Tribunal: TJMT
Processo: 0018778-40.2018.8.11.0055
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-20
Data de publicação: 2021-04-24

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALAN AMORIM DA SILVA SANTOS, WESLEY AMORIM DA SILVA SANTOS, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ALAN AMORIM DA SILVA SANTOS, ELLEN THANILLA DE MELLO, WESLEY AMORIM DA SILVA SANTOS
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PLEITO DE CONDENAÇÃO DOS RÉUS POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, CAPUT, DA LEI No 11.343/06) – IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO PERMANENTE E ESTABILIDADE ENTRE OS ACUSADOS – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) NA EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASES – IMPROCEDÊNCIA – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO No 39 DO TJMT – AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM RELAÇÃO À ACUSADA ELLEN THANILLA DE MELLO – IMPOSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO ALAN AMORIM DA SILVA SANTOS DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DO TRÁFICO DEVIDAMENTE COMPROVADAS – DOSIMETRIA – PLEITO DE READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – ANTECEDENTES CRIMINAIS DOS RÉUS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO DEVIDAMENTE VALORADOS – PLEITO DE DECOTE DA MAJORANTE DO ART. 40, INCISO III, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVADA A DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL – PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO APELANTE WESLEY AMORIM DA SILVA SANTOS – PROCEDÊNCIA – UTILIZAÇÃO DA CONFISSÃO COMO FUNDAMENTO NA SENTENÇA – PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO E READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA NA TERCEIRA FASE DE DOSIMETRIA EM RELAÇÃO AO ACUSADO ALAN AMORIM DA SILVA SANTOS – APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO E RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.
Para caracterização do crime disposto no art. 35, caput, da Lei no 11.343/06 se faz necessário a inequívoca demonstração de vínculo permanente e estabilidade entre os acusados e suas funções na sociedade criminosa para o fim de tráfico de entorpecentes, não sendo suficiente a união ocasional e episódica.
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, e não pela incidência de circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do Código Penal (AgRg no HC 635.992/RO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021).
“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade” (Enunciado no 39 do TJMT).
Mantém-se a condenação pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes diante da existência de provas robustas da materialidade e autoria delitiva, merecendo destaque as circunstâncias do flagrante, em especial a palavra da agente penitenciária responsável pela prisão em flagrante da ré Ellen, bem como as confissões realizadas pelos réus em sede de inquérito policial.
Segundo a orientação do Superior Tribunal de Justiça, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base (AgRg no HC 581.969/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021).
Se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, sendo irrelevante o fato de a confissão haver sido espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo que tenha havido posterior retratação (AgRg no REsp 1753409/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021).
Verificado que a majorante do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas (infração cometida nas dependências do estabelecimento prisional) foi reconhecida na sentença condenatória, imperiosa a sua manutenção na terceira fase do processo dosimétrico de pena, porém, necessária a readequação do quantum de aumento para guardar a devida proporcionalidade com o caso.
Não há falar-se em reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado em favor do réu Wesley, tendo em vista a existências de maus antecedentes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0018778-40.2018.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ELLEN THANILLA DE MELLO - CPF: 039.674.631-41 (APELANTE), THIAGO LEITE DOS ANJOS - CPF: 973.154.001-68 (ADVOGADO), ALAN AMORIM DA SILVA SANTOS - CPF: 053.432.571-86 (APELANTE), WESLEY AMORIM DA SILVA SANTOS - CPF: 062.118.621-05 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ALAN AMORIM DA SILVA SANTOS - CPF: 053.432.571-86 (APELADO), ELLEN THANILLA DE MELLO - CPF: 039.674.631-41 (APELADO), THIAGO LEITE DOS ANJOS - CPF: 973.154.001-68 (ADVOGADO), WESLEY AMORIM DA SILVA SANTOS - CPF: 062.118.621-05 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DA DEFESA.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALAN AMORIM DA SILVA SANTOS, WESLEY AMORIM DA SILVA SANTOS, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ALAN AMORIM DA SILVA SANTOS, ELLEN THANILLA DE MELLO, WESLEY AMORIM DA SILVA SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES –
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
– PLEITO DE CONDENAÇÃO DOS RÉUS POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35,
CAPUT
, DA LEI No 11.343/06) – IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO PERMANENTE E ESTABILIDADE ENTRE OS ACUSADOS – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) NA EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASES – IMPROCEDÊNCIA – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO No 39 DO TJMT – AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM RELAÇÃO À ACUSADA
ELLEN THANILLA DE MELLO
– IMPOSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
– ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO ALAN AMORIM DA SILVA SANTOS DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DO TRÁFICO DEVIDAMENTE COMPROVADAS – DOSIMETRIA – PLEITO DE READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – ANTECEDENTES CRIMINAIS DOS RÉUS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO DEVIDAMENTE VALORADOS – PLEITO DE DECOTE DA MAJORANTE DO ART. 40, INCISO III, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVADA A DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL – PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO APELANTE
WESLEY AMORIM DA SILVA SANTOS
– PROCEDÊNCIA – UTILIZAÇÃO DA CONFISSÃO COMO FUNDAMENTO NA SENTENÇA – PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO E READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA NA TERCEIRA FASE DE DOSIMETRIA EM RELAÇÃO AO ACUSADO
ALAN AMORIM DA SILVA SANTOS
– APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO E RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

