Tribunal: TJMT
Processo: 0018773-86.2020.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-08
Data de publicação: 2021-12-13

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR – RECONHECER A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – EVIDENCIADO ENVOLVIMENTO HABITUAL DO AGENTE NO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – INTELIGÊNCIA STF (150.179/DF E STJ (615.587/SP) – ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE FRENTE AO DISPOSTO NO ART. 33, § 2o, “A” E §3o, DO CP – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO (ART. 44, INCISO I, DO CP) – RECURSO DESPROVIDO.
É possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes.
Verificando a existência de circunstâncias negativa relativa a apreensão de expressiva quantidade de droga constituem obstáculos intransponível à modificação do regime inicial semiaberto [art. 33, §§ 2o, b, e 3o, do CP], bem como mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o requisito objetivo previsto no inciso I e III, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido.
RECURSO MINISTERIAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO DA CORRÉ – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE PROVA CONTUNDENTE E SUFICIENTE AO DECRETO CONDENATÓRIO – MEROS INDÍCIOS – PROVA NEBULOSA – PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – RECURSO DESPROVIDO.
Mantém-se a absolvição da apelada quando a prova se encontra fraca e insuficiente para fundamentar o édito condenatório, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo.
RECURSO MINISTERIAL – TRÁFICO DE DROGAS – MAJORAÇÃO DA PENA-BASE DO APELADO – INVIABILIDADE – PENA PROPORCIONAL E SUFICIENTE – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.
A pena-base deve ser mantida sempre quando a análise das circunstâncias judiciais forem devidamente valoradas e estiverem num quantum adequado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0018773-86.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUIS HENRIQUE DOS SANTOS - CPF: 029.643.451-55 (APELANTE), PAULY RAMIRO FERRARI DORADO - CPF: 904.314.481-91 (ADVOGADO), GIOVANNA DANIELE ALMEIDA DA SILVA - CPF: 062.157.981-50 (APELANTE), LUIS HENRIQUE DOS SANTOS - CPF: 029.643.451-55 (APELADO), PAULY RAMIRO FERRARI DORADO - CPF: 904.314.481-91 (ADVOGADO), GIOVANNA DANIELE ALMEIDA DA SILVA - CPF: 062.157.981-50 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
– REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR –

RECONHECER A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – EVIDENCIADO ENVOLVIMENTO HABITUAL DO AGENTE NO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – INTELIGÊNCIA STF (150.179/DF E STJ (615.587/SP) –

ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA
– IMPOSSIBILIDADE FRENTE AO DISPOSTO NO ART. 33, § 2o, “A” E §3o, DO CP –
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS
– REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO (ART. 44, INCISO I, DO CP) – RECURSO DESPROVIDO.

É possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes.

Verificando a existência de circunstâncias negativa relativa a apreensão de expressiva quantidade de droga constituem obstáculos intransponível à modificação do regime inicial semiaberto [art. 33, §§ 2o, b, e 3o, do CP], bem como mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o requisito objetivo previsto no inciso I e III, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido.

RECURSO MINISTERIAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO DA CORRÉ – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE PROVA CONTUNDENTE E SUFICIENTE AO DECRETO CONDENATÓRIO – MEROS INDÍCIOS – PROVA NEBULOSA – PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
–

RECURSO DESPROVIDO.

Mantém-se a absolvição da apelada quando a prova se encontra fraca e insuficiente para fundamentar o édito condenatório, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo.

RECURSO MINISTERIAL – TRÁFICO DE DROGAS – MAJORAÇÃO DA PENA-BASE DO APELADO – INVIABILIDADE – PENA PROPORCIONAL E SUFICIENTE –
PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO –
RECURSO DESPROVIDO.

A pena-base deve ser mantida sempre quando a análise das circunstâncias judiciais forem devidamente valoradas e estiverem num quantum adequado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Luís Henrique dos Santos
e pelo
Ministério Público
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos da ação penal n. 18773-86.2020.8.11.0042 (Código 634135), que julgou parcialmente procedente e o condenou como incurso nas penas do crimes tipificado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime de cumprimento inicial fechado e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa. (Id 83346998)

Inconformado com a sentença, busca o recorrente Luís Henrique, a retificação da dosimetria penal estabelecida, requerendo, na primeira fase da aplicação da pena, o decote da circunstâncias judicias do art.59 do Código Penal negativadas na sentença, fixando-a no mínimo legal, bem como a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4o da Lei 11343/2006, pois o recorrente é primário, possui bons antecedentes e não se dedica a atividade criminosa. (Id 83347021)

E ainda, que o regime inicial para cumprimento de pena seja alterado para o regime aberto nos termos do artigo 33, § 2o, alínea c, do Código Penal, e se não for este o entendimento que seja alterado para o regime semiaberto, vez que a pena é abaixo de 08 anos e o crime não foi cometido com grave ameaça ou violência e seja substituída a pena privativa de liberdade, por pena restritiva de direitos.

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do apelo. (Id 83347027)

Em suas razões, em face do acusado Luís Henrique, requer o
Parquet
a reforma da sentença para fixar a pena-base em 08 (oito) anos, em razão da elevada quantidade de droga apreendida, e que a apelada Giovanna Daniele Almeida Silva seja condenada nas penas art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06 c/ c art. 29 do Código Penal. (Id 83347014)

E, por fim, em caso de desprovimento recursal, prequestiona a matéria.

Em resposta, a defesa pugnou pelo desprovimento do apelo. (Id. 83347034 e 95486496).

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do i. Procurador de Justiça José de Medeiros, manifestou-se pelo provimento do recurso interposto pelo Ministério Público e pelo desprovimento do recuso defensivo, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id. 99792982).

“
Sumário
: Apelação criminal – Irresignação defensiva e ministerial –
1. Recurso do réu
–
1.1
. Da primeira fase – Fixação da penabase no mínimo legal – Impossibilidade – Natureza e quantidade da droga – Circunstâncias preponderantes – Fundamento idôneo – Necessária exasperação –
1.2.
Da terceira fase – Causa de diminuição prevista no 33, §4°, LCD – Inviabilidade – Não preenchimento dos requisitos – Réu que se dedica a atividades criminosas –
1.3
. Do regime de cumprimento de pena – Requer readequação para semiaberto ou aberto – Inviabilidade – Regime fechado devidamente fundamentado na quantidade de droga – Fundamento idôneo –
1.4
.
Da pena restritiva de direitos
– Requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Impossibilidade – Não preenchimento do requisito objetivo – Pena superior a quatro anos –
2. Recurso do Ministério Público
–
2.1
. Readequação da penabase do réu – Expressiva quantidade de droga – Proteção deficiente – Procedência – Elevada quantidade de droga – Necessária readequação – Proporcionalidade – 2.2. Busca a condenação da ré – Provas suficientes de autoria – Provimento – Depoimentos de policiais congruentes – Elementos que indicam que a ré tinha ciência do ilícito e aderiu a vontade do corréu –
Pelo desprovimento do recurso do réu e provimento do recurso ministerial
.”

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Luís Henrique dos Santos
e o
Ministério Público,
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT.

A denúncia assim consignou: (Id 83346480 – fls. 85 a 90)

“(...). No dia 09 de julho de 2020, por volta das 15h15min, na rua G, n.o 28, quadra 20, quitinete n.o 06, bairro Nova Esperança, nesta cidade de Cuiabá/MT, os denunciados
LUIS HENRIQUE DOS SANTOS
, preso em flagrante delito, e
GIOVANNA DANIELE ALMEIDA DA SILVA
, agindo em coautoria e unidade desígnios, guardavam e tinham em depósito
drogas
, para consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta no caderno investigativo que durante a Operação Fronteira Fechada 1, realizada no município de Ponta Porã-MS em parceria com a delegacia daquela cidade, no dia 28/04/2020, o denunciado Luis Henrique, vulgo “Gelinho”, havia sido preso em flagrante na posse de aproximadamente 600kg (seiscentos quilogramas) de maconha, porém, naquela ocasião, tinha empreendido fuga quando já se encontrava na delegacia.

