Tribunal: TJMT
Processo: 0000584-18.2019.8.11.0035
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-10
Data de publicação: 2021-03-12

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE FURTO CONSUMADO PARA TENTADO – IMPOSSIBILIDADE – ITER CRIMINIS INTEGRALMENTE PERCORRIDO PELO APELANTE – DESNECESSIDADE DE POSSE MANSA E PACÍFICA DO BEM SUBTRAÍDO – MOMENTO CONSUMATIVO CARACTERIZADO PELA INVERSÃO DA POSSE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 582 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – 2. POSTULADO O AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – DESCABIMENTO – FURTO DE VEÍCULO ESTACIONADO NA FRENTE DA RESIDÊNCIA DA VÍTIMA DURANTE A MADRUGADA – REPOUSO NOTURNO CONFIGURADO – PRECARIEDADE DE VIGILÂNCIA CONFIGURADO – 3. AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, DA CONDENAÇÃO CONCERNENTE À OBRIGAÇÃO DE PAGAR INDENIZAÇÃO À VÍTIMA, PREVISTO NO ART. 387, IV DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – NÃO OBSERVÂNCIA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA E VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 14 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS – 4. APELO DESPROVIDO. COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.
1. Conquanto a prisão do apelante tenha ocorrido horas após a prática delitiva narrada na prefacial da acusação, durante a perseguição policial, é inegável que houve a inversão da posse da coisa subtraída e, por conseguinte, a consumação do furto.
Pela teoria da apprehensio ou amotio, adotada pelo Direito Penal, é de se considerar consumado o furto quando a coisa subtraída passa para o poder do agente, mesmo que por um curto período, independentemente de a res permanecer sob sua posse tranquila, razão pela qual ainda que ocorra a captura do acusado, torna evidente a consumação do delito. Inteligência da Súmula n. 582 do Superior Tribunal de Justiça.
2. Para configuração da majorante prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal, basta que o furto tenha sido praticado durante o repouso noturno, dada a maior precariedade de vigilância e de defesa do patrimônio pela vítima, sendo irrelevante o fato de o veículo ter sido estacionado em via pública, porquanto a lei não faz referência ao local do crime
3. Torna-se necessária a extirpação, de ofício, da condenação relativa à obrigação de o apelante pagar indenização à vítima pelos danos materiais, porquanto se infere, dos presentes autos, a inobservância aos postulados do contraditório e da ampla defesa e violação ao princípio da correlação, nos termos do enunciado 14 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.
4. Apelo desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000584-18.2019.8.11.0035
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Receptação Qualificada]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MARCOS ROGERIO PEREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 939.989.701-00 (APELANTE), MATIAS BARBOSA DOS SANTOS - CPF: 452.102.501-30 (VÍTIMA), MARCIEL CAETANO FERREIRA (APELANTE), MARCIEL CAETANO FERREIRA (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE FURTO CONSUMADO PARA TENTADO – IMPOSSIBILIDADE –
ITER CRIMINIS
INTEGRALMENTE PERCORRIDO PELO APELANTE – DESNECESSIDADE DE POSSE MANSA E PACÍFICA DO BEM SUBTRAÍDO – MOMENTO CONSUMATIVO CARACTERIZADO PELA INVERSÃO DA POSSE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 582 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – 2. POSTULADO O AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – DESCABIMENTO – FURTO DE VEÍCULO ESTACIONADO NA FRENTE DA RESIDÊNCIA DA VÍTIMA DURANTE A MADRUGADA – REPOUSO NOTURNO CONFIGURADO – PRECARIEDADE DE VIGILÂNCIA CONFIGURADO – 3. AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, DA CONDENAÇÃO CONCERNENTE À OBRIGAÇÃO DE PAGAR INDENIZAÇÃO À VÍTIMA, PREVISTO NO ART. 387, IV DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – NÃO OBSERVÂNCIA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA E VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 14 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS – 4. APELO DESPROVIDO. COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1. Conquanto a prisão do apelante tenha ocorrido horas após a prática delitiva narrada na prefacial da acusação, durante a perseguição policial, é inegável que houve a inversão da posse da coisa subtraída e, por conseguinte, a consumação do furto.

Pela teoria da
apprehensio
ou
amotio
, adotada pelo Direito Penal, é de se considerar consumado o furto quando a coisa subtraída passa para o poder do agente, mesmo que por um curto período, independentemente de a
res
permanecer sob sua posse tranquila, razão pela qual ainda que ocorra a captura do acusado, torna evidente a consumação do delito. Inteligência da Súmula n. 582 do Superior Tribunal de Justiça.

