Tribunal: TJMT
Processo: 1000478-76.2019.8.11.0055
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-20
Data de publicação: 2021-09-30

Ementa:
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CIVIL – AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA – DESVIO DE FUNÇÃO – MUDANÇA DE LOTAÇÃO – ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - FISCAL DE TRIBUTOS DO MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA – APLICAÇÃO DA LEI MUNICIPAL No 2875/08 – AUSÊNCIA DE DESVIO DE FUNÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.
1. O fato de haver mudança na lotação não caracteriza, por si só, desvio de função, pois a lotação de servidores é ato discricionário da Administração Pública, ou seja, envolve um juízo de conveniência e oportunidade.
2. A Lei no 4.869/2017 cria os cargos de Fiscal Municipal II e Auditor Fiscal Municipal, ou seja, são cargos diversos daquele exercido pelo Apelantes, qual seja, Fiscal de Tributos. Não se trata apenas de alteração de nomenclaturas, mas sim, de criação de cargos e atribuições diversas do cargo desempenhado pelos Apelantes.
3. Logo, a Lei no 2.875/08 é especial em relação à Lei no 4.869/2017, devendo, portanto, em se tratando de atribuições do cargo de Fiscal de Tributos do Município de Tangará da Serra, àquela ser aplicada em detrimento desta.
4. Recurso Desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000478-76.2019.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Lotação]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[JEFFERSON MANOEL FIGUEIREDO DE MORAIS - CPF: 721.409.091-00 (APELANTE), CLAUDIO ANDRE MARINHO GRAMARIN - CPF: 838.575.081-91 (ADVOGADO), VALMIR MARINHO DA SILVA - CPF: 805.360.851-53 (APELANTE), PREFEITO MUNICIPAL DE TANGARÁ DA SERRA (APELADO), FABIO MARTINS JUNQUEIRA - CPF: 108.856.331-72 (APELADO), VALNICÉIA MARIA PICOLI BARBOSA (APELADO), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), KATIA CRISTINNA RODRIGUES - CPF: 041.121.549-33 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CIVIL – AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA – DESVIO DE FUNÇÃO – MUDANÇA DE LOTAÇÃO – ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - FISCAL DE TRIBUTOS DO MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA – APLICAÇÃO DA LEI MUNICIPAL No 2875/08 – AUSÊNCIA DE DESVIO DE FUNÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1. O fato de haver mudança na lotação não caracteriza, por si só, desvio de função, pois a lotação de servidores é ato discricionário da Administração Pública, ou seja, envolve um juízo de conveniência e oportunidade.

2. A Lei no 4.869/2017 cria os cargos de Fiscal Municipal II e Auditor Fiscal Municipal, ou seja, são cargos diversos daquele exercido pelo Apelantes, qual seja, Fiscal de Tributos. Não se trata apenas de alteração de nomenclaturas, mas sim, de criação de cargos e atribuições diversas do cargo desempenhado pelos Apelantes.

3. Logo, a Lei no 2.875/08 é especial em relação à Lei no 4.869/2017, devendo, portanto, em se tratando de atribuições do cargo de Fiscal de Tributos do Município de Tangará da Serra, àquela ser aplicada em detrimento desta.

4. Recurso Desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Civil interposto por JEFFERSON MANOEL FIGUEIREDO DE MOARAIS e OUTRO contra sentença proferida em pelo Juízo da 5a Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra, que no Mandado de Segurança no 1000478-76.2019.811.0055, denegou a ordem, cujo objeto era a suspensão do ato, bem como determinar que as autoridades coatoras abstenham-se de lhe emitir ordens de serviços com atribuições fora daquelas previstas para o cargo nomeado.

O que ensejou a impetração da presente ação mandamental foi a alegação de desvio de função dos Apelantes, posto que prestaram concurso para o cargo de Fiscal de Tributos e foram nomeados a exercerem o cargo de Fiscal Municipal.