A Delegacia Especializada de Repressão a Entorpecentes desta capital, recebeu informação de que o denunciado Luis Henrique estaria em Cuiabá. Então, investigadores de polícia realizaram intensas e exaustivas investigações, além de campanas e entrevistas, logrando êxito em abordar o denunciado Luis Henrique em frente de uma quitinete, situada na rua G, n.o 28, quadra 20, bairro Nova Esperança.

Infere-se que o denunciado Luis Henrique, ao notar que seria abordado pelos agentes, tentou fugir, sofrendo escoriações nas costas após bater em um portão, quando movimentou bruscamente para trás ao realizar manobra de fuga, sendo necessário o uso de força moderada para contê-lo; posteriormente, o denunciado Luis Henrique recebeu atendimento médico. Feita a revista pessoal, foi encontrado em um dos bolsos do denunciado,
o valor de R$ 268,00 (duzentos e sessenta e oito reais)
e
01 (um) aparelho celular.

Em seguida, ao retornaram para a quitinete, com a finalidade de contactar algum familiar e encontrar documento pessoal de Luis Henrique para confirmar sua identidade, os policiais civis foram recebidos pela denunciada Giovanna Daniele, esposa de Luis Henrique, que autorizou a entrada dos agentes no imóvel.

Procedida a busca, os policiais civis apreenderam
01 (uma) porção grande de substância análoga a maconha
em cima de uma bancada de mármore, enquanto que em um dos quartos localizaram mais
05 (cinco) peças inteiras e outra pela metade de substância análoga a maconha, 06 (seis) peças grandes de substância análoga a maconha, 01 (um) pedaço grande de substância análoga a maconha e mais 01 (uma) porção de substância análoga a maconha
que estava em um trocador de fraldas, além de
01 (uma) balança de precisão com resquícios de entorpecentes, 01 (um) rolo de plástico filme e 01 (uma) fita adesiva de cor transparente
. Também foi apreendido o veículo Honda Civic, de cor prata, placa KAQ-6F73 (fotos, fl. 27/29-IP).

Na ocasião, foi dado cumprimento ao mandado de prisão n.o 2.0 0001629-44.2020.8.12.0019.01.0001-17, expedido pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Ponta Porã-MS, em desfavor do denunciado Luis Henrique, conforme fl. 32.

De acordo com os policiais civis, o denunciado Luis Henrique é conhecido pela prática do crime de tráfico de drogas, sendo membro do Comando Vermelho, exercendo importante função na área da mercancia entre os Estados de Mato Grosso e Mato Grosso do Sul.

O laudo pericial n.o 3.14.2020.67349-01, acostado às fls. 11/13- IP, concluiu que as porções apreendidas, sendo 06 (seis) porções de material vegetal seco, compactado, de tonalidade castanho-esverdeada,
na forma de
tabletes, pesando
7,310kg
(sete quilogramas e trezentos e dez gramas), 06 (seis) porções de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada,
formando embalagens tipo “buchas”,
pesando
4,970kg
(quatro quilogramas e novecentos e setenta gramas),
02 (duas) porções
de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada, acondicionadas em sacolas plásticas de cor branca, com massa de
102,27g
(cento e dois gramas e vinte e sete centigramas), e 01 (uma) porção de material vegetal seco, compactado, de tonalidade castanho-esverdeada, parcialmente envolta por pedaço de fita adesiva de cor parda, pesando
196,42g
(cento e noventa e seis gramas e quarenta e dois centigramas), apresentaram todas resultado
POSITIVO
para
Cannabis sativa L. (MACONHA
), substância entorpecente e psicotrópica, elencada nas Listas F2 e E da Portaria n.° 344/98 AVS/MS. Referido laudo ainda atestou que balança eletrônica portátil, de cor branca, apresentou
resquícios de maconha
.

Interrogado pela autoridade policial, às fls. 15/16-IP, o denunciado Luis Henrique disse que “(...) confirma ter foragido da delegacia de Ponta Porã/MS, em 28/04/2020, antes de ser interrogado pela autoridade policial (...) que é do Comando Vermelho, e a sua função é mula, o qual fora contratado na ocasião (...) Que iria ganhar o valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) e quem pagaria pelo transporte seria o Gaúcho e Carioca que são daqui de Cuiabá (...) Que os responsáveis pela droga apreendida em abril em Ponta Porã/MS, pertencem aos indivíduos conhecidos por Gaúcho e Carioca, proprietário de uma oficina no bairro Jardim Imperial, Cuiabá/MT (...) os quais o interrogando afirma ser Rodrigo Gaúcho e David Carioca; Que a droga apreendida em sua residência pertence ao Francisco, que também é foragido da mesma situação que o interrogando em Ponta Porã/MS;

Que Francisco deixou a droga em tela, na sua casa na última quarta-feira (08/07); Que os apetrechos pertencem também ao Francisco (...)”.

Feita consulta aos antecedentes criminais do denunciado Luis Henrique, descortinou-se que ele responde a outras ações penais pelo crime de tráfico de drogas, a teor dos autos n.o 1629-44.2020.8.12.0019 e n.o 2362- 10.2020.8.12.0019, ambos perante o Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Ponta Porã-MS.

Em relação a denunciada Giovanna Daniele, as evidências apontam a sua participação na traficância, uma vez que a casa onde estava concentrada a droga apreendida era o domicílio do casal Luis Henrique e Giovanna Daniele, e Giovanna Danielle não apenas aderiu a vontade de Luis Henrique, de que a residência do casal fosse usada como depósito de droga, posto que, como esposa de Luis Henrique não apenas chegou a ver a droga no imóvel e a concordar que o entorpecente fosse lá armazenado, como também usufruía dos benefícios (lucros) dessa atividade criminosa, já tendo pleno conhecimento e vínculo com a droga apreendida em sua casa no momento da abordagem policial.

Pelo narrado, os elementos colhidos, em especial a investigação que desencadeou na Operação Fronteira, o encontro de significativa quantidade de maconha, a confissão do denunciado Luis Henrique, somado ao seu antecedente criminal na mesma ação delitiva de tráfico de drogas, são elementos informativos que evidenciam a prática do tráfico de drogas pelos denunciados Luis Henrique e Giovanna Daniele, ainda mais que Luis Henrique declarou que se encontrava desempregado, e que os entorpecentes apreendidos seriam distribuídos ilicitamente. Logo, o caso em tela demonstra a presença de materialidade e indícios suficientes de autoria para configuração do delito de tráfico de drogas, aptas a ensejar à instauração do procedimento criminal. (...)”

1 - RECURSO DA DEFESA

A materialidade e autoria não foram objeto do presente recurso, alegando unicamente o recorrente que a dosimetria deve ser revista, buscando, na primeira fase, o decote das vetoriais negativadas na sentença, bem como, na terceira fase dosimétrica, a aplicabilidade da causa de diminuição prevista no §4°, do artigo 33 da Lei n°. 11.343/06, requerendo abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena.