2. Para configuração da majorante prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal, basta que o furto tenha sido praticado durante o repouso noturno, dada a maior precariedade de vigilância e de defesa do patrimônio pela vítima, sendo irrelevante o fato de o veículo ter sido estacionado em via pública, porquanto a lei não faz referência ao local do crime

3. Torna-se necessária a extirpação, de ofício, da condenação relativa à obrigação de o apelante pagar indenização à vítima pelos danos materiais, porquanto se infere, dos presentes autos, a inobservância aos postulados do contraditório e da ampla defesa e violação ao princípio da correlação, nos termos do enunciado 14 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

4. Apelo desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Marcos Rogério Pereira de Oliveira
,

contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 584-18.2019.811.0035 (código 61838), pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Garças, que o condenou pela prática do delito de furto noturno, previsto no art. 155, § 1o, c/c arts. 61, I e 65, III,
d
, do Código Penal, à pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 13 (treze) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos; impondo-se, asseverar, a
demais, que, no referido édito judicial, seu prolator impôs a Marcos Rogério a obrigação de pagar indenização
a título de reparação de danos
à vítima, no importe de R$ 1.000,00 (mil reais), com base no art. 387, IV, do Código de Processo Penal.

O aludido processo foi desmembrado em relação ao coacusado Marciel Caetano Ferreira, uma vez que não foi localizado para ser citado.

O apelante, forte nas razões recursais encartadas nos IDs 69560456/69560460, pleiteia a reforma da referida sentença, a fim de que seja desclassificada a conduta consumada que lhe foi imputada para modalidade tentada, por entender que houve a interrupção da execução do furto no momento de sua prisão na condução do veículo; bem como o afastamento da majorante do repouso noturno, uma vez que o veículo foi furtado quando se encontrava estacionado em via pública, na frente à residência da vítima e não em seu interior.

Nas contrarrazões que se encontram nos IDs 69560462/69560463 o Ministério Público postula o desprovimento deste recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID 71910468, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A denúncia narra os fatos da seguinte forma:

[...] No dia 02 de abril de 2019, em hora não definida, mas certo de que durante o repouso noturno, em frente à residência localizada na Rua 06, n.o 9, Bairro Mangueira, Alto Garças/MT, o denunciando
MARCOS ROGERIO PEREIRA DE OLIVEIRA
, com vontade livre e consciente da ilicitude de sua conduta, subtraiu para si o veículo FORD/F4000, ano 1988, modelo 1988, placa HQR3108, cor vermelha, pertencente à vítima Matias Barbosa dos Santos.

Em seguida,
MARCIEL CAETANO FERREIRA
participou do transporte, em proveito alheio, no exercício de atividade comercial, de coisa que deve saber ser produto de crime, qual seja, o já identificado veículo. Matias estacionou o veículo F 4.000 na rua em frente a sua residência, partindo para seu descanso cotidiano. Verificando a oportunidade,
MARCOS
, durante a calada da noite, subtraiu para si o aludido bem, valendo-se de um “tranco” para conferir partida ao veículo.

Logo em seguida,
MARCOS
foi ao encontro de
MARCIEL
, com quem, conjuntamente, realizou o transporte do bem furtado, com destino ao bairro Pedra 90 em Cuiabá/MT, no intuito de vendê-lo para terceira pessoa, caracterizando, assim, o exercício da atividade comercial.

Nesse interregno, por volta das 5h00min, a vítima Matias despertou e percebeu que havia sido furtado, razão pela qual procurou a polícia para comunicar o crime.

Na BR 364, próximo ao Município de Juscimeira/MT, os policiais militares conseguiram avistar a dupla, que partiu em desabalada fuga.
MARCOS
, que estava na condução do veículo, percebendo a perseguição, começou a realizar manobras evasivas de risco, em alta velocidade. Em determinado momento, pulou do veículo em movimento, tentando empreender fuga pelo matagal. Sem êxito, contudo.
MARCIEL
, então, assumiu a direção e continuou com o escape. Ainda assim, após ação da polícia, decidiu pular do veículo, oportunidade em que os militares conseguiram prender os dois indivíduos em flagrante delito [...]
(ID 69559520).
Destaques no original

No contexto destes autos, extrai-se que a materialidade do crime de furto narrado na exordial acusatória ressai incontestável dos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante (ID 69559521, p. 02); boletim de ocorrência (ID 69559521, p. 03/05); e termo de apreensão e entrega (ID 69559526, p. 25/26).

