Tribunal: TJMT
Processo: 1016498-70.2020.8.11.0003
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-26
Data de publicação: 2021-11-04

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - HOMICÍDIO QUALIFICADO [EMPREGO DE RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA] E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS, QUALIFICADORA NÃO CARACTERIZADA, CONSUNÇÃO ENTRE O HOMICIDIO E PORTE DE ARMA, PENA-BASE EXACERBADA E INIDÔNEA - PEDIDO DE ANULAÇÃO DO JULGAMENTO POPULAR, AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA OU REDUÇÃO DA PENAS, ESTABELECIMENTO DE REGIME SEMIABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS - DECISÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA - SUPORTE EM DECLARAÇÕES DO FILHO E DA SOBRINHA DA VÍTIMA - DEPOIMENTOS CORROBORADOS POR TESTEMUNHAS - FASES INQUISITIVA E JUDICIAL - TESES DE FALSAS MEMÓRIAS E DIVERGÊNCIA NOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS APRESENTADAS E NÃO ACOLHIDAS PELOS JURADOS - OPÇÃO POR UMA DAS CORRENTES DE INTERPRETAÇÃO DA PROVA - JULGAMENTO POPULAR NÃO CONTRÁRIO ÀS PROVAS - ARESTOS DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL - INDEFERIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHAS - PEDIDO FORMULADO A DESTEMPO - AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA EXCEPCIONAL OU PLAUSÍVEL - CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE - JULGADO DO TJMT - EMPREGO DE RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA - RECONHECIMENTO PELO CONSELHO DE SENTENÇA - AMPARO EM DECLARAÇÕES DE TESTEMUNHA PRESENCIAL - EXCLUSÃO DE QUALIFICADORA APENAS QUANDO ABSOLUTAMENTE IMPROCEDENTE - ENTENDIMENTO DO STJ - SUBMISSÃO A NOVO JULGAMENTO POPULAR INJUSTIFICÁVEL - ARMA DE FOGO SEQUER APREENDIDA - AUSÊNCIA DE PERÍCIA PARA IDENTIFICAR A COMPATIBILIDADE DA CÁPSULA COM ARMA DE FOGO USO PERMITIDO OU RESTRITO - PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO PERTINENTE - ACÓRDÃO DO TJMT - INSURGÊNCIA DA DEFESA DURANTE A SESSÃO PLENÁRIA - PRECLUSÃO DA MATÉRIA E OFENSA AO PRINCÍPIO DA SOBERANIA DOS VEREDITOS INEXISTENTES - ARESTO DO TJMT - PENA BASE ELEVADA - FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) - ENTENDIMENTO DO STJ - READEQUAÇÃO - CRIME PRATICADO EM PERÍODO DE CALAMIDADE PÚBLICA - AGRAVANTE AFASTADA - JULGADOS O STJ E TJMT - PENA SUPERIOR A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO - REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OBSTADOS - DECISÕES DO STJ E TJMT - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO PARCIALMENTE PARA APLICAR O PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO E READEQUAR A PENA DO HOMICÍDIO QUALIFICADO.
O julgamento popular não pode ser considerado contrário às provas dos autos quando existem elementos de convicção, produzidos sob o crivo do contraditório, que legitimam a decisão do Conselho de Sentença.
“Não se caracteriza como manifestamente contrária à prova dos autos a decisão que, optando por uma das versões trazidas a plenário do Tribunal do Júri, não se encontra inteiramente divorciada do conjunto fático-probatório existente no processo” (TJMT, Enunciado Criminal 13).
“Não há falar em cerceamento de defesa decorrente do indeferimento do pedido de substituição de testemunha formulado a destempo, pois a apresentação das testemunhas a serem inquiridas perante a Corte Popular deve ser feita na fase do art. 422 do CPP e a substituição a posteriori é medida de todo excepcional, submetendo-se, pois, ao crivo do Juiz Presidente, máxime porque ao réu não é permitido, sob o manto da plenitude de defesa, simplesmente alterar, de acordo com a sua conveniência, o sistema legalmente previsto, tumultuando a sessão plenária e desequilibrando a paridade que deve haver entre os sujeitos do processo.” (TJMT, Ap no 104825/2016)
As qualificadoras reconhecidas pelo Tribunal do Júri “somente podem ser excluídas quando forem absolutamente improcedentes, sem qualquer apoio nos autos, de modo a se preservar a competência constitucional” (STJ, HC no 182.153/DF).
Inexistindo nos autos elementos de convicção suficientes a indicar a consumação de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e homicídio em momentos distintos, afigura-se pertinente a aplicação do princípio da consunção (TJMT, AP N.U 0001934-56.2016.8.11.0064).
Se a matéria relativa à consunção entre o homicídio qualificado e o porte ilegal de arma de fogo foi objeto de insurgência por parte da Defesa durante a sessão plenária, não se evidencia preclusão da matéria e ofensa ao princípio da soberania dos vereditos, de modo que o Tribunal pode reconhecê-la em sede de apelação. (TJMT, AP N.U 0014883-13.2018.8.11.0042)
A premeditação constitui fundamento idôneo para majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa (TJMT, Enunciado Criminal 49).
“As consequências do crime são especialmente mais danosas quando o homicídio enseja o desamparo de filhos menores” (STJ, HC no 290996/RS), sobretudo porque “ocorreu na presença do menor”.
O c. STJ considera razoável e proporcional a fração de aumento de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial (HC no 505.435/SP; AgRg no HC no 600.179/SP).
O c. STJ possui entendimento no sentido de que o fato do delito ter sido praticado na vigência do Decreto Legislativo no 06/2020, “sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, enseja o respectivo afastamento” (AgRg no HC no 655.339/SP).
O quantum de pena aplicada [superior a 8 (oito) anos de reclusão] obsta o regime inicial aberto e a “a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa previsão legal, nos termos do art. 44, III, do Código Penal” (STJ, AgRg no HC 615.189/SP; TJMT, AP N.U 0009831-19.2017.8.11.0059).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

