Tribunal: TJMT
Processo: 1012390-70.2021.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2021-11-16

Ementa:
RECURSO EM AGRAVO EM EXECUÇÃO – DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO ÚNICA DE 3/5 SOBRE A TOTALIDADE DA PENA IMPOSTA – INSURGÊNCIA MINISTERIAL – “PACOTE ANTICRIME” – PRETENSÃO – REFORMA DA DECISÃO PARA APLICAR A FRAÇÃO DE 40% (2/5) PARA TODAS AS PENAS UNIFICADAS – INVIABILIDADE – NOVA REDAÇÃO ARTIGO 112, DA LEP – PRECEDENTES STJ (AGRG NO HC 622.123/SP) – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO IMPROVIDO.
“... A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito (...) Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos." Agravo regimental provido para a readequação do cálculo da progressão ao reincidente não específico em crime hediondo.
Recomenda-se celeridade à origem.
(AgRg no HC 622.123/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1012390-70.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), PATRICK DE OLIVEIRA SILVA - CPF: 059.826.191-59 (AGRAVADO), EDNO DE FRANCA BARRETO - CPF: 705.555.321-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO EM AGRAVO EM EXECUÇÃO
– DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO ÚNICA DE 3/5 SOBRE A TOTALIDADE DA PENA IMPOSTA – INSURGÊNCIA MINISTERIAL – “PACOTE ANTICRIME” – PRETENSÃO – REFORMA DA DECISÃO PARA APLICAR A FRAÇÃO DE 40% (2/5) PARA TODAS AS PENAS UNIFICADAS – INVIABILIDADE – NOVA REDAÇÃO ARTIGO 112, DA LEP – PRECEDENTES STJ (
AGRG NO HC 622.123/SP) –
DECISÃO MANTIDA –
AGRAVO IMPROVIDO.

“...
A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito (...)
Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos." Agravo regimental provido para a readequação do cálculo da progressão ao reincidente não específico em crime hediondo.

Recomenda-se celeridade à origem.

(AgRg no HC 622.123/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Execução Penal interposto pelo
Ministério Público
, objurgando os termos da decisão proferida nos autos do processo executivo de pena no 0030319-80.2016.8.11.0042, em trâmite pela 2a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que deferiu o pedido de alteração da fração para progressão de regime para a fração de 2/5 (40% - quarenta por cento) ao crime hediondo, com base no artigo 112, da LEP, alterado pela Lei n° 13.964/2019 (Pacote Anticrime).

Nas razões, o Ministério Público
afirma que requer a reforma da decisão para que seja aplicada
a fração de
40% (quarenta por cento)

para o cálculo de progressão regimental, sobre a totalidade da pena somada ou unificada.
(Id. 94155955).

Em contrarrazões, o agravado pugnou pela manutenção da decisão combatida, com improvimento do recurso. (Id.94155958).

Em sede de juízo de retratação, o magistrado manteve a decisão objurgada por seus próprios fundamentos (Id. 94155961).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça João Batista de Almeida, manifestou-se pelo provimento do agravo, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id. 95739491).

“Sumário: Execução penal – Inconformismo ministerial – Busca a aplicação da fração de 2/5 para fins de progressão, após e unificação das penas– Pleito procedente – A reincidência, uma vez reconhecida, passa a ter efeitos sobre a execução penal como um todo – Precedentes do STJ –
Pelo provimento do recurso.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de recurso de agravo em execução interposto pelo
Ministério Público
, objurgando os termos da decisão proferida nos autos do processo executivo de pena no 0030319-80.2016.8.11.0042, em trâmite pela 2a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que deferiu o pedido de alteração da fração para progressão de regime para a fração de 2/5 (40% - quarenta por cento) ao crime hediondo, com base no artigo 112, da LEP, alterado pela Lei n° 13.964/2019.

In casu
, o Ministério Público insurge contra a decisão proferida pelo juiz “a quo”
indeferiu o pedido de aplicação da fração única
para fins de progressão de regime
,
a ser definida com base exclusivamente

na
condição pessoal do réu (reincidência)

e sem diferenciar as

naturezas comum e hedionda dos crimes

perpetrados, aplicando frações distintas conforme a natureza do crime praticado (roubo e tráfico ilícito de entorpecentes).

