Tribunal: TJMT
Processo: 0007709-70.2015.8.11.0037
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-07
Data de publicação: 2021-07-12

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÕES – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 1. PARQUET PRETENDE A CONDENAÇÃO DOS APELADOS PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DO LIAME SUBJETIVO, DA CONJUGAÇÃO DE VONTADES E DO ANIMUS ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA – 2. POSTULADA A NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE REDUÇÃO PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – ACOLHIMENTO PARCIAL – APELDO QUE OSTENTA CONDENAÇÃO DEFINITIVA – 3. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A ausência de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do animus associativo permanente e estável para o exercício da traficância em relação aos apelados revela imperiosa a manutenção da sentença vergastada na parte em que os absolveu da prática do delito descrito no art. 35, caput, da Lei Antidrogas.
2. Demonstrado que o apelado não preenche o requisito subjetivo para o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, por ostentar maus antecedentes, decorrente de condenação criminal definitiva, não cabe se cogitar da aplicação desse benefício.
3. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007709-70.2015.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), LUZIA RODRIGUES DOS SANTOS - CPF: 487.859.381-49 (APELADO), JOAO MATEUS FERREIRA SANTANA (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ANDRE LUIZ DA SILVA PIRES - CPF: 045.969.711-02 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÕES – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 1.

PARQUET

PRETENDE A CONDENAÇÃO DOS
APELADOS
PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DO LIAME SUBJETIVO, DA CONJUGAÇÃO DE VONTADES E DO
ANIMUS
ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA

– 2. POSTULADA
A NÃO
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE REDUÇÃO PREVISTA NO
§ 4o DO ART. 33
DA LEI N. 11.343/06 –

ACOLHIMENTO
PARCIAL
–

A
PELDO
QUE OSTENTA CONDENAÇÃO DEFINITIVA
–
3
. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
A ausência de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do
animus
associativo permanente e estável para o exercício da traficância em relação aos
apelados
revela imperiosa a manutenção da sentença vergastada na parte em que os absolveu da prática do delito descrito no art. 35,
caput
, da Lei Antidrogas.

2.
Demonstrado que
o
apelado
não preenche o requisito subjetivo para o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, por
ostentar maus antecedentes, decorrente de condenação criminal definitiva
, não
cabe
se
cogitar da aplicação
desse

benefício
.

3
.
Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres
componentes
da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público

contra a sentença prolatada pelo Juízo da Vara
Única

Criminal
da Comarca de
Primavera do Leste
-MT
que, nos autos da
A
ção
P
enal n.
0007709-70.2015.8.11.0037 (código 157144)
, condenou
Luzia Rodrigues dos Santos

e

João Mateus Ferreira Santana

pela prática do delito de tráfico de entorpecente
(art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06),
fixando
a
pena de
cada um
em 1

(um) ano

e

8
(oito)
meses de
reclusão
e 200
(duzentos)
dias-multa,
substituindo
-as
por duas restritivas de direito
s
; impondo-se consignar, ademais, que,

no mesmo édito judicial,
os dois foram
absolvid
os do
crime de associação para a prática do tráfico de drogas.

O
apelante
, forte nas razões recursais juntadas
no ID 74935487 (p. 1/9), ID 74935492 (p. 1/9) e ID 74935495 (p. 1/4)
, pleiteia a condenação d
o
s

apelado
s
pel
a prática d
o delito previsto no art. 35 da Lei Antidrogas, argumentando
que as provas
destes
autos deixam claro que
ambos
praticaram o referido crime
; requerendo, outrossim,
que
a dosimetria da
s
pena
s
se
ja
revista
e afastada a causa de diminui
ção
do § 4° do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, ante a considerável quantidade de droga apreendida, e a dedica
ção

às
atividades criminosas pelos recorridos, o que se extrai dos antecedentes criminais.

Nas contrarrazões encartadas
junto ao ID 74935502 (p. 1/11) e ID 74935505 (p. 1/5),
os apelados
pugna
ram
pelo desprovimento
deste

recurso.

