Tribunal: TJMT
Processo: 1001017-55.2017.8.11.0041
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-31
Data de publicação: 2021-09-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS – INSERÇÃO NO ROL DA LC N. 116/2003 – CONTRIBUINTE QUE ESTÁ SUJEITO AO REGRAMENTO JURÍDICO TRIBUTÁRIO DO ISSQN – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL VOLTADA À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – PROVAS QUE NÃO FORAM DESCONSTITUÍDAS PELO FISCO ESTADUAL – ALEGAÇÃO DE VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM - SUPOSTA UTILIZAÇÃO PELO CONTRIBUINTE DE SUA INSCRIÇÃO ESTADUAL PARA REDUZIR O CUSTO DA AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO COM O PAGAMENTO DA ALÍQUOTA INTERESTADUAL (MENOR QUE A INTERNA) – IRRELEVÂNCIA – ARGUMENTO QUE NÃO JUSTIFICA A COBRANÇA DO IMPOSTO – POSSIBILIDADE DE O ESTADO PROCEDER COM A AUTUAÇÃO DA EMPRESA COM EVENTUAL APLICAÇÃO DE SANÇÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO – SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO DESPROVIDO.
1. Em se tratando de contribuinte cuja atividade empresarial é voltada à prestação de serviços odontológicos, inserida no rol da Lei Complementar n. 116/2003, resta caracterizada a ilicitude na cobrança de ICMS, impondo-se o cancelamento da cobrança indevida, dada a incidência do ISSQN.
2. A ilegalidade da cobrança do ICMS é robustecida quando a Fazenda Pública Estadual não logra demonstrar que as mercadorias foram adquiridas para propósito outro que não a utilização (uso e consumo) no exercício da atividade empresarial, remanescendo comprovada, pois, a aquisição na condição de consumidor final, e não com o intuito de praticar ato de mercancia.
3. Inviável a cobrança do diferencial de alíquota ainda que se verifique que a pessoa jurídica, embora ciente de que não é contribuinte de ICMS, tenha utilizado de sua inscrição estadual para reduzir o custo da aquisição de mercadorias em outro Estado da Federação, com vistas ao pagamento da alíquota interestadual (menor que a interna) incluso no preço do bem adquirido, podendo o Fisco, todavia, proceder com a autuação da empresa e eventual aplicação de sanção, ante a potencial violação ao princípio da boa-fé objetiva.
4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001017-55.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), UNIODONTO DE MATO GROSSO COOP DE TRAB ODONTOLOGICO LTDA - CNPJ: 37.496.767/0001-63 (APELADO), ADAO CALVEZ LARREA - CPF: 143.299.641-04 (ADVOGADO), VITOR SCHMIDT FERREIRA - CPF: 738.249.501-97 (ADVOGADO), JAQUELINE PROENCA LARREA MEES - CPF: 011.532.941-25 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS – INSERÇÃO NO ROL DA LC N. 116/2003 – CONTRIBUINTE QUE ESTÁ SUJEITO AO REGRAMENTO JURÍDICO TRIBUTÁRIO DO ISSQN – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL VOLTADA À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – PROVAS QUE NÃO FORAM DESCONSTITUÍDAS PELO FISCO ESTADUAL – ALEGAÇÃO DE
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
- SUPOSTA UTILIZAÇÃO PELO CONTRIBUINTE DE SUA INSCRIÇÃO ESTADUAL PARA REDUZIR O CUSTO DA AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO COM O PAGAMENTO DA ALÍQUOTA INTERESTADUAL (MENOR QUE A INTERNA) – IRRELEVÂNCIA – ARGUMENTO QUE NÃO JUSTIFICA A COBRANÇA DO IMPOSTO – POSSIBILIDADE DE O ESTADO PROCEDER COM A AUTUAÇÃO DA EMPRESA COM EVENTUAL APLICAÇÃO DE SANÇÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO – SENTENÇA RATIFICADA -
RECURSO DESPROVIDO
.

1. Em se tratando de contribuinte cuja atividade empresarial é voltada à prestação de serviços odontológicos, inserida no rol da Lei Complementar n. 116/2003, resta caracterizada a ilicitude na cobrança de ICMS, impondo-se o cancelamento da cobrança indevida, dada a incidência do ISSQN.

2. A ilegalidade da cobrança do ICMS é robustecida quando a Fazenda Pública Estadual não logra demonstrar que as mercadorias foram adquiridas para propósito outro que não a utilização (uso e consumo) no exercício da atividade empresarial, remanescendo comprovada, pois, a aquisição na condição de consumidor final, e não com o intuito de praticar ato de mercancia.

3.

