Tribunal: TJMT
Processo: 1000579-32.2020.8.11.0006
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-22
Data de publicação: 2021-04-01

Ementa:
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – VAGAS RESERVADAS PARA PESSOAS COM DEFICIÊNCIA – PERCENTUAL PREVISTO NO EDITAL – NOMEAÇÃO ALTERNADA – DESCABIMENTO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – NÃO-CARACTERIZAÇÃO – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO.
O surgimento de novas vagas para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do concurso, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação para os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.
A existência de cargos vagos decorrentes de desistências de candidato gera direito subjetivo à nomeação daqueles classificados em cadastro de reserva.
Descabe a nomeação alternada entre candidatos da ampla concorrência e aqueles com deficiência, se há previsão editalícia expressa que, de modo diverso, determina a reserva de 10% (dez por cento) das vagas para as pessoas com deficiência.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000579-32.2020.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Reserva de Vagas para Deficientes, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[MARCOS LEITE MARQUES - CPF: 691.480.231-91 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), RUBENS MACEDO - CPF: 103.600.181-49 (APELADO), CAMARA MUNICIPAL CACERES - CNPJ: 03.960.333/0001-50 (APELADO), EMERSON PINHEIRO LEITE - CPF: 503.294.051-87 (ADVOGADO), RUBENS MACEDO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – VAGAS RESERVADAS PARA PESSOAS COM DEFICIÊNCIA – PERCENTUAL PREVISTO NO EDITAL – NOMEAÇÃO ALTERNADA – DESCABIMENTO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – NÃO-CARACTERIZAÇÃO – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO.

O surgimento de novas vagas para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do concurso, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação para os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

A existência de cargos vagos decorrentes de desistências de candidato gera direito subjetivo à nomeação daqueles classificados em cadastro de reserva.

Descabe a nomeação alternada entre candidatos da ampla concorrência e aqueles com deficiência, se há previsão editalícia expressa que, de modo diverso, determina a reserva de 10% (dez por cento) das vagas para as pessoas com deficiência.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Marcos Leite Marques, contra a sentença prolatada pelo Juízo da 4
a
Vara Cível da Comarca de Cáceres que, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado contra o ato, supostamente ilegal, do Presidente da Câmara Municipal, denegou a segurança pretendida (id. 72490965, p. 36).

Alega que, por meio do Edital n. 01/2018-CMC, de 27/08/2018, a Câmara Municipal de Cáceres realizou o concurso público para formação de cadastro reserva de duas vagas para Auxiliar Administrativo, reservado o percentual de 10% (dez por cento) das vagas às pessoas portadoras de deficiência.

Sustenta que foi classificado em primeiro lugar, nas vagas destinadas a pessoas com deficiência, e 137
o
na classificação geral, mas apenas o primeiro e segundo colocados na lista de ampla concorrência foram nomeados, enquanto nenhum candidato classificado na lista de pessoas com deficiência foi convocado.

Afirma ter-se configurado sua preterição, pois, a despeito de a candidata aprovada em 2
o
lugar, Larissa Medeiros Duarte, ter sido exonerada a pedido, o Apelado indeferiu o seu pedido de nomeação, sobre o fundamento de que a nomeação de candidato da lista de pessoas com deficiência somente poderá ocorrer depois de nomeados 10 (dez) candidatos da classificação geral.

Aduz que, havendo candidato portador de deficiência classificado em cadastro de reserva de certame público, a Administração Pública deve proceder à nomeação alternada entre um candidato não deficiente e outro deficiente, até que seja alcançado o percentual limítrofe de vagas oferecidas pelo Edital a esses últimos.

Sustenta que o inciso VIII do art. 37, da Constituição Federal, assegura o direito à reserva de vagas em cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência, inclusive mental.

Esclarece que, sobretudo na hipótese de cadastro de reserva, o critério de nomeação alternada, entre candidatos não deficientes e portadores de deficiência, é o único capaz de concretizar o princípio da isonomia no seu aspecto material.

Em suas contrarrazões, a Apelada pugna pelo desprovimento do recurso (id. 72490973).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (id. 77662988).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Em outras palavras, para ser viável a impetração do
writ
, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida, e, muito menos, depender a narrativa de instrução probatória.

Voltando os olhos à questão de fundo, estou convencido de que o caso vertente não comporta concessão da segurança, pelos motivos a seguir declinados.

Da análise dos autos, constata-se que o
C
oncurso Público regido pelo
Edital n. 01/2018-CMC, de 27/08/2018, destinou-se a formação de cadastro reserva para duas vagas para Auxiliar Administrativo (id. 72488483). O Apelante se inscreveu para as vagas reservadas às pessoas com deficiência e foi classificado, em primeiro lugar, para as vagas de deficiente e em 137
o
lugar, na demanda geral, situação que, por si só, já lhe confere apenas mera expectativa de direito à nomeação durante o período de validade do certame.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837311/PI), fixou a orientação, no sentido de que o surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso, para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso, anteriormente realizado, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação para os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

No mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou que tal direito deverá ser reconhecido, quando houver cabal comprovação, pelo candidato, quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da pretendida nomeação.

