Tribunal: TJMT
Processo: 0008621-47.2014.8.11.0055
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-26
Data de publicação: 2021-05-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – EMPRESA ATUANTE COMO PRESTADORA DE SERVIÇOS DE “RECAUCHUTAGEM DE PNEUS” – UTILIZAÇÃO DE INSUMOS PARA REALZAÇÃO DE SEUS SERVIÇOS – INCIDÊNCIA DO ISSQN - FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL INCIDIU O ICMS E O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA EM SUA CONTA CORRENTE FISCAL - DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS NO SISTEMA DA CONTA CORRENTE FISCAL – POSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, possui entendimento no sentido de inexistir a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, quando o contribuinte adquire, em outro Estado da Federação, insumos que serão empregados na prestação de serviços sujeitos ao imposto municipal (ISSQN) (ARE 1051044 AgR, Relator(a): Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 03/10/2017).
2.Como a empresa requerente tem como única e exclusiva atividade comercial a prestação de serviços de recauchutagem de pneus, a forma de tributação nos insumos adquiridos na prestação de seus serviços é o ISSQN e não o ICMS e o diferencial de alíquota, logo a declaração de nulidade dos débitos lançados na sua conta corrente fiscal é medida que se impõe.
3-Recurso desprovido, sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0008621-47.2014.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS, Efeitos]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[SIMAO & GONCALVES LTDA ME - FORT PNEUS (APELADO), GISELLE CRISTIAN CARPENEDO - CPF: 783.380.691-91 (ADVOGADO), RULLYAN PETERSON SAMPAIO - CPF: 872.070.281-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), JOSE CRISTOVAO ARANTE GONSALVES - CPF: 200.517.861-68 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL
–
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA –
EMPRESA ATUANTE COMO PRESTADORA DE SERVIÇOS DE “RECAUCHUTAGEM DE PNEUS”
–
UTILIZAÇÃO DE INSUMOS PARA REALZAÇÃO DE SEUS SERVIÇOS – INCIDÊNCIA DO ISSQN
-

FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL INCIDIU O ICMS E O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA EM SUA CONTA CORRENTE FISCAL

- DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS NO SISTEMA DA CONTA CORRENTE FISCAL – POSSIBILIDADE –
SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.

O Supremo Tribunal Federal, possui entendimento no sentido de inexistir a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, quando o contribuinte adquire, em outro Estado da Federação, insumos que serão empregados na prestação de serviços sujeitos ao imposto municipal (ISSQN)
(ARE 1051044 AgR, Relator(a): Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 03/10/2017).

2.Como a empresa requerente tem como única e exclusiva atividade comercial a prestação de serviços de recauchutagem de pneus,

a

forma de tributação nos insumos adquiridos na prestação de seus serviços

é

o

ISSQN

e não o ICMS e o diferencial de alíquota, logo a declaração de nulidade dos débitos lançados na sua conta corrente fiscal é medida que se impõe.

3-Recurso desprovido, sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
interposto em face de sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra/MT, MM. Juiza Elza Yara Ribeiro Sales Sanção, que nos autos da Ação Declaratória de Nulidade de Débito cumulada com Tutela Antecipada no
8621-47.2014.8.11.0055 - Cód. 168187, ajuizada por
SIMAO & GONCALVES LTDA ME - FORT PNEUS,

julgou procedente o pedido e declarou a inexistência de relação jurídica-tributária entre ambas as partes, e anulou todos os débitos fiscais lançados a título de ICMS

e diferencial de alíquota e, por derradeiro, confirmou a tutela provisória concedida nos autos, e, por consequência, julgou extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC, bem como, condenou o requerido ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido, ou seja R$ 7.813,21 (sete mil oitocentos e treze reais e vinte e um centavos), em razão do zelo e trabalho despendido pelo profissional.

Em suas razões recursais, insurge-se o apelante sob o argumento de que a empresa recorrida se auto declara contribuinte do ICMS para pagar apenas a alíquota interestadual e quando a mercadoria entra no Estado de Mato Grosso utiliza sua condição de não contribuinte de ICMS para não recolher o imposto devido a título de diferencial de alíquota.

Sustenta que, a compra de mercadorias em outros estados efetuada por não contribuintes do ICMS e utilização da alíquota interestadual fere o princípio da isonomia ou igualdade tributária.

