Tribunal: TJMT
Processo: 1023535-60.2020.8.11.0000
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-05
Data de publicação: 2021-04-07

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS – ALEGADA A OCORRÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO – PROCEDÊNCIA – SUSTENTADA A NULIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA SEM PRÉVIA OITIVA DA DEFESA – AFRONTA AO ART. 282, § 3o, DO CPP – INOCORRÊNCIA – CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA – NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – PRAZO REDUZIDO PARA A ANÁLISE DA LEGALIDADE DO FLAGRANTE – URGÊNCIA DO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EVIDENCIADA – RECURSO PROVIDO PARA SANAR A OMISSÃO, SEM ALTERAÇÃO DO ACORDÃO EMBARGADO.
Existindo omissão sobre a alegação de nulidade da prisão preventiva decretada sem a prévia oitiva da defesa, é viável o acolhimento dos aclaratórios para complementar a fundamentação exposta no voto vencedor.
Não existe nulidade do decreto de prisão preventiva sem oitiva da defesa nos casos em que ficar demonstrada a urgência da medida, especialmente se não realizada a audiência de custódia em razão da pandemia da Covid-19, e se tratar de conversão do flagrante em custódia cautelar.
Não há falar em nulidade da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva por afronta ao disposto no art. 282, § 3o, do Código de Processo Penal, uma vez que o referido dispositivo, ao passo que prevê a necessidade de ser intimada a parte contrária antes da análise do pedido de medida cautelar, ressalva expressamente as hipóteses de urgência.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1023535-60.2020.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Prisão Preventiva]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGANTE), JUÍZO DA 1a VARA CÍVEL DA COMARCA DE CÁCERES (EMBARGADO), DANIEL GOMES FELIX DA SILVA - CPF: 057.241.841-84 (PACIENTE), DANIEL GOMES FELIX DA SILVA - CPF: 057.241.841-84 (EMBARGANTE), MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CÁCERES (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM
HABEAS CORPUS
– ALEGADA A OCORRÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO – PROCEDÊNCIA – SUSTENTADA A NULIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA SEM PRÉVIA OITIVA DA DEFESA –
AFRONTA AO ART. 282, § 3o, DO CPP
– INOCORRÊNCIA – CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA – NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – PRAZO REDUZIDO PARA A ANÁLISE DA LEGALIDADE DO FLAGRANTE – URGÊNCIA DO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EVIDENCIADA – RECURSO PROVIDO PARA SANAR A OMISSÃO, SEM ALTERAÇÃO DO ACORDÃO EMBARGADO.

Existindo omissão sobre a alegação de nulidade da prisão preventiva decretada sem a prévia oitiva da defesa,
é viável o acolhimento dos aclaratórios para complementar a fundamentação exposta no voto vencedor.

Não existe nulidade do decreto de prisão preventiva sem oitiva da defesa nos casos em que ficar demonstrada a urgência da medida, especialmente se não realizada a audiência de custódia em razão da pandemia da Covid-19, e se tratar de conversão do flagrante em custódia cautelar.

Não há falar em nulidade da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva por afronta ao disposto no art. 282, § 3o, do Código de Processo Penal, uma vez que o referido dispositivo, ao passo que prevê a necessidade de ser intimada a parte contrária antes da análise do pedido de medida cautelar, ressalva expressamente as hipóteses de urgência.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração oposto por
Daniel Gomes Felix da Silva
contra a decisão contida nos Ids. 71435959 a 74205084, proferida no julgamento do
habeas corpus
n. 1023535-60.2020.8.11.0000, que, por maioria, denegou a ordem, mantendo a prisão preventiva decretada em seu desfavor, nos termos do seguinte ementário:

“
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE OFÍCIO – SUPOSTA INOBSERVÂNCIA DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 – IMPERTINÊNCIA – NULIDADE NÃO EVIDENCIADA – HIPÓTESE DO ART. 310 DO CPP – HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E CONFIRMAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE DA CONSTRIÇÃO –AUSÊNCIA DE JUNTADA DO LAUDO DE EXAME DE CORPO DE DELITO – IRRELEVÂNCIA – EXAME QUE VISA APURAR A OCORRÊNCIA DE TORTURA OU MAUS TRATOS – EVENTUAL AGRESSÃO QUE ENSEJA A RESPONSABILIZAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS – INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DA PRISÃO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO – ORDEM DENEGADA.

Incogitável a ilegalidade da decisão que, mesmo após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, ao receber o APF, o homologa e, no mesmo ato, converte a prisão em flagrante em preventiva, em conformidade com o art. 310 do CPP, por verificar a imprescindibilidade da constrição.

