Tribunal: TJMT
Processo: 0011726-63.2018.8.11.0064
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-09
Data de publicação: 2021-02-09

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANA LUCIA SANTOS LOBATO, LENON SANTOS VIEIRA
APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) – POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI 10.826/03) – CORRÉUS – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – INVASÃO DE DOMICÍLIO – ILEGALIDADE – FUNDADA APENAS EM DENÚNCIA ANÔNIMA – INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA – AUSÊNCIA DE DILIGÊNCIAS POLICIAIS – ARRESTOS DO STJ E STF – INVASÃO DOMICILIAR ILÍCITA – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – ABSOLVIÇÃO DEVIDA – PRELIMINAR ACOLHIDA.
A violação do domicílio particular exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.
“A mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida” (STJ, HC 512.418/RJ).
A prova obtida ilicitamente não possui qualquer eficácia probatória, o que a torna imprestável para legitimar os atos produzidos posteriormente.
Observa-se que o ato praticado pelos investigadores de polícia revestiu-se de flagrante ilegalidade, porquanto violou a intimidade do domicílio particular, sem, contudo, a presença de mandado judicial, prévia anuência do morador ou qualquer indício de que ali estivesse sendo cometido crime permanente, ou não.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0011726-63.2018.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ANA LUCIA SANTOS LOBATO - CPF: 017.414.431-80 (APELANTE), STALYN PANIAGO PEREIRA - CPF: 790.659.531-91 (ADVOGADO), LENON SANTOS VIEIRA - CPF: 423.839.258-29 (APELANTE), ALLAN VIEIRA ROCHA - CPF: 708.285.711-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JOAREZ RANGEL DOS SANTOS JUNIOR - CPF: 007.346.721-95 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, ACOLHEU A PRELIMINAR, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR; VENCIDO O REVISOR QUE REJEITOU.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANA LUCIA SANTOS LOBATO, LENON SANTOS VIEIRA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33,
CAPUT,
DA LEI 11.343/06) – POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI 10.826/03) – CORRÉUS – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – INVASÃO DE DOMICÍLIO – ILEGALIDADE – FUNDADA APENAS EM DENÚNCIA ANÔNIMA – INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA – AUSÊNCIA DE DILIGÊNCIAS POLICIAIS – ARRESTOS DO STJ E STF – INVASÃO DOMICILIAR ILÍCITA – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – ABSOLVIÇÃO DEVIDA –
PRELIMINAR ACOLHIDA
.

A violação do domicílio particular exige a presença de
contexto fático prévio
à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.

“A mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida”
(STJ, HC 512.418/RJ).

A prova obtida ilicitamente não possui qualquer eficácia probatória, o que a torna imprestável para legitimar os atos produzidos posteriormente.

Observa-se que o ato praticado pelos investigadores de polícia revestiu-se de flagrante ilegalidade, porquanto violou a intimidade do domicílio particular, sem, contudo, a presença de mandado judicial, prévia anuência do morador ou qualquer indício de que ali estivesse sendo cometido crime permanente, ou não.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0011726-63.2018.8.11.0064

APELANTE: ANA LUCIA SANTOS LOBATO, LENON SANTOS VIEIRA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
recursos de apelação
interpostos pelas defesas de
Ana Lúcia Santos Lobato
e
Lenon Santos Vieira
, contra sentença prolatada pelo Juízo da
5o Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis
.

Conforme se evola dos autos, a acusada
Ana Lúcia Santos Lobato
foi condenada à pena de
05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, pela prática do crime de
tráfico de entorpecentes
e à pena de
01 (um) ano e 04 (quatro) meses de detenção
, pela prática do crime de
posse de munições de uso permitido
, bem como ao pagamento de 615 (seiscentos e quinze) dias-multa.

O acusado
Lenon Santos Vieira
, por sua vez, foi condenado à pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, pela prática do crime de
tráfico de entorpecentes
, e à pena de
01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão
, pela prática do crime de
posse munições de uso permitido
, bem como ao pagamento de 610 (seiscentos e dez) dias-multa.

Inconformadas, as defesas de ambos os acusados apresentaram recurso de apelação.

A defesa de
Ana Lúcia
, preliminarmente, assevera que
“a imprestabilidade da prova é medida que deve ser reconhecida, diante a INJUSTIFICADA violação de domicílio, não se admitindo tamanha agressão a direito fundamental e garantia individual somente ao amparo de denúncia anônima”
(sic do id. 61295040 – pág. 09).

