Tribunal: TJMT
Processo: 1006084-85.2021.8.11.0000
Órgão julgador: GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-05-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – AR DEVOLVIDA “AUSENTE” – PROTESTO REALIZADO APÓS A INTERPOSIÇÃO DA AÇÃO – INEFICÁCIA DA MEDIDA – MORA NÃO CONFIGURADA – REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA LIDE – SÚMULA 72 DO STJ – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA –PROVIDO – APLICAÇÃO DE EFEITO TRANSLATIVO – EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.
A comprovação da mora é condição de procedibilidade da Ação de Busca e Apreensão, nos termos do §2o, do artigo 2o do Decreto-Lei no 911/69, “poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário”.
Aplica-se o efeito translativo à decisão proferida em Agravo de Instrumento que consigna a ausência de pressuposto de constituição válida e regular do processo, por se tratar de matéria de ordem pública, com a consequente extinção da ação sem julgamento do mérito.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1006084-85.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Alienação Fiduciária, Assistência Judiciária Gratuita, Busca e Apreensão]
Relator:
Des(a).
GUIOMAR TEODORO BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[JAMIL ALVES DE SOUZA - CPF: 429.322.381-91 (ADVOGADO), ANTONIO SAMUEL DA SILVEIRA - CPF: 025.848.158-77 (ADVOGADO), ISABELLE TIMO DE CUBAS - CPF: 052.187.731-82 (ADVOGADO), GABRIEL RODRIGO REINALDO LOTUFO - CPF: 038.177.161-09 (ADVOGADO), JANUARIO DA SILVA FILHO - CPF: 032.581.721-96 (AGRAVANTE), AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A. - CNPJ: 07.707.650/0001-10 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
– NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – AR DEVOLVIDA “AUSENTE” – PROTESTO REALIZADO APÓS A INTERPOSIÇÃO DA AÇÃO – INEFICÁCIA DA MEDIDA – MORA NÃO CONFIGURADA – REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA LIDE – SÚMULA 72 DO STJ – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA –PROVIDO – APLICAÇÃO DE EFEITO TRANSLATIVO – EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

A comprovação da mora é condição de procedibilidade da Ação de Busca e Apreensão, nos termos do §2o, do artigo 2o do Decreto-Lei no 911/69, “
poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário
”.

Aplica-se o efeito translativo à decisão proferida em Agravo de Instrumento que consigna a ausência de pressuposto de constituição válida e regular do processo, por se tratar de matéria de ordem pública, com a consequente extinção da ação sem julgamento do mérito.

R E L A T Ó R I O

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1006084-85.2021.8.11.0000

AGRAVANTE: JANUARIO DA SILVA FILHO

AGRAVADO: AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.

Proc. referência:
Ação de Busca e Apreensão com Pedido de Liminar no 1008360- 08.2020.8.11.0006, da 2a Vara Cível da Comarca de Cáceres.

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Januário da Silva Filho contra a decisão que, na Ação de Busca e Apreensão ajuizada por Aymore Crédito, Financiamento e Investimento S.A., deferiu o pedido liminar, a fim de determinar a expedição de mandado de busca e apreensão do veículo objeto da lide, alienado fiduciariamente.

Sustenta, em síntese, a ausência de constituição em mora, em razão de a tentativa de notificação extrajudicial não ter sido realizada, porquanto consta a informação no AR “ausente”, que não serve para comprovar a mora do devedor, bem como que o protesto do título foi realizado no decorrer da ação.

Assim, ao argumento de que o procedimento de constituição em mora não atendeu aos requisitos do Decreto-Lei n. 911/1969 e está eivado de nulidade, pugna pelo provimento do recurso para que seja aplicado o efeito translativo ao Agravo e julgada extinta a ação de busca e apreensão, e aplicada multa por litigância de má-fé.

Postula, ainda, o benefício da assistência judiciária, ao fundamento de não possui condições financeiras de arcar com os custos do processo, sem prejuízo do próprio sustento e da sua família.

Liminar indeferida (Id. 83204480).

Assistência judiciária deferida,

exclusivamente
para este recurso, com a ressalva de que o deferimento não afasta a exigência do pedido na origem e a análise pelo Juízo de Primeiro Grau.

Contraminuta pelo desprovimento do recurso (Id. 85422960).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1006084-85.2021.8.11.0000

AGRAVANTE: JANUARIO DA SILVA FILHO

AGRAVADO: AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.

VOTO

Egrégia Câmara:

Agravo de Instrumento
interposto por Januário da Silva Filho.

AÇÃO:
Busca e Apreensão com Pedido de Liminar n. 1008360- 08.2020.8.11.0006, da 2a Vara Cível da Comarca de Cáceres, movida por Aymoré Crédito, Financiamento e Investimento S.A. em face de Januário da Silva Filho.

DECISÃO AGRAVADA
: deferiu o pedido liminar, a fim de determinar a expedição de mandado de busca e apreensão do veículo objeto da lide, alienado fiduciariamente.

