Tribunal: TJMT
Processo: 0000846-80.2014.8.11.0022
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-03
Data de publicação: 2021-05-21

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO REIVINDICATÓRIA DE PROGRESSÃO FUNCIONAL – PREJUDICIAL DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA – ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO – SUPRESSÃO DE PERCENTUAL DE 8% (OITO POR CENTO) – ILEGALIDADE – DESRESPEITO À LEI VIGENTE – PROGRESSÃO DE CLASSE – LEI MUNICIPAL 79/98 – PREENCHIMENTO DE REQUISITOS – AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO – PRESCINDIBILIDADE – TEORIA DA CARGA DINÂMICA DA PROVA – ÍNDICES DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – READEQUAÇÃO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.
1. O julgamento antecipado da lide não caracteriza cerceamento de defesa, caso a matéria seja de direito ou demonstrada pela prova documental.
2. A ausência da manifestação específica da parte, quando intimada, configura preclusão consumativa.
3. É devido o adicional por tempo de serviço aos servidores do Município de Pedra Preta, já que previsto no artigo 71, § 2o, inciso I, da Lei Orgânica, bem assim na lei municipal que dispõe sobre a criação de planos de cargos, funções e vencimentos da Prefeitura Municipal de Pedra Preta.
4. A supressão do adicional por tempo de serviço, sem que tenha havido modificação na legislação, é dotada de ilegalidade. A Administração Pública deve pautar-se pelo princípio da legalidade, quando da confecção de seus atos.
5. O servidor público faz jus à progressão funcional, quando preenche os requisitos previstos em lei, ainda que não tenha formulado requerimento administrativo e não tenha sido submetido a avaliação de desempenho, fatos que não constituem óbices à concessão do seu direito adquirido.
6. Aplica-se ao caso a teoria da carga dinâmica da prova, segundo a qual o ônus da prova cabe àquela parte que tem melhores condições de produzi-la, in casu e indubitavelmente, o Município de Pedra Preta, detentor de todo acervo documental da vida funcional da apelada e das alterações legislativas promovidas pelo Executivo e Legislativo municipais na seara da carreira dos servidores públicos municipais.
7. Por trata-se de pagamento de natureza remuneratória, incidi a retenção de 11% (onze por cento), a título de contribuição previdenciária.
8. Quanto aos juros de mora e correção monetária estes devem incidir nos termos da decisão do Temas 810 do STF e 905 do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000846-80.2014.8.11.0022
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Antecipação de Tutela / Tutela Específica, Enquadramento]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[RAIMUNDO PEREIRA FILHO - CPF: 234.664.309-25 (APELADO), JAIR CAMILO DE SOUZA JUNIOR - CPF: 655.034.651-72 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA - CNPJ: 03.773.942/0001-09 (APELANTE), MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA - CNPJ: 03.773.942/0001-09 (REPRESENTANTE), LUCAS GABRIEL SILVA FRANCA - CPF: 039.550.191-10 (ADVOGADO), PAULO VYCTOR MAFRA CASTRO - CPF: 021.532.901-55 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO REIVINDICATÓRIA DE PROGRESSÃO FUNCIONAL – PREJUDICIAL DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA – ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO – SUPRESSÃO DE PERCENTUAL DE 8% (OITO POR CENTO) – ILEGALIDADE – DESRESPEITO À LEI VIGENTE – PROGRESSÃO DE CLASSE – LEI MUNICIPAL 79/98 – PREENCHIMENTO DE REQUISITOS – AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO – PRESCINDIBILIDADE – TEORIA DA CARGA DINÂMICA DA PROVA –
ÍNDICES DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – READEQUAÇÃO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
O julgamento antecipado da lide não caracteriza cerceamento de defesa, caso a matéria seja de direito ou demonstrada pela prova documental.

2. A ausência da manifestação específica da parte, quando intimada, configura preclusão consumativa.

3.
É devido o adicional por tempo de serviço aos servidores do Município de Pedra Preta, já que previsto no artigo 71, § 2o, inciso I, da Lei Orgânica, bem assim na lei municipal que dispõe sobre a criação de planos de cargos, funções e vencimentos da Prefeitura Municipal de Pedra Preta.