Em face disso, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença, em razão da inocorrência da plena validade de incidência do ICMS diferencial de alíquota sobre operações de circulação de mercadorias, passados e futuros, ainda que realizadas por prestadora de serviço, visto que autodeclarante da condição de contribuinte de ICMS, quando das aquisições [id.
2671907].

A empresa apelada ofertou as contrarrazões, rebatendo os argumentos levantados no recurso, pugnando, ao final, pelo desprovimento do recurso,

conforme id.
2671910.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, da lavra do Procurador de Justiça. Dr. Paulo Ferreira Rocha, absteve-se de manifestar nos autos, em face da ausência de interesse público [id.
3169661].

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a empresa
SIMÃO & GONÇALVES LTDA,
ajuizou ação declaratória de nulidade de débito cumulada com tutela antecipada, objetivando que o requerido se abstenha de lançar de forma antecipada o ICMS e o diferencial de alíquota nas mercadorias utilizadas exclusivamente para a recauchutagem de pneus e de lançar em sua conta corrente fiscal o tributo correlato, bem assim, vindica a expedição de certidão positiva com efeito negativo.

No mérito, requer a confirmação da liminar, com a declaração de nulidade da cobrança do ICMS e do diferencial de alíquota que incidiram sobre os materiais utilizados para a recapagem dos pneus.

O pedido de liminar foi deferido [id. 2671742], suspendendo a exigibilidade dos débitos tributários em questão.

Citado, o requerido apresentou resposta na forma de contestação [id.
2671783
], ocasião em que rebateu todos os argumentos lançados e pleiteou a improcedência dos pedidos formulados na inicial.

Impugnação à contestação, conforme id. 2671809.

Facultada a especificação de provas pelas partes [id. 2671899 e id. 2671900], foi vindicado o julgamento antecipado da lide.

Após sobreveio a sentença que julgou procedente o pedido e declarou a inexistência de relação jurídica-tributária entre ambas as partes, e anulou todos os débitos fiscais lançados a título de ICMS

e diferencial de alíquota e, por derradeiro, confirmou a tutela provisória concedida nos autos, e, por consequência, julgou extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC, bem como, condenou o requerido ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido, ou seja R$ 7.813,21 (sete mil oitocentos e treze reais e vinte e um centavos), em razão do zelo e trabalho despendido pelo profissional [id. 2671902].

Inconformado, o apelante insurge-se sob o argumento de que a empresa recorrida se auto declara contribuinte do ICMS para pagar apenas a alíquota interestadual e quando a mercadoria entra no Estado de Mato Grosso utiliza sua condição de não contribuinte de ICMS para não recolher o imposto devido a título de diferencial de alíquota.

Sustenta que, a compra de mercadorias em outros estados efetuada por não contribuintes do ICMS e utilização da alíquota interestadual fere o princípio da isonomia ou igualdade tributária, razão pela qual,

pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença.

Pois bem. A controvérsia recursal cinge-se em aferir a possibilidade de anulação dos débitos lançados na conta corrente fiscal da empresa requerente referente a cobrança do ICMS e do diferencial de alíquota que incidiram sobre os materiais utilizados para a recapagem dos pneus.

Em que pese os argumentos expostos pelo apelante, adianto, desde já que o recurso não

comporta provimento.

Inicialmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, segue a linha do entendimento no sentido de inexistir a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, quando o contribuinte adquire, em outro Estado da Federação, insumos que serão empregados na prestação de serviços sujeitos ao imposto municipal (ISSQN).

A propósito, segue jurisprudência dos Tribunais Superiores:

“IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL – ALÍQUOTA – DIFERENÇA – INSUMOS – AQUISIÇÃO – UNIDADE DA FEDERAÇÃO. Não é devido o diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS quando da aquisição, por empresas dedicadas à construção civil, de insumos empregados na consecução de obras. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Descabe a fixação de honorários recursais, previstos no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, quando se tratar de recurso formalizado em processo cujo rito os exclua. AGRAVO – MULTA – ARTIGO 1.021, § 4o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. Se o agravo é manifestamente inadmissível ou improcedente, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 4o do artigo 1.021 do Código de Processo Civil de 2015, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância protelatória.”
(ARE 1051044 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 03/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-268

DIVULG 24-11-2017

PUBLIC 27-11-2017).

