Tribunal: TJMT
Processo: 1008683-65.2019.8.11.0000
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-01-25
Data de publicação: 2021-01-31

Ementa:
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – EMBARGOS À EXECUÇÃO INTEMPESTIVOS - DECISÃO QUE OS RECEBEU COMO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – FUNGIBILIDADE – INSTITUTOS DISTINTOS – ARGUIÇÃO DE MATÉRIAS QUE DEMANDAM INSTRUÇÃO PROBATÓRIA –IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1. A norma processual civil é clara ao dispor que os embargos são o meio adequado para oposição à execução e deverão ser distribuídos, ainda que por dependência, em autos apartados, no prazo de 15 dias.
2. Inaplicável o princípio da fungibilidade para a conversão dos embargos à execução em exceção de pré-executividade, por serem institutos distintos, cuja matéria arguida depende de dilação probatória, o que não é possível na via da exceção de pré-executividade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008683-65.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Execução Contratual]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[LUIZ CLAUDIO DE OLIVEIRA NASCIMENTO - CPF: 474.895.881-20 (ADVOGADO), MULTIPARK COM. E SERV.REPRESENTACAO LTDA - EPP - CNPJ: 11.590.156/0001-96 (AGRAVANTE), SERVICO DE SANEAMENTO AMBIENTAL AGUAS DO PANTANAL - CNPJ: 22.794.608/0001-78 (AGRAVADO), MIRIELE GARCIA RIBEIRO - CPF: 987.036.331-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JEFERSON LEANDRO FULONI CARVALHO - CPF: 632.716.641-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – EMBARGOS À EXECUÇÃO INTEMPESTIVOS - DECISÃO QUE OS RECEBEU COMO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – FUNGIBILIDADE – INSTITUTOS DISTINTOS – ARGUIÇÃO DE MATÉRIAS
QUE DEMANDAM INSTRUÇÃO PROBATÓRIA –IMPOSSIBILIDADE
– DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. A
norma processual civil é clara ao dispor que os
embargos
são o meio adequado para oposição à execução e deverão ser

distribuídos, ainda que por dependência, em autos apartados, no prazo de 15 dias.

2. Inaplicável o princípio da fungibilidade para a conversão dos embargos à execução em exceção de pré-executividade, por serem institutos distintos, cuja matéria arguida
depende de dilação probatória, o que não é possível na via da exceção de pré-executividade.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE

MULTIPARK COM. E SERV. REPRESENTAÇÃO LTDA – EPP

AGRAVADO

SERVIÇO DE SANEAMENTO AMBIENTAL ÁGUAS DO PANTANAL

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA.
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA):

Egrégia Câmara
:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela de urgência, interposto por
Multipark Com. e Serv. Representação Ltda - EPP
, contra decisão proferida pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cáceres, que, nos autos da Ação de Execução de Título Extrajudicial no 1006289-04.2018.8.11.0006 (PJe) promovida contra
Serviço de Saneamento Ambiental Águas do Pantanal
, recebeu os Embargos à Execução opostos como exceção de pré-executividade, com fulcro no princípio da fungibilidade.

O Agravante, sustenta a necessidade de reforma da decisão agravada, sob o argumento de que embora o
Magistrado Singular tenha reconhecido a intempestividade dos Embargos à Execução manejado pela ora Agravada, inclusive certificada no ID. 20133116,
ex officio
os recebeu como exceção de pré-executividade, invocando o princípio da fungibilidade, cujo procedimento entende ser irregular, por se tratar de figuras processuais
distintas, e possuem escopos diferentes.

Destaca também que a decisão agravada não possui arcabouço jurídico, eis que a única fundamentação utilizada foi a do princípio da fungibilidade, este que, em tese, não possui aplicabilidade no caso em tela.

Por essas razões, pugna pelo provimento do recurso, para que sejam rejeitados os embargos à execução, uma vez que intempestivos, extinguindo-os sem resolução do mérito,
com fulcro no artigo 918, I do CPC, determinando o prosseguimento da execução.

