Tribunal: TJMT
Processo: 1000968-77.2018.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-16
Data de publicação: 2021-11-23

Ementa:
APELAÇÃO — PENSÃO POR MORTE — MENOR SOB GUARDA — AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR DO ESTADO DE MATO GROSSO No 4, DE 15 DE OUTUBRO DE 1990 — APLICAÇÃO DO artigo 33, § 3o, da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) — POSSIBILIDADE — TERMO INICIAL — INDEFERIMENTO DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO — DATA DA CESSAÇÃO — ARTIGOS 16, I E 77, § 2o, II, DA Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991 — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE.
A circunstância de a Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 4, de 15 de outubro de 1990 não considerar o menor sob guarda como beneficiário, não afasta a eficácia do artigo 33, § 3o, da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Logo, aquele faz jus à pensão em razão do falecimento de servidor do Estado de Mato Grosso.
Quanto ao termo inicial do benefício, é a data do indeferimento do requerimento administrativo. Por outro lado, a pensão em favor do menor sob guarda à semelhante do filho cessa ao completar vinte e um anos de idade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre o Regime Geral de Previdência Social, aplicável ao Regime Próprio de Previdência Social por força do artigo 5o da Lei no 9.717, de 27 de novembro de 1998.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000968-77.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Concessão]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[HOSANA MARTINS DE OLIVEIRA - CPF: 007.352.781-56 (APELANTE), LUCIANA MARTINS DE OLIVEIRA - CPF: 002.927.741-84 (ADVOGADO), ALTINA MARTINS - CPF: 322.794.852-49 (APELANTE), JOSIAS BENEDITO GOMES DE OLIVEIRA - CPF: 482.757.431-68 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), SUZANA MARTINS DE OLIVEIRA (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO
— PENSÃO POR MORTE — MENOR SOB GUARDA — AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA
LEI COMPLEMENTAR DO ESTADO DE MATO GROSSO No 4, DE 15 DE OUTUBRO DE 1990
— APLICAÇÃO DO
artigo 33, § 3o, da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente)
— POSSIBILIDADE — TERMO INICIAL — INDEFERIMENTO DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO — DATA DA CESSAÇÃO —
ARTIGOS 16, I E 77, § 2o, II, DA Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991
— OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE.

A circunstância de a
Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 4, de 15 de outubro de 1990 não considerar o menor sob guarda como beneficiário,
não afasta a eficácia do artigo 33, § 3o, da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Logo, aquele faz jus à pensão em razão do falecimento de servidor do Estado de Mato Grosso.

Quanto ao termo inicial do benefício, é a data do indeferimento do requerimento administrativo. Por outro lado, a pensão em favor do menor sob guarda à semelhante do filho cessa ao completar vinte e um anos de idade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre o Regime Geral de Previdência Social, aplicável ao Regime Próprio de Previdência Social por força do artigo 5o da Lei no 9.717, de 27 de novembro de 1998.

Recurso provido
.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta por
Hosana Martins de Oliveira
e
Suzana Martins de Oliveira

contra a sentença (Id. 72977500) proferida em
ação de concessão de pensão com pedido de antecipação de tutela
.

Asseguram que eram dependentes de sua avó, que tinha a guarda por força de decisão judicial, logo, fazem jus à pensão por morte. Ademais, o fato de a Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 4, de 15 de outubro de 1990 não considerar o menor sob guarda como beneficiário, prevalece o disposto na Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Requerem o provimento do recurso.

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 72977505).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Flávio Cezar Fachone (Id. 76680952), opina pelo não provimento do recurso.

Convertido o julgamento em diligência para determinar a apresentação de cópia dos documentos pessoais das apelantes (Id. 98674971), já cumprida
(Id. 99708457).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o dispositivo da sentença:

[...] Isto posto, consoante a fundamentação supra, julgo improcedentes os pedidos vindicados na exordial, e, via de consequência, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC.

Condeno a parte Requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo no percentual de 10% (dez por cento) do valor da causa, nos termos do §2o, §3o e §8o do art. 85 do CPC, mantendo-os suspensos por força do §8o do referido dispositivo legal.

Intimem-se.

Decorrido o prazo recursal e não havendo interposição de recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado da decisão e arquivem-se os autos com todas as baixas de estilo. [...]. (Id. 72977500 – fls. 4/5).