1016498-70.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[MAURO SERGIO GONCALVES DOS SANTOS - CPF: 026.680.541-84 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), NEY NERY SOUZA - CPF: 384.694.801-20 (APELANTE), ILSA MARIA ANGELA RIBETTI - CPF: 058.882.827-07 (ADVOGADO), THAYLANE BENEVIDES DA SILVA - CPF: 034.170.121-12 (ADVOGADO), MARLI BATISTA RODRIGUES - CPF: 374.774.396-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), VINICIUS ALVES CAMARA - CPF: 017.343.551-31 (ASSISTENTE), GILNEI ZANELLA NOVACHINSKI - CPF: 759.033.341-72 (ASSISTENTE), EDINEY CORREIA DOS SANTOS - CPF: 016.158.191-93 (ASSISTENTE), KEWLRY DAIANNY BARROS DOS SANTOS - CPF: 061.677.431-18 (ASSISTENTE), ELISANGELA FERREIRA DE SOUZA - CPF: 026.384.341-67 (ASSISTENTE), MARIA JULIA GONCALVES - CPF: 406.663.011-15 (ASSISTENTE), CELIA FERREIRA DE SOUZA - CPF: 990.538.881-87 (ASSISTENTE), SUELYN SUEMI DA MATA NAKUMO - CPF: 024.703.421-55 (ASSISTENTE), CRISTIANE FERREIRA LUCAS - CPF: 005.931.451-60 (ASSISTENTE), NADIA CASTILHO DOMINGUES - CPF: 688.216.201-82 (ASSISTENTE), FERNANDA BIDO (ASSISTENTE)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - HOMICÍDIO QUALIFICADO [EMPREGO DE RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA] E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS, QUALIFICADORA NÃO CARACTERIZADA, CONSUNÇÃO ENTRE O HOMICIDIO E PORTE DE ARMA, PENA-BASE EXACERBADA E INIDÔNEA - PEDIDO DE ANULAÇÃO DO JULGAMENTO POPULAR, AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA OU REDUÇÃO DA PENAS, ESTABELECIMENTO DE REGIME SEMIABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS - DECISÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA - SUPORTE EM DECLARAÇÕES DO FILHO E DA SOBRINHA DA VÍTIMA - DEPOIMENTOS CORROBORADOS POR TESTEMUNHAS -
FASES INQUISITIVA E JUDICIAL
-
TESES DE FALSAS MEMÓRIAS E DIVERGÊNCIA NOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS APRESENTADAS E NÃO ACOLHIDAS PELOS JURADOS -
OPÇÃO POR UMA DAS CORRENTES DE INTERPRETAÇÃO DA PROVA - JULGAMENTO POPULAR NÃO CONTRÁRIO ÀS PROVAS - ARESTOS DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
- INDEFERIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHAS - PEDIDO FORMULADO A DESTEMPO - AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA EXCEPCIONAL OU PLAUSÍVEL - CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE - JULGADO DO TJMT - EMPREGO DE
RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA -
RECONHECIMENTO PELO CONSELHO DE SENTENÇA -
AMPARO EM DECLARAÇÕES DE TESTEMUNHA PRESENCIAL
-
EXCLUSÃO DE QUALIFICADORA APENAS QUANDO ABSOLUTAMENTE IMPROCEDENTE - ENTENDIMENTO DO STJ -
SUBMISSÃO A NOVO JULGAMENTO POPULAR INJUSTIFICÁVEL - ARMA DE FOGO SEQUER APREENDIDA - AUSÊNCIA DE PERÍCIA PARA IDENTIFICAR A COMPATIBILIDADE DA CÁPSULA COM ARMA DE FOGO USO PERMITIDO OU RESTRITO -

PRINCÍPIO DA
CONSUNÇÃO PERTINENTE - ACÓRDÃO DO TJMT -
INSURGÊNCIA DA DEFESA DURANTE A SESSÃO PLENÁRIA -

PRECLUSÃO DA MATÉRIA E OFENSA AO PRINCÍPIO DA SOBERANIA DOS VEREDITOS INEXISTENTES - ARESTO DO TJMT -
PENA BASE ELEVADA - FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) - ENTENDIMENTO DO STJ - READEQUAÇÃO -
CRIME PRATICADO EM PERÍODO DE CALAMIDADE PÚBLICA -
AGRAVANTE AFASTADA - JULGADOS O STJ E TJMT - PENA SUPERIOR A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO - REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OBSTADOS - DECISÕES DO STJ E TJMT -
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO PARCIALMENTE PARA APLICAR O PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO E READEQUAR A PENA DO HOMICÍDIO QUALIFICADO.

O julgamento popular não pode ser considerado contrário às provas dos autos quando existem elementos de convicção, produzidos sob o crivo do contraditório, que legitimam a decisão do Conselho de Sentença.

“Não

se caracteriza como manifestamente contrária à prova dos autos a decisão que, optando por uma das versões trazidas a plenário do Tribunal do Júri, não se encontra inteiramente divorciada do conjunto fático-probatório existente no processo”
(TJMT, Enunciado Criminal 13).

“Não há falar em cerceamento de defesa decorrente do indeferimento do pedido de substituição de testemunha formulado a destempo, pois a apresentação das testemunhas a serem inquiridas perante a Corte Popular deve ser feita na fase do art. 422 do CPP e a substituição a posteriori é medida de todo excepcional, submetendo-se, pois, ao crivo do Juiz Presidente, máxime porque ao réu não é permitido, sob o manto da plenitude de defesa, simplesmente alterar, de acordo com a sua conveniência, o sistema legalmente previsto, tumultuando a sessão plenária e desequilibrando a paridade que deve haver entre os sujeitos do processo.”
(TJMT, Ap no 104825/2016)

A
s qualificadoras reconhecidas pelo Tribunal do Júri
“somente podem ser excluídas quando forem absolutamente improcedentes, sem qualquer apoio nos autos, de modo a se preservar a competência constitucional”
(STJ, HC no 182.153/DF).

Inexistindo nos autos elementos de convicção suficientes a indicar a consumação de
porte
ilegal de
arma
de
fogo
de uso permitido e
homicídio
em momentos distintos, afigura-se pertinente a aplicação do princípio da
consunção
(TJMT, AP N.U 0001934-56.2016.8.11.0064).

Se a matéria relativa à consunção entre o homicídio qualificado e o porte ilegal de arma de fogo foi objeto de insurgência por parte da Defesa durante a sessão plenária, não se evidencia preclusão da matéria e ofensa ao princípio da soberania dos vereditos, de modo que o Tribunal pode reconhecê-la em sede de apelação.
(TJMT, AP N.U 0014883-13.2018.8.11.0042)

A
premeditação
constitui fundamento idôneo para majoração da
pena
-
base
em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa (TJMT, Enunciado Criminal 49).

“As consequências do crime são especialmente mais danosas quando o homicídio enseja o desamparo de filhos menores”
(STJ, HC no 290996/RS), sobretudo porque
“ocorreu na presença do menor”
.

O c. STJ considera razoável e proporcional a fração de aumento de 1/6 (um sexto) para cada
circunstância
judicial (HC no 505.435/SP; AgRg no HC no 600.179/SP).