A Agravante consignou a dispensa de juntada das peças obrigatórias, por se tratar de autos eletrônicos na origem.

O preparo recursal foi comprovado no ID n. 8274863.

O pedido de antecipação da tutela recursal foi deferido pelo Relator em Substituição Legal, Des. Márcio Vidal no ID n. 8398969, para suspender a decisão recorrida, no que concerne o recebimento dos embargos à execução como exceção de pré-executividade, determinando que a execução prossiga de maneira regular.

As contrarrazões vieram no ID n. 8784685, pugnando pelo desprovimento do recurso e condenação da Agravante ao pagamento de multa por litigância de má-fé e honorários de sucumbência.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer colacionado no ID no 8907299, manifestou pela ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 1o de dezembro de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Conforme relatado, t
rata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela de urgência, interposto por
Multipark Com. e Serv. Representação Ltda - EPP
, contra decisão proferida pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cáceres, que, nos autos da Ação de Execução de Título Extrajudicial no 1006289-04.2018.8.11.0006 (PJe) promovida contra
Serviço de Saneamento Ambiental Águas do Pantanal
, recebeu os Embargos à Execução opostos como exceção de pré-executividade, com fulcro no princípio da fungibilidade.

Compulsando os autos, observa-se que a Agravante ajuizou Ação Executiva em face da

Agravada com base no contrato administrativo no 019/2016-SAEC, cujo objetivo era a prestação de serviços de coleta, transporte e destinação final de resíduos sólidos domiciliares, comerciais e industriais inertes no Município de Cáceres/MT, incluindo os distritos de Caramujo, Vila Aparecida, Horizonte do Oeste, Nova Cáceres (Sadia) e Comunidade do Limão, em razão da suposta recusa da Agravada em efetuar o pagamento dos serviços prestados no mês de Setembro de 2018, mesmo após emitida a Nota Fiscal e recolhido os tributos pertinentes.

Devidamente intimada, a Autarquia Municipal Agravada (autos de origem - ID 18794921), deixou transcorrer
in albis
o prazo de defesa, o qual se encerrou em 7-5-2019, conforme certidão de ID 19938228 – autos de origem.

Em 10/5/2019
a Agravada opôs Embargos à Execução, tendo sido certificada a sua intempestividade, conforme certidão ID 20133116 – autos de origem.

Ao receber os Embargos à Execução opostos pela Agravada como exceção de pré-executividade, a Magistrada Singular consignou que,
a autarquia executada foi citada em 21/03/2019, conforme certidão do oficial de justiça no id. 18794915. Sendo assim o prazo para opor embargos encerrou-se em 07/05/2019, sendo os embargos protocolados no dia 10/05/2019, estando desta feita intempestivos.

Porém, os embargos à execução opostos intempestivamente podem ser recebidos como exceção de pré-executividade, ante o princípio da fungibilidade.

Inicialmente, ressalto que, em sede de agravo de instrumento cumpre tão somente analisar se houve acerto ou desacerto na decisão atacada, e se estão presentes ou não os requisitos necessários para a concessão da medida pretendida.

Como se sabe, a
exceção de pré-executividade é criação doutrinária e jurisprudencial que pode ser aviada na execução, por simples petição nos autos, para arguir a nulidade nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 803 do Código de Processo Civil,
in verbis:

Art. 803. É nula a execução se:

I - o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;

II - o executado não for regularmente citado;

III - for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo.

Parágrafo único. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução.

Por sua vez, a norma processual civil é clara ao dispor que os
embargos
são o meio adequado para oposição à execução e deverão ser

distribuídos, ainda que por dependência, em autos apartados, no prazo de 15 dias,
in verbis:

Art. 914. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá se opor à
execução
por meio de
embargos
.

§ 1o Os embargos à execução serão distribuídos por dependência, autuados em apartado e instruídos com cópias das peças processuais relevantes, que poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.