Pretendem
Suzana Martins de Oliveira
e
Hosana Martins de Oliveira
, respectivamente, nascidas em 15 de setembro de 2004 e 12 de abril de 1999, o recebimento de pensão em razão do falecimento de sua avó Edith Gomes Leite de Oliveira, ocorrido na data 2 de abril de 2012, a qual detinha a guarda daquelas por força da homologação por sentença prolatada pelo Juízo da Quinta Vara Especializada de Família e Sucessões da Comarca da Capital em 12 de julho de 2010, do “
acordo extrajudicial entabulado por Josias Benedito Gomes de Oliveira, Altina Martins e Edith Gomes Leite de Oliveira, atinente à transferência de guarda relativa aos menores – Hosana Martins de Oliveira e Suzana Martins de Oliveira
” (Id. 72974994).

Já o indeferimento do requerimento administrativo, protocolado em 8 de agosto de 2012, senta praça no fato de que,
a Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 4, de 15 de outubro de 1990, “
desde o ano de 2004, não mais alberga o menor sob guarda como beneficiário da pensão por morte,
[...]
sendo que cumpre que se obedeça a legislação em vigor ao tempo do óbito, nos moldes da súmula no 340 do STJ
” (Id. 72974993 – fls. 4).

Pois bem.

A Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 197, de 14 de dezembro de 2004, revogou a alínea
b
do inciso II do artigo 245 da Lei Complementar no 4, de 15 de outubro de 1990, que dispunha: “
São beneficiários das pensões temporária o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte a um) anos de idade
”.

Acerca dessa questão, já proferi votos no sentido de afastar o benefício previdenciário em favor do menor sob guarda do segurado (TJ/MT, Quarta Câmara Cível, agravo de instrumento 98422/2015, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 13 de outubro de 2015; Quarta Câmara Cível, apelação 29341/2014, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 14 de abril de 2015).

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recursos repetitivos, decidiu sobre a questão acerca da retirada do menor sob guarda da condição de dependente do segurado em decorrência da edição de lei, não afasta a eficácia do artigo 33, § 3o, da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

O acórdão está assim ementado:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E HUMANITÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSAMENTO NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 08/STJ. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/97 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/90), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, A TEOR DA SÚMULA 126/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO.

1. A não interposição de Recurso Extraordinário somente tem a força de impedir o conhecimento de Recurso Especial quando (e se) a matéria decidida no acórdão recorrido apresenta dupla fundamentação, devendo a de nível constitucional referir imediata e diretamente infringência à preceito constitucional explícito; em tema de concessão de pensão por morte a menor sob guarda, tal infringência não se verifica, tanto que o colendo STF já decidiu que, nestas hipóteses, a violação à Constituição Federal, nesses casos, é meramente reflexa. A propósito, os seguintes julgados, dentre outros: ARE 804.434/PI, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 19.3.2015; ARE 718.191/BA, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 17.9.2014; RE 634.487/MG, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 1.8.2014; ARE 763.778/RS, Rel. Min. Carmen Lúcia, DJe 24.10.2013; não se apresenta razoável afrontar essa orientação do STF, porquanto se trata, neste caso, de questão claramente infraconstitucional.

2. Dessa forma, apesar da manifestação ministerial em sentido contrário, entende-se possível, em princípio, conhecer-se do mérito do pedido recursal do INSS, afastando-se a incidência da Súmula 126/STJ, porquanto, no presente caso, o recurso deve ser analisado e julgado, uma vez que se trata de matéria de inquestionável relevância jurídica, capaz de produzir precedente da mais destacada importância, apesar de não interposto o Recurso Extraordinário.

3. Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do art. 227 da CF, foi imposto não só à família, mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. Além disso, foi imposto ao legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas, bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado.

4.
A alteração do art. 16, § 2o. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, ao retirar o menor sob guarda da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente
.

5.
Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior tem avançado na matéria, passando a reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins previdenciários
. Precedentes: MS 20.589/DF, Rel. Min. Raul Araújo, Corte Especial, DJe 2.2.2016; AgRg no AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. Olindo Menezes, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.548.012/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.550.168/SE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 4.5.2015.

6. Não se deve perder de vista o sentido finalístico do Direito Previdenciário e Social, cuja teleologia se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da cidadania, de forma a proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes, que se encontram em situações sociais adversas; se assim não for, a promessa constitucional de proteção a tais pessoas se esvai em palavras sonoras que não chegam a produzir qualquer alteração no panorama jurídico.

7. Deve-se proteger, com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de Segurado do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente quando se vêem desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde, a sua alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária, combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna).

8. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia direta e imediata, impõe-se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior concretude ao direito.
In casu,

diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão por morte (Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3o.), cumpre reconhecer a eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com os preceitos constitucionais e a sua interpretação inclusiva
.

9. Em consequência,
fixa-se a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973:
o
menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3o do estatuto da criança e do adolescente,

ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da
m
edida
p
rovisória 1.523/96, reeditada e convertida na
l
ei 9.528/97.
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unda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do
e
statuto da
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riança e do
a
dolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária
.