A lide advém do Contrato de Financiamento n. 20031651051 para Aquisição de Bens, garantido por Alienação Fiduciária, celebrado entre as partes em 21/11/2019 e renegociado em 12/05/2020 no valor de R$ 83.517,60, para ser restituído por meio de 60 prestações mensais, no valor de R$ 1.391,96, com vencimento inicial em 07/07/2020 e vencimento final em 07/06/2025.

Narra a inicial que o réu, aqui Agravante, deixou de cumprir as obrigações contratadas, não efetuou o pagamento das prestações a partir da data de 07/08/2020.

Extrai-se que, para fins de constituir em mora o devedor fiduciário, o Banco juntou a notificação extrajudicial devolvida pelo motivo de “ausente” (Id. 43774122 – origem).

Na sequência, intimado para emendar a inicial para apresentar notificação extrajudicial válida ou protesto do título, o agravado junto comprovante de protesto realizado junto ao 2o Serviço Notarial e Registral da Comarca de Cáceres em 08/01/2021 (Id. 47762552 – origem).

Ato seguinte, o Magistrado deferiu a liminar para a busca e apreensão do veículo dado em garantia fiduciária, cuja decisão é objeto deste recurso (Id. 48774609 – origem).

Para o Agravante não houve a constituição em mora, requisito para o ajuizamento da demanda.

A controvérsia está em saber se comprovada a constituição em mora do devedor.

Pois bem. O direito de o credor fiduciário reaver o bem que se encontra na posse do devedor está diretamente ligado à caracterização da mora do último, a teor do que dispõe o artigo 3°, do Decreto-Lei n. 911/69:

“Art. 3o O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2o do art. 2o, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário”.

Nessa linha, a caracterização da mora do devedor está delineada no artigo 2o, § 2o, da citada legislação:

”§ 2o A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário”.

No mesmo sentido, a Súmula n. 72/STJ estabelece:

“
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente
”.

Desse modo, é indispensável que a carta seja entregue no endereço do domicílio do devedor, constante do contrato, ainda que seja recebida por terceiro, conforme se depreende da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. PROVA DO RECEBIMENTO NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. NECESSIDADE. 1.
Conforme o entendimento assente deste Superior Tribunal, para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária, é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento
. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento” (STJ, Quarta Turma, AgInt no REsp 1726367/SP, Rel. Min. Lázaro Guimarães, julgado em 11.09.2018, DJe 17.09.2018).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL REALIZADA NO ENDEREÇO INFORMADO NO CONTRATO. VALIDADE.PRECEDENTES. CONSTITUIÇÃO EM MORA RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. 1. Entendimento assente deste Superior Tribunal no sentido de que, para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária, é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento , o que ocorreu no presente caso. 2. Conclusão do acórdão recorrido que se encontra no mesmo sentido da orientação deste Superior Tribunal. 3. Rever o acórdão recorrido e acolher a pretensão recursal demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, o que é vedado na via especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 1343491/MS, Rel. Ministro PAULODE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/06/2019, DJe 14/06/2019)

No caso, verifica-se que o banco agravado encaminhou notificação extrajudicial ao endereço informado pela devedora no contrato, todavia, a correspondência foi devolvida ao remetente pelo motivo “ausente” (Id. 43774122 – origem).

Cumpre registrar, por oportuno, que no caso concreto não se trata de mudança de endereço do devedor, ou sobre entrega da notificação a terceiros.

Dessa maneira, o Banco agravado,
após
o ajuizamento da ação, realizou protesto da dívida perante o 2o Serviço Notarial e Registral da Comarca de Cáceres, em 08.01.2021 (Id. 47762552 - origem).

Nota-se, assim, que não foram esgotados os meios de localização do devedor antes da interposição da ação.

Dessa forma, compreende-se que não resta configurada a mora do agravante, porque não foram esgotadas as possibilidades de notificação extrajudicial no endereço domiciliar constante do contrato.

Diante disso, deveria ter sido providenciada a notificação por outros meios e, depois, efetuado o protesto com a intimação por edital, o que não aconteceu.

Realça-se, não houve a válida constituição em mora do devedor, que, segundo a Súmula 72 do STJ, é requisito essencial da Ação de Busca e Apreensão e condição de procedibilidade, que deve ocorrer no momento da propositura do feito.

A propósito, o entendimento está em sintonia com o recente julgado do STJ:
RECURSO ESPECIAL N. 1916859 - RS (2021/0013751-3), relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, publicado em 25/02/2021.

Nesse sentido, confira-se ainda:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI 911/1969. COMPROVAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO FRUSTRADA PELO MOTIVO "AUSENTE". VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA PELO DEVEDOR. NÃO OCORRÊNCIA. CONSOLIDAÇÃO PROPRIEDADE EM FAVOR DO CREDOR FIDUCIÁRIO. DESCABIMENTO.