Oportuno, transcrevo a decisão combatida:

“(...)A defesa sustenta que a Lei no 13.964/2019 alterou a Lei de Execução Penal, o que enseja a retificação da fração imposta ao penitente, diante da necessidade de a reincidência ser específica, para o computo da fração de 3/5 (três quintos), o que, segundo ela, não se verifica na hipótese. Tem razão, a defesa. O recuperando foi condenado, em primeiro, pelo crime de roubo, o qual não é hediondo. Já, na sequência, recebeu condenação pelo crime de tráfico de drogas, sendo, este, sim, considerado crime hediondo. Ora, quando da ocorrência da prática de tráfico de drogas, o penitente não possuía sentença penal condenatória por crime hediondo. Nesta toada, a Lei no 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, passou a exigir que a reincidência seja específica, modificando o entendimento anterior de que não era necessária a reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa. Em outras palavras, a matéria versa sobre o fato de a lei posterior (Lei no 13.964/2019) ser mais benigna em relação à forma de cumprimento da sanção penal (lex mitior ou novatio legis in mellius). Desta feita, vê-se do feito que não há reincidência específica no tocante à prática de crime hediondo.

O “Pacote Anticrime” deu nova redação ao art. 112 da LEP, estabelecendo novos critérios para a progressão de regime, considerando a primariedade, a reincidência, o emprego ou não de violência à pessoa, o caráter hediondo, o resultado morte etc., cujos percentuais variam de 16% a 70%. Destarte, os requisitos objetivos para concessão da progressão de regime passaram a ser escalonados, considerando a gravidade do delito e a primariedade ou reincidência do apenado, assim estabelecendo:

16% (dezesseis por cento) da pena se for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, ou seja, 1/6 (um sexto);

20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário (o que equivale a 2/5);

50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; ou condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado (o que equivale a 3/5);

70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.

Como se vê com facilidade, que a progressão passou a ser muito mais complexa e variável conforme o caso concreto, não se limitando mais às frações de 1/6 (um sexto) para crimes comuns e 2/5 ( dois quintos) ou 3/5 (três quintos) para crimes hediondos, dependendo da reincidência.

De um modo geral, a ideia do “Pacote Anticrime” foi o endurecimento no combate ao crime e, com a nova Lei, o tempo necessário para a progressão aumentou, o que certamente terá impacto na população prisional, majorando-a, sem se ater à superlotação penitenciária em todo o Brasil, lamentavelmente.

Ao manifestar em matéria semelhante à presente, o Procurador de Justiça paulista, doutor Raul de Godoy Filho, nos autos do Agravo em Execução no 0001823-37.2020.8.26.0154/TJSP, expressou que “na ânsia de recrudescer, dentre outros, o tratamento dispensado a autores de crimes hediondos, o 'Pacote Anticrime' simplesmente 'deixou passar' a questão retratada nestes autos, acabando , lamentavelmente, por beneficiar os agentes que se encontram nessa situação”.

Sim, porque, de modo paradoxal, na aplicação da lei no tempo, por ter natureza de norma penal, ao se comunicar à forma de cumprimento da sanção penal, a Lei no 13.964/2019 gerou alguns benefícios aos recuperandos.

Essa também foi a conclusão que chegou a desembargadora Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça Catarinense, que, na condição de relatora do Agravo de Execução Penal n. 0000163-37.2020.8.24.0033, origem Itajaí, em 30.04.2020, ao abordar as inovações da Lei no 13.964/2019 (Pacote Anticrime), “que deixou de fora a hipótese do réu condenado a crime hediondo ou equiparado que não seja reincidente específico”, expressou que a “lei que visou recrudescer a situação dos apenados condenados por crimes mais graves que acabou por criar hipótese de novatio legis in mellius”.