10. Recurso Especial do INSS desprovido. (STJ, Primeira Seção, REsp 1411258/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de fevereiro de 2018). [com negrito em parte no original]

Esse entendimento também se aplica ao Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Públicos:

[...] 1. A parte agravante alega que, com o advento do art. 5o. da Lei 9.717/1998, o menor sob guarda não tem mais direito à percepção de pensão por morte, uma vez que revogou o art. 217, II,
b
da Lei 8.112/1990.

2. É firme o entendimento nesta Corte de que o menor que esteja sob a guarda judicial de Servidor Público no momento de seu falecimento e dele dependa economicamente tem direito à pensão de que trata o art. 217, II,
b
da Lei 8.112/1990.

3. A Primeira Seção desta Corte Superior também reconheceu esse direito, por ocasião do julgamento do REsp. 1.411.258/RS, em regime de Recurso Especial Representativo da Controvérsia, de minha relatoria, Dje 22.6.2018. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp 826858/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4 de fevereiro de 2019).

Portanto, não é admissível o indeferimento do requerimento administrativo de Suzana Martins de Oliveira e Hosana Martins de Oliveira para recebimento de pensão em razão do falecimento de sua avó Edith Gomes Leite de Oliveira, com fundamento na revogação da alínea
b
do inciso II do artigo 245 da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 4, de 15 de outubro de 1990.

Quanto ao termo inicial da pensão, é a data do indeferimento do pedido administrativo, que ocorreu em 30 de outubro de 2012, observado a
não
aplicação da prescrição das parcelas anteriores a 19 de janeiro de 2013, as quais ultrapassaram o prazo de cinco (5) anos da data da propositura da demanda (19 de janeiro de 2018), visto que não corria prescrição à época por força dos artigos 3o e 198, I, do Código Civil (menor de dezesseis anos de idade).

[...] No que toca ao termo inicial para concessão de pensão por morte ao dependente filho menor absolutamente incapaz, a prescrição não pode ser decretada. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1632513/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de maio de 2017).

Em relação à data da cessação da pensão em benefício do menor sob guarda, penso que deve ser aplicada a regra prevista ao filho do segurado, ou seja, até o beneficiário completar vinte e um (21) anos de idade, nos termos do artigo 16, I, da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e
não
até a conclusão de eventual curso superior, como alegado na inicial.

[...]
Não é juridicamente possível deferir benefício previdenciário consistente em pensão até o beneficiário completar vinte e quatro anos de idade, em razão de cursar ensino superior, ante a ausência de previsão na Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 555, de 29 de dezembro de 2014.

Por outro lado,
a pensão em favor do filho cessa ao completar vinte e um anos de idade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre o Regime Geral de Previdência Social, aplicável ao Regime Próprio de Previdência Social por força do artigo 5o da Lei no 9.717, de 27 de novembro de 1998
. [...]. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 1007043-52.2018.8.11.0003, relatora Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, redator p/ acórdão Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 8 de março de 2021). [sem negrito no original]

Relativamente à atualização do débito,
no julgamento do RE no 870947/SE, o Supremo Tribunal Federal decidiu,
em repercussão geral
, que o artigo 1o-F da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei no 11.960, de 29 de junho de 2009, em relação a débitos tributários, é inconstitucional quanto à correção monetária e aos juros moratórios.

Daí decorrente, relativamente à correção monetária, incide o Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), por se tratar de condenação de natureza previdenciária.

Por outro lado, para o cálculo de juros moratórios deve ser observado o disposto no artigo 1o-F da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei no 11.960, de 29 de junho de 2009, a partir de sua vigência.

No que tange aos honorários advocatícios, devem ser fixados somente após a liquidação da sentença, nos termos do artigo 85, § 4o, II, do Código de Processo Civil: “
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado
”.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso e julgar procedentes, em parte, os pedidos para:

i
)

determinar a implantação do benefício de pensão em favor de Hosana Martins de Oliveira e Suzana Martins de Oliveira, na proporção de cinquenta por cento (50%) para cada beneficiário, a contar de 30 de outubro de 2012, até que completem vinte e um (21) anos de idade, observado a reversão da cota a favor da dependente remanescente;

ii
)

estabelecer, quanto à correção monetária, devida desde a data em que as parcelas deveriam ter sido pagas, a incidência do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), e, em relação aos juros de mora, incidentes a partir da citação, o cálculo deve observar o disposto no artigo 1o-F da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei no 11.960, de 29 de junho de 2009, a partir de sua vigência; e

iii
)

inverter o ônus da sucumbência e fixar os honorários advocatícios nos termos do artigo 85, § 4o, II, do Código de Processo Civil.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/11/2021