Tribunal: TJMT
Processo: 0008551-45.2018.8.11.0037
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-18
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1o APELANTE – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE – APELAÇÃO INTERPOSTA EM TEMPO SUPERIOR AO QUINQUÍDIO LEGAL – EXTINÇÃO ANORMAL DO APELO – RECURSO INTEMPESTIVO – NÃO CONHECIMENTO – 2o APELANTE – PRETENSÃO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO – POSSIBILIDADE – NÃO APREENSÃO DA DROGA – AUSÊNCIA DE LAUDO – MATERIALIDADE DO DELITO NÃO CONFIGURADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO – EFEITOS DA ABSOLVIÇÃO QUE SE EXTENDE AO 1o APELANTE.
Não havendo apreensão da droga, não é possível a configuração do crime de tráfico, sobretudo diante da ausência de laudo toxicológico, imprescindível para a comprovação da materialidade delitiva, impondo assim, a absolvição dos réus.
RECURSO MINISTERIAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – MANUTENÇÃO DO DELITO CAPITULADO NO ART. 35, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – TIPO PENAL NÃO CARACTERIZADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
O reconhecimento de uma prática delitiva necessita de prova concreta e induvidosa sobre o envolvimento do suspeito no crime. Para que se evidencie a figura da associação para o tráfico é imprescindível que haja um liame duradouro e constante entre os agentes. Não basta que eles tenham praticado a ação delitiva de forma eventual e, sim, que façam parte de uma estrutura organizada, com divisão de tarefas e estabilidade, constituída para o cometimento do crime de tráfico ilícito de drogas; ausentes elementos aptos a comprovarem a atividade estável de disseminação de drogas por parte dos acusados.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008551-45.2018.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MARCIA MARIA DOS SANTOS DIAS - CPF: 032.911.881-10 (APELADO), DENILSON IGOR DOS SANTOS DIAS - CPF: 090.184.991-02 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), DENILSON IGOR DOS SANTOS DIAS - CPF: 090.184.991-02 (APELANTE), MARCIA MARIA DOS SANTOS DIAS - CPF: 032.911.881-10 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO MINISTERIAL E PROVEU O RECURSO DEFENSIVO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1o APELANTE
– PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE – APELAÇÃO INTERPOSTA EM TEMPO SUPERIOR AO QUINQUÍDIO LEGAL – EXTINÇÃO ANORMAL DO APELO – RECURSO INTEMPESTIVO – NÃO CONHECIMENTO –
2o APELANTE
– PRETENSÃO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO – POSSIBILIDADE – NÃO APREENSÃO DA DROGA – AUSÊNCIA DE LAUDO – MATERIALIDADE DO DELITO NÃO CONFIGURADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO – EFEITOS DA ABSOLVIÇÃO QUE SE EXTENDE AO 1o APELANTE.

Não havendo apreensão da droga, não é possível a configuração do crime de tráfico, sobretudo diante da ausência de laudo toxicológico, imprescindível para a comprovação da materialidade delitiva, impondo assim, a absolvição dos réus.

RECURSO MINISTERIAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – MANUTENÇÃO DO DELITO CAPITULADO NO ART. 35,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – TIPO PENAL NÃO CARACTERIZADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O reconhecimento de uma prática delitiva necessita de prova concreta e induvidosa sobre o envolvimento do suspeito no crime. Para que se evidencie a figura da associação para o tráfico é imprescindível que haja um liame duradouro e constante entre os agentes. Não basta que eles tenham praticado a ação delitiva de forma eventual e, sim, que façam parte de uma estrutura organizada, com divisão de tarefas e estabilidade, constituída para o cometimento do crime de tráfico ilícito de drogas; ausentes elementos aptos a comprovarem a atividade estável de disseminação de drogas por parte dos acusados.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Márcia Maria dos Santos Dias, Denilson Igor dos Santos Dias
e pelo
Ministério Público
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Cláudia, nos autos da ação penal n. 1715-24.2019.8.11.0101 (Código 1111537), que julgou parcialmente procedente e condenou Marcia Maria dos Santos Dias, como incurso nas penas do crimes tipificado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime de cumprimento inicial fechado e ao pagamento de 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa, e Igor dos Santos Dias, como incurso nas penas do crimes tipificado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 01 (um) ano e 10 (dez) meses, em regime inicial aberto e ao pagamento de 183 (cento e oitenta e três) dias-multa. (Id 73363489 e 73363490)

Em suas razões recursais, a defesa pugna pela reforma da r. sentença para que absolva ambos os apelantes do delito descrito no art. 33,
caput
, pois entende que não foram produzidas provas suficientes acerca da autoria delitiva que justifique a grave decisão condenatória. (Id 73361520 a 73361521)

Aduz que nenhum entorpecente foi encontrado em poder dos acusados e, por conseguinte, não foi realizada qualquer perícia para atestar o ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do apelo e que o recurso de Denilson Igor dos Santos Dias não seja conhecido por ser intempestivo. (Id 73361524 a 73361529)

Em suas razões, o
Parquet
requer e a reforma da sentença para condenar os acusados no delito previsto no art. 35,
caput
, da Lei 11.343/2006. Entende que encontram-se satisfatoriamente demonstrada o vínculo permanente e estável entre os apelantes para a prática do tráfico de entorpecentes. (Id 73363498 a 73361501)

Bem como a readequação da pena imposta aos mesmos com relação ao crime de tráfico de drogas.

