Tribunal: TJMT
Processo: 0000060-91.2016.8.11.0078
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-10-26
Data de publicação: 2021-11-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – ICMS – DIFERENÇA DE ALÍQUOTA – VENDA CONSUMIDOR FINAL – NÃO CONTRIBUINTE – TRIBUTAÇÃO INDEVIDA – FATOS GERADORES POSTERIORES AO ADVENTO DA EC 87/2015 - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Afigura-se indevida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, nos casos de operação interestadual, antes da Emenda Constitucional no 87/2015, quando a mercadoria for destinada a não contribuinte do imposto, que é o caso dos autos, visto que o apelado é produtor rural e adquiriu implementos agrícolas para o labor em sua propriedade.
2. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000060-91.2016.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[SEDENI LUCAS LOCKS - CPF: 368.480.269-72 (APELADO), RODRIGO CALETTI DEON - CPF: 706.704.390-53 (ADVOGADO), JULIERME ROMERO - CPF: 604.016.481-68 (ADVOGADO), JOSE FABIO PANTOLFI FERRARINI - CPF: 014.546.781-35 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.(Participaram do Julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Márcio Vidal (Convocado), Dr. Alexandre Elias Filho.)

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – ICMS – DIFERENÇA DE ALÍQUOTA – VENDA CONSUMIDOR FINAL – NÃO CONTRIBUINTE – TRIBUTAÇÃO INDEVIDA – FATOS GERADORES POSTERIORES AO ADVENTO DA EC 87/2015 - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Afigura-se indevida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, nos casos de operação interestadual, antes da Emenda Constitucional no 87/2015, quando a mercadoria for destinada a não contribuinte do imposto, que é o caso dos autos, visto que o apelado é produtor rural e adquiriu implementos agrícolas para o labor em sua propriedade.

2. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara da Comarca de Sapezal que, nos autos da
Ação Declaratória
n. 0000060-91-2016.8.11.0078, julgou procedente o pedido formulado por
Sedeni Lucas Locks
e declarou a ilegalidade da cobrança de ICMS por presunção de margem de lucro, ante a ausência de fato gerador capaz de ensejar a cobrança do referido imposto.

Nas suas razões o apelante alega preliminarmente inadequação da via eleita, devendo ser extinto o processo sem resolução do mérito, considerando que o autor propôs ação declaratória quando, na verdade, deveria ser anulatória. Isso porque, a ação anulatória tem como objetivo a anulação total ou parcial de um crédito tributário definitivamente constituído, que é o caso dos autos.

No mérito, assinala que é perfeitamente legal a cobrança do diferencial de alíquota em operações com máquinas e implementos agrícolas no momento da entrada no Estado, mesmo quando destinadas a integração do ativo imobilizado, hipótese em que o valor do imposto será apurado sem a redução da base de cálculo, exatamente como ocorreu no caso em apreço.

Pontua que os fatos que culminaram na exigência do imposto e na aplicação da penalidade, são incontroversos, visto que o próprio autor reconhece que realizou a aquisição das máquinas agrícolas de outros Estados para o fim de integrar o seu ativo imobilizado e a uso ou consumo para o seu estabelecimento, o que implica dizer que o benefício de redução de base de cálculo previsto nos termos do Convénio 52/91, não alcança o diferencial de alíquotas devido ao Estado de Mato Grosso, conforme estabelece o § 2°, do inciso 11 do artigo 25 do RICMS/MT.

Acresce que, o imposto exigido nas operações realizadas pelo autor está em perfeita sintonia com a legislação vigente na época dos fatos, não ensejando de modo algum, a pretendida anulação, pois o lançamento preenche todos os requisitos do artigo 142 do Código Tributário Nacional.

Pautado nesses fundamentos, requer o conhecimento e provimento do recurso para reformar a r. sentença, a fim de ser julgado totalmente improcedente a pretensão autoral.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo (id. 93875008).

A Procuradoria Geral de Justiça deixou de opinar no feito por entender inexistir interesse que legitimasse sua intervenção (id. 95554991).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR – FALTA DE INTERESSE DE AGIR

O Estado de Mato Grosso defende que o apelado ajuizou ação declaratória, que tem o fim de simplesmente declarar uma relação jurídica existente, quando na verdade, deveria ter ajuizado ação anulatória, já que sua pretensão é desconstituir os lançamentos fiscais decorrentes das notas fiscais n. 33558, 33559, 33560, 6845, 6849 e 6850, que afirma ter sido tributada indevidamente pelo fisco. Assim, no caso, a ação declaratória não serve para o fim pretendido, restando configurada a falta de interesse de agir do autor.