A questão posta a análise, traz ao estudo uma norma que regula o cumprimento da sanção penal – no caso o art. 112 da LEP, a qual é, em sua acepção, lei penal em sentido estrito, por ter como objetivo concreto a cominação e aplicação da pena em si. Diante dessa natureza, os novos lapsos temporais para concessão da progressão de regime, na parte que prejudicar a situação fática, apenas serão aplicados aos apenados cujos delitos tenham ocorrido a partir da vigência da lei que a alterou sua redação, isto é, a Lei no 13.964/2019, que passou a vigorar em 23/01/2020, com o fim da vacatio legis.

Assim o é, porque tal diploma legal – o “Pacote Anticrime” – constitui um verdadeiro “ novatio legis in mellius” e tem incidência, inclusive, nos processos em tramitação, de acordo com o artigo 5o, inciso XL, da Constituição da República, e artigo 2o do Código Penal. Desse modo, tratando-se de norma posterior mais benéfica, a teor do artigo 66, inciso I, da Lei no 7.210/84 (LEP), compete ao Juízo da Execução aplicá-la.

O teor do voto do desembargador Xisto Rangel, do Tribunal de Justiça bandeirante, foi muito esclarecedor, ao salientar o seguinte:

“Ora, não se fala em reincidência específica, assim como o texto também não admite, como o do revogado parágrafo 2o, do art. 2o da Lei 8079/90, interpretação de que seja bastante a genérica, afinal, ao usar a expressão “reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado ” o legislador deixa clara a criação de uma nova categoria de reincidência, qual seja, a reincidência genérica limitada à categoria que talvez possamos chamar de categorizada ou qualificada.” “Antes, o parágrafo 2o da Lei 8072/90 dizia que se aplicava a fração de 3/5 se o apenado fosse reincidente. E só. Daí prevalecendo o entendimento de que, por não exigir "reincidência específica", bastava qualquer uma, ou seja, a genérica, cuja definição pode ser conferida no art. 63 do CP. Agora, contudo, ao dizer no inciso VII do art. 112 (redação do Estatuto Anticrime) que a fração a cumprir será de 3/5 se o apenado FOR REINCIDENTE NA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO, o que o legislador quer dizer é que, não precisa ser o apenado reincidente específico (por exemplo: estupro/estupro), mas não basta ser genérico (por exemplo: crime culposo de trânsito/estupro), havendo que ser reincidente em prática de crime hediondo ou equiparado (como tráfico/estupro, por exemplo).” “Diante de tal constatação hermenêutica, não há mesmo outra opção que não a de aplicar ao caso a regra do inciso V do novo art. 112 norma mais favorável superveniente e que deve retroagir (art. 2o, parágrafo único, do Código Penal).” (...) não há como extrair que ao dizer “reincidente na prática de crime” (como feito no inciso VII do art. 112 de que falamos) o legislador não esteja querendo dizer o mesmo que “ reincidente em crime”. Ambas as expressões se equivalem, sendo nítida a intenção do legislador de qualificar (a exemplo do que fizera nos incisos II, IV e VIII do art. 112), de categorizar a reincidência, já que, caso assim não fosse, bastava que mantivesse a técnica anterior (parágrafo 2o do art. 2o, da Lei 8072/90) inclusive adotada na atual redação do inciso V do art. 112 -, estabelecendo algo como: 60 por cento da pena ao condenado por crime hediondo ou equiparado, se reincidente” (TJSP, 3a Câmara de Direito Criminal, Agravo de Execução Penal no 0004868-72.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, Voto n. 1.302, v.u., rel. Des. Xisto Rangel, julgado em 17/06/2020). Como já salientado, a matéria desafia a análise do direito intertemporal e o conflito de leis penais no tempo, no caso, a aplicação da “lex mitior” ou “novatio legis in mellius”, a qual, na lição da Cleber Masson, é assim interpretada: “Lei penal benéfica, também conhecida como lex mitior ou novatio legis in mellius, é a que se verifica quando, ocorrendo sucessão de leis penais no tempo, o fato previsto como crime ou contravenção penal tenha sido praticado na vigência de lei anterior, e o novel instrumento legislativo seja mais vantajoso ao agente, favorecendo-o de qualquer modo. A lei mais favorável deve ser obtida no caso concreto, aplicando-se a que produzir o resultado mais vantajoso ao agente (teoria da ponderação concreta).”

