Tribunal: TJMT
Processo: 1017822-98.2020.8.11.0002
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-12-09
Data de publicação: 2021-12-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO C.C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – CONCESSÃO DO BENEFÍCIO LEGAL QUE NÃO SE EXIGE MISERABILIDADE NEM INDIGÊNCIA – ÔNUS DA PROVA DA IMPUGNANTE NÃO SATISFEITO – CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – CAIXA ELETRÔNICO – CÔNJUGE COM POSSE DA SENHA E CARTÃO MAGNÉTICO – FRAUDE NÃO DEMONSTRADA – INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Não tendo a parte impugnante se desincumbido a contento do ônus de provar a capacidade financeira do impugnado, o corolário lógico é a improcedência da impugnação, não merecendo qualquer reforma a sentença no ponto.
“O correntista bancário é responsável pela preservação de sua senha pessoal, não podendo ser penalizada a instituição financeira pelas movimentações bancárias realizadas mediante o uso de cartão magnético, e respectiva senha, ainda que os contratos de empréstimo consignado tenham sido contestados pelo consumidor. (TJ-MG - AC: 10058110022793001 Três Marias, Relator: Fernando Caldeira Brant, Data de Julgamento: 10/03/2021, Câmaras Cíveis / 20a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/03/2021).”

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1017822-98.2020.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Bancários, Empréstimo consignado]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA]

Parte(s):

[ESTANILIA ABRAO NASSARDEN - CPF: 073.459.251-53 (APELANTE), VAGNER SPIGUEL JUNIOR - CPF: 849.968.971-04 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (APELADO), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO C.C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
–
IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – CONCESSÃO DO BENEFÍCIO LEGAL QUE NÃO SE EXIGE MISERABILIDADE NEM INDIGÊNCIA – ÔNUS DA PROVA DA IMPUGNANTE NÃO SATISFEITO

–
CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO
– CAIXA ELETRÔNICO – CÔNJUGE COM POSSE DA SENHA E CARTÃO MAGNÉTICO – FRAUDE NÃO DEMONSTRADA – INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

Não tendo a parte impugnante se desincumbido a contento do ônus de provar a capacidade financeira do impugnado, o corolário lógico é a improcedência da impugnação, não merecendo qualquer reforma a sentença no ponto.

“O correntista bancário é responsável pela preservação de sua senha pessoal, não podendo ser penalizada a instituição financeira pelas movimentações bancárias realizadas mediante o uso de cartão magnético, e respectiva senha, ainda que os contratos de empréstimo consignado tenham sido contestados pelo consumidor. (TJ-MG - AC: 10058110022793001 Três Marias, Relator: Fernando Caldeira Brant, Data de Julgamento: 10/03/2021, Câmaras Cíveis / 20a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/03/2021).”

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação cível interposta por ESTANILIA ABRAO NASSARDEN, visando reformar a decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Cível da Comarca de Várzea Grande/MT, que, nos autos da Ação de Repetição do Indébito c.c Indenização por Danos Morais de no 1017822-98.2020, julgou improcedentes os pedidos iniciais e condenou a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes, fixados, em R$1.500,00 (mil e quinhentos reais), suspensa exigibilidade, ante ao deferimento da assistência judiciária.

Em suas razões, de Id. 100271589, a apelante aduz que a instituição financeira deixou de cumprir sua obrigação primária de cautela e prudência em sua atividade, o que causou prejuízos à autora, com a contratação de empréstimos realizados por terceira pessoa em seu nome.

Assim, requer que o recurso seja conhecido e provido para reformar a sentença, com a condenação do banco apelado ao pagamento do valor de R$27.858,60 (vinte e sete mil, oitocentos e cinquenta e oito reais e sessenta centavos) referente a devolução em dobro dos descontos indevidos e ao pagamento de R$10.000,00 (dez mil reais), à título de indenização moral.

Contrarrazões no ID. 100271592, por meio das quais o banco apelado refuta
in totum
os argumentos lançados pela parte adversa. Preliminar de impugnação da assistência judiciária.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Des. DIRCEU DOS SANTOS

Relator

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara.

De proêmio, verifico que o apelado impugna a assistência judiciária da apelante.

Considera-se necessitado para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e honorários advocatícios, sem prejuízo próprio ou da família.

Todavia, a concessão do benefício não pressupõe miserabilidade absoluta da parte assistida. Basta, no conceito legal de pobreza, que não se possa custear o processo sem prejuízo da subsistência e da família.

Satisfatória é, portanto, a declaração e a demonstração de insuficiência de recursos para ensejar a concessão do benefício legal, visto que, para tanto, não se exige miserabilidade nem indigência.