A tese, contudo, não merece ser acolhida.

Primeiramente, importante consignar que a ação declaratória no Direito Tributário, visa à obtenção de declaração judicial acerca da existência ou inexistência de uma relação jurídico-tributária específica, que é o caso dos autos.

Ademais, a ação declaratória visa a nulidade de débitos fiscais lançados quando inexiste a relação jurídica-tributário. A propósito. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
– EMPRESA ATUANTE COMO PRESTADORA DE SERVIÇOS DE RECAUCHUTAGEM DE PNEUS – UTILIZAÇÃO DE INSUMOS PARA REALIZAÇÃO DE SEUS SERVIÇOS – INCIDÊNCIA DO ISSQN – FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL INCIDIU O ICMS E O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA EM SUA CONTA CORRENTE FISCAL –
DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS NO SISTEMA DA CONTA CORRENTE FISCAL – POSSIBILIDADE
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. (...) 2.
Como a empresa requerente tem como única e exclusiva atividade comercial a prestação de serviços de recauchutagem de pneus, a forma de tributação nos insumos adquiridos na prestação de seus serviços é o ISSQN e não o ICMS e o diferencial de alíquota, logo a declaração de nulidade dos débitos lançados na sua conta corrente fiscal é medida que se impõe.
3. Recurso desprovido, sentença mantida. (TJ-MT 00086214720148110055, Relator: Yale Sabo Mendes, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Julgamento: 26/04/2021).

(Grifou-se)

Definitivamente, o pedido da parte autora é justamente a declaração de nulidade dos débitos fiscais.

Assim,
REJEITO
a preliminar de falta de interesse de agir, suscitada pelo Estado de Mato Grosso.

VOTO- MÉRITO

Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da sentença proferida pelo magistrado
a quo
que julgou procedente o pedido autoral e declarou a ilegalidade da cobrança de ICMS por presunção de margem de lucro, ante a ausência de fato gerador capaz de ensejar a cobrança do referido imposto.

Cinge-se a controvérsia recursal em verificar a possibilidade da cobrança do diferencial de alíquota em operações com máquinas e implementos agrícolas no momento da entrada no estado.

Além disso, pontuou o magistrado de primeiro que:

“(...) Primeiramente é necessário esclarecer que o imposto sobre operações relativas a circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ICMS, encontra-se previsto no art. 155, inciso II, da Constituição Federal de 1988 e regulamentado pela Lei Complementar n° 87/96.

Assim, para a aplicação do referido imposto, é necessário observar o que dispõe as legislações acima mencionadas.

Considerando que as notas fiscais foram emitidas em 15/12/2015 prevalece o texto constitucional anterior a Emenda Constitucional n° 87/2015, já que os efeitos desta se aplicaram um ano depois de sua publicação, ocorrida em 16/04/2015.

Desta forma, analisando o texto constitucional vigente a época, as vendas interestaduais tinham como parâmetro o fato de o destinatário ser ou não contribuinte do imposto, sendo condição necessária para aplicar a alíquota correspondente.

Segundo a LC 87/96 (Lei Kandir) contribuinte é “qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações iniciem no exterior”.

No caso em tela, a parte autora adquiriu os maquinários para uso próprio em sua lavoura, cujo patrimônio é para uso operacional da sua propriedade rural.

Desta forma. Considerando que os bens adquiridos não possuíam destinação mercantil, apenas o intuito de permitir o desempenho da função econômica, torna-se impropria caracteriza-las como mercadorias e, por consequência, incidir a cobrança de ICMS. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por SEDENI LUCAS LOCKS em face do ESTADO DE MATO GROSSO, para: a) DECLARAR a ilegalidade da cobrança de ICMS por presunção de margem de lucro, ante a ausência de fato gerador capaz de ensejar a cobrança do referido imposto, restando, portanto, anulada a cobrança de ICMS relativa as Notas Fiscais n.: 33558, 33559, 33560, 6845, 6849 e 6850. b) CONFIRMAR a tutela antecipada concedida a ref. 04, Por consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUCAO DO MERITO, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.”
(grifou-se)

Contra essa decisão, insurge-se o apelante, requerendo a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido da parte autora, sob fundamento que o TAD foi lavrado quando em suas funções de fiscalização o fisco verificou que se tratava de operação com equipamentos agrícola elencado do anexo II do convénio 52/91 destinado a integrar ativo imobilizado do produtor primário, sendo devido o ICMS diferencial de alíquota com prazo previsto para pagamento regulamentado pela Portaria 100/96 artigo 1o “ inciso XVI, alinea “a”.