Ne
sta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer jungido
no ID
79784459
, opina
pelo
provimento
do
vertente

recurso
, a fim de que
a
sentença

invectivada
seja reformada
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, encartada
no ID
74926470
, narra os fatos da seguinte
forma:

[
...
]

Narra a pega informativa anexa que, no dia 22 de novembro de 2015, por Volta da l5:O0hs, em uma residência localizada a Rua
Zenilton
F Campos, s/n, Bairro Primavera 3, nesta cidade de Primavera do Leste - MT, os denunciados ANDRE LUIZ DA SILVA PIRES, vulgo “TIÇÃO", LUZIA RODRIGUES DOS SANTOS e JOAO MATEUS FERREIRA SANTANA, foram detidos por associaram-se ao tráfico e, ter em deposito, com intuito de comercialização, 0l (uma) porção grande, 01 (uma) porção pequena e 01 (uma) garrafa pet com várias porções pequenas, todas de maconha, droga capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positivo laudo de constatação de fls. 22. Denota-se dos autos, que a Policia Militar em rondas se dirigiu a um local conhecido como ponto de
tráfico
de drogas e
lá
se depararam com os suspeitos, momento em que realizaram uma revista no local, acabaram localizando as substancias acima descritas. Diante das
evidências
, os denunciados foram presos e indiciados pelo crime em tel
a

[
...
]
.

No caso em apreciação verifica-se que a materialidade do delito de tráfico de drogas narrado na exordial acusatória encontra-se evidenciada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (
ID
74926472 – p. 3
), boletim de ocorrência (
ID
74926474 -p.12, ID 74926476 – p. 1/3
),
termo de exibição
e apreensão (
ID

74926472 – p.6
), laudo preliminar de constatação (
ID

74926476 – p.5/6
)
;
bem como pelas provas orais produzidas durante a instrução processual

No entanto
, d
a análise
destes
autos, verifica-se que a pretensão
recursal
objetivando a condenação de
Luzia e João Mateus
pelo delito de associação para o tráfico
não merece acolhi
mento
, por não resta
r
configurad
a
,
ao longo da instrução processual,
a prática do
mencionado crime.

Como se sabe,
a
associação para o tráfico não pode ser confundida com o mero concurso de agentes,
eis que
, como é sabido,
é necessária, para sua caracterização, a existência de um
animus
associativo, isto é, o prévio ajuste no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira
societas sceleris
, na qual exist
e
a vontade de colaborar regularmente para a realização do crime visado, não bastando, para tanto, a existência de mera convergência ocasional de vontades para a prática de um ou de alguns atos delituosos.

E, na hipótese
,

é forçoso reconhecer que
não há provas capazes de demonstrar que
os apelados

comercializavam entorpecentes de maneira conjunta e com estabilidade
, pois
ambos
negaram
a prática do
citado delito e nenhum policial apresentou prova que comprovasse
insofismavelmente
essa
conduta
, tendo em vista que apenas
narraram
a apreensão dos entorpecentes.

Ademais, e
mbora
Luzia e João Mateus
estivessem na casa onde foram encontrados e apreendidos os
entorpecentes, não há qualquer
elemento de convicção
neste
s

autos

demonstrando
que
efetivamente
os dois

es
tivesse
m
realizando tal atividade, tampouco
assumido compromisso com
animus
associativo
permanente e com caráter duradouro
,
conforme se observa
do

presente recurso,
no qual foram reproduzidos depoimentos que não comprovam a possível associação
.

Com efeito, o
delegado
de polícia
Rafael Diniz
disse
que comandou a operação que resultou na prisão em flagrante dos
apelados
; que
os dois
eram conhecidos da polícia, pois respondem outros inquéritos,
alguns deles,
por tráfico; que um dia antes da prisão foi alertado sobre o roubo de um veículo, no qual João Mateus estaria envolvido; que encontrou João
Mateus
na residência
de
Luzia, oportunidade na qual ambos foram presos em flagrante delito de tráfico e associação
; declarando, po
r fim
,

a referida autoridade policial,
que a maior parte da droga apreendida foi encontrada em uma mochila dentro de um quarto e outra parte encontrada em uma garrafa
pet.

Por sua vez, o

p
olicial
c
ivil Wesley Franco alegou que participou do flagrante, que foi chamado para dar apoio à DERF na vistoria da casa,
sendo

o dito agente
quem achou a maior porção de entorpecentes que estava dentro de uma mochila,
cerca d
a metade de um tijolo.

