Tribunal: TJMT
Processo: 0003560-70.2019.8.11.0011
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-10

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: ADRIANO DE OLIVEIRA
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT, C/C § 4o) – PORTE DE ARMA DE FOGO (LEI 10.826/03, ART. 14) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO MINISTERIAL – PRETENDIDA A EXCLUSÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – RÉU PRESO EM FLAGRANTE DELITO – INVIABILIDADE – CONFISSÃO UTILIZADA PARA FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DO MAGISTRADO SENTENCIANTE – PRECEDENTE DO STJ – REQUERIDO O AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – CONDENAÇÃO ANTERIOR POR PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – CONDENAÇÃO QUE NÃO CARACTERIZA A REINCIDÊNCIA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DEVIDAMENTE APLICADA – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – ARMA DE FOGO APREENDIDA DENTRO DA RESIDÊNCIA – CONDUTA QUE SE AMOLDA AO ART. 12 DA LEI 10.826/03 – OPERADA A DESCLASSIFICAÇÃO – RECURSO MINISTERIAL NÃO PROVIDO, COM MODIFICAÇÕES DE OFÍCIO.
Se a confissão do réu é um dos fundamentos da sentença condenatória, a atenuante deve ser aplicada, independente se foi espontânea ou não, total ou não, e mesmo que tenha havido retratação posterior.
A prévia condenação pela prática da conduta de porte de drogas para consumo próprio (Lei 11.343/06, art. 28) não constitui causa geradora de reincidência e tampouco serve para negar a benesse do tráfico privilegiado.
A arma de fogo foi encontrada dentro da residência, armazenada em um guarda roupa, ou seja, o réu possuía ilegalmente a arma de fogo apreendida, conduta que se amolda ao art. 12 do Estatuto do Desarmamento.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003560-70.2019.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), ADRIANO DE OLIVEIRA (APELADO), JACQUELINE OLIVEIRA MESQUITA - CPF: 010.314.091-30 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), AITANA SILVA SILVERIO - CPF: 041.162.631-09 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: ADRIANO DE OLIVEIRA

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/06, ART. 33,
CAPUT
, C/C § 4o) – PORTE DE ARMA DE FOGO (LEI 10.826/03, ART. 14) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO MINISTERIAL – PRETENDIDA A EXCLUSÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – RÉU PRESO EM FLAGRANTE DELITO – INVIABILIDADE – CONFISSÃO UTILIZADA PARA FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DO MAGISTRADO SENTENCIANTE – PRECEDENTE DO STJ – REQUERIDO O AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – CONDENAÇÃO ANTERIOR POR PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – CONDENAÇÃO QUE NÃO CARACTERIZA A REINCIDÊNCIA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DEVIDAMENTE APLICADA – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – ARMA DE FOGO APREENDIDA DENTRO DA RESIDÊNCIA – CONDUTA QUE SE AMOLDA AO ART. 12 DA LEI 10.826/03 – OPERADA A DESCLASSIFICAÇÃO –
RECURSO MINISTERIAL NÃO PROVIDO, COM MODIFICAÇÕES DE OFÍCIO
.

Se a confissão do réu é um dos fundamentos da sentença condenatória, a atenuante deve ser aplicada, independente se foi espontânea ou não, total ou não, e mesmo que tenha havido retratação posterior.

A prévia condenação pela prática da conduta de porte de drogas para consumo próprio (Lei 11.343/06, art. 28) não constitui causa geradora de reincidência e tampouco serve para negar a benesse do tráfico privilegiado.

A arma de fogo foi encontrada dentro da residência, armazenada em um guarda roupa, ou seja, o réu possuía ilegalmente a arma de fogo apreendida, conduta que se amolda ao art. 12 do Estatuto do Desarmamento.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0003560-70.2019.8.11.0011

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: ADRIANO DE OLIVEIRA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, contra sentença prolatada pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Mirassol D’Oeste, que julgou procedente a inicial acusatória e condenou o apelado Adriano de Oliveira à pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e ao pagamento de 481 (quatrocentos e oitenta e um) dias-multa, pela prática do crime inscrito no art. 33,
caput,
c/c § 4o (tráfico privilegiado)
,
da Lei 11.343/06, e à pena de 02 (dois) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 14 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido) da Lei 10.826/03, que, somadas nos termos do art. 69 do CP, perfazem o total de 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 491 (quatrocentos e noventa e um) dias-multa.