De se ressaltar que a partir de 1o de janeiro de 2016, tornaram-se aplicáveis as alterações promovidas pela Emenda Constitucional no 87/2015. Assim, nas operações interestaduais com destino a não contribuinte ou consumidor final, até dezembro de 2015, o ICMS era devido integralmente ao estado de origem da mercadoria.

Por oportuno, esclareça-se que conforme firmado entre os estados por meio do Convênio ICMS n. 93/2015, a partir de 2016 a carga tributária das referidas operações passará a ser determinada pela alíquota dos estados de destino das mercadorias.

Sucede que, tal como afirmado pelo magistrado de origem os bens adquiridos pela parte apelada não possuíam destinação mercantil, o que torna descabido caracterizá-las como mercadorias e, por consequência, incidir a cobrança de ICMS. Dado que as notas fiscais foram emitidas em
15/12/2015
anterior a Emenda Constitucional n° 87/2015, que tornou-se aplicável a partir de janeiro de 2016.

Isto posto, configura-se indevida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, nos casos de operação interestadual, antes da Emenda Constitucional no 87/2015, quando a mercadoria for destinada a não contribuinte do imposto, que é o caso dos autos, visto que o apelado é produtor rural e adquiriu implementos agrícolas para o labor em sua propriedade.

No mesmo sentido, tem se posicionado esta egrégia Câmara julgadora, como se infere dos arestos abaixo relacionados,
in verbis
:

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – VENDA A CONSUMIDOR FINAL – APREENSÃO DE MERCADORIA – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA –
O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem pela alíquota interna, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, inc. VIII, alínea b, com redação anterior a Emenda Constitucional n. 87/2015
. (...) Se afigura indevida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, nos casos de operação interestadual, antes da Emenda Constitucional no 87/2015, quando a mercadoria fosse destinada a não contribuinte do imposto. (...) (N.U 0029865-74.2014.8.11.0041, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Relator: Gilberto Lopes Bussiki, julgado em 20/05/2020)
. Grifou-se

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – VENDA A CONSUMIDOR FINAL – NÃO CONTRIBUINTE – APREENSÃO DE MERCADORIA – ILEGALIDADE – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.
Se afigura indevida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, nos casos de operação interestadual, antes da Emenda Constitucional no 87/2015, quando a mercadoria fosse destinada a não contribuinte do imposto.
Correta a sentença que afastou a apreensão das mercadorias adquiridas por não contribuinte do imposto na condição de consumidor final. Sentença ratificada, em remessa necessária. (N.U 0002848-77.2014.8.11.0004, Antônia Siqueira Gonçalves, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/11/2018, Publicado em 12/06/2019).
Grifou-se

Finalmente, considerando que o apelante saiu vencido no presente recurso, nos termos do art. 85, § 11o, do Código de Processo Civil, necessária se faz a majoração dos honorários sucumbenciais arbitrados em primeiro grau em favor do patrono da parte vencedora, pelos trabalhos complementares realizados na esfera recursal.

Nessa linha de intelecção, considerando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tem-se como razoável a majoração dos honorários fixados pelo Juízo
a quo
na importância de 10% (dez por cento) em mais 2% (dois por cento), alcançando a importância de 12% (doze por cento), a fim de cumprir o quantum previsto na lei, remunerando dignamente o patrono da parte que venceu a ação.

Ante o exposto, conheço do recurso, porquanto previstos seus pressupostos, todavia,
nego-lhe provimento
, majorando, por sua vez, em 2% (dois por cento), os honorários sucumbenciais arbitrados em primeiro grau em favor do patrono da parte vencedora, pelos trabalhos complementares realizados na esfera recursal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2021