Tribunal: TJMT
Processo: 0023464-80.2019.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-24
Data de publicação: 2021-03-31

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DAS DEFESAS – 1) RECURSO DO APELANTE MAX – 1.1) PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS RATIFICADOS EM JUÍZO – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DOS NARCÓTICOS QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO AO ENVOLVIMENTO DO ACUSADO COM A MERCANCIA ILÍCITA DE DROGAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – 1.2) PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA ETAPA PENAL– IMPROCEDÊNCIA – COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM A CONFISSÃO ESPONTÂNEA – CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES – 1.3) PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 QUE ENCONTRA ÓBICE NA REINCIDÊNCIA DO ACUSADO – 1.4) REGIME MENOS GRAVOSO OBSTADO PELA REINCIDÊNCIA DO RÉU – 2) PRETENSÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 2.1) RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR – VIABILIDADE – NEGATIVAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA (APROXIMADAMENTE 23,281 KG DE MACONHA) NOS MOLDES DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS – 2.2) ALTERAÇÃO DOS FUNDAMENTOS PARA EXCLUSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 – PROCEDÊNCIA – ACUSADO QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 3) RECURSO DO APELANTE DANIEL – 3.1) PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 QUE ENCONTRA ÓBICE NA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 3.2) MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE IMPLICA NA PRESERVAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO FUNDAMENTADO NO ART. 33, § 2.o, B, E § 3.o DO CP E NA EXORBITANTE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA – 4) PREQUESTIONAMENTO –– APELO MINISTERIAL PROVIDO E DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO.
1.1. – Não prospera a almejada absolvição do delito de tráfico de drogas se as provas amealhadas aos autos, as circunstâncias da prisão e da apreensão de significativa quantidade de droga, aliadas aos depoimentos firmes e coerentes dos policiais que diligenciaram na ocorrência, revelam além de qualquer dúvida razoável tanto a materialidade quanto a autoria do narcotráfico;
1.2. – Descabida a pretendida redução da pena na segunda etapa dosimétrica por preponderância da confissão espontânea em relação à reincidência “não específica”, pois, correta a compensação da agravante do artigo 61, I do Código Penal com a atenuante da confissão, porquanto tratam-se de circunstâncias igualmente preponderantes;
1.3. – Escorreito o afastamento da especial diminutiva do § 4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que para sua incidência necessário se faz o preenchimento cumulativo dos requisitos legais: a) agente primário; b) com bons antecedentes; c) que não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. In casu, a reincidência do apelante Max impede a aplicação da benesse em questão;
1.4. – O regime inicial fechado deve permanecer intacto ante a reincidência do apelante (art. 33, § 2.o, b do CP, a contrario sensu) aliada a significativa quantidade de substâncias ilícitas apreendidas;
2.1. – Diante da apreensão de porções de cocaína e maconha, viável a fixação da pena-base acima do mínimo legal ao apelado, remanescendo legítima, portanto, a invocação que guarda pertinência com a dicção do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006;
2.2. e 3.1.– Sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas [23,281 kg de maconha], aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e, existindo fundamentação nesse sentido, escorreito o não reconhecimento da figura privilegiada aos réus;
3.2 – Embora alterado o quantum de pena originariamente fixado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes em relação ao apelado, necessária a conservação do regime inicial fechado, em consonância com o art. 42 da Lei de Drogas e Enunciado Orientativo n.o 47, editado pela c. TCCR/TJMT, in verbis: “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”.
4. A título de prequestionamento, resta integrado na fundamentação do voto o artigo infraconstitucional relacionado com a matéria debatida nas razões recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0023464-80.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MAX PINHEIRO BONFIM - CPF: 024.124.471-44 (APELANTE), JOSE DE ALENCAR SILVA - CPF: 064.977.641-00 (ADVOGADO), DANIEL ANDRADE DA SILVA (APELANTE), DANIEL ANDRADE DA SILVA (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), DANIEL ANDRADE DA SILVA (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MAX PINHEIRO BONFIM - CPF: 024.124.471-44 (APELADO), JOSE DE ALENCAR SILVA - CPF: 064.977.641-00 (ADVOGADO), DANIEL ANDRADE DA SILVA (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS DOS RÉUS E PROVEU O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO
ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI N.o 11.343/2006
– IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DAS DEFESAS – 1)
RECURSO DO APELANTE
MAX
– 1.1)
P
LEITO
ABSOLUTÓRIO
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE
– MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS –
TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS RATIFICADOS EM JUÍZO –

CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DOS NARCÓTICOS QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO AO ENVOLVIMENTO DO ACUSADO COM A MERCANCIA ILÍCITA DE DROGAS
– CONDENAÇÃO MANTIDA –
1.2)

PRETENDIDA
REDUÇÃO DA PENA
PARA O MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA ETAPA PENAL– IMPROCEDÊNCIA – COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM A CONFISSÃO ESPONTÂNEA – CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES –
1.3)
PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA
ESPECIAL DIMINUTIVA DO
ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006
QUE ENCONTRA ÓBICE NA REINCIDÊNCIA DO ACUSADO –
1.4)