A inicial acusatória narra o seguinte evento delituoso:

“1o Fato

No dia 16 de outubro de 2019, por volta das 06h10min, na casa localizada na rua 15 de novembro, c/no, no bairro jardim São Paulo, nesta cidade e comarca de Mirassol D’Oeste, o denunciado Adriano de Oliveira, com consciência e vontade, após adquirir e receber de maneira escusa, teve em depósito e guardou 5.935,00 g substância análoga à Cannabis Sativa L. (maconha), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Laudo Pericial à fl. 26 e Busca e Apreensão Domiciliar de fl. 34.

2o Fato

Nas mesmas circunstâncias de data e local supracitados, o denunciado Adriano de Oliveira, possuía e matinha sob sua guarda, nas dependências de sua residência, uma arma de pressão adaptada para o calibre no 22, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consoante Termo de Apreensão de fl. 10”
(sic do id. 85772461).

O apelado foi denunciado como incurso nas sanções do art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06 e art. 12 da Lei 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal.

A inicial foi recebida em 26 de novembro de 2019 (id. 85772485).

Após regular instrução penal, em 06 de julho de 2020, sobreveio sentença de procedência da ação penal, para condenar o apelado pela prática dos crimes de tráfico de entorpecentes privilegiado (Lei 11.343/06, art. 33,
caput,
c/c § 4o) e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Lei 10.826/03, art. 14) (id. 85772527).

Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação.

Em suas razões, questiona a dosimetria da pena aplicada, pretendendo seja afastada a atenuante da confissão espontânea e a minorante do tráfico privilegiado, ao argumento de que o apelado seria reincidente, se dedicava à atividade criminosa e foi preso em flagrante delito, cujo contexto seria impossível negar (id. 85772534).

Em contrarrazões, a defesa do apelado manifestou-se pelo não provimento do recurso ministerial (id. 85772538).

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso ministerial, em parecer assim ementado:

“Tráfico ilícito de drogas (artigos 33, caput, da Lei 11.343/2006) e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (artigo 14 da Lei 10.826/2003) – Sentença condenatória – Recurso do Ministério Público de Mato Grosso: Questiona a dosimetria estabelecida na origem, pretendendo o redimensionamento da pena aplicada ao réu, mediante a exclusão do tráfico privilegiado e da confissão espontânea – PROCEDÊNCIA – De fato, o conjunto probatório reunido nos autos evidencia que o réu é reincidente e se dedica à atividade criminosa como meio de vida, tendo sido preso em flagrante, em cujo contexto seria impossível negar a prática criminosa – PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO”
(id. 104759489).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: ADRIANO DE OLIVEIRA

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Da atenuante da confissão
:

O magistrado singular reconheceu a incidência da atenuante da confissão espontânea, no patamar de 1/6 (um sexto), fixando a pena intermediária de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Nada obstante, o Ministério Público requer a exclusão da atenuante da confissão, pois,
“
por ter sido preso em flagrante delito, não poderia o increpado negar o óbvio, tratando-se apenas de estratégia para reduzir sua condenação certa”
(sic do id. 85772534).

Com efeito, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, se a confissão do réu é um dos fundamentos da sentença condenatória, a atenuante deve ser aplicada, independente se foi espontânea ou não, total ou não, e mesmo que tenha havido retratação posterior.

Ademais, a hipótese de o réu ter sido preso em flagrante delito não impede a aplicação da atenuante inscrita no art. 65, III,
“d”
, do Código Penal.

A propósito:

“[...] Quando a confissão do acusado for utilizada para corroborar o acervo probatório, dando suporte à condenação, ele terá direito à redução da pena pela aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea "d" do Código Penal.
A prisão em flagrante não é circunstância impeditiva do reconhecimento do benefício aqui mencionado.
[...]”
(STJ, HC 509.589/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020).