1
. Controvérsia acerca da comprovação da mora na ação de busca e apreensão fundada no Decreto-Lei 911/1969 na hipótese em que a notificação enviada ao endereço do devedor frustrou-se pelo motivo "Ausente".

2. Nos termos do art. 2o, § 2o, do Decreto-Lei n° 911/1969, "A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário".

3.
Existência de divergência na jurisprudência desta Corte Superior acerca da necessidade, ou não, de efetiva entrega da notificação no endereço cadastral do devedor, para se comprovar a mora.

4. Caso concreto em que a notificação sofreu três tentativas de entrega, todas frustradas pelo motivo "Ausente".

5. Inviabilidade de se extrair do simples fato da ausência do devedor de sua residência qualquer conduta contrária à boa-fé objetiva.

6. Existência de recente precedente desta turma acerca da validade da notificação frustrada pelo motivo "Mudou-se".

7. Inaplicabilidade das razões de decidir daquele precedente ao caso dos autos, pois a mudança de endereço do devedor, sem comunicação à credora fiduciária, importa violação à boa-fé objetiva, diversamente da mera ausência do devedor de sua residência.

8. Invalidade da notificação no caso em tela.

9. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
(REsp 1848836/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020)

Acerca do tema, veja-se também o entendimento desta Egrégia Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – VEÍCULO OBJETO DE CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO ENVIADA AO LOCAL INDICADO PELO DEVEDOR - DEVOLUÇÃO PELO MOTIVO " AUSENTE " - PROTESTO DO TÍTULO POR EDITAL - IMPOSSIBILIDADE - NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO - MORA NÃO COMPROVADA– REQUISITOINDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA LIDE – SÚMULA 72 DO STJ – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO - RECURSO NÃO PROVIDO.
A notificação extrajudicial enviada ao devedor no domicílio indicado no contrato mas devolvida pelo motivo " ausente " não serve para comprovar a mora, e a intimação mediante protesto por edital só é admissível quando provado que foram esgotados todos os meios para a localização do devedor.
A comprovação da mora é imprescindível à propositura da Ação de Busca e Apreensão (Súmula 72 do STJ).

(TJMT - N.U 1000769-21.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/10/2019, Publicado no DJE 18/10/2019) (destaquei)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO ENVIADA PARA O ENDEREÇO DO DEVEDOR – ESGOTAMENTO DA TENTATIVADE NOTIFICAÇÃO NÃO VERIFICADA – MORA NÃO CONSTITUÍDA– DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO I -
A rigor do §2o do artigo 2o do Decreto-Lei de no 911/69, bem como da Súmula de no 72 do Superior Tribunal de Justiça, a comprovação da mora é requisito indispensável à busca e apreensão e será comprovada, por carta registrada expedida por intermédio de cartório extrajudicial ou pelo protesto do título quando esgotado todos os meios de notificação do devedor
. II - Infere-se do documento apresentado nos autos à id no 7930251, que a notificação via correios não foi entregue pelo motivo “SEM ENTREGA DOMICILIAR”.

(TJMT - N.U 1007131-65.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/07/2019, Publicado no DJE 08/07/2019). (destaquei)

Assim, não comprovada a mora do devedor, porquanto não restaram preenchidos os requisitos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo e é de se aplicar efeito translativo para, nesta decisão, extinguir a Ação principal.

Nesse sentido é o posicionamento do STJ:

(...) EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO ORDINÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. (...) 1.
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que as instâncias ordinárias podem extinguir o processo sem resolução de mérito, conhecendo de ofício de matéria de ordem pública, capaz de gerar a rescindibilidade do julgado caso não detectada a tempo, em respeito ao efeito translativo dos recursos ordinários e ao princípio da economia processual.
(...) 4. Recurso especial parcialmente provido, para que o Tribunal de origem promova novo julgamento do agravo de instrumento. (REsp 1293721/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, 2a Turma, julg. 04/04/2013, DJe 10/04/2013). (destaquei)

Por derradeiro, deixa-se de aplicar a multa por litigância de má-fé, porque não demonstrados os pressupostos exigidos pela legislação de regência.

Posto isso,
dá-se provimento ao recurso para aplicar o efeito translativo e extinguir, sem resolução do mérito (art. 485, IV, do CPC), a Ação de Busca e Apreensão com Pedido Liminar n.
1008360-08.2020.8.11.0006
, ajuizada por
AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.

em face de
JANUARIO DA SILVA FILHO
, em trâmite pela na
2a Vara Cível da Comarca de Cáceres
.

Determina-se a restituição do automóvel ao Agravante ou, caso tenha sido alienado, a conversão em perdas e danos, bem como a cominação da multa prevista no art. 3o, § 6o, do Decreto-Lei n. 911/1969, o que deverá ser providenciado no Juízo de origem.

Condena-se o autor, aqui Agravado, a arcar com as despesas processuais e os honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/05/2021