Tribunal: TJMT
Processo: 1022936-24.2020.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-01-31

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRISÃO PREVENTIVA – ART. 157, §2o, INCISOS II E VII, DO CP – ALEGAÇÃO – NULIDADES PROCESSUAIS – NÃO REALIZAÇÃO E AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO (CUSTÓDIA) – INOCORRÊNCIA – AUDIÊNCIAS SUSPENSAS EM RAZÃO DA PANDEMIA COVID-19 (ART. 8o, RECOMENDAÇÃO 62/2020 DO CNJ) – AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO PRÉVIO – INAPLICABILIDADE À PRISÃO PREVENTIVA – NATUREZA EMERGENCIAL – ORIENTAÇÃO STJ – IRREGULARIDADE NA LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE – SUPERAÇÃO –DECRETAÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA – NOVO TÍTULO JUDICIAL – FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NO DECRETO PRISIONAL – PROCEDÊNCIA –DECRETO FUNDADO NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL – FUNDAMENTOS – MERAS CONJECTURAS – ELEMENTOS CONCRETOS JUSTIFICADORES DA PRISÃO CAUTELAR – AUSÊNCIA – SEGREGAÇÃO SUBSTITUIDA POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – ORDEM CONCEDIDA, MEDIANTE IMPOSIÇÃO DE CONDIÇÕES.
Diante da situação de saúde vivenciada mundialmente em razão da pandemia Covid-19, as audiências de custódia foram suspensas, ante a situação emergencial e excepcional e o risco iminente de contágio, conforme art. 8o, da Recomendação 62/2020 do CNJ. De modo que, a não realização não gera nulidade, tampouco configura constrangimento ilegal.
Consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça, o comando inserto no § 3o do art. 282 do CPP, o qual impõe o contraditório prévio, não se aplica, em regra, aos casos de decreto de prisão preventiva, ante sua natureza emergencial, mas tão somente às medidas cautelares diversas da prisão, podendo o Magistrado, inclusive, decretar a constrição cautelar de ofício no curso do processo, nos termos do art. 311 do CPP.
Com relação a irregularidades do flagrante, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ é remansosa no sentido de que a conversão da prisão em flagrante em preventiva torna superado o argumento de irregularidades na prisão em flagrante, diante da produção de novo título a justificar a segregação.
No caso em análise, observo que o édito prisional impingido não trouxe qualquer indicação concreta de que a liberdade dos pacientes ofereça perigo à sociedade, ao processo ou, ainda, à aplicação da lei penal, deixando, desta forma, de demonstrar a presença de alguma das hipóteses previstas no artigo 312 do CPP.
Inobstante a liberdade provisória deve ser analisada a luz do disposto no art. 319 do CPP, e revelando-se adequadas, deve ser concedida condicionada a medidas alternativas à prisão que estão ligadas à ideia de uma providência igualmente adequada e suficiente para o fim colimado com a medida cautelar extrema, porém com menor grau de lesividade à esfera de liberdade do indivíduo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1022936-24.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Roubo, Prisão Preventiva]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), MARCIO FURTADO CABRAL - CPF: 601.809.983-74 (PACIENTE), FERNANDO VIEIRA MORAES - CPF: 012.559.891-22 (PACIENTE), JUÍZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONOPOLIS (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), MATHEUS RODRIGUES COSTA (VÍTIMA), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRANTE), JUÍZO DA TERCEIRA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS (IMPETRADO), MARCIO FURTADO CABRAL - CPF: 601.809.983-74 (PACIENTE), FERNANDO VIEIRA MORAES - CPF: 012.559.891-22 (PACIENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU PARCIALMENTE A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– PRISÃO PREVENTIVA – ART. 157, §2o, INCISOS II E VII, DO CP – ALEGAÇÃO – NULIDADES PROCESSUAIS –
NÃO REALIZAÇÃO E
AUDIÊNCIA
DE APRESENTAÇÃO
(
CUSTÓDIA
) – INOCORRÊNCIA –
AUDIÊNCIAS
SUSPENSAS EM RAZÃO DA PANDEMIA COVID-19 (ART. 8o, RECOMENDAÇÃO 62/2020 DO CNJ) –
AUSÊNCIA
DE CONTRADITÓRIO PRÉVIO
– INAPLICABILIDADE À PRISÃO PREVENTIVA – NATUREZA EMERGENCIAL – ORIENTAÇÃO STJ –
IRREGULARIDADE NA LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE
–
SUPERAÇÃO –
DECRETAÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA – NOVO TÍTULO JUDICIAL –
FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NO DECRETO PRISIONAL
– PROCEDÊNCIA –
DECRETO FUNDADO NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL – FUNDAMENTOS –

MERAS CONJECTURAS – ELEMENTOS CONCRETOS JUSTIFICADORES DA PRISÃO CAUTELAR – AUSÊNCIA – SEGREGAÇÃO SUBSTITUIDA POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO –
ORDEM CONCEDIDA, MEDIANTE IMPOSIÇÃO DE CONDIÇÕES.

