Tribunal: TJMT
Processo: 1005683-28.2017.8.11.0000
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-05
Data de publicação: 2021-08-17

Ementa:
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – PRETENSÃO DE INABILIDATÇÃO DA PROPONENTE VENCEDORA – QUALIFICAÇÃO TÉCNICA – APRESENTAÇÃO DE CUSTOS DE HORAS EXTRAS NA JORNADA ESPECIAL 12X36 – SÚMULA 444 TST - QUALIFICAÇÃO ECONOMICO-FINANCEIRA – DILAÇÃO PROBATÓRIA - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.
1 - A pretensão da Impetrante, de que as Autoridades Coatoras deveriam declarar a empresa proponente vencedora inabilitada por fraude e falsa qualificação econômico-financeira, não se coaduna com a natureza do mandado de segurança, pois a solução da controvérsia a respeito do alegado demanda dilação probatória.
2 - Reconhecida a validade do regime de compensação de 12x36 horas, quando autorizado por norma coletiva, não incide horas extras na referida jornada especial, uma vez que a Súmula 444 do TST dispõe que o empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.
3 - Nas licitações para contratação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, os atestados de capacidade técnica devem comprovar a aptidão da licitante na gestão de mão de obra, e não na execução de serviços idênticos aos do objeto licitado, sendo imprescindível motivar tecnicamente as situações excepcionais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005683-28.2017.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Edital, Adjudicação]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JOSE FLAVIO ANDRADE ZAMARIOLI - CPF: 908.769.201-30 (ADVOGADO), LUPPA-ADMINISTRADORA DE SERVICOS E REPRESENTACOES COMERCIAIS LTDA - CNPJ: 00.081.160/0001-02 (IMPETRANTE), SECRETÁRIO DE ESTADO DE TRABALHO E ASSISTÊNCIA SOCIAL (IMPETRADO), Pregoeiro Oficial da SETAS - MT (IMPETRADO), PREGOEIRO OFICIAL DA SETAS (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), PONTUAL SOLUCOES E SERVICOS LTDA - ME - CNPJ: 20.842.298/0001-94 (TERCEIRO INTERESSADO), LIDERANÇA LIMPEZA E CONSERVAÇÃO LTDA (TERCEIRO INTERESSADO), LUGGER MULTISSERVIÇOS - EIRELI (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – PRETENSÃO DE INABILIDATÇÃO DA PROPONENTE VENCEDORA – QUALIFICAÇÃO TÉCNICA – APRESENTAÇÃO DE CUSTOS DE HORAS EXTRAS NA JORNADA ESPECIAL 12X36 – SÚMULA 444 TST - QUALIFICAÇÃO ECONOMICO-FINANCEIRA – DILAÇÃO PROBATÓRIA -
AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.

1 - A pretensão da Impetrante, de que as Autoridades Coatoras deveriam declarar a empresa proponente vencedora inabilitada por fraude e falsa qualificação econômico-financeira, não se coaduna com a natureza do mandado de segurança, pois a solução da controvérsia a respeito do alegado demanda dilação probatória.

2 - Reconhecida a validade do regime de compensação de 12x36 horas, quando autorizado por norma coletiva, não incide horas extras na referida jornada especial, uma vez que a Súmula 444 do TST dispõe que o empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

3 - Nas licitações para contratação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, os atestados de capacidade técnica devem comprovar a aptidão da licitante na gestão de mão de obra, e não na execução de serviços idênticos aos do objeto licitado, sendo imprescindível motivar tecnicamente as situações excepcionais.

R E L A T Ó R I O

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

MANDADO DE SEGURANÇA No. 1005683-28.2017.8.11.0000

IMPETRANTE:
LUPPA-ADMINISTRADORA DE SERVIÇOS E REPRESENTAÇÕES COMERCIAIS LTDA

IMPETRADOS:
EXMO. SR. SECRETÁRIO DE ESTADO DE TRABALHO E ASSISTÊNCIA SOCIAL E OUTRO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Turma:

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar, impetrado por Luppa-Administradora de Serviços e Representações Comerciais LTDA contra ato atribuído ao Exmo. Sr. Secretário de Estado de Trabalho, Sr. Max Joel Russi, e o Pregoeiro Oficial da SETAS/MT, Sr. Marcos Alexandre Pereira Stocco, que, nos autos do Recurso Administrativo interposto pela Impetrante, o primeiro homologou parecer/decisão jurídico, bem como seguido pela decisão do pregoeiro, cujas decisões deram continuidade ao processo licitatório de n. 535124/2016 do Edital do Pregão Eletrônico n. 003/2017, negou provimento ao recurso e determinou a adjudicação do objeto à empresa Pontual Soluções e Serviços.

