Tribunal: TJMT
Processo: 0016183-28.2017.8.11.0015
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-03
Data de publicação: 2021-08-05

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, MARCELO GIOVANE DA SILVA
APELADO: MARCELO GIOVANE DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – CRIMES DE LATROCÍNIO TENTADO, TRÁFICO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA MAJORADA PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E POR EXERCER O COMANDO – SENTENÇA CONDENATÓRIA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – IMPROCEDÊNCIA – INTERCEPTAÇÕES DEVIDAMENTE AUTORIZADAS PELO JUÍZO DE PISO – PRELIMINAR DE INVASÃO DE DOMICÍLIO – IMPOSSIBILIDADE – RÉU PRESO EM FLAGRANTE DELITO – PERSEGUIÇÃO CRIMINAL APÓS PRÁTICA DO CRIME DE LATROCÍNIO TENTADO – MÉRITO – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES DE LATROCÍNIO TENTADO, TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – AUTORIA E MATERIALIDADE DOS CRIMES COMPROVADAS – CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – REQUISITOS PREENCHIDOS – CONJUNTO PROBATÓRIO RELEVANTE – RÉU QUE EXERCE FUNÇÃO DE LIDERANÇA EM FACÇÃO CRIMINOSA COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO – RECURSO MINISTERIAL – PRETENDE A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 35) – IMPOSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – PLEITO SUBSIDIÁRIO – DOSIMETRIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – SEGUNDA FASE – AUMENTO DA FRAÇÃO RELATIVA À REINCIDÊNCIA DO APELANTE – POSSIBILIDADE – PERCENTUAL APLICADO AQUÉM DO INDICADO PELAS CORTES SUPERIORES – PENA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES REDIMENSIONADA – RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
Não há falar-se em nulidade do feito, vez que as interceptações realizadas no âmbito da operação policial foram devidamente autorizadas pelo Juízo de piso.
As medidas produzidas e adotadas pelos agentes policiais não caracterizam ilegalidades, no que disser respeito à suposta violação da intimidade, liberdade e/ou privacidade do acusado e nem mesmo resultam na invalidade das provas lá obtidas, porquanto praticadas em situação de flagrante delito, decorrente da perseguição criminal.
Devem ser mantidas as condenações pelos crimes de latrocínio tentado, tráfico de drogas e organização criminosa majorada pelo emprego de arma de fogo e por exercer função de liderança, porquanto comprovado nos autos que o acusado integrava organização criminosa no Estado de Mato Grosso denominada “Comando Vermelho” de forma estruturalmente ordenada, a qual praticava o tráfico de drogas, utilizavam do emprego de arma de fogo para prática de crimes patrimoniais e contavam com a participação de líder que comandava a célula da organização de dentro do presídio, distribuía as tarefas e acompanhava as finanças.
Quando um grupo é formado para a prática de crimes tanto patrimoniais como de tráfico de drogas, satisfazendo todos os requisitos do art. 1o, §1o, da Lei n. 12.850/13, deve-se afastar outras figuras penais (tais como o crime do art. 288 do CP e a associação para o tráfico de drogas), prevalecendo a Lei de Organização Criminosa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0016183-28.2017.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Latrocínio, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MARCELO GIOVANE DA SILVA (APELADO), ERICK VINICIUS CORREA DA COSTA - CPF: 044.127.991-07 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ERICK VINICIUS CORREA DA COSTA - CPF: 044.127.991-07 (ADVOGADO), MARCELO GIOVANE DA SILVA (APELANTE), JONATHAN WELLINGTON ABILIO - CPF: 044.921.061-89 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DESPROVEU O RECURSO DA DEFESA.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, MARCELO GIOVANE DA SILVA

APELADO: MARCELO GIOVANE DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – CRIMES DE LATROCÍNIO TENTADO, TRÁFICO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA MAJORADA PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E POR EXERCER O COMANDO – SENTENÇA CONDENATÓRIA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – IMPROCEDÊNCIA – INTERCEPTAÇÕES DEVIDAMENTE AUTORIZADAS PELO JUÍZO DE PISO – PRELIMINAR DE INVASÃO DE DOMICÍLIO – IMPOSSIBILIDADE – RÉU PRESO EM FLAGRANTE DELITO – PERSEGUIÇÃO CRIMINAL APÓS PRÁTICA DO CRIME DE LATROCÍNIO TENTADO – MÉRITO – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES DE LATROCÍNIO TENTADO, TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – AUTORIA E MATERIALIDADE DOS CRIMES COMPROVADAS – CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – REQUISITOS PREENCHIDOS – CONJUNTO PROBATÓRIO RELEVANTE – RÉU QUE EXERCE FUNÇÃO DE LIDERANÇA EM FACÇÃO CRIMINOSA COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO –
RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO
– RECURSO MINISTERIAL – PRETENDE A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 35) – IMPOSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – PLEITO SUBSIDIÁRIO – DOSIMETRIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – SEGUNDA FASE – AUMENTO DA FRAÇÃO RELATIVA À REINCIDÊNCIA DO APELANTE – POSSIBILIDADE – PERCENTUAL APLICADO AQUÉM DO INDICADO PELAS CORTES SUPERIORES – PENA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES REDIMENSIONADA –
RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO
.

Não há falar-se em nulidade do feito, vez que as interceptações realizadas no âmbito da operação policial foram devidamente autorizadas pelo Juízo de piso.

As medidas produzidas e adotadas pelos agentes policiais não caracterizam ilegalidades, no que disser respeito à suposta violação da intimidade, liberdade e/ou privacidade do acusado e nem mesmo resultam na invalidade das provas lá obtidas, porquanto praticadas em situação de flagrante delito, decorrente da perseguição criminal.

Devem ser mantidas as condenações pelos crimes de latrocínio tentado, tráfico de drogas e organização criminosa majorada pelo emprego de arma de fogo e por exercer função de liderança, porquanto comprovado nos autos que o acusado integrava organização criminosa no Estado de Mato Grosso denominada
“Comando Vermelho”
de forma estruturalmente ordenada, a qual praticava o tráfico de drogas, utilizavam do emprego de arma de fogo para prática de crimes patrimoniais e contavam com a participação de líder que comandava a célula da organização de dentro do presídio, distribuía as tarefas e acompanhava as finanças.

Quando um grupo é formado para a prática de crimes tanto patrimoniais como de tráfico de drogas, satisfazendo todos os requisitos do art. 1o, §1o, da Lei n. 12.850/13, deve-se afastar outras figuras penais (tais como o crime do art. 288 do CP e a associação para o tráfico de drogas), prevalecendo a Lei de Organização Criminosa.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0016183-28.2017.8.11.0015

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, MARCELO GIOVANE DA SILVA

APELADO: MARCELO GIOVANE DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Tratam-se de recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público e pela Defesa, contra sentença prolatada pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Sinop, que julgou parcialmente procedente a inicial acusatória e condenou o apelante Marcelo Giovane da Silva à pena de 11 (onze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 3, II, c/c art. 14, II, todos do Código Penal; à pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias –multa, pela prática do crime inscrito no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06; e à pena de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 35 (trinta e cinco) dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 2o, §§ 2o e 3o, da Lei 12.850/13, que, somadas nos termos do artigo 69, do CP, perfazem um total de 23 (vinte e três) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 595 (quinhentos e noventa e cinco) dias-multa.