Diante da situação de saúde vivenciada mundialmente em razão da pandemia Covid-19, as
audiências
de
custódia
foram suspensas, ante a situação emergencial e excepcional e o risco iminente de contágio, conforme art. 8o, da Recomendação 62/2020 do CNJ. De modo que, a não realização não gera nulidade, tampouco configura constrangimento ilegal.

Consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça, o comando inserto no § 3o do art. 282 do CPP, o qual impõe o contraditório prévio, não se aplica, em regra, aos casos de decreto de prisão preventiva, ante sua natureza emergencial, mas tão somente às medidas cautelares diversas da prisão, podendo o Magistrado, inclusive, decretar a constrição cautelar de ofício no curso do processo, nos termos do art. 311 do CPP.

Com relação a
irregularidades
do
flagrante
, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ é remansosa no sentido de que a conversão da
prisão
em
flagrante
em preventiva torna superado o argumento de
irregularidades
na
prisão
em
flagrante
, diante da produção de novo título a justificar a segregação.

No caso em análise, observo que o édito prisional impingido não trouxe qualquer indicação concreta de que a liberdade dos pacientes ofereça perigo à sociedade, ao processo ou, ainda, à aplicação da lei penal, deixando, desta forma, de demonstrar a presença de alguma das hipóteses previstas no artigo 312 do CPP.

Inobstante a liberdade provisória deve ser analisada a luz do disposto no art. 319 do CPP, e revelando-se adequadas, deve ser concedida condicionada a medidas alternativas à prisão que estão ligadas à ideia de uma providência igualmente adequada e suficiente para o fim colimado com a medida cautelar extrema, porém com menor grau de lesividade à esfera de liberdade do indivíduo.

R E L A T Ó R I O

Com fulcro no artigo 5o, inciso LXV e LXVIII, da Constituição Federal, e nos artigos 647 e 648, incisos I do Código de Processo Penal, impetrou
habeas corpus
, com pedido liminar, em favor de
Márcio Furtado Cabral e Fernando Vieira Moraes
,
qualificados, que estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 3a Vara Criminal da Comarc
a de Rondonópolis/MT.

Expõe que os pacientes foram presos em flagrante delito em 02 de novembro de 2020, por supostamente terem cometido o delito previsto no art. 157, §2o, incisos II e VII, do Código Penal.

Relata que a autoridade judiciária homologou a prisão em flagrante e a converteu em preventiva, conforme manifestação do Ministério Público.

Aduz que o Sistema prisional informou a Diretoria do Fórum a impossibilidade do deslocamento de servidores nos finais de semana e feriados, citando ainda no oficio n.o 1516/2017/JURÍDICO/UPRRMESC, as Portarias-Conjuntas de n.o 249 e 62 de 2020, assim, a autoridade judiciária deixou de realizar a audiência de custódia.

Alega que o magistrado plantonista violou o devido processo legal, visto que deixou de observar o necessário contraditório em não encaminhar os autos para ciência e manifestação da defesa.

Explicita que o auto de prisão em flagrante possui vicio formal, haja vista não constar a juntada do exame de corpo de delito em relação aos pacientes.

Sustenta que a autoridade judiciária não justificou a emergência e o risco da ineficácia das medidas cautelares, pois são inexistentes, assim, a decisão é nula conforme previsto no art. 282, §3o, do CPP.

Frisa que a decisão que decretou a prisão preventiva carece de fundamentação idônea, pois o magistrado utilizou-se de elementos inerentes ao tipo penal para manter os pacientes segregados.

Declara que não foi demonstrado a insuficiência da aplicação das medidas cautelares.

Esclarece que conforme o último Boletim Coronavírus/SISPEN-MT, de 29 de outubro de 2020, existem 115 (cento e quinze) casos de recuperandos testando positivo para Covíd-19, na unidade prisional da mata grande, sendo este mais um dos motivos para revogar a prisão preventiva dos pacientes.

Ademais, informou que os pacientes são primários e possuem endereço fixo.

Ante ao exposto,
pleiteia a concessão da ordem de
habeas corpus
, liminarmente inclusive,
para que seja restabelecido o
ius ambulandi
dos beneficiários, confirmando, no mérito a ordem concedida em definitivo.
(Id. 6532992/65329997).

Com o fim de subsidiar a decisão dessa relatoria, foram solicitadas informações à autoridade indigitada coatora (Id. 66106959). Informações juntadas (Id.67774489).

A liminar foi indeferida (Id. 68827959).

