Tribunal: TJMT
Processo: 1010160-85.2017.8.11.0003
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-29
Data de publicação: 2022-06-30

Ementa:
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRELIMINARES – ILEGITIMIDADE DOS SÓCIOS – NOMES CONSTANTES NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – AUSÊNCIA DE PROVA A ILIDIR O DOCUMENTO – REJEIÇÃO – ILEGITIMIDADE DA EMPRESA PARA ARCAR COM A COBRANÇA – RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR – ARTIGO 18, IV, DA LEI ESTADUAL No 7.098/98 – REJEIÇÃO – ICMS INEXIGÍVEL NA OPERAÇÃO – DEVOLUÇÃO DE MERCADORIA (MAQUINÁRIO) – TAD QUE REGISTRA NOTA FISCAL INIDÔNEA – CUMPRIMENTO DO ARTIGO 397 DO RICMS/MT – DEMONSTRAÇÃO CABAL DA DEVOLUÇÃO DA MERCADORIA – AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL – INEXIGÊNCIA DO ICMS – MANUTENÇÃO DA MULTA – OBRIGAÇÃO QUE SE CONVERTE A PRINCIPAL – ARTIGO 113, § 3o, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – RESPONSABILIDADE DA OBSERVÂNCIA DO CORRETO PREENCHIMENTO DA NOTA FISCAL – MULTA COM EFEITO DE CONFISCO – VERIFICAÇÃO – VALOR QUE EXCEDE 100% DO PRINCIPAL – READEQUAÇÃO – NECESSIDADE – ARTIGO 35-C DA LEI ESTADUAL No 7.098/98 – INAPLICABILIDADE – ARGUMENTAÇÃO RELATIVA AO PROCESSO ADMINSTRATIVO – TESE SUSCITADA EM SEDE DE SUSTENTAÇÃO ORAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 – As Certidões de Dívida Ativa, por força dos artigos 204 do Código Tributário Nacional, e 3o da Lei de Execução Fiscal, possuem presunção de certeza e liquidez, a fazer com que seu conteúdo, portanto, seja presumido como verdadeiro, a demandar, por consequência, que o contribuinte ilida suas informações por meio de prova documental.
2 – O artigo 18, IV, da Lei Estadual no 7.098/98, atribui ao transportador da mercadoria a responsabilidade sobre eventual irregularidade com a obrigação principal e acessória relativa ao bem transportado.
3 – O artigo 397 do RICMS/MT dispõe as circunstâncias necessárias para a não exigência do ICMS na hipótese da devolução de mercadoria com defeito, sendo que, verificado de maneira cabal a ausência de operação mercantil, resta inexigível o respectivo tributo.
4 – Consoante entendimento entabulado na jurisprudência pátria, é de responsabilidade dos contribuintes o devido preenchimento da nota fiscal, sendo que, se esta restar inidônea, é possível a aplicação de penalidade.
5 – O artigo 113, § 3o, do Código Tributário Nacional dispõe que, no tocante à penalidade pecuniária, a obrigação acessória se converte a principal, logo, ainda que verificado a não exigência do tributo, deve-se manter a cobrança de eventual multa.
6 – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é uníssona no sentido de que a multa, fixada por agente fiscal, não pode exceder a 100% do valor da obrigação principal, ou seja, o valor da cominação não pode ser superior ao montante do tributo vindicado na mesma operação.