4. A supressão do adicional por tempo de serviço, sem que tenha havido modificação na legislação, é dotada de ilegalidade. A Administração Pública deve pautar-se pelo princípio da legalidade, quando da confecção de seus atos.

5. O servidor público faz jus à progressão funcional, quando preenche os requisitos previstos em lei, ainda que não tenha formulado requerimento administrativo e não tenha sido submetido a avaliação de desempenho, fatos que não constituem óbices à concessão do seu direito adquirido.

6.
Aplica-se ao caso a teoria da carga dinâmica da prova
,
segundo a qual o ônus da prova cabe àquela parte que tem melhores condições de produzi-la,
in casu

e indubitavelmente, o Município de Pedra Preta, detentor de todo acervo documental da vida funcional da apelada e das alterações legislativas promovidas pelo Executivo e Legislativo municipais na seara da carreira dos servidores públicos municipais.

7. Por trata-se de pagamento de natureza remuneratória, incidi a retenção de 11% (onze por cento), a título de contribuição previdenciária.

8. Quanto aos juros de mora e correção monetária estes devem incidir nos termos da decisão do Temas 810 do STF e 905 do STJ.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto
pelo Município de Pedra Preta
, em face da sentença proferida nos autos n° 0000846-80.2014.811.0022, que julgou procedente o pedido inicial, para que seja acrescentado o percentual de 8% (oito por cento) a título de adicional por tempo de serviço ao vencimento, bem como seja concedida a progressão funcional ao servidor Raimundo Ferreira Filho, para as classes imediatamente seguintes a partir de 1°/01/1998 até a data da implantação do benefício, de acordo com a tabela de cargos de provimento efetivo da Lei n° 079/98, com pagamento das diferenças salariais a que faz jus sobre o 13° salário, férias e terço de férias.

A sentença atacada condenou o apelante, ainda, ao pagamento do adicional suprimido, verifico a partir do dia 12/05/2009 (ação proposta em 12/05/2014) até a data da implantação da benesse, refletindo sobre o 13° salário, férias e terço de férias.

Estabeleceu, ainda, a atualização com base no IPCA, desde a data em que deveriam ter sido pagos e os juros de 06% (seis por cento) ao ano a partir da citação.

Ainda, condenou o Município de Pedra Preta ao pagamento de honorários advocatícios, a serem fixados sobre o valor da condenação atualizada, quando da apuração da liquidação da sentença.

Nas razões recursais, o apelante suscita preliminar de cerceamento de defesa e, no mérito, defende que o apelado não logrou êxito em demonstrar os requisitos para a progressão, uma vez que não houve a avaliação de desempenho estabelecida na lei, não podendo ser concedida automaticamente pelo Poder Judiciário.

Aduz, com relação ao adicional por tempo de serviço, que a modificação da base de cálculo não trouxe prejuízo financeiro bem como que cabia ao Apelado demonstrar o prejuízo financeiro suportado, contudo portou-se inerte.

Diante disso, pleiteia a reforma da sentença para que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos iniciais (ID. 3977624 e 3977625).

Em suas contrarrazões, a Apelada pugnou pelo improvimento do recurso (ID. 3977627).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela de ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial (ID. 5461645).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO RELATOR

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto
pelo Município de Pedra Preta
, em face da sentença proferida nos autos n° 0000846-80.2014.811.0022, que julgou procedentes os pedidos formulados na Ação Reivindicatória de Progressão Funcional, proposta por Raimundo Ferreira Filho.

Ressai dos autos que que o apelado ajuizou Ação Reivindicatória de Progressão Funcional, em desfavor do ente municipal apelante, ao argumento de que possui direito à progressão funcional, nos termos da Lei Municipal n° 75/1998, além de adicional por tempo de serviço.

Colhe-se, das narrativas iniciais, que o apelado exerceu a função de Odontólogo, tomando posse em 23 de dezembro de 1993, porém, apesar de se encontrar enquadrado no nível 07, da Tabela I de Cargos de Provimento n° 79/98, não percebeu os valores do enquadramento.

