Tribunal: TJMT
Processo: 0007705-44.2018.8.11.0064
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-16
Data de publicação: 2021-02-19

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE - SENTENÇA CONDENATÓRIA - [PRIMEIRO APELANTE] CONDIÇÃO DE USUÁRIO, FUNDAMENTAÇÕES UTILIZADAS PARA EXASPERAR A PENA-BASE SERIA INIDÔNEA E PARTICIPAÇÃO SERIA DE MENOR IMPORTÂNCIA - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO OU REDUZIDAS AS PENAS – [SEGUNDA APELANTE] NÃO HAVERIA PROVAS DE QUE EXERCIA A TRAFICÂNCIA E/OU INTEGRAVA ASSOCIAÇÃO VOLTADA AO COMERCIO DE DROGAS, MOTIVAÇÕES ADOTADAS PARA NEGATIVAR A CULPABILIDADE E NATUREZA DA DROGA SERIAM INERENTES AO TIPO PENAL E APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PRETENSÃO RECURSAL DE ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS E REGIME DIVERSO DO FECHADO – [TERCEIRO APELANTE] - INÉPCIA DA DENÚNCIA, INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIAS PARA AS CONDENAÇÕES, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS, REINCIDÊNCIA NÃO CONFIGURADA E JUS À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL, ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS E DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, REDUÇÃO DAS PENAS, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E REGIME INICIAL SEMIABERTO - DECLARAÇÕES DOS INVESTIGADORES/DELEGADO DE POLÍCIA E TESTEMUNHA - AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL – PRIMEIRO APELANTE [PROPRIETÁRIO DA BOCA DE FUMO] – SEGUNDA [ATO DE COMERCIO] – TERCEIRO APELANTE [PORTEIRO DA BOCA DE FUMO] - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT – JULGADO DO TJMT - CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO ELIDE A RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE POR COMERCIALIZAR DROGAS - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT - LIÇÃO DOUTRINARIA - ACÓRDÃO DO TJMT - ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO - INVESTIGAÇÕES RELATIVAS A EXISTÊNCIA DE UMA “BOCA DE FUMO” [SEM ESPECIFICAÇÃO EXATA DO PERÍODO] – INEXISTÊNCIA DE REGISTROS DE CAMPANAS OU DILIGÊNCIAS POLICIAIS [INTERCEPTAÇÃO OU QUEBRA DE SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS; ENTREVISTAS COM VIZINHOS] – ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO PARA FINS DE TRAFICÂNCIA ENTRE OS APELANTES NÃO DEMONSTRADA - ENUNCIADO CRIMINAL 5 DO TJMT - RESPONSABILIZAÇÃO PENAL - JUÍZO DE CERTEZA QUANTO À MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME EXIGIDO – ARESTOS DO TJMT - ABSOLVIÇÃO - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - CONSEQUÊNCIAS SOCIAIS DERIVADAS DO TRÁFICO DE DROGAS NÃO TRANSCENDEM AO RESULTADO TÍPICO DO TRÁFICO DE DROGAS – ENTENDIMENTO DO STJ - ACENTUADO GRAU DE NOCIVIDADE DA PASTA-BASE DE COCAÍNA - FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - JULGADOS DO STJ E TJMT - PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - COAUTOR FUNCIONAL - IMPERTINÊNCIA - ENTENDIMENTO DO TJMS - PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO - ARESTO DO TJDF - [SEGUNDA APELANTE] - PRIMERIADE, BONS ANTECEDENTES E AUSÊNCIA DE OUTROS REGISTROS CRIMINAIS – TRÁFICO PRIVILEGIADO - DIREITO SUBJETIVO - POSIÇÃO DO STJ - COMERCIALIZAÇÃO DE DROGA EM RESIDÊNCIA E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES [41 (QUARENTA E UMA) PEDRAS DE PASTA-BASE DE COCAÍNA] - PATAMAR DE 1⁄2 (METADE) – ACÓRDÃO DO TJMT- REGIME SEMIABERTO - ORIENTAÇÃO DO STJ - [PRIMEIRO E TERCEIRO APELANTES] - REINCIDÊNCIA E CONTUMÁCIA EM DELITOS IDÊNTICOS - RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA – BENEFÍCIO DESTINADO APENAS AO TRAFICANTE OCASIONAL – JULGADOS DO STJ E TJMT - PENA IMPOSTA - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL [NATUREZA DA DROGA] - REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO - PREMISSA DO STJ - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - ÓBICE LEGAL - ARESTOS DO TJMT - PREQUESTIONAMENTO - RECURSOS PROVIDOS PARCIALMENTE PARA ABSOLVER OS APELANTES DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO, READEQUAR AS PENAS E ESTABELER REGIME SEMIABERTO A SEGUNDA APELANTE.
A persecução criminal exige apenas prova da materialidade e indícios de autoria “como requisitos da justa causa” (STJ, RHC no 61.860/RJ - Relator: Min. Nefi Cordeiro - 3.12.2015).
O c. STJ firmou entendimento no sentido de que, se “devidamente descritos os fatos delituosos (indícios de autoria e materialidade), não há inépcia na denúncia” (RHC no 35312/SP).
A “melhor individualização da conduta de cada um dos agentes é matéria de prova e não constitui requisito de validade do processo (pressuposto processual)” (STJ, HC no 299.133/MG).
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal” (TJMT, Enunciado Criminal 8).
O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “fornecer”, “ter em depósito” e “vender” substância entorpecente para fins de mercancia. (TJMT, Ap no 133912/2017)
A conduta dos apelantes [manter em depósito porções individuais de pasta-base de cocaína] caracteriza tráfico “formiguinha”, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de droga para distribuição no varejo a usuários indeterminados. (TJMT, AP no 54845/2016)
A condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente porque mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).
“Apresenta-se injustificável o pedido de absolvição/desclassificação do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente.” (TJMT, NU 0000848-20.2019.8.11.0040)
A circunstância de os apelantes comercializarem drogas no mesmo endereço não revela, por si só, o vínculo associativo, pois não se pode “transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública - capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado -, em um concurso de agentes” (STF, HC no 124.164).
O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância” (TJMT, Enunciado Criminal 5).
A responsabilização penal somente deve ser imposta quando houver, no conjunto probatório, juízo de certeza quanto à materialidade e autoria do crime (TJMT, NU 0011162-58.2011.8.11.0055).
“A prática conjunta da traficância pelos acusados, por si só, não induz ao vínculo associativo permanente com divisão de tarefas, mas sim ao concurso eventual de pessoal.” (TJMT, Ap no 82944/2017)
As consequências sociais derivadas do tráfico de drogas - destruição de famílias, ramificações no crime organizado e aumento dos crimes patrimoniais - não transcendem ao resultado típico do tráfico de drogas, razão pela qual não justificam a elevação da reprimenda basilar. (STJ, AgRg no REsp 1859301/PA; STJ, HC 67.064/PR)
O acentuado grau de nocividade da pasta-base de cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autoriza, em si, a fixação da pena-base acima do mínimo legal. (STJ, AgRg no HC no 489.276/SP; STJ, AgRg no REsp 1793804/MT; TJMT, N.U 0006720-75.2018.8.11.0064)
A reincidência e/ou a reiteração delitiva retratam dedicação à atividade criminosa, a justificar o afastamento do tráfico privilegiado. (STJ, HC 450153/SP; STJ, AgRg no REsp 1804614/SP; TJMT, Ap no 130743/2017)
Se o apelante atuou no comércio de drogas, desempenhando a função de “porteiro da boca de fumo”, o que lhe confere a condição de coautor funcional, e não mero partícipe (TJMS, AP 0001146-54.2019.812.0017), o reconhecimento da participação de menor importância (CP, art. 29, § 1o) mostra-se impertinente.
“A condenação a pena entre 4 e 8 anos de reclusão, que, em tese, admitiria a fixação do regime semiaberto, conforme os parâmetros legais (art. 33, § 2o, a e b, e § 3o, do Código Penal), enseja, em caso de reincidência, a imposição do regime prisional fechado.” (STJ, AgRg no HC 581.535/SP)
Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se “desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão” (TJDF, RSE no 20120510091147).
Se a apelante é primária, sem antecedentes, não possui outros registros criminais e foi absolvida da associação para o tráfico, faz jus ao reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (Lei no 11343/206, art. 33, § 4o), por se tratar de direito subjetivo. (STJ, HC no 565.707/RJ)
Sopesadas a comercialização de droga em residência e a forma de acondicionamento das substâncias entorpecentes [41 (quarenta e uma) pedras de pasta-base de cocaína], “a pena deve ser reduzida no patamar intermediário de 1⁄2 (metade) diante das circunstâncias do caso concreto” (TJMT, AP N.U 0016542-81.2019.8.11.0055).
“Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido aplicada em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para a reprovação do delito, em razão da aferição negativa de circunstância judicial, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, e art. 59, ambos do CP.” (STJ, HC no 565.707/RJ)
A “substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra suficiente ante a falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP)” (TJMT, AP N.U 1000432-88.2020.8.11.0108).
A contumácia em delitos idênticos, da mesma espécie e/ou voltados ao comércio ilícito de drogas obsta o reconhecimento da figura privilegiada (STJ, AgRg no HC no 598.057/SC), notadamente porque esse “benefício é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida e ainda integra organização criminosa” (TJMT, AP N.U 50004644-47.2018.8.11.0042).
A pena imposta e a existência de circunstância judicial desfavorável [natureza da droga] justifica o regime inicial fechado, ex vi do art. 33, § 2o, b, e § 3o, do CP, e art. 42 da Lei no 11.343/06. (STJ, AgRg no HC 624.261/SP)
A reprimenda superior a 4 (quatro) anos de reclusão constitui óbice legal à substituição da pena privativa por restritivas de direitos (CP, art. 44, I). (TJMT, Ap no 12121/2018)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0007705-44.2018.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[RAPHAEL MARQUES DE CASTRO - CPF: 002.411.941-56 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), SIMONE LEAL DA SILVA - CPF: 023.066.581-02 (APELANTE), ARY DA COSTA CAMPOS - CPF: 019.704.311-99 (ADVOGADO), MAURICIO GONCALVES DA SILVA - CPF: 040.444.401-66 (APELANTE), ONORIO GONCALVES DA SILVA JUNIOR - CPF: 882.357.001-82 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RUAN VITTOR OLIVEIRA NERES (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE - SENTENÇA CONDENATÓRIA -
[PRIMEIRO APELANTE] CONDIÇÃO DE USUÁRIO, FUNDAMENTAÇÕES UTILIZADAS PARA EXASPERAR A PENA-BASE SERIA INIDÔNEA E PARTICIPAÇÃO SERIA DE MENOR IMPORTÂNCIA - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO OU REDUZIDAS AS PENAS – [SEGUNDA APELANTE] NÃO
HAVERIA PROVAS DE QUE EXERCIA A TRAFICÂNCIA E/OU INTEGRAVA ASSOCIAÇÃO VOLTADA AO COMERCIO DE DROGAS, MOTIVAÇÕES ADOTADAS PARA NEGATIVAR A CULPABILIDADE E NATUREZA DA DROGA SERIAM INERENTES AO TIPO PENAL E APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO
PRIVILEGIADO - PRETENSÃO RECURSAL DE ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS E REGIME DIVERSO DO FECHADO – [TERCEIRO APELANTE] - INÉPCIA DA DENÚNCIA, INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIAS PARA AS CONDENAÇÕES, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS, REINCIDÊNCIA NÃO CONFIGURADA E JUS À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL, ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS E DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, REDUÇÃO DAS PENAS, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E REGIME INICIAL SEMIABERTO - DECLARAÇÕES DOS INVESTIGADORES/DELEGADO DE POLÍCIA E TESTEMUNHA - AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL – PRIMEIRO APELANTE [PROPRIETÁRIO DA BOCA DE FUMO] – SEGUNDA [ATO DE COMERCIO] – TERCEIRO APELANTE [PORTEIRO DA BOCA DE FUMO] -
ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT – JULGADO DO TJMT - CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO ELIDE A RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE POR COMERCIALIZAR DROGAS - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT -

LIÇÃO DOUTRINARIA - ACÓRDÃO DO TJMT - ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO -
INVESTIGAÇÕES RELATIVAS A EXISTÊNCIA DE UMA
“BOCA DE FUMO”
[SEM ESPECIFICAÇÃO EXATA DO PERÍODO] – INEXISTÊNCIA DE REGISTROS DE CAMPANAS OU DILIGÊNCIAS POLICIAIS [INTERCEPTAÇÃO OU QUEBRA DE SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS; ENTREVISTAS COM VIZINHOS] – ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO PARA FINS DE TRAFICÂNCIA ENTRE OS APELANTES NÃO DEMONSTRADA - ENUNCIADO CRIMINAL 5 DO TJMT - RESPONSABILIZAÇÃO PENAL - JUÍZO DE CERTEZA QUANTO À MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME EXIGIDO – ARESTOS DO TJMT - ABSOLVIÇÃO - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS -
CONSEQUÊNCIAS SOCIAIS DERIVADAS DO TRÁFICO DE DROGAS NÃO TRANSCENDEM AO RESULTADO TÍPICO DO TRÁFICO DE DROGAS – ENTENDIMENTO DO STJ -
ACENTUADO GRAU DE NOCIVIDADE DA PASTA-BASE DE COCAÍNA - FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - JULGADOS DO STJ E TJMT -
PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - COAUTOR FUNCIONAL - IMPERTINÊNCIA - ENTENDIMENTO DO TJMS - PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO - ARESTO DO TJDF - [SEGUNDA APELANTE] - PRIMERIADE, BONS ANTECEDENTES E AUSÊNCIA DE OUTROS
REGISTROS CRIMINAIS – TRÁFICO PRIVILEGIADO - DIREITO SUBJETIVO

- POSIÇÃO DO STJ -
COMERCIALIZAÇÃO DE DROGA EM RESIDÊNCIA E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES [41 (QUARENTA E UMA) PEDRAS DE PASTA-BASE DE COCAÍNA] - PATAMAR DE 1⁄2 (METADE) – ACÓRDÃO DO TJMT-

REGIME SEMIABERTO
- ORIENTAÇÃO DO STJ -
[PRIMEIRO E TERCEIRO APELANTES] - REINCIDÊNCIA E
CONTUMÁCIA EM DELITOS IDÊNTICOS
- RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA – BENEFÍCIO DESTINADO APENAS AO TRAFICANTE OCASIONAL
–
JULGADOS DO STJ E TJMT -
PENA IMPOSTA - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL [NATUREZA DA DROGA] - REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO - PREMISSA DO STJ -
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - ÓBICE LEGAL - ARESTOS DO TJMT - PREQUESTIONAMENTO - RECURSOS PROVIDOS PARCIALMENTE PARA ABSOLVER OS APELANTES DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO, READEQUAR AS PENAS E ESTABELER REGIME SEMIABERTO A SEGUNDA APELANTE.

A persecução criminal exige apenas prova da materialidade e indícios de autoria
“como requisitos da justa causa”
(STJ, RHC no 61.860/RJ - Relator: Min. Nefi Cordeiro - 3.12.2015).

O c. STJ firmou entendimento no sentido de que, se
“devidamente descritos os fatos delituosos (indícios de autoria e materialidade), não há inépcia na denúncia”
(RHC no 35312/SP).

A
“melhor individualização da conduta de cada um dos agentes é matéria de prova e não constitui requisito de validade do processo (pressuposto processual)”
(STJ, HC no 299.133/MG).

“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (TJMT, Enunciado Criminal 8).

O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “fornecer”, “ter em depósito” e “vender” substância entorpecente para fins de mercancia. (TJMT, Ap no 133912/2017)

A conduta dos apelantes [manter em depósito porções individuais de pasta-base de cocaína] caracteriza tráfico
“formiguinha”
, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de droga para distribuição no varejo a usuários indeterminados. (TJMT, AP no 54845/2016)

A condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente porque mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

“Apresenta-se injustificável o pedido de absolvição/desclassificação do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente.”
(TJMT, NU 0000848-20.2019.8.11.0040)

A circunstância de os apelantes comercializarem drogas no mesmo endereço não revela, por si só, o vínculo associativo, pois não se pode
“transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública - capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado -, em um concurso de agentes”
(STF, HC no 124.164).

O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras,
“impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”
(TJMT, Enunciado Criminal 5).

A responsabilização penal somente deve ser imposta quando houver, no conjunto probatório, juízo de certeza quanto à materialidade e autoria do crime (TJMT, NU 0011162-58.2011.8.11.0055).

“A prática conjunta da traficância pelos acusados, por si só, não induz ao vínculo associativo permanente com divisão de tarefas, mas sim ao concurso eventual de pessoal.”

(TJMT, Ap no 82944/2017)

As consequências sociais derivadas do tráfico de drogas - destruição de famílias, ramificações no crime organizado e aumento dos crimes patrimoniais - não transcendem ao resultado típico do tráfico de drogas, razão pela qual não justificam a elevação da reprimenda basilar. (STJ, AgRg no REsp 1859301/PA;
STJ, HC 67.064/PR
)

O acentuado grau de nocividade da pasta-base de cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autoriza, em si, a fixação da pena-base acima do mínimo legal. (STJ, AgRg no HC no 489.276/SP;
STJ, AgRg no REsp 1793804/MT;
TJMT, N.U 0006720-75.2018.8.11.0064)

A reincidência e/ou a reiteração delitiva retratam dedicação à atividade criminosa, a justificar o afastamento do tráfico privilegiado. (STJ, HC 450153/SP; STJ, AgRg no REsp 1804614/SP; TJMT, Ap no 130743/2017)

Se o apelante atuou no comércio de drogas, desempenhando a função de “porteiro da boca de fumo”, o que lhe confere a condição de coautor funcional, e não mero partícipe (TJMS, AP 0001146-54.2019.812.0017), o reconhecimento da participação de menor importância (CP, art. 29, § 1o) mostra-se impertinente.

“A condenação a pena entre 4 e 8 anos de reclusão, que, em tese, admitiria a fixação do regime semiaberto, conforme os parâmetros legais (art. 33, § 2o, a e b, e § 3o, do Código Penal), enseja, em caso de reincidência, a imposição do regime prisional fechado.”
(STJ, AgRg no HC 581.535/SP)

Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF, RSE no 20120510091147).

Se a
apelante é primária, sem antecedentes, não possui outros registros criminais e foi absolvida da associação para o tráfico, faz jus ao reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (Lei no 11343/206, art. 33, § 4o), por se tratar de direito subjetivo. (STJ, HC no 565.707/RJ)

Sopesadas a comercialização de droga em residência e a forma de acondicionamento das substâncias entorpecentes [41 (quarenta e uma) pedras de pasta-base de cocaína],
“a pena deve ser reduzida no patamar intermediário de 1⁄2 (metade) diante das circunstâncias do caso concreto”

(TJMT, AP N.U 0016542-81.2019.8.11.0055).

“Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido aplicada em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para a reprovação do delito, em razão da aferição negativa de circunstância judicial, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, e art. 59, ambos do CP.”
(STJ, HC no 565.707/RJ)

A
“substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra suficiente ante a falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP)”
(TJMT, AP N.U 1000432-88.2020.8.11.0108).

A
contumácia em delitos idênticos, da mesma espécie e/ou voltados ao comércio ilícito de drogas
obsta o reconhecimento da figura privilegiada (STJ, AgRg no HC no 598.057/SC), notadamente porque esse
“benefício é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida e ainda integra organização criminosa
” (TJMT, AP N.U 50004644-47.2018.8.11.0042).

A pena imposta e a existência de circunstância judicial desfavorável [natureza da droga] justifica o regime inicial fechado,
ex vi
do art. 33, § 2o, b, e § 3o, do CP, e art. 42 da Lei no 11.343/06. (STJ, AgRg no HC 624.261/SP)

A reprimenda superior a 4 (quatro) anos de reclusão constitui óbice legal à substituição da pena privativa por restritivas de direitos (CP, art. 44, I)
.
(TJMT, Ap no 12121/2018)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 0007705-44.2018.8.11.0064 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE RONDONÓPOLIS

APELANTE(S): RAPHAEL MARQUES DE CASTRO

SIMONE LEAL DA SILVA

MAURICIO GONÇALVES DA SILVA

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por RAPHAEL MARQUES DE CASTRO, SIMONE LEAL DA SILVA e

MAURICIO GONÇALVES DA SILVA
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, nos autos de ação penal (Código 675820), que os condenou por tráfico de drogas e associação para o tráfico, o
primeiro
e o
terceiro
a 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 1867 (um mil e oitocentos e sessenta e sete) dias-multa, e a
segunda
a 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 1634 (um mil e seiscentos e trinta e quatro) dias-multa
,
todos em regime inicial fechado - art. 33,
caput
, e 35, c/c art. 40, VI, todos da Lei no 11.343/2006

- (ID 55413544).

RAPHAEL MARQUES DE CASTRO sustenta que: 1)
“estava naquele ambiente apenas para saciar seu vício”
por ser usuário; 2) as fundamentações utilizadas para exasperar a pena-base seriam inidôneas; 3) se mantida a condenação pelo tráfico de drogas, sua participação seria de menor importância.

Requer o provimento para que seja desclassificada sua conduta para posse de drogas para uso. Subsidiariamente, reduzidas as penas (ID 55413543).

Prequestiona o art. 1o, III, e art. 5o LVII, da CF, art. 59, do CP, art. 28 e art. 33, da Lei no 11.343/2006 (ID 55413543).

SIMONE LEAL DA SILVA assevera que: 1) não
haveria provas de que exercia a traficância e/ou integrava associação voltada ao comercio de drogas; 2) as motivações adotadas para negativar a culpabilidade e natureza da droga seriam inerentes ao tipo penal; 3) preencheria os requisitos legais para aplicação da minorante do tráfico
privilegiado.

Requer o provimento para que seja absolvida de ambos os delitos. Subsidiariamente, reduzidas as penas e estabelecido regime
“diverso do fechado”
(ID 55413543).

MAURICIO GONÇALVES DA SILVA suscita preliminar de inépcia da denúncia. No mérito, alega que: 1) as provas seriam insuficientes para as condenações; 2) as circunstâncias judiciais [culpabilidade e natureza da droga] seriam favoráveis; 3) a agravante da reincidência não estaria configurada; 4) faria jus à minorante do tráfico privilegiado.

Pugna pelo provimento para que seja trancada a ação penal ou absolvido do tráfico de drogas e da associação para o tráfico. Subsidiariamente, reduzidas as penas, substituída a pena corporal por restritivas de direitos e estabelecido regime inicial semiaberto (ID 64871466).

A 1a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE RONDONÓPOLIS pugna pelo desprovimento dos apelos (ID

66431984).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento dos recursos de RAPHAEL MARQUES DE CASTRO e SIMONE LEAL DA SILVA e parcial provimento do apelo de MAURICIO GONÇALVES DA SILVA, em parecer assim sintetizado:

“
Tráfico ilícito de entorpecentes e associação ao tráfico [art. 33, caput, e art. 35, caput, ambos da Lei n°. 11.343/2006] – Sentença condenatória – Irresignação defensiva (Raphael): Pretendida reforma da sentença a fim da desclassificação do delito de tráfico para o consumo pessoal; seja retificada a pena-base fixando em seu mínimo legal e; aplicação da causa de diminuição de pena art. 29, § 1°, do CP - Impossibilidade - Sentença que não merece reparos - Irresignação defensiva (Simone): Pretendida reforma da sentença a fim da absolvição, devido à insuficiência de provas. Subsidiariamente, retificação da pena-base fixando em seu mínimo legal; reconhecimento do tráfico privilegiado e; alteração do regime -Insubsistência - Irresignação defensiva (Maurício): Pretendida reforma da sentença a fim de afastar a reincidência; reconhecimento do tráfico privilegiado; alteração do regime e; substituição da pena privativa de liberdade - Viabilidade - Há que se falar em eventual reforma na decisão prolatada pelo juízo a quo - Pelo desprovimento dos recursos e parcial provimento do apelo defensivo de

Maurício.
”
(Élio Américo, procurador de Justiça - ID 69011484)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (PRELIMINAR - INÉPCIA DA DENÚNCIA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante MAURICIO GONÇALVES DA SILVA suscita inépcia da peça acusatória sob a assertiva de que a situação fática relatada não corresponderia à tipificação exposta na sentença condenatória.

O apelante foi denunciado, juntamente com RAPHAEL MARQUES DE CASTRO e SIMONE LEAL DA SILVA, porque
no dia 18/05/2018, por volta das 18h00min
,
concorreram, de alguma forma [vender, ter em depósito, guardar, entregar a consumo e fornecer] para o tráfico de drogas praticado na residência localizada à

travessa 1, bairro Vila Clarion, Rondonópolis/MT, ocasião em que foram apreendidas 41 (quarenta e uma) pedras de pasta-base de cocaína, com peso de 12,17g (doze gramas e cento e setenta miligramas).

A denúncia imputou ao apelante
MAURICIO GONÇALVES DA SILVA [conhecido por “Tetinha”] a propriedade
“do ponto de venda de droga”
.

A exordial acusatória contém a exposição dos fatos criminosos, suas circunstâncias, as qualificações do apelante
MAURICIO GONÇALVES DA SILVA
e dos corréus, a classificação dos crimes, as descrições sobre as provas produzidas e o rol das testemunhas, em observância ao disposto no art. 41 do CPP.

Com efeito, a persecução criminal exige apenas prova da materialidade e indícios de autoria
“como requisitos da justa causa”
(STJ, RHC no 61.860/RJ - Relator: Min. Nefi Cordeiro - 3.12.2015).

O c. STJ firmou entendimento no sentido de que, se
“devidamente descritos os fatos delituosos (indícios de autoria e materialidade), não há inépcia na denúncia”
(RHC no 35312/SP - Relatora: Min.a Maria Thereza de Assis Moura - 14.11.2014).

Ademais, a
“melhor individualização da conduta de cada um dos agentes é matéria de prova e não constitui requisito de validade do processo (pressuposto processual)”
(STJ, HC no 299.133/MG - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 8.11.2016).

Portanto, o trancamento da ação penal, por inépcia da denúncia, mostra-se impertinente.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os recursos são cabíveis (CPP, art. 593, I), manejados por quem têm interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...]1o FATO: TRAFICO DE DROGAS. [...] no dia 18/05/2018, por volta das 18h00min, na travessa 01, Bairro Vila Clarion, nesta cidade, os denunciados
MAURICIO GONCALVES DA SILVA
,
RAPHAEL MARQUES DE CASTRO e SIMONE LEAL DA SILVA, envolvendo o adolescente RUAN VITTOR OLIVEIRA NERES (16 anos),

foram presos em flagrante delito por venderem,

terem em depósito, guardarem, entregarem a consumo e fornecerem a 01 (uma) porção, constituída por 41 (quarenta e uma) pedras, com massa liquida de 12,17g (doze gramas e cento e setenta miligramas), que após serem submetidas à perícia, constatou-se tratar de PASTA BASE DE COCAÍNA [...].

São dos autos que,
após receber informação de que no endereço uma mulher estava comercializando drogas, os policiais civis iniciaram uma investigação, sendo que no dia e hora supracitados visualizaram o acusado Raphael adentrando na residência, razão pela qual nela também adentraram. Ao perceber a presença dos policias, Raphael correu para um corredor, lado direito da casa, onde estavam a denunciada Simone, o usuário de drogas José Nildo da Silva Ferreira e o adolescente Ruan, que rapidamente foi ao banheiro e retornou.

Em revista domiciliar, os policiais civis lograram êxito em encontrar 41 (quarenta e uma), pedras de pasta base de cocaína, que estavam embaixo do telhado da casa e, no ralo da pia do banheiro, local onde o adolescente entrou e saiu rapidamente, além da quantia de R$ 19,00 (dezenove reais) em dinheiro, encontraram 02 (dois) aparelhos celulares e um tablete da marca Lenovo. [...]