Os autos foram encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça que por intermédio do eminente Procurador de Justiça, Benedito Xavier de Souza Coberlino, manifestou-se concessão da ordem, de oficio, apenas e tão somente para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares (Id. 71068986), sintetizando com a seguinte ementa:

“HABEAS CORPUS – ROUBO MAJORADO – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – INCONFORMISMO – 1) ALEGADA VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E EXISTÊNCIA DE VÍCIOS FORMAIS NO ADPF PELO NÃO CUMPRIMENTO DAS RECOMENDAÇÕES DO CNJ – AFASTAMENTO – A COMUNICAÇÃO TARDIA À DEFENSORIA PÚBLICA NÃO ENSEJA NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE – OFÍCIO EMANADO PELA AUTORIDADE POLICIAL INFORMANDO A PRISÃO EM FLAGRANTE DO PACIENTE TANTO PARA O JUÍZO QUANTO PARA O ÓRGÃO DEFENSOR – SUPERVENIÊNCIA DA PRISÃO PREVENTIVA - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO DEMONSTRADO – ADEMAIS, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM VÍCIOS FORMAIS NA LAVRATURA DO APFD PELO NÃO CUMPRIMENTO DAS RECOMENDAÇÕES ESTIPULADAS PELO CNJ – CARÁTER ORIENTATIVO E NÃO OBRIGATÓRIO – RECOMENDAÇÕES QUE NÃO POSSUEM FORÇA DE LEI ESTRITA – 2) ALEGADA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DA PRISÃO PREVENTIVA – ACOLHIMENTO - DESPROPORCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA – PRIMARIEDADE DOS AGENTES E MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO QUE SE MOSTRAM SUFICIENTES – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE DEMONSTREM QUE A LIBERDADE DOS INDIVÍDUOS SEJAM UM RISCO À ORDEM PÚBLICA – PERICULUM LIBERTATIS NÃO DEMONSTRADO - CONDIÇÕES SUBJETIVAS PESSOAIS FAVORÁVEIS – PERTINENTE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR MEDIDAS ALTERNATIVAS, NA FORMA DO ART. 319 DO CPP - CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO, PARA SUBSTITUIR A PRISÃO PREVENTIVA POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS . (F.S.A) ”

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Conforme explicitado, trata-se de
habeas corpus
, com pedido liminar, em favor de
Márcio Furtado Cabral e Fernando Vieira Moraes
,
qualificados, que estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 3a Vara Criminal da Comarc
a de Rondonópolis/MT.

Assim, passo a análise das teses vertidas no presente
writ
.

A autoridade judiciária em suas informações asseverou (Id. 67774489):

“(...)Comunico que os pacientes MÁRCIO FURTADO CABRAL e FERNANDO VIEIRA MORAES, foram presos em flagrante delito durante plantão judiciário, pela prática, em tese, dos crimes tipificados no art. 157, §2o, II e VII , do Código Penal, ocorrido em 02.11.2020, cujo auto de prisão em flagrante foi analisado durante o plantão judiciário no mesmo pelo magistrado Wagner Plaza Machado Junior conforme decisão constante no ID 42649050, não tendo o juízo plantonista realizado audiência de custódia.

Pelo que consta dos autos, não foi dada vistas dos autos à Defesa e Ministério Público pelo juiz plantonista, contudo, o Parquet manifestou nos autos conforme parecer de ID 42655984, ocasião em opinou pela homologação e conversão da prisão em flagrante dos pacientes Márcio Furtado Cabral e Fernando Vieira Moraes em prisão preventiva.

Encerrado plantão judiciário o feito foi distribuído a este Juízo da Terceira Vara Criminal, onde verifiquei que o auto de prisão em flagrante por meio do qual os pacientes foram presos em flagrante delito pelo crime tipificado no artigo 157, §2o, II e VII, do Código Penal, ocorrido em 02.11.2020, e extrai-se dos autos, conforme depoimento prestado pelos policiais militares que realizaram a prisão dos flagrados que: “(...) QUE A EQUIPE AO REALIZAR RONDAS NAS PROXIMIDADES DA PRAÇA DOS CARREIROS, FOI ABORDADA PELO CONDUTOR DE UMA CAMINHONETE QUE INFORMOU QUE QUANDO PASSAVA PELA PONTE DA RUA DOM PEDRO II PRESENCIOU DOIS INDIVÍDUOS EM UMA MOTOCICLETA PRATICAR UM ROUBO CONTRA UM CICLISTA; QUE O MOTORISTA RELATOU QUE HAVIA PRESENCIADO OS INDIVÍDUOS SUBTRAINDO UMA MOCHILA DE COR PRETA E QUE OS CRIMINOSOS HAVIAM TOMADO SENTIDO CENTRO, PELA MESMA VIA; QUE A GUARNIÇÃO REALIZOU RONDAS NAS IMEDIAÇÕES ONDE OBTEVE ÊXITO EM LOCALIZAR DOIS HOMENS EM UMA MOTOCICLETA QUE POSSUÍAM AS MESMAS CARACTERÍSTICAS REPASSADAS; QUE AO DAR ORDEM DE PARADA OS SUSPEITOS TENTARAM FUGA, PORÉM SEM ÊXITO; QUE DURANTE A ABORDAGEM OS SUSPEITOS TENTARAM NEGAR O CRIME, PORÉM DURANTE A ENTREVISTA NÃO SOUBERAM INFORMAR O QUE HAVIA NO INTERIOR DA MOCHILA QUE CARREGAVAM; QUE AO REALIZAR A BUSCA PESSOAL NOS SUSPEITOS FOI ENCONTRADO NA CINTURA DO PASSAGEIRO MARCIO UMA FACA DE TAMANHO GRANDE COM CABO DE MADEIRA E EM SEU BOLSO ENCONTRADO UM APARELHO CELULAR IPHONE; QUE O SUSPEITO NÃO POSSUÍA A SENHA DE DESBLOQUEIO DO APARELHO CELULAR E APÓS VÁRIAS CONTRADIÇÕES OS SUSPEITOS ACABARAM CONFIRMANDO QUE REALMENTE HAVIAM PRATICADO O ROUBO NAS PROXIMIDADES DA PONTE; QUE LOGO APÓS A DETENÇÃO DO SUSPEITO FOI RECEBIDO NO CIOSP A CHAMADA DE EMERGÊNCIA INFORMANDO SOBRE O ROUBO; QUE A VITIMA CONFIRMA QUE OS SUSPEITOS ANUNCIARAM O ROUBO LEVANDO A MÃOS NA CINTURA TENTANDO SACAR ALGUM OBJETO, E QUE RECONHECE OS SUSPEITOS COMO SENDO OS AUTORES DO ROUBO E RECONHECE TAMBÉM A MOCHILA COM SEUS OS PERTENCES E O APARELHO CELULAR IPHONE COMO SENDO DE SUA PROPRIEDADE; QUE DIANTE DO EXPOSTO OS SUSPEITOS FORAM ENCAMINHADOS PARA 1a DELEGACIA DE POLÍCIA SEM LESÕES CORPORAIS PARA PROVIDENCIAS; QUE A MOTOCICLETA HONDA TITAN KS, ANO /MODELO 2003/2004, COR AZUL, PLACA JZN-4182, UTILIZADA NO CRIME, FICOU ESTACIONADA EM FRENTE A 1a DELEGACIA DE POLÍCIA (...)”

