Tribunal: TJMT
Processo: 0003123-23.2019.8.11.0013
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-09
Data de publicação: 2021-06-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES, RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA E EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM CONCURSO FORMAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. POSTULADA A ABSOLVIÇÃO DO APELANTE – ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA DELITIVA – DESCABIMENTO – PALAVRAS FIRMES E COERENTES DAS VÍTIMAS – RECONHECIMENTO PESSOAL DO APELANTE RATIFICADO EM JUÍZO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – ATENUANTE JÁ RECONHECIDA E APLICADA NA SENTENÇA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – 3. ALMEJADA A EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DO CRIME PERPETRADO CONTRA CRIANÇA – DESCABIMENTO – CAUSA DE MODIFICAÇÃO DE PENA DEVIDAMENTE COMPROVADA NESTES AUTOS E QUE PODE SER APLICADA DE OFÍCIO PELO JULGADOR – ART. 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 4. READEQUAÇÃO DA PENA NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – APLICAÇÃO DE AUMENTO ÚNICO EM DECORRÊNCIA DO CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO – PARCIAL CABIMENTO – INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO – INCIDÊNCIA DA CAUSA QUE AUMENTE MAIS A PENA – 5. READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DO CONCURSO FORMAL PARA 1/6 (UM SEXTO) – IMPOSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DA PRÁTICA DE SEIS CRIMES DE ROUBO – FRAÇÃO ADEQUADA DE 1⁄2 (METADE) – CRITÉRIO DE AUMENTO: QUANTIDADE DE DELITOS PRATICADOS – 6 (SEIS). APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Deve ser mantida a condenação do apelante pela prática do delito de roubo circunstanciado em concurso formal, porquanto a materialidade e a autoria delitivas estão comprovadas nestes autos por meio das declarações firmes e coerentes das vítimas nas duas fases da persecução penal. Outrossim, em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa. Ademais, existindo o reconhecimento pessoal do recorrente – que foi ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e ampla defesa –, tal reconhecimento serve, também, como meio idôneo de prova para fundamentar a sua condenação. Logo, na espécie, o conjunto probatório produzido durante a instrução processual não deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório, restando, pois, afastada a aplicação do art. 386, VII do Código de Processo Penal.
2. Carece de interesse processual o pedido do apelante visando o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, eis que tal providência já foi adotada pela prolatora do édito condenatório.
3. Nos termos do art. 385 do Código de Processo Penal, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer circunstâncias agravantes de pena, embora nenhuma tenha sido alegada.
4. Conquanto não haja ilegalidade na aplicação cumulada das causas de aumento previstas no art. 157, § 2o e § 2o-A, do Código Penal em concurso, uma vez que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma possibilidade – e não um dever – de o magistrado, na hipótese de concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-se a um só aumento, é certo que as causas de aumento da parte especial do Código Penal só podem ser aplicadas cumulativamente quando devidamente fundamentadas, com menção às particularidades do caso concreto, a fim de demonstrar a especial gravidade do delito.
5. Este Tribunal de Justiça aprovou o Enunciado n. 35, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, segundo o qual: A fração de aumento decorrente do concurso formal de crimes deve ser aferida em função do número de delitos, revelando-se adequada a fixação de 1/6 para dois, de 1/5 para três, de 1/4 para quatro, de 1/3 para cinco e de 1/2 para seis ou mais infrações perpetradas.
6. Apelo provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003123-23.2019.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[WESLEY OLIVEIRA SOUZA - CPF: 061.132.351-65 (APELANTE), FABIANA BARBIERI CARNEIRO - CPF: 888.432.971-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), JULIANO XAVIER DA SILVA (VÍTIMA), JULIANA MARIA DA SILVA (VÍTIMA), LUCAS GABRIEL SILVA CASTRO (VÍTIMA), NATÁLIA JULIANA SILVA (VÍTIMA), MARIA APARECIDA GARCIA (VÍTIMA), MILEIDE APARECIDA RAMOS MORAIS - CPF: 048.556.251-08 (TERCEIRO INTERESSADO), DIONIZIO JOAQUIM DA SILVA NETO - CPF: 050.305.071-75 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES, RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA E EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM CONCURSO FORMAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. POSTULADA A ABSOLVIÇÃO DO APELANTE – ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA DELITIVA – DESCABIMENTO – PALAVRAS FIRMES E COERENTES DAS VÍTIMAS – RECONHECIMENTO PESSOAL DO APELANTE RATIFICADO EM JUÍZO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – ATENUANTE JÁ RECONHECIDA E APLICADA NA SENTENÇA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – 3.
ALMEJADA A EXCLUSÃO
DA AGRAVANTE DO CRIME PERPETRADO CONTRA CRIANÇA
– DESCABIMENTO – CAUSA DE MODIFICAÇÃO DE PENA DEVIDAMENTE COMPROVADA NESTES AUTOS E QUE PODE SER APLICADA DE OFÍCIO PELO JULGADOR – ART. 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 4. READEQUAÇÃO DA PENA NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – APLICAÇÃO DE AUMENTO ÚNICO EM DECORRÊNCIA DO CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO – PARCIAL CABIMENTO – INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO – INCIDÊNCIA DA CAUSA QUE AUMENTE MAIS A PENA – 5.
READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DO CONCURSO FORMAL PARA 1/6 (UM SEXTO) – IMPOSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DA PRÁTICA DE SEIS CRIMES DE ROUBO – FRAÇÃO ADEQUADA DE 1⁄2 (METADE) – CRITÉRIO DE AUMENTO: QUANTIDADE DE DELITOS PRATICADOS – 6 (SEIS). APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Deve ser mantida a condenação do apelante pela prática do delito de roubo circunstanciado em concurso formal, porquanto a materialidade e a autoria delitivas estão comprovadas nestes autos por meio das declarações firmes e coerentes das vítimas nas duas fases da persecução penal. Outrossim, em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa. Ademais, existindo o reconhecimento pessoal do recorrente – que foi ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e ampla defesa –, tal reconhecimento serve, também, como meio idôneo de prova para fundamentar a sua condenação. Logo, na espécie, o conjunto probatório produzido durante a instrução processual não deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório, restando, pois, afastada a aplicação do art. 386, VII do Código de Processo Penal.

