Tribunal: TJMT
Processo: 1001634-55.2019.8.11.0005
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-09
Data de publicação: 2021-03-14

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PELO JUÍZO A QUO – NULIDADE NA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCABÍVEL EM SEDE DE EXCEÇÃO - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula no 393, pacificou o entendimento no sentido de que a Exceção de Pré-executividade tem cabimento nos executivos fiscais para apreciação de matéria que pode ser conhecida e analisada de ofício pelo Magistrado e que não se mostre necessária a dilação probatória.
Se dos documentos que instruem os autos não é possível constatar de plano a alegada nulidade na constituição do crédito tributário ante ausência de notificação do contribuinte, sendo necessária a dilação probatória para dirimir tal dúvida, incabível a Exceção de Pré-Executividade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001634-55.2019.8.11.0005
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Responsabilidade Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE DIAMANTINO - CNPJ: 03.648.540/0001-74 (APELANTE), MUNICIPIO DE DIAMANTINO - CNPJ: 03.648.540/0001-74 (REPRESENTANTE), BADALOTTI METALURGIA E ENGENHARIA EIRELI - EPP - CNPJ: 04.450.394/0001-30 (APELADO), ANDRESSA REGINA BADALOTTI - CPF: 042.896.619-55 (ADVOGADO), ELADIO LUIZ ROOS - CPF: 150.680.809-34 (ADVOGADO), DIEGO ZANETTI ROOS - CPF: 030.402.139-38 (ADVOGADO), RAMON DE OLIVEIRA MARTINS - CPF: 731.434.301-25 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN –
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PELO JUÍZO
A QUO
–
NULIDADE NA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO -
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCABÍVEL EM SEDE DE EXCEÇÃO
-
SENTENÇA REFORMADA -

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

O
Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula no 393, pacificou o entendimento no sentido de que a Exceção de Pré-executividade tem cabimento nos executivos fiscais para apreciação de matéria que pode ser conhecida e analisada de ofício pelo Magistrado e que não se mostre necessária a dilação probatória.

Se dos documentos que instruem os autos não é possível constatar de plano a alegada nulidade na constituição do crédito tributário ante ausência de notificação do contribuinte, sendo necessária a dilação probatória para dirimir tal dúvida, incabível a Exceção de Pré-Executividade.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
MUNICIPIO DE DIAMANTINO
contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Diamantino/MT, que nos autos da Ação de Execução Fiscal no 1001634-55.2019.8.11.0005 acolheu a Exceção de Pré-executividade interposta por
BADALOTTI METALURGIA E ENGENHARIA EIRELI – EPP
e extinguiu o executivo fiscal, ante ao reconhecimento da nulidade da execução por ausência de título executivo válido.

Ainda na sentença, fixou honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa.

Nas razões recursais, sustenta que se trata de execução cujo objeto é o recebimento de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), cujo lançamento, em via de regra, ocorre por homologação.

Aduz que
“quando o lançamento se dá por homologação, inexiste prévia medida administrativa tendente a verificar a ocorrência do fato imponível, determinar a matéria tributável e aplicar a alíquota correspondente, porque tais tarefas são de incumbência do próprio contribuinte”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada, ao fim de julgar improcedente a Exceção de Pré-Executividade, bem como que haja inversão do ônus sucumbencial.

Devidamente intimado, o apelado deixou de apresentar contrarrazões (ID 69039956).

É o relatório.

Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que o
MUNICIPIO DE DIAMANTINO
ajuizou a Ação de Execução Fiscal no 1001634-55.2019.8.11.0005 em desfavor de
BADALOTTI METALURGIA E ENGENHARIA EIRELI - EPP
, visando o recebimento de crédito tributário decorrente de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), inscrito na
CDA no 3566/2018,

cujo valor alcançava a importância de R$ 13.748,10 (treze mil e setecentos e quarenta e oito reais e dez centavos) no ajuizamento da demanda.

A inicial foi recebida em 29/10/2019, sendo determinada a citação.

Em 10/01/2020, a executada interpôs uma Exceção de Pré-Executividade, alegando, em síntese, a nulidade na constituição do crédito tributário ante a ausência de notificação do contribuinte para o cumprimento da obrigação.