7 – O artigo 35-C da Lei Estadual no 7.098/98 não possui aplicabilidade direta nas vias judiciais, em razão de que no teor do dispositivo, menciona-se que a comprovação de que a inidoneidade não acarretou prejuízos no pagamento do respectivo tributo seja realizada em sede administrativa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010160-85.2017.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[RUMO MALHA NORTE S.A - CNPJ: 24.962.466/0001-36 (APELANTE), MARIELA MARTINS MORGADO PACHECO - CPF: 334.912.228-00 (ADVOGADO), JOSE CEZARIO MENEZES DE BARROS SOBRINHO - CPF: 499.791.165-87 (APELANTE), JOSE ALBERTO MONTEIRO MARTINS - CPF: 047.595.818-71 (APELANTE), EDUARDO PELLEGRINA FILHO - CPF: 757.678.218-87 (APELANTE), DANIEL ROCKENBACH - CPF: 465.817.230-53 (APELANTE), JULIO FONTANA NETO - CPF: 662.087.508-49 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ELIAS MARQUES DE MEDEIROS NETO - CPF: 261.211.648-67 (ADVOGADO), ANA FLAVIA CHRISTOFOLETTI DE TOLEDO - CPF: 222.109.818-83 (ADVOGADO), DANIEL HENRIQUE VIARO - CPF: 345.903.278-21 (ADVOGADO), JENNIFER MICHELE DOS SANTOS - CPF: 412.370.558-81 (ADVOGADO), MATEUS BENITES DIAS - CPF: 376.064.318-33 (ADVOGADO), LAURO AUGUSTO PASSOS NOVIS FILHO - CPF: 824.881.855-15 (ADVOGADO), ERALDO RAMOS TAVARES JUNIOR - CPF: 791.275.175-00 (ADVOGADO), RODRIGO VEIGA FREIRE E FREIRE - CPF: 810.234.645-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E NO MÉRITO PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRELIMINARES – ILEGITIMIDADE DOS SÓCIOS – NOMES CONSTANTES NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – AUSÊNCIA DE PROVA A ILIDIR O DOCUMENTO – REJEIÇÃO – ILEGITIMIDADE DA EMPRESA PARA ARCAR COM A COBRANÇA – RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR – ARTIGO 18, IV, DA LEI ESTADUAL No 7.098/98 – REJEIÇÃO – ICMS INEXIGÍVEL NA OPERAÇÃO – DEVOLUÇÃO DE MERCADORIA (MAQUINÁRIO) – TAD QUE REGISTRA NOTA FISCAL INIDÔNEA – CUMPRIMENTO DO ARTIGO 397 DO RICMS/MT – DEMONSTRAÇÃO CABAL DA DEVOLUÇÃO DA MERCADORIA – AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL – INEXIGÊNCIA DO ICMS – MANUTENÇÃO DA MULTA – OBRIGAÇÃO QUE SE CONVERTE A PRINCIPAL – ARTIGO 113, § 3o, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – RESPONSABILIDADE DA OBSERVÂNCIA DO CORRETO PREENCHIMENTO DA NOTA FISCAL – MULTA COM EFEITO DE CONFISCO – VERIFICAÇÃO – VALOR QUE EXCEDE 100% DO PRINCIPAL – READEQUAÇÃO – NECESSIDADE – ARTIGO 35-C DA LEI ESTADUAL No 7.098/98 – INAPLICABILIDADE – ARGUMENTAÇÃO RELATIVA AO PROCESSO ADMINSTRATIVO – TESE SUSCITADA EM SEDE DE SUSTENTAÇÃO ORAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 – As Certidões de Dívida Ativa, por força dos artigos 204 do Código Tributário Nacional, e 3o da Lei de Execução Fiscal, possuem presunção de certeza e liquidez, a fazer com que seu conteúdo, portanto, seja presumido como verdadeiro, a demandar, por consequência, que o contribuinte ilida suas informações por meio de prova documental.