2.
Carece de interesse processual o pedido do apelante visando o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, eis que tal providência já foi adotada pela prolatora do édito condenatório.

3. Nos termos do art. 385 do Código de Processo Penal, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer circunstâncias agravantes de pena, embora nenhuma tenha sido alegada.

4.
Conquanto não haja ilegalidade na aplicação cumulada das causas de aumento previstas no art. 157, § 2o e § 2o-A, do Código Penal em concurso, uma vez que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma possibilidade – e não um dever – de o magistrado, na hipótese de concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-se a um só aumento, é certo que as causas de aumento da parte especial do Código Penal só podem ser aplicadas cumulativamente quando devidamente fundamentadas, com menção às particularidades do caso concreto, a fim de demonstrar a especial gravidade do delito.

5. Este Tribunal de Justiça aprovou o Enunciado n. 35, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, segundo o qual:
A fração de aumento decorrente do concurso formal de crimes deve ser aferida em função do número de delitos, revelando-se adequada a fixação de 1/6 para dois, de 1/5 para três, de 1/4 para quatro, de 1/3 para cinco e de 1/2 para seis ou mais infrações perpetradas
.

6. Apelo provido em parte.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Wesley Oliveira Souza
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Pontes e Lacerda-MT que, nos autos da Ação Penal n.
0003123-23.2019.8.11.0013
, condenou-o à pena de 13 (treze) anos e 7 (sete) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, a ser calculados na razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente a época dos fatos, pela prática do crime de roubo circunstanciado pelo emprego de arma, concurso de agentes e restrição de liberdade das vítimas, capitulado no art. 157, § 2o, II e V e § 2o-A, I, por cinco vezes, na forma do art. 70 do Código Penal.

No mesmo édito judicial, a sua prolatora condenou o corréu Dionízio Joaquim da Silva Neto, pela prática dos crimes de receptação e fornecimento de bebida alcóolica a adolescente, à pena de 1 (um) ano de reclusão e 2 (dois) anos de detenção, no regime inicial aberto, e 20 (vinte) dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; bem como absolveu Mileide Aparecida Ramos Morais, do delito de receptação, com base no art. 386, V, do Código de Processo Penal.

O apelante, fortes nas razões encontradiças no ID 63988014, postula: (
i)
sua absolvição quanto ao crime que lhe foi imputado, ao argumento de que as provas produzidas são insuficientes à sua condenação, com fulcro no art. 386, IV, do Código de Processo Penal; e, subsidiariamente, (
ii)
o reconhecimento e aplicação da atenuante da menoridade relativa; (
iii)
a exclusão da agravante referente à prática de crime contra criança, considerando não ter sido capitulado na peça acusatória;
(iv)
a aplicação de apenas uma causa de aumento, nos termos do art. 68, § 1o, do Código Penal, devendo ser a pena majorada em 1/3 (um terço); e por fim,
(v)
a redução para 1/3 (um terço) quanto à majoração da pena em razão do concurso formal.

O Ministério Público, nas contrarrazões que se encontram no ID 63988019, requer o desprovimento do vertente apelo, a fim de que seja mantida inalterada a sentença condenatória.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se encontra no ID 66397479, adota a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A denúncia, encartada no ID 63929069, narra os fatos pelos quais o apelante foi condenado, da seguinte forma:

[...]

1o FATO.

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 14 de novembro de 2018, por volta das 21h30min, em residência particular, localizada na Avenida das Araras, n. 14, Vila Ibec, em Pontes e Lacerda/MT,
WESLEY OLIVEIRA SOUZA, vulgo "DEDI"
, com consciência e vontade, agindo em concurso, unidade de desígnios e cooperação de condutas com Anderson Coelho Marques (falecido) e outro indivíduo não identificado, subtraiu, para si ou para outrem, mediante violência e grave ameaça exercida com o emprego de armas de fogo, mantendo as vítimas em seu poder de modo a restringir suas liberdades, coisas alheias móveis consistentes em
01 (um) aparelho celular Samsung J5 Pro, 01 (uma) corrente de ouro, R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) em espécie, 01 (uma) bermuda, marca Reserva, tamanho 42, 01 (uma) bermuda amarela, marca Ex Sport, tamanho 42, 01 (um) par de botinas marca RKR, tamanho 39, 01 (uma) furadeira e 01 (um) caminhão Mercedes Benz L 1313, cor vermelha, ano 1978, placa BTB-5513
, pertencentes à vítima
Juliano Xavier da Silva; 01 (uma) corrente folheada a ouro com pingente de pedra de zircônio, 01 (um) aparelho celular Samsung Galaxy Prime e R$ 180,00 (cento e oitenta reais) em espécie
, pertencentes à vítima
Juliana Maria da Silva; 01 (uma) motocicleta Honda Nxr 160 Bros Esdd, cor preta, ano 2016, placa OAY-2474
, pertencente à vítima
Lucas Gabriel Silva Castro
; e
01 (um) aparelho celular Samsung J7 Prime 2, cor dourada
, pertencente à vítima
Natália Juliana Silva.