Luzia e João Mateus
, nas duas oportunidades em que fo
ram
inquirido
s
,
não forneceram elementos dos quais se pudesse extrair qualquer caráter duradouro e/ou capaz de
configura
r
o crime
do
art. 35 da Lei n. 11.343/06.

Além disso,
o fato de os
apelados
estarem
na casa onde foram encontrados os entorpecentes,
por si só, não é capaz de atestar a estabilidade e permanência do vínculo associativo entre
ambos
.
Daí por que
, a afirmação isolada de que
os dois
já tiveram envolvimento com tráfico
ou
que estavam sendo investigados há tempos
, sem
maior respaldo
em outros elementos de convicção,
não conduz à conclusão de que
agiam de forma associada
.

Logo
, não obstante haja indícios de que
Luzia e João Mateus
possam ter praticado traficância em associação,
deve ser reconhecido
que os elementos probantes colhidos durante a instrução criminal não têm a consistência necessária para dar respaldo a uma sentença condenatória pela prática do delito tipificado no art. 35,
caput,
da Lei de Antidrogas, notadamente porque, como
se sabe
, diante da inexistência de provas suficientes para demonstrar a prática delitiva, como sói ser o caso
destes
autos, deve o
magi
s
trado
decidir em favor dos acusados, por força do aforismo
in dubio pro reo
.

Aliás, s
obre este assunto, esta é a lição
de
Guilherme de Souza Nucci:

(...) em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e
o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5o, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[
...
]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.
(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
Desta
camos

De seu turno
, em relação ao assunto,
este
Tribunal
de Justiça

deixou assentado:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO – PROCEDÊNCIA –NÃO EVIDENCIADA A ATUAÇÃO DA RÉ COM O OUTRO ACUSADO EM “SOCIETAS SCELERIS” –
DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PARCIAL PROCEDÊNCIA – NECESSÁRIA READEQUAÇÃO DA SANÇÃO IMPOSTA EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE –RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA COMINADA (2/3) – PARCIAL CABIMENTO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO §4o DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS – ACUSADA PRIMÁRIA, DE BONS ANTECEDENTES, NÃO SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS E NEM INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – APLICAÇÃO DA REDUTORA EM PATAMAR ABAIXO DO MÁXIMO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO – “(...) A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA CONSTITUI ELEMENTO IDÔNEO PARA JUSTIFICAR A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) EM PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO (ART. 42 DA LEI N. 11.343/06), BEM COMO PARA OBSTAR A SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS (ART. 44 DO CÓDIGO PENAL). PRECEDENTES. (...)” (HC 312460/SP. SEXTA TURMA. JULGAMENTO: 15/10/2015. DJE 10/11/2015) – READEQUAÇÃO DA PENA APLICADA E ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A falta de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do animus associativo permanente e estável para o exercício da traficância impõe a absolvição da acusada pelo delito descrito no art. 35 da Lei Antidrogas
.

Nos termos do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, a expressiva quantidade da substância entorpecente apreendida – 237,79kg de maconha – trouxe maior reprovabilidade à conduta da ré, razão pela qual a pena-base deve ser estabelecida acima do mínimo legal. Todavia, restando demonstrada a fixação da sanção basilar de forma desproporcional, o seu redimensionamento é
medida
imperiosa, bem como a pena pecuniária imposta que fora de forma excessiva e desarrazoada.

Na hipótese, constatado que a recorrente não é reincidente, tampouco possui maus antecedentes, bem como não há demonstração cabal de que ela se dedicava a atividades criminosas ou que integrava organização criminosa, restando demonstrado no conjunto probatório que a participação no delito de tráfico de entorpecentes foi fato isolado em sua vida, adequado o reconhecimento da minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Todavia, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, as circunstâncias do caso em concreto aliada a quantidade da substância ilícita apreendida podem interferir na escolha no percentual de redução da aludida causa de diminuição, sendo necessária no caso concreto, a aplicação no patamar mínimo (1/6), em face da expressiva quantidade de droga.

Nos crimes de tráfico de entorpecentes, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário, à luz do disposto no artigo 33 e parágrafos do Código Penal. No caso, o regime semiaberto mostra-se o mais adequado para a prevenção e repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33, §2o, alínea “b” do Código Penal.