Em suas razões recursais (Id. 37432960), sustentam que o art. 30-C e o Anexo I-C da Lei 2.875/08 é genérico e a função de Fiscal de Tributos está prevista em lei específica, qual seja, Lei no 4.869/17 (Lei Orgânica do Município) e que o cargo de Fiscal Municipal tem como requisito a exigência de curso superior, ao passo que o cargo de Fiscal de Tributos exige-se apenas o nível médio como grau de escolaridade.

Não houve a apresentação de contrarrazões, conforme certidão lançada no Id. 37432970.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso, conforme parecer anexado no Id. 39158464.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

A questão central a ser decidida é saber se os Apelantes, enquanto Fiscais de Tributos, estão incorrendo em desvio de função por terem sido lotados na Secretaria Municipal de Coordenação e Planejamento.

Com relação ao argumento de que o cargo de Fiscal Municipal tem como requisito a exigência de curso superior, ao passo que o cargo de Fiscal de Tributos, exige-se apenas o nível médio como grau de escolaridade, faço a seguinte ponderação.

O ato impugnado e tido como ilegal pelos Apelantes (Portaria no 140, de 8 de fevereiro de 2019) não os designou para exercerem outro cargo público, mas apenas realizou nova lotação dos mesmos.

Assim está redigido o ato acima mencionado (Id. 37430132),
in verbis:

PORTARIA No 140 DE 08 DE FEVEREIRO DE 2019

(...)

RESOLVE:

Art. 1o RELOTAR
a partir de 08/02/2019, os servidores abaixo relacionados, em obediência ao art. 104, inciso II, alínea b, da Lei Orgânica Municipal, conforme segue:

MAT.

NOME DO SERVIDOR

CARGO

DA

PARA

2546

VALMIR MARINHO DA SILVA

FISCAL DE TRIBUTOS

SECRETARIA DE FAZENDA

SECRETARIA MUNICIPAL DE COORDENAÇÃO PLANEJAMENTO

103041

JEFFERSON MANOEL FIGUEIREDO DE MORAIS

FISCAL DE TRIBUTOS

SECRETARIA DE FAZENDA

SECRETARIA MUNICIPAL DE COORDENAÇÃO PLANEJAMENTO

Art. 2o Registre-se, publique-se e cumpra-se

Como se pode observar, não houve designação dos Apelantes para exercerem outra função ou cargo, mas sim, apenas mudança de lotação, ou seja, os Apelantes, de acordo com o ato impugnado, saíram de Secretaria de Fazenda e foram para a Secretaria de Coordenação e Planejamento, no entanto, desempenhando as mesmas funções, quais sejam: FISCALIZAR.

O fato de haver mudança na lotação não caracteriza, por si só, desvio de função.

Até porque, a lotação de servidores é ato discricionário da Administração Pública, ou seja, envolve um juízo de conveniência e oportunidade.

Nesse sentido, pacífica a jurisprudência do STJ,
in verbis:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EDITAL DE LOTAÇÃO DE SERVIDOR. REQUISITOS. ATO DISCRICIONÁRIO. ILEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. 1.
A jurisprudência desta Corte é firme na compreensão de que o ato de lotação pela Administração Pública é discricionário, analisado segundo os critérios da conveniência e oportunidade.
2. Agravo interno desprovido. (STJ - AgRg no AgRg no RMS 20.688/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2016, DJe 01/08/2016) (NEGRITEI)