Reportam-se os autos do caderno persecutório que na data, hora e local supracitados, o denunciado
WESLEY OLIVEIRA SOUZA, vulgo "DEDI"
e Anderson Coelho Marques (falecido) dirigiram-se até a residência particular localizada no endereço supramencionado.

Infere-se que na ocasião as vítimas Juliano Xavier da Silva, Juliana Maria da Silva, Gabriele e João Luiz (três anos de idade) encontravam-se dormindo, enquanto Natália e Lucas conversavam na frente da residência.

Destarte, mediante grave ameaça exercida com armas de fogo, os assaltantes anunciaram o assalto aos ofendidos Natália e Lucas, ordenando que adentrassem na moradia.

Em sequência, os agentes criminosos adentraram no recinto, momento em que, com a arma de fogo apontada em direção às vítimas Juliana e Juliano, anunciaram o assalto.

Restou apurado que em sequência o increpado e seu comparsa passaram a vasculhar o recinto, ocasião em que subtraíram os bens acima descritos. Em ato continuo, um terceiro indivíduo adentrou no local e subtraiu o caminhão Mercedes Benz acima descrito.

Exsurge que o denunciado e Anderson mantiveram as vítimas dominadas por cerca de 04 (quatro) horas, restringindo-lhes a liberdade, sob a mira de armas de fogo. Em ato contínuo, os roubadores subtraíram a motocicleta e evadiram-se do local.

Por conseguinte, as vítimas noticiaram os fatos à polícia, sendo que a motocicleta foi encontrada nas proximidades do Bar do "Dedezão", nesta cidade, enquanto o caminhão foi localizado no Município de Vila Bela da Santíssima Trindade/MT.
[...]

Destaques no original

No caso em apreciação, constata-se que a existência material do crime de roubo circunstanciado narrado na denúncia encontra lastro nos seguintes documentos: portaria (ID 63982992, p. 1/3); boletins de ocorrência (IDs 63982992, p. 5/6; 63982993, p. 1/2; 63982994, p. 7/8); auto de avaliação (ID 63986963, p. 6); e auto de avaliação indireta (ID 63986964, p. 1); assim como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

De igual modo, não pairam dúvidas acerca da autoria delitiva que repousa induvidosa na pessoa do apelante, eis que embora ele negue a prática do crime descrito na denúncia e tenha sustentado a ausência de provas para manutenção da sentença condenatória, ressai destes autos que há elementos de convicção que demonstram sua participação na empreitada criminosa, porquanto, além de sua versão de que no dia do evento delituoso em questão se encontrava na casa de seu avô não ter sido confirmada, ele foi reconhecido pelas vítimas como um dos participantes da empreitada criminosa.

Com efeito, apesar de a vítima Juliano Xavier da Silva ter, em juízo, afirmado que não teria total certeza em apontar o apelante como sendo um dos autores do crime, a sua companheira, Juliana Maria da Silva, em juízo, ratificou o reconhecimento que fez perante a autoridade policial, destacando, ainda, que além de tê-lo reconhecido pelas características físicas, também o reconheceu pela voz, corroborando, assim, as declarações que deu na fase extrajudicial.

Já com relação à alegação de que o celular apreendido com o apelante não é objeto do crime apurado nesta ação penal, é forçoso reconhecer que essa circunstância não é capaz de isentar a sua conduta, porque em momento algum foi afirmado que esse bem estava entre os objetos subtraídos no delito aqui discutido. Aliás, ficou claro, durante a instrução processual, que o aparelho celular é objeto de outro crime, apurado em ação penal diversa a esta, isso sem contar o recorrente afirmou tê-lo comprado do corréu Anderson Coelho Marques (falecido).

De igual maneira, não se pode isentar a responsabilidade do apelante apenas com base no fato de não existir chamadas originadas do seu número no período de 1o.10.2018 a 19.12.2018, pois ele poderia estar utilizando outro número ou, até mesmo, um aparelho celular de terceiros.

Quanto à alegação de que Thiago Fernandes dos Santos poderia estar envolvido no crime em alusão, segundo as declarações extrajudiciais de Rafael Henrique Barbosa da Silva, constante no ID 63986965, tal fato, por si só, não descaracteriza a autoria delitiva atribuída ao apelante, pois as vítimas confirmaram que não foram apenas duas pessoas que praticaram o assalto, tanto é que enquanto Anderson e o recorrente se encontravam no interior da residência, junto com as vítimas, estas ouviram alguém dar partida e sair com o caminhão, demonstrando a existência de terceiros no envolvimento do delito.

A verdade é que a participação do apelante na empreitada criminosa é incontestável pelas provas produzidas nestes autos, mormente pelas palavras da vítima Juliana Maria da Silva, que foi firme e coerente ao narrar os fatos e ratificar a certeza do envolvimento dele no crime patrimonial em referência, reiterando as afirmações feitas na fase inquisitiva, consoante se infere deste trecho de suas declarações judiciais:

[...]
Magistrada
: Lá na delegacia, chamaram a senhora para fazer o reconhecimento?

Juliana
: Sim, sim.

Magistrada
: E a senhora reconheceu?

Juliana
: Sim.

Magistrada
: com certeza, ou teve dúvidas?

Juliana
: Não, com certeza.