O c. STJ possui entendimento no sentido de que o fato do delito ter sido praticado na vigência do Decreto Legislativo no 06/2020,
“sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, enseja o respectivo afastamento”
(AgRg no HC no 655.339/SP).

O
quantum
de pena aplicada [superior a 8 (oito) anos de reclusão]
obsta o regime inicial aberto e a
“a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa previsão legal, nos termos do art. 44, III, do Código Penal”
(STJ, AgRg no HC 615.189/SP; TJMT, AP N.U 0009831-19.2017.8.11.0059).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL No 1016498-70.2020.8.11.0003 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

APELANTE(S):

NEY NERY SOUZA

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por
EDUARDO DA SILVA GONÇALVES

c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, decorrente de veredito do Tribunal do Júri, nos autos de ação penal (PJe 1o grau N.U 1016498-70.2020.8.11.0003 - Código 531292), que o condenou por homicídio qualificado [pelo emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima] e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, em concurso material, a 21 (vinte e um) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 40 (quarenta dias-multa, em regime inicial fechado – art. 121, § 2o, IV, do CP e art. 14 da Lei no 10.826/2003 c/c art. 69 do CP – (fls. 899/906 – parte 3).

O apelante sustenta que a decisão seria manifestamente contrária às provas dos autos porque: 1) os depoimentos
“das testemunhas de acusação mostraram-se contraditórios”
; 2)
“não foi oportunizado ao acusado a oitiva das testemunhas que estavam como ele em local diverso ao do crime e no horário que aconteceu o delito”
; 3) a qualificadora do homicídio não estaria caracterizadas; 3) a pena do homicídio teria sido exasperada mediante fundamentação inidônea e exacerbada; 4) deveria ter sido aplicado o princípio da consunção, sobretudo porque a arma de fogo não fora apreendida.

Requer o provimento para que seja anulado o julgamento popular [por contrariedade às provas dos autos]. Subsidiariamente, sejam reduzidas as penas, estabelecido regime aberto e substituída a pena corporal por uma restritiva de direito (fls. 13/90 – parte 4).

A 6a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE RONDONÓPOLIS pugna pelo desprovimento (fls. 169/195 – parte 4).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“Apelação Criminal – Júri – Homicídio qualificado e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido [art. 121, § 2o, inc. IV, do Código Penal e art. 14, da Lei no 10.826/2003] – 1. Inocorrência do disposto no art. 593, inc. III, alínea “d”, do CPP, porquanto não há falar-se em decisão manifestamente contrária às provas dos autos, restando os depoimentos testemunhais colhidos no decorrer da peregrinação processual em total harmonia com os demais elementos de prova vertidos para o caderno processual – 2. Requestada exclusão da qualificadora julgada pelo Conselho de Sentença – inadmissibilidade – ao Tribunal de Justiça é vedado o afastamento da exasperante, sob pena de violar o princípio constitucional da soberania dos veredictos – majorante devidamente comprovada nos autos – 3. Pretendida aplicação da consunção entre os delitos de homicídio qualificado e porte ilegal de arma de fogo – inviabilidade – condutas praticadas com desígnios autônomos – 4. Almejada redução das censuras basilares – impossibilidade – circunstâncias judiciais, em parte, desfavoráveis ao réu – exasperação fundamentada – manutenção do decisum que se impõe – Pelo desprovimento do recurso.”
(Élio Américo, procurador de Justiça - fls. 202/217 – parte 4).

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, III, “d”), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] no dia 27/07/2020, por volta das 17h10min, na casa no 1400, situada na Rua Filinto Muller, Bairro Vila União, Rondonópolis-MT, a vítima Mauro Sérgio Gonçalves dos Santos fora atingida por disparos de arma de fogo, os quais resultaram em Traumatismo Cranioencefálico que fora a causa eficiente de sua morte.

Apurou-se que o denunciado NEY NERY SOUZA, acima qualificado, agindo com nítido animus necandi (vontade assassina), foi o autor dos disparos que resultaram na morte da vítima Mauro Sérgio.

O crime fora praticado mediante recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima, consistente na SURPRESA. Como visto, a vítima estava no sofá da sua casa, comendo, quando fora surpreendida pelo denunciado, que de inopino entrou no imóvel e começou a efetuar disparos de arma de fogo em sua direção.

Em meio aos disparos, a vítima apenas disse "não foi eu não", e tentou correr, todavia, fora atingida, vindo a óbito no local.

O motivo do crime não havia sido apurado até o oferecimento da denúncia.

2o FATO – CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO.

[...] na data de 27/07/2020, por volta das 17h10min, o denunciado NEY NERY SOUZA, acima qualificado, portou e transportou arma de fogo (não apreendida), pelas imediações do Bairro Vila União, pela Rua Filinto Muller, assim como por outras ruas de Rondonópolis/MT, bem como utilizou-a para consecução do crime de homicídio (1o FATO), perpetrado contra a vida da vítima Mauro Sérgio, objeto este que permaneceu em seu poder após a execução do crime e que não foi localizado.

Assim procedendo, o denunciado NEY NERY SOUZA portou e transportou a referida arma de fogo descrita acima, sem a devida autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Diante do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO denuncia NEY NERY SOUZA, como incurso no crime tipificado no art. art. 121, §2o, inciso IV (recurso que dificultou ou impossibilitou as chances de defesa da vítima), do Código Penal, e art. 14 da Lei 10.826/03, com implicações da Lei 8.072/90, na forma do artigo 69 do Código Penal [...]”
(Marcelo Domingos Mansour, promotor de Justiça - fls. 5/8 – parte 1).

Na sessão plenária, o Conselho de Sentença respondeu aos seguintes quesitos:

“Série I – Materialidade e autoria do delito de homicídio.

1) Que no dia 27 de julho de 2020, por volta das 17h10min, na Rua Filinto Muller, Bairro Vila União, nesta cidade, a vítima Mauro Sérgio dos Santos foi atingida por disparos de arma de fogo, os quais resultaram em traumatismo cranioencefálico, conforme certidão de óbito, Id. 37314437, e laudo de necropsia, Id. 37314439?

(

) Sim

(

) Não

(

) Prejudicado

2) Essas lesões foram a causa da morte da vítima?

(

) Sim

(

) Não

(

) Prejudicado

3) Que o réu Ney Nery Souza foi o autor desses disparos?

(

) Sim

(

) Não

(

) Prejudicado

4) Os jurados absolvem o réu?

(

) Sim

(

) Não

(

) Prejudicado

5) O crime foi praticado mediante recurso que dificultou a defesa, vez que a vítima foi surpreendida, enquanto estava com um prato de comida em mãos e atingida por vários disparos na cabeça?