A denúncia narra o seguinte evento delituoso:

“[...] Fato 01 – Latrocínio Tentado inclusão: MARCELO GIOVANE DA SILVA

Narram os autos de investigação que, no dia 17 de fevereiro de 2017, nesta cidade de Sinop/MT, o acusado MARCELO GIOVANE DA SILVA, vulgo "MC", concorreu para que os implicados JEFERSON FERREIRA VILELA e Diego Couto Silva, em coautoria com CINDI D1UELI OLIVEIRA GRASIANI, deliberadamente e conscientes da combinação de vontades na ação conjunta, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, subtraíssem, em proveito comum, coisas alheias móveis pertencentes ao referido estabelecimento, e da violência empregada para a subtração, somente não resultou na morte da vítima Jhonatan Wellington Abílio, por circunstâncias alheias à vontade deles.

Após o aporte do relatório parcial de interceptação telefônica atinente à operação denominada "Pesadelo" (em anexo), foi possível constatar o envolvimento do acusado MARCELO na prática do crime de latrocínio, na sua forma tentada, ocorrido perante a Cooperativa de Crédito Sicoob.

Constatou-se que, mesmo detido, o acusado MARCELO foi o mandante de todo o esquema criminoso para a prática do crime supracitado, inclusive prestou auxílio material, qual seja, armas e carro para a locomoção dos acusados JIEFERSON e Diego até o local do crime.

Consoante transcrição de áudio de fl. 39, do relatório parcial de interceptação telefônica, após a prática do crime de latrocínio tentado, em conversa com o acusado JEFERSON, o denunciado MARCELO fora informado acerca da morte do comparsa Diego, bem como, de que não fora possível a subtração do dinheiro, ocasião em que MARCELO lamenta e afirma que se desse certo, todos se beneficiariam do dinheiro.

Ainda, demonstrando que comandava todo o esquema criminoso, determina que o denunciado JEFERSON se mantenha escondido e afirma que irá dar apoio para a sua fuga, bem como, solicita que JEFERSON aguarde novas ordens de MARCELO.

Além de áudios, também consta mensagens (sms) em que o acusado MARCELO afirma estar “quebrado”, se referindo a não possuir mais armas, drogas, além do seu comparsa Diego, que foi morto durante a prática do crime 2.

Fato 02 – Associação para o tráfico de drogas denunciados: MARCELO, KAIQUE, ANDERSON e FÁBIO

Consta que, em data não precisa, mas persistindo até o dia 17 de fevereiro de 2017, nesta cidade de Sinop/MT, os implicados MARCELO GIOVANE DA SILVA, KAIQUE DE SOUSA FERREIRA, ANDERSON JÚNIOR CANTOR FILIPE e FÁBIO FERREIRA DOS SANTOS, previamente ajustados e em unidade de desígnios, com vontade livre e conscientes da ilicitude, dolosamente agindo, encontravam-se associados, para o fim de juntos praticarem o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006.

Fato 03 - Tráfico de drogas inclusão: MARCELO e FÁBIO

Consta, ainda, dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 17 de fevereiro de 2017, em horário não preciso, o acusado MARCELO GIOVANE DA SILVA, com vontade livre e consciente da ilicitude, concorreu para que os acusados ANDERSON JÚNIOR CANTOR FILIPE, FÁBIO FERREIRA DOS SANTOS e KAIQUE DE SOUSA PEREIRA praticassem o crime de tráfico de drogas.

Apurou-se, após a conclusão parcial do relatório de interceptação telefônica atinente à operação denominada “Pesadelo”, que os denunciados MARCELO GIOVANE DA SILVA, KAIQUE DE SOUSA FERREIRA, ANDERSON JÚNIOR CANTOR FILIPE e FÁBIO FERREIRA DOS SANTOS estavam associados para a prática do crime de tráfico de drogas e, com divisão de tarefas, praticavam a comercialização ilícita de entorpecentes nesta cidade de Sinop/MT.

Verificou-se que
o acusado MARCELO, mesmo estando detido, à época do fato no Presídio Ferrugem, intermediava a comercialização de drogas, as quais eram revendidas pelos implicados KAIQUE, ANDERSON e FÁBIO.

Todo o esquema criminoso era praticado com divisão de tarefas entre os acusados, visto que, parte da substância entorpecente estava armazenada na residência do acusado ANDERSON, escondida no forro da casa, e era revendida, também, pelo acusado FÁBIO, enquanto outra parte, mais precisamente pasta base de cocaína, estava acondicionada na residência do implicado KAÍQUE, juntamente com armas de fogo.

Em consonância com o acima descrito, nos áudios de fis. 23/25, verificou-se que no dia 17/02/2017 o implicado KAIQUE, em conversa telefônica, afirma ao acusado FÁBIO que precisa de dinheiro, ocasião em que FÁBIO declara ter vendido “trintão”, se referindo ao entorpecente que comercializam juntos.

Ainda, nas demais ligações, FÁBIO informa a KAIQUE que o entorpecente que estava armazenado na residência do implicado ANDERSON JÚNIOR, fora apreendido por policiais civis, ou seja, 2.096,3 g (dois quilos, noventa e seis gramas e três decigramas) de maconha.

Após tal fato, constatou-se, também, que o denunciado KAIQUE informa ao acusado MARCELO acerca da apreensão do referido entorpecente, mais precisamente do tipo maconha, o qual era de propriedade de MARCELO e revendido pelos demais denunciados, oportunidade em que MARCELO indaga acerca da pasta base de cocaína, tendo KAIQUE afirmado que esta estava em sua residência.

Ato contínuo, enquanto ambos conversam, policiais civis chegam à residência do implicado KAIQUE, e apreendem a droga supracitada, qual seja, 458,5g (quatrocentos e cinquenta e oito gramas e cinco decigramas) de pasta base de cocaína.

Por fim, conforme áudio de fl. 42, em conversa com uma pessoa não identificada, o acusado MARCELO afirma que os entorpecentes apreendidos eram de sua propriedade.

Fato 04 – Integração de organização criminosa armada denunciados: MARCELO. KAIQUE, ANDERSON JÚNIOR, FÁBIO e JEFERSON

Por fim, consta do presente inquérito policial que, em data não precisa, mas persistindo até o dia 17 de fevereiro de 2017, nesta cidade de Sinop/MT, os denunciados MARCELO GEOVANI DA SILVA, KAIQUE DE SOUSA PEREIRA, ANDERSON JÚNIOR CANTOR FILIPE, FÁBIO FERREIRA DOS SANTOS e JEFERSON FERREIRA VILELA, conscientes do caráter ilícito de suas condutas, constituíram e integraram organização criminosa armada.

Apurou-se que os denunciados constituíram e integraram organização criminosa armada, a qual era estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, com objetivo de praticar diversos crimes.

Constatou-se que a organização criminosa, armada com pistola e revolveres, tinha o implicado MARCELO como um de seus líderes, que detinha o poder de direção da organização criminosa, exercia a função de “autor intelectual” do plano criminoso e responsável pelo planejamento das ações, realizando a “cooptação” dos integrantes da organização e planejava a logística da atividade.

Outrossim, aos demais denunciados cabia a execução de função específica na divisão de tarefas da organização, tais como, guardar a substância entorpecente, vender ou entregar a consumo, realizar a subtração de bens/valores e guardar as armas de fogo da organização.

A organização criminosa atuava de maneira habitual e contínua, inclusive o acusado MARCELO afirma que o implicado Diego, que também era integrante da referida organização, já estava acostumado a praticar crimes à mão armada, demonstrando que a organização criminosa não atua de forma esporádica [...]”
(sic do id. 76780159 – pág. 10).

