Tribunal: TJMT
Processo: 1017605-61.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-15
Data de publicação: 2021-03-21

Ementa:
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM ESTABELECIMENTO DE ENSINO ESPECÍFICO – ESTUDANTE COM DEFICIÊNCIA – IGUALDADE DE CONDIÇÕES – INEXISTÊNCIA DE VAGA E DISTÂNCIA DA RESIDÊNCIA DA CRIANÇA – IRRELEVÂNCIA – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – DIREITO CONSTITUCIONAL – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
A Constituição da República garante atendimento educacional especializado e prioritário aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino (art. 208, III).
O Estatuto da Pessoa com Deficiência visa assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando sua inclusão social e cidadania.
A afirmação genérica de inexistência de vaga não elide o dever de o ente público proporcionar educação, dada a absoluta prioridade, conferida pelo ordenamento, de garantia e efetivação de tal direito social à criança com deficiência.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017605-61.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Matrícula]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[WALTER JUNIOR ALVES DOS SANTOS - CPF: 693.458.301-97 (ADVOGADO), N. R. D. - CPF: 069.163.821-71 (AGRAVANTE), REGIANE DOS SANTOS RODRIGUES GARCIA DELMONDES - CPF: 001.648.451-78 (REPRESENTANTE), MARCIO GARCIA DELMONDES - CPF: 689.696.001-91 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CAMPO VERDE - CNPJ: 24.950.495/0001-88 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), REGIANE DOS SANTOS RODRIGUES GARCIA DELMONDES - CPF: 001.648.451-78 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MARCIO GARCIA DELMONDES - CPF: 689.696.001-91 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM ESTABELECIMENTO DE ENSINO ESPECÍFICO – ESTUDANTE COM DEFICIÊNCIA – IGUALDADE DE CONDIÇÕES – INEXISTÊNCIA DE VAGA E DISTÂNCIA DA RESIDÊNCIA DA CRIANÇA – IRRELEVÂNCIA – DEVER DO ESTADO (
LATO SENSU) –
DIREITO CONSTITUCIONAL – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

A Constituição da República garante atendimento educacional especializado e prioritário aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino (art. 208, III).

O Estatuto da Pessoa com Deficiência visa assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando sua inclusão social e cidadania.

A afirmação genérica de inexistência de vaga não elide o dever de o ente público proporcionar educação, dada a absoluta prioridade, conferida pelo ordenamento, de garantia e efetivação de tal direito social à criança com deficiência.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Nicole Rodrigues Delmondes - representada pelos seus genitores Márcio Garcia Delmondes e Regiane dos Santos Rodrigues Garcia Delmondes - contra decisão do Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Campo Verde que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n. 1002124-02.2020.8.11.0051, ajuizada contra o Município, indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela requerida a fim de que referido ente público providenciasse, imediatamente, a matrícula da autora na Escola Municipal Sabina Lazarin Prati (id. 54951973).

Alega que estudava
na creche municipal Francisco Tirado Aragão Filho, em Campo Verde
, instituição que direciona para a
Escola Municipal Sabina Lazarin Prati
todas as crianças que terminam o ciclo da educação infantil.

Sustenta, contudo, que apenas o seu nome não constava da lista enviada pela Secretaria de Educação para matrícula na referida escola, tendo sido informada que a negativa decorreu da inexistência de vaga e do fato de a sua residência ficar em bairro distante.

Defende o direito de acesso à educação e sustenta que o indeferimento de sua matrícula desobedeceu ao “princípio da razoabilidade, pois, além de estar plenamente ambientada à escola e aos colegas de classe, a
Escola Municipal Sabina Lazarin Prati possui toda a infraestrutura necessária para receber crianças especiais como ela, que tem síndrome de down.

Aduz que a Secretaria de Educação não se atentou para suas particularidades e que sua matrícula na escola para a qual foram direcionados os demais colegas garante a continuidade do seu crescimento e desenvolvimento cognitivo.