(

) Sim

(

) Não

(

) Prejudicado

Série II – Materialidade e autoria do delito de porte ilegal de arma de fogo.

1) Que no dia 27 de julho de 2020, antes e depois das 17h10min, pelas vias públicas dessa cidade, e o réu Ney Nery Souza portava arma de fogo de uso permitido?

(

) Sim

(

) Não

(

) Prejudicado

2) Que o réu portava arma sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar?

(

) Sim

(

) Não

(

) Prejudicado

3) O acusado deve ser absolvido?

(

) Sim

(

) Não

(

) Prejudicado

1a Série de quesitação:

Ao primeiro quesito responderam "sim" por 04 votos, restando não conhecidos os demais. Ao segundo quesito responderam "sim" por 04 votos, restando não conhecidos os demais. Ao terceiro quesito responderam "sim" por 04 votos e "não" por 02 votos, restando não conhecido os demais. Ao quarto quesito responderam "não" por 04 votos e "sim" por 02 v os, restando não conhecido os demais. Ao quinto quesito responderam "sim" por 04 votos e "não" por 01 voto, restando não conhecidos os demais.

2a Série de quesitação:

Ao primeiro quesito responderam "sim" por 04 votos e, "não" por 01 voto, restando não conhecidos os demais. Ao segundo quesito responderam "sim" por 04 votos e, "não" por 01 voto, restando não conhecidos os demais. Ao terceiro quesito responderam "não" por 04 votos, restando não conhecidos os demais.”
(fls. 917/918 – parte 3).

O Juiz-Presidente dosou a pena da apelante nos seguintes termos:

“[...] obediente à soberana decisão do Colendo Conselho de Sentença, hei por bem, CONDENAR NEY NERY SOUZA, já qualificado nos autos, atualmente recolhido na penitenciária da Mata Grande, nesta cidade, pela prática de homicídio qualificado e porte ilegal de arma, nos termos do art. 121, §2o, IV do CP c/c art. 14 da Lei no 10.826/2003.

Considerando o princípio constitucional da dosimetria da pena, passo a dosá-la.

3.1. Dosimetria da pena para o crime de homicídio qualificado.

A culpabilidade do acusado foge à normalidade, posto que é indiscutível que, no caso concreto, houve premeditação detalhada ao homicídio, pois o réu se preparou, foi até a residência em uma motocicleta de forma descaracterizada e com capacete, já que era conhecido da família da vítima, de forma a tentar dificultar a sua identificação. Logo, acresço 01 (um) ano à pena base. Em relação aos antecedentes criminais e os elementos de conduta social e personalidade, inexistem dados desabonadores. Às circunstâncias do crime fogem a normalidade, tendo os Srs. Jurados reconhecido a existência da causa que dificultou a defesa da vítima, sendo que tal ponto qualifica o crime, razão pelo qual deixo de conhecer neste momento. Os motivos do delito são desconhecidos. O delito deixou consequências lastimáveis, vez que foi ceifada uma vida humana, resultado necessário ao tipo penal. Ocorre que o caso concreto foge a normalidade, posto que o réu mantinha um vínculo de amizade com a vítima, frequentando a mesma igreja, inclusive o acusado frequentava a sua residência e conhecia todos os familiares. Não bastasse, a vítima deixou dois filhos pequenos, sendo um deles recém nascido, que além de perderem a figura paterna, tiveram cessada a vida do provedor dos sustentos da família, o que acarretará enormes prejuízos, inclusive de ordem psicológica para o desenvolvimento dos infantes, especialmente porque o evento ocorreu na presença do menor Maycon, com 09 anos de idade, que descreveu nas vezes em que foi oitivado como seu pai foi morto na sua frente. É inegável que tal acontecimento ficou profundamente marcado na memória do infante, razão pela qual majoro a pena em 05 (cinco) anos. Entendo que a vítima em nada contribuiu à conduta maléfica do agente.

Desta forma, fixo a pena-base do condenado em 18 (dezoito) anos de reclusão.

Na segunda fase, constata-se que o crime foi perpetrado em período de calamidade pública decorrente da pandemia do Novo-Coronavírus (Cóvid-19) reconhecido no território nacional (Decreto Legislativo n. 06/2020), configurando a agravante prevista no art. 61, II, “j”, do CP. Assim, majoro a pena aplicada em 01 (um) ano de reclusão. Inexistem atenuantes, bem como causas especiais de aumento ou de diminuição de pena. Assim, torno-a definitiva em 19 (dezenove) anos de reclusão.

3.2. Dosimetria da pena para o crime de porte ilegal de arma de fogo.

A culpabilidade é normal ao tipo. Em relação aos antecedentes criminais e os elementos de conduta social e personalidade, inexistem dados desabonadores. As circunstâncias do crime merecem maior reprovação, posto que a arma foi utilizada de forma covarde no ato de agressão contra a vítima, como meio potente de reduzir sua capacidade de reação e o resultado morte, inclusive sendo utilizada na frente de uma criança, assim agravo a pena em 06 (seis) meses. As consequências são o homicídio, mas deixo de considera-la para não implicar em bis in idem. A vítima é o Estado, que nada contribuiu para o delito.

Desta forma, fixo a pena-base do condenado em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 30 dias-multa.

Na segunda fase, constata-se que o crime foi perpetrado em período de calamidade pública decorrente da pandemia do Novo-Coronavírus (Cóvid-19) reconhecido no território nacional (Decreto Legislativo n. 06/2020), configurando a agravante prevista no art. 61, II, “j”, do CP. Assim, majoro a pena aplicada em 03 (três) meses de reclusão e 10 dias-multa. Inexistem atenuantes. Não há causas especiais de aumento de pena ou diminuição da pena. Assim torno a pena definitiva 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 40 dias-multa. [...]

Conforme preceitua o art. 33, § 2o, “a”, do Código Penal, o regime inicial é o fechado, posto que a somatória das penas ultrapassa a 08 (oito) anos. Neste sentir, fixo o regime fechado para o cumprimento de pena. [...]

Em atenção ao art. 60 c/c art. 49 e seguintes todos do Código Penal, fixo o valor do dia multa em 1/30 do menor salário mínimo vigente à época dos fatos. [...]”
(Wagner Plaza Machado Junior, juiz de Direito - fls. 899/906 – parte 3).

Pois bem.