A ação foi proposta inicialmente em 03 de março de 2017, contra outros cinco acusados, pela prática, também, dos crimes de tentativa de latrocínio, tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes e organização criminosa. Posteriormente, em aditamento da inicial, o apelante Marcelo Giovane foi adicionado, pela prática dos mesmos fatos.

O aditamento da inicial foi recebido em 02 de outubro de 2017 (id. 76780171 – pág. 03). Em seguida, foi determinado o desmembramento da ação penal em relação ao apelante Marcelo Giovane (id. 76780174).

Devidamente citado (id. 76780177), o apelante apresentou resposta à acusação, em 09 de abril de 2018 (id. 76780178).

Na audiência de instrução e julgamento, realizada em 16 de maio de 2018, foi colhido o depoimento das testemunhas Jonathan Wellington Abílio, IPC Emanoel de Negreiros Godino e IPC Bruno Caetano Moro. Em seguida, foi realizado o interrogatório do apelante. Ao final, o magistrado singular declarou encerrada a instrução probatória (id. 76780184).

Sobreveio, então, sentença de procedência, para condenar o apelante pela prática dos crimes latrocínio tentado, tráfico de drogas, associação para o tráfico de drogas e participação de organização criminosa, à pena total de 32 (trinta e dois) anos, 04 (quatro) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão, em regime fechado, e 1.381 (um mil, trezentos e oitenta e um) dias-multa (id. 76783462).

Inconformada, a Defensoria Pública Estadual interpôs recurso de apelação, pleiteando, preliminarmente, a nulidade da sentença condenatória, por ausência de defesa técnica adequada, ante a deficiência na apresentação das alegações finais pelo defensor dativo nomeado pelo magistrado de piso (id. 76783475).

Naquela ocasião, esta e. Câmara Criminal, em voto de minha relatoria, por unanimidade, acolheu a preliminar suscitada, declarando a nulidade da sentença condenatória, determinando que fossem apresentadas novas alegações finais pela douta Defensoria Pública. Participaram deste julgamento, o Des. Orlando de Almeida Perri (Revisor) e o Des. Pedro Sakamoto (Vogal convocado) (id. 76783498).

Os autos retornaram à origem, onde a Defensoria Pública ofereceu alegações finais, requerendo a absolvição do apelante, por insuficiência probatória, com relação aos crimes de tráfico, associação para o tráfico e latrocínio na modalidade tentada, bem como pleiteou a absolvição do delito de organização criminosa ou exclusão caso condenado por associação para o tráfico, em observância ao
ne

bis in idem
(id. 76780201).

Em seguida, o magistrado singular prolatou nova sentença condenatória, dessa vez, de parcial procedência, absolvendo o apelante da conduta de associação para o tráfico (Lei 11.343/06, art. 35,
caput
), e o condenando pela prática dos crimes de latrocínio na forma tentada, tráfico de entorpecentes e organização criminosa, à pena total de 23 (vinte e três) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 595 (quinhentos e noventa e cinco) dias-multa (id. 76780203).

Inconformados, o Ministério Público e a Defesa interpuseram recurso de apelação.

Em suas razões, a Promotoria de Justiça requer a condenação do apelante pela prática do crime de associação para o tráfico, bem como o aumento da pena imposta ao apelante pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (id. 76780221).

A defesa, noutro norte, sustenta, preliminarmente, a nulidade da interceptação telefônica, ao argumento de que foram realizadas sem prévia autorização judicial. Da mesma forma, argumenta a nulidade da busca e apreensão realizada na
“Cerâmica Marilin”
, que resultou na prisão de Jeferson (corréu), eis que realizada sem a devida autorização judicial. No mérito, pugna pela absolvição do apelante, pela prática dos crimes de latrocínio tentado, tráfico de drogas e organização criminosa (id. 76780232).

Em seguida, as partes apresentaram contrarrazões, refutando os respectivos recursos interpostos (id. 76780229 e 76780239).

O Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, da lavra do e. Procurador de Justiça, Dr. José Norberto de Medeiros Júnior, adotou
per relationem
as contrarrazões ministeriais e opinou pelo não provimento do recurso defensivo e pelo provimento do recurso ministerial (id. 80102486).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, MARCELO GIOVANE DA SILVA

APELADO: MARCELO GIOVANE DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O (PRELIMINAR – NULIDADE DE INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa do apelante suscitou preliminar de nulidade do feito, ao argumento de que as interceptações telefônicas relatadas foram realizadas sem prévia autorização judicial.

Para tanto, sustenta que a decisão prolatada em 13 de janeiro de 2017 deferiu a interceptação por apenas 15 (quinze) dias, tendo ocorrido gravação após o período autorizado, o que evidencia a nulidade das provas.

Sem razão a defesa.

Conforme consulta ao sistema Apolo, verifica-se que inexiste a ilegalidade apontada, porquanto, na medida cautelar n. 18616-39.2016.811.0015 – cód. 284465, foi deferida a interceptação telefônica, tendo ocorrido, dentro do prazo, sucessivas prorrogações, ante a presença dos elementos autorizadores.

Quanto ao argumento que a medida havia expirado, nota-se que, na data de 14/02/2017, o Juízo da 1a Vara Criminal de Sinop deferiu o pedido de inclusão de novos terminais móveis e de prorrogação da interceptação telefônica dos demais, formulado pela autoridade policial (Cautelar Código n. 284465), com o fito de investigar a participação de detentos do estabelecimento prisional denominado
“Ferrugem”
que seriam membros do
“Comando Vermelho”
e praticavam diversos delitos naquela Comarca.

Consta do referido
decisum
os números alvos da operação posteriormente nomeada de
“Pesadelo”
, que detalhou toda a comunicação realizada pelos integrantes da organização criminosa, incluindo a participação do apelante tanto no crime de tráfico de entorpecentes como em delitos patrimoniais, tais como o latrocínio tentado narrado no presente feito.

Da leitura do Relatório Técnico Parcial n. 071/2017 (Operação Pesadelo), verifica-se que todos os números apontados pela autoridade policial também constam da lista autorizada pelo Juízo
a quo
quando da autorização do pedido de interceptação telefônica.

Ademais, verifica-se que o Ministério Público participou do andamento das investigações e, quando oportunizado, manifestou-se quanto aos pedidos de interceptação.

Registro, por oportuno, que essa preliminar também foi apreciada, quando do julgamento do Recurso de Apelação n. 47465/2019, que analisava a condenação dos corréus da primeira ação penal e, da mesma forma, foi rejeitada.

Portanto, não há falar-se em nulidade do feito, vez que as interceptações realizadas no âmbito da operação policial
“Pesadelo”
foram devidamente autorizadas pelo Juízo de piso, razão pela qual REJEITO a preliminar arguida pela defesa.

V O T O (PRELIMINAR – INVASÃO DE DOMICÍLIO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa insiste, ainda, na declaração de nulidade dos autos, em decorrência da invasão da
“Cerâmica Marilin”
, que resultou na prisão do corréu Jeferson, local onde foi apreendido 02 kg de maconha e 0,5 kg de pasta base, de propriedade do apelante.

De igual modo, não merece acolhimento.

O
Superior Tribunal de Justiça
há muito sedimentou o entendimento de que
“o ingresso forçado em residência sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito”
[1]
.

Na presente hipótese, entendo que não há nulidade nos autos, mormente porque, conforme se evola dos depoimentos colhidos em juízo, os agentes policiais agiram em situação de perseguição, porquanto, logo após a tentativa de latrocínio perpetrada, os Investigadores da Delegacia Regional e Policiais Federais foram acionados e deram início às diligências, culminando na prisão de Jeferson na
“Cerâmica Marilin”
.

