Tribunal: TJMT
Processo: 1009834-03.2018.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-19
Data de publicação: 2021-05-26

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENQUADRAMENTO DO CONTRIBUINTE NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. LIMINAR DEFERIDA. SUSPENSAO DO ATO. COMPROVAÇÃO DA NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUIENTE – PUBLICAÇÃO DO ATO. ILEGALIDADE AFASTADA. RECURSO PROVIDO.
O artigo 34, da Lei Estadual n. 7.098/98, permite o estabelecimento de regime especial para pagamento do ICMS, em casos determinados, com o fito de se fazer cumprir as obrigações tributárias e garantir a arrecadação.
Não há que se falar em violação ao devido processo legal, se a inclusão do contribuinte no Regime Especial de Tributação – RET, foi precedida da emissão de notificação e intimação via Diário de Justiça, sendo dever deste, na forma do inc. XVIII, do art. 17 da sobredita Lei n. 7.098/98, o acesso a escrituração fiscal para verificar suas notificações e comunicações.
Ademais, a inclusão da empresa, temporariamente, no Regime Especial de Fiscalização, não implica em impedimento ou obstáculo ao desenvolvimento das atividades econômicas, a não ser pelo fato de que, durante esse período preestabelecido de 90 (noventa) dias, terá que recolher o ICMS a cada operação, apresentando-a já no primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual, na forma dos artigos 915 e 916 do RICMS/MT.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009834-03.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Obrigação Acessória]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVANTE), TEMPLARIUM AGROINDUSTRIAL LTDA - CNPJ: 06.977.744/0001-47 (AGRAVADO), FREDERICO AUGUSTO ALVES FELICIANO DE SOUSA - CPF: 020.201.481-96 (ADVOGADO), CAIO HENRIQUE GALESSO SEROR - CPF: 046.602.321-90 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MICHAEL GOMES CRUZ - CPF: 028.898.011-52 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENQUADRAMENTO DO CONTRIBUINTE NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. LIMINAR DEFERIDA. SUSPENSAO DO ATO. COMPROVAÇÃO DA NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUIENTE – PUBLICAÇÃO DO ATO. ILEGALIDADE AFASTADA. RECURSO PROVIDO.

O artigo 34, da Lei Estadual n. 7.098/98, permite o estabelecimento de regime especial para pagamento do ICMS, em casos determinados, com o fito de se fazer cumprir as obrigações tributárias e garantir a arrecadação.

Não há que se falar em violação ao devido processo legal, se a inclusão do contribuinte no Regime Especial de Tributação – RET, foi precedida da emissão de notificação e intimação via Diário de Justiça, sendo dever deste, na forma do inc. XVIII, do art. 17 da sobredita Lei n. 7.098/98, o acesso a escrituração fiscal para verificar suas notificações e comunicações.

Ademais, a inclusão da empresa, temporariamente, no Regime Especial de Fiscalização, não implica em impedimento ou obstáculo ao desenvolvimento das atividades econômicas, a não ser pelo fato de que, durante esse período preestabelecido de 90 (noventa) dias, terá que recolher o ICMS a cada operação, apresentando-a já no primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual, na forma dos artigos 915 e 916 do RICMS/MT.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face de TEMPLARIUM AGROINDUSTRIAL LTDA., contra decisão proferida nos autos da Ação Mandamental no 1001306-51.2018.811.0041, pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública, que deferiu o pedido liminar para determinar a suspensão dos efeitos do enquadramento ao Regime Especial de Fiscalização.

Sustenta o Recorrente a ausência de
fumus boni iuris
necessário ao deferimento liminar, considerando que a Notificação no 265895/693/11/2017, em 24/07/2017, “o contribuinte foi informado sobre o seu enquadramento no Regime Especial de Fiscalização, tendo sido demonstrada a utilização de crédito indevido no importe de R$ 943.596,56 na escrituração fiscal da agravada, obtidos de 3 (três) empresas, com destaque de ICMS nunca escriturado e recolhido.” (
sic
p. 6 – Id 3133819)

Enfatiza que a Agravada descumpre reiteradamente obrigações tributárias principal e acessória relativas ao ICMS, fatos configuradores inclusive de ilícito penal.