A materialidade delitiva está consubstanciada pelo Termo de Apreensão (fls. 16 – parte 1), Certidão de Óbito (fls. 62 – parte 1), Laudo Pericial de Necropsia no 200.1.01.2020.016286-01 (fls. 93/101 – parte 1) e Fotografias (fls. 102/107 – parte 1), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, colheu-se o depoimento de Vinícius Alves Câmera, (investigador de polícia – fls. 12/13 – parte 1), Gilnei Zanella Novachinski (investigador de polícia – fls. 14/15 – parte 1), Maykon Gonçalves de Souza (filho da vítima – fls. 17/18 – parte 1), Ediney Correia dos Santos (testemunha – fls. 21/22 – parte 1).), Kewlry Daianny Barros dos Santos (sobrinha da vítima – fls. 23/24 – parte 1).), Elizângela Ferreira de Souza (esposa da vítima – fls. 63/64 – parte 1), Maria Julia Gonçalves (genitora da vítima – fls. 65/66 – parte 1), Celia Ferreira de Souza (fls. 68/69 – parte 1) e o interrogatório de NEY NERY SOUZA (apelante – fls. 28/31 – parte 1).

O filho da vítima Maykon Gonçalves de Souza [com 9 (nove) anos de idade è época do fato] reconheceu
“NEY NERY SOUZA como sendo quem efetuou os disparos contra seu pai Mauro Sérgio Gonçalves dos Santos”
(fls. 20 – parte 1).

A sobrinha da vítima, Kewlry Daianny Barros dos Santos [de 20 (vinte) anos de idade], também efetuou o reconhecimento do NEY NERY SOUZA como sendo
“o autor dos disparos que vitimaram seu tio Mário Sergio Gonçalves dos Santos”
(fls. 25), assim como
“o capacete preto de viseira quebrada apreendido na residência de NEY NERY SOUZA como sendo o mesmo capacete utilizado pelo autor dos disparos”
(fls. 26 – parte 1).

Em Juízo, realizaram-se as oitivas da
psicóloga

Fernanda Bido; do investigador de polícia Vinicius Alves Câmara; da testemunha Rodolfo Merlim Rocha da Silva, Ediney Correia dos Santos, Célia Ferreira de Souza, Elisangela Ferreira de Souza, Maria Julia Gonçalves, da informante Kewlry Daianny Barros dos Santos,
bem como o interrogatório do apelante

NEY NERY SOUZA (Relatório de Mídias de fls. 72 – parte 2). O filho da vítima Maykon Gonçalves de Souza, foi ouvido em depoimento sem dano (Relatório de Midias – parte 2).

Na sessão plenária, foram ouvidas as testemunhas Suélyn Suemi da Mata Nakumo e Christiane Ferreira Lucas Almeida, Rodolfo Merlim Rocha da Silva, e
interrogado o apelante NEY NERY SOUZA (Relatório de Mídias de fls. 897/898 – parte 3).

Extraem-se do conjunto probatório que:

- o apelante
NEY NERY SOUZA
era coordenador da Casa de Recuperação de usuários de drogas “Resgate Vidas”, onde conheceu a vítima; ambos faziam uso de substâncias entorpecentes e frequentavam a casa do outro, reciprocamente. No dia 27.7.2020, por volta das 17h10m, na residência localizada à Rua Muller, Bairro Vila União, Município de Rondonópolis-MT, a vítima encontrava-se sentado no sofá da sala, “comendo”, quando foi surpreendido por
NEY NERY SOUZA
, o qual efetuou ao menos 4 (quatro) disparos de arma de fogo que a atingiram nas regiões
“frontal, geniana direita, zigomática esquerda e terço superior posterior do braço esquerdo”
, cujas lesões foram a causa de sua morte [
“traumatismo cranioencefálico”
]. A vítima correu para fora de sua casa, mas foi perseguido pelo autor do crime e, antes de morrer verbalizou
“não foi eu não”
(fls. 5/8 – parte 1);

-
Vinícius Alves Câmera e Gilnei Zanella Novachinski [investigadores de polícia], na fase inquisitiva e judicial, relataram terem recebido uma informação de que o autor do homicidio
“era uma pessoa chamada por Ney Neri, ex Pastor de atualmente em dependência quimica”
, o localizaram e levaram até a Delegacia de Polícia; ao chegar na Delegacia, foram informados que duas pessoas haviam reconhecido o suspeito no momento do crime, sendo eles o filho da vítima, chamado Maikon Gonçalves de Souza, o qual afirmou
“foi o Ney quem matou meu pai”
e a sobrinha da vítima Kewrlry Daianny Barros dos Santos,

a qual chegou no momento do crime, ouviu os disparos de arma de fogo e descreceu o autor como
“gordo, moreno, calça escura, capacete preto com vixeira quebrada/sem viseira”
; Kewrlry Daianny Barros dos Santos
“também disse que o suspeito tinha uma forma de correr peculiar, como se estivesse chutando uma bola”
, ela correu para demonstrar, então
“solicitamos ao Sr Ney que executasse uma corrida, quando o suspeito iniciou a corrida foi exatamente como descrito pela testemunha”
como se ele
“tivesse visto ela correr e feito igual”
(fls. 12/15 e

fls. 12/15 e Relatório de Mídias – parte 2);

- Maykon Gonçalves de Souza [filho da vítima], na Delegacia de Polícia, narrou estar brincando em um terreno, em frente de sua casa, quando estacionou uma motocicleta, a pessoa que estava na moto foi em direção à sua residência, sacou uma arma e efetuou três disparos;
“nesse instante correu e foi para a casa da tia Célia, que fica ao lado, ela”, ela estava chorando, ficaram sentados no sofá
;
“a pessoa que fez os disparos foi o pastor da igreja que seu pai frequentava”
, o qual também frequentava sua casa (fls. 17/18). Em depoimento sem dano [realizado pela
Psicóloga Fernanda Bido]

manteve a autoria delitiva ao “pastor Ney”, mas afirmou estar sentando na calçada no momento que o autor do crime chegou (Relatório de Mídias – parte 2);