No mérito, quanto à condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, sustenta que
“NÃO há nenhuma prova idônea que confirmem tenha a Apelante praticado qualquer conduta descrita em artigo 33 da Lei 11.343/2006”
(sic do id. 61295040 – pág. 14).

Quanto à condenação pelo crime de posse de munição, a defesa aduz que
“inexiste no caso concreto ofensividade da conduta ao bem jurídico tutelado, não havendo adequação a qualquer outro tipo legal, alinhando-se à INSIGNIFICÂNCIA diante a pequena quantidade de projéteis apreendidos”
(sic do id. 61295040 – pág. 21).

A defesa, ainda, pugna pelo redimensionamento da pena-base, bem como o aumento da fração do tráfico privilegiado, reconhecido pelo magistrado singular.

Em suma, a defesa da apelante
Ana Lúcia
postula (i) a nulidade dos autos, pela invasão de domicílio sem autorização judicial; (ii) a absolvição do delito de tráfico de entorpecentes, bem como do delito de posse de munição; (iii) alternativamente, o redimensionamento da pena-base e a aplicação da fração do tráfico privilegiado no máximo legal de 2/3 (dois terços).

De outro tanto, a defesa do apelante
Lenon
sustenta, preliminarmente, que
“o presente procedimento encontra-se eivado de nulidade absoluta, ante ao inegável ferimento de morte da súmula vinculante no. 11 do Supremo Tribunal Federal, notadamente diante do fato do acusado ter permanecido preso durante toda a audiência de instrução e julgamento”
(sic do id. 55558126 – pág. 03).

No mérito, quanto ao crime de tráfico de entorpecentes, a defesa insurge-se contra a
dosimetria da pena, para que sejam reconhecidas as atenuantes da menoridade e da confissão espontânea em favor do apelante, bem como para que a fração do tráfico privilegiado seja fixada no máximo legal.

Quanto ao crime de posse de munição, o apelante argumenta que
“a mera apreensão de munição, sem que se constate a proximidade de uma arma compatível com ela, não apresenta qualquer lesividade à incolumidade pública”
(sic do id. 55558126 – pág. 10).

Diante disso, a defesa do apelante
Lenon
requer (i) a nulidade dos autos, ante a violação da súmula vinculante n. 11 do STF; (ii) o redimensionamento da pena aplicada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes e (iii) a absolvição do crime de posse de munição, eis que ausente qualquer risco à segurança pública.

Em sede de contrarrazões, a
Promotoria de Justiça
manifestou-se pelo
desprovimento
do apelo de
Lenon
e pelo
parcial provimento
do apelo de
Ana Lúcia
, apenas para redimensionar a pena-base de ambos os delitos, afastando-se a negativação do vetor das consequências do crime (id. 63352487).

A
Procuradoria-Geral de Justiça
opinou pelo
desprovimento
do recurso de
Lenon
e pelo
“
parcial provimento
do recurso interposto por
Ana Lúcia Santos Lobato
, para fins de reforma da sentença no que diz respeito à dosimetria da pena com, com relação às consequência do crime de tráfico de drogas”
(sic do id. 63181487 – pág. 23).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANA LUCIA SANTOS LOBATO, LENON SANTOS VIEIRA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

V O T O (PRELIMINAR – INVASÃO DE DOMICÍLIO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa da apelante
Ana Lúcia
assevera que os policiais, sob o manto de uma denúncia anônima, ingressaram na residência sem a devida autorização, circunstância que evidencia nulidade e ilicitude dos elementos informativos e das provas produzidas.

Com efeito, na ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem devido mandado judicial, somente revela-se legítimo quando subsidiado em fundadas razões, devidamente justificadas pela situação do caso concreto, que demonstrem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito.

Nesse prisma, a violação do domicílio particular exige a presença de
contexto fático prévio
à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.

Para compreensão, a presença de
“
contexto fático prévio
”
nada mais é que a exigência de
diligências policiais antecedentes
, a fim de se comprovar a veracidade de eventuais suspeitas ou denúncias anônimas recebidas. Ou seja, é exigir que a autoridade policial realize ativamente sua função inquisitiva, promovendo os atos investigatórios necessários para formação de juízo mínimo acerca da materialidade e autoria do fato, que possibilite a invasão domiciliar.

Nesse mesmo sentido, o
Superior Tribunal de Justiça
firmou a compreensão que
“
a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida.”
[1]
.