2 – O artigo 18, IV, da Lei Estadual no 7.098/98, atribui ao transportador da mercadoria a responsabilidade sobre eventual irregularidade com a obrigação principal e acessória relativa ao bem transportado.

3 – O artigo 397 do RICMS/MT dispõe as circunstâncias necessárias para a não exigência do ICMS na hipótese da devolução de mercadoria com defeito, sendo que, verificado de maneira cabal a ausência de operação mercantil, resta inexigível o respectivo tributo.

4 – Consoante entendimento entabulado na jurisprudência pátria, é de responsabilidade dos contribuintes o devido preenchimento da nota fiscal, sendo que, se esta restar inidônea, é possível a aplicação de penalidade.

5 – O artigo 113, § 3o, do Código Tributário Nacional dispõe que, no tocante à penalidade pecuniária, a obrigação acessória se converte a principal, logo, ainda que verificado a não exigência do tributo, deve-se manter a cobrança de eventual multa.

6 – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é uníssona no sentido de que a multa, fixada por agente fiscal, não pode exceder a 100% do valor da obrigação principal, ou seja, o valor da cominação não pode ser superior ao montante do tributo vindicado na mesma operação.

7 – O artigo 35-C da Lei Estadual no 7.098/98 não possui aplicabilidade direta nas vias judiciais, em razão de que no teor do dispositivo, menciona-se que a comprovação de que a inidoneidade não acarretou prejuízos no pagamento do respectivo tributo seja realizada em sede administrativa.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL No. 1010160-85.2017.8.11.0003

APELANTE:
RUMO MALHA NORTE S/A

JOSÉ CEZÁRIO MENEZES DE BARROS SOBRINHO

JOSÉ ALBERTO MONTEIRO MARTINS

DANIEL ROCKENBACH

EDUARDO PELLEGRINA FILHO

APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por
Rumo Malha Norte S/A
e
Outros
, contra a Sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que, nos autos dos presentes Embargos à Execução Fiscal, opostos contra a Execução Fiscal no 1008393-12.2017.8.11.0003 promovida pelo
Estado de Mato Grosso
, rejeitou as preliminares ventiladas, e julgou improcedente a ação com resolução de mérito, nos termos do artigo 487 do Código de Processo Civil.

Os Recorrentes, preliminarmente, sustentam que os sócios da empresa não seriam partes legítimas para figurar no polo passivo da Execução Fiscal, eis que não teriam sido autuados, tampouco participaram do processo administrativo tributário que deu início ao crédito vindicado.

Ainda em sede de preliminar, afirmam que a Empresa Apelante também não possui legitimidade, eis que o bem apreendido pelo Estado seria de propriedade de terceiro, logo, não seria o real devedor do tributo ensejado, tampouco da multa que o acompanha.

No mérito, defendem que não a atividade realizada não seria passível da incidência do ICMS, pois não houve a circulação de mercadoria, apenas a devolução de máquina defeituosa ao real proprietário do maquinário, logo, haveria de se afastar a cobrança do mencionado tributo.

Asseveram, ainda, que a multa aplicada é desproporcional, eis que superior ao valor do tributo, o que seria indevido, e, aliado a este argumento, apontam que a nota fiscal, tida como inidônea pelo ente fazendário apenas apresenta mero erro formal, logo, não seria cabível a valoração da multa no patamar realizado.

Desta maneira, requer a reforma da Sentença para que seja reconhecida a ilegitimidade passiva das partes, ou a anulação da Certidão de Dívida Ativa que instrui a Execução Fiscal.

O Recorrido, no ID no 76027502, apresenta contrarrazões ao recurso, a rechaçar, ponto a ponto, os argumentos tecidos.

Desnecessária a intervenção da Procuradoria-Geral de Justiça, em razão do que dispõe a Súmula no 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 29 de setembro de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR – DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara

Como mencionado no relatório, os Apelantes sustentam a ilegitimidade passiva dos sócios da empresa autuada, estes sendo: José Cezário Menezes de Barros Sobrinho; José Alberto Monteiro Martins; Daniel Rockenbach; e, Eduardo Pellegrina Filho.

A fim de obter o provimento desta alegação, sustentam que os referidos não foram partes no processo administrativo tributário que deu origem ao crédito e multa vindicados.

Com relação a este argumento, é cediço que a responsabilidade só pode ser atribuída a terceiros na hipótese da ocorrência do que regula o artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, veja-se:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado

[...]

Ou seja, deve restar comprovado que os sócios,
in casu
, agiram com excesso de poder, infringiram a legislação pátria, ou violaram o respectivo contrato social ou estatuto da empresa.

Por muitas vezes em nosso ordenamento jurídico se adota a hipótese de que, se há o apontamento dos sócios na Certidão de Dívida Ativa, seria de sua responsabilidade desconstituir este ponto, ante a presunção relativa de certeza e liquidez do mencionado documento, vide os artigos 204 do Código Tributário Nacional e 3o da Lei de Execução Fiscal.

No presente caso, então, ao verificar a Certidão de Dívida Ativa (ID no 76027454 – fl. 6), constata-se que os sócios já figuravam como corresponsáveis do crédito exequendo.