Em resposta, a Defesa refuta as teses, pugnando pela improcedência do recurso. (Id. 73361507).

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça em Substituição Gerson Natalício Barbosa, manifestou-se pelo provimento do recurso interposto pelo Ministério Público e pelo desprovimento do recuso defensivo, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id. 79204477).

“SUMÁRIO: RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. INSURGÊNCIA QUANTO A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. VASTO ACERVO QUE EVIDENCIA A PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA PELOS INCREPADOS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA EVIDENCIADA NOS AUTOS. PLEITO PELO AUMENTO DA PENABASE, ANTE A EXISTÊNCIA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. POSSIBILIDADE. OS APELADOS OSTENTAM DIVERSOS REGISTROS CRIMINAIS. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE EM RELAÇÃO AO CORRÉU DENÍLSON IGOR DOS SANTOS DIAS. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO DISPOSTO NO ARTIGO 593 DO CPP. RECURSO QUE NÃO DEVERÁ SER CONHECIDO. QUANTO AO MÉRITO, IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS NOS AUTOS, CORROBORADAS PELAS PROVAS PRODUZIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Márcia Maria dos Santos, Denilson Igor dos Santos e o Ministério Público,
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Cláudia.

A denúncia assim consignou: (Id 73358685)

“ (...).No dia 13 de novembro de 2018, por das 21hs:50min, na residência localizada na Rua Rui Barbosa, n°l10, Bairro Centro—Leste, nesta cidade de Primavera do Leste/MT, os denunciados
DENILSON IGOR DOS SANTOS DIAS
e
MARCIA MARIA DOS SANTOS DIAS
, foram presos em flagrante delito, pois, associaram-se, em caráter permanente, aliada a estabilidade para o fim de cometerem tráfico de entorpecentes,
bem como por diversas vezes vendiam drogas as vítimas Laura e Deuzelina
e, integraram organização criminosa (“Comando Vermelho”), com emprego de arma de fogo e estruturalmente ordenada, caracterizada pela divisão de tarefas, com objetivo de obter vantagem mediante o tráfico ilícito de entorpecentes nesta cidade de Primavera do Leste/MT.

Infere—se no caderno informativo, que a presente denuncia decorre das investigações promovidas pela DERF, tendo o conhecimento que as vítimas Laura e Deuzelina, deficientes físicas e usuárias, sofriam ameaças de traficantes e integrantes do “Comando Vermelho" por dividas de drogas.

Costa ainda, que Deuzelina foi obrigada a entregar para os denunciados MARCIA e seu filho DENILSON o cartão bancário de onde recebia seu benefício, em outras ocasiões forçavam a vítima trabalhar em suas como doméstica, tudo para pagar dívida de drogas que esta havia adquirido.

Assim, com o objetivo de confirmar a procedência da informação veiculada na citada denúncia, instaurou-se o presente Inquérito Policial, ouvindo as testemunhas e realizado diligências e monitoramentos in loco, que permitiram identificar os denunciados DENILSON IGOR DOS SANTOS DIAS e MARCIA MARIA DOS SANTOS DIAS come integrantes da referida organização.

A testemunha Helena Souza Lima, confirmou em seu depoimento de fls. 22/23, que sabia que Laura Souza Lima vinha adquirindo drogas da denunciada MARCIONA, e por cerca de um ano era obrigada sacar seu benefício e repassar para os traficantes.

Os acusados negam a participação na organização criminosa, porém em seu interrogatório DENILSON afirmou que sua genitora (MARCIONA) fora vítima de um “salve”, demonstrando que fazem parte do “Comando Vermelho”.

Consta no relatório policial de fls. 29, duas testemunhas que afirmam que a dupla é integrantes da referida organização, porém negam em formalizar suas oitivas por temerem por suas vidas.

Por fim, comprovam não só os tráficos praticados no seio dessa associação e integrantes da organização, Como também a estabilidade e permanência desse grupo voltado ao narcotráfico, cumprindo mencionar, aliás, que a materialidade do crime previsto no artigo 35, caput, da Lei n° 11.343/2006, por ser de natureza formal, pode ser comprovada através de elementos de prova diversos da apreensão de drogas, Como, por exemplo, depoimentos e investigações policiais.

(...)

Pelo exposto, o MINISTERIO PÚBLICO DE MATO GROSSO DENUNCIA a Vossa Excelência DENILSON IGOR DOS SANTOS DIAS e MARCIA MARIA DOS SANTOS DIAS, como incurso nas penas dos artigos 33 caput e 35 caput ambos da Lei 11.343 06 e art. 2°, §2°[ da Lei n° 12.850[2013, requerendo seja recebida e instaurada a competente ACAO PENAL, citando—se os denunciados, para se verem processados, sob pena de revelia e suspensão do processo e prazo prescricional, ouvindo—se, oportunamente, as testemunhas abaixo arroladas, que deverão ser intimadas com as cautelas de praxe, prosseguindo-se até sentença final e condenação do denunciado. (...)”

PRELIMINAR

Preliminarmente, o ilustre Procurador aduz que o recurso do apelante Denílson é intempestivo, razão pela qual o apelo não deve ser reconhecido.

Pois bem.

Segundo infere-se dos autos, a sentença foi proferida em 12 de dezembro de 2019 (Id 73363490), e após decisão, o recorrente Denilson Igor dos Santos foi devidamente intimado conforme Id 73361502 e 73361503, porém não manifestou seu interesse em recorrer.