REGIME MENOS GRAVOSO OBSTADO PELA REINCIDÊNCIA DO RÉU
–
2)
PRETENSÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
–
2.1)

RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR – VIABILIDADE –
NEGATIVAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA
(
APROXIMADAMENTE 23,281 KG DE MACONHA) NOS MOLDES DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS –
2.2)
ALTERAÇÃO DOS FUNDAMENTOS PARA EXCLUSÃO
DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 – PROCEDÊNCIA – ACUSADO QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
3)
RECURSO DO APELANTE
DANIEL
– 3.1)
PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA
ESPECIAL DIMINUTIVA DO
ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006
QUE ENCONTRA ÓBICE NA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
3.2)

MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE IMPLICA NA PRESERVAÇÃO DO
REGIME INICIAL
FECHADO FUNDAMENTADO NO ART. 33, § 2.o,
B
, E § 3.o

DO CP E NA EXORBITANTE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA – 4) PREQUESTIONAMENTO ––
APELO MINISTERIAL PROVIDO E DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO.

1.1.

–
Não prospera
a almejada absolvição do delito de tráfico de drogas se as provas amealhadas aos autos, as circunstâncias da prisão e da apreensão de significativa quantidade de droga
, aliadas aos
depoimentos firmes e coerentes dos policiais que diligenciaram na ocorrência
,
revelam além de qualquer dúvida razoável
tanto a materialidade quanto a autoria do narcotráfico;

1.2.

–
Descabida a pretendida redução da pena na segunda etapa dosimétrica por preponderância da confissão espontânea em relação à reincidência “não específica”, pois, correta a compensação da agravante do artigo 61, I do Código Penal com a atenuante da confissão, porquanto tratam-se de circunstâncias igualmente preponderantes;

1.3.
–
Escorreito
o afastamento da especial diminutiva do §
4.
o do artigo
33
da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que para sua incidência necessário se faz
o
preenchimento cumulativo dos requisitos legais: a) agente primário; b) com bons antecedentes; c) que não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.
In casu
, a reincidência do apelante Max
impede a aplicação da benesse em questão;

1.4. –
O
regime inicial fechado deve permanecer intacto ante a reincidência do apelante (art. 33, § 2.o,
b
do CP,
a

contrario sensu
) aliada a significativa quantidade de substâncias ilícitas apreendidas;

2.1.
– Diante da apreensão de porções de cocaína e maconha,
viável a fixação da pena-base acima do mínimo legal ao apelado, remanescendo legítima, portanto, a invocação que guarda pertinência com a dicção do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006;

2.2.

e

3.1.–
Sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas [
23,281 kg de maconha]
, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e, existindo fundamentação nesse sentido, escorreito o não reconhecimento da figura privilegiada aos réus;

3.2
– Embora alterado
o
quantum
de pena originariamente fixado
pela prática do crime de tráfico de entorpecentes em relação ao apelado, necessária a conservação do regime inicial fechado, em consonância com o art. 42 da Lei de Drogas e Enunciado Orientativo n.o 47, editado pela c. TCCR/TJMT,
in verbis
:
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”
.

4.
A título de prequestionamento, resta integrado na fundamentação do voto o artigo infraconstitucional relacionado com a matéria debatida nas razões recursais.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

MAX PINHEIRO BONFIM

DANIEL ANDRADE DA SILVA

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

DANIEL ANDRADE DA SILVA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

MAX PINHEIRO BONFIM, DANIEL ANDRADE DA SILVA
e o
MINISTÉRIO PÚBLICO
recorrem da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 9.a Vara Criminal e Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá-MT nos autos da ação penal n.o 23464-80.2019.811.0042 – Código 581147, por meio da qual o

primeiro
foi condenado à pena de
6 (seis) anos de reclusão
, em regime

inicial
fechado
, além do pagamento de
60
0 (seiscentos) dias-multa
, fixados unitariamente no mínimo legal e o
segundo
à reprimenda de
5 (cinco) anos de reclusão
, no regime inicial
fechado
e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, em virtude da prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput,
da Lei n.o 11.343/2006.

O i.
Órgão Ministerial
, em razões recursais apresentadas por meio do ID 56820973 e ID 56820974,
requer a reforma
do r.
decisum
a fim de que seja exasperada a pena base do apelado
Daniel
, mediante a valoração negativa da
quantidade de entorpecente
apreendido (23,281 kg de maconha), e ainda mantido o afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no §4o do art. 33, visto que
“a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1a fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no §4o do art. 33 da Lei de Droga (3a fase) – por demonstrar que o apelado se dedica à atividade criminosa da traficância – não configura bis in idem”
(sic).
Ao final,
prequestiona
toda a matéria constitucional e infraconstitucional relativa às teses deduzidas no recurso, para fins de interposição de recursos perante as instâncias extraordinárias.