Em 04/06/2020, o Juízo
a quo
acolheu a exceção e extinguiu o executivo fiscal, ante ao reconhecimento da nulidade da execução por ausência de título executivo válido, o que motivou a interposição do presente recurso.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Em síntese, sustenta o apelante que o crédito executado é ISSQN, que, em regra, é lançado por homologação e por isso não existe processo administrativo e, via de consequência, a obrigatoriedade de notificação do contribuinte, conforme consignado pelo Juízo
a quo
.

Por sua vez, o apelado alega que não foi notificado administrativamente para quitar o débito e por isso, a CDA é nula.

Da

análise dos documentos que instruem os autos, não é possível constatar de plano se a constituição do crédito se deu por homologação (quando o sujeito passivo tem o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, que por sua vez, ao tomar conhecimento da atividade exercida pelo obrigado, expressamente a homologa
) ou de ofício (quando é realizado pela autoridade fazendária seja de forma direta ou revisional).

Não é possível verificar ainda se houve a alegada nulidade na constituição do crédito tributário ante a ausência de notificação do contribuinte no processo administrativo, que sequer foi juntado aos autos pelo executado, sendo necessária a dilação probatória para dirimir tal dúvida, incabível em sede de Exceção de Pré-Executividade.

Sobre o assunto sabe-se que a Exceção de Pré-executividade tem cabimento nos casos em que há prova inequívoca da inexigibilidade do título executado, seja em função da nulidade, da decadência, da prescrição, da ilegitimidade passiva
ad causam
ou porque o crédito já se encontra quitado.

Em outras palavras, somente é cabível em matérias que possam ser apreciadas de ofício pelo Julgador, sem a necessidade de dilação probatória.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. QUESTÃO QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA, INCOMPATÍVEL COM A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RESP. 1.104.900/ES, REL. MIN. DENISE ARRUDA, DJE 01.04.2009, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 2.
No julgamento do REsp 1.104.900/ES, sob o rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento segundo o qual a exceção de pré-executividade constitui meio legítimo para discutir questões que possam ser conhecidas de ofício pelo Magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras, desde que desnecessária a dilação probatória.
[...] 4. Agravo Regimental a que se nega provimento”.
(stj - AgRg no AREsp 449.834/SP, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 14/09/2015) (destaquei)

“PROCESSUAL CIVIL DIREITO BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO DE TÍTULO DE CRÉDITO. CÉDULAS DE CRÉDITO COMERCIAL. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO TÍTULO EXECUTIVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. [...] 4.
É cabível a exceção de pré-executividade para veicular a iliquidez, a incerteza e a inexigibilidade do título executivo, desde que devidamente instruída e desnecessária a dilação probatória, sendo tais vícios objetivos, portanto, aferíveis de plano, como ocorreu no caso dos autos. Precedentes
. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido”. (STJ - REsp 1485797/GO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 05/02/2015) (grifei)

Ao lecionar sobre a dilação probatória na Exceção de Pré-executividade, os doutrinadores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery são bastante criteriosos, quando aduzem, textualmente, o seguinte:

“[...] 8. Defesas sem necessidade de segurança do juízo. Exceção de Executividade. [...] O primeiro meio de defesa de que dispõe o devedor na execução é a exceção de executividade. [...] Admite-se quando desnecessária qualquer dilação probatória para a demonstração de que o credor não pode executar o devedor [...]
Havendo a necessidade de dilação probatória para que o devedor possa demonstrar a existência da causa liberatória da obrigação é inadmissível a exceção de executividade
. [...] 10. Exceção de Executividade. [...]
Não se admite dilação probatória na exceção, razão pela qual a prova é documental e pré-constituida. Havendo necessidade de dilação probatória [...] o devedor não poderá opor exceção
[...]”.
(
in
JÚNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil – Novo CPC – LEI 13.1055/2015. 1ed., São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 1296-1297).

Assim, deve a sentença objurgada ser reformada, para julgar improcedente a Exceção de Pré-Executividade e determinar o trâmite regular do feito.

Na forma da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
"não é cabível a condenação em
honorários
advocatícios em
Exceção
de Pré-executividade julgada
improcedente
" (STJ, EREsp 1.048.043/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, DJe de 29/06/2009).

Ante ao exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao recurso
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/03/2021