Tribunal: TJMT
Processo: 1027249-28.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-15
Data de publicação: 2021-03-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TUTELA DE URGÊNCIA – NOMEAÇÃO E POSSE EM CONCURSO PÚBLICO – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – RECURSO PROVIDO.
O surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso, para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anteriormente realizado, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação para os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital (STF, RE 837311/PI).
Incumbe à Administração Pública o exercício do juízo de conveniência e oportunidade. a respeito da prerrogativa de nomear, tendo em vista o interesse público e a viabilidade financeira.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1027249-28.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[MUNICÍPIO DE SAPEZAL - CNPJ: 01.614.225/0001-09 (AGRAVANTE), ISAQUE SOARES DO AMARAL - CPF: 027.803.573-63 (AGRAVADO), JOSE APARECIDO DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 038.477.401-64 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TUTELA DE URGÊNCIA – NOMEAÇÃO E POSSE EM CONCURSO PÚBLICO – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – RECURSO PROVIDO.

O
surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso, para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anteriormente realizado, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação para os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital (STF, RE 837311/PI).

Incumbe

à Administração Pública o exercício do juízo de conveniência e oportunidade. a respeito da prerrogativa de nomear, tendo em vista o interesse público e a viabilidade financeira.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Município de Sapezal, contra a decisão do Juízo da Vara Única da Comarca de mesmo nome, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer contra si movida, por Isaque Soares do Amaral, deferiu o pedido de tutela provisória de urgência para, no prazo de 15 (quinze) dias, nomear e empossar o Agravado, no cargo de Técnico de Desenvolvimento Infantil, para o qual fora aprovado em concurso público, regido pelo
Edital n. 001/2019
, sob pena de multa diária.

Alega o Agravante que a Administração Pública tem a discricionariedade de nomear o candidato aprovado dentro número de vagas, no momento oportuno, desde que, no prazo de validade do certame, que, neste caso, ainda não expirou, o que somente ocorrerá em outubro de 2021.

Alega que não praticou nenhum ato ilegal, pois o certame tem validade de dois anos, a contar da homologação do resultado final, e que o Supremo Tribunal Federal já consolidou o entendimento de que o candidato aprovado tem direito subjetivo à nomeação.

Esclarece que o processo seletivo foi aberto, em razão da necessidade de contratar agentes públicos para suprir situações transitórias e temporárias do Serviço Público, o que não caracteriza preterição do Agravado.

O pedido de concessão de efeito suspensivo foi deferido (id. 72828959).

Na sua contraminuta, o Agravado pugna pelo desprovimento do recurso (id. 74738990).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Para melhor compreensão da controvérsia, passo à breve análise da situação fática.

No concurso público para o provimento de 30 (trinta) vagas no cargo de Técnico de Desenvolvimento Infantil, Edital n. 001/2019, o Agravado foi aprovado na 28
a
posição, mas sustenta que, após 19 (dezenove) nomeações, e ainda na vigência do referido certame, a municipalidade promoveu o processo seletivo simplificado n. 002/2019, do qual decorreram 42 (quarenta e duas) convocações para ocupação do mesmo cargo, o que caracteriza preterição.

Da análise das peças que formaram o instrumento, constam dois editais, a saber:

·

Edital n. 001/2019, destinado ao preenchimento de 30 vagas de Técnico de Desenvolvimento Infantil, em regime estatutário, válido até outubro de 2021, no qual foram nomeados apenas os 20 primeiros classificados (id. 71545478, p. 02).

·

Edital simplificado n. 002/2019, visando à “Contratação Temporária e Formação de Cadastro de Reserva de profissionais para atuação junto à Secretaria Municipal de Educação, Cultura e Esportes de SAPEZAL - SEMECE.”

O autor, ora Agravado, requereu a concessão da tutela de urgência, a fim de que seja determinada sua nomeação e posse no concurso público regido pelo Edital n. 001/2019.

O artigo 300 do Código de Processo Civil dispõe que

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

No caso dos autos, entretanto, não vislumbro, neste momento processual, a existência dos referidos requisitos legais.