Para caracterização do crime disposto no art. 35,
caput
, da Lei no 11.343/06 se faz necessário a inequívoca demonstração de vínculo permanente e estabilidade entre os acusados e suas funções na sociedade criminosa para o fim de tráfico de entorpecentes, não sendo suficiente a união ocasional e episódica.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça,
deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, e não pela incidência de circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do Código Penal (AgRg no HC 635.992/RO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021).

“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da
pena
-
base
, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”
(Enunciado no 39 do TJMT).

Mantém-se a condenação pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes diante da existência de provas robustas da materialidade e autoria delitiva, merecendo destaque as circunstâncias do flagrante, em especial a palavra da agente penitenciária responsável pela prisão em flagrante da ré
Ellen
, bem como as confissões realizadas pelos réus em sede de inquérito policial.

Segundo a orientação do Superior Tribunal de Justiça, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base (AgRg no HC 581.969/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021).

Se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, sendo irrelevante o fato de a confissão haver sido espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo que tenha havido posterior retratação (AgRg no REsp 1753409/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021).

Verificado que a majorante do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas (infração cometida nas dependências do estabelecimento prisional) foi reconhecida na sentença condenatória, imperiosa a sua manutenção na terceira fase do processo dosimétrico de pena, porém, necessária a readequação do
quantum
de aumento para guardar a devida proporcionalidade com o caso.

Não há falar-se em reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado em favor do réu
Wesley
, tendo em vista a existências de maus antecedentes.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0018778-40.2018.8.11.0055

APELANTE: ALAN AMORIM DA SILVA SANTOS, WESLEY AMORIM DA SILVA SANTOS, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ALAN AMORIM DA SILVA SANTOS, ELLEN THANILLA DE MELLO, WESLEY AMORIM DA SILVA SANTOS

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Tratam-se de recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público e pela defesa de ALAN AMORIM DA SILVA SANTOS e WESLEY AMORIM DA SILVA SANTOS contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT, nos autos da ação penal Código 292209, que julgou parcialmente procedente a inicial acusatória e condenou o recorrente ALAN AMORIM DA SILVA SANTOS à pena privativa de liberdade de 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 990 (novecentos e noventa) dias-multa, e o apelante WESLEY AMORIM DA SILVA SANTOS à pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas majorado (dependências de estabelecimento prisional), previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/06 (
88,102g – oitenta e oito gramas e cento e dois miligramas de maconha
); estabelecido o valor do dia-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

No mesmo
decisum
a corré ELLEN THANILLA DE MELLO fora condenada à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 240 (duzentos e quarenta) dias-multa, pela prática do mesmo delito imputado aos recorrentes, com a incidência da causa especial de diminuição do art. 33, §4o, da Lei de Drogas (Sentença – Id. 66011107/66011110).

Irresignado com o édito condenatório, o Ministério Público interpôs recurso de apelação requerendo a condenação dos réus ALAN, WESLEY e ELLEN pela prática do crime de associação para o tráfico majorado, previsto no art. 35,
caput
, c/c art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, ao argumento de que restou comprovado o liame associativo, vez que o acusado WESLEY era o responsável por adquirir o entorpecente, a ré ELLEN realizava o transporte até o interior do estabelecimento prisional, onde era entregue ao acusado ALAN, o qual realizava a mercancia da droga.