Em suas razões, a Impetrante narra que participou do Pregão Eletrônico n. 003/217, realizado pela Secretaria de Estado de Trabalho e Assistência Social (SETAS/MT), que teve por objeto a contratação de empresa especializada de mão-de-obra aos serviços de auxiliar de almoxarifado, lactarista, cozinheiro, auxiliar de cozinha, roupeiro, porteiro, auxiliar de manutenção predial, auxiliar de lavanderia e motorista, com fornecimento de material e equipamentos necessários.

Afirma que, após as propostas, resultou na classificação da Impetrante em primeiro lugar. Todavia, o pregoeiro, ao detectar a participação de microempresa, no caso, a Pontual Soluções, aplicou os termos da Lei Complementar n. 123/2006 e item 9.24 do edital, a dar oportunidade a mais um último lance a “desempatar” os valores, já que o valor inferior a 5% (cinco por cento) da microempresa em relação ao lance vencedor (empate ficto) dá a possibilidade de cobrir o lance da primeira colocada, o que ocorreu, sendo ofertado valor correspondente a R$ 20,00 (vinte reais) a menos.

Após a convocação da microempresa para apresentação de planilha readequada ao seu lance, o pregoeiro declarou a Pontual Soluções Serviços LTDA-Me como vencedora.

Informa que, apresentou recurso administrativo em desfavor da decisão do pregoeiro, que declarou vencedora do pregão n. 03/2017 a empresa Pontual Soluções e Serviços LTDA, aduzindo, ainda, que as Autoridades Coatoras, arbitrariamente, sob o escrachado abuso de poder, não proveram os termos do recurso.

Sob esse arcabouço fático, alega a Impetrante que:

a)

A Pontual Soluções e Serviços LTDA-Me descumpriu o item 7.4.2 do edital, que dispõe acerca da falsa declaração de empresa participante, uma vez que não recolheu o INSS patronal e, ainda, porque prestou serviços vedados para microempresa com ingresso no Simples Nacional, sem solicitação da alteração de seu enquadramento legal, beneficiando-se de sua própria omissão;

b)

A Pontual Soluções e Serviços LTDA-Me não apresentou os custos de horas extras na jornada especial 12x36;

c)

A Pontual Soluções e Serviços LTDA-Me descumpriu o item 8.5.1.1 do edital, no que diz respeito à qualificação técnica, tendo em vista que os atestados apresentados não atendem às exigências do edital.

Assim, a Impetrante requer seja concedida a liminar, para suspender os efeitos da decisão de declaração de vitoriosa à empresa Pontual Soluções e Serviços LTDA-Me, bem como os efeitos do contrato administrativo assinado, nos autos do processo licitatório do Edital Pregão Eletrônico n. 003/2017/SETAS, tornando nulo o ato de adjudicação do objeto do contrato, bem como nula a assinatura do contrato público respectivo.

No mérito, pugna pela concessão da segurança para declarar nulo todos os atos arbitrários aqui manifestados como ilegais e incompatíveis com os ditames da lei (Edital Pregão Eletrônico no 003/2017, Lei 8.666/93 e Lei Complementar n. 0123/2016), inclusive torne nulo o contrato administrativo advindo da adjudicação do objeto da licitação (Edital), ao tornar irregular a empresa Pontual Soluções e Serviços Ltda. ME, como inabilitada/desclassificada nos autos do processo administrativo licitatório do Edital Pregão 03/2017/SETAS.

O pedido de liminar foi indeferido no id. 762976.

Apesar de intimados, os Impetrados não apresentaram informações (id. 891301).

