e as licitantes desclassificadas do certame, já que, flagrantemente não observaram o edital na confecção do indispensável documento que, nos termos do item 10.5.9 não pode ser modificado.

Aduz que,
inobstante ser um dever da administração pública proceder ao julgamento objetivo das propostas da licitação, já que no julgamento a comissão deve levar em consideração os critérios objetivos definidos no edital (art. 44 da Lei federal no 8.666/93), infere-se da decisão administrativa proferida pelo conselheiro Domingos Neto, que houve uma patente afronta aos princípios da vinculação do edital e da impessoalidade, porquanto, sob a pecha de uma “dubiedade” de interpretação, era possível realizar diligências pela comissão de licitação para saneamento da irregularidade.

Assim, requer a concessão de liminar para determinar a suspensão da Concorrência no. 01/2018, do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, devendo as autoridades coatoras se absterem de realizar atos de homologação e adjudicação do certame ou a anulação deste até o julgamento do mérito. No mérito, pugna pelo provimento do recurso.

O presente mandado de segurança foi inicialmente distribuído perante o Juízo de Primeiro Grau que, ao verificar que consta no polo passivo o Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, declinou da competência para este Tribunal de Justiça (id. 28598998).

O pedido de liminar foi indeferido no id. 28799497.

O Impetrado apresentou contestação no id. 32338454, suscitando, em preliminar, que
a Impetrante, embora presente na sessão destinada à análise do preenchimento dos requisitos formais previstos no Edital, não manifestou qualquer inconformismo em relação à documentação apresentada pelas concorrentes, assim o fazendo somente após a fase de classificação das propostas, de modo que se operou a preclusão consumativa. No mérito, postulou pela denegação da segurança.

Foi certificado o decurso do prazo para o Estado de Mato Grosso.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela denegação da ordem pleiteada na inicial, ante a ausência de ilegalidade do ato emanado pela autoridade coatora e a inexistência de violação de direito líquido e certo, nos termos do artigo 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal, combinado com os artigos 1o da Lei n° 12.016/2009 e 487, inciso I, do Código de Processo Civil (id. 36843952).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 12 de novembro de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (DA PRELIMINAR DE PRECLUSÃO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Turma:

Em suas razões recursais, o Impetrado afirma que
ocorreu tanto a preclusão temporal – ausência de manifestação ao ser convocada pela Presidente da Comissão Permanente de Licitação - quanto a preclusão lógica – posto que a Impetrante, apesar de não concordar com os aspectos formais das propostas apresentadas, participou, sem qualquer objeção, da fase de lance e disputa de preços. Somente depois de não ter obtido êxito nessa disputa, é que arguiu a existência de defeito na fase anterior, qual seja, na análise dos aspectos formais das propostas de preços, ocasião em que não mais lhe era permitida essa faculdade.

Quanto à preliminar suscitada, entendo que o Impetrado não possui razão, uma vez que quando do julgamento da decisão administrativa, este constou expressamente que, [...] detecta-se que os recursos além de terem sido interpostos em momento tempestivo, por parte legítima pois a recorrente participou das Sessões Pública, conforme demonstram as Atas de Sessão Pública (fls. 1.133 a 1.135, 3.381 a 3.384 e 3.625 a 3.628 TCE/MT), há intenções de recorrer com as fundamentações dos seus motivos com plausibilidade e devidamente consignadas. [...].

Veja-se que, o Impetrado reconheceu a tempestividade do recurso administrativo e enfrentou a suposta irregularidade levantada pela Impetrante, ou seja, em momento algum manifestou no sentido de que houve a preclusão consumativa.

Desse modo, houve o julgamento do recurso pela autoridade coatora e, entendendo o Impetrante que a decisão administrativa viola direito líquido e certo seu, correta a impetração do mandado de segurança para discutir a matéria, não havendo que se falar em preclusão.

Desse modo,
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Turma:

Consoante relatado, trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar, impetrado por CASA D’IDEIAS MARKETING E PROPAGANDA LIMITADA contra ato supostamente ilegal atribuído ao EXMO. SR. PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO e Outro, que,
durante o procedimento licitatório da Concorrência Pública no. 01/2018, cujo objeto é a contratação de agência de publicidade, vilipendiaram os princípios da legalidade, da impessoalidade e da vinculação ao edital, ao se esquivarem de desclassificar uma das licitantes que apresentou inconformidade aos requisitos do edital.

Inicialmente ressalto que, de acordo com o artigo 5o, LXIX, da CF e do artigo 1o da Lei n. 12.016/09, o remédio heroico consiste em uma ação constitucional, franqueada à proteção de direito líquido e certo, nas hipóteses em que haja lesão ou ameaça de lesão, por parte de conduta ilegal ou abusiva (comissiva ou omissiva) praticada por autoridade pública, ou quem as suas vezes fizer.