Pugna, ainda, pela aplicação da fração de 1/6 (um sexto) quando da exasperação das penas-bases, bem como seja afastada a minorante do tráfico privilegiado reconhecida em favor da acusada ELLEN, eis que comprovada a dedicação da ré à atividades criminosas e que a mesma integra organização criminosa (Id. 66011119/66011121).

Em contrarrazões, as defesas requereram o desprovimento do apelo ministerial (Id. 66011139/66011140 e 66011139/66011140).

Por outro lado, a defesa de ALAN e WESLEY pugna pela absolvição do apelante ALAN do crime de tráfico de drogas por insuficiência de provas.

Em pleitos subsidiários, busca o redimensionamento das penas-bases para o mínimo legal, por violação à Súmula 444 do STJ e por negativação desprovida de fundamentação idônea das circunstâncias do delito; o decote da causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, bem como o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e da minorante do tráfico privilegiado em relação ao réu WESLEY, com a consequente readequação do regime prisional estabelecido (Id. 66011125/66011127).

Apelo da defesa contrariado, o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento do recurso defensivo e pelo provimento do apelo ministerial (Id. 66011128/66011129 e 73023459).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALAN AMORIM DA SILVA SANTOS, WESLEY AMORIM DA SILVA SANTOS, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ALAN AMORIM DA SILVA SANTOS, ELLEN THANILLA DE MELLO, WESLEY AMORIM DA SILVA SANTOS

VOTO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Como relatado, tratam-se de recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público e pela defesa de ALAN AMORIM DA SILVA SANTOS e WESLEY AMORIM DA SILVA SANTOS contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT, nos autos da ação penal Código 292209, que julgou parcialmente procedente a inicial acusatória e condenou os recorrentes ALAN AMORIM DA SILVA SANTOS e WESLEY AMORIM DA SILVA SANTOS, bem como a recorrida ELLEN THANILLA DE MELLO pela prática do crime de tráfico de drogas majorado (dependências de estabelecimento prisional), previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/06.

Narra a denúncia:

“(...) Segundo consta da investigação, o denunciado Alan Amorim da Silva Santos, reeducando do CDP de Tangará da Serra, é irmão de Wesley Amorim da Silva Santos, e companheiro de Ellen Thanilla de Mello.

Apurou-se que, no dia 26 de agosto de 2018, o reeducando Alan Amorim da Silva Santos foi flagrado quando estava vendendo duas pequenas porções de maconha, através da ventarola “pirulito” que liga a Ala 05 à Ala 07 do CDP.

Consta ainda que, os agentes de plantão ouviram quando Alan (Tetinha) disse aos detentos “Fica de boa que a muié hoje vai trazer mais”, referindo-se à sua companheira Ellen Thanilla, que levaria mais drogas para o reeducando no horário de visitas.

Diante dessas informações, no momento da visita, agentes prisionais fizeram a revista na denunciada Ellen Thanilla, que se demonstrou bastante nervosa com a situação. Questionada se trazia algo de ilícito Ellen inicialmente negou os fatos, no entanto, em seguida acabou confessando que trazia drogas e retirou de suas partes íntimas uma porção considerável de substância análoga à maconha.

Apurou-se ainda que a droga foi comprada pelo codenunciado WESLEY AMORIM DA SILVA SANTOS, vulgo “Sapinho”, irmão de Alan, e entregue à Ellen para que ela adentrasse com a droga no estabelecimento prisional.

Na delegacia, Wesley afirmou que ele é quem comprava a droga para que Ellen levasse para seu irmão Alan dentro da cadeia, e que Ellen sempre levava a droga para Allan, ou seja, não era a primeira vez que as condutas criminosas ocorreram.

Realizou-se laudo de constatação preliminar do entorpecente (fls.21/23), confirmando-se que as substâncias apreendidas eram drogas, consistentes em “maconha” (duas porções pequenas e uma porção grande – massa bruta de 88,120g), relacionada como substância de uso proscrito no Brasil, de acordo com a RDC no 36/2011, Listas F1, F2 e E, que regulamenta a Portaria SVS/MS no 344/98, em conformidade com o art. 66 da Lei Federal no 11.343/06.