Art. 915. Os embargos serão oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias, contado, conforme o caso, na forma do
art. 231
.

No caso, além de a Agravada ter apresentado os embargos à execução nos próprios autos da execução de título extrajudicial, como se fosse uma mera impugnação, não observou o prazo de 15 (quinze) dias estabelecido pelo art. 915 do CPC.

Além disso, conforme consignado por ocasião da concessão da antecipação da tutela recursal,
as exceções de pré-executividade possuem caráter de mera petição, e só comportam discussões referentes a matérias de ordem pública, ou de pontos que não necessitam de dilação probatória; e pelo que se abstrai dos autos originários, as razões elencadas nos embargos à execução destoam das matérias passíveis de arguição nas exceções de pré-executividade, eis que todas demandam dilação probatória e não são facilmente visualizadas pelo julgador.

Com efeito,
i
n casu
, em que pese o entendimento adotado pelo Magistrado Singular não há que se falar em aplicação do princípio da fungibilidade, uma vez que além de se tratarem de institutos distintos, as matérias alegadas nos embargos à execução opostos pelo Agravado (i
nexequibilidade do título e inexigibilidade da obrigação
) dependem de dilação probatória, o que não é possível na via da exceção de pré-executividade.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EMBARGOS À EXECUÇÃO. REQUISITOS PROCESSUAIS FORMAIS. ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIOS DA FUNGIBILIDADE E DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. INAPLICABILIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE
. 1. A ação de embargos à execução deve ser distribuida por dependência à respectiva ação executiva, mas será autuada em autos apartados com os documentos processuais relevantes. A inobservância desses requisitos, previstos no art. 914, § 1o do CPC/2015, caracteriza erro grosseiro por não atender a forma prevista em lei. 2.
O erro grosseiro impede a aplicação do princípio da fungibilidade, cabível nos casos em que há erro escusável ou dúvida quanto ao meio de impugnação. 3. A exceção de pré-executividade será aplicada nas hipóteses em que a matéria for conhecida de ofício pelo magistrado e não necessitar de instrução probatória
. Precedentes do STJ. 4. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-DF 07044297020188070000 DF 0704429-70.2018.8.07.0000, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, Data de Julgamento: 4/7/2018, 8a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 16/7/2018 . Pág: Sem Página Cadastrada.). [Destaquei]

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO. INTEMPESTIVIDADE.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE QUE NÃO SUSPENDE A EXECUÇÃO. DEVOLUÇÃO DO PRAZO PARA OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO.
INDEFERIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INSTITUTOS DISTINTOS. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE NÃO APLICÁVEL.
SENTENÇA MANTIDA. 1. A oposição de exceção de pré-executividade não suspende o prazo para o ajuizamento dos embargos à execução. 2. É ônus do executado optar pela estratégia de defesa que melhor lhe aprouver. Não há óbice à apresentação simultânea da exceção de pré-executividade e dos embargos à execução. Tendo o executado optado pela via de cognição mais estreita, a qual não foi acolhida, não é mais cabível a oposição de embargos à execução, porque intempestivos. 3.
Inaplicável o princípio da fungibilidade para a conversão da exceção de pré-executividade em embargos à execução, por serem institutos distintos.
4. Apelação conhecida, mas não provida. Unânime.

(TJ-DF 07172723020198070001 DF 0717272-30.2019.8.07.0001, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Data de Julgamento: 14/04/2020, 3a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 4/5/2020. Pág: Sem Página Cadastrada.). [Destaquei]

Nesse aspecto, considerando que a exceção de pré-executividade somente pode ser admitida quando a impugnação versar sobre matéria que pode ser conhecida de ofício e deve ser demonstrada de plano, sem necessidade de instrução probatória, no presente caso, não há como se aplicar o princípio da fungibilidade recursal.

Como se vê, a súplica recursal merece inteira acolhida.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO AO RECURSO
, para cassar a decisão recorrida e, determinar o regular processamento da execução.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/01/2021