Já a i. Defesa do réu
MAX
materializou suas razões de apelação no ID 56820979, sustentando, inicialmente, a
ausência de provas quanto a autoria delitiva
, pois
“não ocorreu o crime de tráfico de drogas consumado, mas tão somente uma possibilidade de realizar venda futura (...) em que pese o apelante ter guardado a droga para outrem, Max não cometeu o crime de tráfico (...)”
(sic). Quanto a dosimetria, pugna pela
diminuição da pena na segunda fase penal
, pois, considerando que o apelante tem em seu benefício a atenuante da confissão espontânea e não se tratando de reincidência específica, imperiosa a redução da reprimenda no patamar mínimo. Requer também o reconhecimento da causa especial de diminuição da pena prevista no
§4o do art. 33 da Lei de Drogas
,
ao que agrega o pleito de imposição de
regime prisional
menos gravoso [semiaberto].

Por sua vez,
nas razões recursais
disponíveis no documento digital de ID 56820981 e ID 56820982
, o acusado
DANIEL
postula
o reconhecimento da
figura privilegiada do § 4.o do art. 33 da Lei de Drogas
com incidência na fração máxima de 2/3 (dois terços),
ao argumento de que o acusado preenche
todos os requisitos necessários à
concessão da benesse intitulada “tráfico privilegiado”
, bem como a
fixação de regime semiaberto
para cumprimento da reprimenda, nos moldes da Súmula 719, do STF. Ao final, prequestiona os artigos 33, §4o e 42, ambos da Lei no. 11.343/06, artigos 59 e 33 do CP e ainda, a Súmula 719, do Supremo Tribunal Federal.

Contrarrazões defensivas do réu
Daniel
ao recurso do Ministério Público são vistas no ID 56820926 e ID 56820987, pugnando pelo seu desprovimento, enquanto as contrarrazões ministeriais aos apelos dos réus
encontram-se no ID 56820983 e 56820984, de igual modo vindicando o desprovimento das irresignações adversas.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 63680988, opina pelo
provimento
do apelo ministerial e
desprovimento
dos recursos defensivos.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em sede de juízo de admissibilidade recursal, registra-se que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha
capacidade
e
legitimidade
para fazê-los, e os meios processuais escolhidos mostram-se
adequados
e
necessários
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço dos apelos
manejados por
MAX PINHEIRO BONFIM, DANIEL ANDRADE DA SILVA
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para admissibilidade.

Segundo se infere dos autos,
MAX PINHEIRO BONFIM
e
DANIEL ANDRADE DA SILVA

foram denunciados como incursos nas sanções do

artigo 33,
caput
,
da Lei n.o 11.343/06
, porque no dia
28 de maio de 2019
, por volta 13h10, na Rua 34, no bairro Altos da Serra, nesta Capital, agindo em coautoria e unidade de desígnios,
traziam consigo
e
tinham em depósito

droga
causadora de dependência física e/ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Narra a peça inaugural que na aludida data, após policiais militares receberem denúncia anônima que um indivíduo de nome
Daniel
estaria comercializando entorpecentes no citado endereço, diligenciaram até o local e visualizaram o aludido denunciado, o qual empreendeu fuga assim que avistou os policiais, contudo, foi detido. Ato contínuo, durante abordagem pessoal em
Daniel
, foi encontrado
uma porção de maconha, pesando 41,05g (quarenta e um gramas e cinco centigramas)
e ainda, informado à guarnição a existência de mais entorpecentes na residência do seu amigo
Max
, também morador da Rua 34.

Consta ainda na peça inaugural, que os agentes de segurança pública deslocaram até o imóvel de
Max
, ocasião em que esse segundo suspeito recepcionou os militares e confirmou a existência de entorpecentes na casa. Na sequência, durante buscas na residência, foram localizados em um dos quartos
31 (trinta e um) tabletes
de substância entorpecente análoga à
maconha
, pesando o total de
23,240kg (vinte e três quilogramas e duzentos e quarenta gramas)
.

Ainda nos moldes da denúncia, o increpado
Max
, na ocasião da apreensão dos entorpecentes, confidenciou aos policiais que juntamente com o denunciado
Daniel
, compraram o material ilícito pelo valor de R$10.000,00 (dez mil reais) e já haviam vendido parte da droga. [Denúncia, ID 56820497).

Passo, pois, à análise das pretensões recursais deduzidas pelas partes.

I – DO RECURSO DO APELANTE
MAX PINHEIRO BONFIM
:

I.1 –
Do pleito absolutório por insuficiência de provas quanto à autoria delitiva
:

Não obstante o ora apelante
MAX

almeje ser
absolvido do crime pelo qual foi condenado
, com fulcro na suposta
fragilidade do c
onjunto probatório
,
inapto, no seu entender, para sustentar o decreto condenatório; a

prova da existência do delito de narcotráfico
encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante de ID 56820498, p. 2; Boletim de Ocorrência no. 2019.159793 de ID 56820498, p. 4-6; Termo de Apreensão de ID 56820499, p. 6; Laudo Pericial no. 3.14.2019.55519-01 de ID 56820000, p. 1-3 e, depoimentos testemunhais amealhados aos autos.

