Tribunal: TJMT
Processo: 1024582-69.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-19
Data de publicação: 2021-05-02

Ementa:
E M E N T A
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADO – liminar INDEFERIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO
À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, demonstrem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório.
O Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1024582-69.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), DIMASTER - COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. - CNPJ: 02.520.829/0001-40 (AGRAVANTE), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (AGRAVADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADO – liminar INDEFERIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO

À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, demonstrem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório.

O Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pela Dimaster – Comércio de Produtos Hospitalares Ltda., contra a decisão proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1051397-77.2020.8.11.0041, indeferiu o pedido de liminar, consistente na suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e Adicional de Alíquota do ICMS, para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (Adicional do FECP), sobre as vendas de mercadorias realizadas a destinatários não contribuintes do ICMS, situados no Mato Grosso.

Alega a Recorrente que deve ser afastada a cobrança da exação em operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS, situados neste Estado, conforme a regulamentação do Convênio do ICMS n. 96/2015, até que seja editada lei complementar que regule a matéria e sua exigibilidade.

Salienta que o recolhimento do DIFAL, no interesse do Agravado, é condição compulsória para o desenvolvimento da sua atividade econômica nas operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS, localizados nesta Unidade Federativa, sendo, portanto, urgente a concessão de uma decisão que afaste a exigência indevida.

Afirma que o STF já iniciou o julgamento do referido tema, no qual se discute a validade da cobrança do DIFAL, antes de sua regulamentação por lei complementar.

Aduz que a restituição posterior dos valores, indevidamente cobrados, ser-lhe-á prejudicial, porque deverá observar o rito dos precatórios desta Unidade Federativa, que se encontra com dificuldade orçamentária, logo, tal procedimento será demorado.

Posto isso, postula o provimento do Recurso e, de consequência, a reforma da decisão agravada, para deferir a liminar mandamental, visando à suspensão da cobrança do DIFAL e do FECP sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa.

Dessa sorte, deve o Agravado se abster da prática de sanções em seu desfavor, tais como a retenção de mercadorias em barreiras fiscais, a inscrição dos débitos em CADIN, em Dívida Ativa nos cadastros de devedores (SPC/SERASA), o protesto dos valores em cartório, a recusa à emissão de Certidão Positiva de Débito com Efeitos de Negativa (CPD-EN, art. 206, do CTN), o cancelamento da inscrição estadual e de regimes especiais, a cobrança judicial dos valores e etc.

O pretendido efeito ativo foi indeferido, consoante a decisão constante dos autos de
(id.
69194986)
.

O Agravado apresenta sua contraminuta, (id. 77047465) na qual assevera a impossibilidade de segurança para atos futuros e incertos. Sustentou, também, a ausência de prova pré-constituída, quanto à caracterização das operações, e discorreu sobre ser a jurisprudência deste Tribunal pacífica, quanto à constitucionalidade e legalidade do Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da lavra da Dr.
Flávio Cézar Fachone,
manifestou-se pelo desprovimento do Recurso de Agravo de Instrumento (id.
81099970
).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pela Dimaster – Comércio de Produtos Hospitalares Ltda. –, contra a decisão proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do

Mandado de Segurança n. 1051397-77.2020.8.11.0041, indeferiu o pedido de liminar, consistente na suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e Adicional de Alíquota do ICMS, para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (Adicional do FECP), sobre as vendas de mercadorias realizadas a destinatários não contribuintes do ICMS, situados no Mato Grosso.

Denota-se dos autos que a
Dimaster – Comércio de Produtos Hospitalares Ltda.,
impetrou o Mandado de Segurança contra o ato, tido como ilegal, do
Superintendente de Fiscalização da SEFAZ-MT, objetivando o afastamento da cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (Adicional do FECP), porque não precedida de lei complementar, e que há discussão, na Corte Suprema, que reconheceu a repercussão geral da matéria inerente ao objeto do seu
writ
, sobre a legalidade de sua exigibilidade.