Além deste ponto, os Apelantes afirmam não terem sido partes no processo administrativo tributário, o que, de fato, afastaria sua responsabilidade com o crédito.

Ao compulsar o presente feito, verifica-se que o procedimento administrativo foi juntado (IDs no 76027458 e 76027459), entretanto, este não foi colacionado em sua integralidade.

A alegação dos Recorrentes é sólida, e, caso se confirme este ponto, seria possível afastar a responsabilidade, mas para este fim, seria indispensável a análise do procedimento administrativo completo, o que, como mencionado, revela-se impossível, diante da ausência da totalidade do processo administrativo.

Impera registrar que a cópia integral do procedimento é indispensável em razão de que podem ocorrer desdobramentos a ocasionar a observação da responsabilidade dos sócios, já que, por se tratar de nota fiscal inidônea, a responsabilidade pode ser atribuída.

Em razão destes pontos, é certo que a presunção relativa de certeza e liquidez, característica das Certidões de Dívida Ativa, prevalece no presente caso.

Apenas para que não sopesem dúvidas, veja-se o entendimento deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CERTIDÃO DE DIVIDA ATIVA - VALIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO - PRESENÇA DOS REQUISITOS CONSTANTES DO ART. 202, II, DO CTN, E DO ART. 2o, §5o, DA LEI No 6.830/80 - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA FOLHA E DO LIVRO DA INSCRIÇÃO - FORMALIDADE QUE NÃO CAUSA PREJUÍZO A DEFESA DO DEVEDOR - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

[...]

4. Tendo em vista que a CDA goza de presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, não tendo o executado/excipiente demonstrado qualquer vício nos títulos executivos em questão, não há se falar em sua nulidade.

5. Recurso conhecido e desprovido.

(N.U 1025777-89.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 8/9/2021, publicado no DJE 21/9/2021).

Com estas considerações,
rejeito
a preliminar ventilada.

É como voto.

VOTO (PRELIMINAR – DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Acerca desta preliminar, os Recorrentes afirmam que a empresa teria firmado contrato de uso com terceiro, a fim de gozar de bem pertencente ao referido, logo, não possuiria responsabilidade para arcar com o crédito e multa vindicados.

Esta alegação, contudo, não prospera.

Sabe-se que, a responsabilidade para arcar com o ICMS e as cominações derivadas deste tributo são relativas, em virtude dos dispositivos da Lei Estadual no 7.098/98, pois a depender do caso concreto, ela pode ser atribuída ora ao remetente, ora ao destinatário, dentre outras possibilidades.

No presente caso, a empresa Recorrente estaria a transportar a mercadoria, logo, atrai a incidência do artigo 18, IV, da Lei Estadual n 7.098/98, veja-se:

Art. 18 Fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos legais devidos pelo sujeito passivo, pelos atos e omissões que praticarem e que concorrerem para o não cumprimento da obrigação tributária:

[...]

IV - ao transportador, em relação à mercadoria:

[...]

Não há formas de solucionar a preliminar ventilada pela Empresa Recorrente, a não ser a aplicação do aludido dispositivo legal, eis que este, de maneira clara, atribui e designa a responsabilidade com relação às operações que incidem o ICMS.

Há o fato, ainda, que a Recorrente foi autuada pela Nota Fiscal inidônea, que, inclusive, sequer é ponto controvertido no recurso, já que, sob sua alegação, foi apontado como
mero erro formal
, logo, não há como atribuir a terceiro a responsabilidade dos presentes créditos cobrados, pois, como mencionado, o erro foi efetuado sob sua lavra.

Desta maneira, não há como afastar a legitimidade da empresa Apelante com relação a obrigação.

Assim,
rejeito
esta preliminar.

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por
Rumo Malha Norte S/A
e
Outros
, contra a Sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que, nos autos dos presentes Embargos à Execução Fiscal, opostos contra a Execução Fiscal no 1008393-12.2017.8.11.0003 promovida pelo
Estado de Mato Grosso
, rejeitou as preliminares ventiladas, e julgou improcedente a ação com resolução de mérito, nos termos do artigo 487 do Código de Processo Civil.