Magistrada
: A senhora reconheceu duas pessoas, ou uma, Como é que foi?

Juliana
: Eu reconheci dois.

Magistrada
: Os policiais só colocaram duas pessoas e a senhor identificou os dois, ou colocaram mais gente?

Juliana
: Não, eles colocaram mais.

Magistrada
: Colocou mais. Quantas pessoas tinha, a senhora lembra?

Juliana
: Acho que era quatro.

Magistrada
: Quatro. Desses quatro a senhora identificou dois?

Juliana
: Sim.

Magistrada
: E como a senhora os reconheceu, o que chamou a atenção neles?

Juliana
: Porque tipo assim, você está virada que não pode olhar pra eles, eles colocam a gente assim, mas como eu fui a única que fiquei virada.

Magistrada
: Isso lá na casa da senhora?

Juliana
: Sim, lá na minha casa, entendeu?! Eu fui a única, tipo assim, que vi os assaltantes.

Magistrada
: o seu esposo e os outros ficaram de costas?

Juliana
: Isso, ficaram de costas.

Magistrada
: Por que você ficou de frente?

Juliana
: Eu fiquei de frente porque o meu marido estava na minha frente, ai eles acharam, tipo assim, que eu não estava vendo, mas eu estava vendo, entendeu? Entre meu marido e... nós estávamos no quarto e no chão e entre o meu marido e a cama eu via

Magistrada
: Seu marido, a Natalia, os outros, estavam tudo de costas para eles,

Juliana
: Tudo de costas.

Magistrada
: a senhora era a única que estava de frente para eles, que dava para ver?

Juliana
: sim, a única que dava para ver.

Magistrada
: A senhora conseguia ficar olhando?

Juliana
: Eu consegui ver... e a voz também né?

Magistrada
: A voz? Lá na delegacia eles falaram, os policiais pediram para eles falarem, e a senhora reconheceu a voz dos dois?

Juliana
: Uhum, pediu, sim.

[...]

Promotor de Justiça
: A senhora falou que viu duas pessoas, mas dava pra perceber se havia uma terceira pessoa que a senhora não sabe dizer? Mesmo que a senhora não tenha visto. Mas deu pra perceber se tinha uma terceira pessoa?

Juliana
: Sim.

Promotor de Justiça
: Aonde?

Juliana
: Lá fora.

Promotor de Justiça
: Mas isso, no início, ou quando foi para buscar os veículos?

Juliana
: Quando foi para buscar.

[...]

Promotor de Justiça
: Eu vou pedir só para a senhora confirmar, aqui consta o documento né, juntado aos autos, que foi feito dessa forma aqui, eu me refiro aqui às folhas 62, foi dessa forma?

Juliana
: Foi.

Promotor de Justiça
: Lá senhora reconheceu dois deles, aqui não tem o nome. A senhora sabe me dizer pela numeração quais foram que a senhora reconheceu?

Juliana
: Esse e esse.

Promotor de Justiça
: número dois e o quarto?

Juliana
: Isso.

Promotor de Justiça
: Vou reiterar, teve certeza?

Juliana
: Sim.

[
...]

Advogado de defesa
: Teve alguma característica que levou você a reconhecer ele ou não? Como é que foi esse reconhecimento na delegacia?

Juliana
: Foi pela voz, porque foi ele que me rendeu primeiro. Então, assim, quando eu acordei, eu já dei de cara com ele. E a voz dele, parece assim, que depois de tempo eu fiquei escutando a voz dele.

Advogado de defesa
: Mas o rosto não, foi só pela voz?

Juliana
: O rosto também...

Magistrada
: Mas esse que te rendeu era o que estava com o rosto coberto ou descoberto?

Juliana
: Com a camisa, com a camisa que ele pegou lá na minha casa, porque estava no varal.

Advogado de defesa
: Ele estava com a camisa coberta então?

Juliana
: Não, só aqui (mostrando com a mão apenas a boca)

Advogado de defesa
: E pela voz então?

Juliana
: Aham, e por aqui, pela... (mostrando com a mão a região dos olhos)

Advogado de defesa
: E o outro:

Juliana
: O outro estava de cara limpa, né? O moreninho. Porque enquanto eu estava abaixada aqui, eu estava vendo ele lá, e ele tava de cara limpa.

[...]

Advogado de defesa
: E esse que você reconheceu pela voz, tem certeza que era ele?

Juliana
: Tenho.
(Juliana Maria da Silva, depoimento judicial, arquivo de mídia constante no ID 63988027).

Verifica-se, pois, que a vítima Juliana Maria foi enfática ao afirmar que o apelante estava com o rosto parcialmente coberto, fato que aliado à sua voz foram as circunstâncias que favoreceram o reconhecimento dele. Ademais, os investigadores de polícia Mariana Paula Moraes, Antônio Nunes de Oliveira e Paulo Suady Ferreira (ID 63988027), quando ouvidos em juízo, foram uníssonos em asserir que as vítimas Juliana Maria e Juliano reconheceram o recorrente sem titubear, destacando que no momento do reconhecimento eles não estavam juntos.

Por conseguinte, a negativa do apelante não merece credibilidade, eis que não apresentou prova idônea e verossímil para desconstituir a versão narrada na denúncia e comprovada ao longo da instrução processual, deixando patente a autoria que lhe foi imputada, isso porque, quem oferece álibi e não o comprova de maneira indubitável, autoriza a conclusão adversa contida na exordial acusatória, alicerçando a imputação lançada Ministério Público contra sua pessoa, nos termos preconizados pelo art. 156 do Código de Processo Penal uma vez que é dever do acusado a apresentação de variante aceitável, que se coadune com o contexto fático e probatório encontradiço nos autos.