Requer ainda, que seja substituída a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

Para a adequada análise do requerido, transcrevo a sentença prolatada sob os seguinte fundamento:

“(...)
DA DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA:

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidos
12,57869 kg (doze quilogramas, quinhentos e setenta e oito gramas e sessenta e nove centigramas)
de substância análoga à
“MACONHA”
, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

Nesse sentido é como tem se posiciona o Superior Tribunal Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. 3,5KG (TRÊS QUILOS E QUINHENTOS GRAMAS) DE MACONHA. A RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA É FUNDAMENTO APTO PARA JUSTIFICAR A ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNÇÃO DE LIDERANÇA NA ASSOCIAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O entendimento firmado pelas instâncias de origem encontra-se em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte de que, quanto à dosimetria, no momento da fixação da pena-base dos crimes abarcados pela Lei n. 11.343/2006, o julgador deve valorar, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga apreendida, de acordo com o que dispõe o art. 42 da referida lei. De fato, como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa. 2. De acordo com a orientação desta Casa, a circunstância judicial da culpabilidade pode ser compreendida como a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada, o que verificou-se na espécie em relação ao delito de associação para o tráfico, porquanto ficou evidenciado pelas instâncias ordinárias que a agravante seria uma das líderes da associação. 3. Agravo regimental desprovido. (
Processo:
AgRg no HC 525698 / PB AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2019/0232119-8 -
Relator(a):
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (1182) -
Órgão Julgador:
T6 - SEXTA TURMA -
Data do Julgamento:
13/10/2020 -
Data da Publicação/Fonte:
DJe 16/10/2020).

Na mesma linha, também tem se sido o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE POR DESCONHECER O TRANSPORTE DE MACONHA – INADMISSIBILIDADE – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – APREENSÃO DE 336 QUILOS DE MACONHA – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – REINCIDÊNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADA – CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, DE OFÍCIO – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – SÚMULA 545 DO STJ – ATENUANTE DA CONFISSÃO E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – COMPENSAÇÃO TOTAL – PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – PENA SUPERIOR A 4 ANOS E REINCIDÊNCIA – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO –RECURSO IMPROVIDO – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO E COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA. Ainda que se considere o menor poder lesivo da droga encontrada (maconha), a enorme quantidade apreendida (...) justifica, por si só, o aumento da pena-base diante da gravidade concreta da conduta do apelante, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto". (...). (N.U 0000513-31.2019.8.11.0030, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2020, Publicado no DJE 19/05/2020).

Em vista disso, valoro a pena em
01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e em 150 (cento e cinquenta) dias-multas.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto à culpabilidade, tem-se, que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, denota-se pelos antecedentes criminais e o extrato retirando do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, que o réu responde a outra ação penal. Porém, ante a vedação esculpida na Súmula 444 do STJ, deixo de sopesa-la.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO
a pena-base em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
.

Segunda Fase:

Inexistem agravantes a serem consideradas.

Reconheço a atenuante disposta no art. 65, inciso III, alínea “d” (confissão espontânea), do Código Penal, uma vez que o acusado, de forma livre e espontânea, confessou a prática delitiva na fase judicial, razão pelo qual
REDUZO
de sua pena 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

Sendo assim,
FIXO
a pena, nesta fase, em
06 (seis) anos de reclusão e em 600 (seiscentos) dias-multa.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

No presente caso, além da expressiva quantidade de entorpecente apreendido (
quase 13 kg
de substância análoga à
“MACONHA”),
vejo que o acusado, conquanto tenha mencionado que estava guardando os entorpecentes a mando de uma terceira pessoa, o mesmo não corroborou para a localização desta, o que demonstra expertise na prática criminosa.

Agregado a isso, observo que o condenado se dedica à atividade criminosa, isto porque responde a outra ação penal pela prática de crime semelhante ao presente na Comarca de Ponta Porã/MS.

E mais, o próprio denunciado, na fase policial, afirmou ser integrante da facção criminosa Comando Vermelho e a sua função é mula na referida organização criminosa. Inclusive, tal fato foi ratificado, em juízo, pelos investigadores de polícia ADÃO e ELTON, que confirmaram que o acusado é faccionado.

Com isso, entendo que sobejam elementos que demonstram que o condenado é contumaz na prática do tráfico de drogas e, consequentemente, na dedicação a atividades criminosas, motivos que ensejam na negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas.

Recordo que a quantidade de drogas, quando alinhadas à demonstração de dedicação a atividade criminosa, não se considera bis in idem. Vejamos:

STJ
“(...) Insta consignar que é entendimento desta Corte que autilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base, e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.255.180/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 15/02/2013; HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017; AgRg no REsp n. 1.779.825/RO, Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 23/05/2019 (...)”.
(Processo:
HC 619388 / SP HABEAS CORPUS 2020/0271694-5 -
Relator(a):
Ministro FELIX FISCHER (1109) -
Órgão Julgador:
T5 - QUINTA TURMA -
Data do Julgamento:
03/11/2020 -
Data da Publicação/Fonte:
DJe 18/11/2020).

Nesse sentido é como se posiciona os Tribunais Pátrios. Vejamos:

STJ -
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4o DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06.
AFASTAMENTO. LEGALIDADE. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COMO TRANSPORTADOR. AGRAVO IMPROVIDO. 2.
Nos termos da jurisprudência deste Sodalício,"a atuação na condição de mula, embora não seja suficiente para denotar que integre, de forma estável e permanente, organização criminosa, configura circunstância concreta e elemento idôneo para valorar negativamente a conduta do agente, na terceira fase da dosimetria, modulando-se a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, como ocorre na espécie
." (AgRg no HC 410.698/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 16/10/2017) AREsp 1687878
(Relator(a):
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA -
Data da Publicação:
05/08/2020).

STJ -
“(...)
Não há falar em bis in idem quando a natureza da droga é sopesada para o aumento da pena-base e a sua quantidade para justificar a impossibilidade de incidência da minorante,

porque, nesse caso, tais elementos estão sendo considerados de forma não cumulativa (...)”
. (Processo: AgRg na Rcl 38876/SP AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO 2019/0271834-6, Relator(a): Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ (1158) Órgão Julgador S3 – TERCEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 13/05/2020 – Data da Publicação/Fonte DJe 21/05/2020).

ENUNCIADO 52 STJ
- Incidente de Uniformização de Jurisprudência N° 100269/2017 Disponibilizado no DJE -
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado
(Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).

“(...) (HC 432.653/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. EXISTÊNCIA DE PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS CONFIGURADA. NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE IN CASU. GRANDE QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE JUSTIFICA A IMPOSIÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO E A IMPOSSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DE PENA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
A existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento não possui o condão de exasperar a reprimenda-base, consoante o enunciado na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal. Contudo, esta Corte firmou entendimento de que a existência de outros processos criminais contra o acusado,
ainda que sem condenação transitada em julgado
, afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. Precedentes
(...)”. (HC 579534 - Relator(a): Ministro NEFI CORDEIRO - Data da Publicação: 26/06/2020).