Inviável a cobrança do diferencial de alíquota ainda que se verifique que a pessoa jurídica, embora ciente de que não é contribuinte de ICMS, tenha utilizado de sua inscrição estadual para reduzir o custo da aquisição de mercadorias em outro Estado da Federação, com vistas ao pagamento da alíquota interestadual (menor que a interna) incluso no preço do bem adquirido, podendo o Fisco, todavia, proceder com a autuação da empresa e eventual aplicação de sanção, ante a potencial violação ao princípio da boa-fé objetiva.

4. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível e reexame necessário da sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, no mandado de segurança impetrado por
Uniodonto de Mato Grosso Cooperativa de Trabalho Odontológico Ltda.
contra ato atribuído ao
Gerente da Agência Fazendária de Cuiabá – SEFAZ/MT
, concedeu a segurança para anular os débitos de ICMS lançados na conta corrente fiscal da impetrante referentes à competência de 12/2016 e notas fiscais n. 5669 e n. 7672.

Inconformado, o
Estado de Mato Grosso
pretende a reforma da sentença sob o argumento de que será devido o diferencial de alíquota ao Estado de destino em operação destinada à circulação de mercadoria com consumidor final localizado em outro Estado, seja esse contribuinte, ou não, do ICMS.

Esclarece que se a operação é firmada com um consumidor final contribuinte o recolhimento do diferencial de alíquota é de responsabilidade do destinatário, nos termos do art. 155, § 2o, VIII, alínea “a”, da CF, ao passo que se a operação envolve um consumidor final não contribuinte tanto o imposto referente à alíquota interestadual quanto o imposto referente ao diferencial de alíquotas devem ser recolhidos pelo remetente, a teor do art. 155, §2o, VIII, “b”, da CF.

Relata que a impetrante, ora apelada, alega não se enquadrar como contribuinte do ICMS, pelo que não haveria que se falar em diferencial de alíquota, todavia, colhe-se da nota fiscal que sua emissão se deu para contribuinte do ICMS, donde se infere que a impetrante se valeu de tal condição para receber as mercadorias apenas com a incidência da alíquota interestadual (recolhida pelo remetente) e agora se recusa a recolher o diferencial de alíquotas devido.

Nesse contexto, explana que
“ao invés de o remetente recolher tanto o imposto Estado de origem (alíquota interestadual) quanto o imposto do Estado de destino (diferencial de alíquotas), o que resultaria em 17 ou 18%, houve o recolhimento de tão somente a alíquota interestadual (7%) sobre o valor da operação, sendo que, ao ser exigido o diferencial de alíquotas pelo Estado de Mato Grosso (já que a Impetrante se declarou contribuinte), a Impetrante recorreu ao Poder Judiciário”
.

Aduz a ocorrência de
venire contra factum proprium
, na medida em que a impetrante se apresenta como contribuinte de ICMS quando lhe é conveniente, ou seja, para aquisição de mercadorias em outro Estado da federação com alíquotas menores, porém, ao ser exigido pelo Estado de Mato Grosso o diferencial de alíquotas, busca no Judiciário desconfigurar a sua condição de contribuinte para afastar a incidência do imposto devido.

Com essas considerações, requer o provimento do apelo para reformar a sentença, denegando a segurança vindicada.

Em contrarrazões, a apelada rechaçou as alegações do recorrente, pugnando pelo desprovimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso e pela ratificação da sentença.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal,
conheço
do presente recurso de apelação.

Tem-se, na origem, mandado de segurança impetrado por
Uniodonto de Mato Grosso Cooperativa de Trabalho Odontológico Ltda.
com o objetivo de cancelar débitos de ICMS lançados, pela autoridade coatora, indevidamente em sua conta corrente fiscal referentes à competência de 12/2016 e às notas fiscais n. 5669 e n. 7672 emitidas por
Cardnet Sul Tecnologia em Cartões Ltda
e
Maria de Lourdes Brandel ME
.

Segundo consta, a impetrante, ora apelada, é uma cooperativa prestadora de serviços odontológicos e desempenha atividade de prestação de serviços de saúde por meio de plano odontológico, não possuindo caráter comercial de venda de produtos, submetida, assim, ao regulamento de cobrança de ISSQN (Imposto Sobre prestação de Serviços de Qualquer Natureza), capitulado no art. 156, III, da CF e LC n. 116/2003.

O magistrado
a quo
, após examinar o caderno processual, acolheu as alegações postas no
mandamus
para reconhecer que a impetrante exerce a atividade de prestação de serviços voltados à saúde e, nessa qualidade, está submetida ao recolhimento do ISSQN, e não do ICMS.