Extrai-se, ainda, que o apelado recebeu adicional por tempo de serviço a partir de 1996, na base de 6% (seis por cento) – 2% (dois por cento) ao ano -, com base na Lei Municipal, porém, no ano de 1999, teve redução do percentual que percebia, de 10% (dez por cento) para 2% (dois por cento), resultando em perda salarial de 8% (oito por cento) nos vencimentos.

Julgado o mérito da ação proposta, o juízo
a quo
concedeu os pedidos formulados na exordial,
para que seja acrescentado o percentual de 8% (oito por cento) a título de adicional por tempo de serviço ao vencimento, bem como seja concedida a progressão funcional ao servidor Raimundo Ferreira Filho, para as classes imediatamente seguintes a partir de 1°/01/1998 até a data da implantação do benefício, de acordo com a tabela de cargos de provimento efetivo da Lei n° 079/98, com pagamento das diferenças salariais a que faz jus sobre o 13° salário, férias e terço de férias, além do
pagamento do adicional suprimido, vencido a partir do dia 12/05/2009 (ação proposta em 12/05/2014) até a data da implantação da benesse, refletindo sobre o 13° salário, férias e terço de férias.

Ainda, reconheceu a ocorrência da prescrição, com relação aos créditos referentes aos cinco anos anteriores à propositura da ação (12/05/2014).

Inconformado, o Município de Pedra Preta interpôs recurso de apelação, no qual suscita preliminar de nulidade da sentença, por cerceamento da defesa e, no médico, aduz que o apelado não faz jus à progressão, bem como que não comprovou prejuízo relacionado adicional por tempo de serviço.

DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

Inicialmente, com relação à preliminar suscitada, argumenta do Apelante que lhe foi cerceada a defesa, porquanto o Juízo
a quo,
encerrou prematuramente o contraditório e ampla defesa, tolhendo seu direito à produção de provas.

Da análise das etapas processuais, verifico que o Apelante apresentou Contestação (ID. 3977600, 3977601 e 3977602), protestando por todos os meios de provas, contudo, não juntando quaisquer documentos naquela peça.

Em ato processual contínuo, o Douto Juízo, no despacho saneador, ao mesmo tempo em que determina ao Apelado promover a juntada de provas que demonstrem o direito alegado na inicial, determina a intimação do Apelante para que, no prazo de dez dias, comprove a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito, bem como acostasse aos autos cópia das Leis municipais n. 075/1998, 709/1998 e 351/2003. Além disso, consignou o Magistrado de primeiro grau
:
“e especifique as provas que ainda pretende produzir, com as devidas justificativas, sob pena de deferimento” (ID. 3977610).

Após a intimação, o Apelante peticionou arguindo prescrição quinquenal, questionando, também, a ausência de requerimento administrativo, razão pela qual, postulou a improcedência da ação (ID. 3977613).

Dos documentos juntados, verifico uma Certidão, subscrita pela Sra. Chefe do Departamento de Recursos Humanos, Luciana Martins Borges da Silva, informando que o servidor público não realizou o requerimento administrativo da progressão funcional anterior a janeiro de 2012 (ID. 3977615); cópia dos holerites a dezembro de 2011 e de janeiro de 2012; cópia da Portaria n. 258/2012, que noticia a exoneração do Autor/Apelado (ID. 3977616).

Na sequência, aportada manifestação do apelado quanto à prejudicial da prescrição (ID 3977618), sobreveio a sentença (ID. 3977620, 3977621 e 39776222),

Dessa forma, concluo que não há falar em cerceamento de defesa, pois foi oportunizado, em todas as fases processuais, o contraditório para ambas as partes, conforme narrativa processual acima.

Com essas considerações, afasto a prejudicial de mérito arguida pelo Apelante.

DO MÉRITO

No mérito, o cerne recursal restringe-se a verificar se o Apelado tem, ou não, direito ao recebimento do adicional por tempo de serviço, bem como se estão preenchidos ou não os requisitos legais para a progressão.

Analisando detidamente o caderno processual, verifico que o Apelado, após aprovação no concurso público para o cargo de Odontólogo, começou a receber o adicional por tempo de serviço, no ano de 1996, no percentual de 6% (seis por cento).

Observo, ainda, que no ano de 1999, o referido adicional atingiu o percentual de 10% (dez por cento). No entanto, o referido benefício foi reduzido em 8% (oito por cento), pela municipalidade.