No presente caso, o apelado confessou os delitos em ambas as fases processuais, admitindo que estava comercializando entorpecentes há cerca de um mês, bem assim que a arma apreendida era de sua propriedade, informações essas que o magistrado utilizou para formar sua convicção.

Confira-se:

“[...] A autoria delitiva também restou demonstrada, vejamos:

O investigador de polícia, André Luiz, afirmou que o acusado era um dos investigados da operação “Abbadon”. Desse modo, deslocou-se até a residência do acusado, apresentou o mandado de busca e apreensão e, naquele momento,
o acusado admitiu que havia drogas na residência e indicou que estaria dentro de um dos quartos do local.
Com efeito, localizou dentro de uma mala preta vários tabletes de maconha e recortes de sacola, mais uma balança de precisão. Além disso, prosseguindo as buscas, dentro do guarda-roupas do acusado, localizou uma carabina adaptada para calibre 22 e mais algumas buchas e quantidade de maconha na casa.

A testemunha, Renato de Souza, acrescentou que o acusado, ainda no local, foi informado dos mandados a serem cumpridos e disse que o réu colaborou com a ação dos investigadores, indicando onde os entorpecentes estariam escondidos na residência, os quais foram localizados dentro de uma mala, em forma de vários tabletes, além de alguns recortes plásticos.

Em seu interrogatório, o acusado Adriano confessou a prática da traficância e disse que, há cerca de um mês, estava realizando o comércio dos entorpecentes, bem como que a arma apreendida era de sua propriedade, há cerca de dois anos.

Diante destes elementos de provas coletados em juízo, em observância às circunstâncias em que ocorreu a prisão do denunciado, o qual possuía em sua residência vários tabletes de maconha (5.935g – laudo de fl. 31) e a
confissão em Juízo
, constato que, em conjunto, tais fatos, revelam que o denunciado praticava o crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06). [...]”
(sic do id. 85772527).

Diante disso, em que pese a existência de outros elementos probatórios, a confissão do apelado corroborou para a formação da convicção do magistrado e, portanto, deve ser considerada em seu benefício.

Logo, não há falar em exclusão da referida atenuante.

Do tráfico privilegiado
:

Na terceira fase da dosimetria da pena, o magistrado singular aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, no percentual de 1/6, considerando a quantidade e natureza do entorpecente apreendido (5 kg de maconha), fixando a pena definitiva de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Inconformada, a acusação requer a exclusão da referida minorante, pois o apelado
“
ostenta condenação nos autos n.o 1487-67.2015.8.11.0011 (Código 229385), pelo crime previsto no art. 28, da Lei, 11.343/2006, ou seja, trata-se de acusado reincidente genérico nos crimes da Lei de Drogas, o que por si só já afasta o reconhecimento do tráfico privilegiado”.

Sustenta, também, que o apelado
“não é detentor de bons antecedentes, sendo que um registro em especial merece destaque, qual seja a Ação Penal n.o 3562-40.2019.811.0011 (Código 610141), cujo trâmite ocorre na Vara Especializada de Combate ao Crime Organizado em Cuiabá/M”
(sic do id. 85772534).

Em que pese os esforços argumentativos do
Parquet
, a prévia condenação pela prática da conduta de porte de drogas para consumo próprio (Lei 11.343/06, art. 28) não constitui causa geradora de reincidência e tampouco serve para negar a benesse do tráfico privilegiado (STJ, REsp 1672654/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/08/2018).

Nesse mesmo sentido:

“[...] 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que
é desproporcional o reconhecimento da reincidência em virtude de anterior condenação pelo delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas
. 2. Nesse contexto, é adequado o afastamento da reincidência apoiado em condenação por uso de drogas e, em consequência, preenchidos os demais requisitos previstos no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é cabível o reconhecimento do privilégio no crime de tráfico de drogas, que foi aplicado em sua fração máxima, com base na inexpressiva quantidade das drogas apreendidas. [...]”
(STJ, AgRg no HC 686.647/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021).