Abstrai-se que, no mérito do recurso, existem duas alegações a serem analisadas: a primeira com relação a não exigência do ICMS na operação realizada, eis que não incide o mencionado tributo em devolução de mercadoria, pois não há circulação de mercadoria; e, em um segundo momento, alega-se a exorbitância da multa aplicada, o que viola os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Pois bem.

É necessário observar, que, os Recorrentes foram autuados, por meio dos agentes fiscalizadores, em razão da identificação de que a nota fiscal apresentada, informava mercadoria diferente da transportada, logo, esta foi registrada como inidônea.

Como pode ser verificado no TAD lavrado (ID no 76027457), o agente fiscal exarou:

“
DOCUMENTO FISCAL REFERENTE A BEM DIVERSO DO INDICADO NO DOCUMENTO APRESENTADO: DOCUMENTO FISCAL INIDÔNEO POR NÃO CORRESPONDER
À PRESENTE OPERAÇÃO
(ART. 35-B, INC. VII, LEI ESTADUAL 7.098/98): COBRADO O ICMS DA OPERAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA”

Verifica-se, então, que, embora o Apelante afirme que se trata de operação de devolução de mercadoria (maquinário), a nota fiscal que o acompanha, e, por consequência, informa a operação, é inidôneo.

Os Recorrentes afirmam, na exordial, que teriam firmado contrato de prestação de serviço (ID no 76027458 – fls. 9/13) com a empresa
L.A. Floriano
, sendo que esta forneceria mão de obra e maquinário necessário para a realização de serviços de descarga de pedra e limpeza de lastro no trecho de Chapadão do Sul, no Estado de Mato Grosso.

Ocorre que, o maquinário encaminhado, denominado
escavadeira Sany 22 toneladas
, teria apresentado problemas técnicos, e então foi solicitado, pelos Apelantes, a troca do bem defeituoso.

Ao realizar a devolução do bem, os referidos emitiram a Nota Fiscal no 6972, a indicar que o bem remetido seria a
escavadeira Hyundai 210
, sendo que, na realidade, seria a
Sany 22
.

O agente fiscalizador, porquanto, ao observar que a nota fiscal não apresentava o bem correto, registrou que a operação seria inidônea.

Como mencionado no relatório, e na introdução às fundamentações de resolução do mérito recursal, os Recorrentes apontam que não há circulação de mercadoria, por se tratar de mera devolução de maquinário defeituoso.

É importante identificar, entretanto, que, esta alegação se dispõe em contraste ao TAD, pois este registra a impossibilidade da não incidência do ICMS, em razão de a operação não ser acobertada por nota fiscal idônea.

Acerca deste ponto, o RICMS/MT dispõe, em seu artigo 397, os requisitos necessários para o não recolhimento do referido tributo, na hipótese da devolução de mercadoria com defeito, veja-se:

Art. 397 O estabelecimento que receber, em virtude de garantia ou troca, mercadoria devolvida por produtor ou qualquer pessoa natural ou jurídica não considerada contribuinte ou não obrigada à emissão de documentos fiscais poderá creditar-se do imposto debitado por ocasião da saída de mercadoria, desde que:

I - haja prova cabal da devolução;

II - o retorno se verifique:

a) dentro do prazo de 45 (quarenta e cinco) dias contados da data da saída da mercadoria, se tratar de devolução para troca;

b) dentro do prazo determinado no documento respectivo se tratar de devolução em virtude de garantia.

§ 1o - Para efeito do disposto neste artigo considera-se:

I - garantia, a obrigação assumida pelo remetente ou fabricante de substituir ou consertar a mercadoria, se esta apresentar defeito;

II - troca, a substituição de mercadoria por uma ou mais da mesma ou de espécie diversa, desde que de valor não inferior ao da substituída.

§ 2o - O estabelecimento que receber a mercadoria deverá:

I - emitir Nota Fiscal, mencionando o número e a série, se adotada, bem como a data e o valor do documento fiscal original;

II - colher, na Nota Fiscal, ou em documento apartado, a assinatura da pessoa que promover a devolução, indicando a espécie e o número do respectivo documento de identidade;

III - lançar a Nota Fiscal referida nos itens anteriores no Registro de Entradas consignando os respectivos valores nas colunas "ICMS - Valores Fiscais - Operações com Crédito do Imposto".