Apelo parcialmente provido.
(TJMT -
Ap
141153/2015, Desembargador Gilberto
Giraldelli
, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/01/2016,
Publicado
no DJE 04/02/2016).
Destacamos

De outro
prisma
, e
m relação à
insurgência relativa à
s
pena
s
aplicada
s
aos apelados,
faz-se necessário transcrever os argumentos lançados pelo
magistrado,
in
verbis
:

[...]
LUZIA RODRIGUES DOS SANTOS

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 42 da LT e do art. 59 do CP, não se encontram motivos razoáveis para exasperação da pena base, razão pela qual fixo-a em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Em decorrência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4° da LT, diminuo a pena em dois terços, pois a droga apreendida não é de grande monta, não há provas de que se dedique as atividades criminosas e nem que integre organização criminosa. Assim, perfaz-se o total de 1 ano e 8 meses de reclusão e 200 dias-multa, pena esta que torno definitiva, ante outras circunstâncias capazes de modifica-la. Fixo o regime aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2°, c, do CP. Ante a ausência de vedação legal, desde que presente os requisitos do art. 44 e §§ do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, quais sejam, prestação de
servigos
a comunidade ou a entidades
publicas
, cumpridas na forma do art. 46 do CP. e limitação de fim de semana.

JOÃO MATEUS FERREIRA SANTANA

A pena prevista para este crime é de reclusão de 5 a 15 anos, e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa. Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 42 da LT e do art. 59 do CP, não se encontram motivos razoáveis para exasperação da pena base, razão pela qual fixo-a em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Em decorrência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4° da LT, diminuo a pena em dois terços, pois a droga apreendida não é de grande monta, não
ha
provas de que se dedique as atividades criminosas e nem que integre organização criminosa. Assim, perfaz-se o total de 1 ano e 8 meses de reclusão e 200 dias-multa, pena esta que torno definitiva, ante outras circunstâncias capazes de modifica-la. Fixo o regime aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2°, C, do CP.

Ante a ausência de vedação legal, desde que presente os requisitos do art. 44 e §§ do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviços :31comunidade ou a entidades públicas, cumpridas na forma do art. 46 do CP, e limitação de fim de semana. [...]

No
que concerne ao pleito
visando o
afasta
mento da
incidência do § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
,
frise-se que, não delineada a conduta de associação para o tráfico, não há consequencial e diret
a inaplicabilidade
da causa de diminuição a ambos
os apelados
, como sustentou o
apelante
, mas sim a avaliação
dessa
circunstância a partir dos requisitos contemplados no próprio art. 33, §4, da Lei 11.343/06.

Nesse desiderato, não se pode olvidar que
a minorante do tráfico privilegiado pressupõe primariedade e bons antecedentes, o que não é o caso daquele que
tem
em seu desfavor anterior condenação definitiva pelo cometimento de roubo circunstanciado,
até mesmo
com guia de execução penal
,

como

acontece com
João Mateus
(Autos n. 675-89.2017.811.0064)
.
Por conseguinte
, por expressa vedação legal, impõe-se o afastamento da referida causa de diminuição de pena, de tal forma que, em relação a
esse apelado
, fica a
sanção definitiva
5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado
, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Já
no tocante à
pena de
Luzia, em que pese a existência de anotações criminais, não há
nestes autos prova de sua
condenação definitiva,
situação que no
entendimento das
c
ortes
s
uperiores –
Súmula n.
444/STJ
e H
abeas
C
orpus n.
151.431/MG,
relator
Min
istro
Gilmar Mendes – não configura maus antecedentes e, portanto, não tem o condão de arredar a incidência da minorante, face ao postulado da presunção de inocência
, motivo pelo qual sua pena deve permanecer tal como foi estipulada pelo juízo de primeiro grau.

Posto isso, em
parte

com o parecer
da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou

parcial provimento
ao recurso do
Ministério Público
,
para o fim de afastar a causa de diminuição de pena do tráfico
privilegiado
em relação
a

Jo
ã
o Mateus Ferreira Santana
, readequando a
sua pena para
5 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, mantendo, contudo, a pena fixada
para

Luzia Rodrigues dos Santos
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/07/2021