2o FATO: ASSOCIAÇÃO PARA FINS DE TRAFICO

Apurou-se, ainda, durante a investigação, que os denunciados MAURICIO GONCALVES DA SILVA, RAPHAEL MARQUES DE CASTRO e SIMONE LEAL DA SILVA, envolvendo o adolescente RUAN VITOR DE OLIVEIRA NERES, associaram-se de maneira estável e permanente, com divisão de tarefas e condutas, para juntos praticarem o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, nesta cidade. [...]

Adequando-se a conduta de RAPHAEL MARQUES DE CASTRO ao disposto no art. 33, caput (1o FATO, com a causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, e art. 35 (2o FATO), ambos da Lei no 11.343/2006 c/c art. 61, I, do Código Penal, e a conduta de MAURICIO GONCALVES DA SILVA e SIMONE LEAL DA SILVA ao disposto no art. 33, caput (1o FATO, com a causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, e art. 35 (2o FATO), ambos da Lei no 11.343/2006, o Ministério Público requer seja recebida e autuada esta DENÚNCIA [...]
.
”
(Antônio Moreira da Silva, promotor de Justiça – ID 55413533)

O Juízo singular reconheceu as reponsabilidades penais e dosou as penas nos seguintes termos:

“[...] a materialidade do delito encontra-se demonstrada nos autos, especialmente através do Laudo Pericial de análise química de drogas às fls. 139.[...]

Primeiramente, no tocante à argumentação da defesa do réu Maurício, de que não há indicativos de que o mesmo seja a mesma pessoa conhecido por vulgo ‘tetinha’, contudo, consigno que o réu qualificado nestes autos, responde a processo de crime da mesma natureza de n° 692262 que tramita perante esta Vara, inclusive assistido pelo mesmo causídico, cuja identificações e qualificações dão conta de que trata-se da mesma pessoa, alcunhado por ‘tetinha ou brizola’. [...]

Como se observa, muito embora as escusas dos réus, os depoimentos dos policiais que participaram da diligência que culminou com as suas prisões, juntamente com as provas colhidas nos autos, levam à constatação de que os entorpecentes apreendidos eram de propriedade dos acusados, sendo que Raphael fazia a função de ‘porteiro’ da boca de fumo e o adolescente entregava a droga, utilizando-se da residência de Maurício, razão pela qual não foi localizada a substância
em posse deste último, mas resta comprovado as afirmativas dos investigadores e dos demais acusados de que a casa era dele.

Quanto a alegação da defesa de que o acusado Raphael tinha participação de menor importância, tal tese não merece acolhimento, pois restou configurada a contribuição ativa e eficaz do réu na prática delituosa, entendo que resta plenamente comprovado nos autos que este estaria exercendo o comércio ilícito de substância entorpecente no local, sobretudo pelo que fora relatado pelos investigadores de polícia em Juízo. [...]

Aliás, vale ressaltar, quanto ao ponto, estar amplamente comprovado não apenas o comércio malsão de drogas, mas também a
incidência da causa de aumento de pena ínsita no artigo 40, inciso VI da Lei 11.343/06, porquanto inconteste que os réus perpetravam o tráfico de drogas juntamente com o adolescente Ruan, que muito embora não inquirido perante o Juízo, fora relatado pelos policiais o seu envolvimento, pois tanto os denunciados quanto o menor, encontrava-se vendendo as substâncias entorpecentes.

Por fim, apenas a título de argumentação, consoante é cediço, mesmo comprovada a condição de usuário, tal fato não o impede de, concomitantemente, levar a cabo quaisquer condutas previstas no aludido Artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, de modo que entendo que há provas para a condenação dos réus no crime de tráfico de drogas.

Do Crime de Associação ao Tráfico de Drogas [...]

De outra banda, superada tal questão consigno que a materialidade do delito encontra-se demonstrada nos autos, especialmente pelo relatório policial de fls. 59/61, Boletim de Ocorrência fls. 11/13 e pelo Laudo Pericial Criminal no 2.10.2019.35320-01 realizado na substância entorpecente fls. 140/142.

No tocante à autoria, entendo que esta encontra-se plenamente demonstrada nos autos, conforme os fundamentos que doravante passa-se a expor.

Acerca dos fatos, os condutores da prisão, prestaram depoimento em sede extrajudicial, conforme constam de fls. 14/15 e 17.

Assim sendo, veja-se o depoimento do policial civil Jorge Alencar da Silva, inquirido em Juízo, devidamente compromissado na forma da lei e sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ‘in verbis’: [...]

Ao serem interrogados em Juízo, os acusados negaram as autorias delitivas, tal como o comércio e a associação ao tráfico de drogas.

É o que restou evidenciado nos autos.

Consoante o depoimento do policial em Juízo, evidenciada está a comunhão de vontades entre os acusados para a prática do delito em questão.

Os depoimentos colhidos nos autos são firmes no sentido de registrar que o adolescente Ruan Vittor distribuía os entorpecentes, sendo que Raphael administrava a residência e fluxo de usuários, bem como a ré Simone cuidava da casa, inclusive utilizavam-se da residência do acusado Maurício para guardar e comercializar as drogas.

Os vários elementos colhidos como a quantidade de porções de drogas apreendidas, a forma como estavam acondicionadas e escondidas na casa do denunciado Maurício, são suficientes para concluir pela existência de uma organização entre os acusados.

Ou seja, todos os fatos narrados acima constituem elementos idôneos de que os réus formavam entre si uma organização estável e permanente para venda ilícita de drogas, tendo sido apreendidos os entorpecentes que iriam ser vendidos.

Não há dúvida da existência de uma rotina anterior a ser seguida em unidade de desígnios, sendo certo que a venda de material entorpecente pressupõe uma operação planejada, premeditada e deliberada, evidenciando que os réus participavam de modo estável, dos fatos ilícitos ligados ao tráfico de drogas.

Assim, entendo que restou demonstrado o delito de associação para o tráfico imputado aos acusados.

ISTO POSTO, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia e, assim, CONDENO os acusados RAPHAEL MARQUES DE CASTRO, SIMONE LEAL DA SILVA E MAURÍCIO GONÇALVES DA SILVA, já qualificados nos autos, como incurso nas penas previstas no Artigo 33, caput e Artigo 35, caput, com a causa de aumento de pena prevista no Artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/2006. [...]

RAPHAEL MARQUES DE CASTRO

- Do Crime de Tráfico de Entorpecentes: [...]

Considero como circunstâncias judiciais preponderantes que o réu agiu com a culpabilidade acentuada para o evento delituoso, posto que com sua conduta colaborou para o problema social gravíssimo que é a traficância, verdadeiro fator de desestrutura familiar e causa de grande parte dos delitos de natureza patrimonial. [...]

Referente à natureza das drogas apreendidas trata-se de pasta base de COCAÍNA sendo esta um dos psicotrópicos mais devastadores da vida humana, razão pela qual considero referida circunstância desfavorável ao acusado. [...]

Por essas razões, a pena base pelo crime previsto no Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 deve ser fixada acima do seu mínimo legal, encontrando a reprimenda em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Quanto à multa, ela deve ser fixada também acima do mínimo legal, em 600 (seiscentos) dias-multa, sendo cada dia-multa equivalente a 1/30 (um, trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos (Artigo 4o do CP c/c Artigo 43 da Lei de Drogas).

Na segunda fase, hei de reconhecer a agravante da reincidência (Artigo 61, I, do Código Penal), contudo não existem atenuantes a serem consideradas, portanto agravo a pena em 06 (seis) meses e 100 (cem) dias-multa.

Assim, a pena nessa fase da dosimetria é de 06 (seis) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Já na terceira fase, reconheço a majorante prevista no Artigo 40, inciso VI da Lei 11.343/06, da qual utilizo a fração de 1/6 para aumentar a reprimenda.

Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena referente ao § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06, face o acusado ser reincidente.

Portanto, a pena final a que se chega pelo crime de tráfico, na terceira e última fase da dosimetria, é a de 07 (sete) anos de reclusão e 817 (oitocentos e dezessete) dias-multa, a qual torno definitiva.

Do Crime de Associação ao Tráfico de Drogas: [...]

Considero como circunstâncias judiciais preponderantes que o réu agiu com a culpabilidade acentuada, posto que com sua conduta de associação ao tráfico colaborou para o problema social gravíssimo, verdadeiro fator de desestrutura familiar e causa de grande parte dos delitos de natureza patrimonial. [...]

Referente à natureza das drogas apreendidas trata-se de pasta base de COCAÍNA sendo esta um dos psicotrópicos mais devastadores da vida humana, razão pela qual considero referida circunstância desfavorável ao acusado. [...]

Por essas razões, a pena base pelo crime previsto no Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 deve ser fixada acima do seu mínimo legal, encontrando a reprimenda em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Quanto à multa, ela deve ser fixada também acima do mínimo legal, em 800 (oitocentos) dias-multa, sendo cada dia-multa equivalente a 1/30 (um, trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos (Artigo 4o do CP c/c Artigo 43 da Lei de Drogas).

Na segunda fase, hei de reconhecer a agravante da reincidência (Artigo 61, I, do Código Penal), contudo não existem atenuantes a serem consideradas, portanto agravo a pena em 06 (seis) meses e 100 (cem) dias-multa.

Assim, a pena nessa fase da dosimetria é de 04 (quatro) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

Já na terceira fase, reconheço a majorante prevista no Artigo 40, inciso VI da Lei 11.343/06, da qual utilizo a fração de 1/6 para aumentar a reprimenda.

Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena referente ao § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06, face o acusado ser reincidente.