§ 3o - A Nota Fiscal aludida no parágrafo anterior servirá para acompanhar a mercadoria em seu retorno ao estabelecimento de origem.

§ 4o - Nas devoluções efetuadas por produtor, será emitida Nota Fiscal de Produtor para acompanhar a mercadoria em seu transporte, hipótese em que o estabelecimento de origem emitirá Nota Fiscal relativa à entrada da mercadoria em seu estabelecimento para o registro da operação, dispensada a exigência do item 2 do § 2o.

Ao observar os documentos colacionados pelos Recorrentes, em especial as notas fiscais relativas à mercadoria (ID no 76027458), constata-se que, de fato, houve a devolução do maquinário, e a nota fiscal apresenta mero erro formal.

Neste sentido, é certo que não deve incidir o ICMS neste caso, veja-se, inclusive, a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DEVOLUÇÃO DE MERCADORIAS EXPORTADAS POR DEFEITO IMPEDITIVO DE SUA UTILIZAÇÃO. AUSÊNCIA DO FATO GERADOR. COBRANÇA INDEVIDA.

Uma vez havendo decisões judiciais (TRF4 e STJ) declarando a impossibilidade de incidência de impostos, em especial o de Importação sobre as mercadorias exportadas que foram devolvidas pelo importador por conter defeito impeditivo de sua utilização, resta afastada, também, a incidência do ICMS, nos termos que define o artigo 9o, XLII, b , do Decreto no 37.699/97 (RICMS). À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Apelação Cível No 70078808813, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 30/01/2019).

(TJ-RS - AC: 70078808813 RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Data de Julgamento: 30/1/2019, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 26/2/2019).

Como pode ser verificado no extrato do julgamento, e como é sabido, o fato gerador do ICMS é a circulação da mercadoria, elemento intrinsicamente atrelado à operação mercantil.

Destarte, na hipótese de inexistir a venda de mercadoria na respectiva operação, é equivocado exigir o recolhimento de ICMS, porquanto, este deve ser afastado,

É certo, entretanto, que essa circunstância não se aplica à multa arbitrada.

Mantém-se a multa exigida, uma vez que esta foi aplicada em virtude da nota fiscal inidônea, logo, não houve cumprimento de obrigação acessória, esta que acarreta sanções ao responsável, como previsto no próprio Código Tributário Nacional.

É importante mencionar, inclusive, que, mesmo nas operações que não incidem o ICMS, é necessário cumprir com as obrigações acessórias, e, se não houver este cumprimento, é possível a aplicação de penalidade.

Veja-se o que regula o artigo 113, §§ 2o e 3o, do CTN:

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

[...]

§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

No intuito de concluir o raciocínio acerca deste ponto, é certo que, antes de efetivamente emitir a nota fiscal, os Recorrentes deveriam conferir as informações, já que esta é uma responsabilidade atribuída ao contribuinte.

Veja-se a jurisprudência pátria:

CIVIL. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. DANO MORAL. ERRO NO PREENCHIMENTO DE NOTA FISCAL. DÍVIDA INEXISTENTE. GRAVAME JUNTO AO FISCO ESTADUAL. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR ARBITRADO EM SENTENÇA MANTIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM CONSONÂNCIA AOS PARÂMETROS ESTABELECIDOS PELO ART. 85 DO CPC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1.
O emitente da nota fiscal tem o dever de conferir o adequado preenchimento do documento antes de sua efetiva emissão, desta forma o fato de ter contratado terceiro para atualizar seu banco de dados e facilitar a emissão de notas fiscais eletrônicas não lhe retira a obrigação de conferir as informações constantes no documento.

[...]

(TJ-AM - APL: 02310661420098040001 AM 0231066-14.2009.8.04.0001, Relator: Maria das Graças Pessoa Figueiredo, Data de Julgamento: 17/12/2018, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 18/12/2018). [Destaquei]

Assim, com relação à não exigência do ICMS, é certo que o apelo deve ser provido, contudo, é necessário, também, proceder à manutenção da penalidade, já que esta decorre do descumprimento da obrigação acessória.

