Tribunal: TJMT
Processo: 1005756-54.2018.8.11.0003
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-24
Data de publicação: 2021-04-09

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728) 1005756-54.2018.8.11.0003
EMENTA
REEXAME DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTENCIA E EXONERAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. ULTRAPASSADA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. COMPROVAÇÃO VACÂNCIA DE CARGOS. APELO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.
“Na forma da jurisprudência do STJ, "a desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas. Precedentes: RMS 34.990/BA, AgRg no REsp 1.239.016/PB, RMS 32.105/DF” (STJ, AgRg no REsp 1347487). Destaquei.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005756-54.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[DANIELA ALVES DE ALMEIDA - CPF: 690.806.151-53 (APELADO), JOEL BECKER - CPF: 922.214.911-49 (ADVOGADO), EXMO SENHOR PREFEITO MUNICIPAL DE RONDONÓPOLIS (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), MARINELLY DE ARAUJO VIEGAS - CPF: 062.663.568-30 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

EMENTA

REEXAME DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTENCIA E EXONERAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS.
ULTRAPASSADA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. COMPROVAÇÃO VACÂNCIA DE CARGOS.

APELO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.

“Na forma da jurisprudência do STJ, "
a desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas
. Precedentes: RMS 34.990/BA, AgRg no REsp 1.239.016/PB, RMS 32.105/DF
” (STJ, AgRg no REsp 1347487). Destaquei.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Turma:

Cuida-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS em face da sentença proferida nos autos do
Mandado de Segurança,
impetrado por DANIELA ALVES DE ALMEIDA
,
pelo Juízo da
Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis-MT
, julgada procedente para determinar que a autoridade coatora proceda a nomeação da candidata ao cargo de Fonoaudióloga, conforme edital n° 01/2016-PMR. (ID Num.6124506)

Irresignado, o Apelante alega ausência de direito subjetivo a nomeação, e requer a reforma da sentença para que a segurança pleiteada seja denegada. (ID
Num. 6124511)

Contrarrazões ao ID
Num. 6124516, almejando a manutenção do julgado.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

Comparece a impetrante/apelada ao ID Num. 11148992 e seguintes, argumentando que:
“tendo em vista a obrigatoriedade de convocação dos aprovados/classificados até o número de vagas disponíveis no edital, e, tendo a Apelante realizado a convocação no dia 11/06/2019 das classificadas em 6o Lugar (Ana Neri Garcia Fanaia Rodrigues) e 8o lugar (Ana Paula Cordoval da Costa), ambas fonoaudiólogas, e, sendo a Apelada restou Classificada em 7o lugar, entendemos que o presente Recurso de Apelação perdeu seu objeto, devendo assim ser julgado, ocasionando a Manutenção da r. Sentença proferida, o que desde já requer
.”

É o relatório.

V O T O

Egrégia Turma:

Observa-se que estes autos não foram encaminhados para o Órgão Ministerial, carecendo de parecer da Procuradoria Geral de Justiça em segundo grau de jurisdição.

Todavia, repetidas as manifestações do referido órgão em casos similares ao dos autos, alegando ausência de interesse público ou social justificador da participação processual do Ministério Público.

Ademais, há manifestação em Primeiro Grau no ID Num. 6124505, pela procedência do pedido.

Diante disso, dispensa-se a manifestação da Procuradoria em segundo grau, passando-se a análise do mérito.

A requerente/apelada participou certame regido pelo Edital no 001/2016-PMR, obteve a sétima (7a) colocação para o cargo de fonoaudióloga, que disponibilizou 05 (cinco) vagas para o ingresso do funcionalismo público, sendo que:

“(...) o 1o Aprovado (Fausto Aurélio Constantino Seabra da Cruz) não tomou posse do concurso na data designada, (...).

A 2a Aprovada (Ana Helena de Brito Moraes) tomou posse no concurso e pouco tempo após solicitou sua exoneração, sendo deferida pela Administração Pública, conforme publicado no Diário Oficial – DIORONDON N.o 4095 (Portaria n.o 22.739, de 07 de Dezembro de 2017). (...).

A 3a Aprovada (Fernanda Panichi da Veiga Ribeiro) tomou posse no concurso e pouco tempo após também requereu sua exoneração, sendo deferida pela Administração Pública, conforme publicado no Diário Oficial – DIORONDON N.o 4178 (Portaria n.o 23.048, de 03 de Abril de 2018).

Pela desistência e/ou pedido de exoneração do 1o, 2a e 3a aprovada, gerou-se o direito da 6a, 7a e 8a classificadas no certame de assumirem suas respectivas vagas. No entanto, não foi isso que aconteceu.”

A sentença foi de procedência, e o Município recorre alegando que “
apelante não foi preterida, porque nenhum candidato foi nomeado e nenhum dos cargos foram ocupados de forma precária por contratados, ao menos isso não foi comprovado na veia eleita
.”