“Aqui também a expressão ‘de qualquer modo’ deve ser compreendida na acepção mais ampla possível. Nos termos do art. 5o, XL, da Constituição Federal, a abolitio criminis e a novatio legis in mellius devem retroagir, por configurar nítido benefício ao réu.” “A retroatividade é automática, dispensa cláusula expressa e alcança inclusive os fatos já definitivamente julgados” (Direito Penal – Parte Geral (arts. 1o a 120, 14a ed., Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020, p. 110).

E, Cleber Masson arremata sua lição, explicando que “Se a condenação já tiver sido alcançada pelo trânsito em julgado. A competência será do juízo da Vara das Execuções Criminais. É o que se extrai do art. 66, I, da Lei de Execução Penal, e da Súmula 611 do Supremo Tribunal Federal” ( obra cit., p. 110).

Por sua vez, Juarez Cirino dos Santos aborda o critério específico da lei penal mais benigna, na aplicação da Lei de Execução Penal, ensinando o seguinte:

...

Esse pensamento também é compartilhado por Pedro Tenório Soares Vieira Tavarez e Estácio Luiz Gama Netto Lima, que, ao comentarem as modificações trazidas pelo "Pacote Anticrime", assim prelecionam:

...

Apenas ad argumentandum, a novel Lei Anticrime, ao trazer novos parâmetros para a progressão aos crimes hediondos, que, como mencionado alhures, com exíguo prazo de vacatio legis, quer parecer, deixou uma lacuna acerca da necessidade de a reincidência se tratar de uma reincidência específica e não mais genérica como era antigamente.

Isso emerge ao fazer uma breve análise na alteração da redação dos incisos do artigo 112 da Lei de Execução Penal, promovida pela Lei no 13.964/2019, especificamente os incisos V e VII, pois, para considerar o réu reincidente, em caso de crime hediondo, ela (a reincidência) deve ser específica, não havendo mais que se falar em reincidência genérica, o que, sem dúvida, será vantajoso aos recuperandos que se encontrem nessa circunstância. E não serão poucos! Portanto, aplicando-se os efeitos práticos trazidos no “Pacote Anticrimes”, em face do artigo 112 da LEP, em relação à fração exigida para a progressão de regime em crime hediondo, encontra-se o seguinte paradoxo
: na REDAÇÃO ANTERIOR, a fração era de 2/5 (o que corresponde a 40%) para réus primários e de 3/5 (o que corresponde a 60%) para reincidentes, se tratando de uma reincidência genérica; com a ATUAL REDAÇÃO, para a progressão em 60% é preciso que o agente seja reincidente específico em crimes hediondos, fazendo com que a reincidência genérica seja possível ser cumprida no percentual de 40% e não mais em 3/5, como determinava a regra anterior.

É o que pensa César Dario Mariano da Silva, ao abordar o tema, verbis:

...

Ora, salta aos olhos, o fato de que, durante todo o período em que anunciavam as alterações legislativas que estavam sendo propostas pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública, para a edição da nova Lei, que, pela sua severidade, ficou conhecida como “Pacote Anticrime”, pretendiam dar maior robustez e firmeza nas regras para progressão de regime prisional, principalmente, para crimes hediondos e equiparados. Mas, ao contrário, a atual redação, quanto à reincidência, é mais benéfica ao recuperando, sendo, pois, no caso in concreto, necessária a retificação do cálculo, em virtude de a interpretação ser, necessariamente, na dúvida, pro reo.

Rogério Sanches Cunha, comentando a alteração ao artigo 112 da LEP, preleciona que “ O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado ou presente, tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo. A fração deve ser a mesma do primário, levando-se em conta o crime pela qual foi considerado reincidente” (Pacote Anticrime – Lei 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP, Editora JusPodium, 2020, p. 371).

Renato Brasileiro de Lima, ao comentar a regra do inciso V do art. 112 da LEP, ensina o seguinte:

...