O Estado de Mato Grosso apresentou defesa, pugnando pela denegação da segurança.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela denegação da ordem (id. 911442).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 13 de julho de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Turma:

Conforme relatado, trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar, impetrado por Luppa-Administradora de Serviços e Representações Comerciais LTDA contra ato atribuído ao Exmo. Sr. Secretário de Estado de Trabalho, Sr. Max Joel Russi, e o Pregoeiro Oficial da SETAS/MT, Sr. Marcos Alexandre Pereira Stocco, que, nos autos do Recurso Administrativo interposto pela Impetrante, o primeiro homologou parecer/decisão jurídico, bem como seguido pela decisão do pregoeiro, cujas decisões deram continuidade ao processo licitatório de n. 535124/2016 do Edital do Pregão Eletrônico n. 003/2017, negou provimento ao recurso e determinou a adjudicação do objeto à empresa Pontual Soluções e Serviços.

O Mandado de Segurança é ação constitucional franqueada à proteção de direito líquido e certo, nas hipóteses em que haja lesão ou ameaça de lesão por parte de conduta ilegal ou abusiva (comissiva ou omissiva), praticada por autoridade pública ou por quem suas vezes fizer.

Analisando o caso concreto, após exame dos documentos acostados aos autos, constatei que não restou devidamente comprovada a existência de direito líquido e certo a amparar a pretensão vindicada pela Impetrante.

Relativamente à alegação de que a empresa vencedora, ou seja, a Pontual Soluções e Serviços LTDA, descumpriu o item 7.4.2 do Edital
[1]
ao apresentar documento falso, devido ao não recolhimento do INSS patronal e, ainda, porque prestou serviços vedados para microempresa com ingresso no Simples Nacional, sem solicitação da alteração de seu enquadramento legal, beneficiando-se de sua própria omissão, sabe-se que, na via estreita do mandado de segurança, a certeza e liquidez do direito do Impetrante decorrem de prova documentalmente pré-constituída oferecida com a inicial que torne indene de dúvidas qualquer questão fática que constitua a causa de pedir da ação.

A partir de tais premissas, convenço-me de que a pretensão da Impetrante, de que as Autoridades Coatoras deveriam declarar a empresa Pontual inabilitada por fraude e falsa qualificação econômico-financeira, não se coaduna com a natureza do mandado de segurança, pois a solução da controvérsia a respeito do alegado demanda dilação probatória.

Ademais, a condição de optante do Simples Nacional não impede a microempresa ou a empresa de pequeno porte de
participar
de licitação cujo objeto envolva a cessão de mão-de-obra (Acordão no 2798/2010-Plenário TCU). Esse entendimento decorre do fato de que nem a Lei Complementar no 123/2006, tampouco a Lei de Licitações no 8.666/93 fazem qualquer proibição nesse sentido.

A LC no 123/2006 veda a opção pelo Simples Nacional por parte de empresas que prestam serviços de cessão ou locação de mão-de-obra, nos seguintes dispositivos:

Art. 17.
Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte
:

(...)

XII - que realize
cessão ou locação de mão de obra
;

(...)

§ 1
o
As vedações relativas a exercício de atividades previstas no
caput
deste artigo não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades referidas nos §§ 5
o
-B a 5
o
-E do art. 18 desta Lei Complementar, ou as exerçam em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo.

§ 2
o
Também poderá optar pelo Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte que se dedique à prestação de outros serviços que não tenham sido objeto de vedação expressa neste artigo, desde que não incorra em nenhuma das hipóteses de vedação previstas nesta Lei Complementar.

[...]. [Destaquei].

Ressalta-se, contudo, que a LC no 123/2006 prevê o afastamento da citada vedação em relação a algumas atividades específicas, como a prestação de serviços de vigilância, limpeza ou conservação. Confira-se:

Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa e empresa de pequeno porte comercial, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante aplicação da tabela do Anexo I desta Lei Complementar.

(...)

§ 5
o
-C. Sem prejuízo do disposto no § 1
o
do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis:

VI -
serviço de vigilância, limpeza ou conservação
.

[...]. [Destaquei].