Ao analisar o acervo probatório, é possível concluir que o corréu Jeferson foi encontrado, logo após praticar o crime de latrocínio tentado, e quando abordado, constatou-se que tinha em depósito entorpecentes, para fins de comercialização.

Diante disso, conclui-se que as medidas produzidas e adotadas pelos agentes policiais não caracterizam ilegalidades, no que disser respeito à suposta violação da intimidade, liberdade e/ou privacidade do corréu Jeferson e nem mesmo resultam na invalidade das provas lá obtidas, porquanto praticadas em situação de flagrante delito, decorrente da perseguição policial.

Assim, REJEITO a preliminar suscitada.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Do recurso defensivo
:

No mérito, a defesa aduz que não foi realizada perícia de voz, a fim de precisar os interlocutores das chamadas de telefone interceptadas pela autoridade policial, motivo pelo qual não se pode afirmar que o interlocutor vulgo
“MC”
é o apelante Marcelo.

Ao analisar o pedido de perícia apresentado pela defesa em alegações finais, o magistrado sentenciante consignou o seguinte:

“[...] Com relação ao pedido de produção de prova (“identificação de voz”) formulado pela defesa nas alegações finais apresentadas em 30.11.2018 (fls. 548/550), além de não esclarecer a pertinência, tampouco indicar os fundamentos jurídicos do pedido, constata-se que a pretensão foi alcançada pela preclusão.

Nos termos do art. 386-A do CPP, ‘Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário’ (sic).

A denúncia em face de Marcelo Giovane da Silva foi oferecida pelo Ministério Público após a remessa, pela autoridade policial, do Relatório Técnico Parcial no 071/2017, relacionado à Operação da Polícia Judiciária Civil denominada ‘Pesadelo’, onde constam as informações relativas à interceptação das comunicações telefônicas que comprovam o envolvimento de Marcelo Giovane da Silva nos crimes pelos quais foi denunciado, relatório este que tramitava em apenso à ação principal (Cód. 290695).

Embora em 06.11.2017 (f. 433) tenha sido determinada a separação do processo em relação ao réu Marcelo Giovane as Silva, a defesa sempre teve acesso e sabia da existência do relatório de investigação policial, pois expressamente citado na denúncia, porém, não impugnou no momento oportuno a autenticidade da voz do acusado, vindo a questionar a autenticidade da prova somente em sede de alegações finais. [...]”
(sic do id. 76780204).

Com efeito, no caso concreto, a defesa apenas suscitou a eventual dúvida acerca da identificação do apelante, em alegações finais, sem, contudo, demonstrar indícios que corroboram a tese. Frisa-se que, em nenhum momento anterior, o apelante insurgiu-se contra a autenticidade dos diálogos, mesmo tendo acesso a todo o acervo de provas desde o início da ação penal.

Além disso, na ação penal código n. 290695 – que julgou os demais 05 (cinco) réus – não houve questionamentos acerca da identificação ou veracidade das ligações.

Assim, entendo seja desnecessária a realização de perícia de voz nas gravações telefônicas decorrentes da interceptação telefônica judicialmente autorizada, mormente porque inexiste dúvida razoável acerca da identificação dos sujeitos ou veracidade do material colhido.

Em casos semelhantes, o Superior Tribunal de Justiça adotou a mesma conclusão:

“[...] 5. Despicienda a perícia para a identificação da vozes captadas nas interceptações telefônicas, por ausência de previsão legal na Lei 9.296/96 e quando puder ser aferida por outros meios de provas, sendo incabível o revolvimento do acervo probatório para fins de identificação do interlocutor ante a Súmula 7/STJ. [...]”
(AgRg no AREsp 1281062/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 03/02/2020).

“[...]Esta Corte Superior entende desnecessária a realização de perícia de voz nas interceptações, salvo quando houver dúvida plausível que justifique a medida, o que não ocorreu no caso concreto. [...]”
(REsp 1501855/PR, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/05/2017, DJe 30/05/2017).

De outro tanto, no que tange ao pleito de absolvição dos crimes de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06, bem como do delito de latrocínio tentado, inscrito no art. 157, §3, inciso II, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, tenho que não assiste razão à defesa, vez que demonstrados de maneira cabal o preenchimento dos requisitos necessários à configuração dos delitos.

Após detida análise dos autos, observo que a materialidade restou devidamente comprovada pelos Boletins de Ocorrência (id. 76782506 – pág. 07 e 76782510 pág. 05), Laudos Periciais Provisório e Definitivo (id. 76782529 e 76780185), Relatório Policial (id. 76780109 – pág. 04), Termo de Apreensão (id. 76782526 – pág. 06), depoimento dos investigadores Bruno Caetano Moro (id. 76782513 – pág. 04) Emanoel de Negreiros Godinho (id. 76782513 – pág. 06) e da Vítima Jonathan Wellington Abílio (id. 76782516).

Da mesma forma, a autoria sobressai induvidosa a partir dos depoimentos prestados por Investigadores de Polícia e pelo Relatório Policial produzido ao longo da
“Operação Pesadelo”.

Conforme se evola dos autos, no dia 17 de fevereiro de 2017, por volta das 14h, Jeferson Ferreira Vilela e Diego Couto Silva, seguindo ordens e instruções do apelante Marcelo Giovane da Silva, ingressaram na agência da Cooperativa de Crédito SICOOB, localizada na Avenida das Acácias, 1.283, Centro, Sinop/MT, com o intuito de cometerem um roubo.

Jeferson teria entrado pela porta com detector de metais portando um simulacro de arma de fogo. Em seguida, Diego, portando um revólver marca Taurus, calibre .38, no de série JI350126, forçou, por diversas vezes, a porta giratória, até que conseguiu adentrar à agência bancária, momento em que tentou sacar a arma de fogo enroscada em suas roupas, mas não conseguiu e foi alvejado por disparos de arma de fogo efetuado pelo segurança do estabelecimento comercial, vindo a óbito no local.

As imagens das câmeras de segurança da unidade bancária demonstraram que Jeferson, após ver seu comparsa alvejado, pegou a arma que estava no chão e a apontou em direção à vítima Jonathan Wellington Abílio (segurança da agência), inclusive efetuando um disparo, não logrando êxito em atingi-lo por circunstâncias alheias à sua vontade, o que caracteriza a tentativa de latrocínio dos agentes.

Nesse mesmo sentido, a vítima Jonathan Wellington Abílio, em depoimento extrajudicial, confirmou que os criminosos dispararam a arma no interior da agência. Confira-se:

“Que não tendo outra alternativa, o elemento apanhou a arma do elemento que havia sido baleado e, apontando a arma para o declarante ainda disse ‘perdeu, perdeu’, efetuando um disparo, não vendo o declarante se o mesmo foi em sua direção”
(sic do id. 76782516).

Em juízo, a vítima confirmou as declarações prestadas perante a autoridade policial, reiterando que Jeferson, após pegar a arma de fogo de seu comparsa, apontou-a em sua direção e efetuou um disparo (id. 76780247).

Embora o apelante tenha negado qualquer envolvimento com a prática delitiva, restou comprovada a existência de relação de subordinação entre os autores do delito de latrocínio (Jeferson e Diego) e o apelante, como o mandante e idealizador da empreitada criminosa, além de seu fornecimento da arma de fogo utilizada e suporte para a fuga de Jeferson.