Por outro lado, no que diz respeito à autoria do ilícito, conquanto o apelante pretenda a desclassificação do crime de furto majorado pelo repouso noturno para o delito de furto simples na modalidade tentada, ao argumento de que a execução do crime foi interrompida com a sua prisão em flagrante e que a referida causa de aumento não pode ser aplicada porque o veículo se encontrava estacionado em via pública, verifica-se que essa tese não merece acolhimento.

Com efeito, se infere destes autos que o apelante confessou a prática do furto da camioneta da vítima; assim como que a estava conduzindo-a na companhia de Marciel Caetano Ferreira, que aceitou acompanhá-lo, mediante o pagamento de R$ 1.000,00 (mil reais), para vendê-lo nesta Capital, no entanto ambos foram perseguidos e presos por agentes da Polícia Militar durante o trajeto, consoante se infere do seguinte fragmento de seu interrogatório:

[...] 01'48? - [...] Ultimamente eu me viciei em droga, né? Ai eu me afundei em uma dívida e
acabei cometendo esse delito, de roubar essa camioneta.
Eu estava de tornozeleira pagando uma pena de 2008, então, eu tava tipo regenerado porque eu fiquei 03 (três) anos preso, entendeu? Ai eu acabei saindo, depois me recolheram fiquei mais 05 (cinco) meses e acabei saindo e ficando de tornozeleira eletrônica, ai me aprofundei na droga de novo [...] Perguntado se estava usando a tornozeleira eletrônica, o acusado novamente afirmou:

02'12? - “Sim, estava usando a tornozeleira. 02‘30" - [...] “Eu passei a ponte de Juscimeira/MT e eles começaram a vir atrás, não ligaram sirene nem nada. Ai eles começaram a dar tiro e
houve a perseguição que eles estão falando, mas logo em seguida eu abandonei a camioneta e cai no matagal.

02'41"- O denunciado declara, ainda, que
Marciel sabia se tratar de veículo furtado e que aceitou o pagamento de R$ 1.000,00 (mil reais) para ir com Marcos Rogério até a cidade de Cuiabá/MT, local onde tentariam vender a camioneta
[...].
(Trecho do interrogatório de Marcos Rogério Pereira de Oliveira, em juízo, degravado na sentença, ID 69559995, p. 02).
Negritamos

Por sua vez, a vítima Matias Barbosa dos Santos, nas duas oportunidades em que foi ouvida, disse que escutou barulhos por volta de duas da madrugada, mas não levantou para averiguar o que estaria acontecendo pois pensou que seriam as pessoas que recolhem o lixo da rua e somente às quatro e meia daquela madrugada notou que o seu veículo não se encontrava mais estacionado defronte sua residência, ficando demonstrado, portanto, que o objeto foi retirado da sua esfera de proteção e disponibilidade durante o seu repouso noturno.

Como é de trivial sabença, existem, no ordenamento jurídico pátrio, quatro teorias voltadas à definição do momento consumativo dos tipos penais de roubo e de furto. A
contrectatio
, pela qual a consumação dá-se com o simples contato entre o agente e a coisa alheia. A
apprehensio
ou
amotio
, em que a consumação ocorre quando a
res
passa para o poder do autor do delito. A
ablatio
, quando a consumação incide quando o bem, além de subtraído, é conduzido de um lugar para o outro. E, finalmente, a
illatio
, para cujos autores a consumação acontece quando o objeto da subtração é transportado ao local desejado pelo delinquente para tê-lo a salvo.

Assim, considerando-se que o art. 155 do Código Penal traz como verbo-núcleo do crime de furto a ação subtrair, constitui ilação lógica que o Direito brasileiro adotou a teoria da
apprehensio
ou
amotio
, segundo a qual os delitos de roubo/furto consumam-se quando a coisa subtraída passa para o poder do agente, mesmo que por um curto período, independentemente de a
res
permanecer sob sua posse tranquila, exatamente como aconteceu no caso em debate, não havendo que se cogitar em ausência de consumação do delito.

Desse modo, não obstante a prisão do apelante tenha ocorrido algumas horas depois da subtração do veículo, durante a perseguição policial, sem sombras de dúvidas, ocorreu a inversão da posse da
res
e, por consequência, a consumação do furto noturno, nos moldes destacados pelo édito condenatório.

