Tribunal: TJMT
Processo: 1000444-57.2020.8.11.0026
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-28
Data de publicação: 2021-07-05

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS — DESISTÊNCIA DE CANDIDATO — CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS — COMPROVADAS — DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO — SENTENÇA REFORMADA — RECURSO PROVIDO
O Mandado de segurança é a ação de fundamento constitucional pela qual se torna possível proteger o direito líquido e certo do interessado contra ato do Poder Público ou de agente de pessoa privada no exercício de função delegada.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento no sentido de que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas previsto no edital, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo, assim, o direito à nomeação (RMS 62.637/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 1/9/2020).
Outrossim, o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000444-57.2020.8.11.0026
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Ingresso e Concurso, Classificação e/ou Preterição]

Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[ZEIZY THAIS MENEGUELI FAVALESSA - CPF: 046.840.461-92 (APELANTE), RAMON DE OLIVEIRA MARTINS - CPF: 731.434.301-25 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE NOVA MARILANDIA (APELADO), ROGERIO ANASTACIO CHAVES - CPF: 581.555.381-68 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE NOVA MARILANDIA - CNPJ: 37.464.989/0001-02 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS — DESISTÊNCIA DE CANDIDATO — CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS — COMPROVADAS — DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO — SENTENÇA REFORMADA — RECURSO PROVIDO

O Mandado de segurança é a ação de fundamento constitucional pela qual se torna possível proteger o direito líquido e certo do interessado contra ato do Poder Público ou de agente de pessoa privada no exercício de função delegada.

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento no sentido de que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas previsto no edital, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo, assim, o direito à nomeação (RMS 62.637/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 1/9/2020).

Outrossim, o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
Zeizy Thais Menegueli Favalessa
em desfavor da sentença proferida do juízo da Vara Única da Comarca de Arenápolis, nos autos do Mandado de Segurança n. 1000444-57.2020.8.11.0026, impetrado contra suposto ato praticado pelo
Prefeito Municipal de Nova Marilândia,
que denegou a segurança pleiteada.

A Apelante narra que participou do Concurso Público n. 01/2018, realizado pelo município de Nova Marilândia/MT, onde obteve a 4a (quarta) colocação para o exercício do cargo de enfermeira.

Alega que o referido certame possuía, para o cargo, apenas Cadastro de Reserva e que na época do concurso o Município de Nova Marilândia/MT contava tão somente com a uma enfermeira, em cargo efetivo.

Afiança que diante da necessidade administrativa, houve a convocação dos dois primeiros candidatos classificados, e que em 07/02/2020, o cargo da enfermeira efetiva, Paula Helena Espeleta Nicoletti, foi decretado vago, através do Decreto Municipal no 07/2020, sendo que após a saída desta, para atendimento das unidades de saúde UBS Jardim Planalto e Pronto Atendimento (24h), o Município passou a contar apenas com aqueles dois profissionais efetivos.

Assevera que para fins de suprir as necessidades dos cargos vagos de enfermeiro o Município, irregularmente, utiliza-se de servidores cedidos e comissionados.

Aduz que a 3a (terceira) colocada no Concurso Público n. 01/2018 para o cargo de enfermeira, Silmara De Souza, desistiu da sua nomeação para o cargo. Nesse contexto argumenta que é real a necessidade que a administração pública promova a nomeação dos candidatos classificados para o cargo de enfermeiro no Concurso Público no 01/2018.

Com essas considerações, pleiteia o provimento do apelo para reformar a sentença objurgada, com consequente concessão da segurança para determinar a sua nomeação para o cargo de Enfermeira, objeto
do Concurso Público n. 01/2018
(Id. 55800951).

O Apelante apresentou contrarrazões pleiteado o desprovimento do recurso (Id. 55800959).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intimem-se.