Nesse contexto, convém registrar que, nos termos do art. 37,
caput
, da Constituição da República Federativa do Brasil, a concessão de vantagens ao servidor público depende de expressa previsão legal.

É cediço que a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade e, portanto, somente pode fazer aquilo que a lei determina. Com efeito, respeitado o princípio da legalidade, entendo que a hipótese dos autos deve ser analisada à luz do disposto nas leis do Município de Pedra Preta.

Inicialmente, sobreleva ressaltar que a Lei Municipal n. 280/90, com disposições sobre a criação de planos de cargos, funções e vencimentos da Prefeitura Municipal de Pedra Preta, concede aos servidores públicos municipais o benefício do adicional por tempo de serviço, nos seguintes termos,
in verbis
:

Art. 18 -
O adicional por tempo de serviço será concedido aos funcionários abrangidos por esta lei, na base de 2% (dois por cento) ao ano do efetivo exercício, até o limite máximo de 50% (cinquenta por cento), conforme estabelece a Lei Orgânica Municipal.

§ 1 - O adicional por tempo de serviço será calculado e pago por código (pessoal Civil).

§ 2 - No cálculo do adicional por tempo de serviço não é permitido qualquer critério que origine a incidência recíproca e sucessiva de percentuais sobre os anteriores concedidos.

§ 3 - O adicional por tempo de serviço será incorporado para todos os efetivos, ao vencimento do funcionário beneficiado. (Destaquei)

Igualmente, a Lei Orgânica do Município de Pedra Preta dispõe:

Art. 71 – O regime jurídico único dos servidores da administração pública direta de Pedra Preta, é o estatutário.

(...);

§ 2o - Aplicam-se aos servidores públicos municipais as seguintes disposições, além das previstas no parágrafo 2o do art. 39 da Constituição Federal:

I -
adicional por tempo de serviço, na base de dois por cento do vencimento base, por ano de efetivo exercício, até o máximo de cinquenta por cento que não ultrapassará os limites fixados nesta Lei Orgânica
; (Destaquei)

O art. 165 da Lei n. 075/98 que dispôs sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Municipais de Pedra Preta, estabelece:

Art. 165 - O adicional por tempo de serviço é devido ao servidor, na base de 2% (dois por cento) do vencimento, por ano de efetivo exercício, até o máximo de 50% (cinquenta por cento).

A partir dos dispositivos acima transcritos, denoto que o adicional por tempo de serviço encontra-se cogente no ordenamento municipal.

Dessa forma, ainda que o Apelante afirme que houve tão somente a adequação dos vencimentos de todos os servidores públicos, com a promulgação do regime jurídico único dos servidores municipais, observo que o direito ao recebimento do adicional por tempo de serviço estava previsto nas leis municipais que continuam vigentes, não havendo qualquer alteração ou revogação dos seus dispositivos.

Com efeito, se não houve revogação das referidas leis que previam o pagamento do adicional por tempo de serviço, é certo que a Administração não poderia suprimir tal direito por entender ser contrário à Magna Carta, pois, como sabido, deve observar o princípio da legalidade.

Nessa esteira, inexistem dúvidas de que o Apelado possui o direito subjetivo ao recebimento do adicional por tempo de serviço, já que os elementos de provas constantes do caderno processual demonstram que foi legalmente empossado no cargo de Odontólogo em 1993 (ID. 3977591), que recebia o percentual de 10% (dez por cento), nos termos da legislação municipal (ID. 3977593 e 3977594, 377595) e que este percentual foi reduzido para 2% (dois por cento), no ano de 1999 (ID. 3977591 e 3977592).