Com vistas dos autos, como acima mencionado o Ministério Público manifestou pela homologação e conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva (ID. 42655984).

Ao analisar o presente auto de prisão em flagrante durante plantão judiciário no 02.11.2020.2020, o (a) Juiz (a) Plantonista determinou à conversão da prisão em flagrante em preventiva, para garantir a ordem pública, a investigação e mesmo a instrução processual, e asseverou que a existência do crime pode ser comprovada por este auto de prisão em flagrante e boletim de ocorrência. Há indícios de autoria que se demonstram pelo termo de depoimento da vítima Matheus Rodrigues Costa, o qual reconheceu os autuados como os autores do roubo perpetrado contra si, assim como dos policiais militares que realizaram a prisão e reforçada ainda pelo interrogatório dos acusados. Referidos agentes públicos afirmaram que foram abordados por um veículo e o condutor informou que quando passava pela ponte da Av. Dom Pedro, presenciou dois indivíduos em uma motocicleta praticar um roubo contra um ciclista, em diligência, localizaram os autuados que possuíam as mesmas características repassadas, e ainda conforme consta no boletim de ocorrência que, quando a guarnição da Polícia Militar visualizou a motocicleta ao dar ordem de parada, tentou empreender fuga, porém não obtiveram êxito. Durante a realização do interrogatório, os acusados confirmaram que foram os autores do crime de roubo, sendo localizado o celular da vítima em posse dos acusados e uma faca de tamanho grande na cintura do acusado Márcio, utilizada para a prática do crime. Logo, as circunstâncias apontam os autuados como os supostos autores do fato (ID 42649050).

E ao reanalisar o auto de prisão em flagrante, este Juízo entendeu não haver qualquer fato novo capaz de modificar o decisum proferido pelo Juiz (a) Plantonista e constante no evento no 42649050, razão pela qual a ratifiquei a decisão anteriormente proferida (ID 427331005).

Posteriormente, o paciente MÁRCIO FURTADO CABRAL por intermédio de advogado particular, formulou pedido de revogação da prisão preventiva sob o fundamento de que não subsistem os requisitos ensejadores da prisão preventiva, primeiro, pois não foi realizada audiência de custódia; segundo, asseverou que o autuado nunca praticou nenhum delito ou crime, eis que é a primeira vez que se envolve em tal prática, sob a influência do segundo réu, ora condutor da motocicleta, bem como não tentou fugir, tampouco tinha a intenção de desobedecer à ordem de parada dada pela autoridade policial, porém ele encontrava-se na garupa da moto do segundo autuado Fernando Vieira Moraes, o que deixou impossibilitado de obedecer a tal ordem. Argumentou, ainda, que a vítima recuperou os seus bens sem que houvesse prejuízo ao patrimônio da vítima, tendo agido sem pensar, quando foi convidado pelo segundo réu a praticar tal crime, conforme interrogatório juntado no I D 42649234, e por fim, arguiu que é residente e domiciliado na cidade de Rondonópolis-MT a aproximadamente 12(doze) anos, sempre trabalhou de serviços gerais, servente de pedreiro e não possui antecedentes criminais (ID 43313139), e com vistas dos autos o Ministério Público opinou pelo indeferimento do pedido revogatório formulado pelo paciente retromencionado, asseverando que a decisão que converteu a prisão em flagrante delito em prisão preventiva (ID 42649050) encontra-se muito bem fundamentada, justificando a adequada e necessária decretação da medida extrema, sobretudo para a garantia da ordem pública, sendo certo que se trata de decisão recentíssima, prolatada há 10 (dez) dias – 02.11.2020 –, e, desde então, não houve mudanças no quadro fático de modo a autorizar a revogação da prisão preventiva (ID 43391747).