Da mesma forma, os elementos probatórios também comprovaram que os entorpecentes apreendidos na casa de Anderson, dentro de uma bolsa, contendo várias porções de maconha, com massa total de 2.096,3 kg (dois quilos e noventa e seis gramas e três decigramas) e em posse de Kaique, 458,5 g (quatrocentos e cinquenta e oito gramas e cinco decigramas) de cocaína, pertenciam ao apelante Marcelo.

Em que pese a negativa do apelante, as provas colhidas ao longo da instrução probatória demonstram, de forma inconteste, que o apelante Marcelo é, de fato, o responsável pelos entorpecentes, integrante da organização criminosa e concorreu para a prática dos crimes descritos na inicial acusatória.

Sobre a participação e responsabilidade do apelante Marcelo, vulgo
“MC”,
sobre os crimes de latrocínio tentado e tráfico de entorpecentes, o magistrado singular, Dr. Mário Augusto Machado, sintetizou muito bem as provas produzidas nos autos, motivo pelo qual transcrevo parte de sua fundamentação, adotando-as como razão para decidir, com o que evito tautologia:

“Conforme consta do Relatório final da operação da polícia judiciária civil, denominada “Operação Pesadelo”, constante em mídia digital juntada à f. 494, no dia dos fatos, após a tentativa de latrocínio na cooperativa de crédito SICCOB, Jeferson se escondeu na localidade denominada Cerâmica Marilin e entrou em contato com Kaique.

Logo no primeiro áudio interceptado ele pergunta por Marcelo Giovane da Silva, vulgo “MC”
e, também, posteriormente, por “Véio” (João Luiz Baranoski), denotando preocupação quanto à reação destes ante à frustação do roubo na agência do SICOOB. Vejamos trechos do relatório de inteligência que retratam tais fatos:

[...]

Posteriomente, Kaique liga para Marcelo Giovani da Silva (vulgo “MC”) e relata a frustração do roubo na agência bancária do SICOOB e depois, em novo contato com Jeferson, este novamente pergunta sobre o “MC”, sendo informado por Kaique que já tinha reportado a situação a Marcelo, vulgo “MC” e este tinha ficado “daquele jeito”, dando a entender que Marcelo teria ficado bravo com a frustração da empreitada criminosa, reforçando seu interesse direto no êxito do crime patrimonial.

Em outras ligações interceptadas durante a operação, o réu Fábio Ferreira dos Santos avisa Kaique que Jeferson foi preso e, juntamente com ele, foi apreendida a droga na residência de Anderson Júnior Cantor Filipe e mais uma vez o nome de “MC” é citado, demonstrando a preocupação deles com a reação de “MC” diante da apreensão do entorpecente.

Consta, ainda, do relatório de investigação, interceptação de diálogos entre Fábio (Fabão) e Marcelo (MC) no qual este último demonstra preocupação com Jeferson e com a arma e drogas que estariam sob a guarda e responsabilidade de Fábio e Kaique, bem como diálogo entre o próprio Jeferson e Marcelo (“MC”), onde fica demonstrada a relação de subordinação entre eles e cabalmente comprovado que Marcelo Giovane da Silva exercia o comando da organização criminosa, pois orienta Jeferson a ficar escondido que ele vai tentar tirá-lo da cidade.

‘Fabão x MC: ‘
MC’ quer saber do chupa dedo (Jeferson)
. Fabão diz que ele chupa dedo, tá precisando falar com Kaique urgente. MC pergunta se Fabão não sabe onde ele está. Fabio diz que não. Fabio diz ‘ele ligou pediu número do Kaique com um telefone diferente’.
‘MC’ pergunta se as ‘responsa’ estão bem guardada. Fabão diz que ‘a responsa está com o Kaique - a caneta está com Kaique e o resto ‘comigo’
(droga com Fabão). Mc diz ‘parece que mataram o guri, o chupa dedo tava junto. Mc vai ligar para ele’ [sic,
relatório final de investigação, mídia digital, f. 494].

‘MC x menor/chupa dedo/Jeferson: MC quer saber o que aconteceu, chorando. Menor fala que mataram o mano.
MC diz ‘como vc deixou matar o cara’
. Quer saber como mataram ele.
Menor diz que a ferramenta (arma de fogo) enroscou na cinta dele. MC pergunta para menor como ele deixou matar o cara
. Menor diz que estava com uma réplica (simulacro de arma de fogo) e quando ele (o comparsa) conseguiu entrar com o ferro (arma de fogo) e foi enquadrar (render) o guarda, o ferro estava nas costas dele, o ferro enroscou e não teve como, quando ele ia sacar para pegar o guarda, o ferro enroscou e o guarda sacou e meteu (efetuou disparo) nele. Mc quer saber se era o guarda era uma mulher. Menor diz que era um cara (homem)... Menor disse que não tinha como ele fazer nada, pois estava com uma réplica na cinta, que mesmo assim sacou a réplica e o cara (segurança) deu tiro nele. MC pede para menor se cuidar, porque os caras (policiais) viram ele nas câmeras e vão procurá-lo. Menor disse que os caras (policiais) já estão lhe procurando.
MC pede para menor ficar escondido, que não é pra ele dar mole (descuidar) na rua, pois irá tentar tirá-lo daqui (de Sinop)
. Menor diz que está com a moto e com a réplica e está bem mocado (escondido). Menor diz que o seu birico (telefone) está lá na casa da Letícia, lá nas casinhas (complexo ou Dauri Riva), que o Kaique conhece, que a irmã da Letícia é irmã do mano (o comparsa morto).
MC diz que é nosso irmão (o comparsa morto) também. (quando falam em irmão provavelmente se referem a ser membro do comando vermelho)
, menor diz que ele (o comparsa) caiu do seu lado, que pensou que ele iria sair correndo consigo. MC fala que quando travou a porta já era pra ter sacado. Menor diz que sacou o bagulho (arma de fogo), que estava sentado na cadeira só esperando ele entrar, que viu tudo, que o guarda (segurança) ficou cuidando ele demais.
MC diz ‘achei que ia ligar aí e nós ía tá todo mundo fofo’ (com dinheiro)
. Menor disse que ‘viu o dinheiro rolando lá dentro’, (dentro do banco) que viu o povo saindo com malotão lá de dentro, que ‘só estava esperando o mano (comparsa morto) chegar e quando mano chegou deu uma desgraça dessa’.
Menor pergunta para MC se Kaique lhe ligou. MC disse que sim, que já ligaram três manos perguntando se ele estava sabendo de alguma coisa
... MC fala que para acontecer um desacerto desse é porque enroscou o trem (arma de fogo), do contrário não aconteceria.... Menor diz que o guarda escorou o oitão (revólver calibre 38) e ficou apontado pra ele e, quando ele, rancou (sacou) o ferro (arma de fogo) o guarda meteu (efetuou o disparo) bala... Menor ainda disse que estava sentado na cadeira dos funcionários para pegar o malote da tesouraria e do caixa, aí quando ele (comparsa morto) foi enroscando o bagulho (arma de fogo), menor já levantou e gritou: ‘perdeu, perdeu, todo mundo deita...’
MC pede para menor ficar na ativa (atento) e se cuidar, que vai estar junto com menor e vai arrumar o apoio, que vão pegar esse mesmo lugar (agência SICOOB) e é para menor quebrar a cara (face/rosto) desse cara (segurança da agência SICOOB) no pau
. Menor disse que não, você vai ver se não (afirmação de que irá novamente assaltar a agência do SICOOB), menor ainda disse que vai pegar.
MC fala para menor quebrar no pau, quebrar no pau e ainda para falar: ‘isso aqui foi por aquele dia’
, pode falar... Menor disse que viu o mano (comparsa morto) morrer ao seu lado.
MC fala para menor não sair na rua sem falar com ele (MC), que tentar arrumar um apoio pra ele
, que os caras (policiais) vão considerar menor como bandido de alta periculosidade, porque ele entrou no banco e sacou o trem (arma de fogo)... ‘
MC’ manda Jeferson aguardar suas ordens
. MC conta de outro que ficava escondido aguardado para trampar (ordem para fazer roubo). Jeferson pergunta ‘o veião tá ligado’. MC diz que vai falar com ‘veião’ lá. Jeferson fala que o carro que ia dar apoio ficou na rua, que a chave ficou no bolso do mano (Diego). (ininteligível). MC diz que o celular de Jeferson vai chegar em sua mãe. MC diz que vai rastrear o povo lá. (outros comparsas)’ [sic,
relatório final de investigação, mídia digital, f. 494].