Com relação à
autoria
delitiva
, constata-se que sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,
MAX
admitiu que os fatos narrados na denúncia são parcialmente verdadeiros. Disse que a droga estava no interior da sua residência, contudo, negou o envolvimento com a narcotraficância. Alegou que juntamente com
Daniel
foram abordados em frente ao seu domicílio e de imediato, os agentes de segurança pública adentraram o local. Pontuou que no dia anterior,
Daniel
lhe pediu para guardar o entorpecente e o dono desse material ilícito, conhecido como
“Jibóia”
, iria buscar posteriormente. Pelo armazenamento das substâncias entorpecentes, afirmou que
Daniel
ganharia R$ 500,00 (quinhentos reais), ressaltando que apenas estava fazendo um favor ao amigo, não receberia nada em troca. (Relatório de mídias, ID 56820999).

Por sua vez, o réu
DANIEL
, em juízo, sustentou que um colega de apelido “Jibóia” lhe pediu para guardar durante aproximadamente dois dias substâncias ilícitas, o que foi prontamente atendido. Ato contínuo, sua genitora encontrou o entorpecente e ordenou para que retirasse da casa, oportunidade em que solicitou para
Max
que guardasse a droga em sua residência. Por fim, confirmou que receberia R$500,00 (quinhentos reais) pelo armazenamento do material ilícito, destacando que aceitou fazer isso, pois, estava precisando de dinheiro. (Relatório de mídias, ID 56820999).

Sucede que os policiais militares
Lorivaldo Amorim e Plínio Cristiano
, em semelhantes depoimentos em juízo, declararam que o fato ora apurado surgiu após o recebimento de uma denúncia anônima indicando local em que estava ocorrendo mercancia ilícita. Deslocaram até o endereço declinado e abordaram um dos suspeitos (Daniel), que estava na posse de uma porção de maconha e indicou à guarnição que o restante da droga estaria na residência do Max. Nesse imóvel, o ora apelante indicou onde estavam escondidos os entorpecentes. Segundo as informações dos suspeitos, eles adquiriram o material ilícito pelo valor de dez mil reais e revenderiam, pois, se encontraram em precária situação econômica. (
Relatório de mídias, ID 56820999).

Agregando mais informações hábeis à sustentação do édito condenatório, o investigador de polícia civil
Ailton Afonso
, em juízo, asseverou ter participados das investigações posteriores a prisão do acusado, esclarecendo que sua equipe diligenciou até o endereço dos suspeitos, ocasião em que os vizinhos confirmaram que eles comercializavam pequenas e grandes porções de droga e possivelmente estariam envolvidos com uma facção criminosa, máxime pelos comandos dessa organização pichados nos muros. (
Relatório de mídias, ID 56820999).

Neste ponto, importa consignar que o só fato de as testemunhas em questão consistirem nos policiais que diligenciaram na fase inquisitiva
não retira a credibilidade ou afasta a idoneidade dos seus relatos judiciais, os quais são firmes, coerentes e harmônicos entre si, demais disso, foram prestados mediante compromisso legal, sendo certo, outrossim, que estão em consonância com as circunstâncias das prisões dos réus e da apreensão do entorpecente, demais disso, inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que aos agentes estatais interessaria implicar gratuita e injustificadamente o ora apelante no evento ilícito.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.o 08
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“08.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Soma-se a isso o fato de que,
de acordo com o
laudo pericial no. 3.14.2019.55519-01 (ID 56820000 – p. 1-3), foram apreendidos o total de
01 (uma) porção,
pesando

41,05g (quarenta e uma gramas e cinco centigramas)
e
31 (trinta e um) tabletes,
com peso total de

23,240kg (vinte e três quilogramas e duzentos e quarenta gramas)
,
todos de
maconha
,

situação claramente sugestiva de difusão ilícita, sendo
conveniente lançar mão da lição do eminente Ministro Alexandre de Moraes, para fins de efetiva análise do que poderia abranger a expressiva quantidade de entorpecente apreendida com o réu:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama
, diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
". (Moraes, Alexandre de. Legislação Penal Especial, 10a Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 114) – Grifei.

Deste modo, o simples fato de ‘
guardar
’

as substâncias ilícitas com
finalidade comercial
, por si só, já caracteriza o crime tipificado no
caput
do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, o qual detém
natureza de ação múltipla ou mista alternativa
, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas especificadas. Coadunando com tal entendimento, tem-se outro enunciado da Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça:

“Enunciado Orientativo n.o
7
- O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017). Grifei.

