Tribunal: TJMT
Processo: 0004657-13.2016.8.11.0011
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-12-03

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA E PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO – ARTIGO 12 DA LEI N° 8.429/92 – REJEITADA – ROL EXEMPLIFICATIVO DO ARTIGO 37, § 4° DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PRECEDENTES DO STF – ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS FORA DAS HIPÓTESES AUTORIZADAS PELO ARTIGO 37, XVI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO DE DIRETORA DE HOSPITAL E CARGO EFETIVO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM – CARGO COMISSIONADO DE NATUREZA ADMINISTRATIVA COM EXIGÊNCIA DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA – ATOS QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N° 14.230/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO – DECLARAÇÃO FALSA FIRMADA NO ATO DA POSSE – DOLO DA SERVIDORA DEVIDAMENTE COMPROVADO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DO ALCAIDE MUNICIPAL QUANTO A NOMEAÇÃO – MULTA CIVIL APLICADA DE FORMA EXCESSIVA – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DAS PENAS À GRAVIDADE DO ILÍCITO – REDUÇÃO DEVIDA – OBSERVÂNCIA A CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – REVOGAÇÃO DA PENA DE SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS – RECURSO DE ELIAS MENDES LEAL FILHO PROVIDO – RECURSO DE LUCI GARCIA SEBALDELI PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, não há qualquer inconstitucionalidade na sanção de multa civil e proibição de contratar com o poder público, constantes do art. 12 da Lei 8.429/92, uma vez que o rol estabelecido no art. 37, § 4o, da CF/88 é meramente exemplificativo, podendo o legislador infraconstitucional prever a aplicação de penas que não estejam expressas naquele dispositivo constitucional. (STF – RE: 442895 MG, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 02/02/2015, Data de Publicação: DJE-025 DIVULG 5/2/2015 PUBLICAÇÃO 6/2/2015).
2. A Constituição da República Federativa do Brasil veda a acumulação de cargos públicos, excetuando as hipóteses previstas no artigo 37, inciso XVI, quais sejam, 02 (dois) cargos de professor ou, um cargo de professor com outro técnico ou científico ou ainda 02 (dois) cargos privativos da área de saúde, e desde que, entre eles, haja a compatibilidade de horários.
3. No caso, a acumulação do carto de Diretora Presidente do Hospital Municipal Samuel Greve, de natureza administrativa, dedicação exclusiva e que não é privativa de profissional da área da saúde, e o cargo de Auxiliar de Enfermagem no Estado de Mato Grosso, cedida ao Município de Mirassol D'Oeste, não configura nenhuma das situações excepcionais do inciso XVI do artigo 37 da Constituição Federal.
4. Configura ato de improbidade que viola os princípios que regem a Administração Pública (art. 11 da Lei no 8.429/92) a acumulação indevida de cargos públicos.
5. A Lei n° 14.230/2021, alterou diversos dispositivos da Lei n° 8.429/92, passando a exigir o dolo específico para a configuração dos atos de improbidade administrativa, além de modificar critérios de dosimetria da pena e aspectos processuais.
6. O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica. Assim, tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei n° 14.230/2021, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5°, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador.
7. Com a alterações decorrentes da Lei n° 14.230/2021, o artigo 11 da Lei n° 8.429/92 passou a exigir o dolo específico, consubstanciado na vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito, que restou evidenciada na má-fé da Apelante que, no momento de sua posse no cargo de Diretora Presidente do Hospital Municipal Samuel Greve, firmou declaração falsa no sentido de que não exercia ou recebia proventos de cargo, emprego ou função pública, quando, na verdade, já ocupava o cargo público Auxiliar de Enfermagem no Estado de Mato Grosso.
8. A fixação de multa civil em patamar excessivo, em inobservância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, merece redução para se adequar às peculiaridades do caso concreto.
9. Com relação à pena de suspensão dos direitos políticos e perda da função pública, uma vez que houve a sua revogação para a hipótese do artigo 11 da Lei n° 8.429/92, bem como considerando a retroatividade da lei benéfica em se tratando de direito administrativo sancionador, impõe-se o seu afastamento.
10. Consoante nova redação do artigo 1°, § 3°, da Lei n° 8.429/92, o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.
11. Não tendo sido demonstrado, no bojo da Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa, quaisquer elementos que evidenciem a existência de dolo, vontade livre e consciente do Alcaide Municipal de alcançar o resultado ilícito tipificado no artigo 11 da Lei n° 8.429/92, impõe-se a improcedência da demanda.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0004657-13.2016.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), LUCI GARCIA SEBALDELI - CPF: 865.291.709-44 (APELANTE), ROSIANE PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 026.567.271-62 (ADVOGADO), ELIAS MENDES LEAL FILHO - CPF: 354.096.061-91 (APELANTE), VALDINEI RODRIGUES SALGUEIRO - CPF: 420.083.361-15 (ADVOGADO), IGOR CHRISTIAN ADRIANO SALGUEIRO - CPF: 044.720.101-86 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA E PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO – ARTIGO 12 DA LEI N° 8.429/92 – REJEITADA – ROL EXEMPLIFICATIVO DO ARTIGO 37, § 4° DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PRECEDENTES DO STF – ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS FORA DAS HIPÓTESES AUTORIZADAS PELO ARTIGO 37, XVI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO DE DIRETORA DE HOSPITAL E CARGO EFETIVO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM – CARGO COMISSIONADO DE NATUREZA ADMINISTRATIVA COM EXIGÊNCIA DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA – ATOS QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N° 14.230/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO – DECLARAÇÃO FALSA FIRMADA NO ATO DA POSSE –

DOLO DA SERVIDORA DEVIDAMENTE

COMPROVADO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DO ALCAIDE MUNICIPAL QUANTO A NOMEAÇÃO – MULTA CIVIL APLICADA DE FORMA EXCESSIVA – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DAS PENAS À GRAVIDADE DO ILÍCITO – REDUÇÃO DEVIDA – OBSERVÂNCIA A CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – REVOGAÇÃO DA PENA DE SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS – RECURSO DE ELIAS MENDES LEAL FILHO PROVIDO – RECURSO DE LUCI GARCIA SEBALDELI PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, não há qualquer inconstitucionalidade na sanção de multa civil e proibição de contratar com o poder público, constantes do art. 12 da Lei 8.429/92, uma vez que o rol estabelecido no art. 37, § 4o, da CF/88 é meramente exemplificativo, podendo o legislador infraconstitucional prever a aplicação de penas que não estejam expressas naquele dispositivo constitucional. (STF – RE: 442895 MG, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 02/02/2015, Data de Publicação: DJE-025 DIVULG 5/2/2015 PUBLICAÇÃO 6/2/2015).

2. A Constituição da República Federativa do Brasil veda a acumulação de cargos públicos, excetuando as hipóteses previstas no artigo 37, inciso XVI, quais sejam, 02 (dois) cargos de professor ou, um cargo de professor com outro técnico ou científico ou ainda 02 (dois) cargos privativos da área de saúde, e desde que, entre eles, haja a compatibilidade de horários.