Cuiabá-MT, 14 de junho de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto por Zeizy Thais Menegueli Favalessa em desfavor da sentença proferida do juízo da Vara Única da Comarca de Arenápolis, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra suposto ato praticado pelo Prefeito Municipal de Nova Marilândia, que denegou a segurança pleiteada.

Da análise dos autos, verifico que a Apelante foi aprovada na 4a (quarta) colocação, para o cargo de Enfermeira, no Concurso Público de Provas e Títulos regido pelo Edital de no 001/2018, que previa quadro de cadastro reserva, e que
houve a convocação dos dois primeiros candidatos classificados.

Verifico, também, que, posteriormente, houve a declaração de vacância de mais um cargo de enfermeiro, com a desistência da 3a candidata melhor classificada, porém o Município não promoveu mais nomeações.

Neste espeque, sendo que a parte Apelada foi aprovada no concurso público fora do número de vagas, previsto no edital (na 4a colocação), ela não teria direito subjetivo à nomeação, mas tão somente expectativa de direito.

Entrementes, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, se há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, provados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

Nesse norte, para que haja configuração preterição pelo fato de haver contratações temporárias, necessária a clara demonstração de que as referidas contratações foram realizadas de forma arbitrária e abusiva pela Administração Pública, o que definitivamente ocorreu nos autos.

No caso concreto, a Administração Pública, após a homologação do concurso, contratou de forma precária pelo menos 03 (cinco) profissionais, para exercerem a função objeto do edital, sendo dois por meio de nomeação para exercício de cargo em comissão, e um por cessão de ente público estadual, sendo que o vencimento do prazo de validade do concurso público ocorreu somente em 20/12/2020, consoante o item 18, subitem 18.1 do Edital de no 001/2018:

"18. DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

18.1. O período de validade deste concurso público será de 2 (dois) anos, a contar
da data de publicação da homologação de seu resultado, prorrogável,
1 (uma) vez, por igual período, a critério da autoridade competente.
Grifei."

Desta maneira, estaco que a Constituição Federal estabeleceu como regra geral, que o ingresso no serviço público civil deve ser precedido obrigatoriamente de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos,
in verbis:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;"

Desse modo, existindo vagas e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo faz exsurgir para os candidatos classificados o direito à nomeação, consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes
hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072

DIVULG 15-04-2016

PUBLIC 18-04-2016). Grifos acrescidos.

É nesse sentido, o escólio do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, veja-se.

REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA — MANDADO DE SEGURANÇA —CONCURSO PÚBLICO — CARGO DE ENFERMEIRO — MUNICÍPIO DE CUIABÁ — NOMEAÇÕES PRECÁRIAS ALCANÇANDO A COLOCAÇÃO DA PRETENDENTE — DIREITO SUBJETIVO À POSSE COMPROVADO — CONFIGURAÇÃO — SENTENÇA RATIFICADA.

1-Havendo vaga e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo faz nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal.

2-O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente somente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago.

3-Sentença Ratificada.

(N.U 0040210-65.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/05/2021, Publicado no DJE 01/06/2021).

Ademais, além da vacância ocorrida em 07/02/2020, de um cargo de enfermeira anteriormente ocupado pela profissional Paula Helena Espeleta Nicoletti, houve a desistência da 3a (terceira) colocada no certame, motivo pelo qual a expectativa de direito da Apelante classificada em 4° lugar, se convola mais uma vez em direito líquido e certo, garantindo o direito à vaga disputada.

Isto porque o
“STF e o STJ firmaram entendimento no sentido de que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas previsto no edital, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo, assim, o direito à nomeação" (RMS 62.637/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 1/9/2020).

Com esses fundamentos,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por
Zeizy Thais Menegueli Favalessa
, reformo o ato sentencial, para conceder a segurança pleiteada e determino que a autoridade coatora promova a nomeação e posse da Apelante para o cargo de Enfermeira, desde que cumpridos os demais requisitos do Edital de
Concurso Público n. 01/2018.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2021