No tocante à segunda argumentação realizada, acerca da multa imposta, é sabido que o Supremo Tribunal Federal já exarou decisão no sentido de que, a multa será descabida, ou desproporcional, na hipótese de possuir efeito de confisco, e isto ocorre quando excede o valor do tributo.

Veja-se a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. NÃO RECOLHIMENTO. MULTA. ART. 51, I, DA LEI 10.297/1996. 50% DO VALOR DO TRIBUTO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO.

1. A jurisprudência do STF orienta no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que, apenas quando o percentual for superior a 100% do quantum do tributo devido, o caráter confiscatório se revela de forma mais evidente.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE 1307464 ED-AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107

DIVULG 4-6-2021

PUBLIC 7-6-2021).

Ao compulsar o feito, verifica-se, da Certidão de Dívida Ativa (ID no 76027454 – fls. 6/9), e do TAD (ID no 76027457 – fls. 2/3), que o ICMS cobrado é no valor de R$ 24.000,00 (vinte e quatro mil reais), já a multa imposto corresponde a R$ 100.000,00 (cem mil reais), dessa forma, é certo que é, de fato, exorbitante.

Ato contínuo,
in casu
, verifica-se que a multa imposta é superior ao devido a título de ICMS, por consequência, superior a 100% (cem por cento) da obrigação principal.

Neste sentido, não há alternativa senão determinar a redução da cominação para que corresponda
até
100% (cem por cento) do tributo vindicado.

Apenas para que não restem dúvidas, como mencionado alhures, e destacado no artigo 113, § 3o, do CTN, a obrigação acessória, no que compete a penalidade pecuniária, converte-se em obrigação principal, logo, não subsiste a não exigência da multa, em razão da impossibilidade da cobrança do ICMS.

Durante a solene sessão do dia 22/11/2021 da Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, foi suscitado pelo Patrono dos Recorrente, em sustentação oral, a necessidade do afastamento da multa, em virtude do que preconiza o artigo 35-C da Lei no 7.098/98, veja-se o teor deste dispositivo:

Art. 35-C A inidoneidade de que trata o artigo anterior poderá ser afastada mediante processo administrativo tributário, em que o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto. (Acrescentado pela Lei 7.364/00)

É importante consignar que, este ponto não foi, originalmente, abordado no Voto, em razão de a alegação não ser originária do Recurso de Apelação Cível, mas questão levantada durante a referida sessão.

O argumento, contudo, não prospera, em razão de que o artigo é claro ao dispor que a inidoneidade poderá ser afasta
mediante processo administrativo
, em que o
sujeito passivo comprove
que a irregularidade não comportou prejuízos no que concerne o pagamento do respectivo tributo.

Destarte, é cediço que, a comprovação deveria ser realizada no âmbito administrativo, e o afastamento, por este argumento, na via judicial, acarreta violação ao princípio da repartição dos poderes e estaria esta magistrada decidindo sobre o mérito administrativo.

Outro fato é, a multa aplicada foi realizada com base na inidoneidade da nota fiscal, porquanto, não possui relação com o tributo, inclusive, na própria Certidão de Dívida Ativa, ao observar a fundamentação da multa, há o seguinte, no campo das infrações: “
MERCADORIAS DESACOMPANHADAS DE DOCUMENTOS FISCAIS
”.

Assim, é certo que o artigo 35-C da Lei no 7.098/98, mediante os fundamentos apresentados, não possui aplicabilidade no presente feito, já que, mediante sua interpretação, deve ser utilizado durante o processo administrativo, e necessita ser comprovado pelo contribuinte, e, inclusive, não é possível evidenciar sequer se houve dilação neste sentido, ante a ausência de cópia integral do referido procedimento.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Cível, a fim de determinar que seja afastada a cobrança do ICMS na questão tratada, ante a ausência de circulação de mercadoria, bem como, que multa fixada seja readequada, e passe a corresponder a valor igual, a 100% (cem por cento) do valor do pretenso tributo, uma vez que este foi afastado
, ou seja, no valor de R$ 24.000,00 (vinte e quatro mil reais).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/11/2021