Tribunal: TJMT
Processo: 1013759-02.2021.8.11.0000
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-12-14
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:
TRIBUTÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS REFERENTE ENERGIA PRODUZIDA POR MICRO USINA FOTOVOLTAICA – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – AELGADA PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – REJEITADA - ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO NO MOMENTO DA DESTINAÇÃO AO CONSUMO FINAL DA ENERGIA, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA –DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ –AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.
Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.
O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.
Outrossim, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013759-02.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[IVO SERGIO FERREIRA MENDES - CPF: 693.991.401-30 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVANTE), EBERSON FERREIRA MENDES - CPF: 835.410.201-72 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS REFERENTE ENERGIA PRODUZIDA POR MICRO USINA FOTOVOLTAICA – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – AELGADA PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – REJEITADA - ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO NO MOMENTO DA DESTINAÇÃO AO CONSUMO FINAL DA ENERGIA, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA –DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ –AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

Outrossim, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do Mandado de Segurança no 1023956-87.2021.8.11.0041 impetrado por
Eberson Ferreira Mendes
, deferiu parcialmente o pedido liminar, para determinar a suspensão da cobrança de ICMS referente energia produzida por micro usina fotovoltaica destinada a abastecer as Unidades Consumidoras no 6/2514047-6.

O Agravante, preliminarmente, sustenta o descabimento do mandado de segurança, pois o Impetrante, ora Agravado, ataca a regra prevista no Convênio ICMS 16/2015 e no art. 130-A do Anexo IV do RICMS/2014, “não trazendo aos autos nenhum ato concreto que caracterize ofensa a direito líquido e certo”.

Aduz que a Resolução Normativa no 482/12 “permite que uma unidade consumidora, com microgeração ou minigeração distribuída, ceda a energia gerada, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e, posteriormente, essa energia seja compensada com o consumo de energia elétrica de unidade consumidora ativa”.

Assevera que o ICMS “incide no fornecimento de energia, nele incluídos os serviços de distribuição, transmissão, ou seja, todo o custo necessário para a colocação da energia elétrica disponível para utilização na unidade consumidora”.

Aduz que embora o Estado de Mato Grosso tenha aderido ao Convênio ICMS 16/15, que autoriza a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, essa isenção não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora, ou seja, não abrangeria a operação total do fornecimento

Sustenta a inconstitucionalidade material e formal da Lei Complementar Estadual n. 696/2021 que concedeu isenção de ICMS sobre a Tarifa de Utilização de Serviços de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Utilização de Serviços de Transmissão (TUST) dos micros e minigeradores de energia elétrica.

Expõe que o Superior Tribunal de Justiça em decisão determinou a suspensão todas as ações em que haja discussão a respeito da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, devidamente cadastrado sob o tema 986 e, assim, requer a suspensão de todos os processos até o julgamento definitivo da matéria.

Por fim, garante não estarem presentes os requisitos necessários para deferir a liminar pleiteada na exordial.

Com essas considerações, pugna, liminarmente, pela concessão de efeito suspensivo ao recurso, para paralisar os efeitos da decisão objurgada. No mérito, requer o provimento do recurso, com o fito de reformar a decisão objurgada, para indeferir a liminar pleiteada na exordial.

Pedido de efeito suspensivo recursal indeferido.

O agravado apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

A
Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, manifestou pelo desprovimento do agravo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO – DA PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

Em suas razões recursais, o Estado de Mato Grosso sustenta, em preliminar, a inadequação da via eleita, ao argumento de que a Impetrante pretende no mandado de segurança a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo, o que sabidamente não é possível pela via escolhida, conforme Súmula 266 do STF.

No caso dos autos, não há que se falar em inadequação da via eleita, considerando que busca a Impetrante afastar a exigibilidade de tributo que reputa como ilegal, portanto, passível de gerar efeitos concretos ao contribuinte.

A propósito:

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO – TAXA DE COMBATE À INCÊNDIO - PRELIMINARES: 1) ILEGITIMIDADE PASSIVA – LEGISLAÇÃO E DECRETO EDITADOS PELA AUTORIDADES COATORAS; 2) INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – LEI PASSÍVEL DE GERAR EFEITOS CONCRETOS E PROVA PRÉ-CONSTÍTUIDA JUNTADA AOS AUTOS – REJEITADAS. MÉRITO - INSTITUIÇÃO DA TACIN POR ESTADO MEMBRO – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ORDEM DENEGADA. Tendo em vista que a lei e o decreto questionados foram editados pelas autoridades coatoras, estas são legítimas para figurarem no polo passivo da demanda. Considerando que o mandamus visa afastar a exigibilidade da Taxa de Incêndio não há que se falar em inadequação da via eleita ou impetração contra lei em tese, ante a possibilidade de gerar efeitos concretos ao contribuinte. Existente a prova pré-constituída afasta-se a necessidade de dilação probatória. Em consonância ao mais recente entendimento exarado pela Presidência da Suprema Corte (SS 5322 MC / MG, DJ 16/09/2019), o precedente representativo da controvérsia (RE-RG 643.247) se restringe à análise de competência do Município para criar taxa para prevenção de combate a incêndio, não se aplicando à hipótese de criação do tributo por Estado Membro. (N.U 1003865-70.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 3/10/2019, publicado no DJE 31/10/2019).