Diante deste cenário, concluo que as provas produzidas no curso de ambas as fases de persecução criminal, portanto, em
observância à regra do art. 155 do Código de Processo Penal
, são suficientes para demonstrar,
além da dúvida razoável
, que apelante
MAX PINHEIRO BONFIM

guardava
drogas ilícitas com
desiderato

mercantil
, a inviabilizar, em todo caso, a absolvição por insuficiência probatória. A propósito, colaciono entendimento jurisprudencial dessa eg. Terceira Câmara Criminal em caso semelhante aos autos:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS
– 1.
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DO CRIME DE TRÁFICO DE ESTÁ SOBEJAMENTE COMPROVADA – LAUDO PRELIMINAR E DEFINITIVO DE CONSTATAÇÃO - DEPOIMENTOS SEGUROS E COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS
– 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO COESO PARA ALICERÇAR A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – 3. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO §4.o DO ART. 33 DA LEI No. 11.343/06 - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – EVIDENCIADA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – OCORRÊNCIA DE OUTROS REGISTROS CRIMINAIS, PELO MESMO CRIME – RECUSRSO DESPROVIDO. 1.
Impossibilidade de absolvição do apelante quanto aos crimes descritos no artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que resta sobejamente comprovado nos autos a conduta delituosa do recorrente. A existência do crime de tráfico de drogas é clara e está comprovada por meio dos laudos preliminar e definitivo, além das demais provas colhidas durante a instrução processual. Demais disso, os depoimentos dos policiais militares se mostraram imparciais, coesos e harmônicos, sendo, assim, válidos para amparar o édito condenatório
. 2. Embora o apelante almeje a isenção de sua responsabilidade pela traficância, alegando que a droga apreendida seria para o seu próprio consumo, sua versão encontra-se isolada, pois o conjunto probatório contém elementos suficientes de prova da mercancia.
Os depoimentos dos policiais responsáveis pelas investigações que resultaram na prisão em flagrante do apelante, ao serem ouvidos em juízo, confirmaram a versão apresentada na fase policial
. 3. Para a incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. No caso em apreço, o recorrente ostenta condenação pelo mesmo crime em epígrafe, que pode ser considerado a seu desfavor para concessão do referido redutor”.
(N.U 0006593-77.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/09/2020, Publicado no DJE 21/09/2020) – destaquei.

Portanto, considerando que a r. sentença se lastreou em adequado exame do contexto probatório, de rigor a manutenção da condenação do réu
MAX PINHEIRO BONFIM
nas disposições do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006.

I.2 –
Da diminuição da pena na segunda fase penal
:

Na segunda etapa penal, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, mesmo nos casos em que aquela seja qualificada e esta seja específica [Precedentes do STJ].

No caso dos autos, agiu com acerto a i. sentenciante ao promover a compensação da agravante do artigo 61, I do Código Penal com a atenuante da confissão espontânea, pois, tratam-se de
circunstâncias igualmente preponderantes.
Logo, totalmente descabida a pretensão defensiva para redução da pena nesta etapa dosimétrica, por preponderância da atenuante da confissão em relação à reincidência não específica.

A propósito:

“(...) IV - Resulta imperativo considerar o entendimento firmado no julgamento do HC n. 365.963/SP (de minha relatoria, DJe 23/11/2017), oportunidade em que a Terceira Seção desta Corte
pacificou entendimento no sentido de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito
.

V -
Referido julgamento assentou-se na premissa de que o réu, mesmo ostentando condenação anterior por delito idêntico, não merece maior reprovabilidade na sua conduta, haja vista que, após a reforma da Parte Geral do Código Penal, operada em 11/7/1984, não há mais distinção entre os efeitos da reincidência genérica e específica, sendo inadmissível que o aplicador da lei assim o proceda, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade
.

VI - Nesse contexto, alinhado à jurisprudência que se firmou no âmbito da Terceira Seção, extrai-se que a reincidência específica, justamente por não possuir maior desvalor no confronto com a atenuante da confissão espontânea, também não pode ensejar maior incremento da pena quando incidir, de forma isolada, na segunda fase da dosimetria. (...)”
(STJ. HC 617049/SP. Rel. Min. FELIX. QUINTA TURMA Data do Julgamento 17/11/2020. DJe 23/11/2020) – destaquei.

I.3 –
Da
incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas e da fixação de regime mais brando
:

Subsidiariamente
,
MAX
vindica o reconhecimento da
figura privilegiada
[art. 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/06] e a fixação de
regime mais brando
para o início do cumprimento da pena

Mais uma vez, razão não lhe assiste.

Na
terceira fase dosimétrica
, para o ora recorrente não foi reconhecida nenhuma causa de aumento ou de diminuição de pena, assim invocando-se a i. sentenciante, quanto à
especial diminutiva do § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006,
in verbis
:

“(...)
Terceira fase
:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é,
ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas
, nem integrar organização criminosa.

No presente caso, considerando que além do condenado possuir em seu desfavor uma ação penal em trâmite e uma condenação por crime de corrupção ativa, conforme folha de antecedentes criminais (anexo).