Portanto, a pena final a que se chega pelo crime de tráfico, na terceira e última fase da dosimetria, é a de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e
1.050 (mil e cinquenta) dias-multa, a qual torno definitiva.

SIMONE LEAL DA SILVA

- Do Crime De Tráfico De Entorpecentes: [...]

Considero como circunstâncias judiciais preponderantes que o réu agiu com a culpabilidade acentuada para o evento delituoso, posto que com sua conduta colaborou para o problema social gravíssimo que é a traficância,
verdadeiro fator de desestrutura familiar e causa de grande parte dos delitos de natureza patrimonial. [...]

Referente à natureza das drogas apreendidas trata-se de pasta base de COCAÍNA sendo esta um dos psicotrópicos mais devastadores da vida humana, razão pela qual considero referida circunstância desfavorável ao acusado. [...]

Por essas razões, a pena base pelo crime previsto no Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 deve ser fixada acima do seu mínimo legal, encontrando a reprimenda em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Quanto à multa, ela deve ser fixada também acima do mínimo legal, em 600 (seiscentos) dias-multa, sendo cada dia-multa equivalente a 1/30 (um, trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos (Artigo 4o do CP c/c Artigo 43 da Lei de Drogas). [...]

Assim, a pena nessa fase da dosimetria é de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem agravantes e atenuantes a serem consideradas.

Já na terceira fase, reconheço a majorante prevista no Artigo 40, inciso VI da Lei 11.343/06, da qual utilizo a fração de 1/6 para aumentar a reprimenda.

Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena referente ao § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06, uma vez que há condenação simultânea da acusada nos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas.

Portanto, a pena final a que se chega pelo crime de tráfico, na terceira e última fase da dosimetria, é a de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, a qual torno definitiva.

Do Crime de Associação ao Tráfico de Drogas:[...]

Considero como circunstâncias judiciais preponderantes que o réu agiu com a culpabilidade acentuada, posto que com sua conduta de associação ao tráfico colaborou para o problema social gravíssimo, verdadeiro fator de desestrutura familiar e causa de grande parte dos delitos de natureza patrimonial.

[...]

Por essas razões, a pena base deve ser fixada acima do seu mínimo legal, encontrando a reprimenda em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Quanto à multa, ela deve ser fixada também acima do mínimo legal, em 800 (oitocentos) dias-multa, sendo cada dia-multa equivalente a 1/30 (um, trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos (Artigo 4o do CP c/c Artigo 43 da Lei de Drogas).

Na segunda fase, inexistem agravantes a serem consideradas, contudo hei de reconhecer a atenuante da menoridade relativa (Artigo 65, I, do Código Penal), portanto atenuo a pena em 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem agravantes e atenuantes a serem consideradas.

Assim, a pena nessa fase da dosimetria é de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Já na terceira fase, reconheço a majorante prevista no Artigo 40, inciso VI da Lei 11.343/06, da qual utilizo a fração de 1/6 para aumentar a reprimenda.

Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena referente ao § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06, uma vez que há condenação simultânea da acusada nos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas.

Portanto, a pena final a que se chega pelo crime de tráfico, na terceira e última fase da dosimetria, é a de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão e 934 (novecentos e trinta e quatro) dias-multa, a qual torno definitiva.

Mauricio Gonçalves da Silva

- Do Crime De Tráfico De Entorpecentes: [...]

Considero como circunstâncias judiciais preponderantes que o réu agiu com a culpabilidade acentuada para o evento delituoso, posto que com sua conduta colaborou para o problema social gravíssimo que é a traficância, verdadeiro fator de desestrutura familiar e causa de grande parte dos delitos de natureza patrimonial. [...]

Referente à natureza das drogas apreendidas trata-se de COCAÍNA sendo esta uma do psicotrópico mais devastador da vida humana, razão qual considero referida circunstância desfavorável ao acusado.

Por essas razões, a pena base pelo crime previsto no Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 deve ser fixada acima do seu mínimo legal, encontrando a reprimenda em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Quanto à multa, ela deve ser fixada também acima do mínimo legal, em 600 (seiscentos) dias-multa, sendo cada dia-multa equivalente a 1/30 (um, trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos (Artigo 4o do CP c/c Artigo 43 da Lei de Drogas).

Na segunda fase, hei de reconhecer a agravante da reincidência (Artigo 61, I, do Código Penal), contudo não existem atenuantes a serem consideradas, portanto agravo a pena em 06 (seis) meses e 100 (cem) dias-multa.

Assim, a pena nessa fase da dosimetria é de 06 (seis) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Já na terceira fase, reconheço a majorante prevista no Artigo 40, inciso VI da Lei 11.343/06, da qual utilizo a fração de 1/6 para aumentar a reprimenda.

Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena referente ao § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06, face o acusado ser reincidente.

Portanto, a pena final a que se chega pelo crime de tráfico, na terceira e última fase da dosimetria, é a de 07 (sete) anos de reclusão e 817 (oitocentos e dezessete) dias-multa, a qual torno definitiva.

Do Crime de Associação ao Tráfico de Drogas: [...]

Considero como circunstâncias judiciais preponderantes que o réu agiu com a culpabilidade acentuada, posto que com sua conduta de associação ao tráfico colaborou para o problema social gravíssimo, verdadeiro fator de desestrutura familiar e causa de grande parte dos delitos de natureza patrimonial.

[...]

Referente à natureza das drogas apreendidas trata-se de pasta base de COCAÍNA sendo esta um dos psicotrópicos mais devastadores da vida humana, razão pela qual considero referida circunstância desfavorável ao acusado. [...]

Por essas razões, a pena base pelo crime previsto no Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 deve ser fixada acima do seu mínimo legal, encontrando a reprimenda em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Quanto à multa, ela deve ser fixada também acima do mínimo legal, em 800 (oitocentos) dias-multa, sendo cada dia-multa equivalente a 1/30 (um, trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos (Artigo 4o do CP c/c Artigo 43 da Lei de Drogas).

Na segunda fase, hei de reconhecer a agravante da reincidência (Artigo 61, I, do Código Penal), contudo não existem atenuantes a serem consideradas, portanto agravo a pena em 06 (seis) meses e 100 (cem) dias-multa.

Assim, a pena nessa fase da dosimetria é de 04 (quatro) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

Já na terceira fase, reconheço a majorante prevista no Artigo 40, inciso VI da Lei 11.343/06, da qual utilizo a fração de 1/6 para aumentar a reprimenda.

Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena referente ao § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06, face o acusado ser reincidente.

Portanto, a pena final a que se chega pelo crime de tráfico, na terceira e última fase da dosimetria, é a de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 1.050 (mil e cinquenta) dias-multa, a qual torno definitiva. [....]

De ofício, levando-se em consideração o exposto, devem ser somadas as penas dos delitos acima, conforme disposto no Artigo 69, ‘caput’, do Código Penal.

ISTO POSTO, CONDENO os acusados nas seguintes penas:

- RAPHAEL MARQUES DE CASTRO: 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 1.867 (um mil e oitocentos e sessenta e sete) dias-multa, em relação ao crime descrito no Artigo 33, caput, e do Artigo 35, caput, ambos da Lei no 11.343/2006.

- SIMONE LEAL DA SILVA: 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.634 (um mil e seiscentos e trinta e quatro) dias-multa, em relação ao crime descrito no Artigo 33, caput, e do Artigo 35, caput, ambos da Lei no 11.343/2006.

- MAURICIO GONÇALVES DA SILVA: 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 1.867 (um mil e oitocentos e sessenta e sete) dias-multa, em relação ao crime descrito no Artigo 33, caput, e do Artigo 35, caput, ambos da Lei no 11.343/2006. [...]

Considerando o quantum da pena imposta em relação a acusada Simone, bem como a reincidência dos réus Raphael e Maurício, estabeleço como regime de pena, que deverá ser cumprida, inicialmente, em regime FECHADO (Artigo 33, § 2o, ‘a’, do Código Penal), observando-se a regra ínsita no Art. 387, §2o, do Código de Processo Penal.

Incabível a substituição da pena privativa em liberdade em restritiva de direito, já que não preenche os requisitos objetivo e subjetivo para a conversão, qual seja, o constante do Artigo 44, incisos I, II e III do Código Penal, uma vez que, por ocasião das dosimetrias das penas base, foram reconhecidas duas

circunstâncias

judiciais

em

desfavor

dos acusados e o quantum das penas serem superiores a 04 (quatro) anos, de modo a impossibilitar essa substituição [...].”
(Maria Mazarelo Farias Pinto, juíza de Direito – ID

55413544)

Pois bem.

A materialidade do tráfico de drogas está pelo Termo de Exibição e Apreensão (ID 55413533), Laudo Pericial Preliminar no 200.2.04.2018.006695-01 (ID 55413533) e Laudo Pericial no 3.14.2018.47241-01 (ID 55413535), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, foram ouvidos Jorge Alencar da Silva, investigador de Polícia (ID 55413533), Roberto Antônio dos Santos, investigador de Polícia (ID 55413533), José Nildo da Silva Ferreira, usuário (ID 55413533), Ruan Vitor Oliveira Neres, adolescente (ID 55413533), SIMONE LEAL DA SILVA, apelante (ID 55413533), RAPHAEL MARQUES DE CASTRO, apelante (ID 55413533).

O apelante MAURICIO GONÇALVES DA SILVA foi qualificado indiretamente, por determinação do delegado de Polícia Gustavo Colognesi Belão (ID 55413534).