As transcrições acima demonstram o efetivo envolvimento do réu Marcelo Giovani da Silva na prática do crime de latrocínio tentado junto à cooperativa de crédito SICOOB, uma vez que os diálogos demonstram a relação de subordinação existente entre os autores diretos do delito e o mandante e mentor intelectual do crime, bem como a reação deste frente à frustração da empreitada criminosa e preocupação em dar suporte ao fugitivo (Jeferson) após os fatos

[...]

Com relação à autoria delitiva, embora o réu tenha negado a prática das infrações penais, as provas produzidas tanto durante o inquérito policial quanto em Juízo demonstram, de forma inconteste, que Marcelo Giovane da Silva é, de fato, integrante de organização criminosa e concorreu para a prática dos crimes que lhe foram imputados na denúncia.

Em diálogo interceptado durante a operação da polícia judiciária civil, denominada “Pesadelo”, entre Fábio Ferreira dos Santos e Marcelo Giovani da Silva, no dia 18.02.2017, às 18:21 horas (relatório de inteligência, mídia digital f. 745), constatou-se que Anderson desempenhava a função de guardar e manter em depósito em sua residência a droga pertencente a Marcelo, vulgo MC. Esta droga teria sido trazida por Fábio e escondida na casa de Anderson, com o consentimento deste, a mando de Marcelo.

Pelas transcrições acima resta evidente que a droga encontrada no forro da residência de Anderson Júnior Cantor Felipe pertencia a Marcelo Giovani da Silva, o qual pediu para Fábio a esconder no local.

Também a substância encontrada em poder de Kaique (cocaína) pertencia a Marcelo Giovani da Silva, vulgo “MC”, pois de acordo com os diálogos interceptados, Marcelo questiona os demais comparsas sobre a droga, perguntando com quem e onde está e se está bem guardada.

A dinâmica de atuação do grupo criminoso e a participação de Marcelo Geovani da Silva foi bem delineada, em Juízo, pelas testemunhas investigadores de polícia civil Emanoel de Negreiros Godinho e Bruno Caetano Moro, os quais relataram que os crimes objeto desta Ação Penal Pública foram ordenados e coordenados por ele. Que a droga apreendida pertencia ao “MC” e estava sob a guarda de Fábio Ferreira dos Santos. “MC” teria autorizado Kaique a ir buscar Jeferson.

Os policiais informaram que se trata de uma organização criminosa, coordenada por Marcelo, voltada ao cometimento de crimes de roubo e tráfico de entorpecentes. Tanto a droga quanto a arma pertenciam a “MC” que decidia quais os crimes seriam cometidos, onde seriam praticados e para quem poderia emprestar a arma.

No dia 20.02.2019, “MC” envia mensagem de texto (SMS) para o terminal de indivíduo não identificado (550766997157116) com o seguinte teor: “O qebrado se viu mataro meu mano no banco.
Perdi ferro carro meio d arroz 2 kilo d fjao
” [sic].

Outrossim, no que tange ao papel do apelante Marcelo Giovane, vulgo
“MC”
, o Investigador de Polícia Bruno Caetano Moro relatou, em seu depoimento judicial, que os crimes praticados foram realizados sob ordens do apelante, bem assim que a droga apreendida pertencia ao
“MC”.
Esclareceu, também, que as investigações realizadas demonstraram que o apelante coordenava a organização criminosa
“Comando Vermelho”
, e lhe cabia decidir quais os crimes seriam cometidos pelo grupo.

Asseverou, ainda, que todos os investigados, inclusive o indivíduo que morreu na tentativa de roubo ao banco, são filiados ao grupo organizado
“Comando Vermelho”
, e funcionam como um braço da facção, trabalhando e seguindo as ordens do apelante Marcelo Giovane, tanto na prática de crimes patrimoniais, como na mercancia de entorpecentes.

Nesse ponto, importante destacar que o apelante Marcelo praticou todos os delitos de dentro da cadeia, porquanto está preso desde o início das investigações e administrava a facção criminosa por meio do aparelho de telefone celular interceptado, no qual ordenava e coordenava a prática de crimes de roubo e venda de entorpecentes.

Assim, comprovadas a autoria e materialidade delitiva dos crimes de latrocínio tentado, inscrito no art. 157, §3, inciso II, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, e tráfico de entorpecentes, descrito no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

A defesa postula, ainda, a absolvição do delito disposto no art. 2o, §§ 2o e 3o, da Lei n. 12.850/13, porquanto argumenta que não há provas da estabilidade e do vínculo associativo permanente entre os criminosos e o apelante.

Novamente, não assiste razão à defesa.

Com efeito, é cediço que o delito disposto no art. 2o,
caput
, da Lei n. 12.850/13, é classificado como um tipo penal misto, onde a prática de qualquer conduta nuclear será capaz de aperfeiçoar o crime, que no caso será único. Apesar de o tipo não possuir o
nomen iuris
, se trata de fato do crime de organização criminosa.

É um crime contra a paz pública, assim como a associação criminosa prevista no art. 288, do Código Penal, sendo de concurso necessário (plurissubjetivo) e de condutas paralelas, onde somente estará configurado se presente a reunião estável e permanente de no mínimo 04 (quatro) pessoas, nos termos do art. 1o, §1o, da Lei n. 12.850/13, para fins da prática de infrações penais que possuam pena máxima cominada superior a 04 (quatro) anos, ou, delitos com penas menores mas com caráter transnacional.

Transcrevo os artigos 1o e 2o do referido diploma legal:

“Art. 1o Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.

§ 1o Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

§ 2o Esta Lei se aplica também:

I - às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

II - às organizações terroristas internacionais, reconhecidas segundo as normas de direito internacional, por foro do qual o Brasil faça parte, cujos atos de suporte ao terrorismo, bem como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas, ocorram ou possam ocorrer em território nacional.

II - às organizações terroristas, entendidas como aquelas voltadas para a prática dos atos de terrorismo legalmente definidos.

Art. 2o Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.

§ 2o As penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo.

§ 3o A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução.
[...]”
.

O tipo objetivo do crime se perfaz em quatro condutas básicas, quais sejam promover, constituir, financiar e integrar. E, por ser crime polinuclear, em tipo penal misto alternativo, a prática de qualquer uma dessas condutas será capaz de consumar o crime, desde que reunidos os demais requisitos especificados no art. 1o, §1o, do diploma legal.

Quanto à consumação, nas três primeiras modalidades (promover, constituir e financiar) o delito é instantâneo, sendo possível a prisão em flagrante somente no momento da prática da ação correlata.

Já no que se refere à conduta de integrar, esta é permanente, vindo a conduta e a consumação a se prolongarem no tempo, o que torna o agente passível de prisão em flagrante a qualquer momento.