No presente recurso, a Fazenda Pública Estadual defende a legalidade do ato timbrado como coator, aduzindo que se há operação de circulação de mercadorias firmada com consumidor final localizado em outro Estado será devido o diferencial de alíquotas ao Estado de destino, seja o consumidor final contribuinte do ICMS ou não.

Além disso, sustenta que a impetrante se valeu da condição de contribuinte do referido imposto para receber as mercadorias apenas com a incidência da alíquota interestadual, deixando de se efetuar o recolhimento do diferencial de alíquotas devido.

Analisando detidamente os autos, conclui-se que a sentença deve ser mantida.

Isso porque a impetrante comprovou, por meio de seu estatuto social, que é operadora de planos de saúde odontológicos, em conformidade com a legislação regulamentadora da matéria, e que atua no mercado como prestadora de serviços de saúde na forma de cooperativa, de modo que não está sujeita à incidência de ICMS, mas submetida ao recolhimento do ISSQN.

Com efeito, a Lei Complementar n. 116/2003, que norteia a tributação relacionada à prestação de serviços, prevê em seu anexo uma lista de atividades sujeitas à incidência do ISSQN,
verbis
:

Art. 1o. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

Lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003.

(...)

4 – Serviços de saúde, assistência médica e congêneres.

4.22 – planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológicas e congêneres.

Da simples leitura desses dispositivos pode-se constatar que as atividades dos planos de assistência médica e congêneres, dentre esses, os planos odontológicos, não estão submetidos ao recolhimento de ICMS, mas apenas e tão somente ao ISSQN.

Ocorre que a impetrante foi indevidamente tributada pelo Fisco mato-grossense por ter adquirido dos fornecedores mencionados acima materiais para serem utilizados na execução de sua atividade comercial, na condição, portanto, de consumidora final.

Em verdade, tem-se em perspectiva as operações de aquisição de cartões para impressão dos dados dos cooperados (matrizes dos cartões dos planos odontológicos da Apelada) do fornecedor
Cardnet

Sul Tecnologia em Cartões Ltda
(Nota Fiscal n.o 5669, no valor de R$ 2.520,00; e compra de agendas personalizadas para uso exclusivo interno da empresa, adquiridas de
Maria de Lourdes Brandel ME
(Nota Fiscal n.° 7672, no valor de R$ 1.679,00).

Registre-se, por oportuno, que a Fazenda Pública Estadual não demonstrou que as mercadorias descritas em referidas notas fiscais tivessem fim diverso daquele que foi sustentado na exordial, ou seja, que não se destinassem à prestação de serviços.

Ora, não sendo a impetrante contribuinte do ICMS, já que os produtos adquiridos não são destinados à revenda, mas à utilização no exercício de sua atividade-fim (prestação de serviços), devidamente prevista no seu estatuto, de rigor o afastamento da obrigatoriedade do recolhimento do ICMS, porquanto, repita-se, a impetrante está submetida somente ao pagamento do imposto municipal (ISSQN).

Insta consignar que a matéria em debate é bastante conhecida por este Sodalício, cujo entendimento encontra-se consolidado no sentido de ser ilegal a cobrança de ICMS nos casos de aquisição por prestadora de serviços de produtos para o exercício de sua atividade-fim.

Nesse sentido:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS – EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS – INSERÇÃO NO ROL DA LC N. 116/2003 – CONTRIBUINTE QUE ESTÁ SUJEITO AO REGRAMENTO JURÍDICO TRIBUTÁRIO DO ISSQN – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA O DESENROLAR DA ATIVIDADE EMPRESARIAL VOLTADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – PROVAS QUE NÃO FORAM DESCONSTITUÍDAS PELO FISCO ESTADUAL - IMPOSTO POR ESTIMATIVA PREVISTO NOS ARTIGOS 87-J A 87-J-5 DO RICMS - ILEGALIDADE - SUSPENSÃO DEFINITIVA DOS DÉBITOS OBJETO DA LIDE – RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO – SENTENÇA REEXAMINADA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS.

1 – Uma vez caracterizada a ilicitude na cobrança de ICMS, por se tratar de contribuinte cuja atividade empresarial, nos termos do Estatuto de Constituição, é voltada à prestação de serviços odontológicos, inserida no rol da Lei Complementar n. 116/2003, a suspensão definitiva da exação indevida é medida que se impõe, tendo em vista que, nesta hipótese, aquela está sujeita ao recolhimento de ISSQN e não de ICMS.