No mesmo sentido é a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,
in verbis:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL SEPLAG/SEDS No 07/2013. DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGAS POR REGIÃO ADMINISTRATIVA. ESCOLHA DO MUNICÍPIO DE LOTAÇÃO. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO. - O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário restringe-se ao exame de legalidade e moralidade, sendo vedado o controle do mérito administrativo, aqui compreendidas a conveniência e oportunidade do ato, sob pena de malferir a separação dos poderes. - O STJ já decidiu que a lotação do servidor público é ato discricionário da Administração Pública, nos limites de sua oportunidade e conveniência, insuscetível de exame pelo Poder Judiciário. - A existência de servidores contratados temporariamente não legitima a escolha do local de exercício do cargo pelo candidato, porquanto a gestão das vagas, a dispensa dos servidores contratados e o momento de sua ocorrência são avaliados de acordo com a discricionariedade da Administração Pública. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.14.307479-7/001, Relator(a): Des.(a) Wander Marotta , 5a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/11/2016, publicação da súmula em 06/12/2016)

No mesmo sentido é a jurisprudência deste Sodalício,
in verbis:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – LOTAÇÃO DO SERVIDOR – DIREITO DE ESCOLHA – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO EM EDITAL – ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Ao analisar o Edital do concurso prestado pelo Apelante, constata-se que o candidato já tinha o prévio conhecimento de que não teria direito à escolha de sua lotação, conforme se infere no item 3.2 do referido edital. 2. Ademais, a lotação do servidor é ato discricionário da Administração Pública, o qual envolve um juízo de conveniência e oportunidade. 3. Recurso de Apelação Desprovido. (TJ/MT - N.U 0000436-32.2012.8.11.0106, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/08/2018, Publicado no DJE 10/12/2018)

No que tange ao argumento dos Apelantes de que as atribuições do cargo de Fiscal de Tributos estão previstas em lei especial, ao passo que a função de Fiscal Municipal prevista em lei genérica, tenho que tal argumento não prospera.

A Lei no 4.869/2017 cria os cargos de FISCAL MUNICIPAL II e AUDITOR FISCAL MUNICIPAL, ou seja, são cargos diversos daquele exercido pelo Apelantes, qual seja, FISCAL DE TRIBUTOS.

Não se trata apenas de alteração de nomenclaturas, mas sim, de criação de cargos e atribuições diversas do cargo desempenhado pelos Apelantes.

Com efeito, dentro da lógica jurídica do princípio da especialidade ou especificidade, pode-se afirmar, sem qualquer sombra de dúvida, que a Lei no 2.875/08 é especial em relação à Lei no 4.869/2017, devendo, portanto, em se tratando de atribuições do cargo de Fiscal de Tributos do Município de Tangará da Serra, àquela ser aplicada em detrimento desta.

Assim, analisando a Lei Municipal no 2.875/08, mormente o art. 30-C e Grupo Ocupacional III do Anexo I-C, verifica-se a seguinte descrição do cargo de Fiscal de Tributos,
in verbis:

Setor: Coordenação de Fiscalização

Título: Agentes de Fiscalização II/Fiscal de Tributos

Subordinação: Chefia Imediata

DESCRIÇÃO DO CARGO:

Descrição Sumária:

Efetuar a fiscalização e regularidade cadastral de imóveis; a fiscalização das taxas de licença em geral; proceder ao cadastramento de contribuintes do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, Imposto Predial e Territorial Urbano- IPTU e Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a eles Relativos - ITBI; realizar, junto a estabelecimento pertencente a contribuinte do Município, órgão da Administração Pública Municipal, verificações de natureza tributária, objetivando revisar, complementar ou promover correções em lançamentos efetuados; entregar notificações, intimações e correspondências diversas para contribuintes, visando o recolhimento de tributos municipais; realizar diligência junto a contribuintes do Município, órgão da Administração Pública Municipal, cartórios, bancos, instituição financeira e todos os que, embora não sejam contribuintes de tributos municipais, com aqueles mantenham relação direta ou indireta; participara de órgãos colegiados ou singulares de contenciosos administrativos tributários: proceder ao exame, busca e apreensão de produtos, mercadorias, materiais e de livros e documentos fiscais, contábeis e de efeitos comerciais;
desempenhar outras atribuições reativa à fiscalização municipal, bem como seus respectivos lançamentos, respaldados também nos seguintes códigos: de obras, de meio ambiente, de posturas, de parcelamento de solos.
(NEGRITEI)

Como se pode observar da legislação vigente, especial e pertinente ao cargo desempenhado pelos Apelantes, verifica-se que as suas atribuições não se esgotam, pura e simplesmente, em analisar questões eminentemente tributária, comercial e empresarial, mas sim de exercer, também, a fiscalização municipal e observância do código de postura, meio ambiente e de obras do Município de Tangará da Serra.