Ressalta que a suspensão da inscrição fiscal se deu em razão da Ação Fiscal no 153831, e não por conta da inclusão no Regime Especial de Fiscalização.

Assinala o respeito aos direitos do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal no âmbito administrativo.

Pugna, assim, pela atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso.

O efeito suspensivo foi deferido (id. 7400447).

Contrarrazões (id. 57748459).

Em que pese os autos não terem sido remetido com vista para a Procuradoria Geral de Justiça, considerando os precedentes da mesma matéria onde o Ministério Público tem se manifestado pela inexistência de interesse público, deixo de encaminhá-lo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

Cuida-se na origem, de mandado de segurança impetrado por
Templarium Agroindustrial Ltda
., impugnando ato coator consistente na suspensão de emissão de nota fiscal eletrônica, por meio do enquadramento da empresa no Regime Especial de Fiscalização – REF.

A empresa-agravada, alegou que o enquadramento se deu sem observância do devido processo legal, sem qualquer processo administrativo e por meio de simples Portaria [12/2017], e que a medida a está impedindo de exercer suas atividades empresariais.

A par disso, pugnou pela suspensão do ato restritivo, cujo pleito foi acolhido pelo magistrado
a quo
, nos seguintes termos: “...
DEFIRO A LIMINAR
para determinar
suspensão dos efeitos do enquadramento ao Regime Especial de Fiscalização - REF,
bem como que se abstenha de suspender a inscrição estadual da Impetrante, até o julgamento do mérito do presente mandamus
...”

Eis os fundamentos do
decisum
, no ponto de interesse:

[...]
Todavia, a presunção da legalidade dos atos de nenhum modo é extensiva, de sorte que fica a cargo da Administração Pública provar a relação de base da presunção, restando ao contribuinte ainda a possibilidade de infirmar o fato presumido, mediante a apresentação da oportuna prova em contrário.

Os supostos indícios de utilização indevida de

benefícios e/ou incentivos fiscais, ou quaisquer outras irregularidades, devem ser debatidos em
procedimento fiscal próprio
, tendo em vista que podem ensejar a revogação daquelas benesses.

É nesse passo que se insere a obrigatoriedade constitucional de oportunizar-se em tempo próprio e hábil o direito constitucional ao contraditório, isto porque além de ser verdadeira garantia do contribuinte, os atos jurídicos administrativos ou a aplicação de penalidades podem ser nulos, de pleno direito, inclusive.

Noutro bordo a jurisprudência dos tribunais é uníssona no sentido da impossibilidade de suspensão de emissão de notas fiscais eletrônicas para contribuintes inadimplentes.

(...)

No caso do regime especial, o Tribunal da Cidadania firmou diretriz no sentido de que “
o regime especial autorizado em lei estadual, porque impõe restrições e limitações à atividade comercial do contribuinte, viola a garantia constitucional da liberdade de trabalho, constituindo forma oblíqua de cobrança do tributo, que a jurisprudência do Tribunal sempre repeliu
”.

Dessa forma, destaco, à conclusão, que estão configurados os requisitos necessários à concessão da liminar, quais sejam, o
fumus boni iuris
, que se traduz na exata ausência de procedimento administrativo tributário com oportunidade de contraditório bilateral e o
periculum in mora
, em decorrência da suspensão da emissão se notas fiscais em desfavor da Impetrante.

Destaco, outrossim, que a não incide perigo de irreversibilidade ante a concessão da medida tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça, por entender que a concessão de liminar em mandado de segurança suspende a exigibilidade do crédito tributário até o trânsito em julgado, afastando a ocorrência da prescrição do débito (AgRg no REsp 1.375.895/RS), e no mesmo sentido reiterou “Ao que se tem, por força legal, concedida medida liminar em mandado de segurança, resta suspensa a exigibilidade do crédito tributário, não havendo falar em curso do prazo de prescrição enquanto perduram os efeitos da liminar deferida”, diz trecho da decisão no EREsp 449.679/RS.