2 – A ilegalidade da tributação fica mais acentuada quando a Fazenda Pública Fiscalizadora não se desincumbe do ônus de desconstituir as provas catalogadas pela impetrante, no sentido de demonstrar que as mercadorias adquiridas, inseridas nos documentos fiscais, foram adquiridas para outro propósito, diverso daquele delineado na exordial, qual seja, como utilização (uso e consumo) no desenrolar da atividade empresarial – prestação de serviços, portanto, adquiridas na condição de consumidor final e não com o intuito de praticar ato de mercancia.

3 – Ademais, apesar da autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito.

4. Uma vez reconhecida a ilegalidade do lançamento tributário, seja porque a operação não é geradora de ICMS (contribuinte prestadora de serviço – produtos adquiridos como consumidor final), seja pela ilegalidade da cobrança com embasamento nos artigos 87-J a 87-J-5, a suspensão definitiva (cancelamento) dos débitos é medida que se impõe.

5 – Recurso voluntário Desprovido. Sentença em reexame ratificada em todos os seus termos.

(N.U 0035598-84.2015.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Maria Aparecida Ribeiro, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/01/2021, Publicado no DJE 08/02/2021)

Ademais, releve-se que a Fazenda Pública Estadual não se desincumbiu do ônus de desconstituir as provas catalogadas pela impetrante, no sentido de demonstrar que as mercadorias adquiridas, inseridas nos documentos fiscais, foram adquiridas para outro propósito, diverso da utilização (uso e consumo) no desenrolar da atividade empresarial, remanescendo incontroverso, portanto, que os produtos foram adquiridos na condição de consumidor final, e não com o intuito de praticar ato de mercancia.

Demais disso, é factível ao Estado de Mato Grosso proceder à autuação da apelada para apurar a suposta utilização de sua inscrição estadual para reduzir o custo da aquisição de mercadorias em outro Estado da Federação, com o pagamento da alíquota interestadual (menor que a interna) incluso no preço do bem adquirido, embora ciente de que não é contribuinte de ICMS, aplicando-se, se for o caso, a sanção cabível.

A propósito:

TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAL DE CONSTRUÇÃO DESTINADO A OBRAS DA ADQUIRENTE. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA.

1. Discute-se a cobrança do diferencial entre as alíquotas interestadual e interna de ICMS, na aquisição de material de construção por construtoras.

2. As alíquotas interestaduais somente aproveitam aos adquirentes que sejam contribuintes do ICMS, conforme o art. 155, § 2o, VII, ‘a’, da CF. Nessas hipóteses, é pacífico o entendimento de que o Estado de destino pode cobrar o diferencial de alíquota na entrada da mercadoria em seu território.

3. No caso de compradores não-contribuintes do ICMS, como o das construtoras em relação aos insumos aplicados em suas obras, as aquisições interestaduais devem se sujeitar à alíquota interna (maior que a interestadual), nos termos do art. 155, § 2o, VII, ‘b’, da CF. Evidentemente, não haverá diferencial de alíquota a ser recolhido ao Estado de destino.

4. Ocorre que determinadas construtoras (caso da recorrida) identificam-se como contribuintes do ICMS no momento da aquisição das mercadorias em outros Estados, aproveitando, assim, a alíquota interestadual. Paradoxalmente, argumentam ao Fisco de destino que não são contribuintes do ICMS, para escaparem do diferencial de alíquota.

5. A Segunda Turma já teve a oportunidade de consignar que a atitude desses contribuintes agride o Princípio da Boa-Fé Objetiva que deve orientar as relações com o fisco. Admite-se, na hipótese, a aplicação de multas previstas na legislação estadual.

6. Inviável, no entanto, a cobrança do diferencial de alíquota, como pretende o recorrente.

7. Como a construtora não é contribuinte do ICMS, o tributo estadual deveria ter sido calculado pela alíquota interna sobre o preço da operação interestadual e recolhido integralmente pelo vendedor ao Estado de origem, nos termos do art. 155, § 2o, VII, ‘b’, da CF. Não há crédito, portanto, em favor do Fisco de destino (recorrente). 8. Recurso Especial não provido.

(STJ, Segunda Turma, REsp 620112/MT, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de agosto de 2009).

Vale dizer, revela-se inviável a cobrança do diferencial de alíquota, ainda que a pessoa jurídica, ciente de que não é contribuinte de ICMS, tenha utilizado de sua inscrição estadual para reduzir o custo da aquisição de mercadorias em outro Estado da Federação com o pagamento da alíquota interestadual (menor que a interna), podendo, o Estado, todavia, proceder com a autuação da pessoa jurídica e a aplicação de eventual sanção, ante a potencial violação ao princípio da boa-fé objetiva.

Ante o exposto, em consonância com a Procuradoria- Geral de Justiça,
nego provimento
ao apelo, ratificando a sentença.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/08/2021