Ainda, verifico que o relatório policial (fls. 49/51), concluiu, em síntese, que o denunciado MAX PINHEIRO BONFIM:

“(...) Segundo moradores era grande a movimentação de pessoas que frequentavam a casa do suspeito MAX (...) segundo parentes ele teria desistido do tratamento e preferiu ficar com os desocupados “BANDIDOS” da rua.

Informamos que quadra em que os suspeitos moram esta demarcada com ameaças do CV e se os dois [MAX e DANIEL] tem autorização para vender entorpecentes na Rua, com certeza eles fazem parte da facção (...) os moradores que conhecem os indiciados, alegaram que está residência sempre estava cheia de adolescentes, e outros elementos que fazem uso de entorpecentes muitas vezes na Rua (...)”.

Assim, verifico que sobejam elementos que demonstram que o condenado é contumaz na prática do tráfico de drogas e na dedicação a atividade criminosa, motivos que ensejam na negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas.

A esse respeito é como se posiciona o Tribunais Pátrios: (...)

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é,
ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa
nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas. (...)”.
(sic. ID 56820964 – p. 1-3)

A teor do disposto no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico
de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Desse modo, tratando-se de réu
reincidente
,
em virtude da condenação transitada em julgado oriunda da 7.a Vara Criminal desta Capital [Proc. 10185-71.2012.811.0042 e Código 330016],
escorreito o afastamento da especial diminutiva em questão
, porquanto não preenchidos todos os requisitos necessários para a concessão da referida benesse.

Assim, mantém-se hígida a reprimenda tal como estabelecida em primeira instância em
6 (seis) anos de reclusão
e pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Quanto ao regime para o cumprimento da pena deverá permanecer no inicial
fechado

para

MAX PINHEIRO BONFIM
, em virtude da reincidência do apelante (art. 33, § 2.o,
b
, do Código Penal –
a contrario sensu
) e do disposto no artigo 33, §3.o do mesmo
Códex,
além da
exorbitante quantidade de droga apreendida
.

II – DA IRRESIGNAÇÃO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO

II.1 –
Da pena base:

Nesse ponto, o douto
Parquet

vindica a exasperação da pena base em desfavor do apelado
DANIEL ANDRADE DA SILVA
, mediante a valoração negativa da
quantidade
de droga apreendida (
23,281 kg de maconha
), consoante disposto no art. 42 da Lei no. 11.343/06.

Extrai-se da r. sentença que assim fora dosada a pena-base do ora apelado,
in litteris
:

“...Da Conduta do Acusado DANIEL ANDRADE DA SILVA.

Primeira fase
:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex
(culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; o comportamento da vítima
) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei n°. 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e
quantidade
da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n°. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade da droga
, na fixação da pena base,
verifica-se que há razão para redimensionar-se a reprimenda
, lembrando que o entorpecente pesou grande quantidade, sendo esta de 23,281,05Kg (vinte e três quilos, duzentos e oitenta e um gramas e cinco centigramas) de substância análoga à “MACONHA”. Entretanto, a fim de evitar “bis in idem”, deixo para considera-la na Terceira Fase da Dosimetria da Pena.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração
a situação em que o fato delituoso ocorreu
.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, compreende-se, através de detida análise dos autos, inexistir dados desfavoráveis na vida pregressa do réu que possam incidir prejudicialmente em sua vivência atual.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Assim, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa. (...)”
(Sic, ID 56820962, p. 23).

Como se vê, d
essume-se do édito condenatório que a d. magistrada sentenciante, embora tenha considerado que foi apreendida exorbitante quantidade de droga, fixou a pena base do apelado no mínimo legal, postergando a análise dessa circunstância para a terceira fase dosimétrica.

Nesse cenário, considerando que na hipótese foram apreendidos
01 (uma) porção,
pesando

41,05g (quarenta e uma gramas e cinco centigramas)
e
31 (trinta e um) tabletes,
com peso total de

23,240kg (vinte e três quilogramas e duzentos e quarenta gramas)
,
todos de
MACONHA,
viável o acolhimento do pedido da acusação quanto à quantidade de droga para o
incremento da
sanção basilar,
pois
idônea a valoração negativa conferida exclusivamente em atenção à exegese do artigo 42 da Lei n.o 11.343/06
, consoante entendimento do eg. Superior Tribunal de Justiça:
“(...) no momento da fixação da pena-base dos crimes abarcados pela Lei n. 11.343/2006, o julgador deve valorar, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais,
a natureza e a quantidade da droga apreendida, de acordo com o que dispõe o art. 42 da referida lei
. De fato, como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou
quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa
. Precedentes.”
(AgRg no HC 568569/MS. Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro. Sexta Turma. Data do Julgamento 15/12/2020. DJe 18/12/2020) – destaquei.