Sobre o tema, transcrevo o seguinte julgado deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REIVINDICATÓRIA DE ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO – SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL – PREVISÃO LEGAL – LEI MUNICIPAL VIGENTE – OFENSA AO ARTIGO 37, XIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INOCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. A Lei Complementar Municipal 075/98 do Município de Pedra Preta/MT, em seu artigo 165, disciplina que o Adicional por Tempo de Serviço é devido ao servidor, na base de 2% (dois por cento) do vencimento, por ano de efetivo exercício, até o máximo de 50% (cinquenta por cento).
2. [...] A incidência do adicional por tempo de serviço na remuneração dos servidores do município recorrente encontra sua previsibilidade legal no artigo 72, § 2o, inciso I da Lei Orgânica do Município de Pedra Preta e na Lei Municipal que dispõe sobre a criação de planos de cargos, funções e vencimentos da Prefeitura Municipal de Pedra Preta.
À Administração Pública cabe observar fielmente o princípio da legalidade basilar do regime jurídico administrativo e específico do Estado de Direito, através do qual seus atos somente perpetrar-se-ão se estiverem de acordo com a previsão legal.
Ap, 41633/2013, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Terceira Câmara Cível, data do Julgamento 08/07/2014, data da publicação no DJE 15/07/2014. 3. Somente as parcelas vencidas há mais de cinco anos da propositura da demanda devem ser consideradas prescritas, conforme o enunciado da Súmula 85/STJ (Ap 80570/2013, Desa. Maria Erotides Kneip Baranjak, Terceira Câmara Cível, julgado em 04/11/2014, publicado no DJE 28/11/2014). (Destaquei).

Diante disso, tenho que o ato sentencial que determinou o acréscimo do percentual de 8%, a título de adicional por tempo de serviço, ao subsídio da Apelada, bem assim o pagamento do adicional suprimido, vencido a partir do dia
12/5/2009
, mostra-se acertado.

Ressalto que os Recibos de Pagamento de Salário constantes do ID. 3977591 e 3977592 demonstram, cabalmente, o prejuízo financeiro que o Apelado teve com a diminuição do percentual do adicional por tempo de serviço.

Logo, não merece acolhimento a tese de que não houve comprovação do dano sofrido. Nesse ponto, enfatizo que, diferentemente do sustentado pelo Apelante, o conjunto probatório demonstra, estreme de dúvidas, a ocorrência de lesão ao direito do Apelado, pois ficou comprovada a diminuição do adicional por tempo de serviço de 10% para 2%.

Quanto ao direito à progressão funcional,
o artigo 55 da Lei n. 075/1998, que dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Municipais, prevê a possibilidade de progressão funcional, nos seguintes termos:

Artigo 55 – A progressão funcional dar-se-á pela passagem de uma referência de vencimento para outra imediatamente superior, na mesma classe, a requerimento do servidor, sempre que completar aniversário de sua posse, condicionada, entretanto, no nível de produtividade e aperfeiçoamento do concorrente, que será medido através da avaliação de desempenho, a ser regulamentada por Lei.

Por sua vez a Lei n. 351/2003 foi editada como forma de regulamentar o artigo retro mencionado:

Artigo 1
o
- Fica regulamentado o Artigo 55 da Lei Municipal n° 075/98 de 23/03/1.998, (Regime Jurídico Único), conforme as especificações avençadas na presente Lei.

§ 1
o
- Se o servidor estiver enquadrado nos itens contidos no “Artigo 55” da Lei n. 075/98 dependerá ainda de Parecer da Comissão de Avaliação.

§ 2
o
- Somente será concedida a progressão funcional, respeitadas as disponibilidades financeiras do Município, conforme o Artigo 21 da Lei n. 075/98.

(...)
Artigo 3
o
- A progressão funcional dar-se-á pela passagem de uma referência de vencimento para outra imediatamente superior, na mesma classe, automaticamente, sempre que completar aniversário de sua posse, condicionada, entretanto, no nível de assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade do concorrente, que será medido através de avaliação de desempenho, conforme artigo 11 da Lei n° 075/98.”
Artigo 4
o
- A avaliação será emitida pela Comissão de Avaliação, devidamente nomeada por ato do Prefeito Municipal, de acordo com a pré-avaliação feita pelo Chefe imediato do servidor ou representante do órgão quando o servidor for cedido.

Ainda quanto à progressão, a Lei n. 079/98, na Subseção I cognominada “Do Progresso”, dispõe:

Artigo 11 – O enquadramento do servidor que em decorrência de avaliação, se dará sempre no aniversário de sua posse, observados os seguintes fatores:

I – Assiduidade;

II – Disciplina;

III – Capacidade de iniciativa;

IV – Produtividade;

V – Responsabilidade.