E este Juízo, ao analisar o pedido de revogação formulado pelo paciente MÁRCIO FURTADO CABRAL, inicialmente asseverei que como bem asseverado pelo Ministério Público a não realização a audiência de custódia, se encontra em conformidade com a Recomendação do Conselho Nacional de Justiça proferida no Ato Normativo 0004117-63.2020.2.00.0000, em 10.07.2020, restringindo a realização do ato, justamente para evitar proliferação de contágio pelo novo coronavírus, para segurança inclusive do próprio segregado, e tendo em vista de que não houve nenhuma alteração fático/processual que justifique a mudança dos fundamentos já apresentados na decisão que decretou a prisão preventiva do paciente MÁRCIO e seu comparsa constante no ID 42649050 e nem na decisão que reanalisou retromenciando decisum de ID 42731005, sobretudo, porque se encontra presente um dos fundamentos autorizadores da prisão cautelar, que é a garantia da ordem pública, motivo pelo qual justificada está a sua manutenção no cárcere, indeferi o pleito revogatório (ID 43517151).

De outro giro, observo que o presente Habeas Corpus tem como argumento principal que o paciente teve o recolhimento convertido em prisão preventiva sem que fosse submetido à audiência de custódia, em total desacordo com a Resolução n.o 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça e com a determinação expressa no art. 306, §1o do CPP, recentemente reafirmada pela Lei n.o 13.964/2019, cuja redação prevê que “em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública”; circunstância que, na concepção do impetrante, demonstra a nulidade da constrição cautelar experimentada pelo increpado, devo asseverar que, como é sabido por todos, em decorrência do quadro atual gerado pela pandemia do COVID-19, o CNJ recomendou a dispensa de realização da audiência de custódia, e como bem asseverado na decisão que indeferiu a liminar no presente HC, não há ilegalidade na dispensa de realização da audiência de custódia, como medida de prevenção a propagação do novo coronavírus.

Atinente à alegação de existência de vício formal na lavratura do APFD, pois a autoridade policial não colacionou as peças flagranciais as imagens de rosto e corpo todo do custodiado, conforme prevê o artigo 8o, §1o, inciso II, da Recomendação no 62, de 17/03/2020, que assim dispõe:

Art. 8o Recomendar aos Tribunais e aos magistrados, em caráter excepcional e exclusivamente durante o período de restrição sanitária, como forma de reduzir os riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerar a pandemia de Covid-19 como motivação idônea, na forma prevista pelo art. 310, parágrafos 3o e 4o, do Código de Processo Penal, para a não realização de audiências de custódia.

(...) II – o exame de corpo de delito seja realizado na data da prisão pelos profissionais de saúde no local em que a pessoa presa estiver, complementado por registro fotográfico do rosto e corpo inteiro, a fim de documentar eventuais indícios de tortura ou maus tratos.

Logo, consigno que a Recomendação no 62, quando possível, deve ser observada, contudo, a sua não observância não redunda necessariamente na ilegalidade ou imprestabilidade do auto de prisão em flagrante, principalmente, quando não existem notícias e nem indícios da prática de violência contra a pessoa segregada, não há qualquer irregularidade no presente auto de prisão em flagrante. (...)”

Inicialmente, quanto a não realização da audiência de custódia, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal entende que a não realização da referida audiência constitui irregularidade, todavia, não tem efeito por si só de afastar a prisão preventiva.

Ademais, as
audiências
de
custódia
foram suspensas, ante a situação emergencial e excepcional, e o risco iminente de contágio, conforme art. 8o, da Recomendação 62/2020 do CNJ. De modo que, a não
realização
não tem o condão de gerar nulidade, tampouco configurar constrangimento ilegal.

Referente a alegação de que a autoridade judiciária violou o devido processo legal, é importante ressaltar que é firme o entendimento de que a decretação da prisão preventiva dispensa um prévio contraditório, em situação de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, conforme dispõe o art. 282, §3o, do CPP.

Nesse sentido:

“o comando inserto no §3o do Código de Processo Penal – CPP, o qual impõe o contraditório prévio, não se aplica, em regra, aos casos de decreto de prisão preventiva, ante sua natureza emergencial, mas tão somente às medidas cautelares diversas da prisão” (HC 518.650/SP. Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/09/2019, DJe 19/09/2019)”

Ademais, verifica-se dos documentos colacionados aos autos que a autoridade policial encaminhou o auto de prisão em flagrante (Id. 65329995), ao Juiz de Direito (Oficio n.o 7009/2020/1o DP – CENTRO) e, a Defensoria Pública (Oficio n.o 7010/2020/1a DP –CENTRO), ambos com data de 02 de novembro de 2020, comunicando assim a prisão dos pacientes.