Em Juízo, colheram-se as declarações de Gustavo Colognesi Belão, Jorge Alencar da Silva, investigador de Polícia (Relatório de Mídias - ID 55415950), SIMONE LEAL DA SILVA, apelante (Relatório de Mídias - ID 55415950), e RAPHAEL MARQUES DE CASTRO, apelante (Relatório de Mídias - ID 55415950).

Destacam-se do contexto probatório que:

- no dia 18.5.2018, por volta das 18h, os investigadores de Polícia [Jorge Alencar da Silva e Roberto Antônio dos Santos] realizaram diligências para investigar informações relativas a existência de uma boca de fumo
em uma residência localizada à travessa 1, bairro Vila Clarion, Rondonópolis/MT, oportunidade em que
apreenderam
41 (quarenta e uma) porções de pasta-base cocaína, com peso de 12,17g (doze gramas e dezessete decigramas), os apelantes
SIMONE LEAL DA SILVA e RAPHAEL MARQUES DE CASTRO e o adolescente Ruan Vitor Oliveira Neres estavam no local e foram conduzidos à Delegacia de Polícia (ID 55413533 e Relatório de Mídias - ID 55415950);

-
José Nildo da Silva Ferreira [usuário] afirmou, perante a autoridade policial, que faz uso de pasta-base de cocaína há 11 (onze) anos; foi comprar pasta-base de cocaína na boca de fumo do
“Tetinha”
; o valor da pedra é R$4,00 (quatro) reais; frequentemente compra drogas no local;
“o porteiro da boca de fumo é Rafael e quem faz a entrega da droga é Ruan Vitor Oliveira Neres”
(ID 55413533);

- Jorge Alencar da Silva [investigador de Polícia] relatou, nas fases policial e judicial que
“era uma residência de esquina e no terreno há duas casas
”;
“em uma das casas havia uma boca de fumo que pertencia ao Tetinha”
;
“Maurício utiliza menores e usuários para vender a droga”
;
“há vários casos na residência da mesma maneira”
;
“no dia estava o menor, a menina, Raphael e outro usuário na residência
”;
“localizaram várias pedras de pasta-base, dentro da residência e no telhado”
;
“Raphael, Simone e o adolescente estavam na casa dos fundos e a equipe fez a abordagem de Raphael, que admitiu que era como se fosse o porteiro da casa”
;
“adentraram a casa e localizaram os entorpecentes em locais espalhados pela casa”;

“Simone morava na residência e ela era namorada do menor
,
que é o que estava vendendo na residência”
;
“tanto a PM quanto a Polícia Civil já realizaram muitas prisões no referido endereço
”;
“ela falou que foi lá comprar droga e que utiliza a residência para fazer programa”
(ID 55413533 e Relatório de Mídias - ID 55415950);

- Gustavo
Colognesi Belão [delegado de Polícia] afirmou, em Juízo,
que
“vinha trabalhando na investigação da facção criminosa comando vermelho”
; existiam

“informações de que o Mauricio vulgo Tetinha, integrava essa organização e ainda integra, a época ele só era responsável pelo recolhe das bocas de fumo e também era proprietário de algumas boca de fumo, hoje ele já passou a ser disciplina de bairro”
; receberam “
informação de que a boca de fumo do Mauricio vulgo Tetinha tinha sido abastecida, então decidimos ir até essa residência, chegando lá tinha três pessoas, na verdade quatro, tinha o porteiro que era o Raphael, ele recepcionava o usuário de drogas, identificava como usuário de drogas e autorizava a entrada”
;
“era uma boca muito movimentada, que o tetinha é muito conhecido lá, que tinha quarenta e uma pedras de pasta base durante a apreensão”
; ele tinha diversas bocas de fumo;
“fizemos essa apreensão e a prisão desses indivíduos”
;
“a Simone cuidava da casa, ela cozinhava para os meninos ali, o que eu a gente apurou é que ela tinha um relacionamento
”;
“ela também utilizava o entorpecente, então ela se beneficiava daquela situação”
;
“eu me recordo que um dos usuários de drogas falaram que já pegaram drogas com ela
”;
“então assim a informação chegou de que seria uma mulher”
;
“ela residia ali na casa, mas quem era proprietário da droga a rentabilidade pertencia ao Mauricio tanto que ele mantinha aquela residência
”;
“tinha um usuário de drogas, que eu não me recordo o nome dele agora, mas ele confirmou que estava ali e que adquiriu esse entorpecente
”;
“o adolescente que era o Ruan ele sim que comercializava de fato essa droga na boca de fumo, o porteiro Raphael autorizava a entrada dos usuários”
;
“o Raphael confirmou que a boca é do Mauricio do Tetinha e fala que é o porteiro, ela fala que não comercializava”
(Relatório de Mídias - ID 55415950);

-
Raphael Marques de Castro [apelante] admitiu, na Delegacia de Polícia, que
“na boca de fumo do ‘Tetinha’ executava a função de porteiro
”;
“recebia comida e abrigo”
;
“na casa residem Ruan Vitor Oliveira Neres e Simone Leal da Silva”
; perante o juiz, alegou que o entorpecente encontrado não era seu e que é apenas usuário de drogas; no dia dos fatos, conseguiu dinheiro na rua e sabia que no endereço da apreensão havia usuários e foi tentar comprar, mas foi surpreendido pela polícia; Simone morava na residência; o depoimento da delegacia “não confere”; não exercia função de porteiro na boca de fumo;
“estava há três meses morando na rua”
;
“não pode afirmar se Simone morava na casa, mas sempre que ia ao endereço, ela estava lá”
(Relatório de Mídias - ID 55415950);

- Ruan Víttor Oliveira Neres [adolescente] afirmou, perante a autoridade policial, ser usuário de “melado” e maconha;
“chegou na casa de Simone, por volta das 18h, para ali consumir um brau”
; não comprou
“nenhuma droga ali”
;
“havia comprado próximo a sua casa, na qual mora, uma pequena quantidade de maconha”
;
“pagou R$2,00 (dois) reais e dali levou para casa de Simone fumar”
;
“quando chegou na casa de Simone tinha umas quatro pessoas lá”
;
“não sabe dizer se Simone comercializa ‘droga’ em sua casa, tendo em vista que nunca viu ‘venderem droga ali (casa de Simone”
; não vende drogas (ID 55413533);

- Simone Leal da Silva [apelante] informou, na fase policial, que naquela data [18.5.2018], por volta das 14h30min chegou na casa do “Tetinha”; comprou R$5,00 (cinco) reais de pasta-base de cocaína para ali consumir; frequenta direto a casa do “Tetinha”;
“apesar da casa ser do “Tetinha” quem sempre fica ali é o Ruan”
;
“este é quem vende a droga, ou seja, que recebe o dinheiro e quem entrega a droga”
; “
há uma outra pessoa que fica ali na casa do “Tetinha” por nome de Rafael, sendo este quem controla o acesso das pessoas na casa”
;
“vai ali para comprar droga e consumir”
; não comercializa drogas;
“sobrevive do dinheiro dos programas que faz”
;
“Rafael só deixa algumas pessoas consumirem ali”
(ID 55413533); na audiência de instrução, informou ser usuária de pasta-base de cocaína; “
foi ao endereço dos fatos para comprar drogas”; “não usava drogas todo dia; conheceu Raphael na referida casa”; “o adolescente fazia a venda de drogas na casa e Raphael ficava como porteiro da boca de fumo; tinha acabado de chegar na casa quando foi presa”; “Raphael era quem abria o portão, administrando quem entrava e quem saia da casa”; “o menor quem lhe vendia drogas”;

“tinha acabado de chegar na casa”
(Relatório de Mídias - ID 55415950).

Dito isso, vejamos.

Analisam-se as pretensões absolutórias/desclassificatórias deduzidas pelos apelantes [RAPHAEL MARQUES DE CASTRO, SIMONE LEAL DA SILVA e MAURICIO GONÇALVES DA SILVA], em conjunto, por envolverem o mesmo contexto probatório.

Do Tráfico de drogas:

As informações recebidas pela Delegacia Especializada de Roubos, Furtos e Entorpecentes de Rondonópolis [Narcóticos] indicando a residência
localizada à travessa 1, bairro Vila Clarion, Rondonópolis/MT,
como ponto de comercialização e as apreensões de 41 (quarenta e uma) pedras de pasta-base de cocaína, com peso de 12,17g (doze gramas e cento e dezessete decigramas), evidenciam comercialização difusa de substâncias entorpecentes.

A diligência policial [apreensão de drogas; prisão dos apelantes RAPHAEL MARQUES DE CASTRO e SIMONE LEAL DA SILVA; condução do adolescente Ruan Víttor Oliveira Neres e do usuário José Nildo da Silva Ferreira] foi descrita coerentemente pelos investigadores de Polícia Jorge Alencar da Silva e Roberto Antônio dos Santos, bem como pelo delegado de Polícia Gustavo
Colognesi Belão
, os quais também delimitaram as condutas, sendo que o apelante MAURICIO GONÇALVES DA SILVA era o proprietário da
“boca de fumo”
, ao passo que era auxiliado pelos apelantes [RAPHAEL MARQUES DE CASTRO e SIMONE LEAL DA SILVA] e o adolescente [Ruan Víttor Oliveira Neres].

A localização da droga corrobora as declarações dos referidos agentes policiais de que
àquele ponto de venda havia sido abastecido naquela data [18.5.2018].

O funcionamento da “boca de fumo do Tetinha” [apelante
MAURICIO GONÇALVES DA SILVA]
, no local, foi confirmado, ainda, pelos apelantes
RAPHAEL MARQUES DE CASTRO e SIMONE LEAL DA SILVA, bem como pelo adolescente Ruan Víttor Oliveira Neres e o usuário José Nildo da Silva Ferreira, na fase policial.