Outro ponto relevante a se comentar é em relação ao chamado
affectio societatis.
Para que haja o aperfeiçoamento da organização de acordo com o conceito expresso no art. 1o, §1o, da Lei no 12.850/13 (assim como é também para o crime de associação criminosa do art. 288, do Código Penal), é necessário que a junção dos indivíduos componentes se dê de maneira estável e duradoura, caso contrário restaria a caracterização do mero concurso de pessoas, do art. 29 do Código Penal.

Sobre a estrutura ordenada e divisão de tarefas, não se pode cogitar da existência de organização criminosa sem estes requisitos, pois é justamente nesse ponto que determinado grupo criminoso se diferencia das demais formas de criminalidade coletiva.

As principais organizações criminosas do mundo só conseguiram conquistar tamanho poder e influência em seus campos de atuação devido à capacidade de se organizarem, de forma a escalonar o exercício da autoridade de seus componentes em estrutura hierárquica rigidamente observada pelos seus membros.

Mas não se faz necessário que tal ordenação organizacional se dê com formalidade, mas tão somente que tal característica seja facilmente verificável, como é o caso dos autos, o que se tem geralmente com a análise do
modus operandi
de seus componentes durante a investigação.

Quando o grupo, mesmo que voltado para a prática de crimes e dotado de estabilidade e permanência, não possuir ordenação estruturada, com a divisão de tarefas a seus membros, não temos organização criminosa propriamente dita.

Não é o que ocorre no presente feito, vez que existe uma nítida hierarquia, ordenação estruturada e divisão de tarefas como veremos mais à frente.

A inexigência de complexidade na formação do grupo, bem como a informalidade de sua estrutura, apesar de verificável, já era informada inclusive pelo conceito de
“grupo estruturado”
trazido pela Convenção de Palermo, em seu art. 2o,
“c”
, vejamos:

“Art. 2o (...) c) “Grupo estruturado” – grupo formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma infração, ainda que os seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não haja continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada; (...)”.

Sendo assim, não é necessário, por exemplo, que o grupo disponha de um estatuto, com a definição escrita dos cargos e funções de seus componentes para ser considerado organização criminosa nos termos da lei, bastando que tais características se revelem facilmente aos olhos das autoridades.

Em relação ao requisito da
“obtenção de vantagem de qualquer natureza”
, ao contrário do que aduz a defesa, o artigo 1o, §1o, da Lei de Organização Criminosa deixa antever que tal vantagem pode ser tanto econômica, como também material ou pessoal, inclusive coletiva, como por exemplo, garantir a perpetuação no poder de determinada facção criminosa em dada região ou cidade, vindo, para isso, a se cometer, de forma reiterada, uma série de crimes.

Mas não se pode negar que na maioria das vezes a vantagem é de ordem financeira, como no presente caso, as vantagens oriundas de crimes patrimoniais e tráfico ilícito de entorpecentes.

Em relação aos elementos normativ
os “mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”
é de se observar que aqui não há uma determinação legal pela necessidade da prática de diversos crimes para a configuração do delito de organização criminosa.

A única observância é a de que as infrações praticadas (seja crime ou contravenção) devem ter a previsão de uma pena máxima superior a 04 (quatro) anos, ou que tenha caráter transnacional, independentemente do número de infrações.

De certo que quanto a esse requisito, a Lei n. 12.850/13 está em sintonia com a Convenção de Palermo, já que esta, em seu art. 2o, “a”, menciona o termo
“cometer uma ou mais infrações graves”
, não fazendo qualquer diferença entre o tipo de infração ou a quantidade de pena cominada.

No caso dos autos, é evidente o papel de líder desempenhado pelo apelante Marcelo, vulgo “MC”, o qual possui importante posição no
“Comando Vermelho”
e, de dentro do presídio, coordena as empreitadas criminosas a serem praticadas pelos demais, sejam de cunho patrimonial ou relacionadas ao tráfico de entorpecentes.

Tal procedimento denota não só a importância do apelante Marcelo na mencionada facção, como comprova o seu papel fundamental de líder quando da inclusão de outros membros, após descentralizar o trabalho de cooptação de novos membros, para assim promover e constituir a organização criminosa, funcionando como uma
“célula”
da facção denominada
“Comando Vermelho”
na Comarca de Sinop.

Nessa senda, impende destacar a conclusão do Relatório Técnico Parcial no 071/2017 da
“Operação Pesadelo”
acostado às fls. 834/836, vejamos:

“[...]
Como segundo no Comando desse Grupo, está o detento do Presídio Osvaldo Florentino Leite, o Ferrugem, MARCELO GIOVANE DA SILVA, alcunha MC.

Aparentemente “MC” age como o líder local do grupo
, (se reportando para BARANOSKI), sendo o responsável pelo planejamento dos crimes, escolha de alvos, aliciamento de autores dos crimes, fornecimento de drogas, armas e também é o representante da Organização que decide sobre arrumar ADVOGADOS para defender os membros presos e determinar as pessoas que deverão ajudar os membros do grupo na fuga e posterior esconderijo.

Constatou-se duas ramificações interligadas das atividades criminosas desta Organização Criminosa:

No caso do ROUBO A COOPERATIVA SICOOB, temos MARCELO GIOVANE DA SILVA como o mentor do crime e na sequência temos os dois autores do ROUBO, JEFERSON FERREIRA VILELA e DIEGO COUTO SILVA.

Quanto a tentativa do crime dá errado, entra KAIQUE DE SOUZA PEREIRA, que tinha conhecimento do ROUBO e fica responsável por conseguir providenciar a fuga para JEFERSON. JEFERSON, por sua vez, quando se vê perseguido pela polícia, procura esconderijo junto a outros comparsas da Organização Criminosa, sendo eles FÁBIO FERREIRA DOS SANTOS, alcunha FABÃO e ANDERSON CANTOR FELIPE, alcunha PEQUENO.

Desse local, imediatamente entra em contato com “MC” e KAIQUE, pedindo ajuda para foragir, porém, devido aos áudios, foi possível sua prisão em flagrante delito.

[...]

Outro fato importante, é citar que o lucro do ROUBO A COOPERATIVA DE CRÉDITO seria dividido entre os envolvidos, tanto que constatou-se no áudio quando “MC” afirma que achou que “todos ficariam fofos”, referindo-se a divisão dos lucros.

Referente ao TRÁFICO DE DROGAS: MARCELO GIOVANE DA SILVA, alcunha “MC” fornece drogas para KAIQUE DE SOUZA PEREIRA e FÁBIO FERREIRA DOS SANTOS, que por sua vez, comercializam drogas diretamente ao usuário
e especificamente KAIQUE, fornece droga para traficantes de pequeno porte, os quais deverão revender aos usuários. KAIQUE tinha em seu poder, uma grande quantidade de droga e também uma arma de fogo, tudo pertencente a “MC” (conforme áudios), droga esta utilizada para ser comercializada e arma de fogo seria utilizada provavelmente por membro da Organização para práticas de roubos, porém é apreendida pela polícia.

Em relação a FÁBIO FERREIRA DOS SANTOS, a droga que estava sob sua responsabilidade, que foi por ele escondida no forro da casa de ANDERSON CANTOR FELIPE, pertencia a “MC”, fato este afirmado pelo próprio “MC”, conforme áudios.

FÁBIO comercializa a droga, e fica constatado que trabalha para “MC”, portanto deve mandar para ele o dinheiro da venda de droga, tanto que “MC” afirma que o ajudará na fuga
e o teria “resgatado” se FÁBIO tivesse solicitado quando fugia dos policiais (...)”
(sic).