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso, para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anteriormente realizado, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação para os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

No mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou que tal direito deverá ser reconhecido quando houver cabal comprovação, pelo candidato, quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da pretendida nomeação.

A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema 784:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Nesse sentido, diversos precedentes dos Tribunais Pátrios, dentre os quais destaco: (STJ
–
AgInt no MS 23.820/DF, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/03/2019, DJe 25/03/2019).

No caso dos autos, em que pese ao concurso público ainda esteja em vigência, a nomeação a cargo público deverá atender os requisitos de interesse público e a viabilidade financeira, cabendo à Administração o exercício do juízo de conveniência e oportunidade a respeito da prerrogativa de nomear.

Nesse sentido, já decidiu este Tribunal:

RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL
–
MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO À NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO
–
CANDIDATO APROVADO NA ÚNICA VAGA NOMEADO PARA CARGO COMISSIONADO
–
PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA
–
TESES APRESENTADAS PELA AGRAVANTE NÃO MERECEM ACOLHIMENTO
–
DECISÃO MANTIDA – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1 - " [...] Não tem direito líquido e certo à nomeação a classificada em concurso público que não demonstra, por meio de prova pré-constituída, a existência de vagas para o cargo em que logrou classificação, muito menos a ocorrência de preterição. Segurança denegada". (MS 68952/2013, Des. Luiz Carlos Da Costa, Turma De Câmaras Cíveis Reunidas De Direito Público E Coletivo, Data do Julgamento 05/12/2013, Data da publicação no DJE 24/01/2014). 2 - " [...] Provimento de cargo em comissão - Preterição dos aprovados em concurso público - Não-ocorrência. 1. O provimento de cargos efetivos pressupõe a aprovação em concurso público. os cargos em comissão, por sua vez, são de livre nomeação e exoneração, independentemente de concurso público (CF, art. 37, inciso II). 2. A pretensão à nomeação de concursado, sob o fundamento de que foram providos cargos em comissão não procede, na medida em que não restou configurada a alegada preterição. 3. Apelo não provido. (TJ-DF - APC: 20070110465106 df, relator: Humberto Adjuto Ulhôa, data de julgamento: 07/05/2008, 3a turma cível, DJU13/05/2008) (N.U 0088962-94.2015.8.11.0000, AgR 88962/2015, Desa. Maria Erotides Kneip Baranjak, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/12/2015, Publicado no DJE 16/12/2015).

Entendo, portanto, que assiste razão ao Recorrente, haja vista que, durante o prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual realizará a nomeação, mas não poderá dispor da nomeação, em si, que, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao Poder Público.

Além do mais, conforme salientado quando da concessão do efeito suspensivo ao recurso, não há comprovação de que a admissão de agentes temporários não tenha sido fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, ou seja, que não atende às necessidades transitórias e(ou) de excepcional interesse público, tais como, férias de servidor, licença-prêmio, afastamento particular.

Pelo contrário, das disposições preliminares do Edital Simplificado n. 002/2019, consta o seguinte:

1 - DAS DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

1.1 - O presente Edital de Processo Seletivo Simplificado para Contratação Temporária e formação de Cadastro de Reserva, contém normas e procedimentos para a
contratação temporária imediata de profissionais da educação e formação de cadastro de reserva, para a Sede e para as Unidades Educacionais durante o ano de 2020, de acordo com o previsto no Inciso IX, do Artigo 37 da Constituição Federal
, Leis Municipais no 1035/2013 e 1054/2013 e Leis Estaduais no 7.713/2002 e 8.795/2008, para as funções descritas no Anexo X. (id. 71545477, p. 1).

Além disso, a cláusula 16 do referido edital, que dispõe sobre a rescisão, prevê que “os contratos temporários destinados às vagas livres e/ou substituição, previstos neste Edital, serão RESCINDIDOS no decorrer do ano
”
, em diversas situações, dentre elas a posse de concursados (id. 71545477, p. 12)

Nota-se, portanto, que as contratações temporárias feitas pelo Agravante não concorrem com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

Por estas razões,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso, para reformar a decisão agravada e indeferir o pedido de concessão de tutela provisória de urgência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/03/2021