Tribunal: TJMT
Processo: 1031179-33.2017.8.11.0041
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-26
Data de publicação: 2021-08-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO - TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – ECONOMISTA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO COMPROVADAS – DIREITO NÃO RECONHECIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie.
2. No que concerne às contratações precárias, é certo que a Apelante não comprovou a preterição de candidatos, uma vez que não restou comprovado quantos dos 961 cargos de servidores estão sendo utilizados no cargo em que foi classificado no concurso, isto é, de Técnico da Área Instrumental do Governo – Economista na cidade de Cuiabá.
3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1031179-33.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Posse e Exercício, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[MARCELO THADEU GUERRA E SILVA - CPF: 570.134.461-49 (APELANTE), MICHELLE ALVES DONEGA - CPF: 264.309.468-94 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARCELO THADEU GUERRA E SILVA - CPF: 570.134.461-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO - TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – ECONOMISTA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS -
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO COMPROVADAS – DIREITO NÃO RECONHECIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie.

2. No que concerne às contratações precárias, é certo que a Apelante não comprovou a preterição de candidatos, uma vez que não restou comprovado quantos dos 961 cargos de servidores estão sendo utilizados no cargo em que foi classificado no concurso, isto é, de Técnico da Área Instrumental do Governo – Economista na cidade de Cuiabá.

3. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação interposto por
MARCELO THADEU GUERRA E SILVA
em face da sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT,
M.M. Francisco Rogério Barros,
que julgou improcedente a pretensão inicial da Ação de Obrigação de Fazer no
1031179-33.2017.8.11.0041
ajuizada em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
em que

almejava a sua convocação e nomeação no cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Economista – no Edital no 005/2009 – SAD/MT
.

A Apelante apresente como causa de pedir que foi classificada na 87o (octogésimo sétima) posição para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Economista - no Concurso Público regido pelo Edital no 005/2009 SAD/MT.

Assevera que além das 38 (trinta e oito) vagas ofertadas, o Apelado nomeou mais 33 (trinta e três) classificados, alcançando a posição de número 71o (septuagésimo primeiro) da relação de candidatos.

Aduz que durante a vigência do concurso entrou em vigor a lei 10.052/2014 que trouxe a previsão de 961 vagas para o cargo de “Analista Administrativo”, nova nomenclatura para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo, sendo que 903 foram ocupados em julho de 2014.

Obtempera que embora soubesse do quantitativo de 58 (cinquenta e oito) cargos vagos, a Apelada nomeou apenas 40 (quarenta) analistas administrativos, restando, portanto, 18 (dezoito) cargos vagos que deveriam ser ocupados por candidatos classificados no concurso.

Indica ainda, a existência de 45 (quarenta e cinco) cargos vagos, sendo 18 (dezoito) referente aos cargos criados e não preenchidos e 17 (dezessete) referente aos quatorze candidatos que não tomaram posse, somados a exoneração da terceira colocada e mais dois cargos declarados vagos em razão da aprovação de servidores em outros concursos.

Sustenta que possui o direito a nomeação e posse no cargo em razão dos cargos vagos.

Ao final, pugna pela reforma da sentença para reconhecer o direito a nomeação e posse no cargo de

Técnico da Área Instrumental do Governo – Economista.

Contrarrazões apresentada pelo Apelado – id. 66535477 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção nos autos – id. 75737968 -.

É o relatório.

Yale Sabo Mendes

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de apelação cível em face de sentença que julgou improcedente a pretensão inicial em que almejava a convocação e nomeação do apelante para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Economista.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

A espécie revela que a parte Apelante foi classificado na 87o colocação para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Economista – no Edital no 005/2009 – SAD/MT, isto é, fora do número de vagas previsto (42 vagas – 38 para ampla concorrência e 4 para PNE).

Assim, extrai-se que o candidato restou classificado fora dos números de vagas ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhe garantia direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.

(N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Com efeito, verifica-se da documentação carreada aos autos, que embora o concurso tenha previsto 38 (trinta e oito) vagas para o cargo de Técnico Instrumental do Governo – Perfil Economista, a administração pública chamou 71 (setenta e um) candidatos classificados, dentro do prazo de validade do certame (ID. 66534547 - Pág. 3).

In casu
, a Apelante foi classificada na 87a colocação na ampla concorrência, e considerando que o Edital previa 38 (trinta e oito) vagas para serem preenchidas nesta modalidade, mesmo tendo empossado 71 (setenta e um) candidatos, resta-se comprovado que ele foi aprovado fora do número de vagas, ou seja, restou classificado, não havendo direito à nomeação.

Com relação ao surgimento da lei no 10.052/2014 que criou 961 vagas para o cargo de “analista administrativo”, a Superintendência de Gestão de Pessoas/SAD informou em 15/07/2014 que 903 vagas já estavam ocupadas, restando assim, 58 cargos vagos, porém já haviam sido nomeados 40 analistas administrativos, que ainda não haviam tomado posse (ID. 66534548).

Ocorre que os 961 cargos criados são pra suprir a necessidade do Poder Executivo Estadual em relação a todos os perfis para atuação nas áreas previstas no Art. 5o da Lei no 10.052/2014, não conferindo ao autor o direito subjetivo à nomeação.

Em relação às desistências ocorridas (14 candidatos), a Administração Pública preencheu as referidas vagas, uma vez que novos candidatos melhores classificados foram convocados, prosseguindo o chamamento do certame conforme a ordem cronológica, não caracterizando a vagância do cargo.

No que concerne às contratações precárias, é certo que a Apelante não comprovou a preterição de candidatos, uma vez que não restou comprovado que os 961 cargos de servidores estão sendo utilizados no cargo em que foi classificado no concurso, isto é, de Técnico da Área Instrumental do Governo – Economista na cidade de Cuiabá.

Ademais, ainda que se tratem de cargos na mesma função, é certo que se trata de ato discricionário da Administração e devem ocorrer de acordo com a necessidade do serviço e a disponibilidade orçamentária.

Ora, o simples fato de possuir contratações precárias na Administração Pública, não caracteriza que todos são para o cargo da Apelante, o que impossibilita a demonstração de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Ademais, sem maiores delongas, é certo que, em caso análogo a este – mesmo certame e cargo -, esta Câmara Temporária já reconheceu que não restou comprovado as contratações precárias, o que impõe a reconhecer neste caso também, como se vê:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER —CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS — CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS — AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS PURAS — RECURSO DESPROVIDO.

Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada (RE 837.311).

A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão (RMS 35986 AgR).

(N.U 1029596-13.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/09/2019)

Assim, considerando que o Apelante ficou classificado fora do número de vagas e não restou comprovada a contratação precária que atingissem a sua classificação, agiu com acerto o juízo de origem ao julgar improcedente a pretensão, devendo ser mantida a sentença.

Ante o exposto, conheço do recurso e
lhe nego provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2021