Não havendo assim que se falar em violação ao devido processo legal, visto que as providencias legais e administrativas foram realizadas.

Outrossim, atinente ao alegado pelo impetrante que existem vícios no auto de prisão em flagrante, sabe-se que quando a segregação é convertida em preventiva, fica superada qualquer irregularidade. Ademais, não consta nos autos qualquer informação de que os pacientes tenham sofrido agressões.

Ressalta-se que as irregularidades apontadas na prisão em flagrante restam superadas pela sua conversão em preventiva. Isso porque a segregação do paciente não mais decorre do flagrante delito.

Em situações semelhantes, este e. Tribunal decidiu:

“Convertida a prisão em flagrante em prisão preventiva, em razão da presença dos seus requisitos, restam prejudicadas as alegações de nulidade da prisão em flagrante, pois a segregação agora decorre de novo título judicial.” (HC no 123555/2015 – Relator: Des. Rui Ramos Ribeiro – 06.10.2015). ”

“Eventual vício do auto de prisão em flagrante resta superado com a conversão deste em prisão preventiva. ”
(HC no 1720/2014 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 11.02.2014).”

No mesmo sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere no seguinte julgamento:

“ O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que a "discussão acerca da nulidade da prisão em flagrante fica superada com a conversão do flagrante em prisão preventiva, haja vista a formação de novo título a embasar a custódia cautelar" (RHC 96.710/CE, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe 02/08/2018). ”

Diante disso, resta prejudicada a análise da matéria atinente as formalidades jurídicas da prisão em flagrante, tendo em vista que sobreveio aos autos novo título judicial.

No que diz respeito a
ausência de fundamentação no decreto prisional, imperioso trazer à baila a decisão exarada pela autoridade judiciária (Id. 65329995), vejamos:

“(...)
De análise ao presente caso, entendo cabível ser aplicado o disposto no inciso II do artigo acima descrito, posto que presentes os requisitos autorizadores para a decretação da prisão preventiva, senão, vejamos:

“Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Constata-se a presença dos pressupostos ensejadores da decretação da prisão preventiva, quais sejam, prova de existência do crime e indício suficiente da autoria.

A existência do crime pode ser comprovada por este auto de prisão em flagrante e boletim de ocorrência. Há indícios de autoria que se demonstram pelo termo de depoimento da vítima Matheus Rodrigues Costa, o qual reconheceu os autuados como os autores do roubo perpetrado contra si, assim como dos policiais militares que realizaram a prisão e reforçada ainda pelo interrogatório dos acusados. Referidos agentes públicos afirmaram que foram abordados por um veículo e o condutor informou que quando passava pela ponte da Av. Dom Pedro, presenciou dois indivíduos em uma motocicleta praticar um roubo contra um ciclista, em diligência, localizaram os autuados que possuíam as mesmas características repassadas.

Narra ainda o boletim de ocorrência que, quando a guarnição da Polícia Militar visualizou a motocicleta ao dar ordem de parada, tentou empreender fuga, porém não obtiveram êxito. Durante a realização do interrogatório, os acusados confirmaram que foram os autores do crime de roubo, sendo localizado o celular da vítima em posse dos acusados e uma faca de tamanho grande na cintura do acusado Márcio, utilizada para a prática do crime. Logo, as circunstâncias apontam os autuados como os supostos autores do fato.

In casu, verifica-se a presença de uma das condições de admissibilidade da prisão preventiva, prevista no inciso I do novel art. 313 do CPP, uma vez que a prisão se deu por delito doloso, cuja pena privativa de liberdade supera o máximo de 04 (quatro) anos de reclusão (art. 157, § 2o, II e VII do CP).

Nesse sentido, cumpre destacar ainda que, dadas às peculiaridades enfrentadas pela sociedade rondonopolitana, é necessária sim a adoção de posicionamentos mais severos para crimes desta natureza, pois, conforme dados apresentados pela Delegacia Especializada de Roubos e Furtos desta Comarca, é enorme o número de delitos patrimoniais - roubos, furtos e sequestro e cárcere privado neste Município, sendo os dados alarmantes (7.884 delitos de furto, 3.519 delitos de roubo e 44 de sequestro e cárcere privado, entre o período de 01/01/2017 a 25/10/2019), sendo essa realidade preocupante. Deste modo, considerando a vivência com os problemas enfrentados, a decretação da prisão cautelar se justifica in casu.

Desta forma, é incabível a aplicação das medidas cautelares trazidas pela Lei no 12.403/2011. Ademais é necessário o encarceramento do flagrado para assegurar a garantia da ordem pública e a conveniência da instrução criminal.