Nessa linha de pensamento, é que o ilustre doutrinador
Renato Brasileiro de Lima
pontua:
“(...) deve ser considerada arbitrária a entrada forçada em domicílio
sem uma justificativa
conforme o direito,
ainda que posteriormente, seja constatada a existência de situação de flagrante no interior daquela casa”
[2]
.

Assim, a justificação da ação policial em expressões como
“denúncia anônima recebida”
ou “
comentários da comunidade ao redor”
, desacompanhada de outros elementos indicativos, como, por exemplo, campana policial, demonstra que a conclusão da prática de crime permanente por parte da autoridade policial é produto de suposições e presunções não corroboradas por elementos indicativos mínimos e, portanto, não autorizam a violação da intimidade do domicílio particular.

Em recentíssimo julgado, o STJ aplicou esse mesmo entendimento:

“
Não houve, no caso, referência a prévia investigação, monitoramento ou campanas no local.
Não houve, da mesma forma, menção a eventual movimentação de pessoas na residência típica de comercialização de drogas. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da ocorrência de tráfico naquele local.
Há apenas a descrição de que, em razão de denúncias anônimas relatando que o imóvel serviria para depósito de drogas, os policiais dirigiram-se ao local e, lá chegando, ingressaram no domicílio e, nele, realizaram buscas.
No entanto, ao que tudo indica,
não houve a realização de nenhuma diligência prévia para apurar a veracidade e a plausibilidade dessas informações recebidas anonimamente
. (...) Ordem concedida, para
reconhecer a ilicitude das provas obtidas por meio de invasão de domicílio
, bem como de todas as que delas decorreram, e, por conseguinte, absolver o paciente, com fulcro no art. 386, II, do Código de Processo Penal.”
[3]
– destaquei.

Portanto, a mera presença de denúncia apócrifa, isolada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima a entrada de policiais no domicílio.

No caso dos autos, os agentes, respaldados apenas na afirmação de que
“receberam notícia anônima do crime”,
invadiram a residência dos apelantes, sem qualquer autorização judicial ou consentimento dos moradores do imóvel.

Ora, ao serem inquiridos em juízo, os próprios investigadores de polícia afirmaram que, em posse da denúncia anônima, dirigiram-se à residência e lá, por encontrarem o portão “
entreaberto
”, adentraram no imóvel, sem antes realizar qualquer investigação preliminar à invasão.

Frisa-se que, da narrativa constante nos autos, não há qualquer referência à prévia investigação, monitoramento ou campanas no local, nem mesmo menção à eventual movimentação de pessoas na residência, típica de comercialização de entorpecentes.

Tem-se, portanto, que a descoberta
a posteriori
de uma situação de flagrante delito não passou de mero acaso.

Assim, a prova obtida ilicitamente não possui qualquer eficácia probatória, o que a torna imprestável para legitimar os atos produzidos posteriormente.

Diante disso, observa-se que o ato praticado pelos investigadores de polícia revestiu-se de flagrante ilegalidade, porquanto violou a intimidade do domicílio particular, sem, contudo, a presença de mandado judicial, prévia anuência do morador ou qualquer indício de que ali estivesse sendo cometido crime permanente, ou não.

Imperioso registrar que reconhecer a nulidade apontada não é der azo à impunidade, mas, pelo contrário, é enrijecer o estado democrático de direito, assegurando as tutelas constitucionais que preservam os direitos e prerrogativas que assistem o acusado em sede processual penal, conferindo, dessa maneira, a mais alta garantia do devido processo legal, a quem quer que seja.

Desse modo, devem ser reconhecidas como ilícitas as provas obtidas na busca e apreensão domiciliar realizada, provas essas que, pelo que se colhe dos autos, constituíram os únicos indícios de materialidade e autoria dos crimes praticados pelos apelantes.

À vista de todo o exposto, em
dissonância
com o parecer ministerial,
acolho
a preliminar suscitada, para
reconhecer a nulidade
das provas obtidas pela invasão domiciliar, bem como de todas as que delas decorreram e, por via de consequência,
absolver
os apelantes
Ana Lucia Santos Lobato
e
Lenon Santos Vieira
, da prática dos crimes de tráfico de entorpecentes e posse de munição de uso permitido, nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Pelo acolhimento da preliminar, restam prejudicados os demais pontos trazidos à indagação.

É como voto.

[1]
HC 512.418/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019.

[2]
Lima, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal: volume único. 7. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. Juspodivm, 2019. pág. 753.

[3]
HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020.