O art. 593 do Código de Processo Penal, estabelece o prazo de 05 (cinco) dias para interposição do recurso de apelação.

É de sabença, que se tratando de apelante sendo representado pela Defensoria Pública, o prazo é em dobro, o qual seria o de 10 (dez) dias.

In casu
, nota-se que a Defensoria Pública foi intimada da sentença em 05 de março de 2020, deixando transcorrer o prazo recursal, pois o prazo em dobro finalizou em 16 de março de 2020.

Ainda, como bem relatou o douto
Parquet
: (Id 73361524 – fls 06)

“
Vale registrar que a Defensoria Pública foi intimada da Sentença no dia 05/03/2020 (recebeu Vista dos autos, Visualizado no Apolo Eletrônico), tendo retornado os autos a Vara Única Criminal no dia 11/03/2020
, Com as contrarrazões recursais apresentadas em favor dos réus Denilson Igor dos Santos Dias e Marcia Maria dos Santos Dias,
sem qualquer juntada de interposição recursal
.

Posteriormente, após a intimação da ré MARCIA e da sua manifestação quanto ao desejo de recorrer (fls.192/193),
foi dada vista à Defensoria Pública para apresentação das razoes recursais em favor da mesma.
Ocorre que foram protocoladas as referidas razões em 24/08/2020,
porém em favor de ambos os réus,
restando dessa forma intempestivo o recurso em relação ao réu DENILSON, o qual, como dito, não manifestou o desejo de recorrer, inexistindo interposição tempestiva da Defensoria Pública acostada nos autos em favor do mesmo
.
É que o órgão foi intimadado da sentença em 05/03/2020 e deixou transcorrer “in albis” o prazo recursal, pois o prazo em dobro terminou em 16/03/2020, antes da suspensão dos prazos processuais por conta da pandemia, o que ocorreu em 17/03/2020, consoante Portaria Conjunta n° 247/2020, do Tribunal de Justiça de Mato Grosso.
(...) (sic)

Ressalto que a lei é genérica e impessoal, e deve ser cumprida por todos, mormente no que se refere a prazos, para que não se coloque em risco a segurança jurídica.

Neste sentido:

REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DEFENSORIA PÚBLICA. INTIMAÇÃO PESSOAL. INOCORRÊNCIA. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO EM FAVOR DOS CORRÉUS. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO ÉDITO CONDENATÓRIO QUANTO AO ORA AGRAVANTE. TERMO INICIAL DO PRAZO RECURSAL. APELAÇÃO INTEMPESTIVA. RECURSO IMPROVIDO. 1. É pacífico neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a ausência de intimação pessoal da Defensoria Pública ou do defensor dativo sobre os atos do processo, a teor do disposto no artigo 370 do Código de Processo Penal e do artigo 5o, § 5o, da Lei 1.060/1950, gera, via de regra, a sua nulidade. 2. Todavia, com a ciência inequívoca do ato processual, tem-se início o prazo para se manifestar nos autos. 3. Na espécie, a despeito da falta de intimação pessoal da Defensoria Pública, a formalidade foi suprida com a apresentação de apelação em favor dos outros dois corréus, pela própria Defensoria Pública, momento em que teve a acesso aos autos e conhecimento da sentença condenatória proferida em desfavor de todos os envolvidos. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1073866/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 04/05/2018)

Desta forma, o recurso de apelação interposto pela Defensoria Pública em favor do apelante
Denilson Igor dos Santos,
é intempestivo.

1 - RECURSO DA DEFESA

ANÁLISE AO RECURSO INTERPOSTO POR MÁRCIA MARIA DOS SANTOS

DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO

Após minucioso exame do conjunto probatório constante dos autos, conclui-se que tal pretensão não assiste ao apelante.

Inicialmente, consigno que nos autos, revelam-se os seguintes documentos: boletim de ocorrência n. 2018.346167 (Id 73358686 – fls. 05), relatório circunstanciado (Id 73358686 – fls. 06 a 09), termo de depoimento (NI – fls. 01 e 02), termo de reconhecimento fotográfico de pessoa (fls. 03), termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório n. 2878/2018 (fls. 09 a 11), todos no Id 73358687, termo de depoimento n. 2920/2018 (fls. 03 e 04), relatório policial (fls. 06 e 07), ambos no Id 73358688, relatório n. 141/2018 (Id 73358689).

A princípio, bom que se ressalte que, no sistema da livre apreciação da prova consagrado no art. 371 do CPC de 2015, o depoimento de uma única testemunha pode se revelar suficiente ao juiz para formar seu convencimento, desde que fundamente as razões de sua convicção.

No caso dos autos, a única testemunha ouvida no contraditório extrai-se algumas divergências.

Vejamos:

Na fase de inquérito, a testemunha L.S.L, contou que
“ recebe um benefício; Que a depoente tem um cartão que recebe todo mês o salário mínimo do benefício; QUE a depoente informa que era usuária de droga; QUE a depoente informa tom um débito com uma traficante conhecida como Marciona; QUE a traficante Marciona alega que a depoente tem um débito de R$2.000.00; QUE a depoente informa que não tem esse débito com Marciona; QUE informa que o valor do débito é menor; QUE na época em que usava droga comprava de Marciona; QUE Marciona toda vez pegava o cartão do benefício da depoente; QUE a poente informou que Marciona pediu o cartão do benefício com a senha para poder sacar todo o mês o dinheiro para quitar o débito da droga: QUE a depoente informa que fazia tempo que Marciona está com o cartão; QUE a depoente bloqueou o cartão; ; QUE Marciona começou ir na casa da depoente para cobrar o dinheiro, já que o cartão havia sido bloqueado; QUE nesta data, Marciona foi de taxi na casada depoente cobrar a dívida; QUE a depoente deu R$400,00 reais para Marciona; QUE depoente informa que estava chegando com seu namorado em casa e Marciona estava esperando a depoente; QUE Marciona falou para a depoente entrar no taxi e ir até o banco para sacar o dinheiro; QUE a depoente foi até o banco com Marciona e sacou R$400,00; QUE Marciona pegou sua identidade e não devolveu; QUE Marciona fica cobrando a dívida todo o mês; QUE Marciona fica debatendo a dívida como nunca acaba, relacionada ao trafico; QUE a depoente informa que Marciona fala que se ela contar para alguém ou para a polícia, ela vai morrer; QUE a depoente informa que Marciona fala que é da Facção do comando vermelho e vai matar a depoente; QUE a depoente informa que Marciona vai em sua casa chamar para limpar a casa em troca de quitar a dívida; QUE a depoente informa que Marciona vai receber o dinheiro e manda limpar a casa; QUE a depoente já apanhou do filho de Marciona chamado Denilson; QUE a depoente informa que na data de hoje Denilson foi até a casa da depoente cobrar a dívida; QUE a depoente entregou R$200,00 para Denilson; QUE a depoente informa que Denilson é da Facção

Comando Vermelho; QUE depoente informa que ontem (07/11/2018) foi limpar a casa de Marciona; QUE a depoente informa que não tem o que comer em casa e tem que dar o dinheiro para Marciona sob ameaga de morte; QUE a depoente informa que sua mãe vai as vezes fazer comida na casa de Marciona; QUE a depoente comprava a droga de Marciona; QUE Marciona fala que a depoente estédevendoR$2.000,00de droga; QUE Marciona pegou a identidade da depoente; QUE a depoente informa que Denilson coloca a faca em seu pescoço fala que se ela falar alguma coisa sobre o que ela vê na casa, ela morre. (...)”

Em juízo, contou que por um pequeno pedaço de droga, os acusados cobravam o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Contou que todo mês os recorrentes iam com ela no banco sacar o dinheiro do benefício (aposentadoria) que recebia e caso se negasse, ele iriam matá-la.

Ao ser questionada o motivo de ser aposentada, a depoente contou que tem um problema na cabeça, que as vezes ela sente dor, porém sabe distinguir o certo do errado. Contou que eles a espancavam. Com relação as drogas, a declarante disse que não comprava os entorpecentes, mas Marcia quem deixava em sua residência. E ainda:

Magistrado
: Eles que vendiam drogas para a senhora?

Declarante:
Eles vendiam para mim...

Magistrado:
Muitas vezes a senhora já comprou drogas, quanto tempo a senhora compra drogas deles? Que eles vendiam para a senhora?

Declarante
: Faz muito tempo.

Magistrado
: Muito tempo quanto?

Declarante
: Eu não comprava drogas deles, quando eu “tava” pra rua, (ininteligível) minha mãe falou que “Marciona deixou um negócio para você no buraquinho do muro”. O que que é mãe? Aí quando abria o papelzinho, era mixaria de droga. Aí no outro dia, eles pegavam o táxi, no dia que chegava dia 05, pegava o táxi e me cobrava R$ 2.000,00 (dois mil reais). Aí quando eu cheguei eu não aguentei segurar, peguei a panela de pressão e “rumei” na cabeça dela, eu ia bater nela, eu “tava” nervosa. Porque minha mãe ficar sem comer, não tinha comida em casa, não tinha pão de manhã, entendeu? Não tinha dinheiro para arrumar o cabelo. Agora eu arrumei meus dentes.

Magistrado
: Eles ameaçaram a senhora?

Declarante
: Ameaçou (ininteligível). Eu quero que ela fique na cadeia, não quero que soltem ela.

Magistrado
: Quando eles ameaçaram, o que eles disseram?

Declarante
: Que ia dar um tiro na minha cara.

Magistrado
: A senhora ficou com medo?

Declarante
: Fiquei com medo.

Magistrado
: Sua mãe tem quantos anos?

Declarante
: Minha mãe tem...nem sei quantos anos minha mãe tem.

Magistrado
: Sua mãe é nova ou é senhora?

Declarante:
É senhora de idade.

(...)

Promotora:
A senhora disse que a Marciona está fora do Comando Vermelho, né? A senhora sabe se ela fez parte do Comando Vermelho?

Declarante
: Já

Promotora
: Já fez?

Declarante
: Já.

Promotora:
Nessa época que a senhora comprava droga (ininteligível), ela fazia parte do Comando Vermelho?

Declarante
: Fazia. Eu vi muita coisa. Já vi eles roubando, entendeu? Já vi muita coisa.

Promotora:
Deixa eu perguntar uma coisa para senhora. Sempre que a senhora compra droga, os dois estavam juntos?

Declarante
:

Tava junto.

Promotora:
Sempre os dois viviam juntos?

Declarante:
Tava junto.

Promotora:
A senhora todas as vezes, a senhora disse que já comprava a muito tempo, era sempre os dois juntos?

Declarante
:

Sim, ela e o marido. O filho dela não é casado não.

Promotora
: É o Denilson e a Marcia. O Denilson é o que da Marcia?