TJMT -
“APELAÇÃO CRIMINAL –
SENTENÇA CONDENATÓRIA –
TRÁFICO
ILÍCITO DE DROGAS [ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI No 11.343/2006] – RECORRENTE FLAGRADO POR POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS NO TRANSPORTE
DE 62 (SESSENTA E DOIS) TABELETES TOTALIZANDO 64,064 [SESSENTA E QUATRO QUILOS E SESSENTA E QUATRO GRAMAS] DE COCAÍNA – MATERIALIDADE E INDICIOS DE AUTORIA –
LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NO VETOR CULPABILIDADE – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA QUE SE AFIGURA LEGÍTIMA, NO CASO, AUTORIZANDO A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – ENUNCIADO ORIENTATIVO No. 49 DO TJMT – VETOR MANTIDO – PLEITO DE READEQUAÇÃO DA PENA BASE APLICANDO-SE A FRAÇÃO DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA [CULPABILIDADE / NATUREZA / QUANTIDADE I
NVIABILIDADADE – MAJORAÇÃO ELEITA PELO JUIZ DA CAUSA ADEQUADA – ACRÉSCIMO APLICADO NA SENTENÇA QUE SE MOSTRA PARAMETRIZADO AO QUE PRELECIONAM OS TRIBUNAIS SUPERIORES –
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4°, DO ART. 33 DA LEI No. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – MINORANTE
DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADA – UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE/NATUREZA DA DROGA APREENDIDA PARA ELEVAR A PENA-BASE (PRIMEIRA FASE) E PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS (TERCEIRA FASE), POR DEMONSTRAR QUE O ACUSADO SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, QUE NÃO CONFIGURA BIS IN IDEM – PRECEDENTES DO STF E STJ – CONDIÇÃO DE “MULA” – ELEVADA QUANTIDADE DE COCAÍNA – INTEGRANTE DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – ORIENTAÇÕES DO STF, STJ E TJMT – APELANTE QUE NÃO FAZ JUS A MINORANTE – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.
Legítima a exasperação da pena-base, pela circunstância judicial da culpabilidade, fundamentada na
premeditação e preparo da conduta delituosa.
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. “A fixação da pena-base está diretamente ligada à valoração das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal. Ainda, considerando o silêncio do Código Penal e a discricionariedade relativa do julgador, a jurisprudência e a doutrina entenderam ser razoável o aumento de 1/8 por cada vetorial desabonadora, a incidir sobre o intervalo de apenamento estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador”. (HC 266.731/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 20/03/2018).

“Concernente à possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que (...) o indivíduo que exerce a função de "mula" integra a organização criminosa, o que impede a concessão da benesse legal
[...].” (Ap. no 164904/2014 – Relator: Des. RUI RAMOS RIBEIRO – Primeira Câmara Criminal– 4.8.2015). Não resta caracterizado bis in idem se o juízo singular considera a quantidade de entorpecente apenas na primeira fase de dosimetria e afasta o tráfico privilegiado com base na forma de execução do crime. (N.U 0000681-59.2019.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 22/05/2020).

TJMT -
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA - PRELIMINAR – 1. RECORRER EM LIBERDADE – IMPROCEDÊNCIA – SENTENÇA CONFIRMADA NO TJ – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA – REQUISITOS ARTIGO 312 DO CPP DEMONSTRADOS – MÉRITO – 2. ABSOLVIÇÃO – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – APREENSÃO DE 2,329KG DE MACONHA – TENTATIVA DE FUGA DA AÇÃO POLICIAL – BALANÇA DE PRECISÃO E OUTROS PETRECHOS APREENDIDOS – DEPOIMENTO DE POLICIAIS – IDONEIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA –
3. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA – APREENSÃO DE PETRECHOS DE PESAGEM E SEPARAÇÃO DA DROGA – REGISTRO CRIMINAL ANTERIOR POR ROUBO – INTELIGÊNCIA DOS ENUNCIADOS 30 E 52 DESTE TRIBUNAL
– 4. REGIME MENOS GRAVE DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPORTANTE QUANTIDADE DE DROGA E POSSÍVEL ASCENSÃO CRIMINAL DO RÉU – APELO DESPROVIDO. EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. 1. Subsistindo, nos termos do art. 312, do CPP, os requisitos e pressupostos autorizadores da custódia cautelar, para a garantia da ordem pública, diante da renitência delitiva e da gravidade concreta da ação delituosa (apreensão de mais de 2kgs de entorpecente ilícito), não há cogitar-se de permissão para aguardar o trânsito em julgado da condenação em liberdade, sobretudo, ante a manutenção da sentença condenatória que impôs pena privativa de liberdade em regime fechado; 2. A convergência de informações contidas no relato de policiais, acerca da pretérita informação sobre o tráfico de drogas realizado na residência, e a localização do entorpecente ilícito em quantidade importante, por indicação do próprio réu que, ao avistar a aproximação policial, tentou empreender fuga, e, por último, a ausência de comprovação da tese defensiva acerca da imputação da propriedade da droga a outras pessoas, cuja existência não foi comprovada, constituem elementos que elucidam a autoria do Tráfico de droga, impedindo, por conseguinte, a absolvição por fragilidade probatória;
3. Conquanto primário e de bons antecedentes, o réu que se dedica às atividades ilícitas relacionadas ao tráfico de drogas, o que se conclui pela quantidade, forma de condicionamento da droga ilícita e a apreensão de balança de precisão, prato e colher contendo resquícios de droga, (petrechos comumente usados na traficância) e a preexistência de ação penal anterior por crime de Roubo, não faz

jus ao reconhecimento do Tráfico privilegiado, nos termos do que prelecionam os Enunciados 30 e 52 deste Tribunal de Justiça
, segundo os quais, respectivamente: “A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006” e “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”; 4. A importante quantidade de droga apreendida (2,329Kg de maconha) e a possível ascensão criminosa do réu constituem motivos para a aplicação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena. Inteligência ao Enunciado 47 deste Tribunal: “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”. (N.U 0034335-09.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 12/02/2020).

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo causa de aumento e de diminuição a serem consideradas,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
LUIS HENRIQUE DOS SANTOS
, no patamar de
06 (seis) anos de reclusão e em 600 (seiscentos) dias-multa
, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos. (...)”

DA PENA-BASE

Da leitura da sentença recorrida, verifica-se que o juízo
a quo
, quando da análise das circunstâncias judiciais (1a fase), considerou desfavorável ao réu a quantidade de drogas apreendida.

De acordo com o art. 33 da lei 11.343/06, para o crime de tráfico de drogas a pena deve ser fixada entre 05 (cinco) e 15 (quinze) anos, considerando além das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, o tipo e a quantidade da droga, como disciplinado no art. 42 da mesma lei. O que foi seguido rigorosamente pelo Juízo sentenciante,
in verbis
:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Neste caso a Magistrada de piso fixou a pena base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão considerando em desfavor do acusado a quantidade da droga apreendida (quase treze quilos) de maconha.

Absolutamente dentro da razoabilidade e sem qualquer necessidade de reforma.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa pleiteia o reconhecimento da benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4o da Lei 11343/2006.

Sem razão, porém.

Com efeito, a Lei de Drogas recrudesceu o tratamento aplicado aos traficantes, agravando a dosagem penal, passando a variar de 05 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1500 dias-multa. Da mesma feita passou a criar uma causa de redução, diminuindo o rigor da norma, a fim de beneficiar o chamado "pequeno traficante" ou traficante eventual, desde que atendesse a determinados requisitos.

Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frisa-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

In casu
, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico

privilegiado, consubstanciada na quantidade da droga apreendida:
12,57869 kg (doze quilogramas, quinhentos e setenta e oito gramas e sessenta e nove centigramas) de maconha.

Ainda, além de transportar elevada quantidade de entorpecente, não existe demonstração nos autos de que o apelante possua alguma atividade lícita, bem como foi preso em flagrante na posse de aproximadamente 600kg (seiscentos quilogramas) no município de Ponta Porã, Mato Grosso do Sul, demonstrando seu envolvimento na atividade criminosa.