V O T O S V O G A I S

RECURSO DE APELAÇÃO No 0011726-63.2018.8.11.0064 – CLASSE CNJ – 417 – COMARCA DE RONDONÓPOLIS

APELANTES: ANA LÚCIA SANTOS LOBATO e LENON SANTOS VIEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

VOTO VISTA

Na sessão pretérita, o d. Relator, Des. Paulo da Cunha, acolheu a preliminar para
“reconhecer a nulidade das provas obtidas pela invasão domiciliar, bem como todas as demais decorrentes e, por via de consequência, absolver os apelantes Ana Lúcia Santos Lobato e Lenon Santos Vieira, da prática dos crimes de tráfico de entorpecentes e posse de munição de uso permitido, nos termos do art. 386, inciso II, do Código Penal”
.

O d. Revisor, Des. Marcos Machado, reconheceu
“a justa causa para busca domiciliar”
, notadamente porque,
“no tráfico de drogas, a denúncia anônima [por temor revencial, medo de represália e alienação moral ou física], possui relevância ao direito penal”
.

Pedi vista para melhor analisar o caso diante da dissidência levantada.

Extrai-se da prova oral produzida que os agentes policiais, após
receberem denúncias – “de um informante-usuário” –
“que indicavam um casal que praticava a venda de entorpecentes”
, deslocaram-se ao endereço informado, abriram o portão, adentraram e localizaram o réu nos fundos do quintal, ao passo que, ao ingressarem no interior da casa, encontraram a apelante dormindo em um dos quartos, além de drogas e apetrechos em outros cômodos (Relatório de Mídias).

Os agentes públicos, Jeferson Soares Alves e Jhonatan Pereira Rodrigues, foram incisivos ao assegurar [em Juízo] que a diligência policial decorreu exclusivamente de informações recebidas de um “informante-usuário-anônimo” [o qual, embora tenha dito que adquiriu drogas com os réus,
não foi apreendido na posse dele entorpecentes
], e que inexistiu investigação prévia, nem monitoramento.

Destacam-se os seguintes trechos das declarações dos policiais supracitados,
in verbis
:

“(...) a gente tinha conhecimento por
meio de um informante
que nessa residência havia um casal que praticava a venda de entorpecente (...); logo quando a gente entrou na residência, nos
fundos estava o rapaz, e num quarto, dormindo, estava a moça
(...). [Antes dessa abordagem, o senhor já conhecia os dois?] Não (...).
[Tudo começou através dessa denúncia anônima?] Sim, sim, do nosso informante (...); há bairros que permitem a gente fazer campanas, já no bairro deles é muito difícil, então a gente não fez esse tipo de monitoramento na casa (...); entrou pelo portão (...).”

“(...)
ele [informante] é usuário de droga
(...);
não foi
atuado na posse de droga (...);
ele falou que não ia colocar isso no papel com medo de represálias
(...);
não foi surpreendido com drogas
(...),
mesmo assim nós fomos fazer a diligência
(...). [
Essa pessoa que disse ter adquirido entorpecente, teria feito quando?] Não sei te falar (...). [As condições em que esse suposto comércio de drogas, o senhor não sabe dizer, já que não houve investigação?] Não houve
(...). [Vocês não conseguiram captar investigando?]
Não, só através dessa informação (
...).”

Em se tratando de busca domiciliar, constitui requisito de validade dela a preexistência de
fundadas razões (CPP, art. 240, § 1o)
, que objetivamente autorize supor que um crime esteja em andamento.

Nessa ordem de ideias, não basta a mera desconfiança, a simples suspeita ou intuição de, no interior da casa ou em suas adjacências (como quintal e jardim), estar acontecendo ou em vias de acontecer um delito.

Em razão de a Constituição Federal estabelecer que
“a casa é asilo inviolável do indivíduo”
– o templo sagrado dele –, em regra, apenas a autoridade judicial, mediante observância da condição estabelecida em Lei (“
fundadas razões”
—

art. 240, § 1o do CPP), pode julgar quando existe mérito para se violá-la
[1]
.

Como as regras, no mais das vezes, comportam exceções, o legislador constituinte ressalvou a hipótese do “flagrante delito”, cujas situações a lei ordinária especificou em
numerus clausus
(CPP, art. 302).

Destarte, em se tratando de crimes, o ingresso na casa sem mandado judicial somente é franqueado à autoridade policial (ou a qualquer pessoa) quando existirem
evidências concretas
que no interior dela está em curso algum delito.