Se isso não bastasse, não é demais relembrar que é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que nos crimes de roubo, a palavra da vítima é importantíssima e de elevado valor probatório, devendo, inclusive, prevalecer sobre a negativa genérica e abstrata do acusado.

A propósito, sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, deixou assentado que:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL.
ROUBO MAJORADO
. USO DE ARMA DE FOGO.
PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA.
AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
O entendimento adotado pelo acórdão objurgado está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual
em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa
.

2. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp 961.863/RS, pacificou o entendimento de que "a incidência da majorante do emprego de arma prescinde de sua apreensão e perícia, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova" (AgRg no AREsp 1.557.476/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 21/02/2020).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AREsp 1577702/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 01/09/2020).

Destacamos

Daí por que, a condenação do apelante
pelo crime de roubo circunstanciado
deve ser mantida, tendo em vista a existência de elementos probatórios suficientes, inclusive colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, para comprovar a materialidade e a autoria, inexistindo, dessa forma, violação ao art. 155 do Código de Processo Penal ou quaisquer outros motivos que justifiquem o acolhimento da tese de absolvição deduzida na peça recursal.

De mais a mais, impõe-se registrar que foi realizado o reconhecimento pessoal e as vítimas afirmaram, mais de uma vez, ser, indubitavelmente, a pessoa do apelante um dos autores do crime em referência, uma vez que o seu rosto não estava totalmente coberto. Sendo assim, como os reconhecimentos realizados na Delegacia de Polícia foram ratificados em juízo pela vítima Juliana Maria, sob a garantia do contraditório e ampla defesa, podem servir como meio idôneo de prova para fundamentar a condenação, ainda que não tivessem sido observadas integralmente as formalidades contidas no art. 226 do Código de Processo Penal, sobretudo porque existem nestes autos outros elementos de convicção que confirmam o cometimento da conduta criminosa narrada na denúncia.

No que diz respeito à matéria, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, recentemente, que:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO RATIFICADO EM JUÍZO. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência deste Tribunal Superior admite a possibilidade de reconhecimento do acusado por meio fotográfico, ainda que não observadas a totalidade das formalidades contidas no art. 226 do Código de Processo Penal. Com efeito,
o reconhecimento fotográfico do réu, quando ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para fundamentar a condenação
.

2. Conforme consignado na decisão agravada, a vítima foi categórica ao afirmar que reconhecera a agravante como tendo sido a autora do delito. O reconhecimento fotográfico foi confirmado em juízo, tendo ela relatado que a ré estava de capacete com a viseira aberta, o que lhe permitiu identificá-la. Por outro lado, observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, a ora agravante não apresentou nenhuma prova em seu favor, tendo apenas alegado que estaria no momento do crime em casa com a família. Ocorre que, segundo consignado pelas instâncias ordinárias, "não logrou apresentar qualquer álibi que lhe corroborasse a inocência, embora lhe fosse plenamente possível fazê-lo nas circunstâncias mencionadas".

3. Para desconstituir o entendimento firmado pelo acórdão combatido, seria necessário o revolvimento do conjunto de fatos e provas, procedimento vedado na via especial, conforme o teor da Súmula 7/STJ.

4. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1631690/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 29/06/2020).
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Diante disso, é forçoso reconhecer que, na hipótese, ficou plenamente comprovada a participação do apelante no delito patrimonial retrocidado, uma vez que o conjunto probatório encontradiço nestes autos não deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório, restando, pois, afastada a aplicação do art. 386, IV, do Código de Processo Penal.

Noutro viés, no que tange ao pedido de aplicação da atenuante da menoridade relativa,
deve ser salientado que a referida atenuante já foi reconhecida pelo juízo de primeira instância, oportunidade na qual foi compensada
com a agravante prevista no art. 61, II,
h
, do Código Penal
, revelando-se, portanto, falta de pertinência no inconformismo do apelante dada a ausência de interesse recursal.

E, com relação ao pedido do apelante visando a exclusão da agravante referente à prática de crime contra criança (art. 61, II,
h
, do Código Penal), por não ter sido capitulado na peça acusatória, impende-se asseverar que a razão mais uma vez não lhe assiste.

Isso, porque nos termos das disposições contidas no art. 385 do Código de Processo Penal,
nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada
, de modo que
o reconhecimento e aplicação de causas modificadoras da sanção penal prescindem de pedido do órgão acusador.

Ademais, é possível extrair da denúncia a referida agravante, considerando que, conquanto não tenha sido capitulada na parte dispositiva, a prática do crime contra criança foi descrita pelo Ministério Público nos seguintes termos:

Infere-se que na ocasião as vítimas Juliano Xavier da Silva, Juliana Maria da Silva, Gabriele e
João Luiz (três anos de idade)
encontravam-se dormindo, enquanto Natália e Lucas conversavam na frente da residência.
(Denúncia, ID 63929069).
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Este Tribunal de Justiça, julgando matéria similar, teve a oportunidade de assentar:

APELAÇÃO CRIMINAL – LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE – PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR DUPLICIDADE DE SENTENÇA – IMPERTINÊNCIA – ERRO MATERIAL – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA – SENTENÇA VÁLIDA É A CONSTANTE DOS AUTOS FÍSICOS, ASSINADA PELO MAGISTRADO – PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA –
RECONHECIMENTO DE AGRAVANTES NÃO CONTIDAS NA DENÚNCIA – INVIABILIDADE – AGRAVANTES QUE PODEM SER APLICADAS DE OFÍCIO PELO JULGADOR MONOCRÁTICO – ART. 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
– MÉRITO – TESE DE LEGÍTIMA DEFESA – EXCLUDENTE DE ILICITUDE NÃO CONFIGURADA – NÃO COMPROVAÇÃO DA INJUSTA PROVOCAÇÃO – REAÇÃO DESPROPORCIONAL – PRETENDIDA READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – VALORAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – APLICAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR NO MÍNIMO LEGAL – ALMEJADA EXCLUSÃO DA AGRAVANTE POR SER VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS DE IDADE – INVIABILIDADE – AGRAVANTE QUE ESTÁ DEVIDAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS – DECOTE DA AGRAVANTE DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DO OFENDIDO – VIABILIDADE – DELITO PRECEDIDO DE DISCUSSÃO – INEXISTÊNCIA DE ATAQUE INSIDIOSO OU DE SURPRESA – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO DELITO EM ESPEQUE – POSSIBILIDADE – COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, ALÍNEA ‘H’ DO CÓDIGO PENAL COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO EFETIVADA – SANÇÃO REDIMENSIONADA – REPARAÇÃO DE DANOS CAUSADOS À VÍTIMA – ARBITRAMENTO SEM INSTRUÇÃO ESPECÍFICA – INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Embora a sentença lançada no sistema Apolo seja diversa da que consta aportada nos autos físicos, tal circunstância trata-se de mero erro material, que nem sequer acarretou prejuízo à defesa do apelante, ao qual foi garantido o pleno direto ao contraditório e à ampla defesa. Portanto não há falar em nulidade, para tanto, deve ser levado em consideração a sentença proferida no processo físico, a qual foi assinada pelo magistrado singular.
Nos termos do art. 385 do Código de Processo Penal, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer circunstâncias agravantes de pena, embora nenhuma tenha sido alegada
.
Incabível, na espécie, o acolhimento da tese de excludente de ilicitude da legítima defesa, quando as provas obtidas durante a instrução processual, aliadas à dinâmica dos fatos, demonstram que a vítima teve a sua integridade física violada pelo réu, num contexto em que ele buscava ofender a integridade corporal do ofendido e não propriamente valer-se moderadamente dos meios necessários para repelir injusta agressão, atual ou iminente. A valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime para a exasperação da pena-base demanda fundamentação idônea para tanto. Não sendo este o caso, é imperativa a redução desta ao quantum adequado para a repressão e a prevenção do crime. Incabível o afastamento da agravante prevista no art. 61, inciso II, “h”, do Código Penal, uma vez que a norma penal não exige que o agente tenha conhecimento da circunstância especial da vítima ser pessoa idosa ou que esta seja determinante para a prática do delito, tratando-se de agravante genérica de natureza objetiva. O emprego de meio que dificultou a defesa da vítima (art. 61, inciso II, alínea “c” do CP) não está lastreado pelo acervo probatório, uma vez que o delito foi precedido de discussão e havia inimizade anterior entre acusado e vítima. É perfeitamente possível, na segunda fase do cálculo de pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante prevista no art. 61, II, alínea ‘h’, do Código Penal, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal. Na hipótese, embora o Ministério Público tenha pleiteado expressamente na denúncia a fixação de valor para a reparação do dano, não houve a instrução específica com a indicação de valores e provas suficientes a sustentá-lo, proporcionando ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova ou indicação de quantum diverso, além do mais, não houve pedido nas alegações finais.
(N.U 0003013-87.2011.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 29/07/2020, Publicado no DJE 22/10/2020).
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De outro prisma, no que diz respeito à readequação da pena na terceira fase dosimétrica, a fim de que seja aplicada, unicamente, uma das majorantes, em conformidade com o disposto no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, impõe-se resslatar que a pretensão recursal merece prosperar em parte.

E tais assertivas têm pertinência, porquanto a despeito de não haver ilegalidade na aplicação cumulada das causas de aumento previstas no art. 157, § 2o e § 2o-A, do Código Penal em concurso, uma vez que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma possibilidade – e não um dever – de o magistrado, na hipótese de concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-se a um só aumento, é válida a incidência concomitante das majorantes; e, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais, é certo que as causas de aumento da parte especial do Código Penal só podem ser aplicadas cumulativamente quando devidamente fundamentadas, com menção às particularidades do caso concreto, a fim de demonstrar a especial gravidade do delito.