A propósito, em relação ao tema, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 582, vazada nos seguintes termos:
Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada
.

E, este Tribunal de Justiça, seguindo a mesma senda, deixou assentado acerca da matéria

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO SIMPLES E CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SEM HABILITAÇÃO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE FURTO – ALEGADA AUSÊNCIA DE DOLO – IMPROCEDÊNCIA –
INVERSÃO DA POSSE DO BEM – PERSEGUIÇÃO POLICIAL – APREENSÃO DO VEÍCULO DA VÍTIMA NA POSSE DO RÉU
– FIXAÇÃO DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 DO STJ – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“
À luz da teoria da inversão da posse, prevalente em âmbito doutrinário e jurisprudencial, o momento da consumação do delito de furto opera-se tão logo a coisa é retirada da esfera de proteção e disponibilidade da vítima, ingressando, consequentemente, na do agente, ainda que por breve lapso temporal. Portanto, mesmo que haja perseguição imediata e recuperação da res furtiva, consumado está o delito de furto
” (N.U 0018942-20.2013.8.11.0042, MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/06/2017, DJE 04/07/2017) tentativa incessante de fuga do agente demonstra a sua intenção de subtrair e apropriar-se do veículo da vítima. Fixada a pena-base no mínimo legal, incabível a redução da sanção abaixo do mínimo legal pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, nos termos da Súmula 231/STJ.
(TJMT, N.U 0038003-22.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2020, Publicado no DJE 08/05/2020).
Destacamos

Infere-se, pois, que milita em desfavor da tese sustentada pelo apelante, o fato de que o bem subtraído foi apreendido na sua posse, porquanto, é de trivial sabença que, em sede de delito patrimonial, sendo o objeto do furto/roubo localizado em poder do acusado, há presunção de autoria. E, se isso não bastasse, no caso que ora se examina, existe um conjunto probatório que autoriza a manutenção do édito condenatório exatamente como redigido, qual seja: pela prática do crime de furto perpetrado durante o repouso noturno.

Noutro viés, em relação a incidência da majorante do repouso noturno na subtração de veículo que se encontrava estacionado em via pública, esta é a posição do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. FURTO. OBJETOS NO INTERIOR DO VEÍCULO. QUALIFICADORA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. CARACTERIZAÇÃO.
REPOUSO NOTURNO. INCIDÊNCIA. VEÍCULO ESTACIONADO. IRRELEVÂNCIA. MENOR VISIBILIDADE
.

1.
Hipótese de furto durante o repouso noturno e mediante rompimento de obstáculo, de objetos que estavam no interior de um automóvel estacionado em via pública
.

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp n. 1.079.847/SP (desta Relatoria, julgado em 22/05/2013, DJe 05/09/2013), reconheceu restar configurada a qualificadora do rompimento de obstáculo "quando o agente, visando subtrair aparelho sonoro localizado no interior do veículo, quebra o vidro da janela do automóvel para atingir seu intento".

3. A causa de aumento do repouso noturno não se relaciona exclusivamente com o descanso da vítima, e sim com a diminuição da visibilidade e consequente redução da segurança, seja por parte da vítima quanto de terceiros.

4.
Este Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que "para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal é suficiente que a infração ocorra durante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade para as residências, lojas e veículos, de modo que, igualmente, é irrelevante o fato de se tratar de crime cometido em via pública
"
(HC 162.305/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 20/05/2010, DJe 21/06/2010).

5. Incidência da qualificadora de rompimento de obstáculo e da causa de aumento de pena do repouso noturno, que são compatíveis, nos termos da jurisprudência desta Corte.

6. Recurso provido.
(STJ, REsp 1738084/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 10/08/2018).
Destacamos

De seu turno, este Tribunal de Justiça, enfrentando a temática, assim se posicionou:

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO MAJORADO [REPOUSO NOTURNO] – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS, INAPLICABILIDADE DA MAJORANTE – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA FURTO SIMPLES – EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - ELEMENTO INTEGRANTE DO CONCEITO DE CRIME - ENUNCIADO CRIMINAL 12 DO TJMT - AVALIAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES - CONDENAÇÃO POR FURTO QUALIFICADO - DEPENDÊNCIA QUÍMICA - FUNDAMENTO INIDÔNEO - ENUNCIADO CRIMINAL 24 DO TJMT – PERSONALIDADE DO AGENTE – INEXISTÊNCIA DE ELEMENTO CONCRETO – LUCRO FÁCIL – ARGUMENTO INERENTE AO DELITO PATRIMONIAL – ARESTOS DO STJ – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA – ENTENDIMENTO DO STJ – AFASTAMENTO DAS AVALIAÇÕES DESFAVORÁVEIS DA CULPABILIDADE, A CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE DO APELANTE, MOTIVOS E AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – READEQUAÇÃO PENA-BASE – SEGUNDA FASE – EXISTÊNCIA DE DUAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO – UMA DELAS NEGATIVA OS MAUS ANTECEDENTES E A OUTRA COMO AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – NÃO CONFIGURAÇÃO DO BIS IN IDEM – ORIENTAÇÕES DO STJ E DO TJMT – TERCEIRA FASE –
CONFIGURAÇÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – VEÍCULO ESTACIONADO EM VIA PÚBLICA E OCASIÃO FESTIVA – IRRELEVÂNCIA – PRECEDENTES DO STJ
– PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – PREMISSA DO TJDFT – PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR A PENA-BASE.

A exigibilidade de conduta diversa é elemento integrante do conceito de crime, não podendo ser confundida com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta (TJMT, Enunciado Criminal 12).

A avaliação negativa dos antecedentes encontra-se justificada na condenação por furto qualificado [pelo rompimento de obstáculo e concurso de pessoas] a 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 11 (onze) dias de reclusão, transitada em julgado no dia 16.1.2013 (Código 166160/Comarca de Barra do Garças). “O desemprego ou dependência química não podem ser utilizadas negativamente para dosimetria da pena.” (TJMT, Enunciado Criminal no 24). Inexistem elementos para apurar a personalidade do apelante no contexto autuado, pois não há “nos autos laudo formulado por especialistas que noticie ser a personalidade do réu voltada à prática do crime, deve ser afastada, na primeira fase dosimétrica, a sua valoração negativa” (TJMT, Ap 129345/2014). “Não constitui fundamento válido o aumento da pena-base quando se considera como motivos do delito o lucro fácil, pois este é circunstância inerente ao delito de furto.” (STJ, HC no 329.707/MG). A mera referência de que as circunstâncias são “desfavoráveis”, pois “atacou um bem penalmente protegido” não autoriza a exasperação da pena-base por se tratar de um fundamento genérico, “sem lastro em circunstâncias concretas” (STJ, AgRg no AREsp no 1277249/SC - Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca – 1o.8.2018).

A existência de duas condenações transitadas em julgado em desfavor do apelante autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal, pela negativação dos maus antecedentes, seguida da aplicação agravante da reincidência, sem configuração de bis in idem (STJ, HC 388.782/DF).

Para a configuração da causa de aumento de pena prevista no art. 155, § 1o, do CP, basta que o crime seja praticado durante o repouso noturno, dada a maior precariedade de vigilância e a defesa do patrimônio neste

período, e, consequentemente, a maior probabilidade de êxito na empreitada

criminosa,

sendo

irrelevante

o

fato

da vítima não estar dormindo no momento do crime, ou a ocorrência em via pública, uma vez que a lei não faz referência ao local do crime
(STJ, AgRg no AREsp 1234013/PR; AgRg no REsp 1582497/MG; HC 191300/MG; REsp 1113558/RS).

Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, muito embora seja “desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão” (TJDF, RESE no 20120510091147).
(TJMT, N.U 0005384-73.2015.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 26/03/2019, Publicado no DJE 27/03/2019).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO NOTURNO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – PROVAS TESTEMUNHAIS ROBUSTAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO EM FLAGRANTE – CONTEXTO PROBATÓRIO HARMONIOSO A ATESTAR A PRÁTICA DELITIVA – PRETENSO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DESCRITA NO ARTGO 155, § 1o - VEÍCULO FURTADO EM VIA PÚBLICA, DO LADO DE FORA DA CASA EM QUE REPOUSAVA A VÍTIMA – SUPOSTA AUSÊNCIA DE VIGILÂNCIA – IRRELEVÂNCIA – FURTO COMETIDO EM HORÁRIO DE REPOUSO NOTURNO – NATURAL DIMINUIÇÃO DA VIGILÂNCIA – ALMEJADO O ESTABELECIMENTO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL – PARCIAL POSSIBILIDADE – AFASTAMENTO DA NEGATIVIDADE ATRIBUÍDA À PERSONALIDADE DO RÉU – AVALIAÇÃO DE ANTECEDENTES – NÍTIDO BIS IN IDEM – PENA REDUZIDA E MANTIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – ENTENDIMENTO DA SÚMULA 269 D O STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há falar em absolvição do crime de furto por insuficiência de provas quando o contexto probatório, formado pelas declarações testemunhais e pelos indícios que cercam a prisão do acusado, demonstrar a materialidade e a autoria.