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar.

VOTO - MÉRITO

Conforme relatado, cuida-se de
Agravo de Instrumento interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do Mandado de Segurança no 1023956-87.2021.8.11.0041 impetrado por
Eberson Ferreira Mendes
, deferiu parcialmente o pedido liminar, para determinar a suspensão da cobrança de ICMS referente energia produzida por micro usina fotovoltaica destinada a abastecer as Unidades Consumidoras no 6/2514047-6.

Aufere-se dos autos que na ação mandamental ajuizada pela parte Agravada foi requerido em sede de liminar, a suspensão da cobrança de ICMS sobre TUSD na Unidade Consumidora UC 6/2514047-6, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar), o que foi deferido pelo Magistrado
a quo
.

O juízo de origem proferiu a decisão recorrida, nos seguintes termos:

“(...)

O fummus boni iuris está presente diante da aparente ausência de circulação de mercadoria a consubstanciar fato gerador passível da respectiva tributação, pois, segundo o impetrante, trata-se de energia gerada e consumida pela própria unidade, o que demonstra sequer caso de isenção, e sim, não incidência.

Por envolver produto produzido pelo próprio autor, tendo como finalidade seu próprio uso/utilização, não há que se considerar como mercadoria, pois não se destina ao comércio, tampouco ocorre mudança de titularidade do bem.

Nesse sentido, inteligência da Súmula 166/STJ. Caso contrário, aquele que cultivar uma horta em seu próprio quintal e colher os respetivos frutos para seu exclusivo consumo, estaria sujeito à tributação, o que seria uma demasia.

Presente ainda o periculum in mora, pois, a possibilidade de exigência do tributo (ICMS) e ausência de recolhimento poderá resultar na inclusão do nome do impetrante junto aos cadastros de restrição ao crédito de pessoa física.

(...)”.

É cediço que a ANEEL criou, por meio da Resolução Normativa n. 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, o qual autorizou os consumidores a possibilidade de gerar sua própria energia a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada em suas unidades consumidoras e injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, sendo abatido os valores em compensação.

Veja-se:

“Art. 1o Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.

Art. 2o Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

[...]

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

[...]

Art. 6o Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

§1o Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015).”

Ainda, em relação ao faturamento dessa
energia,
a supracitada Resolução estabelece que deve ser levantado o valor da
energia
consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente a
energia
gerada pelo micro ou mini gerador de
energia
e emprestada pelo consumidor:

“Art. 7o No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I - deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor
do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II –
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh
; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III –
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as
componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) [...]”.

Logo, de ver que a Resolução prevê também que quando crédito de energia gerada for superior à energia consumida, deve ser cobrado do consumidor, no mínimo o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor (TUSD).

Assim, entendo que não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

Nesse sentido já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO NO MOMENTO DA DESTINAÇÃO AO CONSUMO FINAL DA ENERGIA, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA –DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ –AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

Outrossim, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

(N.U 1008843-22.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/08/2021, Publicado no DJE 15/09/2021)

Ademais, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica,
in verbis
:

“Art. 1o Fica alterado o caput do art. 37 da Lei Complementar no 631, de 31 de julho de 2019, que passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 37 Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012- ANEEL”.

Outrossim, embora esteja sendo discutindo na demanda ICMS sobre TUSD, o contexto fático da hipótese é diferente do que será decidido pelo STJ, por meio do REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS os quais foram afetados pelo rito dos recursos repetitivos (Tema 986), restando claro a distinção entre a questão tratada no Tema 986 do STJ e neste processo, visto que no caso dos autos está sendo cobrado ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar , ou seja, operação em que não houve a comercialização de energia .

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA – REJEITADA – MÉRITO – ICMS – DEMANDA DE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA- CONSUMIDOR FINAL – INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – INDEVIDA – AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE – VALOR DA ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDO – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF No 593.824 PELO RITO DE REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO DESPROVIDO. (...) O fato gerador do ICMS, incidente sobre operação de energia elétrica, apenas se observa no instante em que há a efetiva transferência de titularidade do bem, com a saída da energia do estabelecimento fornecedor e a entrada no estabelecimento consumidor. Não havendo a efetiva tradição da mercadoria (energia elétrica), da concessionária para o consumidor final, não há que se falar em incidência do ICMS sobre demanda reservada de potência. (...)”

(TJ-MG - AC: 10145084783755001 Juiz de Fora, Relator: Roberto Apolinário de Castro, 5a Câmara Cível, Publicação: 11/05/2021).

Logo, não havendo demonstração inequívoca de que a cobrança do tributo efetuada pela Fazenda Estadual recorrente se encontra, de fato, regular, ausentes os requisitos da probabilidade do direito pleiteado nas razões recursais.

Com essas considerações, nego provimento ao recurso de agravo de instrumento.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2021