Acerca do assunto, eis a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA E APREENSÃO DA ARMA DE FOGO. MAJORANTE MANTIDA. INCIDÊNCIA CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NO ART. 157, § 2o, II E § 2o-A, I, DO CP. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 4.
Acerca da incidência cumulativa de causas de aumento, cumpre esclarecer que a jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta
.
5. O Tribunal de origem apresentou fundamento concreto para a adoção das frações de aumento de forma cumulada, destacando que o crime foi praticado com o emprego de arma de fogo e com a participação de três indivíduos. O número agentes, quando superior ao mínimo para a configuração do concurso de agentes, serve como fundamento para que o aumento da pena se dê em fração superior à mínima prevista na lei, sendo, portanto, fundamento apto a manter a incidência cumulativa das causas de aumento referentes à comparsaria e ao emprego de arma de fogo. 6. Writ não conhecido.
(STJ, HC 560.960/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 15/06/2020).
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DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO CONCOMITANTE ENTRE O § 2°, INCISO II (CONCURSO DE AGENTES), E O § 2°-A, INCISO I (EMPREGO DE ARMA DE FOGO), AMBOS DO ART. 157 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. CONCURSO FORMAL. FRAÇÃO DE AUMENTO. NÚMERO DE CRIMES PRATICADOS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Pedido de reconhecimento da impossibilidade de aplicação concomitante entre o § 2°, inciso II (concurso de agentes), e o § 2°-A, inciso I (emprego de arma de fogo), ambos do art. 157 do Código Penal.
A correta interpretação do art. 68 do Código Penal não é a que a combativa defesa pugna nesta impetração.
A norma penal apontada permite a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena previstas na parte especial, desde que o magistrado sentenciante fundamente a necessidade do emprego cumulativo à reprimenda
.
Nesse sentido: STJ, HC n. 472.771/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe de 13/12/2018; e STF, AgR no ARE n. 896.843/MT, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 23/09/2015; HC n. 110.960/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 24/09/2014. III - Na hipótese em foco, observa-se que as instâncias ordinárias não fundamentaram adequadamente o emprego cumulativo das majorantes previstas no § 2°, inciso II, e no § 2°-A, inciso I, ambos do art. 157 do Código Penal. Houve apenas remissão a gravidade do fato, a descrição das causas de aumento de pena aplicadas e afirmação evidente de serem circunstâncias distintas. Desta feita, deve ser afastada a incidência da majorante prevista no inciso II do § 2° do art. 157 do Código Penal, mantida a aplicação da causa de aumento de pena do inciso I do § 2°-A do mesmo dispositivo legal. IV - Ademais, "nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o aumento decorrente do concurso formal tem como parâmetro o número de delitos perpetrados, dentro do intervalo legal de 1/6 a 1/2. Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações. In casu, tratando-se de três infrações, deve incidir o aumento na fração de 1/5" (HC n. 603.600/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 14/09/2020)

V - Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de, tão somente, redimensionar a pena do paciente em 9 (nove) anos, 8 (oito) meses, 17 (dezessete) dias de reclusão, mais o pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.
(STJ, HC 620.677/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021).
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Todavia, no caso em apreciação, observa-se da leitura da sentença reprochada que a sua prolatora não fundamentou adequadamente o emprego cumulativo das majorantes previstas no § 2°, incisos II e V, e § 2o-A, inciso I, do art. 157 do Código Penal, limitando-se a afirmar que as vítimas foram
mantidas reféns por mais de três horas, período durante o qual eram ameaçadas com o emprego de arma de fogo pelo acusado
; bem como que o delito foi praticado em concurso de pessoas
,
justificativas essas que se confundem com a própria descrição das causas de aumento de pena aplicadas, não demonstrando qualquer circunstância que extrapole a normalidade ou que evidencie uma maior reprovabilidade da conduta do apelante.

Por conta disso, deve ser afastado o aumento referente as majorantes previstas nos incisos II e V do § 2° do art. 157 do Código Penal, mantendo-se, porém, a aplicação apenas da fração referente a causa de aumento de pena do inciso I do § 2°-A do mesmo dispositivo legal, tal como entendeu esta Corte de Justiça nos julgados, abaixo ementados:

APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO CIRCUNSTANCIADO – 1) LIMINAR – RECORRER EM LIBERDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – VIA INADEQUADA – APELO JÁ EM JULGAMENTO – PRISÃO MANTIDA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA - 2) ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – COAUTORIA EVIDENCIADA – ART. 29, DO CP – DELAÇÃO DO CORRÉU CORROBORADA POR DEMAIS TESTEMUNHAS EM JUÍZO - ARMA DE FOGO CEDIDA PELO APELANTE AO COMPARSA E ENCOMENDADA A CONDUTA CRIMINOSA – COLABORAÇÃO E CONCORRÊNCIA PARA A PRÁTICA DO CRIME – LIAME SUBJETIVO INCONTESTE - CONDENAÇÃO MANTIDA - 3) REDUÇÃO DA PENA-BASE – PROCEDÊNCIA – MOTIVOS DO CRIME INERENTES E INTRÍNSECOS – 4)
CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO – OBSERVÂNCIA AO ART. 68, § ÚN., DO CP – PROCEDÊNCIA – APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO – FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA INEXISTENTE – MANUTENÇÃO DA MAJORANTE MAIS GRAVE (2/3)
- 5) PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – IMPROCEDÊNCIA –SIMPLES AUXÍLIO MATERIAL NÃO COMPROVADO –ENCOMENDA DO CRIME VISANDO BENEFICIO DO RÉU COM A SUBTRAÇÃO – APELO EM PARTE PROVIDO, PENA READEQUADA E CONSEQUENTE MODIFICAÇÃO PARA O REGIME SEMIABERTO – DECISÃO EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ. 1 – É inócua a análise de pedido de liberdade para aguardar o julgamento deste recurso de apelação, ainda mais, quando não há previsão legal ou regimental para se analisar, em sede liminar, antecipação de tutela recursal em matéria criminal. Ademais, se o recurso já está em julgamento, resta prejudicado, nesta instância, o pedido de recorrer em liberdade. 2 – Responde igualmente pela prática do crime de roubo (art. 29, do CP) o agente que age por detrás do corréu-executor, não só encomendando o delito para a quitação de dívida, mas também, lhe emprestando, de forma consciente, a arma de fogo usada no crime. 3 - A obtenção de lucro fácil, mesmo para que seja a quitação de dívida, é característica inerente ao delito de roubo, e por isso, inadmissível sua utilização para considerar prejudicial A circunstância ao apelante, com a exasperação da sua pena-base. 4 -
Somente se admite a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena da parte especial do CP, quando presente alguma circunstância que extrapole a previsão do tipo legal, e ainda, de forma devidamente fundamentada pelo Magistrado. Assim, limitando-se, a sentença, a declinar a ocorrência das majorantes, deve incidir apenas uma delas – a mais grave (art. 157, §2°-A, I, CP) -, nos termos do que prevê o art. 68, § ún., do CP.
5 - Não há como se cogitar de que a participação do apelante tenha sido de menor importância, se restar nos autos suficientemente demonstrado que, não só auxiliou materialmente o executor cedendo-lhe a arma de fogo para a consumação do delito, mas, também, o encomendou visando beneficiar-se dele.
(TJMT, N.U 0004503-04.2018.8.11.0050, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021, Publicado no DJE 24/02/2021).
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RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO –RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – INVIABILIDADE – PARTICIPAÇÃO CONCLUSIVA – DIVISÃO DE TAREFAS – REDUÇÃO DA PENA-BASE – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS SOPESADAS DESFAVORAVELMENTE COM ARRIMO EM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA –
AFASTAMENTO DO DUPLO AUMENTO DA PENA EM RAZÃO DA INCIDÊNCIA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO DA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL – PERTINÊNCIA – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO PARA O RIGORISMO –
REDUÇÃO DA FRAÇÃO CONCERNENTE AO CONCURSO FORMAL DE CRIMES – VIABILIDADE – QUATRO VÍTIMAS – DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO DA PENA EM METADE – APELO PARCIALMENTE PROVIDO. Não há falar em participação de menor importância quando o agente, coopera efetivamente para a consumação do delito, atuando de forma marcante e decisiva para a consumação do crime – vigiando do lado externo do estabelecimento comercial, e pilotando a motocicleta utilizada na fuga –, numa nítida divisão de tarefas, típica daqueles que agem em coautoria delitiva.
Descabe cogitar em redução da pena-base, se devidamente evidenciado que as duas circunstâncias judiciais levadas a efeito para majoração – culpabilidade e consequências do crime – foram sopesadas desfavoravelmente com fulcro em elementos concretos de convicção.
De acordo com as Cortes Superiores, apesar de não haver obrigatoriedade na aplicação de uma única causa de aumento da parte especial, quando houver concurso de majorantes (art. 68, parágrafo único, CP), a aplicação cumulativa exige fundamentação concreta que justifique o maior rigor na pena. Inexistindo motivação, deve a pena ser readequada, aplicando-se apenas a causa de aumento de maior recrudescimento.
No caso de concurso formal, a fração de aumento da pena deve levar em consideração o número de infrações penais praticadas, de modo que, se considerados praticados quatro delitos, aumenta-se a reprimenda em 1/4, conforme critérios estabelecidos pelas Cortes Superiores.
(TJMT, N.U 0004623-82.2018.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 20/02/2019, Publicado no DJE 25/02/2019).
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Por derradeiro, em relação pleito almejando a redução para 1/3 (um terço) da majoração da pena em razão do concurso formal, vê-se que não tem consistência, porque a magistrada reconheceu que a ação perpetrada, no mesmo contexto fático, violou o patrimônio de seis vítimas diferentes, isso significando dizer que foram perpetrados seis delitos. Logo, considerando-se que o critério de escolha do coeficiente fracionário decorrente da aplicação da regra do concurso formal é a quantidade de infrações praticadas, fica evidente que a fração de aumento,
in casu
, corresponde a 1/2 (metade).

Em relação à temática, este Tribunal de Justiça, aprovou o Enunciado n. 35 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, segundo o qual:
A fração de aumento decorrente do concurso formal de crimes deve ser aferida em função do número de delitos, revelando-se adequada a fixação de 1/6 para dois, de 1/5 para três, de 1/4 para quatro, de 1/3 para cinco e de
1/2 para seis ou mais infrações perpetradas
.
Destacamos

Dessa forma, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal, passo a readequar a sanção de Wesley Oliveira Souza da seguinte forma:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos arts. 59 e 68 do Código Penal, mantenho a pena-base em seu mínimo legal de 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, considerando a incidência da atenuante da menoridade relativa e da agravante do crime praticado contra criança, mantenho a compensação operada na sentença condenatória, permanecendo a pena em formação em

4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira etapa, vejo que não há causas de diminuição, incidindo, por outro lado, as causas de aumento previstas no § 2°, incisos II e V, e no § 2°-A, inciso I, do art. 157 do Código Penal, motivo pelo qual elevo a sanção na proporção de 2/3 (dois terços), resultando em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.

Levando em consideração que a conduta foi praticada em concurso formal
de crimes, ínsito no art. 70 do Código Penal, aumento a pena na 1/2 (metade), tornando-a definitiva em 10 (dez) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, conservando o valor do dia-multa estabelecido na sentença condenatória, em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.

Por derradeiro, no que concerne ao regime de cumprimento de pena, mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2o,
a
, do Código Penal.

Posto isso, em parte com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação aviado por
Wesley Oliveira Souza
, para afastar a incidência das majorantes previstas nos incisos II e V do § 2° do art. 157 do Código Penal, mantendo, porém, a aplicação da causa de aumento de pena do inciso I do § 2°-A do referido dispositivo legal, readequando a sua pena definitiva para
10 (dez) anos de reclusão
, a ser cumprida no regime inicial
fechado
, e
20 (vinte) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/06/2021