O apelante MAURICIO GONÇALVES DA SILVA responde a outra ação penal por organização criminosa e tráfico de drogas na qual também foi identificado por
“Teta ou Tetinha”
(Sistema
Primus
- Código 598122/Comarca Cuiabá).

Com efeito, “
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (TJMT, Enunciado Criminal 8).

Além disso, a fragmentação da pasta-base de cocaína em 71 (setenta e uma) porções e a aquisição de droga por usuário [
José Nildo da Silva Ferreira]
, demonstram a destinação mercantil das substâncias entorpecentes apreendidas (TJMT, AP N.U 0043332-15.2017.8.11.0042 - Primeira Câmara Criminal - 17.12.2018).

O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “fornecer” [MAURICIO GONÇALVES DA SILVA], “ter em depósito” e “vender” [SIMONE LEAL DA SILVA e RAPHAEL MARQUES DE CASTRO] substância entorpecente para fins de mercancia (TJMT, Ap no 133912/2017 - Relator: Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 2.3.2018).

Note-se, ainda, que a conduta dos apelantes [manter em depósito porções individuais de pasta-base de cocaína] caracteriza tráfico
“formiguinha”
, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de droga para distribuição no varejo a usuários indeterminados (TJMT, AP no 54845/2016 - Primeira Câmara Criminal - 10.8.2016; TJMT, AP no 130333/2016 - Primeira Câmara Criminal - 18.8.2017).

Por seu turno, a versão apresentada por
MAURICIO GONÇALVES DA SILVA,
perante o juiz, de ser apenas usuário e estar naquele ambiente para comprar entorpecentes, não se mostra verossímil ao se considerar que, na Delegacia de Polícia, confirmou recepcionar as pessoas que chegavam na residência.

De toda sorte, a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente porque mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Em situação semelhante, esta e. Câmara decidiu:

“Apresenta-se injustificável o pedido de absolvição/desclassificação do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente.”
(TJMT, NU 0000848-20.2019.8.11.0040 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 10.3.2020)

Nesse quadro, a absolvição dos apelantes MAURICIO GONÇALVES DA SILVA e SIMONE LEAL DA SILVA do tráfico de drogas e a desclassificação da conduta do apelante RAPHAEL MARQUES DE CASTRO para posse de drogas para uso e mostram-se impertinentes.

Da associação para o tráfico:

Os investigadores de Polícia Jorge Alencar da Silva e Roberto Antônio dos Santos realizaram investigações relativas a existência de uma
“boca de fumo”
[sem especificação exata do período].

No caso, não existem registros de campanas ou diligências policiais [interceptação ou quebra de sigilo de dados telefônicos; entrevistas com vizinhos] aptas a demonstrar a estabilidade, tampouco permanência do vínculo associativo para fins de traficância entre os apelantes RAPHAEL MARQUES DE CASTRO, SIMONE LEAL DA SILVA e MAURICIO GONÇALVES DA SILVA.

A quantidade de drogas apreendida -
12,17g (doze gramas e cento e dezessete decigramas) de pasta-base de cocaína
-

não indica traficância em larga escala a ser atribuída aos apelantes (TJMT, AP no 82482/2018 - Primeira Câmara Criminal - 4.12.2018).

Outrossim, as declarações dos agentes policiais são insuficientes para aferição de rateio de eventuais lucros entres os apelantes e, principalmente, o período da suposta associação.

A circunstância de os apelantes comercializarem drogas no mesmo endereço não revela, por si só, o vínculo associativo, pois não se pode
“transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública - capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado -, em um concurso de agentes”
(STF, HC no 124.164 - Relator: Min. Teori Zavaski - 11.11.2014).

O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras,
“impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”
(TJMT, Enunciado Criminal 5).

A responsabilização penal somente deve ser imposta quando houver, no conjunto probatório, juízo de certeza quanto à materialidade e autoria do crime (TJMT, NU 0011162-58.2011.8.11.0055).

Aplicável aresto deste e. Tribunal:

“A prática conjunta da traficância pelos acusados, por si só, não induz ao vínculo associativo permanente com divisão de tarefas, mas sim ao concurso eventual de pessoal.”

(Ap no 82944/2017 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - 21.9.2017)

Assim sendo, impõe-se a absolvição dos apelantes RAPHAEL MARQUES DE CASTRO, SIMONE LEAL DA SILVA e MAURICIO GONÇALVES DA SILVA da associação para o tráfico (Lei 11.343/2006, art. 35), por insuficiência de provas (CPP, art. 386, VII).

Passam-se às revisões das dosimetrias.

Do apelante RAPHAEL MARQUES DE CASTRO:

Na primeira fase [tráfico de drogas], o Juízo singular fixou a pena-base em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, ao considerar desfavoráveis a culpabilidade e a natureza da droga apreendida [pasta-base de cocaína].

As consequências sociais derivadas do tráfico de drogas - destruição de famílias, ramificações no crime organizado e aumento dos crimes patrimoniais - não transcendem ao resultado típico do tráfico de drogas, razão pela qual não justificam a elevação da reprimenda basilar (STJ, AgRg no REsp 1859301/PA, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 23.6.2020).

Em sua vez, o acentuado grau de nocividade da pasta-base de cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autoriza, em si, a fixação da pena-base acima do mínimo legal (STJ, AgRg no HC no 489.276/SP - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 25.3.2018; TJMT, N.U 0006720-75.2018.8.11.0064 - Primeira Câmara Criminal - 8.6.2020).

Afastada a avaliação negativa da culpabilidade, redimensiona-se a pena-base a 5 (cinco) anos e 3 (três) meses e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem atenuantes.

O juiz da causa reconheceu a agravante da reincidência (CP, art. 61, I) - apelante possui duas condenações anteriores por roubo majorado
, transitadas em julgado nos dias 20.10.2014 e 6.10.2014 (
https://seeu.pje.jus.br

- NU 2000294-76.2019.8.11.0064) - e elevou as penas em 6 (seis) meses e 100 (cem) dias-multa, cujo aumento deve ser preservado por ser mais benéfico que a fração usualmente adotada pelo c. STJ de 1/6 (HC no 578.638/SC - Relator: Min. Felix Fischer - 3.6.2020).

Consequentemente, transforma-se a pena intermediária em 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase,
verifica-se que, na data do fato [
18.5.2018
], a apelante registrou
condenações roubos majorados, a 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão (
https://seeu.pje.jus.br

- NU 2000294-76.2019.8.11.0064).

A reincidência e/ou a reiteração delitiva retratam dedicação à atividade criminosa, a justificar o afastamento do tráfico privilegiado (STJ, HC 450153/SP - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 28.6.2018; STJ, AgRg no REsp 1804614/SP - Relator: Min. Jorge Mussi - 13.6.2019; TJMT, Ap no 130743/2017 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - 23.1.2018).

No que se refere à mironante da participação de menor importância, verifica-se que o apelante atuou no comércio de drogas, desempenhando a função de “porteiro da boca de fumo”, o que lhe confere a condição de coautor funcional, e não mero partícipe (TJMS, AP NU 0001146-54.2019.812.0017, Relator: Des. Emerson Cafure - 28.11.2019), razão pela qual a causa geral de diminuição de pena (CP, art. 29, § 1o) mostra-se impertinente.

A majorante [envolvimento de adolescente] justifica a elevação da reprimenda na fração mínima - 1/6 (um sexto) -, motivo pelo
a pena definitiva do apelante RAPHAEL MARQUES DE CASTRO deve ser
fixada 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 8 (oito) dias e 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa.

Quanto ao regime, conserva-se o inicial fechado em razão natureza da droga [pasta-base de cocaína] e da reincidência (Lei no 11.343/2006, art. 42; CP, art. 33, § 2o, ‘a).

Nessa linha, anota-se aresto do c. STJ:

“A condenação a pena entre 4 e 8 anos de reclusão, que, em tese, admitiria a fixação do regime semiaberto, conforme os parâmetros legais (art. 33, § 2o, a e b, e § 3o, do Código Penal), enseja, em caso de reincidência, a imposição do regime prisional fechado.”
(AgRg no HC 581.535/SP - Relator: Min. João Otávio de Noronha - 15.10.2020)

Sobre o prequestionamento, os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF, Ag no 0000452-14.2018.8.07.0000 - Relator: Des. João Batista Teixeira - 26.03.2018).

Do apelante SIMONE LEAL DA SILVA:

Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em razão da culpabilidade e da natureza da droga [pasta-base de cocaína].

As
“genéricas consequências sociais maléficas do tráfico de drogas - usuais nesse tipo penal”
não
justificam a valoração negativa da culpabilidade
(STJ, HC 67.064/PR, Relator: Min. Nefi Cordeiro - 20.6.2014).

A natureza da substância entorpecente apreendida [pasta-base de cocaína]
, “de alto poder deletério -, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, afasta a alegação de fundamentação inidônea”
(STJ, AgRg no REsp 1793804/MT, Relator: Min. Jorge Mussi - 25.6.2019) e justifica a exasperação da pena-base.

Por conseguinte, a pena-base deve ser redimensionada a 5 (cinco) anos e 3 (três) meses e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes, motivo pelo qual transforma-se a pena-base - 5 (cinco) anos e 3 (três) meses e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa - em intermediaria

Na terceira fase, o juiz da causa não aplicou o tráfico privilegiado ao considerar a condenação por associação para o tráfico, fundamento o qual
não subiste.