Declarante
: É filho

Promotora:
Tá, é mãe e filho. A senhora quando a senhora ia comprar, como é que eles faziam? Quem é que pegava o dinheiro da senhora? Que recebia?

Declarante:

A Marciona.

Promotora
: Sempre era a Márcia que recebia?

Declarante
:

Só a Marciona, e o filho dela chegou lá em casa “cadê o dinheiro?” Com uma arma desse tamanho. Ele cobrava o dinheiro da Marciona.

Promotora
: Mas deixa eu perguntar uma coisa para a senhora, a senhora que ia lá comprar droga.

Declarante
: Não, não ia não.

Promotora
: Como a senhora comprava?

Declarante
: Quando eu comprava.

Promotora
: Isso. Como a senhora comprava, pois a senhora disse que o dinheiro era sempre entregue à Marcia. E o Denilson fazia o que? Qual era a função dele?

Declarante
:

Ia receber atrás de mim.

Promotora
: Era sempre assim?

Declarante
:

Sempre assim.

Promotora:
Ele recebia, ele ia cobrar e ela recebia o dinheiro.

Declarante
: (ininteligível)

Promotora:
E a senhora disse que eles estavam juntos nessa venda a um bom tempo. O tempo todo?

Declarante:
O tempo todo. Eu chegava em casa e ela já deixava a droga. A minha mãe já chegava “Minha fia a Marciona deixou droga pra você aqui”. Mãe, ela deixa droga aqui para cobrar R$ 2.000,00 (dois mil reais) de mim, eu não sou obrigada, tô sem roupa.

Promotora
: Deixa só.... só pra gente entender. Era sempre assim então, a Márcia ia lá e levava droga, e o Denilson ia cobrar a senhora essa droga. É isso?

Declarante:

Ia cobrar.

Promotora:
A senhora respondeu a pergunta do Dr., mas deixa eu perguntar mais uma vez. A senhora disse a quanto tempo que eles vendiam juntos, que eles... é... faziam dessa forma? A senhora disse que compra a quanto tempo?

Declarante
:

Um mês

Promotora
: Como?

Declarante
: Um mês.

Promotora
: Só foi durante um mês?

Declarante
: Durante um mês?

Promotora:
Com que frequência?

Declarante:

Quando ela saiu da cadeia.

Promotora:
Mas antes dela ir para a cadeia, a senhora já comprava dela ou só depois?

Declarante
: Só depois.

Promotora
: Tá. Aí nesse mês deixaram várias vezes na sua casa.

Declarante
:

Várias vezes. Eu saía para rua e não fumava, e quando ela saía para rua deixava a droga pra mim.

Promotora
: A sua mãe, ela disse que foi um ano (ininteligível)

Declarante
:

Um ano

Promotora
: Foi durante um ano ou durante um mês?

Declarante
:

Durante um ano.

Promotora
: Oh, deixa eu perguntar para a senhora, a sua mãe disse que a senhora adquiria droga da Marciona por um ano. E que nesse um ano, a senhora era obrigada a sacar esse dinheiro do seu benefício, o INSS. Então a senhora disse que um mês mas foi um mês depois que ela saiu.

Declarante:

Uhum

Promotora: Mas essa questão de comprar droga, de te levar para pegar o dinheiro foi um ano ou um mês?

Declarante:

Um ano

Promotora
: A senhora adquiriu por um ano ou um mês?

Declarante:

Um ano.

Promotora
: Um ano. E esse um mês foi o que?

Declarante
:

.....

Promotora
: Você está entendendo minha pergunta? Deixa eu perguntar de novo. A senhora comprava droga era há um não ou há um mês?

Declarante
:

Um ano eu comprava

Promotora:
Sempre dos dois?

Declarante:
Sempre dos dois, desse jeito.

Promotora
: E sempre foi durante esse um ano dessa forma, deixava lá...

Declarante
:

Deixava lá.

Promotora:
E o que é que o Denilson fazia?

Declarante
: Ele ia lá e ia cobrar. Se eu não pagasse a droga, ia levar um “salvo”.

Promotora
: A cobrança era o Denilson?

Declarante:
Era o Denilson.

Promotora
: E como é que o Denilson cobrava?

Declarante
: Cobrava com um revólver na minha cabeça. Eu ficava com medo.

Promotora:
Ele ia com a arma lá na sua casa?

Declarante:
Lá na minha casa.

(...)

Em juízo, a investigadora da Polícia Civil
Esdriana Cardoso Moraes Santos
, contou que os relatos chegaram ao conhecimento da Autoridade Policial por meio de um Boletim de Ocorrência, em que o denunciante afirmou que a Marcia e o Filho dela Denilson, estaria pegando cartão de benefício de banco de um usuário de entorpecente, que adquiria a droga com eles. Disse que foi fácil identificar os acusados, pois são conhecidos no meio policial. Contou que foram atrás de testemunhas para colherem melhores informações sobre os fatos, e que algumas das testemunhas contaram que já teriam visto Marcia na casa da vítima, pois a mesma teria uma dívida que nunca conseguia quitar. Disse que Marcia e seu Filho iam até a residência da vítima, pegava o cartão e a senha, na data certa que era depositado o benefício e utilizava como pagamento de droga.

Narrou também que a vítima já teria traficado droga como forma de pagamento e seria uma forma de adquirir mais drogas. Que quando uma das vítimas se negou a entregar o cartão, ela teria apanhado do Denilson; Que em razão dos denunciados fazerem parte do Comando Vermelho, a Marcia recebia alguns caixinhas de traficantes que atuavam em um determinado bairro da cidade.