Parágrafo único – O servidor que não atender os fatores mencionados neste Artigo não terá direito ao progresso no exercício.

Apesar da legislação condicionar o requerimento administrativo pelo servidor à Administração e a avaliação pela comissão, este Tribunal de Justiça do Estado já decidiu, reiteradas vezes, que a sua falta não obsta a progressão funcional do servidor, conforme se vê nos julgados a seguir:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA – PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM DAS LEIS MUNICIPAIS No 568/99 E 663/01 DE SINOP – REJEITADA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – PROGRESSÃO FUNCIONAL – GRATIFICAÇÃO POR ANTIGUIDADE E MERECIMENTO – PREVISÃO LEGAL – REQUISITOS PREENCHIDOS – ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS – APLICAÇÃO DO TEMA 905 DO STJ – RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. 1. “A ausência de dotação orçamentária, por si só não é suficiente para tornar inconstitucional a lei que prevê pagamentos de vantagens pecuniárias aos servidores”. (N.U 0005189-77.2013.8.11.0015, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/06/2020, Publicado no DJE 02/07/2020). 2. “A servidora pública tem direito a progressão funcional se demonstra durante o processo que cumprira as condições de tempo no exercício do cargo, preenchendo os requisitos da lei.
Não impede a concessão da progressão o fato da administração não realizar a avaliação de desempenho, por mera desídia, portanto não se revela medida justa impor à autora o ônus da omissão da administração pública, do qual não se desincumbiu”.
(N.U 0000567-52.2013.8.11.0015, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/05/2015, Publicado no DJE 19/05/2015) 3. Quanto aos juros de mora e correção monetária estes devem incidir nos termos do Tema 905 do STJ. 4. Recurso conhecido e desprovido. E, em sede de remessa necessária, sentença parcialmente retificada. (N.U 1002690-98.2016.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/04/2021, Publicado no DJE 15/04/2021) (Destaquei).

REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – PRELIMINAR DE INCOMPETENCIA DA JUSTIÇA COMUM AFASTADA MAGISTÉRIO PÚBLICO – PROGRESSÃO FUNCIONAL – PROCESSO DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO NÃO REALIZADO – OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO – CUMPRIMENTO DOS DEMAIS REQUISITOS LEGAIS – REENQUADRAMENTO DE ACORDO COM A LEI MUNICIPAL – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL APLICADA. - RETENÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA DEVIDA - SENTENÇA ILIQUIDA – PERCENTUAL HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A SER DEFINIDO NOS TERMOS DO ART. 85, § 4o, DO CPC – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA TEMA 810/STF E 905/STJ – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.O artigo 9o, § 6o, da Lei Municipal no 2.361/2001, garante a progressão funcional de forma automática, em caso de ausência da avaliação de desempenho, não podendo a omissão administrativa prejudicar os servidores que já possuem o direito adquirido ao almejado benefício.
Tendo a servidora provado o cumprimento das condições de tempo no exercício da carreira que lhe garantia a almejada progressão funcional, e, privilegiando o direito adquirido, bem como a irredutibilidade salarial, deve ser enquadrada pela Lei Complementar no 3.797/2012, e, após, alterada pela Lei 4.007/2014 – Anexo IV, ser reenquadrada às novas categorias, sem qualquer prejuízo salarial. 2.Por tratar-se de pagamento de natureza remuneratória, incide a retenção de 11% (onze por cento), a título de contribuição previdenciária, nos termos da Lei municipal no 2.719/2004 (lei que reestrutura o PREVIVAG – Instituto de Seguridade Social dos Servidores Municipais de Várzea Grande). 3.Os juros e correção monetária para atualização dos valores devidos pela Fazenda Pública devem seguir a sorte do Temas 810 do STF e 905 do STJ, que definiram os parâmetros que os índices dos consectários legais; 4.Vencida a Fazenda Pública, e não sendo líquida a sentença, os honorários devem ser fixados na forma pré-estabelecida no art. 85, § 4o, II, CPC. 5.Sentença parcialmente retificada. Recurso parcialmente provido. (N.U 1008698-62.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/03/2021, Publicado no DJE 12/04/2021). (Destaquei)