3. No caso, a acumulação do carto de Diretora Presidente do Hospital Municipal Samuel Greve, de natureza administrativa, dedicação exclusiva e que não é privativa de profissional da área da saúde, e o cargo de Auxiliar de Enfermagem no Estado de Mato Grosso, cedida ao Município de Mirassol D'Oeste, não configura nenhuma das situações excepcionais do inciso XVI do artigo 37 da Constituição Federal.

4. Configura ato de improbidade que viola os princípios que regem a Administração Pública (art. 11 da Lei no 8.429/92) a acumulação indevida de cargos públicos.

5. A Lei n° 14.230/2021, alterou diversos dispositivos da Lei n° 8.429/92, passando a exigir o dolo específico para a configuração dos atos de improbidade administrativa, além de modificar critérios de dosimetria da pena e aspectos processuais.

6. O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica. Assim, tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei n° 14.230/2021, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5°, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador.

7. Com a alterações decorrentes da Lei n° 14.230/2021, o artigo 11 da Lei n° 8.429/92 passou a exigir o dolo específico, consubstanciado na vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito, que restou evidenciada na má-fé da Apelante que, no momento de sua posse no cargo de Diretora Presidente do Hospital Municipal Samuel Greve, firmou declaração falsa no sentido de que não exercia ou recebia proventos de cargo, emprego ou função pública, quando, na verdade, já ocupava o cargo público Auxiliar de Enfermagem no Estado de Mato Grosso.

8. A fixação de multa civil em patamar excessivo, em inobservância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, merece redução para se adequar às peculiaridades do caso concreto.

9. Com relação à pena de suspensão dos direitos políticos e perda da função pública, uma vez que houve a sua revogação para a hipótese do artigo 11 da Lei n° 8.429/92, bem como considerando a retroatividade da lei benéfica em se tratando de direito administrativo sancionador, impõe-se o seu afastamento.

10. Consoante nova redação do artigo 1°, § 3°, da Lei n° 8.429/92, o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.

11. Não tendo sido demonstrado, no bojo da Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa, quaisquer elementos que evidenciem a existência de dolo, vontade livre e consciente do Alcaide Municipal de alcançar o resultado ilícito tipificado no artigo 11 da Lei n° 8.429/92, impõe-se a improcedência da demanda.

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de recursos de apelação interposto por Luci Garcia Sebaldeli e Elias Mendes Leal Filho, em face da sentença proferida nos autos n° 0004657-13.2016.811.0011, que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a prática de atos de improbidade administrativa, previsto no artigo 11 da Lei 8.429/92, sujeitando os apelante ao pagamento de multa civil no valor de 12 (doze) vezes o valor da remuneração percebidos à época, suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos.

Em suas razões recursais, a Apelante Luci Garcia Sebaldeli postula, preliminarmente, a concessão de gratuidade de justiça e, no mérito, sustenta a ausência de dolo genérico ou culpa em sua conduta, capaz de configurar ato de improbidade administrativa.

Afirma, ainda, que ocorreu a efetiva prestação do serviço, não havendo se falar em prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito.

Subsidiariamente, em caso de manutenção da condenação, pleiteia a redução da pena de multa, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (ID. 25541492/25541494).

Por sua vez, o Apelante Elias Mendes Leal Filho suscitou, preliminarmente, a inconstitucionalidade material das penas de multa de contratar com o poder público, além do requerimento de gratuidade de justiça.

No mérito, o Apelante defende a ausência de violação aos princípios que regem a administração pública, pois não restou demonstrado o dolo ou a má-fé.

Argumenta que nem toda violação ao princípio da legalidade configura ato ímprobo, tratando-se, a hipótese em questão, de mera irregularidade.

Por fim, sustenta que desconhecia o fato de que a primeira apelante já exercia cargo público quando da sua nomeação, pois a mesma assinou declaração de não cumulação de cargo público. (ID. 25541498/25541004).

Nas contrarrazões, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso pugnou pelo improvimento dos apelos (ID. 25541975/25541977).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso de apelação (ID. 33762986).

Deferido o benefício da assistência judiciária gratuita à Apelante Luci Garcia Sebaldeli (ID. 98742995) e recolhido o preparo pelo Apelante Elias Mendes Leal Filho (ID. 993174590/99317461).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O Apelante Elias Mendes Leal Filho suscitou, preliminarmente, a inconstitucionalidade material das penas de multa civil e de proibição de contratar com o poder público, ao argumento de que tais sanções não estão previstas no artigo 37, § 4° da Constituição da República.

Não obstante os argumentos apresentados pelo apelante, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou expressamente quanto a constitucionalidade da aplicação da multa civil e proibição de contratar com o poder público, haja vista que o rol de penalidades constante no artigo 37, § 4° da Magna Carta é meramente exemplificativo. Vejamos:

“(...) 5.
Por fim, não há qualquer inconstitucionalidade na sanção de multa civil constante do art. 12 da Lei 8.429/92, uma vez que o rol estabelecido no art. 37, § 4o, da CF/88 é meramente exemplificativo, podendo o legislador infraconstitucional prever a aplicação de penas que não estejam expressas naquele dispositivo constitucional.
Nesse sentido: AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MULTA CIVIL. ARTIGO 12, III, DA LEI 8.429/92.
As sanções civis impostas pelo artigo 12 da Lei n. 8.429/92 aos atos de improbidade administrativa estão em sintonia com os princípios constitucionais que regem a Administração Pública. Agravos regimentais a que se nega provimento.
6. Diante do exposto, afasto o sobrestamento de fls. 4956 e nego seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se. Intime-se. Brasília, 2 de fevereiro de 2015. Ministro Teori Zavascki Relator Documento assinada digitalmente.”
(STF – RE: 442895 MG, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 02/02/2015, Data de Publicação: DJE-025 DIVULG 5/2/2015 PUBLICAÇÃO 6/2/2015). (Destaquei)

AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MULTA CIVIL. ARTIGO 12, III, DA LEI 8.429/92.
As sanções civis impostas pelo artigo 12 da Lei n. 8.429/92 aos atos de improbidade administrativa estão em sintonia com os princípios constitucionais que regem a Administração Pública.
Agravos regimentais a que se nega provimento.”
(RE 598588 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, j. 15/12/2009). (Destaquei).

