Tribunal: TJMT
Processo: 1034029-60.2017.8.11.0041
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-11-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – HIPOTECA DO BEM IMÓVEL OBJETO DE PROMESSA DE AQUISIÇÃO – SENTENÇA QUE DETERMINA QUE A PROMISSÁRIA-VENDEDORA PROMOVA A BAIXA DA HIPOTECA – INEXEQUIBILIDADE – CREDOR HIPOTECÁRIO QUE NÃO INTEGROU A LIDE - LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DOS LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA – INDISPENSABILIDADE DA CITAÇÃO DO CREDOR HIPOTECÁRIO – ART. 115 DO CPC - SENTENÇA ANULADA – RECURSO DA RÉ PROVIDO – RECURSO DO AUTOR PREJUDICADO.
1. Na ação por meio da qual se objetiva o levantamento de hipoteca registrada em bem objeto de compromisso de compra e venda, deve o credor fiduciário figurar no polo passivo, sob pena de inexequibilidade do julgado e indevida extensão subjetiva da coisa julgada.
2. Hipótese de litisconsórcio passivo necessário, elemento constitutivo da legitimidade para a causa e, portanto, cognoscível de ofício em qualquer grau de jurisdição, impondo a anulação da sentença para que se integre o contraditório, na forma do art. 115 do CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1034029-60.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[MILTON MINORU MATSUOKA - CPF: 056.263.448-70 (APELANTE), HUMBERTO AIDAMUS DE LAMONICA FREIRE - CPF: 654.937.961-04 (ADVOGADO), CARAJAS CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - ME - CNPJ: 01.383.389/0001-64 (APELADO), THIAGO EULLER BARROS ROCHA - CPF: 926.268.741-91 (ADVOGADO), JOILSON BENEDITO DE CAMPOS - CPF: 551.547.511-91 (ADVOGADO), CAROLINE DE MELLO CERQUEIRA MAZZER - CPF: 951.158.621-15 (ADVOGADO), CARAJAS CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - ME - CNPJ: 01.383.389/0001-64 (APELANTE), JOILSON BENEDITO DE CAMPOS - CPF: 551.547.511-91 (ADVOGADO), THIAGO EULLER BARROS ROCHA - CPF: 926.268.741-91 (ADVOGADO), CAROLINE DE MELLO CERQUEIRA MAZZER - CPF: 951.158.621-15 (ADVOGADO), HUMBERTO AIDAMUS DE LAMONICA FREIRE - CPF: 654.937.961-04 (ADVOGADO), MILTON MINORU MATSUOKA - CPF: 056.263.448-70 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DA RÉ PROVIDO. APELO DO AUTOR PREJUDICADO. UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – HIPOTECA DO BEM IMÓVEL OBJETO DE PROMESSA DE AQUISIÇÃO – SENTENÇA QUE DETERMINA QUE A PROMISSÁRIA-VENDEDORA PROMOVA A BAIXA DA HIPOTECA – INEXEQUIBILIDADE – CREDOR HIPOTECÁRIO QUE NÃO INTEGROU A LIDE - LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DOS LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA – INDISPENSABILIDADE DA CITAÇÃO DO CREDOR HIPOTECÁRIO – ART. 115 DO CPC - SENTENÇA ANULADA – RECURSO DA RÉ PROVIDO – RECURSO DO AUTOR PREJUDICADO.

1. Na ação por meio da qual se objetiva o levantamento de hipoteca registrada em bem objeto de compromisso de compra e venda, deve o credor fiduciário figurar no polo passivo, sob pena de inexequibilidade do julgado e indevida extensão subjetiva da coisa julgada.

2. Hipótese de litisconsórcio passivo necessário, elemento constitutivo da legitimidade para a causa e, portanto, cognoscível de ofício em qualquer grau de jurisdição, impondo a anulação da sentença para que se integre o contraditório, na forma do art. 115 do CPC.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de dois recursos de apelação, o primeiro interposto pelo autor,
MILTON MINORU MATSUOKA
, e o segundo pela ré,
CARAJAS CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA – ME
, ambos contra a sentença que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais em epígrafe, julgou
parcialmente procedentes
os pedidos autorais para condenar a ré ao pagamento de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de compensação por danos morais e determinar que promova a baixa da hipoteca de primeiro grau existente junto à matrícula do imóvel discriminado na inicial, providenciando os documentos necessários à realização do financiamento exigido no contrato, podendo o Banco do Brasil S/A valer-se da cessão fiduciária dos direitos do contrato de compra e venda firmado entre autora e ré, sub-rogando-se no direito de receber os valores devidos à construtora, nos termos em que pactuados. O ônus sucumbencial foi atribuído integralmente à ré, com a fixação dos honorários advocatícios no patamar de 10% sobre o valor da causa.