No caso, a Impetrante afirma que a empresa vencedora prestou serviços de locação de mão-de-obra de funções que não foram contempladas com o mencionado afastamento da vedação de opção pelo Simples Nacional (§ 5o-C do art. 18 da LC no 123/2006).

De acordo com os atestados de capacidade técnica acostados aos autos (id. 733153, págs. 1/5) é possível verificar que a empresa vencedora do certame nos anos de 2015 e 2016 prestou serviços de limpeza e manutenção, amoldando-se, portanto, na exceção prevista no art. 18, § 5o C, VI, da LC 126/06, o que retira sua obrigação de pagar a Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social.

Ressalta-se que, a análise está sendo realizada exclusivamente com os documentos juntados aos autos, haja vista que, conforme narrado inicialmente, na via estreita do mandado de segurança, a certeza e liquidez do direito da Impetrante decorrem de prova documentalmente pré-constituída oferecida com a inicial que torne indene de dúvidas qualquer questão fática que constitua a causa de pedir da ação.

A Impetrante também alega que a Pontual Soluções e Serviços Ltda-ME teria prestado serviços de locação de mão de obra, das funções de pedreiro, eletricista, limpeza/conservação, entre outras, sustentando que essas atividades seriam vedadas para microempresa com ingresso no Simples Nacional, sem solicitação da alteração de seu enquadramento legal.

De acordo com o entendimento do TCU, no Acórdão no 2.798/2010 – Plenário, a empresa optante do Simples
pode participar
de licitações cujo objeto seja a prestação de serviços vedados pela LC no 123/2006, desde que comprovada a não utilização dos benefícios tributários do regime tributário diferenciado na proposta de preços e que, caso venha a ser contratada, faça a comunicação ao órgão fazendário competente, para fins de exclusão do regime diferenciado, e passe a recolher os tributos pelo regime comum e não pelo diferenciado - o Simples Nacional -, mais vantajoso.

No caso, não há indícios nestes autos a demonstrar que a condição de optante pelo Simples Nacional tenha acarretado a vitória da empresa Pontual. Da análise dos autos não mostra que houve prejuízo à competitividade resultante do regime de tributação das empresas participantes do certame, com inobservância do princípio da isonomia.

Conforme assinalado pela Procuradoria-Geral de Justiça
a proposta de preços ofertada pela microempresa foi quase no mesmo valor da proposta apresentada pela impetrante, não sendo possível afirmar que a empresa vencedora utilizou dos benefícios tributários decorrentes do Simples Nacional para a oferta dos seus preços.

Ademais, não se sabe se a empresa solicitou a sua exclusão de modo que, caso não tenha comunicado ao órgão fazendário competente, a opção da empresa passa a ser indevida, estando sujeita as sanções previstas na legislação tributária.

Desse modo, não há que se falar em utilização de vantagem indevida da empresa Pontual - opção pelo Simples Nacional, no caso - no âmbito do Pregão Eletrônico no 003/2017/SETAS e, muito menos, em fraude à licitação por parte dessa empresa.

No tocante à alegação de que a empresa
Pontual Soluções e Serviços LTDA-Me não apresentou os custos de horas extras na jornada especial 12 horas de trabalho por 36 de descanso, esclareço que, conforme texto da Súmula 444 do TST, a jornada diferenciada será válida quando prevista em lei ou firmada exclusivamente por acordo coletivo, pelo que o empregado não fará jus a adicional de hora extra pelo trabalho nas 11a e 12a horas, assegurando, ainda, a remuneração em dobro para os feriados trabalhados nesse regime especial.

Por fim, a Impetrante alega que a Pontual Soluções e Serviços LTDA-Me descumpriu o item 8.5.1.1 do edital, a dispor que
(...) A licitante deverá apresentar ao menos 01 (um) atestado de capacidade técnica, conforme modelo constante no Anexo VII, referente
ao objeto da licitação
de acordo com o lote do qual participará, podendo ser emitido tanto por pessoa jurídica de direito público, quanto direito privado (...).

Assim, defende que a Autoridade Coatora deveria aplicar desclassificação/inabilitação da empresa Pontual, entretanto, segundo a Impetrante, decidiu contrariamente ao edital.