No mesmo sentido, a jurisprudência deste e de outros Tribunais:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL CONTRATADA – UTILIZAÇÃO DE ATESTADOS MÉDICOS FALSOS PARA CONCESSÃO DE LICENÇA MATERNIDADE – ATO ÍMPROBO RECONHECIDO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – APLICAÇÃO DAS SANÇÕES DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO E MULTA CIVIL – ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA CIVIL PREVISTA NO ART. 12 DA LEI N. 8.429/92 – INOCORRÊNCIA – ROL EXEMPLIFICATIVO DO ART. 37, § 4o DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PRECEDENTES DO STF – RECURSO DESPROVIDO.
1. As sanções civis impostas pelo artigo 12 da Lei n. 8.429 /92 aos atos de improbidade administrativa, a exemplo da multa civil, estão em sintonia com os princípios constitucionais que regem a Administração Pública. 2. Conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal, não há qualquer inconstitucionalidade na sanção de multa civil constante do art. 12 da Lei 8.429/92, uma vez que o rol estabelecido no art. 37, § 4o, da CF/88 é meramente exemplificativo, podendo o legislador infraconstitucional prever a aplicação de penas que não estejam expressas naquele dispositivo constitucional. (STF – RE: 442895 MG, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 02/02/2015, Data de Publicação: DJE-025 DIVULG 5/2/2015 PUBLICAÇÃO 6/2/2015).”
(N.U 0001058-59.2016.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/03/2021, Publicado no DJE 25/03/2021)

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE À LICITAÇÃO. AQUISIÇÃO DE UNIDADE MÓVEL DE SAÚDE. PRESCRIÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PRELIMINARES REJEITADAS. SUPERFATURAMENTO. AS CONCLUSÕES DA AUDITORIA NÃO FORAM DESCONSTITUÍDAS. DOLO. MÁ-FÉ. INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA CIVIL. 1. Não há se falar em prescrição haja vista que o mandato eletivo do ex prefeito de Alvorada do Oeste/RO em 31 de dezembro de 2004, tendo a presente ação sido ajuizada em 19 de dezembro de 2008, não havendo decorridos os cinco anos previstos no artigo 23, inciso I, da Lei 8.429/92, entre o término do mandato e o ajuizamento da presente ação. 2. Tendo em vista a previsão contida no artigo 142, § 1o, da Lei 8.112/91, a Administração Pública tomou conhecimento dos fatos a partir da Auditoria no 4770, realizada pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS/Ministério da Saúde em conjunto com a Controladoria Geral da União em 18 de setembro de 2006, não incidindo também quanto a esses apelantes a prescrição, posto que a ação foi proposta antes do prazo de cinco anos previsto no inciso II, do artigo 23, inciso I, da Lei 8.429/92. 3. A decisão do STF em relação à aplicabilidade da Lei n. 8.429/1992 aos agentes políticos, proferida na Reclamação n. 2.138, além de ter sido, à época, firmada por apertada maioria, foi específica para Ministro de Estado. Assim, o entendimento fixado nesse julgado não se aplica aos ex-prefeitos, que possuem situação jurídica diversa daqueles. 4. Considerando os diversos documentos constantes dos autos que comprovam o envolvimento das partes apelantes nas irregularidades nos certames licitatórios, não há se falar em falta de interesse de agir, uma vez que podem ser condenados, como sujeitos ativos da improbidade administrativa, o particular que induza ou concorra para a práticas dos atos ímprobos ou deles se beneficiem sob qualquer forma direta ou indireta. 5. O artigo 21, da Lei de Improbidade, dispõe que a aplicação das sanções independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público. 6. Constata-se que não houve a realização de pesquisa de preços, em afronta ao artigo 43, da Lei 8.666/93; cobrança não justificada para a retirada do Edital 005/CPL/2002, em afronta ao § 5o, do artigo 32, da Lei de Licitações; A inexistência de alguns materiais constantes do plano de trabalho; elevação dos preços em 50,56% o que equivale ao valor de R$ 29.551,59 (vinte e nove mil, quinhentos e cinquenta e um reais e cinquenta e nove centavos) em prejuízo ao erário; e que as empresas participantes do certame integravam o núcleo da família Trevisan-Vedoin (máfia das ambulâncias). 7. Resta caracterizado o superfaturamento de preço do bem objeto do convênio, que sofreu uma elevação de 50,56%(cinquenta vírgula cinquenta e seis por cento) em relação ao preço praticado no mercado. Tendo tal valor servido para o locupletamento indevido dos proprietários da empresa vencedora do certame e pelos administradores públicos envolvidos.
8.
O rol constante no parágrafo 4o do artigo 37 da Constituição da República não é taxativo, é apenas a enumeração das penas que devem necessariamente ser impostas, sem impedir que a lei preveja sanções além daquelas estatuídas na Carta Política, como é o caso da multa civil
.
9. Recursos de apelação improvidos.”
(TRF-1 - AC: 00050377820084014101 0005037-78.2008.4.01.4101, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, Data de Julgamento: 7/11/2017, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 1/12/2017 e-DJF1). (Destaquei)

Assim sendo, arguição de inconstitucionalidade da multa civil e proibição de contratar com o poder público, previstas na Lei n. 8.249/92, deve ser afastada, uma vez que além de a Constituição Federal não ter limitado ou vedado a cominação de outras penalidades por meio da legislação ordinária, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou sobre o assunto, razão pela qual se deve observar a
eficácia
erga omnes
e vinculante da decisão superior.

Ante o exposto,
rejeito a preliminar
aventada.

VOTO RELATOR

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de recursos de apelação interposto por Luci Garcia Sebaldeli e Elias Mendes Leal Filho, em face da sentença proferida nos autos n° 0004657-13.2016.811.0011, que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a prática de atos de improbidade administrativa, previsto no artigo 11 da Lei 8.429/92, sujeitando os apelante ao pagamento de multa civil no valor de 12 (doze) vezes o valor da remuneração percebidos à época, suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos.

Colhe-se dos autos que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso propôs ação por ato de improbidade administrativa em desfavor dos apelantes, em decorrência da acumulação irregular de cargos públicos, porquanto, o Apelante Elias Mendes Leal Filho, na qualidade de Prefeito Municipal, nomeou a também Apelante Luci Garcia Sebaldeli para o cargo de Diretora Presidente do Hospital Municipal Samuel Greve, de dedicação exclusiva, enquanto esta ocupava, concomitantemente, o cargo efetivo de auxiliar de enfermagem vinculada ao Estado de Mato Grosso, porém cedida à Secretaria Municipal de Saúde.

Processados os autos, o juízo
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos e condenou os apelante às pena de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos, pagamento de multa civil, no valor de 12 (doze) vezes o valor da remuneração percebida pelos agentes à época dos fatos, e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos,

pela violação ao artigo 11 da Lei no 8.429/92.

Irresignados, os apelantes interpuseram recurso de apelação sustentando, em breve síntese, a inconstitucionalidade das penas de multa civil e proibição de contratar com o poder público, ausência de dano ao erário, ausência de dolo ou culpa e que a conduta praticada configura mera irregularidade administrativa.

DO RECURSO DE ELIAS MENDES LEAL FILHO

Inicialmente, tratando-se de improbidade administrativa, cumpre-me tecer algumas considerações, haja vista a recente publicação da Lei n° 14.230/2021, de 26/10/2021, que alterou diversos dispositivos da Lei n° 8.429/92, afetando diretamente as matérias aventadas nas razões recursais, quais sejam os elementos subjetivos do tipo e critérios de dosimetria da pena.