Deve haver, portanto, uma
circunstância objetiva
que indique a verossimilhança – esse o standard de prova a se considerar – de estar o agente policial frente a uma situação de flagrante delito, que, por dever de ofício, cumpre-lhe impedir ou reprimir.

Quando o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 603.616/RO, da relatoria do Min. Gilmar Mendes, tombado em sede de Repercussão Geral, afirmou que a busca e apreensão realizada na casa deve ser controlada
a posteriori
pelo juiz, deixou claro que as “fundadas razões” não pode ser aferida diante do resultado da diligência, mas das
evidências concretas
antecedentes a ela, as quais, racionalmente, justificavam as suspeitas de um evento caracterizador de flagrante delito
[2]
.

Constitui erro grosseiro pensar que as suspeitas podem ou devem ser medidas pelo resultado da operação policial. A invasão não pode ter justificativa no flagrante que se venha realizar, mas nas circunstâncias fáticas que autorizavam pensar a existência de um crime que não poderia ser impedido ou reprimido senão invadindo a casa.

No direito norte-americano, desde o caso Byars v. United States, 273 U.S.28 (1927), nenhuma apreensão ou revista pode ser validada pelos resultados dela, do contrário as portas estariam sempre abertas a abusos e arbitrariedade.

As razões que autorizam as suspeitas de estar havendo um crime na casa devem ser
fundadas e antecedentes
[3]
à invasão, compreendidas como tais aquelas que, por motivos
objetivamente verificáveis
, possam ser justificadas dentro de uma lógica racional ordinariamente aceita.

Por essa razão, as conhecidas “denúncias anônimas” não bastam para abonar a flexibilização do sobredito direito fundamental. As suspeitas devem ser reais, existentes e verificáveis no momento imediato que antecede a invasão.

A prisão nessas circunstâncias deve ser narrada no auto de prisão em flagrante, para se permitir ao juiz verificar se havia mesmo
razões objetivas
que autorizavam supor o “estado de suspeita”, motivo da invasão.

Nessa análise, a melhor técnica é o juiz se colocar no lugar do policial e conjecturar qual decisão tomaria diante do panorama fático e emocional daquele instante.

Qual juiz, com um mínimo de conhecimento jurídico, concederia um mandado de busca e apreensão com base apenas em uma denúncia anônima?

Ora, se a denúncia anônima não justifica o juiz afrouxar a referida garantia constitucional, com maior razão não se pode tolerar que a autoridade policial, fomentada por uma denúncia anônima, sem outras diligências que possam conferir plausibilidade a ela, tome de assalto a casa, a pretexto de nela estar ocorrendo um crime.

Não por outra razão que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pródiga em considerar nula e de nenhum efeito jurídico a prisão em flagrante e as provas dela decorrentes, quando procedida apenas com base em denúncias anônimas.

Toda denúncia, anônima ou não,
quando desacompanhada de provas
, reclama sempre a realização de diligências que possam minimamente corroborá-la, notadamente quando dela possa resultar a flexibilização de direitos fundamentais.

A situação se agrava quando, como na hipótese em julgamento, o agente, de posse apenas da denúncia anônima, realiza a invasão sem estar diante de nenhuma evidência concreta (v.g., movimentação de pessoas que possam parecer estar comprando ou levando drogas) de que, naquele momento, está ocorrendo um crime

no interior da casa. A natureza permanente do delito de drogas tampouco a justifica
[4]
.

A regra deve ser: se a autoridade policial não tem nenhuma evidência que na casa-alvo funciona uma boca de fumo, deve primeiramente realizar diligências (campana, etc.); se no cumprimento delas visualizar uma situação de flagrante delito (entrega de drogas, por exemplo), está autorizada nela entrar sem mandado judicial; mas não havendo flagrante deve-se preferir sempre a submissão da suspeita ao juiz.

Em suma: se denúncia anônima é seguida de um contexto fático que permita supor que na casa está sucedendo um crime, é dispensável ordem judicial pela impossibilidade ou impraticidade dessa formalidade; porém, quando inexistir uma situação de flagrante, verificável
ictu oculi
, é o juiz quem deve avaliar a necessidade de afetação da liberdade e intimidade.

Outra regra de capital importância é a de que a denúncia anônima, quando desassistida de provas, presta apenas para dar início às diligências que possam dar a ela um suporte probatório mínimo, realizáveis por meio de tarefas de inteligência, vigilância de lugares, acompanhamento de pessoas, documentação por fotos e vídeos de atitudes suspeitas, informações de vizinhos, de usuários de drogas etc. A máxima deve ser:
uma investigação pode justificar a invasão, mas a invasão não pode abrir uma investigação
.

