Tribunal: TJMT
Processo: 0003906-73.2018.8.11.0005
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-09-01
Data de publicação: 2021-09-01

Ementa:
Ementa.
APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO - EXCESSO NA EXECUÇÃO – CONDENAÇÃO EM DESCONTAR VALOR NÃO AMORTIZADO - AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO EM INSTANCIA PRIMEVA - INCONFORMISMO APRESENTADOS EM SEDE RECURSAL - PRECLUSÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I - O Embargado/Recorrente foi intimado para apresentar impugnação aos embargos à execução, mas, permaneceu inerte.
II - Não se admite que após a prolação de sentença de procedência parcial dos Embargos à Execução, venha a parte irresignada com o julgado interpor apelação pretendendo questionar os cálculos apresentados, quando sequer logrou impugná-los no momento processual adequado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0003906-73.2018.8.11.0005
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Cédula de Crédito Rural, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (APELANTE), ADRIANO ATHALA DE OLIVEIRA SHCAIRA - CPF: 144.909.548-83 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (REPRESENTANTE), ARI JOSE ELY - CPF: 512.885.919-34 (APELADO), NEUDI GALLI - CPF: 213.100.929-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

Ementa.

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO - EXCESSO NA EXECUÇÃO – CONDENAÇÃO EM DESCONTAR VALOR NÃO AMORTIZADO - AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO EM INSTANCIA PRIMEVA - INCONFORMISMO APRESENTADOS EM SEDE RECURSAL - PRECLUSÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I - O Embargado/Recorrente foi intimado para apresentar impugnação aos embargos à execução, mas, permaneceu inerte.

II - Não se admite que após a prolação de sentença de procedência parcial dos Embargos à Execução, venha a parte irresignada com o julgado interpor apelação pretendendo questionar os cálculos apresentados, quando sequer logrou impugná-los no momento processual adequado.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara.

Trata-se de recurso de Apelação Cível de n. 0003906-73.2018.8.11.0005 interposto por BANCO DO BRASIL S.A contra sentença proferida nos “EMBARGOS À EXECUÇÃO” onde litiga com ARI JOSE ELY perante 1a Vara Cível da Comarca de Diamantino - MT.

Prolatada a sentença que consta sob ID. 87855013 o magistrado de piso julgou parcialmente procedente o pedido do embargante, e, de consequência, determinou a exclusão da taxa de juros a longo prazo; o desconto no importe de R$ 43.368,36 do saldo devedor executado, e, condenou o embargado ao pagamento das despesas e honorários advocatícios, arbitrados estes em 10% sobre o valor da causa, a ser devidamente atualizado, na forma do artigo 86, § único, do NCPC.

Em suma, aduz o recorrente sob ID. 87855013 que o recorrido alegou em sede de inicial dos Embargos à Execução, que na data de 01/05/2011 efetuou o pagamento no importe de R$ 46.368,36 acusando a Casa Bancária de nunca ter efetuado a amortização do débito, com isso, o Magistrado a quo, acolheu o pleito sobre o argumento de que o embargante possuía razão, tendo em vista a sua existência no extrato apresentado pelo próprio exequente, às fls. 64 dos autos em apenso, devendo ser objeto de desconto do valor real da dívida;

Alegou que a referida decisão merece ser reforma, eis que ao contrário do que se infere do alegado, o Banco apelante promoveu a amortização do referido pagamento;

Afirma que a ação de execução fora autuada em 22/10/2010, com a juntada de planilha de cálculo sobre o débito atualizado até o dia 07/10/2010 e obviamente não houve nessa juntada de cálculo, amortização alguma, posto que conforme alegado pela parte apelada, a amortização ocorreu no ano posterior ao do ajuizamento da ação executória.

Sustenta que pela documentação carreada aos autos de execução, denota-se que após o ajuizamento da Ação de Execução, a ação manteve seu percurso normalmente, ao passo que em 25/11/2013, o apelante promoveu nova juntada de cálculo devidamente atualizado, consoante se extrai das fls. 63/65.

Informa que dos documentos contidos nos autos, extrai-se que houveram sim as referidas amortizações no débito do apelado, posto que se somam em um total de R$44.385,11, ou seja, valor ainda maior de amortizações sobre o valor informado pelo embargante.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cuida-se a demanda de Embargos à Execução ajuizado por ARI JOSE ELY, doravante denominado recorrido, em face de BANCO DO BRASIL S/A, doravante denominado recorrente.

Relatou em seus embargos à execução que o embargado/recorrente está executando uma divida de título de crédito, na modalidade Cédula Rural Hipotecária, e que o que o valor atualizado na propositura da ação de execução não condiz com a planilha juntada por ele nos presentes embargos, havendo excesso de execução, sob o fundamento que não houve a amortização de um valor creditado na conta onde consta o saldo devedor.

Instada a se defender, a parte embargada/recorrente quedou-se silente, até o presente momento quando apresentou a presente apelação.