Vejamos o que ensina Júlio Fabbrini Mirabete:

“A conveniência da medida deve ser regulada pela sensibilidade do Juiz à reação do meio ambiente à prática criminosa. Embora seja certo que a gravidade do delito, por si, não basta para a decretação da custódia, a forma e execução do crime, a conduta do acusado, antes e depois do ilícito e outras circunstâncias podem provocar imensa repercussão e clamor público, abalando a própria garantia da ordem pública, impondo-se a medida como garantia do próprio prestígio e segurança da atividade jurisdicional”. (Mirabete, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. São Paulo: Atlas, 1994, página 377)

Em hipótese alguma está sendo violado neste caso o princípio da inocência, pois o indiciado terá o direito de defesa, mas sim de proteger a sociedade e os bens juridicamente tutelados pelo Estado, se enquadrando o caso no permissivo legal de levar em conta o interesse e o direito da sociedade em detrimento do direito individual de liberdade, acautelando o meio social e coarctando atitudes semelhantes com a reincidência de novas condutas contra novas vítimas.

Da valoração dos elementos informativo-probantes contidos no auto de prisão em flagrante, tenho como presentes, in casu, os requisitos legais justificadores da prisão em flagrante, a afastar qualquer malferimento ao princípio da legalidade encartado no inciso LXI, do artigo 5o, da Constituição Federal.

Como toda providência cautelar, a prisão em flagrante exige a presença dos requisitos do fumus boni iurise do periculum in mora, este traduzido no direito penal por periculum libertatis .

Primeiramente, é de se destacar que o fumus boni iuris está presente, consubstanciado pela materialidade (auto de prisão em flagrante e boletim de ocorrência) e indícios de autoria (termos de depoimentos da vítima e das testemunhas).

O periculum in mora se revela na medida em que a prisão é necessária como forma de proteger a sociedade contra eventuais delitos que possam a vir ser praticados pelo flagrado, conforme já descrito acima.

Com relação ao periculum libertatis, verifico que a liberdade do autuado poderá perturbar a tranquilidade da sociedade, vez que, em liberdade, encontrará mais estímulos para continuar praticando novos delitos.

Entendo ainda que a necessidade da decretação da prisão preventiva revela a preocupação de se evitar a prática de novas infrações penais, restringindo-se, nessa hipótese, para garantir a ordem pública, a investigação e mesmo a instrução criminal. Em suma, a necessidade decorre da proteção à efetividade do processo para justificar o encarceramento provisório do autuado.

Paralelamente, a adequação quer significar que o encarceramento é a medida que mais se ajusta à gravidade do crime, às circunstâncias do fato, as quais, evidentemente, devem ser analisadas em cada caso concreto. Neste sentido, analisando o caso em contendo verifico que não há como aplicar outra medida cautelar menos gravosa, já que a segregação cautelar é uma medida excepcional que deve impor.

Desta feita, devendo o Estado-Juiz demonstrar dureza com tal postura, devendo a prisão servir de modelo à sociedade, assim reprimindo e evitando outros delitos. (...)

Desta forma, faz-se importante a decretação da prisão do autuado, sendo que tal decisão não possui qualquer mácula, conforme posicionamento do Supremo Tribunal Federal.

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR IDÔNEA DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA. IMPROCEDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Existem fundamentos autônomos e suficientes para a manutenção da prisão do Paciente: a garantia da ordem pública em razão da periculosidade evidenciada pelo modus operandi e do risco concreto de que o Paciente venha a cometer novo delito. 2. Apesar de sucinta, a decisão está fundada em elementos concretos devidamente comprovados nos autos. 3. Ordem denegada. (HC 109744, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11/09/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 21-09-2012 PUBLIC 24-09-2012).

Nos termos do artigo 310, é a prisão preventiva a única medida suficiente a preservar os objetos a que aludem o artigo 312 do Código de Processo Penal. (...)”

Sabe-se que para se legitimar a prisão processual em face de nosso sistema jurídico, é imprescindível a satisfação dos pressupostos do artigo 312 da Lei Instrumental Penal, evidenciando-se, com fundamento em base empírica idônea e concreta, as razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do imputado.

Conforme o Princípio Constitucional do Estado de Inocência (art. 5o, LVII, CF/88) e a Garantia Constitucional de fundamentação das decisões judiciais (arts. 5o, LXI e 93, IX, CF/88), a prisão cautelar não pode provir de um automatismo da lei, tampouco da indicação genérica do motivo.

A medida cautelar só deverá prosperar diante da existência de absoluta necessidade de sua manutenção e caso subsistam dois pressupostos basilares, quais sejam, o
fumus commissi delicti
e o
periculum libertatis
. Há que haver a presença simultânea dos dois requisitos, de modo que, estando um ausente, é ela incabível.

A verificação do
fumus comissi deliciti
, consiste na existência da materialidade e indícios de autoria. Em outras palavras, para a decretação da prisão, deve haver algum sinal da ocorrência do crime, bem como a probabilidade de que o réu o tenha cometido. O
periculum libertatis
, consubstancia-se na necessidade da prisão para a garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal.

Assim, demonstrada a materialidade delitiva e

a existência de indícios de autoria, a prisão preventiva, como espécie de prisão cautelar de índole processual, somente deve ser decretada de forma excepcional, quando evidenciada, de forma inequívoca, que a soltura do réu venha a ser prejudicial à garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, conforme os termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

Com a devida vênia, não encontro na decisão proferida a demonstração de elementos concretos a justificar a segregação antecipada dos pacientes, com arrimo na garantia da ordem pública
e conveniência da instrução penal
, visto que apesar da gravidade das condutas de roubo majorados, verifica-se que não há qualquer documento que prove que em liberdade os beneficiários possam cometer novos delitos.