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – AÇÃO REIVINDICATÓRIA DE PROGRESSÃO FUNCIONAL – DO APELO – PREJUDICIAL DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADA – MÉRITO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE PEDRA PRETA – RECONHECIMENTO DO DIREITO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – LEIS MUNICIPAIS N. 075 E 079, AMBAS DE 1998 – AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – PRESCINDIBILIDADE – NÃO COMPROVAÇÃO DE ELEMENTOS DESCONSTITUTIVOS DO DIREITO DO AUTOR – DA REMESSA NECESSÁRIA – ÍNDICES DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – READEQUAÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. O julgamento antecipado da lide não caracteriza cerceamento de defesa, caso a matéria seja de direito ou demonstrada pela prova documental. A ausência da manifestação específica da parte, quando intimada, configura preclusão consumativa.
O servidor público faz jus à progressão funcional, quando preenche os requisitos previstos em lei, ainda que não tenha formulado requerimento administrativo e não tenha sido submetido a avaliação de desempenho, fatos que não constituem óbices à concessão do seu direito adquirido
. Os consectários legais serão fixados de acordo com o julgamento do RE n. 870947/SE, pelo STF. Os honorários advocatícios serão definidos, quando liquidada a sentença, em conformidade com artigo 85, §4o, II, do CPC. (N.U 0000635-44.2014.8.11.0022, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2020, Publicado no DJE 22/01/2021)

Outrossim, é de aplicar-se ao caso a teoria da carga dinâmica da prova, segundo a qual o ônus da prova cabe àquela parte que tem melhores condições de produzi-la,
in casu
e indubitavelmente, o Município de Pedra Preta, detentor de todo acervo documental da vida funcional da apelada e das alterações legislativas promovidas pelo Executivo e Legislativo municipais na seara da carreira de magistério municipal. Nesse sentido:

“
Ademais, à luz da teoria da carga dinâmica da prova, não se concebe distribuir o ônus probatório de modo a retirar tal incumbência de quem poderia fazê-lo mais facilmente e atribuí-la a quem, por impossibilidade lógica e natural, não o conseguiria. (REsp 619.148/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/05/2010, DJe 01/06/2010)”

Portanto, cabendo-lhe produzir a prova documental do não preenchimento dos requisitos de progressão funcional da apelada, e não diligenciando nesse sentido, não há como acolher a pretensão recursal.

DO REEXAME NECESSÁRIO

Verifica-se que a sentença condenou o Município ao pagamento das diferenças salariais com juros de mora a partir da citação e correção monetária pelo INPC a partir de cada vencimento.

Em se tratando de remuneração a sentença deixou de comandar a retenção da contribuição previdenciária da referida quantia.

Neste sentido é a jurisprudência deste Sodalício, veja-se:

EMENTA REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE ENQUADRAMENTO NAS CLASSES E PROMOÇÃO C/C COBRANÇA DAS DIFERENÇAS DE VENCIMENTOS - PROFESSOR DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO DE VÁRZEA GRANDE - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS – TEMA 905 STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PERCENTUAL A SER APURADO NA LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSO PROVIDO EM PARTE. (...) 3.
Por trata-se de pagamento de natureza remuneratória, incidi a retenção de 11% (onze por cento), a título de contribuição previdenciária,
nos termos da Lei 2.719/2004 (lei que reestrutura a PREVIVAG – Instituto de Seguridade Social dos Servidores Municipais de Várzea Grande). (...) (N.U 1005006-89.2017.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/7/2020, Publicado no DJE 24/7/2020). (Destaquei).

Assim, é certo que sobre a verba eventualmente recebida pela Recorrida, deve-se reter 11% (onze por cento).

No tocante à atualização monetária e juros moratórios, merece reparos a referida sentença, devendo ser aplicada a tese firmada pelo Tema 905 do STJ em relação aos servidores públicos,
in verbi
s:

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.

As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

Por todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Apelação e, em sede de reexame necessário,
RETIFICO
o ato sentencial para determinar a retenção de 11% das verbas devidas a título de contribuição previdenciária, bem como alterar a incidência dos juros e correção monetária, que deverão observar a tese firmada no Tema 905 do STJ.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/05/2021