Uma prática muito comum – e lamentavelmente aceita – é quando o morador, avistando uma viatura policial, entra na sua residência, movimento que, conquanto capaz de gerar suspeitas, não pode ser considerado como
fundada razão
para se licenciar a busca domiciliar
[5]
.

Um movimento rápido para o interior da casa pode representar muita coisa ou nada. Esse ato instintivo pode decorrer de problemas psicológicos não relacionado a cometimento de crimes, como também da existência de mandados de prisão em aberto contra o morador. Entretanto, apenas o estado de flagrante delito permite a intervenção na moradia sem autorização judicial.

Outra questão bastante comum é o tal “consentimento” do suspeito em autorizar a busca domiciliar, especialmente quando não é encontrado com ele nenhum entorpecente.

Ofende a lógica acreditar que alguém que tenha drogas armazenadas em sua casa, mesmo em lugar de difícil localização, permita, “espontaneamente”, acesso a ela pelo desejo de “colaborar” com a polícia.

O “consentimento”, nessas condições, deve se considerar viciado, não sendo de se exigir que a anuência tenha sido arrancada mediante coação moral irresistível, bastando que as circunstâncias revelem que teve a sua capacidade de deliberação reduzida.

No julgamento do REsp. no 1593028/RJ, o conspícuo Min. Rogério Schietti Cruz assentou:

“Por fim, merece destaque a afirmação constante da denúncia de que, "Procedendo ao local [...] especificado, os policiais tiveram a entrada franqueada pela mãe e pelo padrasto do acusado, oportunidade em que efetuaram revista ao mesmo, sendo encontrado um pequeno papelote de maconha" (fl. 3). Também o acórdão recorrido consignou: "[os policiais militares] procederam ao local e lá foram recebidos pela mãe e pelo padrasto do acusado, que franquearam a entrada da guarnição" (fl. 240).

Tal realidade, a meu ver, demonstra muito mais uma situação aguda, uma vontade externada sob domínio de intensa pressão, do que uma pouco crível colaboração para que, voluntariamente, fosse autorizado o ingresso de agentes policiais na residência do réu para a busca domiciliar.

Essa situação, aliás, não passou desapercebida pela Corte estadual, que, de forma cautelosa, ponderou: "A alegada autorização dada pela mãe e pelo padrasto é de todo inverossímil, visto que ninguém franquearia a entrada de agentes policiais, sem qualquer espécie de coação, isto é, ninguém pode ser forçado, por qualquer autoridade ou particular, a franquear involuntariamente a residência para que seja procedida uma busca" (fl. 240).

Em relação ao cenário brasileiro, Cleunice Pitombo, na mesma linha, destaca: "Infelizmente, no Brasil e em outros lugares, em que o miúdo desconhece os próprios direitos, o abuso policial surge manifesto. A polícia invade casas e o morador, temeroso, tímido, não lhe coarcta o passo" (Da busca e apreensão no processo penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2005, p. 133-134).”
(julgado em 10/03/2020)

Como bem adverte o emérito processualista penal argentino, Júlio B. J. Maier,
“a mera presença da força pública implica, na vida real, coerção suficiente para produzir um consentimento viciado ou, pelo menos, concedido com erro quanto à faculdade do requerente e, além disso, a mesma força pública pode empregar sutis mecanismos de coerção, que não refletirão no julgamento do ato, ou que serão fáceis de esconder ao documentá-lo ou no caso de tentar sua reconstituição judicial.
[6]
”

De fato, as abordagens policiais seguidas de detenção, especialmente realizada no período noturno e longe das vistas de testemunhas, retiram a necessária espontaneidade que deve preceder e caracterizar o consentimento. A depender das condições em que se encontra o suspeito, a tonalidade da voz e a maneira de falar empregada pela autoridade, é suficiente para retirar a voluntariedade do consentimento.

Bem por isso, deve ser visto
cum grano salis
os depoimentos dos policiais em audiência de instrução e julgamento quando informam a “anuência” do suspeito aprovando a busca e apreensão na sua casa.

Em tal circunstância há uma linha tênue que separa a voluntariedade e espontaneidade do consentimento, do vício que o contamina, imprestabilizando a ação policial.