No caso concreto, o apelado utiliza somente o argumento de que a autora é pensionista e possui advogado particular, portanto, possui recursos suficientes para arcar com as custas e honorários advocatícios.

O ônus da prova é daquele que não concorda com a gratuidade, ou seja, cabe à impugnante o ônus de provar a suficiência de recursos do beneficiário.

E, nesse aspecto, o impugnante, ora apelado, não se desincumbiu satisfatoriamente do seu ônus, não produzindo qualquer prova acerca da alegada capacidade econômica da impugnada.

Portanto, não tendo a parte se desincumbido a contento do ônus de provar a capacidade financeira da impugnada, o corolário lógico é a improcedência da impugnação, não merecendo qualquer reforma a sentença vergastada.

Quanto ao mérito, extrai-se dos autos que a autora, ora apelante, intentou a presente ação declaratória de anulabilidade de relação jurídica cumulada com repetição de indébito e indenização por danos morais, sob o fundamento de que é aposentada pelo INSS, e, ao verificar seu extrato percebeu que ocorreram descontos em seu benefício previdenciário advindo de empréstimos consignados não solicitados, o que lhe retirou boa percentagem de seu ganho, quais sejam:
(i) no valor de R$4.087,05 (quatro mil, oitenta e sete reais e cinco centavos), firmado em 11.06.2018; (ii) no valor de R$11.700,00 (onze mil e setecentos), firmado em 31.07.2018; (iii) no valor de R$3.600,00 (três mil e seiscentos) firmado em 22.08.2018; (iv) no valor de R$400,00 (quatrocentos reais) e R$10.000,00 firmado em 27.09.2018; (v) no valor de R$16.000,00 (dezesseis mil), firmado em 20.12.2018 e (vi) no valor de R$1.900,00 (mil e novecentos reais), firmado em 20.12.2018
, todos firmados por meio de caixa eletrônico.

Da análise detida dos autos verifico que a instituição financeira juntou aos autos os extratos de informações do autoatendimento, em que demonstra a contratação dos empréstimos retromencionados, conforme documentos juntados no ID. 10027157 e ID. 100271580.

A parte autora relata que seu cônjuge movimentou sua conta bancária, fato este confirmado por ele, em depoimento perante as autoridades policiais, conforme inquérito policial anexado nos autos, no ID. 35220491.

Consta, ainda, no Inquérito as imagens fornecidas pelo banco, as quais demonstram o cônjuge da parte autora realizando os empréstimos consignados, nas datas mencionadas.

Pois bem.

Neste contexto, tem-se que a relação jurídica travada entre as partes, a toda evidência, sujeita-se às regras dispostas pelo Código de Defesa do Consumidor, pois há a figura do consumidor e do fornecedor denominados pelos artigos 2o e 3o da Lei Consumerista.

O artigo 14 do CDC, dispõe acerca da responsabilidade do fornecedor de serviço:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”

E seu §3o dispõe das situações em que esta responsabilidade é afastada:

“§ 3o O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.” - grifo nosso.

Sabe-se que o cartão magnético com sua respectiva senha é de uso exclusivo do correntista, portanto, é de sua responsabilidade não transferir a posse a outra pessoa.

Destacado isso, para evitar tautologia desnecessária, colaciono arestos da sentença atacada, que bem discorre acerca da culpa exclusiva da parte autora, afastando a responsabilidade da instituição financeira, confiram-se os trechos pertinentes
in verbis:

“Isso porque, pelos fatos narrados na peça vestibular e documentos que a instruem, ficou comprovado
que houve culpa exclusiva da autora e de terceiros nos alegados danos pretendidos, uma vez que ela confessa que o seu cônjuge, Sr. Zozimo passou a movimentar a sua conta bancária em 2018 sem qualquer procuração para tanto, conforme se observa do relato descrito na inicial e do seu depoimento perante a autoridade policial
(id. 35220491, página 05).

Ainda, cônjuge da requerente, Sr. Zozimo em seu depoimento para a autoridade policial confirmou que desde fevereiro de 2018 realizava movimentações na conta bancária da requerente utilizando o cartão magnético e senha (id. 35220491, página 07). Soma-se a isso o fato de que a autoridade policial solicitou imagens de quem havia operado o terminal eletrônico no momento das contratações e foram apresentadas imagens do cônjuge do requerente Sr. Zozimo e sua então cuidadora, a Sra. Leidiane, pessoas estas que foram reconhecidas pela requerente, conforme se observa do Termo de Reconhecimento Fotográfico de Pessoa de id. 35220502, bem como o requerido demonstrou

De fato, o uso do cartão magnético pela requerente é pessoal, sendo a senha sigilosa e intransferível. Assim, a conduta da autora em transferir a posse do seu cartão e senha ao seu cônjuge sem qualquer procuração que lhe permitisse realizar a movimentação de sua conta corrente, exclui qualquer ato ilícito ou falha na prestação do serviço fornecido pelo requerido, pois acabou por ocorrer a quebra do nexo de causalidade.