“
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMPRESA CONTRIBUINTE DO ISS. ALÍQUOTA DIFERENCIADA. ICMS. COBRANÇA DE DIFERENÇA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO
” (RE No 444.885/SE-AGR, SEGUNDA TURMA, RELATOR MINISTRO GILMAR MENDES, DJ DE 26/5/06.

Compulsando os autos, verifica-se que a empresa requerente atua no ramo de recauchutagem de pneus na qual utiliza como matéria prima para realização de seus serviços os seguintes itens: banda, borracha de ligação, envelopes, anel, cola, coxim, borracha estruzada, saco de ar, protetor para recapagem e carcaça de pneus usados entre outros.

Para corroborar, convém transcrever a cláusula segunda do contrato social da requerente, que especifica o objeto social de atuação da empresa ,
in verbis:

Cláusula Terceira
: Reforma de Paneumáticos usados. Abrangendo a reforma de pneumáticos usados de todos os tipos pra quaisquer veículos e máquinas, pela recapagem (26% de material recolocado, substituindo somente a banda de rodagem de pneu usado) ou remoldagem (30% do material recolocado, substituindo a banda de rodagem, os ombros laterais do pneu usado) [id.
2671634].

Assim, embora o requerido/apelante usa como fundamento legal para efetuar indevidamente os lançamentos de diferencial de alíquota de ICMS, quando da entrada de mercadorias da empresa requerente neste Estado, decretos

esses que determinam a cobrança de ICMS incidentes sobre aquisições de mercadorias oriundas de outras unidades da federação destinadas à comercialização, no caso em análise, constata-se que a empresa tem como única e exclusiva atividade comercial a prestação de serviços de Recauchutagem de Pneus.

Desse modo, a forma de tributação que deve incidir é o ISSQN, até

mesmo porque é possível presumir que ela tenha adquirido insumos, que foram objeto da tributação indevida, e utilizado na prestação de seus serviços, logo, não há evidência de que tenha utilizados no comércio varejista, para que haja a incidência do ICMS e do diferencial de alíquota.

Logo, os materiais adquiridos pela empresa são utilizados para uso e consumo em suas atividades, qual seja, a prestação de serviços de recauchutagem, quando adquiridas as mercadorias de outros Estados, devem ser tributados com o valor normal de ICMS daquele Estado, em razão da empresa de recauchutagem de pneus não ser contribuinte do ICMS.

Nesse aspecto, e para complementar, bem justificou o magistrado no sentido de que
“a atividade desenvolvida pelo autor se encontra

listada no anexo da Lei Complementar no 116 de 31 de julho de 2003, a qual dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências, especificamente no item 14.04, de modo que devida a suspensão da exigibilidade da cobrança de ICMS e do diferencial de alíquota, porquanto é contribuinte apenas do imposto sobre serviço de qualquer natureza”.

A propósito segue jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE E RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA – SERVIÇOS DE RECAUCHUTAGEM DE PNEUS – INCIDÊNCIA DE ISS – DIFERENCIAL DA ALÍQUOTA DE ICMS INDEVIDA – REQUIIISITOOOS DDDO ART. 273 DO CPC DEMONSTRADOS – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL -

ARTIGO 151, V, DO CTN – RECURSO DESPROVIDO.

O ISS só incidirá quando a prestação de serviços de recauchutagem de serviços de recauchutagem ou regeneração de pneus

for efetivada diretamente ao usuário final, o que, a priori, restou comprovado pela empresa prestadora de serviço. Presente a verossimilhança das alegações no que se refere a não incidência de ICMS sobre o fato gerador que deram origem aos débitos lançados em conta corrente fiscal, impõe-se a suspensão da exigibilidade de respectivo crédito tributário, nos termos

do artigo 151, V, do CTN
(AI 5386/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/11/2015, Publicado no DJE 08/12/2015) .

Diante dessas considerações, deve ser mantida a sentença que declarou a inexistência de relação jurídica-tributária entre ambas as partes, e anulou todos os débitos fiscais lançados a título de ICMS

e diferencial de alíquota.

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/04/2021