O juiz aquo julgou a ação parcialmente procedente para determinar a exclusão da taxa de juros a longo prazo e realizar o desconto do importe de R$ 43.368,36 (quarenta e três mil e trezentos e sessenta e oito reais e trinta e seis centavos) do saldo devedor.

A tese recursal funda-se na necessidade de reforma da sentença no que tange a condenação do banco recorrente em realizar o desconto de R$ 43.368,36 (quarenta e três mil trezentos e sessenta e oito reais e trinta e seis centavos) do saldo devedor, uma vez que afirma já ter realizado a referida subtração, e pedido de modificação do ônus sucumbencial.

Em epítome, podemos extrair que a parte apelante sustenta em sua tese recursal que a determinação judicial de amortização da dívida é indevida, uma vez que já ocorreu.

In casu, de fato a matéria abordada é inerente aos embargos à execução conforme preleciona o CPC:

“Art. 917. Nos embargos à execução, o executado poderá alegar:

I - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação;

II - penhora incorreta ou avaliação errônea;

III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;

IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de execução para entrega de coisa certa;

V - incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução;

VI - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento.

§ 1o A incorreção da penhora ou da avaliação poderá ser impugnada por simples petição, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da ciência do ato.

§ 2o Há excesso de execução quando:

I - o exequente pleiteia quantia superior à do título;

II - ela recai sobre coisa diversa daquela declarada no título;

III - ela se processa de modo diferente do que foi determinado no título;

IV - o exequente, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento da prestação do executado;

V - o exequente não prova que a condição se realizou.

§ 3o Quando alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à do título, o embargante declarará na petição inicial o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo.”

É certo que, quando arguido em sede de Embargos à execução, compete ao embargante declarar de imediato e fundamentadamente o valor que entende correto, apresentando a memória de cálculo a demonstrar tal excesso.

Sobre o tema, oportuno transcrever a doutrina de Luiz Guilherme Marinoni (Novo Código de Processo Civil comentado. Editora Revista dos Tribunais: 2017. p. 989):

“(...) Quando o executado alegar que o exeqüente, em excesso de execução, postula quantia superior à resultante do título, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, acompanhando de demonstrativo discriminado e atualizado do valor devido (art. 917, § 3o, CPC). Não indicado o valor correto ou anexado o demonstrativo de cálculo, os embargos à execução serão liminarmente rejeitados, se este for o único fundamento, ou, nos demais casos, esse fundamento não será examinado (art. 917, § 4o, CPC) (...)”

Nesse sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. PRESENÇA. ACOLHIMENTO DOS ACLARATÓRIOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Existência de omissão no acórdão embargado que não altera a conclusão do julgamento. 2. Compete ao embargante declarar, na petição inicial, o valor que entende correto e apresentar a respectiva memória de cálculo quando, em embargos do devedor, deduz pedido de revisão contratual fundado na abusividade de encargos que importe em excesso de execução. Inteligência do art. 739-A, § 5o, do CPC/1973. Precedentes. 3. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.” (EDcl no AgRg no AREsp 428.456/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 17/05/2016)

“PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL PIGNORATÍCIA. EMBARGOS DO DEVEDOR. ALEGAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS. EXCESSO DE EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE DECLARAÇÃO NA PETIÇÃO INICIAL DO VALOR QUE SE ENTENDE CORRETO E APRESENTAÇÃO DA CORRESPONDENTE MEMÓRIA DO CÁLCULO. ÔNUS LEGAL IMPOSTO AO DEVEDOR. ARTIGO ANALISADO: 739-A, § 5o, CPC. 1. Embargos do devedor opostos em 16/09/2011, do qual foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 20/02/2013. 2. Discute-se a dispensabilidade, em sede de embargos do devedor com pedido de revisão contratual, da indicação do valor devido e apresentação da respectiva memória do cálculo. 3. O pedido de revisão contratual, deduzido em sede de embargos do devedor, tem natureza mista de matéria ampla de defesa (art. 745, V, CPC) e de excesso de execução (at. 745, III, CPC), com preponderância, entretanto, desta última, dada sua inevitável repercussão no valor do débito. 4. Assim, incumbe ao devedor declarar na petição inicial o valor que entende correto e apresentar a respectiva memória de cálculo, por imposição do art. 739-A, § 5o, CPC. 5. Divisão de responsabilidades entre as partes, decorrente da tônica legislativa que pautou a reforma do processo de execução, segundo a qual, de forma paritária, equilibram-se e equanimemente distribuem-se os ônus processuais entre credor e devedor. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, provido.” (REsp 1365596/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/09/2013, DJe 23/09/2013

No caso concreto, em se tratando de alegado excesso de execução cobrada pela instituição financeira, bem como do montante que o embargante efetivamente entende por devido (art. 917, §§ 3o e 4o, inciso II, ambos do Novo Código de Processo Civil), faz-se necessário revisitar os autos.