Portanto, ante a presença dos requisitos ensejadores para a concessão da medida liminar, impõe-se o deferimento da medida.

[...]

Como se verifica, a medida foi deferida fundamentada na inobservância ao devido processo administrativo tributário.

Ocorre que, o agravante esclareceu, por meio do documento Informação n. 034/GMFT/SUCIT/SARP/SEFAZ/2017 [id n. 1169418], que o contribuinte foi cientificado do procedimento administrativo instaurado contra si por meio do
e-process
5308244/2017, ao qual foram apensados a CI 83/2017 e o Relatório Circunstanciado em que descreve os motivos do enquadramento da empresa no regime cautelar, com a finalidade de intimar o contribuinte afim de a prestar esclarecimentos acerca das inconsistências identificadas.

Daí que, pelo fato de não ter atendido à intimação do fisco, foi emitida a Notificação Fiscal no 265895/693/11/2017, em 24/07/2017, informando o contribuinte, de seu enquadramento em Regime de Fiscalização, cujo ato foi publicado no Diário Oficial n. 27069 (pag. 33).

Logo, ao que se afigura, foi emitida e publicada no Diário Oficial a Notificação Fiscal informando a empresa de pendências junto à SEFAZ-MT, o que afasta o argumento de que não lhe foi oportunizada ampla defesa.

Outrossim, o artigo 17, inc. XVIII, da Lei Estadual n. 7.098/98, atribui ao contribuinte a obrigação em acessar diariamente a escrituração fiscal, a fim de verificar as notificações e comunicações administrativo-tributárias que lhe forem enviadas eletronicamente pelas unidades fazendárias, como se infere:

“ Art. 17 São obrigações do contribuinte:

XVIII - informar à Administração Tributária e manter atualizados os endereços eletrônicos próprio, do seu preposto e do profissional de Contabilidade responsável pela respectiva escrituração fiscal e/ou contábil, bem como
acessá-los, diariamente, verificando as notificações e comunicações administrativo-tributárias, que lhe forem enviadas eletronicamente pelas unidades fazendárias.
(Acrescentado pela Lei 9.226/09)”. [grifei]

Logo, este juízo de cognição inicial, revela que a inclusão da agravada no Regime Especial de Tributação – RET, não se revestiu de ilegalidade, já que foi emitida notificação e intimação, sendo dever do contribuinte o acesso a escrituração fiscal para verificar suas notificações e comunicações.

Ademais, a inclusão da empresa, temporariamente, no Regime Especial de Fiscalização, não implica em impedimento ou obstáculo ao desenvolvimento das atividades econômicas, a não ser pelo fato de que, durante esse período preestabelecido de 90 (noventa) dias, terá que recolher o ICMS a cada operação, apresentando-a já no primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual, na forma dos artigos 915 e 916 do RICMS/MT.

Sendo assim, autorizadas as medidas em situações excepcionais por meio de lei, como é o caso, já que previsto no art. 34 da Lei Estadual n. 7.098/98
[1]
, bem como em regulamento, não há falar,
prima facie
, em desrespeito ao princípio constitucional do livre exercício da economia.

De igual modo, não vislumbro, também, ofensa à Carta Magna ou à Lei Estadual n. 7.098/98, haja vista que o único objetivo da medida é verificar as supostas práticas irregulares.

Além disso, a aplicação cautelar do controle especial da emissão das notas fiscais concede a empresa-agravada o direito de emitir Nota Fiscal Avulsa ou de Conhecimento de Transporte Avulso, conforme o caso, na Agência Fazendária, a cada operação de saída ou prestação de serviço, em substituição a nota fiscal eletrônica.

Ante o exposto DOU PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/05/2021