É árdua a tarefa do juiz nesta
questio
, quando atua na atividade de controle da legalidade da prisão e das provas obtidas com elas, pois como assentou a Corte Suprema da Argentina, em lição válida ao nosso direito,
“o consentimento do interessado para que o funcionário policial entre em seu domicílio deve ser prestado voluntariamente e estar isento de qualquer coação”
(caso Monticelli de Prozillo).

Embora se afigure óbvio ululante, cumpre assinalar que o consentimento deve advir de quem tenha o direito de não permitir que estranhos adentre na sua moradia, independentemente do título que tenha sobre o imóvel.

É mesmo questionável o consentimento dado por outro morador da casa, diverso daquele que é objeto das suspeitas. Mesmo em se tratando de habitação coletiva, se nela há individualização de espaços de uso, é duvidosa a validade do consentimento expressado por parentes do suspeito
[7]
.

No caso em análise, a apreensão da droga e a consequente prisão dos apelantes deu-se por notícia de um usuário que preferiu manter em sigilo sua identificação, por medo de represálias. A informação era que na residência “havia um casal que praticava venda de drogas”.

Apenas a informação, que foi mantida em anonimato, justificou a ação policial, pois sequer os agentes tiveram o cuidado mínimo de proceder uma campana, não realizada porque, segundo alegações deles,
“há bairros que permite a gente fazer campanas, já no bairro deles é muito difícil, então a gente não fez tipo de monitoramento na casa”
.

E assim aconteceu, pois o apelante foi surpreendido no fundo da casa, e a sua companheira no quarto, dormindo. Isso põe a nu a ilicitude da prova obtida, tendo em vista que a apreensão da droga não foi precedida de nenhum fato objetivamente observável que pudesse justificar a existência de “fundadas razões” para a invasão domiciliar sem mandado judicial.

Isto posto,
subscrevo o voto do Relator
para, considerando a ilicitude da busca e apreensão e das demais provas que dela decorreram, absolver os apelantes das imputações feitas na denúncia.

[1]
“A avaliação feita por um juiz neutro e desinteressado sobrepõe a avaliação de um policial envolvido no empreendimento, muitas vezes competitivo, de revelar o crime”, resguardando contra medidas arbitrarias [Justice Robert H. Jackson, redator da
opinion
da Suprema Corte dos Estados Unidos, caso Johnson V. United States 333 U.S. 10, 1948]. (trecho do voto do Min. Gilmar Mendes, no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus n° 182.514/SC).

[2]
“A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitraria. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida” (STF, RE no 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes).

[3]
“O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.” (REsp 1558004/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 31/08/2017)

[4]
“É pacífico, nesta Corte, o entendimento de que, nos crimes permanentes, tal qual o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo,
o que não é suficiente
, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que naquele momento, dentro da residência, haveria situação de flagrante delito.” (AgRg no AREsp 1512826/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 27/02/2020)

[5]
Esta é a posição do STJ, como se vê no REsp. 1593.028 (Rel. Min. Rogério Scheitti Cruz); AgRg no HC no 483.887/RJ (Rel. Min Laurita Vaz); HC no 609.072/SP (Rel. Min. Reinaldo Soares da Fonseca); RHC 83.501/SP (Rel. Min. Nefi Cordeiro), dentre outros.

[6]
(Derecho procesal penal, Ed. AD-HOC, 1o ed., 2016, Tomo I, pg. 646)

[7]
Há posição em sentido contrário no STJ (HC no 549.276/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Junior).

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 0011726-63.2018.8.11.0064 – COMARCA DE RONDONÓPOLIS

APELANTE(S): ANA LÚCIA SANTOS LOBATO

LENON SANTOS VIEIRA

APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

VOTO

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (REVISOR)

Egrégia Câmara:

A apelante ANA LÚCIA SANTOS LOBATO suscita nulidade das provas decorrentes da busca e apreensão domiciliar [localização de maconha, plástico filme, ácido bórico, pinos utilizados para acondicionamento de cocaína e caderno de anotações] sob assertiva de terem sido obtidas sem mandado judicial específico e/ou autorização (fls. 407/438).

Na sessão pretérita, o d. Relator, Des. Paulo da Cunha, acolheu a preliminar para
“reconhecer a nulidade das provas obtidas pela invasão domiciliar, bem como todas as demais decorrentes e, por via de consequência, absolver os apelantes Ana Lúcia Santos Lobato e Lenon Santos Vieira, da prática dos crimes de tráfico de entorpecentes e posse de munição de uso permitido, nos termos do art. 386, inciso II, do Código Penal”
(fls. 507).

Diverge-se, com a devida vênia, pelas seguintes justificativas.