-
Fernanda Bido [psicóloga], na instrução, informou que
Maykon Gonçalves de Souza ratificou a versão apresentada na Delegacia de Polícia, ao responder as perguntas da seguinte forma:
“MP: Em relação ao menor, a senhora sentiu confiança no que ele estava falando? Psicóloga: Eu percebi que sim, porque mesmo antes quando a gente conversou, ele fala muito seguro de si, a criança quando ela é induzida, há controvérsias, e não houve, eu acredito que sim. MP: Então o reconhecimento que o menor, o Maykon, fez em relação ao acusado Ney parte de uma premissa séria, confiável? Psicóloga: Olha, é difícil eu dar essa certeza, mas ele passou confiança, ele fala com muita certeza em todas as vezes. Magistrado: A nossa preocupação aqui são duas, ele fantasiar, e ele ser induzido. Psicóloga: Então, eu fiquei com alguma dúvida no momento em que ele falou assim, que a prima dele viu, não sei se vai dar para identificar essa fala dele, mas depois ele disse que foi ele, que ele reconheceu, ele voltou a afirmar que ele reconheceu, que ele viu, por conta da barba e tudo mais, capacete quebrado do lado direito, ele foi muito seguro, sabe, eu não acredito que seja uma fantasia mas também não vou afirmar que não seja, mas ele passou confiança. MP: A senhora conversou com ele quantas vezes? Psicóloga: Foram duas vezes. MP: E ele narrou a mesma história? Psicóloga: Sim, o que tem de divergência é que uma hora ele disse que estava brincando, outra hora ele estava sentado na calçada, mas assim, falava as mesmas coisas. (...) MP: Esse fato dele reconhecer bem as armas. Psicóloga: Então... ele fala muito da internet, no TikTok o que ele vê as questões da moto, em relação as armas ele falou em relação ao vó, que o avó caça, e que o pai mostrou, mas ele disse que não pegou. MP: Em relação a motivação ele comentou algo de que achava que o Ney pensou que o pai matou a mãe ou avó, e essa motivação ele disse que o Ney não falou da motivação ali na hora, mas disse que ele sabia da motivação. (...) Defensora: Ele falou sobre a moto, falou que cor que era essa moto? Psicóloga: Preta. Defensora: E ele falou que a moto que o Ney tinha que cor que era? Psicóloga: Vermelha. Defensora: E ele sabe de quem é essa moto preta? Psicóloga: Eu perguntei, ele falou que o Ney tinha essa moto Honda Vermelha, e que o Ney vendeu e comprou essa moto XRE Preta. (...) E que essa moto do suposto estava sem a placa, preta, acho que era XRE. Defensora: Psicóloga: (...) Era uma MOTO preta 150, BROS, sem placa, isso”
(Relatório de Mídias – parte 2);

- Kewlry Daianny Barros dos Santos [sobrinha da vítima], em sede policial, narrou ter saído da casa da vítima para ir à padaria e, no retorno,
“ao se aproximar da casa de Mauro ouviu dois disparos de arma de fogo, parou a moto na esquina, viu claramente um homem de capacete preto com a viseira quebrada, era um homem gordo, moreno e barrigudinho, viu este correndo saindo da casa de sseu tio Mauro e montar na motocicleta grande, de cor preta”
;
“após o fato pegou os filhos de Mauro e foi para a casa de sua avó, ao conversar com seu primo Maikon, de nove anos de idade este falou ‘foi o Nei, o Pastor quem matou meu pai, Maikon conhece Nei desde muito pequeno, [...] sua avó Maria Julia orientou a não comentar com ninguém quem era o responsável pela morte, todos estavam com muito medo”
(fls. 23/24). Na instrução, afirmou ter visualizado o autor do crime correndo de lado, ele era gordinho e corria de uma forma peculiar [jogando as mão pra trás], na Delegacia de Polícia vi ele correndo, o autor corria igualzinho ao NEY NERY SOUZA (Relatório de Mídias – parte 2);

- Ediney Correia dos Santos [testemunha], na fase policial e judicial, narrou estar na residência da vítima no momento do crime, ter ouvido a vítima verbalizar “não fui eu não” durante a ação criminosa, mas ter saído correndo e não conseguir identificar o executor; durante o velório, o filho da vítima Maykon Gonçalves de Souza disse ter sido NEY quem amtou seu pai,
“falou isso lá pra todo mundo ouvir”
; no momento dos disparos “
a vítima tava com uma vasilha na mão comendo, porque ele ia pro hospital ficar com a filha que estava internada na UTI”
;
“a pessoa chegou quietinho e já foi atirando, foi só o tempo dele dizer que não foi ele”
(fls. 21/22 e Relatório de Mídias – parte 2);

- Elizângela Ferreira de Souza [esposa da vítima], na Delegacia de Polícia e na instrução, revelou que, após o crime seu filho,
“Maikon começou a falar que quem havia asassinado seu pai era o Pastor Nei”
; há mais ou menos três semanas antes do homicídio o apelante e a vítima estavam embriagados e drogados e tiveram uma discussão em frente a sua casa, ocasião na qual a vítima disse
“o NEI veio pra me matar”
, ao passo que NEI verbalizou
“vim pra pedir perdão”
; depois da briga a vítima lhe confidenciou que
“o Nei veio pra me matar, não me matou nem sei porque”
, que NEI NERY SOUZAYestava armado com uma faca e a discussão ocorreu
“por causa de droga, pois NEI havia roubado algumas drogas do Mauro Sérgio”
(fls. 63/64 e

Relatório de Mídias – parte 2);

- Maria Julia Gonçalves [genitora da vítima], na Delagacia e na instrução, confirmou ter ouvido de seu filho Mário Sérgio que houve uma discussão com o apelante, algumas semanas antes do homicídio, ocasião na qual NEY NERY SOUZA estava com uma faca; asseverou que logo após o crime
“Maikon lhe abraçou e disse ‘o pastor Nei matou meu pai’, no momento não deu muita importância, nisso chegou NEI gritando e dizendo ‘mataram meu irmão’, ‘mataram meu Serginho” [...], não falou nada sobre ele ser suspeito para proteger Maikon

e até o próprio NEI, pois o pessoal podia ter linchado ele no local”
(fls. 65/66);

- Celia Ferreira de Souza [testemunha], na fase extrajudicial e em Juízo, afirmou ter ouvido e visualizado os disparos de arma de fogo e a vítima verbalizar
“Não fui eu não!”
mas não conseguir identificar o suspeito
“não prestou atenção nos detalhes”
; após o crime NEY NERY SOUZA esteve no local, fez algumas perguntas, dentre elas
“Quem viu? Quem viu?” “ele parecia estar preocupado em saber quem tinha visto”
;
“Maiko falou pra declarante a pra avó dele (Maria Julia) que tinha sido o NEY NERI que matou seu pai”
; Kewlry Daianny Barros dos Santos identificou o NEY NERY SOUZA pelo jeito que ele corria
“até colocaram ele pra correr na Delegacia e era do mesmo jeitinho”
;
“até hoje o Maikon conta a mesma coisa, do mesmo jeitinho [...] o Maikon conhece ele muito bem porque ele vivia infiltrado na casa do Sérgio”
(fls. 68/69 e Relatório de Mídias – parte 2);