Em relação ao crime de associação, os elementos de convicção colhidos na investigação demonstram o liame associativo, vez que o denunciado Wesley era o responsável por adquirir a droga e fornecê-la à Ellen. Ellen Thanilla, por sua vez, transportava droga para dentro do presídio nos dias de visita e a entregava a seu companheiro Alan. Já o denunciado Alan se incumbia de disseminar (vender) o entorpecente dentro do estabelecimento prisional. Ademais, conforme narrado nos interrogatórios não foi a primeira vez que os fatos ocorreram, evidenciando-se entre eles o vínculo estável e perene, caracterizando, pois, a associação para o tráfico de drogas.

De seus antecedentes criminais, infere-se que os denunciados possuem outras passagens policiais, inclusive o denunciado Alan Amorim da Silva Santos possui um executivo de pena provisório (cód. 180868) referente a uma condenação por tentativa de homicídio qualificado, além de responder a outro processo por tráfico de drogas. O denunciado Wesley Amorim da Silva Santos possui passagens por tráfico de drogas, porte de arma e latrocínio. Quanto a Ellen Thanilla infere-se que não possui outras ocorrências policiais. Conforme certidões anexas (...)”
(Id. 66010994).

Do recurso do Ministério Público

De proêmio, busca o Ministério Público a condenação dos recorrentes ALAN, WESLEY e ELLEN pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35,
caput
, da Lei no 11.343/06, com a incidência da majorante do art. 40, inciso III, do mesmo diploma legal.

Sustenta, para tanto, que restou comprovado o liame associativo, vez que o acusado WESLEY era o responsável por adquirir o entorpecente, a ré ELLEN realizava o transporte até o interior do estabelecimento prisional onde era entregue ao acusado ALAN, o qual realizava a mercancia da droga para os demais detentos.

Sem razão o
Parquet
.

Apesar de o acusado ALAN confessar na Delegacia de Polícia que comprou o entorpecente para que a ré ELLEN levasse a droga para WESLEY no interior de estabelecimento prisional, tenho que tais fatos não são aptos a demonstrar que os recorrentes possuíam envolvimento estável e permanente como uma associação voltada para a prática do tráfico de drogas.

Desse modo, não obstante a prova de divisão de tarefas visando a entrega de droga para um reeducando em estabelecimento prisional, vejo que o histórico delitivo dos envolvidos no tráfico não é suficiente para comprovar uma associação estável e permanente entre os acusados WESLEY, ALAN e ELLEN.

Ademais, quando do seu interrogatório em Juízo, a acusada ELLEN reafirmou que estava levando o entorpecente para seu amásio, porém, ressaltou que era a primeira vez que entrava com o entorpecente no estabelecimento, bem como que não realizava a mercancia ou o uso de drogas (Id. 66011145).

Pois bem.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei no 11.343/06) exige a demonstração do elemento subjetivo do tipo específico, qual seja, o ânimo de associação de caráter duradouro e estável.

E, no caso dos autos, os elementos acostados ao caderno processual são frágeis para apontar de maneira indene de dúvidas que os acusados se associaram para a prática reiterada e habitual do tráfico de drogas.

Com relação ao pedido de readequação do
quantum
de aumento a ser aplicado durante a primeira fase de dosimetria, requerendo, para tanto, a exasperação na fração de 1/6 (um sexto), novamente sem razão a acusação.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, e não pela incidência de circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do Código Penal (AgRg no HC 635.992/RO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021).

Ademais, é cediço que a pena-base deve ser fixada concreta e fundamentadamente (art. 93, inciso IX, Constituição Federal), de acordo com as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal brasileiro, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito.

Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o juiz sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se, na primeira fase da dosimetria, pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, indicando, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da decisão que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

Cito, ainda, a inteligência do Enunciado no 39 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Colendo Tribunal,
in verbis
:

“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena
-
base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.”

Por fim, não há falar-se em afastamento da minorante do tráfico privilegiado aplicada à ré ELLEN, eis que a mesma preenche os requisitos previstos no §4o, do art. 33 da Lei de Drogas, tal como esposado pelo magistrado sentenciante.