Ainda em votação, quando identificada como PL n° 2.505/2021, intensos debates e propostas de emenda incitaram discussões sobre a retroatividade das mudanças que estavam sendo operadas na Lei de Improbidade Administrativa, sem, contudo, prosperar.

Não obstante a ausência de qualquer previsão acerca da retroatividade, tenho que a Lei benéfica deve retroagir para beneficiar aquele que seja alvo de pretensão sancionadora em sede de improbidade administrativa.

Como é cediço, o sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, tais como os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da segurança jurídica, retroatividade da lei benéfica, individualização da pena e da razoabilidade e proporcionalidade.

A propósito, assim dispõe o artigo 1°, § 4°, da Lei n° 14.230/2021:

“Art. 1o O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 4o Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.”

Desse modo, mesmo que não se trate de Direito Penal propriamente dito, por se tratar de Direito Sancionador, na hipótese da improbidade Administrativa, o princípio constitucional da retroatividade da lei mais benéfica, caso da Lei no 14.230/2021, deve ser aplicado ao campo administrativo e judicial sancionador, cenário no qual se inserem atos ímprobos, justamente por que, assim como a lei penal, a Lei de Improbidade também prevê em seu corpo estrutural um coletivo de sanções e penalidades.

Logo, a retroatividade da lei mais benigna se insere em princípio constitucional com aplicabilidade para todo o exercício do
jus puniendi
estatal neste se inserindo a Lei de Improbidade Administrativa.

Como subespécie do direito punitivo, o Direito Administrativo Sancionador é destinatário da retroatividade mais benéfica, razão pela qual novas leis que limitam a atividade repressora do Estado, devem ter aplicação imediata, como retroagir aos casos em andamento.

Ademais, a aplicação da retroatividade da norma mais benigna na esfera do Direito Administrativo Sancionador é uma consequência lógica do artigo 5o, XL, da Magna Carta, que apesar de inicialmente ser endereçada para o Direito Penal, faz parte do arcabouço dos princípios constitucionais do direito sancionador em sentido geral.

Nesse diapasão, cumpre relembrar que o artigo 9o do Pacto de San José da Costa Rica, ao replicar o princípio da retroatividade da lei benigna, não o cingiu à norma penal, de modo que, sabido ostentar a referida convenção
status
supralegal, sua dicção, sozinha, já haveria de se sobrepor à legislação infraconstitucional, particularmente no que concerne à interpretação sobre a extensão dos efeitos de alterações positivas.

De igual forma, no que se refere à retroatividade da lei mais benigna na esfera do direito sancionador, Alexandra de Moraes assevera que “admite-se, porém constitucionalmente, sempre a favor do agente da prática do fato delituoso, a retroatividade da lei penal mais benigna” (MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 6. Ed., Atlas, 2006, p. 318).

Em igual sentido, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a aplicação da retroatividade da lei mais benéfica aos processos administrativos sancionadores, vejamos:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. (...) III – Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n° 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5°, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente. IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da Sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais (...) VI – Recurso em Mandado de Segurança Parcialmente provido”.
”
(STJ, RMS 37.031/SP, Rel. Min. Helena Costa, 1a Turma, DJ de 20/02/2018).

Desse modo, as mudanças mais benéficas da nova lei retroagem em benefício de agentes públicos ou terceiros cujas demandas tenham sido distribuídas com base na redação anterior da Lei de Improbidade Administrativa.

No caso dos autos, o Ministério Público imputa ao Apelante Elias Mendes Leal Filho a prática de ato de improbidade que atenta contra os princípios da administração pública, tipificado no artigo 11,
caput
, da Lei n° 8.429/92, porquanto lhe incumbia a nomeação da Diretora Executiva do Hospital Municipal, na qualidade de Gestor Municipal, conforme disposição da Lei Municipal n° 127/2013, tendo este nomeado servidora já ocupante de cargo público incompatível com a acumulação.

A respeito do tipo relacionado à violação dos princípios que regem a administração pública, apesar da anterior previsão do elemento subjetivo doloso, o entendimento prevalecente até então nos órgãos de superposição correspondia ao dolo eventual ou genérico (STJ, AgRg no AREsp 20747/SP).

Todavia, diante das alterações decorrentes da Lei n° 14.230/2021, a ação de improbidade administrativa passa a exigir a comprovação do dolo específico, assim considerado como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9°, 10 e 11 da referida Lei, não bastando a voluntariedade do agente.

Desse modo, o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa (art. 1°, § 3°, da Lei 8.429/92).

Na hipótese do autuado, não obstante a prova documental apontada pelo
Parquet
, calcada em relatório do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, não se vislumbra a intenção do agente público em alcançar o resultado ilícito, já que não demonstrada a inequívoca intenção de causar prejuízos ou aferir vantagem ilícita na nomeação de servidora já ocupante de cargo público.

Além disso, consoante disposição do artigo 11, § 5° da Lei de Improbidade, incluído pela Lei n° 14.230/2021, não configura improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente, o que não restou evidenciado nos autos.

Ora, não havendo demonstração da intenção do agente em alcançar

qualquer resultado ilícito, tampouco comprovação de efetivo prejuízo, vislumbra-se, de fato, tratar-se de despreparo do administrador, pelo que não cabem as punições previstas na Lei n° 8.429/92, isto porque a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil
(Precedente: STJ. Resp n° 213994/MG. Rel. Min. Garcia Vieira. Publicado em 17/09/1999).

A propósito, nesse sentido já caminhava a jurisprudência deste Sodalício antes da alteração legislativa:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AUSÊNCIA DE DOLO – MERA IRREGULARIDADE - VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA – RECURSO NÃO PROVIDO
A Lei 8.429/1992 é instrumento salutar na defesa da moralidade administrativa, porém sua aplicação deve ser feita com cautela, evitando-se a imposição de sanções em face de erros toleráveis e meras irregularidades.
Nessa linha de pensamento,
se não estiver evidenciado o dolo do administrador público, o que configura mera irregularidade administrativa, deve o magistrado aplicar a Lei de Improbidade Administrativa com a devida cautela, na medida em que não se pode determinar suas penalidades em face de erros toleráveis ou, ainda, de meras irregularidades administrativas.
A conduta não se reveste de grau de ofensividade suficiente para ser alcançada pela Lei de Improbidade Administrativa, primeiro pela ausência de precedentes e segundo pela ausência de conduta dolosa.
Nem toda ilegalidade pode ser erigida em ato de improbidade administrativa.