(...)

Sobre mais, é de imperativo registrar que a atitude da requerente contribuiu decisivamente para a realização da alegada fraude, motivo pelo qual, repito, não se verifica falha na prestação dos serviços.

(...)

Ainda, restou também demonstrado que os fatos também decorrem da culpa de terceiro (cônjuge da requerente e/ou cuidadora), completamente estranho à relação de consumo existente entre o banco e a requerente, não sendo esse fortuito um risco inerente à atividade bancária.

Logo, não pode ser atribuída responsabilidade ao banco pela falta de cuidado da requerente em deixar em fácil acesso do cônjuge e/ou cuidadora o seu cartão e senha. (ID. 100271587)
. - grifo nosso”

Portanto, os fatos narrados na presente ação demonstram a culpa exclusiva da parte autora, afastando a responsabilidade da instituição financeira.

Neste seguimento, é o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM CAIXA ELETRÔNICO. CARTÃO E SENHA PESSOAL. FRAUDE NÃO DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Considerando-se a impossibilidade de a parte autora constituir prova negativa da relação jurídica, competia à instituição financeira requerida, ora apelada, trazer aos autos documentos hábeis a demonstrar a regularidade da relação contratual contestada na exordial, nos termos do artigo 373, II, do Código de Processo Civil de 2015. 2. No caso, a apelada desincumbiu-se do ônus que lhe competia, tendo juntado os documentos de fls. 37/64, os quais demonstram que o contrato questionado foi realizado por meio de caixa eletrônico, mediante o uso de cartão de chip e senha pessoal, tendo sido disponibilizado numerário em conta de titularidade da promovente. 3. Em operações como a dos autos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem afastado a responsabilidade da instituição financeira sob o fundamento de que o cartão pessoal e a respectiva senha são de uso exclusivo do correntista, que deve tomar as devidas cautelas para impedir que terceiros tenham acesso a eles. 4. Ante a regularidade dos descontos nos proventos de aposentadoria da parte autora, não há que falar ato ilícito e, por consequência, em dano moral indenizável. 5. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. (TJ-CE - AC: 01644071720198060001 CE 0164407-17.2019.8.06.0001, Relator: JOSE RICARDO VIDAL PATROCÍNIO, Data de Julgamento: 10/02/2021, 3a Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 12/02/2021).”

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - PRETENSÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C INDENIZAÇÃO - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - USO DE CARTÃO E SENHA PESSOAL - CONTRATAÇÃO COMPROVADA POR MEIO DOS EXTRATOS BANCÁRIOS. O correntista bancário é responsável pela preservação de sua senha pessoal, não podendo ser penalizada a instituição financeira pelas movimentações bancárias realizadas mediante o uso de cartão magnético, e respectiva senha, ainda que os contratos de empréstimo consignado tenham sido contestados pelo consumidor. (TJ-MG - AC: 10058110022793001 Três Marias, Relator: Fernando Caldeira Brant, Data de Julgamento: 10/03/2021, Câmaras Cíveis / 20a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/03/2021).”

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA CONTRATUAL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONTRATO EFETIVADO EM TERMINAL DE AUTOATENDIMENTO, MEDIANTE USO DE CARTÃO E SENHA. RELAÇÃO DE CONSUMO. REGULARIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO. FRAUDE NÃO CONSTATADA. ATO ILÍCITO NÃO CONFIGURADO. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AFASTADA. DEVER DE INDENIZAR NÃO CONFIGURADO. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. CONTRATO VÁLIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os desembargadores integrantes da 4a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do apelo para negar-lhe provimento, nos termos do relatório e do voto da relatora, que passam a fazer parte integrante do presente acórdão. Fortaleza (CE), 03 de agosto de 2021. RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS Presidente do Órgão Julgador MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES Desembargadora Relatora (TJ-CE - AC: 00003202820188060147 CE 0000320-28.2018.8.06.0147, Relator: MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES, Data de Julgamento: 03/08/2021, 4a Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 03/08/2021).”

Dispositivo.

Com tais considerações, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

À vista do trabalho adicional do advogado nesta fase, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoro a verba honorária sucumbencial anteriormente fixada para R$1.600,00 (mil e seiscentos reais), suspensa a exigibilidade, ante ao deferimento da assistência judiciária.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2021