No mesmo sentido, decisão liminar lançada nos autos do Habeas Corpus no 1016357- 60.2020.8.11.0000, da Segunda Câmara Criminal do TJMT, de relatoria da juíza convocada Glenda Moreira Borges.

Outrossim, quanto à pretensão ministerial que visa a adoção da fração de 3/5 em relação à totalidade das penas, desconsiderando as naturezas de cada condenação, é sabido que "A reincidência genérica atraia a aplicação do inciso V do art. 112 da LEP com a progressão de regime em 40% por se tratar de lacuna legislativa, devendo haver interpretação mais benéfica ao reeducando, conforme entendimento pacificado pelo STJ." (TJ-MS, 1aCC, REL. DES. ELISABETE ANACHE, DJ 17/12/2020, DP 12/01/2021); logo, inviável tal acolhimento.

Portanto, merece acolhimento a pretensão da defesa, a fim de que seja elaborado novo cálculo de pena, exigindo do apenado o cumprimento do percentual de 40% da pena, da condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Com essas considerações, tendo em vista que o recuperando não se trata de reincidente específico em crime hediondo
,
ACOLHO a impugnação defensiva, e determino a retificação do cálculo de pena para fazer constar, em relação à pena dos autos de no 14940-94.2019.8.11.0042, a fração na proporção de 40%, ou seja, em 2/5
....”
(Id. 94155956).

Pois bem.

Concernente a progressão de regime nas condenações por crimes hediondos e equiparados, é
bem verdade que, antes de entrar em vigor o “Pacote Anticrime”, os requisitos objetivos para alcançar a progressão de regime eram regulados pelo art. 2o, §2o, da Lei no 8.072/1990, onde aplicava-se a fração de 3/5 aos réus reincidentes, independentemente se a condenação anterior era por crime hediondo ou não.

Com as modificações feita pela nova Lei, nota-se que para quem comete crime hediondo ou equiparado, e for primário, o inc. V do art. 112, da LEP, traz a aplicação de 40% para progressão de regime, por sua vez o inciso VII, traz o cumprimento de 60% da pena ao apenado reincidente em crime hediondo ou equiparado, contudo não há menção para o reeducando que é reincidente genérico.

Diante da lacuna da lei, conforme o art. 5o, inc. XL, da CF/88 e art. 2o, parágrafo único, do CP, deve-se aplicar a lei mais benéfica ao sentenciado, e, sendo o inciso V, do art. 112, da LEP mais benéfico ao sentenciado, deve ser aplicado a fração de 2/5 (dois quintos) ao apenado que possui reincidência genérica, desde que o crime hediondo ou equiparado em questão não tenha resultado morte.

Sobre o tema, vejamos as lições de Renato Brasileiro de Lima:

“(...) VII - cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o §2o do art, 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes.
Como a lei, á época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie -genérica ou específica -, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.)
.
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação

do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que o crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte
, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento), constante do art. 112, VI, alínea “a”, da LEP.” (LIMA, Renato Brasileiro - Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 - Artigo por Artigo, Salvador: Editora JusPodivm, 2020, pág. 394).” (g.n)

Nesse mesmo sentido, temos os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha, que trata sobre interpretação quando há lacuna normativa:

“(...) O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo. (...)” (CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)

Destaco também a doutrina de Lima Netto e Tavares:

“(...) Antes do PAC, o tratamento mais gravoso ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado não exigia a reincidência específica. Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado (com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII), isto é, é preciso que a reincidência seja específica. (...)" (TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. p.175

Trago jurisprudências nesse sentido:

“
EMENTA AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - ROUBO MAJORADO, TENTATIVA DE LATROCÍNIO E CORRUPÇÃO DE MENOR - AGRAVADO REINCIDENTE - PEDIDO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 3/5 (TRÊS) QUINTOS OU 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME - PACOTE ANTICRIME - ARTIGO 112 DA LEP - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NECESSÁRIA PARA ADOÇÃO DO LAPSO TEMPORAL RELATIVO AOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS E COM RESULTADO MORTE – PARECER DA PGJ - REINCIDÊNCIA SIMPLES - LACUNA LEGISLATIVA -

INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU - LIÇÃO DOUTRINARIA - PREMISSA DO STJ - JULGADO DO TJMG -

RECURSO DESPROVIDO. A “questão a ser analisada com a devida cautela é quanto a ausência de previsão legal para a aplicação da porcentagem de cumprimento de pena fins de progressão de regime, no caso de réus reincidentes genéricos, cujo tema está elencado no artigo 112 da LEP” (PGJ, parecer no 008375-001/2020).
“O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo.
” (Pacote Anticrime: Lei no 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371) Se o reeducando for reincidente simples, “não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (STJ, HC no 533016).

“Quanto à progressão de regime, para os condenados por crimes hediondos, mas reincidentes simples, a Lei 13.964/19 constituiu ‘novatio legis in mellius’, de forma que deve retroagir para beneficiar o apenado, sendo de rigor a retificação do atestado de penas.”
(TJMG, AgEx. no 10525.13.00879-9/001) (N.U 1014637-58.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2020, Publicado no DJE 07/08/2020)

No que tange a reincidência, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vinha decidindo que, a reincidência, uma vez reconhecida ao sentenciado, se estenderia à totalidade das penas unificadas, e não apenas na condenação em que foi reconhecida. Veja-se:

“
“(...) a condição de reincidente,
uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas unificadas,
não se justificando a consideração isolada de cada condenação, tampouco
a aplicação de percentuais diferentes
(crime réu primário e crime réu reincidente) a cada uma das reprimendas para fins de progressão de regime e demais benefícios da fase executória, valendo salientar que quando menciona
‘percentuais diferentes’, está se referindo à primariedade e reincidência
, e não a crime comum e hediondo (
ex vi
– STJ, HC 468.756/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 03/04/2019; STJ, AgRg no REsp 1824437/MG, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe 29/11/2019).”

Não obstante, em sessão realizada no dia 09/12/2020, a Quinta Turma do STJ, em alinhamento ao que já vinha sendo julgado pela Sexta Turma da Corte Superior, no julgamento dos HCs n. 613.268/SP e n. 616.267/SP, mudou o entendimento, passando a decidir em sentido totalmente oposto. Senão vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME (LEI N. 13.964/2019). APLICAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) DO CUMPRIMENTO DA PENA. NOVO ENTENDIMENTO DESTA QUINTA TURMA. CONSTRANGIMENTO VERIFICADO. AGRAVO PROVIDO. RECOMENDAÇÃO.

I - Inicialmente, "A jurisprudência desta Corte Superior consolidou-se no sentido de que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas. Precedentes. [...] No presente caso, o decisum agravado determinou que fosse observada a porcentagem de 60% do cumprimento da pena para a progressão de regime prisional, em razão da prática de crime hediondo, para o reincidente (ainda que não específico), assim como já acontecia na legislação anterior, a qual, inclusive, previa o mesmo lapso para a progressão de regime, contudo, em forma de fração (3/5). [...] No mesmo sentido, os julgados recentes: HC 596031, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, Dje 27/08/2020; HC 599.977/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020" (AgRg nos EDcl no HC n. 588.529/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 13/10/2020).

II - Ocorre que, em Sessão de 09/12/2020, esta Quinta Turma, em alinhamento ao que já vinha sendo julgado pela Sexta Turma desta eg. Corte Superior, no julgamento dos HCs n. 613.268/SP e n. 616.267/SP, passou a decidir em sentido diametralmente oposto ao antes delineado. Nesse sentido, a ementa do HC n. 613.268/SP, verbis:
"Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2o, §2o, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.
A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito (...) Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos
.
" Agravo regimental provido para a readequação do cálculo da progressão ao reincidente não específico em crime hediondo.

Recomenda-se celeridade à origem.

(AgRg no HC 622.123/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)

Diante desse entendimento, se apresenta correta a decisão proferida pelo juízo de execuções, devendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

Pelo exposto, conheço do presente recurso e, no mérito
desprovejo
o agravo em execução interposto pelo
Ministério Público,
mantendo a decisão combatida em todos os termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/11/2021