A diligência policial que culminou na apreensão das drogas decorreu de informações recebidas pela Polícia Civil, contendo a descrição do crime [tráfico de drogas em residência], as identificações dos suspeitos [LENON SANTOS VIEIRA e ANA LÚCIA SANTOS LOBATO], o endereço [rua 02, n. quadra 07, lote 08, bairro Residencial, Rondonópolis/MT], bem como o local onde a substância entorpecente estava guardada [nos pertences dos filhos de ANA LÚCIA SANTOS LOBATO].

Essas informações detalhadas teriam sido repassadas à equipe policial, por usuário de drogas [nome não revelado] que adquiriu entorpecente dos apelantes, na residência supracitada, uma semana antes e no dia da apreensão, segundo de extrai dos depoimentos dos agentes públicos Jeferson Soares Alves e Jhonatan Pereira Rodrigues (Relatório de Mídias de fls. 390).

Na casa, a equipe policial localizou 14 (quatorze) porções de maconha, com peso total de 424,68g (quatrocentos e vinte e quatro gramas e sessenta e oito miligramas), sendo parte delas embaladas para a venda; um vaso contendo 3 (três) pés de maconha; 16 (dezesseis) “pinos” utilizados para acondicionamento de cocaína; dois ácidos bóricos, 1 (um) rolo de papel filme e 1 (um) caderno de anotações.

Frise-se que, parte da maconha fora apreendida dentro de uma mochila infantil, localizada no quarto da apelante ANA LÚCIA SANTOS LOBATO, a qual confirmou a propriedade do objeto, em Juízo, a corroborar a informação antecedente sobre onde a droga era escondida (fls. 389/389 – filmagens e fotografias de fls. 475).

Com efeito, no tráfico de drogas, a denúncia anônima [por temor revencial, medo de represália e alienação moral ou física], possui relevância ao direito penal, consoante destacado pelo i. Des. Gilberto Giraldelli, em caso julgado pela e. Terceira Câmara Criminal deste e. Tribunal,
in verbis
:

“Não se pode olvidar que os sujeitos ativos do delito revestem-se de verdadeiro poderio paralelo ao do Estado e se articulam de tal modo que são capazes de identificar os moradores da região em que atuam, além de conhecer a rotina cotidiana dessas pessoas, infundindo notório temor na comunidade circundante, não sendo de todo incompreensível que os seus delatores prefiram o anonimato, o que, todavia, não pode redundar na impunidade dos infratores e na inviabilização de medidas de interesse público como a persecução criminal e a busca da verdade real.”
(TJMT, AP N.U 0008483-46.2019.8.11.0042 - 29.5.2020)

A propósito, anota-se o seguinte julgado do c. STF:

“Nos termos da
Constituição Federal
, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro
Gilmar Mendes
, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito.”
(STF, RHC no 172299/SP - Relator: Min. Ricardo Lewandowski - 6.11.2019)

Ademais, em matéria de busca e apreensão para se comprovar comercialização de narcóticos sob proteção constitucional de inviolabilidade domiciliar, constata-se uma tendência argumentativa voltada para o descrédito à fé pública e presumida idoneidade de servidor público que exerce a nobre função persecutória, de modo a inverter valores inerentes à versão policial e superestimar a autodefesa (TJMT, AP 0019358-17.2015.8.11.0042 - Primeira Câmara Criminal - 17.12.2019).

Sopesado o contexto fático da apreensão, reconhece-se a justa causa para busca domiciliar, notadamente porque existiam informações precisas sobre a traficância no local.

Não bastasse, inexistem evidências de que os policiais adentraram a residência da apelante sem sua anuência (STF, HC no 173066 - Relator: Min. Roberto Barroso - 1o.8.2019; STJ, AgRg no AREsp 1214267/SP - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca -19.2.2018), pelo contrário, o apelante LENON SANTOS VIEIRA afirmou, na fase inquisitiva, ter autorizado a entrada da equipe policial na casa (fls. 29/30).

Enfim,
presente o livre e pessoal consentimento do titular do direito, não há falar em violação do domicílio, independentemente de o ingresso ocorrer no horário diurno ou noturno. O consentimento, além disso, não necessita ser expresso (podendo, portanto, ser tácito) nem por escrito, mas há de ser prévio e inequívoco.”
(MARINONI. Luiz Guilherme, Curso de Direito Constitucional. Editora Savaiva. 8a ed. São Paulo. Revista, atual e ampliada. pág. 592).

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/02/2021