Consoante a elevada quantidade de droga apreendida junto ao apelante, tem-se um forte indicativo de que se trata de agente dedicado a atividades criminosas, não podendo considerado um principiante. E
“até mesmo porque não é normal que um traficante pequeno e eventual dê início às atividades de traficância com tamanha quantidade de drogas”
. Brasileiro, Renato. Legislação Criminal Especial Comentada. Ed. JusPodvm, 2015. P. 763)

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes das Corte Superiores:

Órgão julgador:
Segunda Turma

Relator(a):
Min. GILMAR MENDES

Julgamento:
17/08/2018

Publicação:
27/08/2018

Ementa

Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. Artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006. 3. Pretendido reconhecimento do
tráfico privilegiado
, nos termos do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, que foi acertadamente rejeitado nas instâncias inferiores, diante da elevada
quantidade
da droga apreendida. Precedentes. 4. Manutenção da decisão agravada em face da ausência de argumentos suficientes a infirmar o decisum. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(...)
VII - É entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, não configura bis in idem.
Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006" (ARE n. 666.334/RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 6/5/2014). VIII - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. IX - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis aos pacientes, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2o, b, e parágrafo 3o, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 615.587/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 18/11/2020)

Portanto, à luz das peculiaridades, nada a de se modificar.

DO REGIME

O regime inicial das penas corporais é o fechado. Para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, leva-se em conta a) previsão legal impondo regime inicial; b) quantidade da pena imposta; c) reincidência; d) circunstâncias judiciais do art. 59 do CP; e) gravidade concreta da execução do crime e, por fim, f) a periculosidade à sociedade.

O sentenciado praticou crime equiparado a hediondo e guardava considerável quantidade de droga e conforme parâmetros estatuídos pelo art. 33, §2o, ‘b’ e §3o do Código Penal, sendo o fechado.

Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do art. 33, com observância critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da quantidade da pena aplicada, bem como que as circunstancias do caso concreto, em especial a quantidade da droga, demonstram a inviabilidade do benefício e justificam o impedimento da sua concessão, conforme artigo 44, incisos I e III, do Código Penal.

Por todo exposto,
desprovejo
o recurso interposto em favor de Luís Henrique dos Santos.

2 – RECURSO MINISTERIAL

Busca o
Parquet
, a condenação da corré Giovanna Daniele Almeida da Silva, arguindo que as provas são suficientes para demonstrar a autoria delitiva.

Razão não lhe assiste.

Inicialmente, ressalto que com relação aos depoimentos prestados em juízo, os quais foram bem explanados pelo MM Juíza Renata do Carmo Evaristo Parreira, peço vênia, para transcrevê-las, evitando a tautologia.

O acusado LUIS HENRIQUE, quando ouvido, disse:

“(...)
Que estou amigado nesse momento
; (...) Que sou motorista de aplicativo; (...) Que eu trabalhava em 02 (dois) aplicativos: na Uber e na 99; (...) Que ganhava uns R$ 1.000,00 (um mil reais), mil e pouquinho, mas eu alugava carro para trabalhar; (...) Que pagava R$ 500,0 (quinhentos reais) toda semana [de aluguel do carro]; (...) Que moro em quitinete, de aluguel; (...) Que tenho processo em Ponta Porã, que eu fui levar algumas pessoas como motorista de aplicativo; (...) Que, inclusive, o carro que eu tinha alugado para Uber está preso lá; (...) Que alugo esse carro desde o ano passado (2019), em outubro; (...) Que eu nunca fui membro de Comando Vermelho nenhum; (...) Que eu estava guardando o carro na garagem e eles (policiais) invadiram minha casa, (...) bateram em mim na frente do meu filho; Que eles falam que a escoriação nas minhas costas foi arranhado de portão, sendo que não foi; Que eu tomei um tiro de raspão nas costas; Que eles atiraram antes, deram vários tiros; Que eu não reagi na abordagem policial; Que me algemaram e me levaram para dentro da minha casa;
Que perguntaram para mim se tinha droga no imóvel e eu disse que tinha
; Que não tinha nenhuma droga esparramada pela casa;
Que um dia antes, o rapaz chamado JP, ele tinha pedido para mim se eu tinha condições de eu guardar um tempo lá na minha casa e me ofereceu R$ 500,00 (quinhentos reais); Que eu não ia nem guardar, eu só guardei mesmo porque eu estava passando necessidade nessa pandemia; (...) Que ofereceu esse dinheiro e eu peguei e guardei para ele
; Que até na prisão, a droga estava toda dentro de uma mochila; Que não tinha nada esparramado igual eles estão falando; (...) Que tinha 15 (quinze) dias que eu tinha alugado lá; (...)
Que eu só guardei essa droga lá na casa, mas esse negócio que falaram que eu estava vendendo, isso daí não convém não
; (...) Que eu era motorista de aplicativo, conheci essas pessoas no aplicativo, e eles pediram para mim se eu fazia viagem particular; (...) Que [em Ponta Porã] eu fui levado para a delegacia e de lá da delegacia eu fui embora; (...) Que essa droga não era minha; (...)
Que eu só guardei a droga na minha casa; Que um dia antes, o rapaz chamado JP me ofereceu R$ 500,00 (quinhentos reais) para ‘mim’ guardar para ele lá, e no outro dia ele ia lá buscar
; (...) Que conheço ele daqui de Cuiabá; (...) Que ele mora no Pedra 90, (...) próximo da rua do Caique; (...) Que não sei o nome todo dele, só apelido; (...) Que eu nem sabia a quantidade de droga que estava dentro da mochila; (...) Que do jeito que ele deixou lá, eu nem ‘taquei’ a mão; (...) Que não tinha costume de ir ao Paraguai; (...) Que ia ganhar R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos) para eu levar um casal daqui de Cuiabá e passar lá em Rondonópolis e pegar mais um outro casal e levar até lá (Ponta Porã); (...) Que eu fiquei lá para eu receber o dinheiro para eu retornar; (...) Que os dias que eu fiquei, foi que eu fui preso junto com esse pessoal, mas eu não sabia de nada do que eles iam fazer; (...) Que estava tudo na mochila [os petrechos]; (...) Que a balança de precisão não era minha, estava tudo dentro da mochila; (...) Que os petrechos estavam tudo dentro da mochila que ele deixou lá; (...)
Que esse veículo Honda Civic era meu; (...) Que eu vendi a casa (...) e eu comprei o carro, porque eu não tinha carro antes
; Que eu andava com carro alugado; (...) Que eu fui com carro alugado [para o Paraguai]; (...) Que eu nego que estivesse traficando;
Que estava guardando a droga para o PJ
; (...) Que nunca fiz parte do Comando Vermelho; (...)
Que nego meu depoimento da delegacia
; (...) Que não li o que estava escrito; (...) Que o advogado estava do meu lado na delegacia, mas ele não leu o que a mulher escreveu de caneta; (...)
Que eu não cheguei de ler o depoimento meu; (...) Que o advogado estava do meu lado
; (...) Que esse carro que eu alugava (...) desde o ano passado (2019), desde o começo de outubro; (...) Que eu não tinha carro; Que esse carro alugado eu usava para eu trabalhar e para andar com os meus filhos; Que agora em maio desse ano (2020), eu vendi a casa minha no Jardim Gramado e o carro já estava preso (apreendido); Que ele foi preso (apreendido) em abril; Que como estava a pé e a mãe dos meus guris queria que eu desce a parte da casa dela, (...) aí eu peguei e vendi a casa lá, dei a parte dela e do dinheiro que sobrou, eu comprei o carro para eu andar com meus filhos; (...)
Que eu não falei isso [na delegacia de que essa droga era do Francisco]
; (...) Que eu fui preso em uma quinta, essa droga foi pega em uma quarta à noite; Que o cara deixou lá em casa porque parece que ele não tinha segurança de deixar na casa dele, estava com medo entrar lá e pegar; (...) Que no outro dia, depois do almoço, eu fui preso com a droga; (...)
Que desde quando meu carro foi preso lá em Ponta Porã, eu vim para Cuiabá e fiquei parado, desempregado
; (...) Que eu nunca vi [os policiais que me prenderam]; (...) Que meu celular estava descarregado na hora da prisão; (...) Que eu não falei [o que está escrito no meu depoimento policial]; (...)
Que ela (Giovanna) não tinha ciência que tinha droga na mochila, inclusive, eu aceitei sem ela saber; Que eu guardei essa droga em um quarto que é tipo de visita, não no nosso quarto onde a gente dorme; Que eu guardei essa droga em um outro quarto
; (...) Que não tem nenhuma relação essa droga com a droga do Paraguai, porque o que aconteceu no Paraguai foi em abril e essa droga foi pega em junho; (...).”