Extrai-se dos autos que, a Impetrante apresentou recurso administrativo contra a decisão exarada pelo Presidente da Comissão Permanente de Licitação, que, na fase de julgamento das propostas técnicas e de preços, classificou as empresas DMD e NOVA S/B COMUNICAÇÃO LTDA, em primeiro e quarto lugares, respectivamente.

Que em decorrência das alegações constantes no recurso, o Presidente da Comissão Permanente de Licitação solicitou, com fulcro no artigo 43, § 3o, da Lei no. 8.666/1993 e itens 11.2.3, 13.8 e 22.5 do edital, diligência, no prazo de 24 horas, a fim de aclarar se as propostas de preços apresentadas pelas recorridas abarcariam a declaração prevista no subitem 10.5.8 do edital, que assim dispõe:

10.5. ENTREGA DA PROPOSTA DE PREÇO:

[...]

10.5.8. Apresentar declaração formal, em anexo ou na própria proposta, de que no preço proposto já estão incluídas todas as despesas relativas a salários, encargos sociais, fiscais, administrativos, comerciais e trabalhistas, alimentação e operários, seguros e todos os tributos incidentes sobre os serviços, equipamentos, materiais, mão de obra aplicáveis, bem como todas e quaisquer despesas que, direta ou indiretamente, incidam na composição dos preços propostos pela licitante, mesmo quando não expressamente indicado no Termo de Referência 631/2017 e seus anexos, nas especificações técnicas e no orçamento, não lhe cabendo quaisquer acréscimos de pagamentos decorrentes.

As recorridas foram convocadas e acostaram declarações expressas de que as suas propostas de preços abrangem as informações constantes no item 10.5.8 do edital.

Ao analisar o recurso administrativo, o então Presidente do Tribunal de Contas, Sr. Domingos Neto, assim se manifestou:

[...]. É cediço que os recursos pretendem reverter a classificação das empresas DMD e Nova SB, as quais foram classificadas em primeiro e quarto lugares, nessa ordem, com a alegação de que essas licitantes não apresentaram a declaração exigida no subitem 10.5.8 do edital.

O referido tópico editalício prevê:

Item 10.5. ENTREGA DA PROPOSTA DE PREÇO

(...)

10.5.8. Apresentar declaração formal, em anexo ou na própria proposta, de que no preço proposto já estão incluídas todas as despesas relativas a salários, encargos sociais, fiscais, administrativos, comerciais e trabalhistas, alimentação e operários, seguros e todos os tributos incidentes sobre os serviços, equipamentos, materiais, mão de obra aplicáveis, bem como todas e quaisquer despesas que, direta ou indiretamente, incidam na composição dos preços propostos pela licitante, mesmo quando não expressamente indicado no Termo de Referência 631/2017 e seus anexos, nas especificações técnicas e no orçamento, não lhe cabendo quaisquer acréscimos de pagamento decorrentes.

Da leitura acima, extrai-se que, apesar de conter quais as informações deveriam estar presente na declaração ou sobre o que ela se referia, não restou evidente qual o modelo a ser adotado para cumprir tal exigência. Melhor dizendo, o subitem não deixou claro se bastariam a simples concordância da licitante de que a sua proposta está em conformidade com as normas editalícias ou se nela precisaria ser transcrito, literalmente, os termos do subitem.

Por isso, entendo que, acertadamente, agiu a Presidente da Comissão, quando, em decorrência da dubiedade causada pela interpretação da mencionada norma, diligenciando junto (fls. 3.683 a 3.687 TCE/MT), as licitantes DMD e NOVA SB, amparadas nos itens do edital 11.2.3, 13.8 e 22.5 a fim de que aclarassem as declarações por elas anexadas, destacando às licitantes não ser possível a inclusão de documento ou informação que deveria originariamente constar na proposta.

Tal determinação foi prontamente atendida pelas empresas (fls. 3.689 a 3.701 TCE/MT), as quais, identicamente, ratificaram que as suas propostas de preços contemplam todas as informações de declaração existente no subitem 10.5.8 do edital.

Legitimando a medida adotada pela referida Presidente, é preciso realçar que realização de diligências representa importante instrumento concedido à comissão responsável pela licitação para o esclarecimento de dúvidas relacionadas às propostas, Por trás dessa prerrogativa tem-se o propósito da busca pela proposta mais vantajosa para Administração, bem como a aplicação do formalismo moderado equilibrado com o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. [...].