Com efeito, em dissonância com o parecer ministerial, nego provimento ao recurso ministerial, mantendo a absolvição dos recorrentes do delito descrito no art. 35 da Lei de Drogas, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Do recurso da defesa

De proêmio, busca a defesa a absolvição dos acusados WESLEY e ALAN do delito de tráfico de drogas por ausência de provas da autoria delitiva.

Após analisar detidamente os autos, tenho que não assiste razão quanto ao pleito absolutório.

Isso porque a materialidade encontra-se comprovada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 66010995), boletim de ocorrência (Id. 66010997), termo de apreensão (Id. 66010997), laudo de constatação no 600.2.04.2018.011189-01, o qual atestou positivo para a presença de
maconha
(Id. 66010997/66010998).

Com relação à autoria delitiva do crime de tráfico de drogas, esta sobressai de maneira indene de dúvidas, especialmente a partir dos depoimentos prestados pela Agente Penitenciária
Ediceia Lúcia de Farias
, a qual fora responsável pela prisão em flagrante da recorrente ELLEN, vejamos:

“(...) Que em horário aproximado das 09h40min da manhã do dia de hoje, 26/08/2018, diz
que o “pirulito” que liga as alas cinco e sete foi arrecadado duas porções pequenas simular a maconha que estavam sendo comercializadas pelo reeducando Alan Amorim da Silva, vulgo “Tetinha” para os detentos da ala sete. Que diz ter escutado quando Alan Amorim falou para os outros reeducandos “fica de boa que a muié hoje traz mais”. Que quando do horário de visita, diz ter identificado a esposa de Alan Amorim, Ellen Thanilla de Mello adentrando ao CDP local para visitar o companheiro, instante que ela foi interpelada. Que instada, diz que Ellen Thanilla primeiramente negou estar levando qualquer substância ilícita, porém, em seguida, terminou por confessar que efetivamente transportava uma porção análoga de maconha oculta no interior da vagina.
Que na sequência, diz que Ellen Thanilla retirou do interior da vagina uma porção de tamanho médio de substância análoga à maconha que entregou para si (...)”
(Grifei – Sic – fl. 03 – Id. 66010995).

Interrogada pela autoridade policial, a acusada ELLEN deu detalhes dos fatos, vejamos:

“(...) Que há quase dois anos diz ter passado a conviver em situação conjugal de fato com Alan Amorim da Silva Santos, vulgo “Tetinha”, pessoa que foi presa por tráfico de drogas cinco meses depois e está no Centro de Detenção Provisória desta cidade há um ano e cinco meses. Que Alan Amorim faz uso de maconha, e para evitar que comprasse no interior do CDP e gerasse dívidas para os familiares, diz ter decidido levar maconha pra ele. Que no dia de hoje, 26/08/2018, ao ir visitar Alan Amorim no CDP, diz Wesley, este irmão de Alan Amorim, comprou um porção de maconha e entregou para si. Que diz ter introduzido a porção de maconha na sua genitália e adentrou ao CDP para entregá-la a Alan Amorim. Que no processo de revista, diz ter sido inquirida por uma funcionária a respeito da droga que levava, primeiramente diz ter negado, contudo, em seguida confessou que levava a droga, retirou-a da sua genitália e entregou para a servidora (...)”
(fls. 01/02 – Id. 66010996).

Também interrogado na Delegacia de Polícia, o recorrente WESLEY confessou que comprava o entorpecente e entregava à acusada ELLEN para que esta entrasse no estabelecimento prisional e entregasse ao réu ALAN (fls. 04/06 – Id. 66010999).

Em Juízo, mudou a versão dada e afirmou que a acusada ELLEN não queria levar o entorpecente e que quis fazer uma surpresa para seu irmão, pois este não tinha conhecimento de que a apelante ELLEN levaria a droga.

Já o acusado ALAN confirmou perante a autoridade policial que pediu a ELLEN para que lhe trouxesse droga na cadeia, tendo informado que não sabia quem havia comprado o entorpecente para sua amásia (fl. 01 – 66010999).

Pois bem.

Não devemos olvidar que conforme tranquilo entendimento jurisprudencial, a prova consistente no testemunho de policiais, sejam civis, militares ou penais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão dos acusados é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios (AgRg no REsp 1635882/RO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 07/04/2017).