Logo, r
econhecida como desfavorável
a quantidade da droga
,
uma vez que foram apreendidos aproximadamente
23,281kg (vinte e três quilogramas e duzentos e oitenta e um gramas) de maconha
, o que demonstra o dolo intenso do acusado e justifica a exasperação perpetrada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, pois legítima, na hipótese, a invocação da dicção do
artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006
, justamente em virtude da quantidade dos entorpecentes apreendidos,
reajusto a pena-base de
DANIEL ANDRADE DA SILVA
pela prática do crime de tráfico de drogas para o patamar de
6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa
, correspondente a 1/6 (um sexto) do intervalo entre as penas mínima e máxima do tipo penal, máxime pela exorbitante quantidade de material ilícito apreendido com o apelado, em conformidade com a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 2. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que
a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa,
fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade”.
(STJ – AgRg no AREsp 1744002/SE. Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA. QUINTA TURMA. Data do Julgamento 15/12/2020. DJe 17/12/2020) – destaquei.

II.2 –
Da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4o, da Lei no. 11.343/2006:

Como segundo pedido constante da irresignação ministerial verifica-se a intenção em ver afastada a especial diminutiva do art. 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006, com fundamento diverso aquele disposto no edito condenatório.

Sustentou o i.
Parquet
nas razões recursais que
“a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1a fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no §4o do art. 33 da Lei de Droga (3a fase) – por demonstrar que o apelado se dedica à atividade criminosa da traficância –
não configura bis in idem
”
. (sic. ID 56820974, p. 3).

É cediço que cabe ao magistrado, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase dosimétrica, a fim de exasperar a pena-base ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado,
quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes,
ou modular sua fração de incidência.

Corrobora esse entendimento, o aresto que segue:

“(...) Segundo

entendimento

assente

deste

Tribunal

Superior,

a quantidade,

a

natureza e/ou diversidade da droga apreendida, podem ser

utilizadas

tanto na primeira fase de fixação das penas, como circunstância judicial desfavorável prevalente, ex vi do art. 42 da Lei

n.o 11.343/2006, ou na terceira etapa, para afastar a aplicação da

causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da

Lei n.o 11.343/2006, por denotarem, com base nas peculiaridades do

caso concreto, efetiva e inequívoca dedicação habitual do Agente à

prática

de

atividades

criminosas ou sua atuação como membro de organização de tal natureza
. (...)”
(STJ. AgRg no AREsp 1412648/SP. Relatora Ministra LAURITA VAZ. Sexta Turma. Data do Julgamento 10/12/2019. DJe 17/12/2019) – destaquei.

Após detida análise dos autos,
a razão assiste o i. Órgão Ministerial.

Isso porque, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de drogas, elevando as penas previstas na lei anterior, a Lei n.o 11.343/06 instituiu uma benignidade modulada em relação ao pequeno traficante que se inicia nesta seara, a partir de uma medida de política criminal que busca beneficiar aquele que incorreu na prática uma única vez, levando-se em conta o pequeno viciado e o traficante individual e ocasional.

Como dito, o §4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem o seu centro de gravidade no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe que ainda não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão.

Na hipótese, com o apelado DANIEL e seu comparsa MAX foram apreendidos exorbitante quantidade de drogas,
23,281kg (vinte e três quilogramas e duzentos e oitenta e um gramas) de maconha
, acondicionados em 31 (trinta e um) tabletes e 01 (uma) porção menor, a
afastar qualquer indicativo de que se tratava de pessoa iniciante ou amador na prática criminosa
, ao revés, demonstra sua
dedicação às atividades criminosas.

Nesse ponto, colaciono recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, em caso idêntico aos autos,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL

NO HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. CONDENAÇÃO SUPERIOR A 4 ANOS. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO DESPROVIDO.

I – (...)

III -
O parágrafo 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes
.

IV -
Quanto ao punctum saliens, na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na grande quantidade e diversidade de drogas aprendidas (07 porções de maconha, pesando 19, 3g, 05 porções de cocaína,com peso de 1,1g, 98 porções de cocaína, pesando 21,1g, 31 porções de maconha, com peso de 72,2g, e 01 porção de maconha, pesando 704,3g), e nas demais circunstâncias da apreensão e da prisão em flagrante do paciente, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Rever esse entendimento demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus
.

V -
É entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base, na primeira fase da dosimetria, e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem. Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006" (ARE n. 666.334/RG, Rel.:Min. Gilmar Mendes, DJ de 6/5/2014)
.

VI - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. VII - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2o, b, e parágrafo 3o, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no HC 624261/SP. Rel. Min. FELIX FISCHER. QUINTA TURMA. Data do Julgamento 15/12/2020. DJe 17/12/2020) – destaquei.

Ademais, sem a pretensão de incorrer em qualquer
bis in idem
, mas tendo em linha de conta o entendimento

do Colendo Superior Tribunal de Justiça [AgRg no REsp 1846545/SP, Rel.: Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 27/02/2020],
a quantidade elevadíssima de entorpecente apreendido em poder
do apelado –

23,281kg (vinte e três quilogramas e duzentos e oitenta e um gramas) de maconha
,
denota traficância de larga escala
, pois, as grandes apreensões de entorpecente possuem elevado valor econômico, o que está a robustecer a pretensão ministerial quanto à impossibilidade de reconhecimento, na hipótese, da figura do tráfico-privilegiado.