- Suélyn Suemi da Mata Nakumo e Christiane Ferreira Lucas Almeida [testemunhas], perante os jurados, relataram sobre a conduta social do apelante
NEY NERY SOUZA, ao passo que a segunda [
Christiane Ferreira Lucas Almeida] acrescentou
ter recebido uma fotografia de uma pessoa que estava em um churrasco na casa do apelante, no dia e horário do crime, mas não possuir mais a imagem; ter ficado sabendo que NEY NERY SOUZA foi ao velório da vítima
“bêbado e drogado”
; à época dos fatos NEY NERY SOUZA
“não pregava mais como pastor”
, tampouco estava trabalhando (Relatório de Mídias de fls. 897 – parte 3);

-
Rodolfo Merlim Rocha da Silva [testemunha], em Juízo, narrou sobre a conduta social do apelante (Relatório de Mídias – parte 2). Durante a sessão plenária, reiterou seu depoimento relacionado à conduta social do apelante e acrescentou ter ouvido Ideraldo José de Anunciação dizer que no dia do homicídio participou de um churrasco, na casa do apelante
(Relatório de Mídias de fls. 898 – parte 3);

- NEY NERY SOUZA [apelante], em todas as oportunidade que fora interrogado, negou a autoria do homicídio. Na Delegacia de Polícia, aduziu ser muito amigo da vítima e frequentar sua residência, constantemente; admitiu ter discutido com a vítima Mario Sérgio semanas antes de sua morte,
“por causa de alcóol”
; no dia do crime saiu de sua casa para ir a uma “boca de fumo”, mas não encontrou droga, retornou pela rua da casa da vítima e visualizou as viaturas da polícia, por isso parou;
“estava embriagado pois havia consumido bebida alcóolica, pinga”
; entre as 16h e as 17h30m estava em sua casa, com as pessoas de Ideraldo e Jhonatahn ( fls. 28/31). Em Juízo,
não soube precisar onde se encontrava no momento em que aconteceu o crime, mas que tomou conhecimento quando passou na porta da residência da vítima;
possui duas motociletas, uma preta e uma vermelha, ambas CG, nunca teve arma de fogo; certa vez
“teve um debate com ele, não teve agressão, depois disso ele foi na minha casa, eu fui na casa dele, nos ficamos amigos [...] esse dia da faca, nem foi uma discusão, eu tava em cima da minha moto, nos ficamos conversando, ele tava embriagado [...] depois disso continuamos amigos”
;
“na minha casa tinha capacete vermelho, preto, cinza [...] tinha capacete sem viseira ou quebrada”
(Relatório de Mídias – parte 2). Na sessão Plenária, asseverou estar na sua casa, no dia do crime, fazendo um churrasco, juntamente com Ideraldo e Jhonatahn e outras pessoas; conhecer
“demais do filho da vítima Maikon [...] não sabe porque o menino disse isso [...] não tinha motivo para matar o Sérgio”
(Relatório de Mídias de fls. 897/898 – parte 3).

Vejamos.

Os jurados reconheceram que o apelante NEY NERY SOUZA
matou
a vítima
Mauro Sérgio Gonçalves dos Santos
, mediante disparos de arma de fogo
(3o Quesito – Série I) e, portanto, não o absolveu (4o Quesito – Série I).

A decisão do Conselho de Sentença tem suporte nas declarações prestadas tanto em sede policial quanto em Juízo, pelo filho da vítima,
Maykon Gonçalves de Souza,
que presenciou o crime e apontou o apelante
NEY NERY SOUZA
como autor do homicídio, instantes depois da conduta delitiva, bem como pela sobrinha da vítima,
Kewlry Daianny Barros dos Santos, a qual visualizou o executor do crime fugindo e identificou o apelante pelas características físicas [“moreno e barrigudinho”], pela forma de correr [com as mãos pra trás] e pelo capacete utilizado no crime [preto com viseira quebrada], o qual foi apreendido na residência do apelante.

Os depoimentos supracitados estão corroborados pelas narrativas de Elizângela Ferreira de Souza, Maria Julia Gonçalves,

Ediney Correia dos Santos e Celia Ferreira de Souza [esposa, genitora, primo e vizinha da vítima, respectivamente], para quem Maykon Gonçalves de Souza verbalizou

“
foi o pastor Nei quem matou meu pai
”.

A psicóloga designada pelo Juízo singular [Fernanda Bido, responsável pelo depoimento sem danos de
Maykon Gonçalves de Souza] declarou tê-lo atendido duas vezes e não ter identificado indícios de falsas memórias, mas ter sentido confiança em suas palavras, pois
“ele fala muito seguro de si, a criança quando ela é induzida, há controvérsias, e não houve [...] ele fala com muita certeza todas as vezes [...] ele reconheceu, ele voltou a afirmar que ele reconheceu, que ele viu, por conta da barba e tudo mais, capacete quebrado, ele foi muito seguro [...] ele narrou a mesma história o que tem de divergência é que uma hora ele disse que estava brincando, outra hora ele estava sentado na calçada”
(Relatório de Mídias – parte 2).

As teses de possível falsas memórias e divergência nos depoimentos testemunhais [sobre a camiseta do autor e o modelo da motocicleta utilizada no crime] foram apresentadas e não acolhidas pelos jurados.

No
caso, o Conselho de Sentença optou por uma das correntes de interpretação da prova (NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri, Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 398).

O julgamento popular não pode ser considerado contrário às provas dos autos quando existem elementos de convicção, produzidos sob o crivo do contraditório, que legitimam a decisão do Conselho de Sentença.

Com efeito,
“não

se caracteriza como manifestamente contrária à prova dos autos a decisão que, optando por uma das versões trazidas a plenário do Tribunal do Júri, não se encontra inteiramente divorciada do conjunto fático-probatório existente no processo”
(TJMT, Enunciado Criminal 13).

Nessa linha são os arestos desta e. Câmara:

“As decisões do Conselho de Sentença só são consideradas manifestamente contrárias à prova dos autos quando desprovidas de qualquer sustentação nos elementos produzidos sob o crivo do contraditório judicial. Havendo elementos de prova que sustentem a versão escolhida pelos jurados, não há como desconstituir a decisão do Júri.”
(AP NU 0006840-86.2009.8.11.0015 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - 9.12.2019)

Frise-se que o indeferimento de substituição de testemunhas, pelo Juiz-Presidente, ocorreu em razão do pedido ter sido formulado após o momento processual oportuno [fase prevista no art. 422 do CPP] e sem qualquer justificativa excepcional ou plausível, a afastar a alegação de cerceamento de defesa, consoante julgado deste e. Tribunal:

“Não há falar em cerceamento de defesa decorrente do indeferimento do pedido de substituição de testemunha formulado a destempo, pois a apresentação das testemunhas a serem inquiridas perante a Corte Popular deve ser feita na fase do art. 422 do CPP e a substituição a posteriori é medida de todo excepcional, submetendo-se, pois, ao crivo do Juiz Presidente, máxime porque ao réu não é permitido, sob o manto da plenitude de defesa, simplesmente alterar, de acordo com a sua conveniência, o sistema legalmente previsto, tumultuando a sessão plenária e desequilibrando a paridade que deve haver entre os sujeitos do processo.”
(Ap no 104825/2016 - Relator: Des. Alberto Ferreira de Souza - Segunda Câmara Criminal - 26.1.217)

No tocante à qualificadora,
o Conselho de Sentença reconheceu que o
crime foi praticado
“mediante recurso que dificultou a defesa, vez que foi surpreendida enquanto estava com um prato de comida em mãos e atingida por vários disparos na cabeça”
(5o Quesito – Série I).