A acusada GIOVANNA, quando ouvida, declarou:

“(...) Que
sou solteira
; (...) Que sou estudante; (...) Que estudo o 1o ano do ensino médio; (...) Que moro em casa alugada; (...) Que sou autônoma; (...) Que compro roupa e revendo; (...) Que ganho uns R$ 1.000,00 (um mil reais) por aí; (...)
Que não tenho nenhum tipo de vício
; (...) Que já usei droga, mas quando era adolescente, que agora não uso mais; (...) Que eu fumava maconha; (...) Que eu parei desde quando eu engravidei; (...) Que usava de vez em quando; (...) Que o Luis é o pai da minha filha; (...)
Que eu não morava com ele
; (...) Que nesse dia eu estava no local; (...) Que eu moro com a minha mãe e eu estava na casa da minha irmã; Que ele me ligou e falou que queria ver a Diane e era para eu ir buscar um dinheiro com ele; Que então eu peguei e fui; (...) Que fui lá depois do almoço; (...) Que eu não morava com ele; (...)
Que eu não sabia que ele estava com entorpecente na residência
; (...) Que eu cheguei lá por volta do meio dia e meia; (...) Que aconteceu tudo, eu fui embora; (...) Que eu não fui encaminhada pela polícia até a delegacia; (...) Que eu fui justamente lá para ele ver a neném; (...) Que eu cheguei, não deu nem tempo, a polícia invadiu lá dentro; (...)
Que eu nunca morei lá
; (...)
Que aquela casa estava no meu nome porque ele pediu, (...) que não tinha como colocar no nome dele; (...) Que eu assinei contrato de poucos meses, mas eu não morava naquela casa; (...) Que não sei [porque ele não podia colocar no nome dele]
; (...) Que não deu nem tempo [de autorizar os policiais a entrar], porque na hora que eu vi, eles já estavam lá, já estavam entrando, já estava dentro do terreno; Que a gente não teve reação; (...)
Que [o trocador de fraudas que tinha lá] era da neném, que o Luis Henrique ia dar para ela; (...) Que nego qualquer envolvimento; (...) Que nem vi [onde a droga foi estava]; (...) Que eu estava ali fora e, quando eles entraram, ali fora mesmo eu fiquei
; (...) Que quando eles foram embora e me liberou, eu fui embora; (...)
Que ele não falou para mim de quem era essa droga; (...) Que eu estava fora da casa, na área [quando a polícia chegou]
; (...) Que [meu marido] estava lá na frente; (...) Que ele também estava fora da casa; (...) Que eles (policiais) não falaram nada, só entraram; (...) Que eu não sabia de nada que estava acontecendo; (...)
Que o Luis não tinha comentado [que tinha droga dentro da casa]; (...) Que eu não vi mochila nenhuma; Que eu nem cheguei de entrar na casa direito
; (...) Que não acompanhei a revista na casa; (...) Que tenho só uma filha com ele; (...)
Que ele me ajuda bastante com ela (neném); Que eu dependo dele
; (...).”

O investigador de polícia ADÃO JOSÉ DOS SANTOS, quando ouvido, relatou:

“(...) Que em abril de 2020, nós tomamos conhecimento de que o Luis Henrique iria para Ponta Porã a mando do Comando Vermelho, e ia trazer uma grande quantidade de droga de lá para cá; (...) Que após recebermos essa informação, nós fizemos diligências lá para Ponta Porã, juntamente com policiais de lá, a qual o Luis Henrique foi preso lá em Ponta Porã com aproximadamente 600kg (seiscentos quilogramas) de maconha; Que ele foi conduzido para a delegacia de Ponta Porã, e no ato do flagrante, que estava fazendo o flagrante dele lá na delegacia, ele conseguiu fugir (...) da delegacia; Que depois disso, ele voltou aqui para Cuiabá; (...) Que foi um trabalho conjunto de policiais daqui com a delegacia de Ponta Porã; (...) Que passamos a informação e fizemos as diligências lá em Ponta Porã também; (...)
Que os policiais lá de Ponta Porã avisaram para nós que ele se encontrava com mandado de prisão em aberto; Que aí nós passamos a monitorar ele aqui em Cuiabá; (...) Que depois desse monitoramento, nós soubemos que ele tinha alugado uma casa ali no Nova Esperança, uma quitinete, e que ele estava morando ali; Que aí nós passamos a monitorar aquela quitinete; Que, no dia do fato, (...) por vigilância lá, percebemos que ele estava parado em frente ao portão da quitinete; Que nós fomos fazer a abordagem nele, ele saiu correndo
, pulando muro;
Que nós conseguimos deter ele e voltamos na casa dele, na quitinete; Que lá estava a esposa dele; Que ela franqueou a nossa entrada na quitinete, e lá que nós localizamos, acho que 11kg (onze quilogramas) de maconha, balança, plástico filme, e outros apetrechos para embalar entorpecente
; Que ele foi conduzido aqui para a delegacia, foi ouvido aqui na delegacia e
foi cumprido o mandado de prisão contra dele que estava aberto da Comarca de Ponta Porã
; (...) Que
a droga estava dentro do quarto dele, dentro de uma mochila (...) preta
; (...) Que [foram separadas] devido a droga ser diferente;
Que eram 05 (cinco) peças de maconha e 06 (seis) peças de Skank, que é uma droga diferenciada
; Que o Skank é uma droga mais cara; Que por isso que foi relatado no boletim de ocorrência que eram 05 (cinco) peças e 06 (seis) peças; (...) Que toda a droga apreendida estava no interior dessa bolsa; (...) Que
eu não recordo agora onde estavam essas porções menores, só sei que foram localizadas lá na casa
; (...) Que me recordo que era uma quitinete, tinha uma sala conjugada com uma cozinha e um quarto; (...) Que estava no quarto dele;
Que quando nós chegamos e adentramos na quitinete, que a esposa dele franqueou a entrada, nós já sentimos o odor de maconha, cheiro forte
; Que depois que adentramos no quarto,
localizamos a bolsa, que estava no quarto dele e da esposa dele
; (...) Que
dava para sentir de longe o odor da maconha
; (...) Que
nós estávamos monitorando ele para cumprir esse mandado de prisão, que é referente (...) a situação de Ponta Porã
;
Que quando chegamos lá, que abordamos ele, nós fomos na quitinete para pegar a documentação dele, quando chegamos na quitinete, já sentimos aquele odor de maconha
; Que foi entrevistada a esposa dele e ele referente ao odor de maconha, e adentrando na quitinete, localizamos essa grande quantidade de droga; (...) Que lembro que sentimos esse odor quando nós adentramos na quitinete;
Que da porta para dentro já dava para sentir
; (...) Que a porta estava aberta, a esposa dele saiu lá fora e recebeu nós; Que a esposa dele viu o momento que ele fugiu lá da abordagem; (...) Que quando chegava na porta, já sentia o odor da maconha; (...)
Que ela falou que estava morando com ele ali naquela quitinete; (...) Que ela estava com uma criança nova, uma criança de colo, e falou que morava há algum tempo ali com ele; (...) Que lá dentro da quitinete tinha roupa dela, roupa da criança; Que dentro do carro dele tinha pertences da criança, brinquedos;
Que nós tiramos e deixamos lá, porque o carro foi apreendido e encaminhado para a delegacia; Que tudo indicava que ela morava lá com ele na quitinete; (...) Que lembro que ele inventou uma história, falou que um rapaz veio de Ponta Porã e deixou essa mochila lá e ele não sabia o que se encontrava dentro dessa mochila, e que não sabia se tinha droga dentro da mochila; (...)
Que ela falou que não tinha conhecimento que essa droga estava lá na casa; (...) Que ela agiu naturalmente, só pediu para a gente avisar os parentes para pegar o filho dela, que ela estava com a criança; Que ela estava normal, agiu naturalmente; (...) Que ela não esboçou nenhuma reação nem indignação
; (...) Que não houve disparo de arma de fogo; Que seu cliente, ele se machucou devido a ele ter saído correndo; Que ele é acostumado a fugir da polícia; Que ele fugiu lá em Ponta Porã da delegacia onde tinha mais de 10 (dez) policiais; (...) Que, no momento da abordagem, que ele estava no portão da residência, ele saiu correndo; (...)
Que recebemos a informação que ele estava lá, passamos a monitorar
; Que passava de vez em quando lá, olhava para ver se ele estava lá; Que passava outro dia, olhava, até o dia que visualizamos ele para fazer a prisão; (...) Que nos outros dias nós passamos lá na frente e não visualizamos ele; (...) Que a primeira oportunidade que nós conseguimos visualizar ele, nós fizemos a abordagem; (...) Que o traficante é o Luis Henrique, ele que morava na quitinete; Que ele não estava lá, tudo indica que ninguém estava vendendo droga lá na quitinete; (...) Que ele falou em depoimento que ele faz parte do Comando Vermelho; (...) Que ele prestou depoimento aqui na delegacia e falou que faz parte; Que ele foi preso lá em Ponta Porã com 600 kg (seiscentos quilogramas) de droga; Que essa droga, a informação que nós tínhamos é que ele vinha para Mato Grosso com essa droga, que essa droga era do Comando Vermelho; Que ele foi responsável por ir lá buscar essa droga; (...) Que essa investigação de Ponta Porã é outro inquérito policial que corre lá em Ponta Porã; Que eu só citei para falar como que nós chegamos nele aqui em Cuiabá; Que a investigação de Ponta Porã não tem nada a ver com o inquérito policial dessa delegacia; (...)
Que encontramos 05 kg (cinco quilogramas) de maconha, 06 kg (seis quilogramas) de Skank, balança de precisão, rolo de papel filme e fita crepe, tudo na casa dele
; (...)
Que esse veículo, acredito que ele comprou quando ele veio fugido de Ponta Porã para Cuiabá, porque lá em Ponta Porã, o veículo dele ficou apreendido na delegacia
; (...) Que não me recordo se parte da droga foi apreendida dentro de um trocador de frauda; (...) Que a droga foi encontrada dentro de uma bolsa, que estava no quarto; Que a parte que foi encontrada no trocador de frauda, eu não me recordo no momento; (...) Que tinha roupa dela (Giovanna), roupa da criança; Que ela falou que estava morando com ele; Que tinha amigado com ele e estava morando nessa quitinete; (...) Que não me recordo agora se ela estava dentro ou fora da residência; (...)
Que com certeza absoluta [quem estava na quitinete dava para sentir o odor característico de maconha que estava lá];
(...).”