A
apelante é primária, sem antecedentes, não possui outros registros criminais e, à época do fato [18.5.2018], residia com seus genitores [Calista Leal Silva e Joseinacio Silva] e filhos [Maria Clara Leal Maia, Vitória Leal Maia e Thiago Leal Maia] à rua Emanuel Pinheiro, no 2.216, bairro Luz Dyra, Rondonópolis/MT (ID 55413533 e HC NU
1012640-11.2018.8.11.0000)
, ou seja, em endereço distinto no qual foi praticado o delito [travessa 01, bairro Vila Clarion, Rondonópolis/MT].

Nesse contexto, o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (Lei no 11343/206, art. 33, § 4o) constitui direito subjetivo da apelante (STJ, HC no 565.707/RJ, Relator: Min. Ribeiro Dantas - 16.10.2020).

Sopesadas a comercialização de droga em residência [conhecida pelos investigadores de Polícia Jorge Alencar da Silva e Roberto Antônio dos Santos como
“boca de fumo”
] e a forma de acondicionamento das substâncias entorpecentes [41 (quarenta e uma) pedras de pasta-base de cocaína],
“a pena deve ser reduzida no patamar intermediário de 1⁄2 (metade) diante das circunstâncias do caso concreto”

(TJMT, AP N.U 0016542-81.2019.8.11.0055 - Primeira Câmara Criminal - 8.5.2020), a totalizar 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 275 (duzentos e setenta e cinco) dias-multa.

Por força da majorante da prática do delito com envolvimento de adolescente (Lei no 11.343/2006, art. 40, VI), preserva-se o aumento das penas na fração mínima de 1/6 (um sexto), de modo a fixar as penas definitivas da apelante SIMONE LEAL DA SILVA em
3 (três) anos e 22 (vinte e dois dias) de reclusão e 320 (trezentos e vinte) dias-multa
.

No tocante ao regime, a circunstância judicial desfavorável - natureza da droga [
pasta-base de cocaína
] - autoriza o inicial semiaberto (CP, art. 33, §2o e § 3o).

Segue-se orientação do c. STJ:

“Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido aplicada em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para a reprovação do delito, em razão da aferição negativa de circunstância judicial, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, e art. 59, ambos do CP.”
(HC no 565.707/RJ, Relator: Min. Ribeiro Dantas - 16.10.2020)

A
“substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra suficiente ante a falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP)”
(TJMT, AP N.U 1000432-88.2020.8.11.0108 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 23.10.2020).

Do apelante MAURICIO GONÇALVES DA SILVA:

Na primeira fase, o juiz da causa fixou a pena-base em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, pela negativação da culpabilidade e natureza da droga [pasta-base de cocaína].

Na hipótese, reporta-se às fundamentações lançadas nas dosimetrias dos corréus RAPHAEL MARQUES DE CASTRO e SIMONE LEAL DA SILVA para afastar a depreciação da culpabilidade (
STJ, AgRg no REsp 1859301/PA, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 23.6.2020;
STJ, HC 67.064/PR, Relator: Min. Nefi Cordeiro - 20.6.2014) e manter a avaliação negativa da natureza da droga (
STJ, AgRg no HC no 489.276/SP - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 25.3.2018;
STJ, AgRg no REsp 1793804/MT, Relator: Min. Jorge Mussi - 25.6.2019;
TJMT, N.U 0006720-75.2018.8.11.0064 - Primeira Câmara Criminal - 8.6.2020) e, por consequência,
readequar a pena-base a 5 (cinco) anos e 3 (três) meses e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase, não há atenuantes.

A reincidência (CP, art. 61, I) do apelante foi reconhecida pelo Juízo singular, sem indicação das anotações criminais aptas a caracterizar a agravante.

O apelante MAURICIO GONÇALVES DA SILVA, na data do tráfico [18.5.2018], não possuía condenação transitada em julgado (ID 55413535 e
http://siap.tjmt.jus.br
), razão pela qual deve ser desconsiderada a reincidência, de modo a fixar e reprimenda provisória em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase, o juízo singular não reconheceu a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (Lei no 11343/206, art. 33, § 4o) por entender que estava configurada a reincidência do apelante.

O apelante não registrava condenação anterior a este tráfico [18.5.2018] apta a caracterizar a reincidência. Todavia, foi condenado por tráfico de drogas e associação para o tráfico, em sentença proferida no dia 6.3.2019, na qual consta terem sido apreendidos

“01 (uma) porção de material sólido coloração esbranquiçada, com massa bruta total de 2,377g (duas gramas trezentos e setenta e sete miligramas), 297 (duzentos e noventa e sete) porções de material sólido, coloração amarelada, com massa bruta total de 53,564g (cinquenta e três gramas quinhentos e sessenta e quatro miligramas) e 31 (trinta e uma) porções de material sólido, coloração amarelada, com massa bruta total de 32,309g (trinta e duas gramas e trezentos e nove miligramas), substâncias que após serem submetidas à perícia, contatou se tratar de cocaína, em desacordo com determinação legal e regulamentar de uso proscrito no Brasil, podendo determinar dependência física ou psíquica. Foi encontrado ainda, na residência, além de uma quantia em dinheiro, 02 (dois) frascos de bromidrato de fenoterol, utilizado para batizar a droga, 01 (uma) balança de precisão e 01 (um) caderno com anotações da contabilidade do tráfico
”
(
http://siap.tjmt.jus.br
e Sistema
Primus
- Código 625457/Comarca Rondonópolis).

Além disso, o apelante responde a outra ação penal por tráfico de drogas
e organização criminosa [
“
intitulada de Comando Vermelho/MT”
]
, supostamente formada por 67 (sessenta e sete) pessoas, voltada a prática de
“vários crimes”
[tráfico, associação para o tráfico, corrupção de menores e roubo], revelada na “Operação Reditus”, cuja denúncia foi recebida em 26.2.2020
(
http://siap.tjmt.jus.br
e Sistema
Primus
- Código 598122/Comarca Cuiabá).

A
contumácia em delitos idênticos, da mesma espécie e/ou voltados ao comércio ilícito de drogas
obsta o reconhecimento da figura privilegiada (STJ, AgRg no HC no 598.057/SC - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 26.10.2020), notadamente porque esse
“benefício é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida e ainda integra organização criminosa
” (TJMT, AP N.U 50004644-47.2018.8.11.0042 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 6.11.2020).

Anote-se que, embora o c. STF tenha relativizado a matéria, no sentido de não ser pertinente a utilização de processos em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado, à luz do princípio da não culpabilidade (STF, HC no 173806 - Relator: Min. Marco Aurélio - 9.3.2020), esse entendimento não se encontra consolidado no âmbito do c. STJ, que tem decidido que “
inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente de dedica às atividades criminosas
” (AgRg no HC 600104/SP - Relator: Min. Felix Fischer - 26.10.2020; AgRg no HC 598057/SC - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 26.10.2020; AgRg no HC 609887/SC - Relator: Min. Sebastião Reis Júnior - 19.10.2020; AgRg no HC 577807/SP - Relator: Min. João Otávio de Noronha - 15.10.2020).

Registre-se
que o tribunal, mesmo no julgamento de recurso defensivo, pode sopesar fundamentos, ao revisar a dosimetria, para manter a pena fixada em primeiro grau, desde que não implique em reprimenda maior daquela estabelecida na sentença (STJ, HC no 402046RJ, Relator: Des. Ribeiro Dantas - 3.8.2017; STJ, AREsp no 1.063.848/MT - Relator: Min. Sebastião Reis Junior - 20.6.2018; STJ, HC 490.398/MS - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 1o.3.2019).

Logo, o apelante não faz jus à
causa de diminuição.

A incidência da causa de aumento - envolvimento de adolescente (Lei 11.343/06, art. 40, VI) - enseja a elevação da pena no patamar de mínimo de 1/6 (um sexto) -, a transformar a pena definitiva do apelante
MAURICIO GONÇALVES DA SILVA
em 6 (seis) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa.

A pena imposta e a existência de circunstância judicial desfavorável [natureza da droga] justifica o regime inicial fechado,
ex vi
do art. 33, § 2o, b, e § 3o, do CP, e art. 42 da Lei no 11.343/06 (STJ, AgRg no HC 624.261/SP, Relator: Min. Felix Fischer - 17.12.2020).

Enfim, a reprimenda superior a 4 (quatro) anos de reclusão constitui óbice legal à substituição da pena privativa por restritivas de direitos (CP, art. 44, I)
.
(TJMT, Ap no 12121/2018 - Primeira Câmara Criminal - 28.9.2018).

Com essas considerações, recursos
conhecidos
e

PROVIDOS
para absolver:

a)

RAPHAEL MARQUES DE CASTRO da associação para o tráfico de drogas, nos termos do art. 386, VII, do CPP, e readequar as penas do tráfico de drogas a 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 8 (oito) dias e 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa, em regime inicial fechado;

b)

SIMONE LEAL DA SILVA da associação para o tráfico de drogas, nos termos do art. 386, VII, do CPP, e readequar as penas do tráfico de drogas a 3 (três) anos e 22 (vinte e dois dias) de reclusão e 320 (trezentos e vinte) dias-multa, em regime inicial semiaberto;

c)

MAURICIO GONÇALVES DA SILVA da associação para o tráfico de drogas, nos termos do art. 386, VII, do CPP, e readequar as penas do tráfico de drogas a 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 8 (oito) dias e 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa, em regime inicial fechado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/02/2021