Além disso, em depoimento prestado perante o Juízo, o Investigador de Polícia, Bruno Caetano Moro, afirmou que o apelante mantinha sua posição de liderança da facção criminosa de dentro da cadeia, bem assim que as interceptações telefônicas e as investigações em campo comprovaram que os delitos foram determinados e organizados pelo apelante.

Descreveu, também, que as diligências de campo comprovaram que os demais agentes eram subordinados ao apelante e praticavam os delitos por ele determinados. Afirmou que Kaique realizava o comércio de entorpecentes e foi apreendido com arma de fogo, Fábio era responsável em guardar a droga e Jeferson de ter participado da tentativa de roubo na agência bancária. Disse, ao final, que o apelante possui prestígio dentro do grupo criminoso e que sempre era alvo de investigações, as quais demonstravam a sua participação como coordenador em vários outros delitos (sic da mídia de id. 76780247)

Portanto, extrai-se dos autos que o apelante integrava organização criminosa no Estado de Mato Grosso denominada
“Comando Vermelho”
de forma estruturalmente ordenada, exercendo função de liderança de dentro de uma unidade prisional, ordenando e coordenando a prática de crimes de venda ilícita de entorpecentes e delitos patrimoniais, com emprego de arma de fogo.

Desse modo, deve ser mantida a condenação pelo crime de organização criminosa majorado pelo emprego de arma de fogo e desempenho de função de liderança.

Do recurso ministerial
:

Pretende o Ministério Público a condenação do apelante Marcelo pela prática do crime de associação para o tráfico, inscrito no art. 35,
caput,
da Lei 11.343/06.

Sobre o pleito, o magistrado
a quo
asseverou o seguinte:

“No mérito, embora não assista razão à defesa do acusado, no tocante à insuficiência de provas para condenação pelos crimes de tráfico, latrocínio na modalidade tentada e de integrar organização criminosa, impende ressaltar que a e. Primeira Câmara Criminal do TJMT, no julgamento da Apelação Criminal no 47465/2019, em 08.10.2019, por unanimidade, deu parcial provimento aos recursos de apelação interpostos pelos réus Fábio Ferreira dos Santos, Kaique de Souza Pereira, Jeferson Ferreira Vilela e Anderson Junior Cantor Filipe, afastando a condenação destes pela prática do crime de associação para o tráfico.

[...]

Assim, por questão de isonomia e em observância ao entendimento esposado pelo órgão colegiado e ao disposto no artigo 580 do CPP, deve ser afastada, também em relação ao réu Marcelo Giovane da Silva, a condenação pelo crime tipificado no artigo 35 da Lei no 11.343/2006.”
(sic da sentença de id. 76780204).

No julgamento da Apelação Criminal n. 47465/2019
[2]
, os réus haviam sido condenados pela prática dos crimes de associação para o tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 35) e organização criminosa (Lei 12.850/13, art. 2o). Ao analisar os recursos defensivos, entendi pela presença de

conflito de normas, porquanto a facção criminosa praticava, além da mercancia de entorpecentes, delitos patrimoniais.

A solução adotada naqueles autos é a mesma a ser aplicada ao presente julgamento.

Com efeito, ante o aparente conflito de normas, tenho pela necessidade de recorrer ao Princípio da Especialidade para a resolução
(Lex speciali derrogat generalis)
, pois, quando um grupo é formado para a prática de crimes tanto patrimoniais como de tráfico de drogas, satisfazendo todos os requisitos do art. 1o, §1o, da Lei n. 12.850/13, deve-se afastar outras figuras penais (tais como o crime do art. 288 do CP e a associação para o tráfico de drogas), prevalecendo a Lei de Organização Criminosa.

É possível, portanto, ponderar que a Lei n. 12.850/13 é mais específica do que a Lei de Drogas, pois tipifica um fato que se revela mais abrangente do que o previsto na Lei n. 11.343/06, ou seja, sopesando-se o objeto das normas colidentes, sob o enfoque do critério da especialidade, verifica-se que o escopo do artigo 1o, § 1o, da Lei n. 12.850/13 abrange o previsto no artigo 35, da Lei n. 11.343/06, pois inegavelmente a constituição de organização criminosa possui um aspecto mais específico do que a eventual finalidade criminógena de associação.

Não bastasse isso, a célula da organização criminosa
“Comando Vermelho”
narrada no presente feito, não atuava somente no comércio de entorpecentes, mas também, na prática de delitos patrimoniais com o fito de fazer caixa e dar maior impulso na compra de drogas e armas para a organização

Assim, inviável a condenação do apelante Marcelo pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes, eis que as condutas praticadas foram englobadas pelo crime de organização criminosa.

Por fim, o Ministério Público requer seja redimensionada a pena referente ao delito de tráfico de entorpecentes, aplicada em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 520 (quinhentos e vinte dias multa).

Sustenta o órgão acusador que
“é imperiosa reforma da sentença para que a pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos de reclusão seja agravada, no mínimo, em 1/6, em virtude da circunstância agravante da reincidência”
(sic do id. 76780227).

Ao realizar a dosimetria do apelante, o magistrado singular, na primeira fase, negativou os vetores da culpabilidade e dos antecedentes criminais, encontrando a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão.

Na segunda fase, reconheceu a agravante da reincidência no delito de tráfico de entorpecentes e exasperou a pena em 06 (seis) meses, vejamos:

“Na segunda fase, não se verificam circunstâncias atenuantes, apenas a agravante da reincidência (PEP no 9966-16.2017.8.11.0064, comarca de Rondonópolis/MT), razão pela qual, com fundamento no artigo 61, I, do Código Penal, aumento a pena em 06 (seis) meses, resultando numa pena total de
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos, a qual torno definitiva neste patamar, em razão da ausência de outras circunstâncias agravantes ou atenuantes ou causas de aumento ou diminuição de pena.”
(sic da sentença de id. 76780204).

Com efeito, acerca dos percentuais de aumento e diminuição de pena na segunda fase do processo dosimétrico, o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que
“embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação ou redução da pena em razão da incidência das agravantes ou atenuantes, o incremento ou a diminuição da pena em fração diferente de 1/6 (um sexto) exige fundamentação concreta”
[3]
.

In casu
, conforme se observa, não houve fundamentação válida a ensejar o aumento da pena em patamar inferior ao que aplicado pelos Tribunais Superiores. Por tal motivo, impõe-se o redimensionamento da fração de aumento de pena para 1/6 (um sexto), o que resulta na pena total de 07 (sete) anos de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Conclusão
:

Diante do exposto, voto no sentido de:

(i.) REJEITAR as preliminares e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso defensivo;

(ii.) e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ministerial, para redimensionar a condenação do apelante Marcelo Giovane da Silva pelo crime de tráfico de entorpecentes para 07 (sete) anos de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, o que resulta na pena total de 23 (vinte e três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 595 (quinhentos e noventa e cinco) dias-multa, pela prática dos crimes descritos no art. 157, § 3, II, c/c art. 14, II, todos do Código Penal, art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06 e art. 2o, §§ 2o e 3o, da Lei 12.850/13.

É como voto.

[
1]
RHC 104.682/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019.

[2]
Julgada em 08/10/2019, em Sessão da Primeira Câmara Criminal, sob minha relatoria, e pelo Des. Orlando de Almeida Perri (Revisor) e a Dra. Glenda Moreira Borges (Vogal convocada), parcialmente provida, com providências de ofício.

[3]
HC 609.520/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 2/11/2020.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/08/2021