Acerca do assunto, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Tribunal aprovou, no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 101532/2015, o Enunciado Orientativo no 8, cuja redação dispõe:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

E, ao contrário do alegado pela defesa, a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas ficou plenamente comprovada nos autos.

Contextualizando as provas produzidas sob o crivo do contraditório, as circunstâncias do flagrante, em especial o depoimento prestado pela agente penitenciária responsável pela prisão em flagrante da ré ELLEN, bem como as confissões dos réus, são subsídios importantes e seguros para embasar e, consequentemente manter a condenação dos apelantes pelo cometimento do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Sendo assim, não prosperam os pleitos dos apelantes de absolvição, mantendo-se as condenações pelo delito de tráfico de drogas.

Com relação ao pleito de readequação das penas-bases para o mínimo legal, novamente sem razão a defesa.

Transcrevo parte do
decisum
referente às dosimetrias das penas aplicadas aos réus ALAN e WESLEY.

“(...)
ALAN AMORIM DA SILVA SANTOS.

Primeira fase – Circunstâncias judiciais:

a) culpabilidade, interpretando a mesma como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu (STJ; AgRg-AREsp 1.302.966; Proc. 2018/0130840-8; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 20/09/2018; DJE 26/09/2018; Pág. 2189): nada a ser valorado.

b) Antecedentes criminais: Oportuno tecer algumas considerações, pois quando praticou o sentenciado crime ora analisado (agosto de 2018):

b.1 - já tinha sido condenado pela prática do ilícito de homicídio no processo que tramitou nessa vara sob o código 159226, cuja sentença transitou em julgado em junho de 2015, consoante guia de execução anexa e certidão de antecedentes constante nos autos – fato que será sopesado na segunda fase;

b.2 – já tinha sido condenado pelo crime de tráfico de drogas no processo que tramitou nessa vara sob o código 244332 por meio de sentença provisória, que transitou em julgado no dia 12/02/2019, consoante guia de execução anexa a essa sentença e certidão de antecedentes juntada nos autos. Ou seja, antes da publicação dessa, houve o trânsito em julgado da condenação por fato anterior, situação que não caracteriza a reincidência, mas se traduz em elemento suficiente para o reconhecimento de maus antecedentes.

Nessa linha, respeitando os entendimentos contrários, tenho que a condenação anterior ao crime descrito nesse feito, cujo cumprimento provisório já estava em trâmite, deve ser sopesada como circunstância judicial negativa, principalmente porque o decreto condenatório foi confirmado em segunda instância, gerando o trânsito em julgado em fevereiro de 2019.

(...)

c) Conduta social e personalidade: não tenho elementos nem conhecimento técnico para aferir.

d) Motivos do crime: são os próprios do tipo.

e) Circunstâncias: Nada a ser considerado.

f) Comportamento da vítima: nada a ser sopesado.

g) Consequências: O fato praticado não causou consequências extrapenais, além das inerentes à nefasta prática que destrói vidas, família e sociedade.

Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, tenho que a pena-base deve ser fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Segunda fase – circunstâncias atenuantes e agravantes.

a) Atenuantes – inexistem.

b) Agravantes – consoante já registrado nas circunstâncias judiciais da primeira fase, o processado é reincidente, pois foi condenado pelo crime de homicídio com transito em julgado da sentença em junho de 2015 (processo dessa comarca que tramitou sob o código 159266), consoante antecedentes apresentados no caderno processual e guia de execução de pena. Diante disso, aumento a sanção em 11 meses (1/6).

Por apego à fundamentação, quanto ao reconhecimento da reincidência, anoto o que orienta o TJMT por meio do Enunciado Orientativo da Turma de Câmaras Criminais Reunidas no 18: “A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal”.

5.2.3 - Terceira fase – Causas de diminuição e aumento de pena.

a) Causas de diminuição – inexistem.

b) Causa de aumento - Diante do reconhecimento da causa de aumento da sanção, descrita 40, inciso III da Lei 11.343/06, considerando que o acusado, condenado por tráfico ilícito de drogas, era reeducando da unidade e que a posse de entorpecente para continuar traficando o colocava em situação superior aos demais detentos, majoro a reprimenda no grau máximo (2/3), ou seja, 04 anos e 03 meses, totalizando a reprimenda de 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

5.2.4 – Sanção Pecuniária.