Já a
Kassia Kiss da Cruz
, investigadora da polícia civil, Que é investigadora da Policia Civil; Que a ré Marcia, vulgo Marciona, e seu filho Denilson eram conhecidos do meio policial, bem como de que os mesmos faziam parte do Comando Vermelho; Que sobre os fatos, houve o registro de uma ocorrência dizendo que uma pessoa estaria sofrendo ameaças e sendo extorquida por Marcia e Denilson.

Disse que de acordo com a denunciante, sua dívida seria muito maior do que o real valor da droga, por isso a dívida nunca cessava. O dinheiro usado para pagar a dívida, seria do benefício do governo, e que Marcia e Denilson todo o mês iam até a casa da usuária para pegar seu o cartão e sacar o dinheiro do benefício. Contou ainda que tem conhecimento de que Denilson já agrediu essa vítima (usuária) para que ela não contasse sobre as extorsões.

Ambos os relatos foram confirmados em juízo pela policial civil Viviane Gonçalves da Silva.

Em juízo, a acusada
Marcia Maria dos Santos Dias
negou as acusações. Contou que é usuária, na época dos fatos trabalhava e fazer uso de tornozeleira, e realmente teria levado um “salve”, pois foi pega passando informações para uma policial civil, mas não faz parte do Comando Vermelho.

Contou que a denunciante é sua irmã de criação e a casa onde ela mora, foi sua mãe quem deu. Negou que a tenha agredido e que tenha vendido drogas, pois se trata de uma pessoa deficiente. Disse que no dia que foi abordada pelas policiais, pediu para que as mesmas entrassem em sua residência, mas foi recusado. E quando estava sendo levada para a delegacia, não falaram o motivo.

Já
Denilson Igor dos Santos
, em juízo também negou o delito a ele imputado. Contou que no dia dos fatos, a delegada ligou para ele pedindo que fosse buscar seu carro que estava apreendido, pois uns dias antes ele foi pego dirigindo sem habilitação.

Terminou seu expediente de trabalho e foi buscar seu veículo. E quando chegou na delegacia teve conhecimento da acusação. E com relação a denunciante que seria usuária, ela é prima de sua mãe, inclusive frequentava sua casa.

Pois bem.

A tese recursal diz respeito à materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, a despeito da ausência de apreensão da droga em poder dos réus.

Conforme se observa, do depoimento colhido da única testemunha apresentada pela acusação, por si, não seria possível concluir pela existência do delito. Muito embora o fato de haver uma única prova, ainda que dotada de fé pública, não autoriza a conclusão de que os réus praticaram o delito de tráfico, pois o conjunto probatório produzido encontra-se insuficiente, ainda mais que os depoimentos prestados pela testemunha, são desarmônicos entre si.

É certo que a caracterização do crime de tráfico prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados, podendo ser comprovada pela existência de estupefacientes com apenas parte deles (AgRg no HC 448.989/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 19/09/2018)

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, tem se orientado no sentido de que, de regra, é imprescindível a apreensão de drogas para demonstrar a materialidade do delito de tráfico de drogas, embora a mesma exigência não seja necessária para a configuração dos requisitos mínimos para a persecução penal do crime de associação para o tráfico.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. CONDENAÇÃO DOS PACIENTES ANCORADA EM PROVAS DIVERSAS TAIS COMO DEPOIMENTOS E INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. INSUFICIÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DOS PACIENTES POR AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - As instâncias de origem justificaram a condenação dos pacientes em provas diversas do laudo toxicológico, quais sejam, os Boletins de Ocorrência, a confissão do corréu Júlio Faria de Oliveira, que admitiu que buscava drogas de um "veio" que ficava na esquina da boate e depois entregava para quem encomendava (e-STJ fl. 334), os depoimentos de testemunhas e, ainda, o Relatório das Interceptações Telefônicas que foram realizadas pela polícia civil, no âmbito da "Operação Point", que comprovou o modus operandi da prática criminosa demonstrando que os pacientes realizavam a venda de entorpecentes - maconha, cocaína, pasta-base de cocaína e crack -, por meio das redes sociais (grupos de WhatsApp), bem como pelo chamado "Disk Droga" (e-STJ fl. 19), circunstância em que as drogas eram distribuídas aos usuários em pequenas quantidades, de forma constante e repetitiva. - Desse modo, não foi apreendido nenhum tipo de entorpecente, sendo toda a prova do tráfico de drogas baseada em depoimentos e interceptações telefônicas. Todavia, nos termos da jurisprudência pacificada desta Corte Superior, é imprescindível a apreensão da droga para que a materialidade delitiva possa ser aferida, ao menos, por laudo preliminar, para que se possa comprovar sua aptidão para causar dependência física ou psíquica. Precedentes. - Nesse contexto, resulta imperativa a manutenção da absolvição dos pacientes quanto à imputação do delito de tráfico de drogas, por ausência de prova da materialidade delitiva. - Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no HC 492.906/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 12/09/2019)

HABEAS CORPUS. CONDENAÇÕES POR TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. APREENSÃO DE DROGAS INEXISTENTE. IMPRESCINDIBILIDADE PARA O TRÁFICO. ORDEM CONCEDIDA. 1. É imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico a apreensão de drogas. Precedentes. 2. Ausente a comprovação da materialidade do delito de tráfico, correta a absolvição quanto ao crime de tráfico de entorpecentes. 3. Habeas corpus concedido para para absolver a paciente da condenação com base no art. 33 da Lei 11.343/06. (HC 497.242/CE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 12/08/2019)

A hipótese dos autos, conforme consta na denúncia e na sentença, não houve a apreensão de substância entorpecente com nenhum dos acusados.