Logo, a análise quanto à regularidade de obras (alvará, apresentação de projeto de obras, calçadas, etc.), é também, por imposição legal, atribuição do Fiscal de Tributos.

Importante consignar ainda que, mesmo que os Apelantes não desempenhassem as suas funções descritas em lei específica, mas sim funções semelhantes ao seu cargo de origem, ainda assim, não haveria que se falar em desvio de função, uma vez que não extrapolação dos limites das funções do cargo exercido pelos servidores.

Nesse sentido a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,
in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - REEXAME NECESSÁRIO - SERVIDOR PÚBLICO - TRANSPOSIÇÃO DE CARGOS - REENQUADRAMENTO - IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS - DESVIO DE FUNÇÃO - ATRIBUIÇÕES SEMELHANTES - PISO SALARIAL NACIONAL DO MAGISTÉRIO - ADI 4.167/DF - EFICÁCIA A PARTIR DE 27/04/2011. No silêncio da lei modificadora, em matéria de transposição ou reenquadramento de cargos, inexiste direito do servidor à manutenção do Nível ou Grau outrora ocupado, competindo ao Poder Público garantir tão somente a irredutibilidade de vencimentos.
Tratando-se de cargos cujas funções são praticamente as mesmas, tanto que um cargo foi extinto e seus ocupantes aproveitados no outro, para mera adequação legislativa, não há que se falar em desvio de função.
Em razão da modulação de efeitos pelo STF no julgamento da ADI 4.167/DF, os reflexos econômicos da Lei Federal 11.738/08 somente ocorreram a partir de 27/04/2011, não havendo que se falar em adequação ao piso salarial antes dessa data, devendo o Município ser condenado ao pagamento apenas da diferença relativa aos meses posteriores em que o servidor recebeu vencimentos proporcionais inferiores ao piso nacional. (TJMG - Apelação Cível 1.0351.13.000945-6/001, Relator(a): Des.(a) Yeda Athias, 6a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/07/2015, publicação da súmula em 17/07/2015) (NEGRITEI)

No mesmo sentido é a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
in verbis:

APELAÇÃO. Servidora Pública Municipal. Município de Sorocaba -Auxiliar de Enfermagem Desvio de função não configurado. 1. Pretensão ao recebimento de diferenças de vencimentos entre o cargo de Auxiliar de Enfermagem e Técnico de Enfermagem. Descabimento. Inexistência de prejuízo das funções típicas do cargo original, de modo a permitir a indenização pela diferença de vencimentos entre os cargos. Pese o cargo de técnico exija maior nível de conhecimentos e de refinamento profissional,
as funções envolvem atividades muito semelhantes, que eram exercidas tanto pelos auxiliares quanto pelos técnicos de enfermagem, mas sem que as tarefas se afastassem daquelas competências tipicamente reservadas aos auxiliares de enfermagem, nos termos do artigo 11 do Decreto no 94.406/1987, que regulamenta a Lei no 7.498/1986. Inexistência de extrapolação dos limites do cargo efetivamente ocupado – Sentença mantida, Recurso de apelação, desprovida
. (TJ/SP; Apelação Cível 1013983-33.2016.8.26.0602; Relator (a): J. M. Ribeiro de Paula; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro de Sorocaba - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/07/2021; Data de Registro: 05/07/2021) (NEGRITEI)

Diante do acima exposto, CONHEÇO do presente recurso, mas, NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/09/2021