O artigo 37, XXI, da Constituição Federal prevê que o procedimento licitatório
somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações
.

Já a Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, por sua vez, indica, em seu artigo 30, que podem ser exigidos atestados com o objetivo de comprovar a aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, bem como a qualificação da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos.

Decorre dessa previsão o enunciado da Súmula 263 do TCU que indica ser legal para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, desde que limitada às parcelas
de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado,
a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado
.

Ocorre que, apesar de o artigo 30 e a Súmula/TCU 263 se referirem, respectivamente, à comprovação de “
atividade pertinente e compatível
” e “
serviços com características semelhantes
“, é comum verificar editais que trazem a necessidade de os licitantes apresentarem atestados de capacidade técnica que comprovem a execução específica do objeto do certame, sob pena de inabilitação.

Foi exatamente essa a situação posta à análise do TCU no Acórdão 553/2016-Plenário da relatoria do Min. Vital do Rêgo.

No caso sub
examine
, o órgão realizou pregão eletrônico para a contratação de serviços de secretariado e entendia ser “obrigatória a desclassificação de qualquer licitante que não cumprisse o exigido e não comprovasse, por atestados, na forma, quantidade e prazo definidos no edital, que já houvesse prestado serviços de secretariado”, desconsiderando, assim, quaisquer atestados que comprovassem a execução de serviços em mão de obra distinta, como limpeza, apoio administrativo, jardinagem,
etc
.

Ao final, concluiu o Tribunal de Contas da União que,
em licitação para serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, devem ser exigidos atestados que comprovem aptidão para gestão de mão de obra, ao invés da comprovação da boa execução de serviços idênticos.

Destacou-se ainda a possibilidade de que situações excepcionais requeiram a comprovação de capacidade técnica específica do objeto em disputa. Nessas hipóteses, de acordo com o TCU, a consignação pública e expressa das razões que fundamentam da exigência torna-se requisito indispensável.

Segue o excerto do Informativo do TCU:

3. Nas licitações para contratação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, os atestados de capacidade técnica devem comprovar a aptidão da licitante na gestão de mão de obra, e não na execução de serviços idênticos aos do objeto licitado, sendo imprescindível motivar tecnicamente as situações excepcionais.

Representação formulada por empresa licitante apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico conduzido pelo Ministério do Esporte, destinado à contratação de empresa especializada na prestação de serviços terceirizados nas categorias de secretário executivo, secretário executivo bilíngue e técnico em secretariado.

Contestara a representante, basicamente, sua inabilitação em virtude de suposto desatendimento dos requisitos de qualificação técnica, que exigiam, segundo a interpretação do órgão licitante, a comprovação da execução de serviços compatíveis com o objeto descrito no edital (secretariado técnico, executivo e bilíngue).

Analisando o ponto, relembrou o relator que a jurisprudência do TCU “
vem se firmando no sentido de que, nas contratações de serviços de terceirização (serviços contínuos prestados mediante dedicação exclusiva da mão de obra), os atestados de capacidade técnica devem, em regra, comprovar a habilidade da licitante na gestão de mão de obra, a exemplo dos Acórdãos
1.443/2014-TCU-Plenário
e
744/2015-TCU-2a Câmara
”.

Nesse sentido, transcreveu alerta expedido quando da prolação desse último acórdão no seguinte sentido: “
1.7.1.
nos certames para contratar serviços terceirizados, em regra, os atestados de capacidade técnica devem comprovar a habilidade da licitante em gestão de mão de obra, e não a aptidão relativa à atividade a ser contratada
, como ocorrido no pregão eletrônico (...); 1.7.2. nos casos excepcionais que fujam a essa regra, devem ser apresentadas as justificativas fundamentadas para a exigência, ainda na fase interna da licitação, nos termos do art. 16, inciso I, da IN 02/08 STLI
”.

No caso em análise, prosseguiu o relator, “
verifica-se que pelo menos um dos atestados apresentados pela representante – o atestado emitido pelo Serviço de Limpeza Urbana do Governo do Distrito Federal, acompanhado de cópia do contrato firmado e de seus aditivos – atenderia, em princípio, aos requisitos de qualificação técnica, tendo em vista demonstrar capacidade da licitante na gestão de mão de obra no quantitativo mínimo exigido – trinta postos, conforme item 8.6.3 do edital – e pelo período mínimo exigido – três anos, conforme item 8.6.2
”.