Sustenta que “a atitude tomada pela Secretária de Educação está em total dissonância com o regramento jurídico atinente a pessoa com deficiência e aos princípios constitucionais e administrativos que norteiam o ato administrativo”, de forma que o ato praticado pela referida agente pública é discriminatório e ilegal.

O pedido de antecipação da tutela recursal foi indeferido (id. 55285954).

Regularmente intimado, o município Agravado deixou de apresentar contraminuta.

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do Agravo de Instrumento (id.73190036).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Da análise dos autos, depreende-se que a menor Agravante,
NICOLE RODRIGUES DELMONDES, tem síndrome de down, atualmente está com 6 anos e 11 meses e concluiu a educação infantil na creche Francisco Tirado Aragão Filho no ano de 2019 (id. 54951983).

Ocorre que, quando os genitores da Agravante foram efetivar sua matrícula na escola para a qual são direcionadas as crianças que terminam a educação infantil, foram informados de que não havia vaga disponível e ela teria sido direcionada para outra instituição.

Do Ofício no 205/2020-SMEC/RH, consta justificativa da Secretaria /municipal de Educação, baseada no fato de que a negativa de vaga para a Agravante no primeiro ano do ensino fundamental na Escola Sabina Lazarini Prati decorreu do redimensionamento da rede pública de ensino e da inexistência de vaga na série pretendida (id. 54951991).

Pois bem. O artigo 208, inciso III, da Constituição da República, dispõe que o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência,
preferencialmente na rede regular de ensino.

A peculiaridade da hipótese dos autos reside na necessidade de reconhecer que o caráter inclusivo do sistema educacional de ensino funda-se no direito de convivência como como meio de se garantir cidadania e dignidade à pessoa com deficiência.

A Agravante frequentou, durante 03 (três) anos, a creche Francisco Tirado Aragão Filho, obteve desempenho satisfatório para passar para a próxima fase do ensino, mas foi direcionada a escola diferente daquela para a qual foram encaminhados os alunos da mesma turma.

Sobre a educação especial, a Lei no 9.394/96 - Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - dispõe:

“Art. 58.
Entende-se por educação especial, para os efeitos desta Lei, a modalidade de educação escolar oferecida preferencialmente na rede regular de ensino, para educandos com deficiência
, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação.

§ 1o Haverá, quando necessário, serviços de apoio especializado, na escola regular, para atender às peculiaridades da clientela de educação especial.
§ 2o O atendimento educacional será feito em classes, escolas ou serviços especializados, sempre que, em função das condições específicas dos alunos, não for possível a sua integração nas classes comuns de ensino regular.
§ 3o A oferta de educação especial, dever constitucional do Estado, tem início na faixa etária de zero a seis anos, durante a educação infantil.” (negritei)

Por sua vez, a Lei no 7.853/89, que dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência e sua integração social, assim dispõe:

“Art. 2o Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.

Parágrafo único. Para o fim estabelecido no caput deste artigo,
os órgãos e entidades da administração direta e indireta devem dispensar, no âmbito de sua competência e finalidade, aos assuntos objetos esta Lei, tratamento prioritário e adequado,
tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas:

I - na área da educação:

a)

a inclusão, no sistema educacional, da Educação Especial como modalidade educativa que abranja a educação precoce, a pré-escolar, as de 1o e 2o graus, a supletiva, a habilitação e reabilitação profissionais, com currículos, etapas e exigências de diplomação próprios;
b) a inserção, no referido sistema educacional, das escolas especiais, privadas e públicas;

c)
a oferta, obrigatória e gratuita, da Educação Especial em estabelecimento público de ensino;

d) o oferecimento obrigatório de programas de Educação Especial a nível pré-escolar, em unidades hospitalares e congêneres nas quais estejam internados, por prazo igual ou superior a 1 (um) ano, educandos portadores de deficiência;

e) o acesso de alunos portadores de deficiência aos benefícios conferidos aos demais educandos, inclusive material escolar, merenda escolar e bolsas de estudo;

f)
a matrícula compulsória em cursos regulares de estabelecimentos públicos e particulares de pessoas portadoras de deficiência capazes de se integrarem no sistema regular de ensino
. (negritei)

Do mesmo modo, o Estatuto da Criança e Adolescente, prevê, em seu artigo 54, inciso III, ser dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente “
atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino”.