Há a necessidade de incidir em dolo e má-fé.
(N.U 0001386-27.2011.8.11.0025, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2021, Publicado no DJE 17/03/2021). (Destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONCURSO PÚBLICO UNIFICADO – REVELAÇÃO DE INFORMAÇÕES SIGILOSAS A PESSOA NÃO INTEGRANTE DA BANCA ORGANIZADORA DO CERTAME – UTILIZAÇÃO DE COMPUTADOR E PENDRIVE PESSOAIS PARA ARMAZENAR CADERNOS DE PROVA E GABARITOS DO CERTAME – SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – NÃO-COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ OU DOLO GENÉRICO -

AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE HOUVE A COMERCIALIZAÇÃO DE PROVAS DO PROCESSO SELETIVO – ANULAÇÃO POR MOTIVO DIVERSO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA RATIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Para a configuração de improbidade administrativa não basta a prática de mera ilegalidade ou irregularidade administrativa; é preciso que estas tenham sido cometidas com a intenção de prejudicar ou favorecer terceiros ou causar danos à administração pública, sendo indispensável, portanto, a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado no dolo para os casos enquadrados nos art. 9o e 11 e, no mínimo, pela culpa, nas situações do art. 10, da Lei n. 8.429/92.
2. Ausentes provas nos autos de que ao utilizar equipamentos pessoais para a montagem de cadernos de prova e gabaritos, bem como o auxílio de pessoa não integrante da comissão organizadora do concurso público, as servidoras investigadas tenham sido impulsionadas por dolo ou má-fé, mas sim que assim agiram em virtude da falta de recursos humanos e materiais e da desorganização ocorrida na condução do processo seletivo, não há falar-se na prática do ato de improbidade tipificado no art. 11 da Lei no 8.429/92, diploma legal que não se compraz com a responsabilidade objetiva. 3. Hipótese em que, à míngua do elemento subjetivo e da prova de que houve fraude no concurso público, cuja anulação deu-se por motivo diverso (logística), mantém-se a sentença de improcedência da ação de improbidade administrativa. (N.U 0009192-10.2010.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/04/2021, Publicado no DJE 19/05/2021). (Destaquei).

Portando, conclui-se que a conduta imputada ao Apelante Elias Mendes Leal Filho na inicial não caracteriza, por si só, ato de improbidade administrativa, eis que não comprovado o dolo específico do agente em alcançar resultado ilícito.

DO RECURSO DE LUCI GARCIA SEBALDELI

A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 37, incisos XVI e XVII, veda as acumulações remuneradas de cargos, empregos e funções na Administração direta e nas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público. Veja-se:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público.

Desse modo, cumpre verificar, no caso em tela, se o cargo comissionado de Diretora Presidente do Hospital Municipal Samuel Greve, que a apelante Luci Garcia Sebaldeli acumula com o de auxiliar de enfermagem se enquadra na exceção constitucional.

De acordo com o artigo 12, § 1°, da Lei Complementar Municipal n° 127/2013 (ID. 25536974) o cargo de Diretor Executivo, de livre nomeação pelo Chefe do Poder Executivo, deve possuir formação acadêmica, com status equiparado a Secretário Municipal:

Art. 12 – A Diretoria Executiva, órgão responsável pela gestão da “Fundação Municipal de Saúde Prefeito Samuel Greve” e subordinada ao Conselho Curador, é constituída das seguintes funções de livre provimento:

I – 1 (um) Presidente;

(...)

§ 1° - O Diretor Executivo, será nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, detentor de formação acadêmica (curso superior) com status equiparado a Secretário Municipal, para efeito de remuneração.

Vê-se, portanto, que a Legislação Municipal exige, para o cargo citado, apenas a formação superior em qualquer área, não se tratando de cargo privativo de profissionais da saúde.

Ademais, as atribuições do Diretor Executivo, conforme disciplina o Decreto Municipal n° 16/2013, denotam se tratar de atividade administrativa. Vejamos:

Artigo 2°- Compete a Diretora Presidente da Fundação Municipal de Saúde Prefeito Samuel Greve, dentre outras atribuições que o Conselho Curador Ihe conferir: I – orientar, dirigir e supervisionar as atividades da Fundação; II — cumprir e fazer cumprir o Estatuto, o Regimento Interno e as normas em vigor na Fundação e

as orientações oriundas do Conselho de Curadores, do Conselho Fiscal e da Diretoria Executiva; III – convocar e dirigir as reuniões da Diretoria Executiva; IV – designar o Diretor que o substituirá, em suas ausências e impedimentos eventuais; V- assinar convênios, consórcios, contratos, ajustes ou quaisquer modalidades de acordos com entidades públicas e privadas ou com pessoas físicas, com o intuito de assegurar a plena realização dos objetivos da Fundação, observada a orientação estabelecida pelo Conselho de Curadores; VI – manter contatos e desenvolver ações junto a entidades públicas e privadas para obtenção de recursos, doações, empréstimos e estabelecimento de acordos e convênios que beneficiem a Fundação; VII – admitir, promover, transferir e dispensar empregados da Fundação, bem como, designar os dirigentes de seus órgãos, de acordo com o Regimento Interno; VIII – representar Fundação em juízo ou fora dele, podendo delegar esta atribuição, em casos específicos, e constituir mandatários e procuradores; IX — submeter, mensalmente, os balancetes ao Conselho Fiscal e, anualmente, a prestação de contas e

os relatórios correspondentes ao exercício anterior; X — decidir, ouvido o Conselho de Curadores, sobre a divulgação dos resultados de estudos realizados pela Fundação, bem como sobre comercialização ou transferência de conhecimentos e tecnologias para terceiros. XI – assinar sempre em conjunto, documentos referentes ao giro de negócios, tais como cheques, endossos, ordens de pagamento, títulos de crédito e outros atos onerosos.

Assim, como o cargo em comissão para o qual foi nomeada não compreende nenhuma das exceções previstas no artigo 37, inciso XVI, eis que não se trata de cargo privativo de profissional da saúde ou de docência, mostra-se evidente a acumulação indevida do cargo. Isso porque as hipóteses excessivas previstas na constitucionalmente não admitem interpretação extensiva. Além disso, em qualquer hipótese de permissividade, há de sempre estar presente o pressuposto da compatibilidade de horários.

A proibição de acumulação de cargos, empregos ou funções visa impedir que um mesmo cidadão passe a ocupar vários lugares ou a exercer várias funções sem que as possa desempenhar proficientemente, embora percebendo integralmente os respectivos vencimentos.

Nesse sentido, José dos Santos Carvalho Filho acentua que “o fundamento da proibição é impedir que o cúmulo de funções públicas faça com que o servidor não execute qualquer delas com a necessária eficiência. Além disso, porém, pode-se observar que o Constituinte quis também impedir a cumulação de ganhos em detrimento da boa execução das tarefas públicas” (Manuel de Direito Administrativo, Lumenjuris, 8a ed. 2010, p. 716).

Ademais, conforme pode ser observado nos autos, ambos os cargos cumulados pela servidora Apelante possuíam carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, demonstrando sua incompatibilidade, mormente quando o cargo de Diretoria lhe exigia dedicação exclusiva.

Não obstante as testemunhas tenham destacado que a dedicação da servidora às funções desempenhadas, não há como precisar a efetiva prestação de serviço, uma vez que o registro de frequência relacionado ao cargo de auxiliar de enfermagem aponta anotação britânica, enquanto o registro de frequência relacionado ao cargo de Diretora Presidente apontava unicamente a jornada a ser exercida, sem qualquer indicação real de entrada e saída diária.