Conquanto o douto magistrado tenha atestado a comprovação da materialidade delitiva com base no boletim de ocorrência, relatório circunstanciado e termo de reconhecimento de pessoa, entendo que não há comprovação ante a não apreensão da suposta droga, eis que inviabilizada a constatação da natureza do entorpecente.

Como é cediço, o laudo de constatação prévia das substâncias entorpecentes apreendidas possui a finalidade de comprovar se o material é substância tóxica ou não, não tendo o condão de aferir a materialidade do delito, o que somente poderá ser feito através do exame toxicológico, que motiva a ação penal, que por sua vez, é assumido pela lei como elemento indispensável para apurar a identidade do material colhido.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. CONDENAÇÕES POR TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. APREENSÃO DE DROGAS INEXISTENTE. IMPRESCINDIBILIDADE PARA O TRÁFICO. ORDEM CONCEDIDA. 1. É imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico a apreensão de drogas. Precedentes. 2. Ausente a comprovação da materialidade do delito de tráfico, correta a absolvição quanto ao crime de tráfico de entorpecentes. 3. Habeas corpus concedido para absolver a paciente da condenação com base no art. 33 da Lei 11.343/06. (HC 497.242/CE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 12/08/2019).

HABEAS

CORPUS.

PENAL E PROCESSO PENAL.

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGA EM PODER DO

PACIENTE.

CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS DIVERSAS DO LAUDO TOXICOLÓGICO.

APREENSÃO DE ENTORPECENTES NA POSSE DE CORRÉU E REALIZAÇÃO DO RESPECTIVO LAUDO.

COMPROVAÇÃO DO LIAME ENTRE OS DENUNCIADOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. REGIME FECHADO FIXADO COM

BASE

NA

HEDIONDEZ E NAGRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO

ILEGAL OCORRÊNCIA. REGIME DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. AFERIÇÃO IN CONCRETO DEVE SER REALIZADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1.

De acordo com recentes julgados das Turmas integrantes da Seção de Direito Penal desta Corte, é

imprescindível a apreensão e consequente realização do laudo toxicológico definitivo para a condenação pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas, sob pena de ser incerta a materialidade do delito.

2.

No caso em análise, não houve a apreensão de droga em poder do acusado, tendo

as

instâncias

ordinárias

concluído

que a materialidade do delito teria sido demonstrada em provas diversas do laudo

toxicológico, quais

sejam, interceptações telefônicas, depoimentos das testemunhas, dos policiais e do corréu. Ocorreu, entretanto, a efetiva apreensão de entorpecentes em posse de corréu, bem como a realização dos respectivos laudos toxicológicos, tendo as instâncias

ordinárias concluído, com base no denso substrato fático-probatório dos autos, pela demonstração do liame entre os agentes indicados na denúncia. Não há falar, pois, em ausência de materialidade e, por conseguinte, em ilegalidade na condenação do paciente pelos delitos a ele imputados 3. O regime inicial fechado foi fixado com base, exclusivamente, na hediondez e na gravidade abstrata

dos delitos, em manifesta contrariedade ao hodierno entendimento dos Tribunais Superiores. Com o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das Execuções avaliar o caso sub judice, uma vez que as instâncias ordinárias não procederam à análise dos elementos

concretos

constantes dos autos à luz das balizas delineadas pelos arts. 33, §§ 2o e 3o do Código Penal. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de que, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado e a fundamentação referente à gravidade in abstrato dos delitos, o Juízo das Execuções, analisando o caso concreto, avalie a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento de pena, à luz do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal. (HC 335.452/RS, Rel. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 14/02/2017, DJe 22/02/2017)

Sobre o tema, esclarece o jurista Guilherme de Souza Nucci:

O crime relacionado às drogas ilícitas depende de prova pericial, pois é infração que deixa vestígio (art.157, CPP). Logo, a materialidade precisa ser formada pelo laudo toxicológico, quando peritos examinam o produto apreendido, necessariamente, atestando tratar-se de substância entorpecente e indicando qual é a espécie. Laudo de constatação é o exame pericial preliminar, realizado mais rapidamente, sem necessidade de dois peritos, somente para justificar o recebimento da denúncia ou queixa. O laudo é provisório e pode ser, futuramente, contrariado pelo exame definitivo. (...)
(in Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo: Editora RT, 2.a edição, página 356).

No presente caso, na ausência da apreensão de qualquer substância supostamente tida como entorpecente, impõe-se reconhecer a ausência de prova da materialidade.

O artigo 52 da Lei de Drogas, impõe que:

Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:

I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente; ou

Com efeito, em se tratando de tráfico de drogas, tipificado como crime permanente, ou seja, que deixa vestígios de natureza material, deve ser comprovado, em regra, por meio de exame de corpo de delito.

In casu
, extrai-se que as policiais civis não demonstraram a mínima prática de atos na tentativa de apreender drogas supostamente comercializadas pelos réus, e tampouco a impossibilidade de recuperar material ilícito, a fim de que se justificasse o perdimento da materialidade do ilícito.

Ressalto ainda que, o fato noticiado pelas policiais de que os apelantes seriam conhecidos no meio policial, não pode interferir na apuração da responsabilidade penal que se julga nestes autos, ainda mais diante de provas frágeis, que não induzem ao convencimento seguro de sua culpabilidade.