Dessa forma,
constatada abundantemente a impossibilidade de incidência da aludida causa especial de diminuição de pena ante
a sua dedicação às atividades criminosas
, haja vista
a exorbitante quantidade de entorpecentes apanhados com o apelado,
aliada
às circunstâncias do fato, acolho a pretensão recursal para modificar os fundamentos dispostos na sentença quanto ao afastamento da
minorante do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006
, nos moldes acima exarados.

Por consequência, à luz das modificações operadas na dosimetria penal, passo a materializar a nova reprimenda do réu
DANIEL ANDRADE DA SILVA
pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/06).

Na
primeira fase
da avaliação dosimétrica, acolhida a irresignação da acusação, fixo a sanção basilar em
6 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
e pagamento de
666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa,
em razão do

desvalor conferido à
quantidade de entorpecentes
apreendidos (
aproximadamente 23,281kg de maconha
).

Na
segunda fase
, conservo em benefício do acusado as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa e reduzo a pena intermediária para
05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa
.

E na última etapa dosimétrica,
diante do acolhimento da pretensão ministerial
,
mantenho o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, em razão da dedicação do réu às atividades criminosas,
tornando a
REPRIMENDA DEFINITIVA
em
05 (cinco) anos,

6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, e pagamento de
560 (quinhentos e sessenta) dias-multa
,
calculados cada qual na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, à míngua de outras causas modificativas.

III – DO RECURSO DO RÉU
DANIEL ANDRADE DA SILVA
:

III.1 –
Da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4o, da Lei no. 11.343/2006 e do regime de cumprimento de pena:

A i. defesa com fulcro no raciocínio de que a causa de diminuição
prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06 é benesse que foi tolhida da ora apelante sem fundamento concreto para tanto, a despeito de sua primariedade e dos bons antecedentes.

O pleito não merece guarida.

Consoante linhas volvidas, a causa minorante prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06 concomitantemente também foi objeto de irresignação da acusação em desfavor do ora apelante e, nessa instância revisora foi acolhida a pretensão ministerial para exasperar a sanção basilar em razão da quantidade de droga apreendida, bem como para manter a não incidência da aludida causa especial de diminuição da pena, tendo em vista a evidenciada dedicação de
DANIEL ANDRADE DA SILVA
às atividades criminosas, máxime diante da vultosa quantidade de substâncias ilícitas apreendidas.

Sob esses fundamentos é que se mantém o afastamento da especial diminutiva do
artigo 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006
.

Quanto à pretensa
alteração do regime inicial de cumprimento da pena
, também está fadada ao insucesso.

In casu
, a fundamentação da magistrada singular se apresenta modelar e embora
alterado nesta instância revisora a pena privativa de liberdade estabelecida, cujo
quantum
imposto não supera o total de 08 (oito) anos de reclusão, é certo que persiste em desfavor do apelante a dicção do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006.

A propósito, tal entendimento está em consonância com o expresso no
Enunciado Orientativo n.o 47
, editado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT,
in verbis
:
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”

Portanto, é escorreita a
manutenção do regime inicial fechado
, de acordo com o art. 42 da Lei de Drogas.

IV –
DO PREQUESTIONAMENTO:

A título de prequestionamento, destaco que, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF – 20180020004524 RAG – 0000452-14.2018.8.07.0000 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 15/03/2018), os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais referidos nas razões de apelação, relacionados que estão com as teses sustentadas nestes recursos, foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionados.

V –
CONCLUSÃO
:

Com esses fundamentos, conheço e
NEGO PROVIMENTO
aos recursos de apelação criminal interpostos pelos réus
MAX PINHEIRO BONFIM
e
DANIEL ANDRADE DA SILVA
e, lado outro, conheço e
DOU PROVIMENTO
ao apelo do
MINISTÉRIO PÚBLICO
,

para valorar negativamente a quantidade de droga apreendida, em atenção à exegese do artigo 42 da Lei n.o 11.343/06, na primeira fase dosimétrica do crime de tráfico de drogas em relação ao apelado
DANIEL ANDRADE DA SILVA
e para manter o afastamento da minorante prevista no §4o do art. 33 da Lei de Drogas, em razão da dedicação do acusado às atividades criminosas, tornando a
reprimenda definitiva no patamar de
05 (cinco) anos,

6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
,
no regime inicial fechado e
pagamento de
560 (quinhentos e sessenta) dias-multa
,
unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do menor salário mínimo vigente à época do fato,
nos autos d
a ação penal n.o 23464-80.2019.811.0042, que tramitou perante o d. juízo da 9a Vara Criminal e Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá-MT.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/03/2021