Além disso, a irregularidade verificada na acumulação dos cargos públicos foi apontada, inclusive, pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, nos seguintes termos:

“(...) Da análise dos autos, extrai-se que ocorreu acumulação ilegal de cargos públicos, por parte da Sra. Luci Garcia Sebaldeli, haja vista as seguintes informações:

1. KB 09. Pessoal_Grave. Acumulação ilegal de cargos públicos (Art. 37, XVI, da CF/88).

1.1 A Sra. Luci Garcia Sebaldeli acumula, desde maio de 2013, três cargos públicos.

2. KB 18. Pessoal_Grave. Cessão, remoção e/ou redistribuição de servidores públicos em desacordo com o determinado em legislação específica (lei complementar estadual n° 04/1990; lei estadual n° 8275/2004 e demais legislações específicas).

2.1. Cedência da sra. Luci Garcia Sebaldeli, servidora pública estadual – cargo de auxiliar de enfermagem – para a Secretaria Municipal de Saúde de Mirassol D'Oeste, sem o respectivo instrumento legal e com ônus para o órgão cedente.

(...)

O cargo efetivo de auxiliar de enfermagem foi o primeiro vínculo da servidora com a Administração Pública, ou seja, à época de sua admissão pela Secretaria de Estado de Saúde a mesma não acumulava cargos públicos.

No momento da posse da servidora como vereadora no Município de Mirassol D'Oeste, a mesma ocupava apenas o cargo estadual de auxiliar de enfermagem, sendo permitida esta acumulação, desde que haja compatibilidade de horários, nos termos da legislação vigente.

No entanto,
a Sra. Luci passou a ocupar a função de Diretora Presidente da Fundação Municipal de Saúde Samuel Greve, em Mirassol D'Oeste, cargo de dedicação exclusiva, com status de Secretario Municipal.

Tal conduta afronta o art. 37, XVl, da Constituição Federal, o qual dispõe que é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, uma vez que a servidora passou a acumular 3 cargos públicos, restando evidente a ilegalidade na sua conduta.

Haja vista que tal fato não se encaixa nas exceções elencadas nos incisos do citado dispositivo constitucional, torna-se necessário determinar a interessada, bem como ao gestor municipal, que regularizem a situação apresentada nos autos.
Destaca-se que a responsabilidade pela irregularidade apontada deve ser atribuída a servidora em questão, ora Presidente do Fundo de Saúde, bem como ao Prefeito Municipal, uma vez que a ele cabe a nomeação da Diretora Executiva do referido Fundo, conforme determina 0 art. 12, § 1°, da Lei Municipal n° 127/2013 (...)”. (ID. 25537502). (Destaquei)

Logo, ao acumular o cargo de Diretora Presidente do Hospital Municipal Samuel Greve com o cargo de auxiliar de enfermagem, a Apelante Luci Garcia Sebaldeli descumpriu norma constitucional, porquanto referidas acumulações não são permitidas.

A propósito, colaciono julgados dos Tribunais pátrios destacando a impossibilidade de acumulação de cargos não excepcionados pelo texto constitucional:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ACUMULAÇÃO DE CARGOS – SECRETÁRIO MUNICIPAL DE SAÚDE COM DIRETOR CLÍNICO DA SANTA CASA COM MÉDICO CONTRATADO PELO MUNICÍPIO ALÉM DO EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES COMO MÉDICO PARTICULAR – EXCEPCIONALIDADE NÃO PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ARTIGO 37, XVI, DA CF – INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS E FUNÇÕES – ACUMULAÇÃO INDEVIDA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
A regra estabelecida é a vedação à acumulação de cargos públicos e as exceções não comportam interpretação extensiva, sendo certo que, em qualquer hipótese de permissividade, há de sempre estar presente o pressuposto da compatibilidade de horários. No caso, a acumulação do cargo de Secretário Municipal de Saúde com o de Diretor Clínico da Santa Casa de Misericórdia de Bataguassu encontra óbice nos princípios constitucionais do artigo 37, caput, da CF, bem como na Lei n. 8.080/1990, notadamente em seu art. 26, § 4o e no art. 28, § 2o ambos c/c a Portaria 134/2011 da SAS. Ademais, a acumulação do cargo de Secretário Municipal de Saúde com o de médico contratado pela municipalidade não configura nenhuma das situações excepcionais do inciso XVI do artigo 37 da Constituição Federal, sendo vedada portanto, mormente a incompatibilidade de funções e carga horária.
Evidente, portanto, a afronta na acumulação dos cargos aos princípios da legalidade e da eficiência da Administração Pública, caracterizando improbidade, nos termos do artigo 11, da Lei n. 8429/1992, pois o dolo exigível para caracterização do ato de improbidade é o eventual ou genérico de praticar conduta que ofenda os princípios da Administração Pública, não sendo necessária a presença de intenção específica. (TJ-MS – APL: 08031423720138120026 ms 0803142-37.2013.8.12.0026, Relator: Des. Marcos José de Brito Rodrigues, Data de Julgamento: 28/02/2019, 1a Câmara Cível, Data de Publicação: 01/03/2019). (Destaquei)

Nessa esteira, resta evidente que o exercício do cargo de Diretora Presidente do Hospital Municipal Samuel Greve, com status de Secretária Municipal, de forma concomitante com o cargo de Auxiliar de Enfermagem configura ilegalidade, pois não se enquadra em nenhuma das exceções constitucionalmente previstas.

Quanto ao dolo na conduta da apelante Luci Garcia Sebaldeli, conforme destacado, a recente publicação da Lei n° 14.230/2021, de 26/10/2021, alterou diversos dispositivos da Lei n° 8.429/92, passando a prever o dolo específico para as hipóteses do artigo 11 da referida Lei.

No caso, apesar das alegações da Apelante, a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito, qual seja, o exercício concomitante de cargos não acumuláveis, restou devidamente comprovada nos autos.

Conforme consta nos autos, a má-fé da Apelante restou devidamente evidenciada, haja vista que no momento de sua posse no cargo de Diretora Presidente do Hospital Municipal Samuel Greve firmou declaração no sentido de que não exercia ou recebia proventos de cargo, emprego ou função pública, quando, na verdade, já ocupava o cargo público Auxiliar de Enfermagem no Estado de Mato Grosso (ID. 25536981).

Esta omissão da Apelante, de forma deliberada, quanto à acumulação de cargos, violou os princípios da Administração Pública, em especial, o da Legalidade, da Moralidade e da Lealdade às Instituições, dado que tinha conhecimento da vedação constitucional.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:

“PROCESSUAL CIVIL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO No 3/STJ. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11, DA LEI No 8.429/92. CUMULAÇÃO ILÍCITA DE CARGOS PÚBLICOS. OFENSA AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. PRESENÇA DE ELEMENTO SUBJETIVO CONSTATADA A PARTIR DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO.
1. A jurisprudência pacífica desse Tribunal orienta que, para a configuração de ato de improbidade subsumível ao art. 11, da Lei no 8.429/92, é necessária a presença de dolo, ainda que genérico. Por outro lado, é dispensada a demonstração de prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito.
2. No caso em específico, conforme bem salientado pelo próprio acórdão e ressaltado na decisão ora agravada, a parte ora Agravante firmou declaração não correspondente à verdade de que não ocupava outro cargo público além do já permitido constitucionalmente.