A ausência do exame de corpo de delito do paciente quando da análise da necessidade da custódia cautelar é mera irregularidade e não enseja a nulidade da prisão, especialmente porque o laudo visa elucidar a existência de eventual excesso dos agentes públicos, o que acarretaria a responsabilização dos servidores, não importando em nulidade automática da prisão...”
(Id. 74196974, pp. 1-2).

Nas razões recursais (Id. 74885492), o embargante aponta omissão no acórdão embargado, no que se refere à ausência de manifestação sobre a alegação de nulidade da prisão diante da ausência de prévia oitiva da defesa.

Neste contexto, aduz ter sustentado na petição inicial que o magistrado de primeiro grau não teria seguido o procedimento previsto no art. 282, § 3o, do Código de Processo Penal, pois a prisão preventiva foi decretada sem que houvesse manifestação da defesa sobre a necessidade da medida, fato que ensejaria a nulidade da constrição cautelar, tese esta que não foi abordada pelo órgão colegiado deste Tribunal de Justiça.

Com tais considerações, requer o conhecimento e o provimento dos embargos, para que seja sanada a irregularidade apontada na decisão, analisando-se e decidindo-se a matéria arguida.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
rejeição
dos embargos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração opostos.

Conforme relatado, o embargante busca no presente recurso que seja sanada suposta omissão apontada no acórdão proferido por este Juízo
ad quem
, sustentando que não foi examinada a tese da nulidade da prisão diante da ausência de prévia oitiva da defesa.

Neste contexto, aduz ter sustentado na petição inicial que o magistrado de primeiro grau não teria seguido o procedimento previsto no art. 282, § 3o, do Código de Processo Penal, pois a prisão preventiva foi decretada sem que houvesse manifestação da defesa sobre a necessidade da medida, fato que ensejaria a nulidade da constrição cautelar, tese esta que não foi abordada pelo órgão colegiado deste Tribunal de Justiça.

A irresignação recursal procede em parte.

De início, sobre o tema, importante definir o sentido e o alcance da palavra omissão na lei processual penal, adotando-se, para tanto, o conceito de Aury Lopes Junior,
in
Direito Processual Penal, 9a edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 1257,
in verbis
:

“
Omissão
– Trata-se de ‘falta’ juridicamente relevante, ou seja, a falta de enfrentamento de todas as teses acusatórias ou defensivas, sejam fáticas ou jurídicas, ou ainda, de valoração da prova produzida no processo.”

Tendo isso por base, e após analisar a argumentação delineada pelo embargante, entendo que são pertinentes, em parte, as suas colocações, haja vista que o acórdão recorrido contém omissão a ser sanada.

No julgamento do
habeas corpus
, esta egrégia Câmara, por maioria, concluiu pela legalidade da prisão preventiva do paciente, considerando que não haveria nulidade da constrição cautelar decorrente da ausência de prévio requerimento da autoridade policial ou do órgão acusador, por se tratar de conversão de flagrante em prisão preventiva, nem pela ausência de juntada do laudo do exame de corpo de delito do paciente.

Entretanto, constato que não foi abordada expressamente a alegação de nulidade decorrente da suposta não observância do procedimento legalmente previsto no art. 282, § 3o, do Código de Processo Penal, pois a prisão preventiva teria sido decretada sem que houvesse manifestação da defesa sobre a necessidade da medida, fato que ensejaria a nulidade da constrição cautelar.

O dispositivo legal acima mencionado dispõe,
in verbis:

“Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

(...)

§ 3o
Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida
,
o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária,
para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo, e os casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados e fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional”
– destaquei.

A exegese do referido preceito legal prevê a necessidade de ser intimada a parte contrária antes da análise do pedido de medida cautelar, contudo, ressalva expressamente as hipóteses de
urgência
e de perigo de ineficácia da medida, haja vista que, nesses casos, a intimação antecedente do requerido esvaziaria a razão de ser do pleito cautelar.

No caso em análise, urge ressaltar que não se trata propriamente de pedido de aplicação de medidas cautelares, mas sim da
conversão da prisão em flagrante em preventiva
, medida que, nos termos do art. 310 do Código de Processo Penal, deve ser realizada no prazo máximo de 24 horas, o que, por si só, demonstra a urgência da deliberação pelo magistrado, permitindo a dispensa da oitiva defensiva.

Ressalto que a maioria dos argumentos expostos no voto vencedor em relação à possibilidade de conversão do flagrante em preventiva sem a oitiva do Ministério Público se aplicam à defesa, sendo contraditório permitir a conversão da prisão sem requerimento da acusação diante da urgência da medida e da situação de excepcionalidade decorrente da pandemia e, ao mesmo tempo, exigir a oitiva da defesa.