O investigador de polícia ELTON NOGUEIRA BARBOSA DE LIMA, quando ouvido, relatou:

“(...) Que o Luis Henrique dos Santos, vulgo ‘Gelinho’, mais conhecido pelos próprios irmãos do Comando Vermelho, ele tinha empreendido fuga em uma diligência que ocorrera lá em Ponta Porã, na fronteira do Brasil e Paraguai, e nisso foi expedido por aquela Comarca o mandado de prisão devido já o envolvimento dele na mercancia de drogas ilícitas, no mês de abril deste ano (2020);
Que a delegacia de Ponta Porã nos repassou algumas informações quanto ao possível retorno do mesmo a Cuiabá e o mandado de prisão em seu desfavor; Que com base nisso, nós, digo eu e meu parceiro Adão, de forma intensa e exaustiva, fizemos várias diligências no sentido de encontrar, localizar o Luis Henrique, vulgo ‘Gelinho’; Que conseguimos chegar até a Rua G, no bairro Nova Esperança em uma quitinete
; (...) Que quando começamos a realizar essas diligências, nós não conseguimos visualizar ali o ‘Gelinho’; (...) Que no dia, nós conseguimos visualizar o suspeito na frente da quitinete, e ele já estava com receio de já estar sendo monitorado; (...)
Que no momento que a gente tentou realizar a abordagem do vulgo ‘Gelinho’ em frente da quitinete, ele empreendeu fuga
; (...) Que ao mesmo tempo que isso ocorreu, a esposa dele com uma criança de colo, ela saiu para frente da quitinete, para saber o que estava ocorrendo; (...) Que, nesse momento,
a gente manteve contato com a esposa dele, pedindo documento, porque ele estava sem documento; Que o que ele estava era com dinheiro e o celular
; Que ela falou: ‘olha, o documento dele está lá em casa, na nossa quitinete’;
Que, nesse meio tempo, ela, (...) além de franquear o acesso, quando nós chegamos, nem antes de chegar na porta da quitinete do casal, nós já conseguimos sentir o forte odor da maconha
; Que nisso, eu destaco já esse ponto, que foi um ponto bem crucial; (...)
Que além da esposa ter franqueado o acesso, acho que com medo justamente pelo forte odor de maconha saindo ali, exalando pelo corredor da quitinete, ela chegou e disse: ‘olha, eu não sei de nada do que ele faz. Que eu sei que ele tem um mandado de prisão mesmo. Ele fugiu da delegacia de Ponta Porã. Inclusive, tempinho atrás ele tinha sido preso em outra situação (...). A PM chegou de prender ele, levou para a delegacia, só que ele deu o nome do irmão, só que eu não tenho nada a ver com os negócios dele’; (...)