Esclareço inicialmente que a parte apelante foi devidamente intimada a apresentar impugnação aos embargos à execução via DJE no. 10422, publicado em 28/01/2019, conforme certidão de decurso de prazo juntada sob ID. 87855013 - Pág. 48 e não fez.

É descabida a irresignação da instituição financeira apelante nesta oportunidade, uma vez que deveria ter trazido as provas de suas alegações (realização de amortização) para apreciação do magistrado diretor antes da prolação da sentença.

Ora, se é possível à parte deixar de participar ativamente do processo em instancia primeva, também não será possível se irresignar em face de alguma nulidade ocorrida no curso do da ação naquela oportunidade, assentindo com o desfecho dos atos processuais ocorridos posteriormente. É por isso que a legislação processual determina que os litigantes têm o ônus de, na primeira oportunidade, suscitar a ocorrência de nulidades processuais sanáveis.

No caso em tela, o comportamento adotado pelo embargado/apelante configura-se como venire contra factum proprium, na medida em que se manteve inerte durante todo o trâmite processual, e somente agora insurge-se contra a sentença de procedência parcial.

Como sabido, o processo é um caminhar sempre para frente, objetivando a prestação jurisdicional e pacificação social, não se tolerando que eventuais nulidades ocorridas no seu curso sejam, por assim dizer, guardadas para que, em momento posterior, derrua-se os atos decisórios consequentes que tenham sido desfavoráveis à parte pretensamente prejudicada pela nulidade cuja alegação omitiu-se.

Sobre a questão, pertinente a lição de José Miguel Garcia Medina (in Curso de Direito Processual Civil, Ed. RT, 3a ed. em e-book, 2017, item 4.13.9.1):

“Em se tratando de vício decorrente da não observância de requisito processual estabelecido em proteção da parte, caso o vicio não seja alegado pela parte na primeira oportunidade em que tiver que falar nos autos, fica o ato convalidado. Essa regra deve ser observada em relação a quaisquer dos requisitos processuais que resguardem apenas interesse da parte, cuja não alegação conduz à preclusão (inclusive a citação, cf. art. 239, § 1.o, do CPC/2015).1301 Assim sucede, também, em caso de ausência de intimação, que deve ser arguida na primeira oportunidade em que a parte tiver que falar nos autos.1302 Note-se que, no caso, não se trata de preclusão temporal, mas de forma mais aproximada da preclusão lógica, pois decorrente da conduta da parte, que atua no processo como se não houvesse vicio e, depois, o argui. É contraditório o comportamento da parte, nesse caso.1303 Como se afirma na jurisprudência, não fosse assim, se admitiria que a parte guardasse uma "nulidade de algibeira, a ser utilizada quando interessar à parte supostamente prejudicada".

O silêncio do apelante, que tinha plena ciência no curso do processo, e não a arguiu na primeira oportunidade em que lhe competia falar nos autos, é veementemente repreendida pela norma processual e caracteriza a chamada "nulidade de algibeira", que ocorre quando a parte alega o fato quando lhe é conveniente, sendo esta conduta desleal e contrária aos princípios da cooperação e da boa-fé.

Não se admite que, após a prolação de sentença de procedência parcial dos Embargos à Execução, venha a parte irresignada com o julgado interpor apelação pretendendo, agora sim, questionar os cálculos apresentados, quando sequer logrou impugná-los no momento processual adequado. Portanto, o direito de discordar dos cálculos apresentados restou precluso, diante da inércia da embargada em apresentar impugnação.

O STJ já se manifestou sobre o tema:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPUGNAÇÃO CÁLCULOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PRECLUSÃO LÓGICA. VERIFICAÇÃO NA ESPÉCIE. JUROS DE MORA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Os embargos de declaração são instrumento processual excepcional e destinam-se a sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão existente no acórdão recorrido. Não se prestam à nova análise do processo ou à modificação da decisão proferida. 2. A ausência de impugnação da recorrente quanto ao valor principal, apurado pelo contador judicial, representa um ato incompatível com a posterior renovação da alegação de excesso de execução por ausência de comprovação dos valores executados, ou, em outras palavras, preclusão lógica. 3. Os juros de mora são devidos à taxa de 0,5% ao mês (6% ao ano, art. 1.062 do Código Civil de 1916) até o dia 10.1.2003 e, a partir de 11.1.2003, 1% ao mês (12% ao ano), data de vigência do novo Código Civil. 4. Recurso especial não provido.” (REsp 1200276/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 07/05/2012)

Quanto ao pedido de modificação da sucumbência, tenho que descabido, uma vez que a parte recorrida sucumbiu em parte mínima.

Isto posto, CONHEÇO do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, no sentido de manter a decisão atacada, por estes e por seus próprios fundamentos.

Determino a majoração dos honorários advocatícios recursais no importe de 12% (doze por cento) no art. 85, § 11o, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/09/2021