Ademais, mesmo em se tratando de decretação de medidas cautelares no processo penal, sem a prévia prisão em flagrante, a tendência será a prevalência dos casos de urgência ou de perigo na demora, justificando-se assim a flexibilização do mandamento disposto no art. 282, § 3o, do Código de Processo Penal e a decretação das cautelares sem prévia oitiva da defesa do acusado.

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema,
in verbis:

“RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VEREADOR. CORRUPÇÃO PASSIVA. DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS. FRAUDE À LICITAÇÃO. LAVAGEM DE DINHEIRO. MEDIDAS CAUTELARES DE SUSPENSÃO DA FUNÇÃO PÚBLICA E PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO. APLICAÇÃO. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIAS DE CONTEMPORANEIDADE E DE PRAZO FINAL DESIGNADO. CORRELAÇÃO ENTRE OS FATOS DELITUOSOS E A FUNÇÃO PÚBLICA, À ÉPOCA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRAZO DEFINIDO. SUJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRÉVIA OITIVA DO RÉU. OFENSA AO CONTRADITÓRIO. URGÊNCIA NA APLICAÇÃO. EXCEÇÃO CONTIDA NA LEI. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REITERAÇÃO DE CONDUTAS. LESÃO AO ERÁRIO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO IMPROVIDO. (...) 4.
Em casos de urgência ou de risco de ineficácia, torna-se viável decretar as medidas cautelares diversas da prisão, sem a prévia manifestação do paciente, conforme prevê o art. 282, § 3o do CPP. Precedentes desta Corte.
5. Assentou o TJMG que revela-se urgente a aplicação das medidas, considerando a conveniência de promover a interrupção das supostas práticas delitivas, sendo temerário que o denunciado permaneça no cargo ou contrate pelo poder público, em face do risco de comprometer a efetivação do interesse público e violar a moralidade administrativa, inexistindo ilegalidade no ponto, pois devidamente demonstrada a urgência à sua aplicação, em respeito à exceção contida no dispositivo legal. 6. Presente fundamentação idônea à aplicação das medidas cautelares de suspensão da função pública e de proibição de contratar com o poder público para garantir a ordem pública e cessar a atividade criminosa, tendo em vista a participação do réu, ora recorrente, de complexa organização criminosa, no Município de Barra Longa/MG, voltada à prática sistêmica de atos de corrupção, desvio de recursos públicos, fraude à licitação e lavagem de dinheiro, destacando-se, ainda, a chance real de reiteração delitiva, tendo em vista as supostas inúmeras vezes que os delitos teriam sido praticados. 7. Recurso em habeas corpus improvido”
(RHC 133.790/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13.10.2020) – destaquei.

Por fim, não obstante a alegação de que teria havido ofensa ao que determina a r
ecomendação n. 68/2020 do Conselho Nacional de Justiça, entendo que o referido ato, como o próprio nome deixa antever, é meramente recomendatório e não enseja a nulidade de eventual decisão judicial que, supostamente, seja a ela contrária.

Sobre o tema, a fim de evitar repetições, tomo a liberdade de colacionar o seguinte trecho da decisão que indeferiu a liminar pleiteada pelo agravante:

“...Mas ainda que fosse diferente, como sabido, o Conselho Nacional de Justiça é um órgão que visa aperfeiçoar o trabalho do Poder Judiciário brasileiro e zelar por sua autonomia, celeridade e pelo efetivo cumprimento das normas judiciais. Todavia, tal instituição não detém o poder de legislar, de maneira que os normativos elaborados pelos membros do CNJ não são impositivos, tratando-se, como a própria nomenclatura sinaliza, de recomendações/orientações, de modo que sua eventual inobservância pelos magistrados não enseja, automaticamente, a nulidade ou ilegalidade do ato combatido. Como decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a Recomendação n.o 62/2020 editada frente à situação pandêmica ocasionada pelo novo coronavírus “não é lei nem cria direitos ou obrigações. É uma orientação, que conclama os juízes e os Tribunais a adotarem medidas preventivas à propagação do Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo, à vista do contexto local do contágio” (vide: STJ – HC n.o 575.322/SP, Relator: Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe: 29/04/2020)...”
(Id. 67629479, p. 2).

Ante o exposto, sem mais delongas, em parcial dissonância do entendimento da Procuradoria-Geral de Justiça, conheço dos presentes embargos de declaração para
sanar a omissão existente, sem imputar qualquer efeito modificativo ao acordão embargado
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2021