A respeito do tema, trago lições de Cleber Masson:

“Os tipos penais devem definir fatos, associando-lhes as penas respectivas, e não estereotipar autores em razão de alguma condição específica. Não se admite um Direito Penal do autos, mas somente Direito Penal do Fato. Ninguém pode ser punido exclusivamente por questões pessoais. Ao contrário, a pena se destina ao agente culpável condenado, após o devido processo penal, pela prática de um fato típico e ilícito.”
(in obra Direito Penal esquematizado – Parte Geral, vol. 1, 6a ed., Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2012, p. 47).

Cediço em razão do princípio da presunção de inocência, o ônus da prova pertence à acusação, de modo que, se o acervo probatório não demonstra de forma cabal que o acusados praticaram o crime descrito na inicial acusatória, cabe ao magistrado absolve-lo, em homenagem ao preceito in dubio pro reo.

Deste modo, forçoso reconhecer que, no presente caso, nenhuma prova inequívoca foi produzida em juízo no sentido de incriminar os apelados, restando duvidoso o envolvimento deles na prática do delito de tráfico de drogas.

Com essas considerações, dou provimento ao recurso defensivo e absolvo a apelante
Marcia Maria dos Santos Dias
, com fulcro no art. 386, II do Código de Processo Penal.

2 – RECURSO MINISTERIAL

Com a devida vênia ao ilustre membro do
Parquet
, pois denúncia não informou o tempo de duração da prática criminosa pelos acusados, informação que também não foi apurada durante as investigações nem desvelada em juízo, de modo que não há notícia de outra empreitada criminosa anteriormente perpetrada por eles.

Conforme observa-se, os policiais responsáveis pelas diligências, tanto na delegacia como em juízo, não expuseram quaisquer elementos que indicassem a existência de investigação que comprovasse o
animus associativo
entre os apelantes.

O conjunto probatório produzido não demonstra em nenhum momento referência ao vínculo associativo estável e permanente que porventura exista entre os réus, proclamando a condenação com base em conjecturas acerca de uma societas sceleris.

Por tais razões, a falta de demonstração do enlace de desígnios associativos ou a ausência de “permanência e estabilidade entre os agentes, a fim de formarem uma verdadeira societas sceleris” (STJ. HC 99.373/MS, Rel. Ministra Jane Silva - Desa. Convocada do TJ/MG, Sexta Turma, julgado em 18-3-2008, DJe 14-4-2008) não pode conduzir a condenação dos apelados no tipo penal do artigo 35,
caput,
da Lei no 11.343/2006, mormente pela preponderância, em tais casos, do princípio da presunção de inocência e do in dubio pro reo.

O artigo 35,
caput
, da Lei no 11.343/2006, exige prévio vínculo psicológico (ânimo associativo) entre os indivíduos, para a prática da reiterada mercancia por tempo indeterminado (caráter duradouro e estável).

Não basta, pois, o agir conjuntamente, em concurso, na prática do delito de tráfico ilícito de drogas, que pode ocorrer de forma esporádica.

São pressupostos do crime de associação para o tráfico: a) existência de dois ou mais infratores; b) existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade; c) a “reiteração ou não” jungida e estreitamente vinculado à finalidade delituosa especifica; d) delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33 e 34 da mesma Lei.

A propósito, preleciona Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi:

“É mister haja o dolo específico: associar para traficar. O crime de associação, como figura autônoma, há de ser conceituado em seus estreitos limites definidores. Jamais a simples co-autoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração.” (“Lei de Drogas Anotada Lei n. 11.343/2006. 2a. ed.. Saraiva. São Paulo: 2008 - p. 128.).

Nesta toada, é a doutrina de Luiz Flávio Gomes:

“Nem se diga que, agora, a mera reunião ocasional de duas ou mais pessoas passou a subsumir-se ao tipo penal em estudo. A uma, porque a redação do crime autônomo da associação para o tráfico (antigo art. 14, agora art. 35) não mudou sua redação. A duas, porque a cláusula 'reiteradamente ou não' significa somente que a reunião deve visar a prática de crimes futuros (no espírito do art. 288 do CP), não dispensando, de modo algum, a estabilidade. A três, porque é do nosso sistema penal (sem exceções) punir o mero concurso de agentes como agravante, causa de aumento ou qualificadora de crime, jamais como tipo básico, um delito autônomo.” (GOMES, Luiz Flávio [et al.] coordenação. Lei de Drogas Comentada Artigo por Artigo, 2.a ed. rev., atual, e ampl., São Paulo: Editora RT,2008, p. 209).

Sendo assim, para haver crime autônomo de associação, é imprescindível que haja um
animus associativo
, isto é, um ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado.

Portanto, não havendo prova segura para embasar a condenação dos recorrentes, nas sanções do artigo 35,
caput
, da Lei no 11.343/2006, mantenho a absolvição de
Márcia Maria dos Santos Dias
e
Denilson Igor dos Santos.

Com essas considerações,
dou provimento
ao recurso defensivo e
absolvo a apelante

Marcia Maria dos Santos Dias
, com fulcro no art. 386, II do Código de Processo Penal. E diante da absolvição,
estendo os efeitos dos termos decisão ao apelante

Denilson Igor dos Santos
e
desprovejo o recurso ministerial,
mantendo absolvição de ambos os recorrentes do delito capitulado no art. 35, caput, da lei 11.343/2006.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/08/2021