Assente o entendimento de que a aprovação em concurso público em posição classificatória além do número de vagas ofertadas em edital não atribui ao referido candidato direito subjetivo à nomeação, apenas mera expectativa de direito, que se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Entretanto, essa expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação, no momento em que a Administração Pública evidencia a necessidade de preenchimento de cargos vagos e não o faz, de forma precária, em detrimento do candidato aprovado e, ainda,
quando há desistência de candidatos nomeados de tomarem posse
. Esta hipótese é o que se afigura no caso
sub judice
.

Isso porque, o primeiro (1°) colocado não tomou posse, e as duas fonoaudiólogas subsequentemente aprovadas (2a e 3a colocação) tomaram posse ocupando 02 (duas) das 05 (cinco) vagas disponibilizadas pelo edital para o cargo almejado, mas foram exoneradas a pedido, conforme documentação inserida ao ID Num. 6123145.

Desse modo, ainda que o concurso público tenha disponibilizado 05 (cinco) vagas no total, com a desistência/exoneração dos aprovados em classificação superior da impetrante, demonstrou-se a existência de vagas disponíveis e necessidade de preenchê-las.

A propósito, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a desistência de um candidato gera direito subjetivo ao candidato seguinte na ordem de classificação, não havendo falar em discricionariedade em tais casos, conforme segue:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL, CONSIDERADA A DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS NO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Em consonância com o entendimento emanado do Supremo Tribunal Federal (STF, RE 598099/MS, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe de 30/09/2011), a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, dentro das vagas previstas no edital, tem direito subjetivo à nomeação. II. Na forma da jurisprudência do STJ, "a desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas. Precedentes: RMS 34.990/BA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/02/2012; AgRg no REsp 1.239.016/PB, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20/05/2011; RMS 32.105/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 30/08/2010" (STJ, AgRg no REsp 1347487/ BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/03/2013). III. Agravo Regimental improvido.”
(STJ - AgRg no RMS: 30776 RO 2009/0209170-6, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 17/09/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2013) Destaquei.

Na mesma vertente, colhe-se o posicionamento deste Sodalício:

“REEXAME COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – TÉCNICO DO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL ( ADMINISTRADOR ) - CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS - SURGIMENTO DE VAGA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE – ULTRAPASSADA A EXPECTATIVA - DIREITO À NOMEAÇÃO –COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – REDUÇÃO DA CONDENAÇÃO HONORÁRIA - VERBA HONORÁRIA FIXADA ACIMA DO LIMITE RAZOÁVEL – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM SEDE RECURSAL – ARTIGO 85, § 11, DO CPC - APELO DESPROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração. A conveniência e oportunidade foi exercida pelo poder público ao nomear os classificados fora do número de vagas, destarte, com a ausência de posse de 15 nomeados, faz surgir aos subsequentes, o direito subjetivo a nomeação, uma vez que caracterizado a necessidade do serviço público com o ato de nomeação. Deve se reduzir o valor dos honorários advocatícios quando fixado em demasia, em observância ao artigo 85, da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015. Considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal, há de ser majorada a verba honorária sucumbencial, de acordo com o disposto no art. 85, § 11, do CPC.”
(N.U 1015987-94.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/02/2020, Publicado no DJE 20/02/2020) Destaquei.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – TÉCNICO DO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL (ADMINISTRADOR) -
DECISÃO QUE CONCEDEU A LIMINAR DETERMINANDO A IMEDIATA NOMEAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS – QUANTIDADE DE VAGAS QUE ALCANÇA A CLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO – COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR
- AGRAVO DESPROVIDO. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação, em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera, para os seguintes, na ordem de classificação, o direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas.”
(AI 126450/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 19/07/2016, Publicado no DJE 02/08/2016) Destaquei.

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO –
CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – AUSÊNCIA DE POSSE DE CANDIDATOS APROVADOS EM 1o, 4o E 5o LUGARES – IMPETRANTE PRÓXIMA DA LISTA DE CLASSIFICAÇÃO - INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DEMONSTRADO – PRETERIÇÃO DO DIREITO DA IMPETRANTE – CONFIGURADO
- ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - SEGURANÇA CONCEDIDA. Há direito líquido e certo à nomeação de candidata, classificada em concurso público regido pelo Edital 005/2009 SAD/MT, ao Cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico e Social – Perfil Médico Veterinário, Município de Cuiabá/MT, que figura como próxima da lista de classificando, quando comprovado, de maneira efetiva, mediante prova pré-constituída, a preterição de seu direito consistente na existência de vaga e de manifesto interesse da Administração Pública em seu preenchimento.”
(MS 130023/2014, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/08/2015, Publicado no DJE 14/08/2015) Destaquei.

Assim, a quantidade de vagas preenchidas em desconformidade com a lei alcança a colocação da impetrante.

Comprovada a necessidade do serviço público e a existência de cargos vagos ligados diretamente ao cargo concorrido pela Apelada, em número suficiente a atingir a colocação, a manutenção da sentença é medida imperativa.

Isso posto,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo, e em reexame necessário mantenho na integra a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/03/2021