O
que se busca com a causa de aumento de pena inscrita no artigo 155, § 1o, do CP, é punir mais severamente aquele que se aproveita do período noturno, em que há, naturalmente, menor vigilância, para realizar furtos, sendo irrelevante que o veículo subtraído estivesse estacionado do lado de fora da residência
.

Configura bis in idem a análise da ficha de antecedentes para negativar a personalidade do réu, quando as condenações já tiverem sido utilizadas a para sopesar negativamente o vetor dosimétrico dizente com os antecedentes.

Nos termos da súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça e diante da favorabilidade da maioria das circunstâncias judiciais, faz-se admissível o estabelecimento de regime semiaberto para inicial desconto da sanção penal do reincidente condenado à pena inferior a 04 [quatro] anos.

(TJMT, N.U 0000002-35.2010.8.11.0099, ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/08/2018, Publicado no DJE 13/08/2018).
Destacamos

Por conseguinte, não existem motivos para se deferir os pedidos deduzidos pelo apelante visando o reconhecimento da tentativa de furto sem a incidência da majorante do repouso noturno, porque, conforme dito linhas volvidas, o delito cometido por ele atingiu sua concretização durante a madrugada, não havendo, portanto, como se falar em desclassificação para a modalidade tentada, pouco importando que o veículo tenha sido subtraído do lado de fora da residência da vítima, em via pública.

De outra banda, deve ser afastada, de ofício, a condenação do apelante na obrigação de pagar indenização no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) ao ofendido, eis que tal imposição ofende as regras processuais que regem a matéria.

É certo

que a norma prevista no art. 387, IV do Código Penal, incluída pela Lei n. 11.719/2008, admite a possibilidade de indenização às vítimas pelo prejuízo causado pela prática criminosa. Todavia, tal como entendem a doutrina e a jurisprudência aplicáveis à espécie, o pedido deve advir do ofendido ou do Ministério Público, mediante a indicação precisa de provas e valores suficientes para sustentá-los, possibilitando a defesa produzir contraprova, indicando valor diverso ou mesmo demonstrando a inexistência de dano material ou moral a ser reparado.

Aliás, Guilherme de Souza Nucci, dissertando sobre a matéria, não deixa qualquer dúvida ao asseverar:

[...] Admitindo-se que o magistrado possa fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração penal,
é fundamental haver, durante a instrução criminal, um pedido formal para que se apure o montante civilmente devido. Esse pedido deve partir do ofendido, por seu advogado (assistente de acusação), ou do Ministério Público. A partir daí, deve-se proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu prejuízo material ou moral a ser reparado
.
Se não houver formal pedido e instrução específica para apurar o valor mínimo para o dano, é defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida infringência ao princípio da ampla defesa (...).

(
In
Código de Processo Penal Comentado, 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 691).
Destacamos

No entanto, no caso em apreciação, não consta da denúncia o pleito visando a condenação do apelante na obrigação de pagar a citada indenização, isso sem contar que não lhe foi oportunizado o debate quanto ao valor estipulado pelo sentenciante a título de dano material, que foi fixado com base no auto de avaliação indireto, violando, por conseguinte, os princípios da correlação, do contraditório e da ampla defesa.

Por conta disso, considerando-se que o art. 387, IV do Código de Processo Penal não dispensa o prévio debate sobre a questão no curso do processo; e, reconhecendo, outrossim, que tal procedimento não foi observado nestes autos, é imperiosa a reforma da decisão condenatória para extirpar da condenação o dever de o apelante indenizar o ofendido, para homenagear os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Por derradeiro, não se pode olvidar que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 14 pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça com a seguinte redação:
A condenação a título de reparação de danos pressupõe pedido expresso do Ministério Público, da vítima ou de seu representante legal, assim como sua efetiva comprovação mediante devido processo legal, sendo vedada sua fixação de oficio pelo juiz.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de
Marcos Rogério Pereira de Oliveira
, todavia, afasto, de ofício, a
sua obrigação de indenizar a vítima,
mantendo inalterados os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/03/2021