Nada obstante, consignou, “
por ocasião da análise dos atestados de qualificação técnica,
a pregoeira só aceitou, como já frisado, serviços idênticos aos licitados, ou seja, só foram aceitos atestados que demonstrassem a execução de serviços anteriores de secretariado, ao invés de verificar a capacidade de gestão de mão de obra das licitantes, conforme jurisprudência deste Tribunal, não tendo sido apresentado nenhum argumento a justificar, no caso concreto, excepcionar o entendimento esposado por esta Corte de Contas
”.

Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator, para considerar parcialmente procedente a Representação e determinar ao Ministério do Esporte a adoção das medidas destinadas à anulação da fase de habilitação e dos atos que a sucederam, para que sejam reexaminados os atestados apresentados em conformidade com o entendimento do TCU, cientificando o órgão, entre outros aspectos, da
irregularidade
consistente em “
exigir, em licitação para serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, que os atestados de capacidade técnica comprovem serviços idênticos, em vez da aptidão para gestão de mão de obra, sem a necessária demonstração técnica dessa necessidade
.
Acórdão 553/2016 Plenário
, Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo

A propósito, não se trata de entendimento recente, conforme é possível constatar nos seguintes acórdãos relacionados:

Deve-se ter em mente que este Tribunal tem precedentes no sentido de que a compatibilidade entre os serviços anteriores e o serviço licitado deve ser entendida como condição de similaridade e não de igualdade.

Acórdão 1.140/2005-Plenário.

111. Nesse ponto, parece residir a principal discussão a ser enfrentada – que espécie de aptidão deve ser requerida para a execução de contratos de serviços de natureza continuada, em que esteja caracterizada cessão de mão de obra. (...)

114. O que importa é perceber que a habilidade das contratadas na gestão da mão de obra, nesses casos, é realmente muito mais relevante para a Administração do que a aptidão técnica para a execução dos serviços, inclusive porque estes apresentam normalmente pouca complexidade. Ou seja, nesses contratos, dada a natureza dos serviços,
interessa à Administração certificar-se de que a contratada é capaz de recrutar e manter pessoal capacitado e honrar os compromissos trabalhistas, previdenciários e fiscais.
É situação muito diversa de um contrato que envolva complexidade técnica, como uma obra, ou de um contrato de fornecimento de bens, em que a capacidade pode ser medida tomando-se como referência a dimensão do objeto – que serve muito bem o parâmetro de 50% usualmente adotado.
Acórdão 1.214/2013 – Plenário.

1.7.1. nos certames para contratar serviços terceirizados,
em regra, os atestados de capacidade técnica devem comprovar a habilidade da licitante em gestão de mão de obra, e não a aptidão relativa à atividade a ser contratada, como ocorrido no pregão eletrônico
(...);

1.7.2. nos casos excepcionais que fujam a essa regra, devem ser apresentadas as justificativas fundamentadas para a exigência, ainda na fase interna da licitação, nos termos do art. 16, inciso I, da IN 02/08 STLI;
Acórdão 744/2015 – 2a Câmara.

Conclui-se, portanto, que, se a empresa já prestou qualquer serviço de locação de mão de obra, terá capacidade técnica para a atender na sua licitação de locação de mão de obra (exceção feita aos serviços de limpeza e conservação, vigilância e outros que exijam habilitação específica da mão-de-obra).

In casu
, os atestados de capacidade técnica acostados aos autos (id. 733153, págs. 1/5) são suficientes para comprovar a aptidão na gestão de mão de obra por parte da empresa vencedora.

Logo, inexistindo qualquer ilegalidade não há que se falar em direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
DENEGO
A SEGURANÇA
vindicada.

É como voto.

[1]

7.4.2. A falsidade de declaração prestada objetivando os benefícios da LC 123/06 e suas alterações caracterizará o crime de que trata o art. 299 do Código Penal, sem prejuízo do enquadramento em outras figuras penais e das sanções previstas neste Edital.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/08/2021