O autor se limita a pleitear a aplicação das astreintes no patamar máximo de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), ao fundamento de que a ré não cumpriu a decisão liminar que determinou a baixa da hipoteca registrada na matrícula do imóvel.

A ré sustenta a validade da hipoteca realizada em favor do Banco do Brasil, destacando que, embora notificado a respeito da operação ainda no ano de 2012, o autor se opôs somente em 2017. Acrescenta que o cumprimento da ordem de baixa da hipoteca é impossível, ante a subsistência da relação jurídica que fundamentou a restrição, junto ao Banco do Brasil. Ao final, afirma a inocorrência de dano moral e milita, subsidiariamente, pela redução da indenização correspondente.

Contrarrazões recíprocas nos ids. 105074059 e 105074065.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Na inicial, o autor narrou ter celebrado junto à ré um
Instrumento de Promessa de Compra e Venda de Unidade Imobiliária
consistente em um apartamento e duas vagas de garagem que seriam construídos no Edifício Residencial Verdes Matas, pelo preço de R$ 200.756,34 (duzentos mil, setecentos e cinquenta e seis reais e trinta e quatro centavos), dos quais R$ 120.453,83 (cento e vinte mil, quatrocentos e cinquenta e três reais e oitenta e três centavos) seriam adimplidos mediante financiamento junto ao Sistema Financeiro da Habitação.

Ocorre que, em 2013, o autor recebeu notificação extrajudicial por meio da qual a ré comunicou ter obtido
financiamento junto ao Banco do Brasil S/A
para a construção do empreendimento,
mediante hipoteca da unidade imobiliária em favor da instituição financeira
, até a quitação da dívida prevista no contrato.

Ao fundamento de que, ao hipotecar o bem imóvel, a ré, ilicitamente, vinculou o adimplemento da dívida imobiliária à obtenção de financiamento junto ao credor hipotecário, o autor postulou a condenação da demandada ao cumprimento de obrigações de fazer, consistentes em
efetuar a baixa da hipoteca
e entregar as chaves do imóvel, além do pagamento de indenização por danos morais.

A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para
condenar a ré a promover a baixa da hipoteca
e ao pagamento de indenização por danos morais, além de confirmar a decisão liminar que, fixando astreintes, determinou a entrega das chaves e a retirada da restrição hipotecária.

Ambas as partes interpuseram recursos de apelação. O autor, por entender que as astreintes fixadas na decisão liminar devem ser aplicadas no patamar máximo (R$ 150.000,00), ante o renitente descumprimento da obrigação de retirada da hipoteca. A ré alega que o cumprimento da obrigação de fazer é impossível, além de defender a validade da restrição hipotecária e a ausência de dano moral indenizável.

Feito esse introito, entendo que a sentença merece ser anulada.

Isso porque o cancelamento da hipoteca não é ato unilateral da devedora, pois depende do adimplemento da dívida ou de manifestação de vontade do credor hipotecário - no caso, o Banco do Brasil -, que obteve a garantia real justamente por ter fornecido o crédito necessário à construção do empreendimento imobiliário.

Assim,
além de atingir a esfera jurídica de terceiro não integrante da relação processual
, solapando, à sua revelia, a garantia obtida na operação de crédito, o comando judicial de retirada da restrição hipotecária, que consubstancia o principal pedido do autor,
é

inexequível
– o que, inclusive, desautoriza a almejada cominação de astreintes.

Trata-se de litisconsórcio passivo necessário, elemento constitutivo da legitimidade
ad causam
e, portanto, cognoscível de ofício em qualquer grau de jurisdição, a demandar a anulação da sentença a fim de que se integre o contraditório com a citação do credor hipotecário, por força dos artigos 114 e 115 do CPC:

“Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

Art. 115. A sentença de mérito,
quando proferida sem a integração do contraditório
, será:

I - nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo;

II - ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados.