Que além do forte odor e ter franqueado o acesso para adentrar na quitinete, já de cara, em cima da bancadinha, já deu para ver umas duas a três porções de maconha
; Que, nesse meio tempo,
o ‘Gelinho’, já como vulgarmente eles falam: ‘já perdi mesmo, essa droga é minha, não tem nada a ver com a minha esposa
. (...) Que eu só empreendi fuga lá Ponta Porã porque o Comando Vermelho não pode ser preso lá, porque lá é só PCC (...)’; (...)
Que ele explicou onde estava o resto da droga; Que estava dentro do quarto, rente ali a sala
; Que ali é bem pequeno o quarto da quitinete; Que ali
a gente já encontrou algumas peças inteiras de maconha; dentro de uma bolsa; Que perguntado se aquela droga, de fato, era dele, ele disse que não era, que era de um tal de Chiquinho
; (...) Que toda a situação se deu com base justamente nessa colaboração entre a delegacia de Ponta Porã com as nossas diligências realizadas (...) a qual a gente chegou na Rua G; (...) Que no dia do flagrante, nós conseguimos visualizar ele; (...) Que
em cima da bancada, eram porções grandes, (...) mas não chega de ser peça inteira; (...) Que as peças inteiras estavam no quarto
; (...) Que tinham 02 (dois) quartos lá; Que o outro quarto, salvo engano, era só do bebê;
Que teve até porções, se não me engano, uma ou duas, que foram encontradas no trocador de fraudas do bebê; (...) Que qualquer um que chegasse ali na porta da quitinete, não precisava nem entrar, já ia ver de cara ali duas porções ou 03 (três), salvo engano, em cima da bancada; (...) Que sim, com toda certeza, do lado de fora já dava para sentir o odor da maconha;
(...) Que muito difícil [alguém que estivesse lá dentro não sentia o odor]; (...)
Que perguntado antes mesmo para a Giovanna se ela usava maconha, (...) e ela falou: ‘não, eu não uso não, é meu marido que usa e eu não tenho nada a ver com o negócio dele’
; (...) Que ela queria se eximir de qualquer tipo de responsabilidade criminal, porque ela já sabia do que o marido trabalha; (...) Que o ‘Gelinho’ não tem emprego fixo; Que ele explicou que trabalhava de Uber, mas ele não soube comprovar; (...)
Que a gente sabe que a profissão dele é ser traficante e mais ainda ser membro do Comando Vermelho; (...) Que ele falou que estava fumando maconha ali naquela tarde e por isso que estava exalando aquele odor pelo corredor
; (...) Que o ‘Chiquinho’ foi preso depois também por nós em Várzea Grande; (...) Que as crianças estavam cochichando antes mesmo da gente chegar na quitinete; (...) Que há quanto tempo eles moravam ali e se era ela a dona da quitinete, disso eu não me recordo; (...) Que a informação que chegou para nós é que o ‘Gelinho’ estava residindo naquela quitinete; (...) Que se a Giovanna já morava lá, se ela não reside lá, isso eu não tenho como confirmar; Que não me recordo de ter conversado algo do tipo com ela; (...)
Que ali sim, com certeza, [ela morava], porque acabei de explicar que tinha porções no trocador de fraudas do bebê; Que tinha trocador de fraudas de bebê, tinha roupa de bebê; (...) Que tinha roupa dela também lá
; (...) Que no meu entender, ela morava de fato ali com ele; (...) Que, por baixo, eu vou chutar umas 03 (três) a 04 (quatro) diligências [que fizemos na casa do réu]; (...) Que sempre estava com o Adão; (...) Que informalmente para nós, ele falou [que é do Comando Vermelho]; Que no interrogatório dele, até onde eu sei, (...) ele disse que é do Comando Vermelho, que ele foi lá porque é mula; (...) Que ele se declarou que era mula e que, de fato, fazia mesmo todo esse translado para trazer droga; (...).”

Pois bem.

A tese acusatória diz respeito à autoria do delito de tráfico de entorpecentes, a despeito que as provas indicam de forma clara e inequívoca que a apelada Giovanna praticou o delito.

Conforme se observa dos depoimentos colhidos das testemunhas apresentadas pela acusação, por si, não seria possível concluir pela existência do delito. Muito embora o fato das provas serem dotadas de fé pública, não autoriza a conclusão de que a apelada praticou o delito de tráfico.

O que pode extrair indubitavelmente é que a acusada negou a participação no delito. E com relação a propriedade da droga, o acusado Luís Henrique assumiu a propriedade. Inclusive, como bem ressaltou a magistrada “
o investigador ELTON salientou, em juízo, quando a acusada franqueou a entrada da equipe na quitinete, antes mesmo de adentrar no imóvel, como estava exalando um forte odor característico de maconha, ela disse o seguinte:
“
olha, eu não sei de nada do que ele (LUIS HENRIQUE) faz. Que eu sei que ele tem um mandado de prisão mesmo. Ele fugiu da delegacia de Ponta Porã. Inclusive, tempinho atrás ele tinha sido preso em outra situação (...). A PM chegou de prender ele, levou para a delegacia, só que ele deu o nome do irmão, só que eu não tenho nada a ver com os negócios dele
”.

Ainda em que pesem os argumentos trazidos na inicial acusatória, entendo que as provas colhidas não são contundentes a ponto de se evidenciar que seria a apelada responsável pela prática de tal crime. A meu sentir, o que emerge dos autos são apenas indícios de autoria contra a acusada, os quais, por si só, não servem como base a sustentar um possível decreto condenatório contra o mesmo.

O depoimento de policial é de grande importância para a formação probatória, possuindo fé pública, como destacou o
Parquet
, mas,
in casu
, este não comprovou a prática do delito imputado à acusada na denúncia.

O ônus da prova cabe ao Ministério Público e se este não apresenta prova inconteste da pratica delitiva, a absolvição é medida que se impõe em vigência ao princípio do
in dubio pro reo
.

Em outras palavras, muito embora haja indícios acerca de eventual prática de crime, salvo melhor juízo, entende-se que eles são frágeis e insuficientes para embasar um decreto condenatório conforme disposto no art. 33, da Lei 11343/2006.

Acrescente-se que uma decisão condenatória, por gerar gravíssimas consequências, só se profere diante do induvidoso, não se contentando com o possível ou provável.

Ademais, é bom repetir que conjecturas e probabilidades existentes em desfavor do réu, são insuficientes para sustentar uma condenação, ainda mais quando o órgão ministerial não se desincumbiu satisfatoriamente de seu mister de comprovar as acusações feitas na denúncia.

Magalhães Noronha e Paulo Rangel, sobre o assunto, assim já lecionaram: (Noronha, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal, 6.a ed., São Paulo: Saraiva, 1973, p. 88-89.)

“Do ônus da prova. A prova da alegação incumbe a quem a fizer, é o princípio dominante em nosso Código. Oferecida a denúncia, cabe ao Ministério Público a prova do fato e da autoria; compete-lhe documentar a existência concreta do tipo ("nullum crimem sine typo") e de sua realização pelo acusado. (...) Este também tem a seu cargo o onus probandi. (...) Vê-se, pois, que o ônus da prova cabe às partes. Há uma diferença, porém. A da acusação há de ser plena e convincente, ao passo que, para o acusado, basta a dúvida.

Portanto, não havendo prova segura para embasar a condenação da recorrida, nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006, mantenho a absolvição de da corré Giovanna Daniele Almeida da Silva.

DA DOSIMETRIA

Busca a acusação, em síntese, o recrudescimento da pena-base.

Sem razão.

É certo que a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c. o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao Magistrado aumentá-la de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“
A aplicação da pena, na primeira fase da dosimetria, não se submete a um critério matemático, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada do juiz, tal como realizado pela Corte a quo
" (AgRg no AREsp n. 1.760.684/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 12/3/2021)

Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Sabe-se também que a quantidade e natureza das drogas constituem fundamentos idôneos para exasperar a pena-base.

A propósito:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSE PARA USO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 3. Hipótese em que as instâncias antecedentes, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade e a natureza da droga apreendida (120 g de cocaína) para elevar a pena-base em 1 ano de reclusão, o que não se mostra desproporcional. 4. A confissão espontânea do sentenciado por delito de tráfico de drogas de que é mero usuário não induz a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal. 5. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena de 7 anos de reclusão, em razão da aferição negativa de circunstância judicial, que justificou o aumento da pena-base (quantidade de droga - 120 g de cocaína), nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC 431.541/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 28/08/2018)

No caso, vê-se que a magistrada ao individualizar a reprimenda, considerou a quantidade de entorpecente e, por conseguinte valorou a pena-base acima do mínimo legal, qual seja, 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

No caso, não há ilegalidade a ser reparada, pois como se vê, a pena aplicada se mostra proporcional e suficiente, sendo fixada em patamar superior ao mínimo.

Afastado se encontra o rogo ministerial.

Por fim, no que concerne ao prequestionamento, consigno que seus preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, muito embora seja “desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão” (TJDF – RESE no 20120510091147).

Com essas considerações, nego provimento aos recursos defensivo e acusatório, e mantenho os termos da sentença guerreada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/12/2021