Da leitura dos textos normativos transcritos, depreende-se que os portadores de deficiência têm direito fundamental à educação, que deve ser concretizado por meio da disponibilização de atendimento prioritário e especial, preferencialmente na rede regular de ensino.

Observa-se a clara a intenção do legislador de promover a inclusão social do estudante portador de deficiência, permitindo a todos os alunos o exercício da convivência diária, socialização, troca de experiências e do respeito às características de cada indivíduo, de modo a viabilizar a construção de uma sociedade efetivamente justa, solidária e plural.

O estudante portador de necessidade especial, portanto, deve ser matriculado na entidade que melhor atenda às peculiaridades de seu quadro de saúde, de modo a lhe permitir um efetivo desenvolvimento psicológico, físico e social.

Neste caso, desde o início da vida escolar da Agravante, sua família abriu mão da conveniência de uma escola próxima à sua residência a fim de possibilitar a continuidade do seu desenvolvimento social e pedagógico na instituição que melhor pode lhe atender, e para a qual foram encaminhados os alunos da mesma creche que frequentava.

A matrícula da criança com deficiência na instituição de ensino que melhor atender às suas necessidades específicas é direito assegurado pela Constituição Federal, que não deve ser restringido, mesmo diante de desafios orçamentários e/ou burocrático-administrativos.

Do mesmo modo, a reserva do possível, bem assim eventual violação ao princípio da isonomia, não devem servir de óbice ao cumprimento de um dever constitucional.

Igualmente, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que não há ingerência indevida do Poder Judiciário ao determinar que a Administração Pública efetive o direito garantido à criança na Constituição Federal. Observe-se:

DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO – GARANTIA ESTATAL DE VAGA EM CRECHE – PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL – AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO – PRECEDENTES. 1. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. 3. Agravo regimental improvido.”(Agravo regimental no recurso extraordinário no 464.143/SP, rel. Ministra Ellen Gracie, j. 15.12.09) “A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das 'crianças de zero a seis anos de idade' (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal” (RE no 410715 AgR/ SP 2a Turma Rel. Min. Celso de Mello DJ 03.02.06).

O Supremo Tribunal Federal já assentou a possibilidade, em casos emergenciais, de implementação de políticas públicas pelo Poder Judiciário, ante a inércia, ou morosidade, da Administração, como medida assecuratória de direitos fundamentais (STF, ARE 639337 AgR, DJe 15/9/2011)

A propósito, transcrevo a ementa da decisão proferida pelo Ministro Celso de Mello, nos autos do RE n. 1.101.106, no qual sustenta que não é cabível a invocação do princípio da reserva do possível, pelo Poder Público, para legitimar o injusto inadimplemento de deveres estatais.
In verbis
:

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE –ATENDIMENTO EM CRECHE – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CRF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006) – COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO (CF, ART. 211) – O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO – A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. (...) (STF – RE 1101106, Relator(a): Min. Celso de Mello, julgado em 09/02/2018, publicado no Processo Eletrônico DJE-029, divulg. 16/02/2018, public. 19/2/2018).

Dessa feita, deve, portanto, o Poder Judiciário garantir o direito constitucional, individual, público e subjetivo à escolarização da criança com deficiência, e o julgador não deve, no caso concreto, acolher o argumento de que não há vaga, porquanto a prioridade a que faz jus a Agravante não pode se submeter aos critérios de conveniências da política educacional.

Ademais, o ente público, repita-se, não se deve esquivar de cumprir a obrigação de garantir a Educação Infantil à Agravante, a pretexto de haver fila de espera.

Forte nessas razões, DOU PROVIMENTO ao recurso
para reformar a decisão agravada e determinar ao Município de Campo Verde a imediata matrícula de
Nicole Rodrigues Delmondes Escola Municipal Sabina Lazarin Prati.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/03/2021