Atenta à sanção privativa de liberdade e à situação econômica apresentada nos autos, fixo a sanção pecuniária em 990 dias-multa, fixando cada dia no mínimo legal.

(...)

WESLEY AMORIM DA SILVA SANTOS.

5.3.1 – Primeira fase – Circunstâncias judiciais:

a) culpabilidade, interpretando a mesma como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu (STJ; AgRg-AREsp 1.302.966; Proc. 2018/0130840-8; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 20/09/2018; DJE 26/09/2018; Pág. 2189): nada a ser valorado.

b) Antecedentes criminais: Oportuno tecer algumas considerações, pois quando praticou o sentenciado crime ora analisado (agosto de 2018), já tinha sido condenado pelo crime de tráfico de drogas no processo que tramitou nessa vara sob o código 244332 por meio de sentença provisória, que transitou em julgado no dia 12/02/2019, consoante guia de execução anexa a essa sentença e certidão de antecedentes juntada nos autos. Ou seja, antes da publicação dessa, houve o trânsito em julgado da condenação por fato anterior, situação que não caracteriza a reincidência, mas se traduz em elemento suficiente para o reconhecimento de maus antecedentes.

Nessa linha, respeitando os entendimentos contrários, tenho que a condenação anterior ao crime descrito nesse feito, cujo cumprimento provisório já estava em trâmite, deve ser sopesada como circunstância judicial negativa, principalmente porque o decreto condenatório foi confirmado em segunda instância, gerando o trânsito em julgado em fevereiro de 2019.

(...)

c) Conduta social e personalidade: não tenho elementos nem conhecimento técnico para aferir.

d) Motivos do crime: são os próprios do tipo.

e) Circunstâncias: importante considerar o fato de que o acusado comprou o entorpecente com a consciência de que a substância entraria na unidade prisional dessa comarca. Tal fato relacionado ao delito revela a necessidade de maior reprimenda da conduta ilícita de fornecer drogas para terceiros.

f) Comportamento da vítima: nada a ser sopesado.

g) Consequências: O fato praticado não causou consequências extrapenais, além das inerentes à nefasta prática que destrói vidas, família e sociedade.

Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, tenho que a pena-base deve ser fixada em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Segunda fase – circunstâncias atenuantes e agravantes.

a) Atenuantes – inexistem.

b) Agravantes – Apesar da existência de mais duas sentenças condenatórias por fatos anteriores, além da acima mencionada, não houve trânsito em julgado das mesmas (processos que tramitam nessa comarca sob os códigos 273484 e 292287).

Terceira fase – Causas de diminuição e aumento de pena.

a) Causas de diminuição – inexistem. Nesse ponto, assinalo que o sentenciado possui registros criminais na comarca de Cuiabá/MT em que são apurados os crimes de organização criminosa, porte ilegal de arma de fogo. Além disso, já foi condenado por porte ilegal de arma de fogo, corrupção de menores, ameaça e roubo, cujas sentenças ainda não transitaram em julgado. Tal contexto revela seu envolvimento em atividade criminosa.

b) Causa de aumento – inexiste.

5.1.2.4 – Sanção Pecuniária.

Atenta à sanção privativa de liberdade e à situação econômica apresentada nos autos, fixo a sanção pecuniária em 660 dias-multa, fixando cada dia no mínimo legal (...)”
(Id. 66011108/66011110).

Num primeiro momento, alega a defesa que a condenação proferida nos autos de ação penal Código 244332 por fato anterior (tráfico de drogas majorado pelo envolvimento de adolescentes, previsto no art. 33, c/c art. 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06) não poderia ser utilizada como fundamento apto para valorar a circunstância judicial dos antecedentes criminais de ambos os réus, pois a sentença do mencionado processo transitou em julgado somente no dia 12/02/2019, ou seja, após a ocorrência do delito narrado no presente feito.

Todavia, seguindo a orientação do Superior Tribunal de Justiça, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base (AgRg no HC 581.969/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021).

Não prospera, ainda, a alegação da defesa de que ocorrera
bis in idem
durante o processo dosimétrico do acusado ALAN
,
ao argumento de que fora indicado o procedimento de Código 159226 tanto na primeira como na segunda fase, pois fácil verificar que o magistrado sentenciante deixou de utilizar o referido procedimento na primeira fase para fundamentar somente a aplicação da agravante da reincidência.