Ao que percebe, diante do que entendeu a Presidente da Comissão quando proferiu a decisão acerca do exame das peças recursais e documentos juntados pelas recorridas, DMD e NOVA SB, que não houve afronta ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, tanto é que, após realizar as diligências, entendeu por elucidada a obscuridade suscitada, referente à declaração.

Pelas explanações ostentadas, compreendo que as certificações originalmente trazidas nas propostas de preços das licitantes DMD e Nova SB atingem o objetivo perseguido pelo subitem 10.5.8 do edital, em homenagem aos princípios precedentemente comentados.

[...].

Pelas precedentes premissas, decido pelo conhecimento dos recursos interpostos pela empresa CASA D’IDEIAS MARKETING E PROPAGANDA LTDA EPP contra as empresas DMD ASSOCIADOS ASSESSORIA E PROPAGANDA LTDA e NOVA S/B COMUNICAÇÃO, nesta fase de julgamento final das propostas técnicas e de preço, da Concorrência 01/2018, para, no mérito, negar-lhes provimento, mantendo inalterada a decisão prolatada pela Presidente da Comissão de Licitação que fora objeto das desprovidas interpelações recursais (fls. 3.640 e 3.657 TCE/MT). [...].

Pois bem.

Analisando detidamente os autos, nota-se que a empresa DMD ASSOCIADOS ASSESSORIA E PROPAGANDA LTDA, apresentou proposta de preços, na qual consta expressamente que a proposta apresentada está em conformidade com o Edital da concorrência em referência.

Assim, diante da dúvida
se bastariam a simples concordância da licitante de que a sua proposta está em conformidade com as normas editalícias ou se nela precisaria ser transcrito, literalmente, os termos do subitem,
a Presidente da Comissão realizou diligência, a fim de aclarar a incerteza, o que foi mantido pelo então Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, que negou provimento ao recurso apresentado pela ora Impetrante.

Destaca-se que, a possibilidade da comissão ou autoridade competente promover diligência, para esclarecer ou complementar a instrução do processo está prevista no art. 43, § 3o, da Lei n.o 8.666/93. A promoção de diligência é realizada quando a comissão julgadora, ou autoridade competente em presidir o certame, se esbarra com alguma dúvida, sendo mecanismo cabível para afastar imprecisões e confirmação de dados contidos nas documentações apresentadas pelos participantes do processo licitatório.

Sempre que houver dúvidas sobre alguma informação a Comissão poderá realizar a diligência, conforme leciona Marçal Justen Filho:

As diligências e esclarecimentos consistem em atividades desenvolvidas diretamente pela autoridade julgadora, destinadas a eliminar imprecisões e confirmar dados contidos na documentação apresentada pelo licitante. Envolvem a prática de ato administrativo, consistente em verificação de situação fática, requerimento de informações perante outras autoridades públicas, confirmação da veracidade de documentos e assim por diante. A diligência é uma providência para confirmar o atendimento pelo licitante de requisitos exigidos pela lei ou pelo edital, seja no tocante à habilitação, seja quanto ao próprio conteúdo da proposta.

Portanto, a expressão “diligência” abrange providências de diversas naturezas. A Comissão poderá (deverá) promover vistorias, para comprovar in loco o estado de instalações, maquinários e outras, delas participando todos ou apenas alguns de seus membros. As providências e diligências adotadas pela Comissão deverão ser documentadas por escrito. Se delas não participarem todos os integrantes da Comissão, mais minuciosas precisam ser as anotações e os informes.

(Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 17a edição, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2016, pág. 947).

Ademais, o Tribunal de Contas da União já se posicionou sobre a realização de diligência, a fim de confirmar o atendimento pelo licitante de requisitos exigidos pelo edital quanto ao conteúdo da proposta. Veja-se:

Ao constar incertezas sobre o cumprimento das disposições legais ou editalícias, especialmente as dúvidas que envolvam critérios e atestados que objetivam comprovar a habilitação das empresas em disputa, o responsável pela condução do certame deve promover diligências, conforme o disposto no artigo 43, § 3o, da Lei 8.666/1993, para aclarar os fatos e confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para tomada de decisão da Administração nos procedimentos licitatórios (Acórdão 3.418/2014, Plenário, rel. Min. Marcos Bemquerer).

Desse modo, considerando que a Presidente da Comissão poderia ter promovido as diligências necessárias, conforme disposto no artigo 43, § 3o, da Lei no. 8.666/93, não verifico qualquer violação a direito líquido e certo da Impetrante.

Com essas considerações,
REJEITO
a preliminar suscitada e, no mérito, em consonância com o parecer ministerial,
DENEGO A SEGURANÇA
vindicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/02/2021