3. Assim, a partir dos elementos exclusivamente trazidos pelo acórdão recorrido, foi demonstrada a presença de dolo, traduzido na circunstância de que o Agravante sabia ou deveria saber da inviabilidade de acumulação de três cargos públicos e, mesmo assim firmou declaração pública e oficial em sentido contrário, não correspondente à verdade.
4. Agravo interno não provido”.
(AgInt no REsp 1711374/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 20/06/2018). (Destaquei)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SERVIDOR EFETIVO DA UNEMAT E DO PODER JUDICIÁRIO MATO-GROSSENSE (OFICIAL DE JUSTIÇA) – ACUMULAÇÃO ILÍCITA DE CARGOS – NÃO COMPROVAÇÃO DA NATUREZA TÉCNICA OU CIENTÍFICA – FORMAÇÃO DE NÍVEL MÉDIO – DECLARAÇÃO FALSA FIRMADA NO ATO DE POSSE – COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS – IRRELEVÂNCIA – CONDUTA DOLOSA – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ATO ÍMPROBO CONFIGURADO – MULTA CIVIL – VALOR EXCESSIVO – REDUÇÃO – OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE – APELO PARCIALMENTE PROVIDO. A Constituição da República Federativa do Brasil proíbe a acumulação de cargos públicos, excetuando-se apenas as hipóteses taxativas, previstas no artigo 37, inciso XVI, quais sejam, 02 (dois) cargos de professor ou, um cargo de professor com outro técnico ou científico ou ainda 02 (dois) cargos privativos da área de saúde, e desde que, entre eles, haja a compatibilidade de horários.
Comprovado que o Requerido, ao tomar posse no cargo de Professor da UNEMAT, firmou declaração, omitindo que exercia o cargo de Oficial de Justiça do Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso que não tem natureza técnico ou científico, pois exige tão somente a formação de nível de médio, resta configurada a prática de ato de improbidade administrativa, descrita no artigo 11, caput, da LIA (violação aos princípios da Administração Pública).
A sanção concernente à multa civil deve ser reduzida, para se adequar as peculiaridades do caso, quando se constatar que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade não foram observados”
. (N.U 0003234-04.2014.8.11.0006, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/10/2018, Publicado no DJE 23/10/2018). (Destaquei).

A respeito da sanção aplicada, da análise dos fatos, evidencia-se que a condenação ao pagamento de multa civil de 12 (doze) vezes o valor da remuneração percebida pela apelante à época dos fatos, configura-se excessiva.

Muito embora houvesse, à época em que foi proferida a sentença condenatória, previsão de pena de multa de até 100 (cem) salários do agente, no artigo 12, inciso III, da Lei 8.429/92, a partir da redação dada pela Lei n° 14.230/2021, o referido artigo da Lei de Improbidade Administrativa passou a dispor:

“Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
(Redação dada pela Lei no 14.230, de 2021)

(...)

III - na hipótese do art. 11 desta Lei, pagamento de multa civil de até 24 (vinte e quatro) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 4 (quatro) anos;
(Redação dada pela Lei no 14.230, de 2021)

Como se observa, diferentemente de outrora, na hipótese do artigo 11 da Lei n° 8.429/92, a pena de multa cominada foi reduzida ao limite máximo de 24 (vinte e quatro) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e a proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, foi majorada ao prazo não superior a 4 (quatro) anos, sendo revogada a pena de perda de função pública e suspensão dos direitos políticos para o tipo legal.

Desse modo, a pena de 12 (doze) vezes o valor da remuneração percebida pela apelante constitui exatamente a metade do quantitativo máximo estabelecido pela
novatio legis.

É cediço que a aplicação das sanções pressupõe a observância do princípio da proporcionalidade e razoabilidade, exigindo-se correlação entre a natureza da conduta de improbidade administrativa e a penalidade a ser imposta ao agente.

Além disso, consoante redação do artigo 17-C, inciso IV, incluído pela Lei n° 14.230/2021, na fixação da pena, devem ser considerados, além dos fatores citados alhures, a extensão do dano, o proveito patrimonial, as circunstâncias agravantes ou atenuantes, antecedentes e atuação do agente para minorar os prejuízos. Vejamos:

“Art. 17-C. A sentença proferida nos processos a que se refere esta Lei deverá, além de observar o disposto no
art. 489 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015
(Código de Processo Civil):
(Incluído pela Lei no 14.230, de 2021)

(...)

IV - considerar, para a aplicação das sanções, de forma isolada ou cumulativa:
(Incluído pela Lei no 14.230, de 2021)

a) os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade;
(Incluído pela Lei no 14.230, de 2021)

b) a natureza, a gravidade e o impacto da infração cometida;
(Incluído pela Lei no 14.230, de 2021)

c) a extensão do dano causado;
(Incluído pela Lei no 14.230, de 2021)

d) o proveito patrimonial obtido pelo agente;
(Incluído pela Lei no 14.230, de 2021)

e) as circunstâncias agravantes ou atenuantes;
(Incluído pela Lei no 14.230, de 2021)

f) a atuação do agente em minorar os prejuízos e as consequências advindas de sua conduta omissiva ou comissiva;
(Incluído pela Lei no 14.230, de 2021)

g) os antecedentes do agente;
(Incluído pela Lei no 14.230, de 2021)
”