No que tange à valoração das circunstâncias do delito em relação ao réu WESLEY, vejo que o referido vetor fora desvalorado de forma correta pelo Juízo de primeiro grau, tendo em vista que o acusado tinha o conhecimento de que o entorpecente repassado à ré ELLEN seria transportado para o interior de estabelecimento prisional.

Por conseguinte, assiste razão ao apelante WESLEY quanto ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, pois, como se vê da sentença, a confissão do acusado foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, razão pela qual deve incidir a referida atenuante.

Reconheço,
de ofício,
a atenuante da confissão espontânea ao réu ALAN, eis que sua confissão extrajudicial, ainda que retratada posteriormente em Juízo, também fora utilizada pelo magistrado de piso para lastrear sua condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Aliás, o próprio Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, sendo irrelevante o fato de a confissão haver sido espontânea ou não, total ou parcial, ou
mesmo que tenha havido posterior retratação
(AgRg no REsp 1753409/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021).

Não há falar-se em decote da majorante do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas em relação ao acusado ALAN, eis que comprovado de maneira cabal o conhecimento por parte do réu de que receberia o entorpecente adquirido por WESLEY e repassado à acusada ELLEN para transportá-lo até o interior do estabelecimento prisional.

Merece destaque, ainda, o depoimento prestado pela agente penitenciária que observou o momento em que o réu ALAN afirmar aos demais reeducandos sobre a chegada de drogas naquele dia, tanto que fora realizada revista pessoal na acusada ELLEN a partir de tal informação.

Tal fato, por si só, evidencia que o entorpecente seria destinado à mercancia no interior do estabelecimento prisional e não ao simples consumo por parte do réu.

Por fim, após analisar detidamente o processo de dosimetria de pena do réu ALAN, vejo que a fração adotada pelo Juízo de piso para aplicar a fração do art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, não fora estabelecida de maneira fundamentada, pois a narrativa de que
“a posse de entorpecente para continuar traficando o colocava em situação superior aos demais detentos”
não constitui fundamentação idônea apta a aplicar a referida majorante na maior fração de 2/3 – dois terços.

Desse modo, procedo
de ofício
a readequação da fração utilizada na terceira fase para 1/6 – um sexto, guardando assim a devida proporcionalidade com o caso em análise.

Com tais fundamentos, passo à dosimetria de pena.

Da pena de ALAN AMORIM DOS SANTOS

Na
primeira fase
, mantenho a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Na
segunda fase
, procedo a compensação da agravante da reincidência (ação penal Código 159266 – Comarca de Tangará da Serra) com a atenuante da confissão espontânea, mantendo-se inalterada a pena intermediária.

Na
terceira fase
, incide a majorante do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, porém, readéquo a fração aplicada para 1/6 (um sexto), restando a pena definitiva em
06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e pagamento de 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa
.

Mantido o
regime fechado
, tendo em vista tratar-se de réu reincidente.

Da pena de WESLEY AMORIM DOS SANTOS

Na
primeira fase
, mantenho a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Na
segunda fase
, aplico a atenuante da confissão espontânea, readequando a pena intermediária para
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
, a qual torno como definitiva, haja vista a inexistência de majorantes ou minorantes a serem consideradas.

Em relação ao acusado WESLEY, deixo de aplicar a minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, vez que o recorrente possui maus antecedentes (Ação penal Código 244332 – Comarca de Tangará da Serra).

Estabelecido o valor do dia-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos para ambos os réus.

Com tais considerações e em dissonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação do Ministério Público e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo da defesa para aplicar a atenuante da confissão espontânea ao apelante WESLEY AMORIM DOS SANTOS e,
de ofício
, procedo a readequação da fração utilizada na terceira fase de dosimetria, bem como reconheço a atenuante da confissão espontânea para o apelante ALAN AMORIM DOS SANTOS; readequando-se a pena de WESLEY AMORIM DOS SANTOS para
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
e a pena de ALAN AMORIM DOS SANTOS para
06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa;
estabelecido o valor do dia-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos para ambos os réus, mantendo-se os demais termos da sentença.

É
o voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/04/2021