Parágrafo único.
Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo
”

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica nesse sentido:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.
DECISÃO JUDICIAL. CANCELAMENTO DE HIPOTECA. CREDOR HIPOTECÁRIO QUE NÃO INTEGROU A LIDE. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO.
INEFICÁCIA DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO SUBJETIVA DA COISA JULGADA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Na hipótese em exame, considerando que o cancelamento da hipoteca não é ato unilateral da devedora, pois depende da quitação da dívida ou de manifestação de vontade do credor hipotecário, deveria este ter integrado a lide, na condição de litisconsorte necessário, a fim de que contra ele pudesse ser imposto o comando condenatório inserto na sentença transitada em julgado.
2. Recurso especial desprovido.”

(REsp 440.783/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/2012, DJe 05/03/2013)

“CIVIL E PROCESSUAL. PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO POR SER PREMATURO. INTERPOSIÇÃO ANTERIOR AO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. NÃO-EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. AUSÊNCIA DE RENOVAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL DADO EM HIPOTECA PELA CONSTRUTORA A AGENTE FINANCEIRO.
QUITAÇÃO DO PREÇO PELO ADQUIRENTE. OUTORGA DE ESCRITURA DEFINITIVA. LIBERAÇÃO DO ÔNUS REAL. DEMANDA MOVIDA CONTRA A INCORPORADORA E O AGENTE FINANCIADOR.
LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO.
CPC, ART. 47. SÚMULA N.

308-STJ. DANOS MATERIAIS. PROVA DO PREJUÍZO INEXISTENTE. RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 7-STJ. PROVIMENTO PARCIAL DO SEGUNDO ESPECIAL. I. Estando pendente o julgamento dos aclaratórios, é inoportuna a interposição do recurso especial, vez que não houve o necessário exaurimento da instância. Precedentes do STJ.
II. Deve o banco financiador, que detém a hipoteca, figurar no pólo passivo da lide, na condição de litisconsorte necessário, sob pena de tornar-se inexequível o julgado, que determinou a liberação do gravame.
III. "A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel" - Súmula 308 -STJ. IV. Desacolhidos os danos materiais pelas instâncias ordinárias, por ausência de efetiva demonstração dos prejuízos, a controvérsia recai no reexame fático, vedado ao STJ por força da Súmula n. 7.”

(REsp 625.091/RJ, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 08/03/2010)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PAGAMENTO INTEGRAL DO PREÇO. OUTORGA DE ESCRITURA. CANCELAMENTO DE HIPOTECA. CREDOR HIPOTECÁRIO QUE NÃO INTEGROU A LIDE. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Não obstante o enunciado da Súmula 308/STJ estabeleça que "a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel",
deve o agente financeiro, que detém a hipoteca, figurar no polo passivo da ação que objetiva o levantamento do gravame para fins de outorga da escritura definitiva de compra e venda do imóvel litigioso, sob pena de tornar-se inexequível o julgado.

2. "Na hipótese em exame, considerando que o cancelamento da hipoteca não é ato unilateral da devedora, pois depende da quitação da dívida ou de manifestação de vontade do credor hipotecário, deveria este ter integrado a lide, na condição de litisconsorte necessário, a fim de que contra ele pudesse ser imposto o comando condenatório inserto na sentença transitada em julgado" (REsp 440.783/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/2012, DJe de 5/3/2013).
3. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de determinar a citação do credor hipotecário.”

(AgInt no AREsp 1452256/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 21/10/2019)

Nessa ordem de ideias, a decisão impugnada deve ser cassada, de modo a evitar a violação dos limites subjetivos da coisa julgada (art. 506, CPC) e
sanar o vício de inexequibilidade afirmado pela ré, ora segunda apelante
.

Ante o exposto,
dou provimento
ao recurso da ré para
anular a sentença
, determinando o retorno dos autos à origem para que a parte autora providencie a citação do credor hipotecário, observando o art. 115, parágrafo único do CPC. Por consequência,
julgo prejudicado o recurso interposto pelo autor
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/11/2021