Logo, merece reforma a sentença
a quo
para reduzir o valor da multa civil imposta, para o equivalente a 02 (duas) vezes o valor da remuneração percebida, por ser valor que melhor se adequa às peculiaridades do caso em mesa e, ainda, não se enquadre em sanção inócua ou excessiva.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – GESTOR PÚBLICO MUNICIPAL – DEIXAR DE PRATICAR INDEVIDAMENTE ATO DE OFÍCIO – PROMOVER EXECUÇÃO JUDICIAL DE DÍVIDA – INSCREVER DEVEDOR NO CADASTRO DE INADIMPLENTES POR NÃO PAGAMENTO ENCARGOS FINANCEIROS – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DANO AO ERÁRIO – DOLO GENÉRICO - CONFIGURADOS - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - MULTA CIVIL APLICADA DE FORMA EXCESSIVA – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA À GRAVIDADE DO ILÍCITO – REDUÇÃO DEVIDA – AFASTAMENTO DAS SANÇÕES DE SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS E PROIBIÇÃO DE CONTRATAÇÃO E RECEBIMENTO DE BENEFÍCIOS – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Para a caracterização da conduta ímproba prevista no artigo 11 da Lei no 8.429/92 não é necessário o dolo específico, sendo suficiente o dolo genérico, caracterizado pela manifesta vontade do gestor público em realizar conduta contrária aos deveres de honestidade, probidade e demais princípios constitucionais que regem a Administração Pública. 2. O comportamento moral e ético deve sempre ser observado pelos indivíduos que compõem a Administração Pública, porquanto praticam atos que devem garantir qualidade de vida para todos os cidadãos e não se pode querer olhar esse regramento, exclusivamente, sob o aspecto monetário da conduta ímproba, de modo a aplicar o princípio da insignificância. Não há ofensa que seja insignificante em relação à moralidade e probidade administrativas, constitucionalmente asseguradas (CF, art. 37, § 4o). 3. A cumulação de penas nas ações de improbidade não é obrigatória, devendo ser devidamente justificada e fundamentada, com atenção à razoabilidade e à proporcionalidade.
4 - A fixação da multa civil em patamar excessivo, em inobservância aos princípios da razoabilidade e a proporcionalidade, merece redução para se adequar às peculiaridades do caso concreto.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (N.U 0001223-70.2017.8.11.0014, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/09/2021, Publicado no DJE 21/09/2021). (Destaquei)

“APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LEILÃO DE IMÓVEIS PÚBLICOS – PARTICIPAÇÃO DE SERVIDORES E VEREADORES – PERMISSÃO DE PAGAMENTO PARCELADO SEM PREVISÃO – VIOLAÇÃO FRONTAIS À LEI N. 8.666/93 E AO EDITAL – DOLO VERIFICADO – ATO ÍMPROBO CONFIGURADO – PENA DE MULTA – DESPROPORCIOANLIDADE – REDUÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Restando caracterizado o dolo, ainda que genérico, diante do flagrante desrespeito aos princípios básicos da licitação pública, à Lei n. 8.666/93 e ao próprio edital, evidenciando o trato na coisa pública como se privada fosse, escorreita a condenação dos Recorrentes pela prática de improbidade administrativa, nos termos do art. 11 da Lei n. 8.429/92.
Necessária a redução da pena de multa, em consonância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, quando excessiva à luz do caso concreto.”

(N.U 0001125-68.2005.8.11.0091, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/05/2021, Publicado no DJE 02/06/2021). (Destaquei)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ACUMULAÇÃO IRREGULAR DE CARGOS PÚBLICOS – INVIABILIDADE - CONDUTA OFENSIVA AOS PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ART. 11, I, DA LEI No 8.429/92 – DOLO GENÉRICO DEVIDAMENTE COMPROVADO – MULTA CIVIL – FIXAÇÃO EM DESCOMPASSO COM A RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – NECESSIDADE DE REDUÇÃO NO CASO CONCRETO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. 1. A Constituição Federal veda a acumulação remunerada de cargos públicos, ressalvando, apenas, 02 (dois) cargos de professor ou um cargo de professor com outro técnico ou científico ou, ainda, 02 (dois) cargos privativos da área de saúde, desde que, entre eles, haja a compatibilidade de horários. 2. Conforme iterativa jurisprudência pátria, o dolo exigido pela Lei no 8.429/92 para a configuração da improbidade administrativa não é o específico, mas sim o genérico ou eventual, o qual se configura com o simples fato de o agente público conhecer o que faz e querer fazer com vontade livre e consciente, conduzindo-se deliberadamente contra as normas legais e o patrimônio público. 3. Havendo elementos seguros nos autos de que o agente público agiu de forma consciente e intencional na prática da acumulação ilegal de cargos públicos e que, mesmo quando instado a optar por um dos cargos irregularmente ocupados, manteve-se inerte, deve ser mantida a sentença que reconheceu a ocorrência de improbidade administrativa.
4. Em respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, deve ser reduzida a pena de multa civil para uma vez a remuneração auferida pelo agente público, montante que melhor se adequa à gravidade do ato praticado e à extensão do dano causado ao patrimônio público imaterial.
” (N.U 0000745-85.2014.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/10/2020, Publicado no DJE 19/10/2020). (Destaquei)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SERVIDOR EFETIVO DA UNEMAT E DO PODER JUDICIÁRIO MATO-GROSSENSE (OFICIAL DE JUSTIÇA) – ACUMULAÇÃO ILÍCITA DE CARGOS – NÃO COMPROVAÇÃO DA NATUREZA TÉCNICA OU CIENTÍFICA – FORMAÇÃO DE NÍVEL MÉDIO – DECLARAÇÃO FALSA FIRMADA NO ATO DE POSSE – COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS – IRRELEVÂNCIA – CONDUTA DOLOSA – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ATO ÍMPROBO CONFIGURADO – MULTA CIVIL – VALOR EXCESSIVO – REDUÇÃO – OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE – APELO PARCIALMENTE PROVIDO. A Constituição da República Federativa do Brasil proíbe a acumulação de cargos públicos, excetuando-se apenas as hipóteses taxativas, previstas no artigo 37, inciso XVI, quais sejam, 02 (dois) cargos de professor ou, um cargo de professor com outro técnico ou científico ou ainda 02 (dois) cargos privativos da área de saúde, e desde que, entre eles, haja a compatibilidade de horários. Comprovado que o Requerido, ao tomar posse no cargo de Professor da UNEMAT, firmou declaração, omitindo que exercia o cargo de Oficial de Justiça do Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso que não tem natureza técnico ou científico, pois exige tão somente a formação de nível de médio, resta configurada a prática de ato de improbidade administrativa, descrita no artigo 11, caput, da LIA (violação aos princípios da Administração Pública).
A sanção concernente à multa civil deve ser reduzida, para se adequar as peculiaridades do caso, quando se constatar que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade não foram observados.
(N.U 0003234-04.2014.8.11.0006, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/10/2018, Publicado no DJE 23/10/2018). (Destaquei)

Com relação à pena de suspensão dos direitos políticos, uma vez que houve a sua revogação para a hipótese do artigo 11 da Lei n° 8.429/92, bem como considerando a retroatividade da lei benéfica em se tratando de direito administrativo sancionador, conforme já explanado, impõe-se o seu afastamento.

No que se refere à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, verifica-se que a nova redação do artigo 12, inciso III majorou o prazo para o máximo de 04 (quatro) anos, importando em
novatio legis in pejus
, razão pela qual não há se falar em retroatividade.

Assim, considerando a previsão legal vigente à época, acertada, a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos.

Ante o exposto,
REJEITO A PRELIMINAR
de inconstitucionalidade aventada e, no mérito
DOU PROVIMENTO ao recurso interposto por Elias Mendes Leal Filho
, para reformar a sentença de primeiro grau, afastando sua condenação, e
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por Luci Garcia Sebaldeli
, para reduzir a penalidade da multa civil para o correspondente a 02 (duas) vezes o valor da remuneração percebida pela Apelante e afastar a suspensão dos direitos políticos, mantendo incólume a sentença nos demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/11/2021