A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema 784:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Nesse sentido, diversos precedentes dos Tribunais Pátrios, dentre os quais destaco: (STJ - AgInt no MS 23.820/DF, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/03/2019, DJe 25/03/2019).

Noutro giro,
verifica-se que o Apelante é o primeiro candidato classificado para eventual vaga
reservada para candidatos portadores de deficiência (id. 72488489, p. 08).

Sobre a reserva de vagas para pessoas com deficiência, o edital prevê o seguinte:

5.4.
No presente concurso público não há reserva de vaga para provimento imediato, para candidato na condição de Pessoa com Deficiência (PcD),
em virtude do quantitativo de vagas oferecido, sendo mantido, em todos os cargos ofertados, cadastro de reserva (CR).

(...)

8.1.
No presente concurso público haverá inscrição apenas para cadastro de reserva para os inscritos na condição de Pessoa com Deficiência (PcD),
em virtude do quantitativo de vagas ofertadas, conforme discriminado no Anexo II deste Edital.

8.2. Em cumprimento ao disposto no artigo 37, inciso VIII, da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, na Lei Federal N.o 7.853, de 24 de outubro de 1989, regulamentada pelo Decreto Federal N.o 3.298, de 20 de dezembro de 1999, com as alterações introduzidas pelo Decreto Federal N.o 5.296, de 04 de dezembro de 2004 e nos termos da Lei Complementar Estadual N.o 114, de 25 de novembro de 2002,
será reservado o percentual de 10% (dez por cento) das vagas que vierem a ser criadas dentro do prazo de validade do concurso às Pessoas com Deficiência (PcD)
. (Negritei)

A propósito, o artigo 37, inciso VIII, da Constituição Federal, dispõe que "
a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão
".

Por sua vez, o art. 21 da Lei Complementar Estadual n. 114/2002, que dispõe sobre o Estatuto das Pessoas Portadoras de Necessidades Especiais, no âmbito do Estado de Mato Grosso, estabelece:

Art. 21. Fica assegurado à pessoa portadora de necessidades especiais o direito de se inscrever em concurso estadual para provimento de cargo ou emprego público cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador.

§ 1o O candidato portador de necessidades especiais concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de 10% (dez por cento) em face da classificação obtida.

§ 2o Casa a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionário superior a 0,7 (sete décimos), este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subsequente.

No caso dos autos, o certame foi realizado com a finalidade de formação de cadastro reserva, e, para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, foram nomeadas as duas primeiras colocadas da listagem geral de ampla concorrência, Elizabeth Perez Artiaga e Larissa Medeiros Duarte, esta última exonerada a pedido (id. 72488484, 72488485 e 72488486).

Aplicando-se a regra prevista na cláusula 8.2 do Edital, que prevê reserva de 10% (dez por cento) das vagas às pessoas com deficiência, conclui-se que o Apelante somente poderá ser nomeado quando da 10a (décima) vaga disponibilizada para o referido cargo.

Neste sentido, a jurisprudência:

MANDADO DE SEGURANÇA
–
SERVIDOR PÚBLICO
–
CONCURSO PÚBLICO

–

RESERVA DE VAGAS
–
CONSTITUCIONALIDADE
–
LEGALIDADE

–
INAPLICABILIDADE AO CASO DE EXISTÊNCIA DE APENAS UMA VAGA
–

PARTICIPAÇÃO NA SEGUNDA ETAPA DO CERTAME
–
SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE. A regra do edital que prevê a reserva de vagas para deficientes físicos é válida e, no caso, sua discussão em favor da impetrante fica prejudicada pela decadência. "Entretanto, o pedido concessão de ordem para participação na segunda etapa do concurso não sofre os efeitos da decadência, pois não se dirige contra o edital, e pode ser apreciado a despeito da legalidade de suas regras. "A regra genérica de reserva de 5% das vagas do concurso para deficientes físicos só é aplicável se resulta em pelo menos uma vaga inteira. "No caso em que se disputa apenas uma vaga, a aplicação da regra implica na reserva de absurdas 0,05 vagas, portanto não pode ser aplicada. De outro turno, a reserva da única vaga para deficientes físicos implica em percentual de 100%, o que, além de absurdo, não está previsto pelo edital. "Havendo apenas uma vaga, a disputa rege-se pela igualdade de condições, e a convocação de deficiente físico que logrou classificação inferior à da impetrante, fere o direito líquido e certo desta" (MS n. 8.417/DF).

Admitir a pretensão do Apelante, de nomeação alternada entre um candidato da ampla concorrência e outro com deficiência, implicaria, em última análise, inadmissível alteração da cláusula editalícia para reservar 50% das vagas para pessoas com deficiência.

Diante disso, não se afere
, de plano, o direito líquido e certo do Impetrante, bem como a lesão ou ameaça de lesão, em decorrência de conduta omissiva, supostamente praticada por autoridade pública, ou por quem as suas vezes fizer, razão pela qual a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Forte nestas razões, NEGO PROVIMENTO à apelação e mantenho integralmente a sentença de denegação da ordem
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/03/2021