Essa conclusão tem suporte nos depoimentos da testemunha presencial
Ediney Correia dos Santos [fase policial e judicial], segundo a qual, no momento dos disparos,
“a vítima tava com uma vasilha na mão comendo”
, ao passo que o agente criminoso
“chegou quietinho e já foi atirando”
(fls. 21/22 e Relatório de Mídias– parte 2).

Registre-se que as qualificadoras reconhecidas pelo Tribunal do Júri
“somente podem ser excluídas quando forem absolutamente improcedentes, sem qualquer apoio nos autos, de modo a se preservar a competência constitucional”
(STJ, HC no 182.153/DF - Relator: Min. Sebastião Reis Júnior - 20.6.2013).

A propósito, colaciona-se aresto deste e. Tribunal:

“No recurso de
apelação
criminal interposto contra sentença proferida pelo Tribunal do Júri, com fundamento legal no artigo 593, inciso III, alínea ‘d’, do Código de Processo Penal,
somente
é cabível ao Tribunal ad quem analisar a existência ou não de suporte probatório a embasar a decisão tomada pelos jurados, de modo que, coexistindo nos autos versões opostas – inclusive no que tange às
qualificadoras
– e havendo coerência na escolha de uma delas pelo Conselho de Sentença, não é possível a cassação da decisão, por força do princípio constitucional da soberania dos vereditos (artigo 5.o, inciso XXXVIII, alínea ‘c’, da Constituição Federal). Intelecção do Enunciado Orientativo n.o 13 da TCCR do TJMT.”
(N.U 0000953-16.2011.8.11.0092 - Relator: Des. Gilberto Giraldelli - Terceira Câmara Criminal - 24.8.2021).

Nesse quadro,
mostra-se injustificável a submissão do apelante a novo julgamento popular.

Em relação ao porte ilegal de arma de fogo, infere-se dos autos que o apelante
NEY NERY SOUZA
não foi preso portando qualquer artefato, de modo que inexiste prova de utilização de qualquer arma em ocasião distinta do cometimento do
homicídio
.

Noutro giro, não fora realizada perícia para identificar com qual arma de fogo a cápsula retirada da cabeça da vítima seria compatível, se de uso permitido ou restrito (envelope lacrado no 03102581 - fls. 97/98 – parte 1).

Inexistindo, nos autos, elementos de convicção suficientes a indicar a consumação de
porte
ilegal de
arma
de
fogo
de uso permitido e
homicídio
em momentos distintos, afigura-se pertinente a aplicação do princípio da
consunção
(TJMT, AP N.U 0001934-56.2016.8.11.0064 - Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho - Segunda Câmara Criminal – 21.3.2017).

Não bastasse, essa matéria [consunção entre o homicídio qualificado e o porte ilegal de arma de fogo] foi objeto de insurgência por parte da Defesa, durante a sessão plenária, embora não tenha sido quesitado aos jurados, a afastar preclusão da matéria e ofensa ao princípio da soberania dos vereditos.

A
contrário sensu
, destaca-se aresto desta e. Câmara:

“Se não houve irresignação
quanto à ausência do quesito atinente à consunção de crimes, não pode o Tribunal ad quem reconhecê-la em sede de apelação, sob pena de ofensa ao princípio da soberania dos vereditos, bem como em razão da ocorrência da preclusão da matéria”
(TJMT, AP N.U 0014883-13.2018.8.11.0042 - Primeira Câmara Criminal - 27.5.2020).

Passa-se à revisão da dosimetria do homicídio.

Na primeira fase, o Juiz-Presidente aumentou a pena-base em 1 (um) ano pela valoração negativa da culpabilidade e em 5 (cinco) anos pelas consequências do crime.

A
premeditação
constitui fundamento idôneo para majoração da
pena
-
base
em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa (TJMT, Enunciado Criminal 49).

Por sua vez,
“as consequências do crime são especialmente mais danosas quando o homicídio enseja o desamparo de filhos menores”
(STJ, HC no 290996/RS - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 1o.8.2016), sobretudo porque
“ocorreu na presença do menor Maycon, com 9 anos de idade”
.

Todavia, o c. STJ considera razoável e proporcional a fração de aumento de 1/6 (um sexto) para cada
circunstância
judicial (HC no 505.435/SP; AgRg no HC no 600.179/SP), a ensejar a elevação da pena basilar pelas consequências do crime em 2 (dois) anos de reclusão.

Assim sendo, readéqua-se a pena-base para 15 (quinze) anos de reclusão.

Na segunda fase,
reconheceu a agravante do crime praticado em período de calamidade pública [CP, art. 61, II ‘j’], decorrente da pandemia pelo COVID-19, e elevou a pena-base em 1 (um) ano de reclusão.

O c. STJ possui entendimento no sentido de que o fato do delito ter sido praticado na vigência do Decreto Legislativo no 06/2020,
“sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, enseja o respectivo afastamento”
(AgRg no HC no 655.339/SP - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 19.4.2021).

No mesmo sentido: TJMT, AP N.U 1003903-25.2020.8.11.0040 - Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 2.6.2021.

Portanto, a pena provisória deve ser readequada a 15 (quinze) anos de reclusão.

Na terceira fase, inexistentes causas de aumento ou diminuição, totaliza-se a pena definitiva em 15 (quinze) anos de reclusão.

Por fim, o
quantum
de pena aplicada [superior a 8 (oito) anos de reclusão]
obsta o regime inicial aberto e a
“a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa previsão legal, nos termos do art. 44, III, do Código Penal”
(STJ, AgRg no HC 615.189/SP - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 15.3.2021; TJMT, AP N.U 0009831-19.2017.8.11.0059 - Primeira Câmara Criminal - 18.12.2020).

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para, aplicado o princípio da consunção, readequar a pena do homicídio qualificado [CP, art. 121, § 2o, IV] a 15 (quinze) anos de reclusão, em regime inicial fechado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2021