Deveras, não consta nos autos, que os pacientes sejam ameaça ao meio social, à credibilidade da justiça, que o delito em síntese tenha repercussão ou clamor público para justificar a segregação cautelar.

Verifica-se que a autoridade judiciária, embora tenha citados os requisitos constantes no artigo 312 do CPP, e fundamentado a decisão na garantia da ordem pública, não enfrentou a questão do ponto de vista concreto, ou seja, não apontou qualquer fato que evidenciasse a necessidade da medida extrema.

A propósito, não é qualquer motivo que serve de pretexto a manter um cidadão na prisão. Não subsiste em nosso sistema a prisão obrigatória, e o risco à ordem pública não pode ser presumido. A segregação cautelar fundada no abalo à ordem pública não pode se sedimentar na reprovação do fato em si, por mais reprovável que ele seja. É preciso mais do que isso.

Todos os fatos típicos constituem desvios sociais juridicamente reprováveis, e causam algum abalo à ordem pública, motivo pelo qual se instaura o devido processo penal, para apuração da culpabilidade e imposição legítima de sanção. Porém, nem todos legitimam o manejo da prisão preventiva. Por óbvio, esta exige demonstração concreta de periculosidade que extrapole a reprovação inerente ao tipo.

Neste sentido:

“
EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SÚMULA 691/STF. AFASTAMENTO. ROUBO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MOTIVAÇÃO GENÉRICA E ABSTRATA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. CONCESSÃO DA ORDEM. EXTENSÃO DO BENEFÍCIO AO CORRÉU. 1. Em casos excepcionais, viável a superação do óbice da Súmula 691 desta Suprema Corte. Precedentes. 2.
O decreto de prisão cautelar há de se apoiar nas circunstâncias fáticas do caso concreto, evidenciando que a soltura ou a manutenção em liberdade do agente implicará risco à ordem pública, à ordem econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal (CPP, art. 312). 3. A motivação genérica e abstrata, sem elementos concretos ou base empírica idônea a amparar o decreto prisional, esbarra na jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal Federal, que não lhe reconhece validade.
Precedentes. 4. Substituição da prisão preventiva por medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, a serem fixadas pelo juízo de primeiro grau. 5. Identidade de situações entre o paciente e o corréu enseja, na hipótese, a aplicação do art. 580 do Código de Processo Penal - “No concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará outros”. 6. Ordem de habeas corpus concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, sem prejuízo da imposição, pelo magistrado de primeiro grau, se assim o entender, das medidas cautelares ao feitio legal, estendendo os efeitos desta decisão ao corréu.

(HC 136296, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 21-10-2016 PUBLIC 24-10-2016)”

Assim, para imposição da medida extrema, é necessário fundamentar sua decisão com base em elementos que demonstrem sua efetiva necessidade e adequação no contexto fático probatório constantes nos autos a serem analisados pelo julgador.

Nesse contexto, destaca-se que, no caso dos autos, os aspectos citados na decisão, não cabem para embasar a segregação dos pacientes, pois não se vislumbra, ao menos por ora, que os beneficiários em liberdade possam colocar em risco a ordem pública ou
dificultar a instrução penal.

Por fim, assevero, no entanto, que a concessão da liberdade dos pacientes devem ser realizada mediante imposição das seguintes condições:

a)

Declarar o endereço onde poderão ser encontrados, comunicando antecipadamente ao juízo criminal possíveis mudanças;

b)

Comparecer mensalmente em juízo, para comprovar suas atividades licitas, até o 5o dia útil de cada mês, podendo o juízo da instrução processual a qualquer dia determinar, por meio de Oficial de Justiça, que os beneficiários demonstrem novamente as atividades licitas, sem necessidade de prévio conhecimento dos acusados;

c)

N
ão se ausentarem do território da comarca sem prévia comunicação ao juízo criminal;

d)

Comparecer em todos os atos processuais para os quais forem intimados;

e)

Não se envolverem em outro fato criminalmente ilícito;

f)

Submeterem-se a
monitoramento eletrônico
, mediante o uso de
tornozeleira eletrônica
, devendo cumprir todas as normas pertinentes

Por fim, ressalto que o descumprimento das exigências e limitações impostas, importará em imediata expedição de mandado de prisão.

Com essas considerações, em consonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça,
concedo parcialmente a ordem
impetrada em favor de
Márico Furtado Cabral e Fernando Vieira Moraes
, apenas e tão somente para que seja revogada a prisão preventiva de ambos, com a fixação das medidas cautelares citadas acima.

Registro, por derradeiro, a possibilidade de nova decretação da medida prisional cautelar, calcada em elementos probatórios produzidos com base em regular instrução judicial ou extrajudicial.

Oficie-se o Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis –MT, para que
expeça-se os devidos alvarás de soltura
, observadas as medidas cautelares impostas.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/01/2021