Ademais, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que
“não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior”
[1]
.

Portanto, não há,
in casu
, qualquer óbice ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena em favor do apelado, motivo pelo qual a mantenho.

Do crime de porte de arma de fogo (Lei 10.826/03, art. 14) –
ex officio
:

Em que pese a ausência de recurso defensivo, verifico que a condenação relativa ao crime de porte de arma de fogo se deu sobre premissa fática equivocada e, portanto, merece ser revista.

A inicial acusatória imputou ao apelado a prática do crime previsto no art. 12 da Lei 10.826/03 (id. 85772461). Da mesma forma, ao apresentar alegações finais, a acusação pleiteou pela condenação do apelado pela prática do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (id. 85772517).

Ocorre que, ao prolatar a sentença condenatória, o magistrado condenou o apelado pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, previsto no art. 14 da Lei 10.826/03, consignando o seguinte:

“[...] A autoria delitiva do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, também, encontra-se demonstrada nos autos:

Os investigadores de polícia André e Renato, afirmaram que durante as buscas realizadas na residência do acusado,
localizaram uma arma de pressão adaptada para calibre n. 22, que estava dentro do guarda-roupas do acusado.

Ademais, o acusado, em seu depoimento em Juízo admitiu que a arma era de sua propriedade, a qual adquiriu a cerca de dois anos.

Nesse sentido, vê-se que a conduta do acusado está inserida no artigo 14, da Lei n. 10.826/03.

Ademais, o laudo pericial acostado aos autos, demonstra que a arma que o acusado mantinha sob sua guarda estava plenamente apta para uso. Além disso, o acusado não apresentou nenhum documento que atestasse que detinha autorização para portar o artefato.

Por fim, o fato praticado é típico, não operando em favor do réu qualquer excludente de ilicitude ou culpabilidade, merecendo responder criminalmente pelos fatos praticados. [...]”
(sic do id. 85772527)

A prova dos autos comprova que o apelado foi surpreendido em sua residência durante a realização da Operação
“Abaddon”
, momento no qual os agentes encontraram uma arma de fogo dentro de seu guarda-roupa.

Nesse cenário, observo que não há evidências de que o apelado se encontrava na rua, portando a arma de fogo. Ao contrário disso, o que se verifica é que a arma foi encontrada dentro da residência, armazenada em um guarda roupa, ou seja, o apelado possuía ilegalmente a arma de fogo apreendida, conduta que se amolda ao art. 12 do Estatuto do Desarmamento.

Diante disso, desclassifico a conduta do art. 14, para aquela prevista no art. 12, ambos da Lei 10.826/03. No ponto, registro que a alteração do tipo não ofende o princípio da correlação, considerando que a denúncia descreve o verbo possuir.

Dosimetria da pena
:

Em decorrência da desclassificação, passo à individualização da pena.

Na primeira fase, ausente circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base no mínimo legal de 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, reconheço a atenuante da confissão espontânea, contudo, deixo de utilizá-la para reduzir a pena intermediária já estabelecida no piso, nos termos da Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, por não haver causas de diminuição ou de aumento a serem consideradas,
torno definitiva a sanção em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Do concurso material
:

Presente o cúmulo material entre os delitos (CP, art. 69), encontra-se a pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, 01 (ano) de detenção e 491 (quatrocentos e noventa e um) dias-multa.

O regime de cumprimento será o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2o, alínea
“b”,
do Código Penal.

À vista de todo o exposto, em dissonância com o parecer ministerial, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso ministerial e, DE OFÍCIO, desclassificar o delito de porte de arma de fogo (Lei 10.826/03, art. 14) para posse de arma de fogo (Lei 10.826/03, art. 12), fixando a pena de
01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, restando o apelado condenado à pena de
04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 01 (ano) de detenção, em regime semiaberto, e 491 (quatrocentos e noventa e um) dias-multa, pela prática dos delitos de tráfico de entorpecentes e posse irregular de arma de fogo de uso permitido.

É como voto.

[1]
HC 166385, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/12/2021