Narrou, na sua inicial, que se dedica ao comércio varejista e atacadista de mercadorias hospitalares, e que, quando efetua as vendas dos seus produtos aos consumidores finais, não contribuintes do ICMS, devem pagar Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e o Adicional de Alíquota do ICMS, para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (Adicional do FECP), que são regulamentados pela Lei Estadual n. 10.337/2015 e Lei Complementar n. 144/2003, respectivamente.

Sustentou que o DIFAL e o Adicional para FECP não devem ser exigidos, enquanto não for editada lei complementar nacional, regulamentando essa nova hipótese de incidência de ICMS, prevista pela Emenda Constitucional n. 87/2015, sob pena de ofensa ao artigo 146, incisos I e III, alínea a, e artigo 155, §2, inciso XII, alíneas
a, c, d
e
i
, todos da CRF, motivo pelo qual a empresa impetrou o mandado de segurança, postulando a suspensão de tais cobranças.

O Juiz singular, ao apreciar o pedido da medida de liminar, indeferiu-o, por não verificar a presença dos requisitos autorizadores de sua concessão.

Contra essa decisão, a Dimaster – Comércio de Produtos Hospitalares Ltda. – interpôs o presente Recurso de Agravo de Instrumento,
pretendendo reformar a decisão agravada.

Inicialmente, cumpre esclarecer que, no vertente Recurso de Agravo de Instrumento, cabe, tão somente, apreciar o acerto, ou não, da decisão que indeferiu a liminar no mandado de segurança.

Sabe-se que, para a concessão da liminar no Mandado de Segurança, é necessário que demonstre, o Impetrante, de plano, a presença dos requisitos no inciso III do art. 7
o
, da Lei 12.016/2009, notadamente a relevância dos motivos em que se assentam o pedido na inicial e a possibilidade de ineficácia da medida, na hipótese de que a segurança só venha a ser concedida na decisão de mérito.

Vê-se, assim, que o fundamento relevante que autoriza a concessão da medida liminar no mandado de segurança é mais intenso do que a mera fumaça do bom direito, devendo ser inferido como a alta probabilidade de ganho da ação mandamental, pois pressupõe a existência de direito líquido e certo, o que vale dizer a necessidade de prova pré-constituída dos atos ou fatos alegados.

Voltando os olhos aos autos, verifico que a presença dos requisitos mencionados não ficou comprovada, notadamente a relevância nos motivos para o deferimento da medida liminar pleiteada, porque não é o caso de obtenção de uma segurança preventiva, concedida para um caso determinado, específico, mas de segurança normativa, o que é vedado pela doutrina e jurisprudência, posto que é concedida para casos futuros e incertos.

Assim, o pedido de liminar, do modo pelo qual foi postulado no
writ
, apresenta natureza de salvoconduto, visto que a pretensão da Recorrida mostra-se abstrata e futura, pois ausente o ato formal, emanado da Administração Pública, sobre o qual possa ser apreciada sua ilegalidade, ou não.

Não se desconhece o julgamento de mérito de tema com repercussão geral, proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1287019, em 24/02/2021, como bem colocado pelo Agravante, mas, no caso em epígrafe, a decisão atacada deixou clara que as normas gerais relativas ao Direito Tributário, inclusive sobre as operações interestaduais, já foram estabelecidas pela Lei Kandir (LC 87/96).

Entrementes, em fase de cognição sumária e, principalmente, na via especial do Mandado de Segurança, não há espaço para exercício de presunções, devendo a prova da ilegalidade ser clara e evidente, e o
periculum in mora
estar comprovado, o que não é o caso dos autos.

Logo, sem mais delongas, autorizar o trâmite, ou liberação de mercadorias, sem a devida ação fiscalizadora do Poder Público, conforme pleiteado pelo Agravante, implica conceder, de forma transversa, um verdadeiro passe livre para resguardar o seu direito de ir e vir de maneira desarrazoada.

Desse modo, a manutenção do
decisum
agravado se impõe.

Ante o exposto,
DESPROVEJO
o Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pela Dimaster – Comércio de Produtos Hospitalares Ltda.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2021