Tribunal: TJMT
Processo: 0022999-55.2011.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-08
Data de publicação: 2021-04-06

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS – PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NA QUESTÃO DEBATIDA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: ICMS - VENDA PORTA A PORTA – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA – NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA – OBSERVÂNCIA AOS DITAMES CONTITUCIONAIS E LEIS INFRACONSTITUCIONAIS (LEIS FEDERAL E ESTADUAL) – DELIMITAÇÃO ACERCA DE QUAIS SÃO AS MERCADORIAS QUE ESTARIAM SUJEITAS À SISTEMÁTICA DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – OBSERVÂNCIA DA LEI E ATOS REGULAMENTARES – AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – NÃO OCORRÊNCIA - ILEGALIDADE NA MAJORAÇÃO DA MVA SEM TER HAVIDO QUALQUER MODIFICAÇÃO FÁTICA – EDIÇÃO DE DECRETOS EXATAMENTE PARA REGULAMENTAR NOVAS SITUAÇÕES FÁTICAS - APREENSÃO NA MERCADORIA COMO MEIO SANCIONATÓRIO DE COBRAR TRIBUTOS – NÃO OCORRÊNCIA - NECESSIDADE DE PESQUISAS, LEVANTAMENTO E ESTUDOS PARA GARANTIR A APROXIMAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E AFERIÇÃO DOS PREÇOS EFETIVAMENTE PRATICADOS NO MERCADO – MARGEM DE VALOR AGREGADOS - CRITÉRIOS TÉCNICOS – COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO – OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – RECURSO DESPROVIDO.
1. Preliminar de nulidade da sentença. A decisão singular analisou, apreciou e decidiu na integralidade a questão apresentada, não havendo nenhuma exigência de que o juiz se manifeste sobre todos os fundamentos trazidos pelas partes, bastando que forme sua convicção e exponha os argumentos que o levaram a decidir de determinada maneira.
2. Preliminar rejeitada.
3. Mérito.
4. Regime de substituição tributária deve ser atribuída em caráter de exceção e mediante lei específica. A substituição tributária ocorre em situações nas quais o ocupante posterior da cadeia de circulação é substituído pelo antecessor no dever de pagar o tributo. É a chamada substituição tributária progressiva. Conforme estabelece o art. 150, §7o, da Carta Magna, a lei (de caráter infraconstitucional) poderá atribuir ao sujeito passivo da obrigação tributária, a condição de responsável por fato gerador futuro.
5. A Lei Complementar no 87/96, possibilita que os Estados, mediante lei, poderão legislar e atribuir o sujeito da substituição tributária, sendo que a substituição poderá recair sobre mercadorias ou serviços, conforme disciplina o art. 6o, §§1o e 2o. Já no plano da legislação específica do Estado de Mato Grosso, o art. 20, §1o, VI, da Lei Estadual no 7.098/98, traz a hipótese não só substituição tributária, como também as mercadorias comercializadas pela empresa Apelante.
6. Ausência de ilegalidade na questão da previsão normativa do regime de substituição tributária, posto que a legislação estadual seguiu o estrito comando da norma constitucional e da legislação federal ordinária, o que não se confunde com a sistemática, normatização e critério de apuração do tributo.
7. Delimitação sobre quais as mercadorias que estariam sujeitas à sistemática da substituição tributária. O art. 20, §1o, VI, da Lei Estadual no 7.098/98, afirma que haverá substituição tributária sobre mercadorias e produtos das indústrias químicas ou das indústrias conexas, compreendidos na Seção VI da NBM/SH. Quando a lei estadual remete aos produtos e constantes na Seção VI da NBM/SH não se está fugindo da legalidade estrito sensu, mas apenas transferindo para ato de conteúdo e natureza administrativa aquilo que a própria lei já autorizou, qual seja, enumerar quais os produtos que estarão abarcados pelo tributo já instituído e devidamente regulamentado por lei.
8. Inaplicação do Convénio ICMS n° 45/99.
9. O convênio está previsto dentro da legislação tributária, sendo este considerado pelo Código Tribunal Nacional como norma complementar, a teor do que dispõe o art. 100, IV, do CTN. Ademais, os convênios têm como escopo a mútua cooperação entre os entes tributantes para administração de seus tributos e uniformização de seus procedimentos, sendo estes de fundamental importância na administração do ICMS. No caso em tela, a substituição tributária do tributo de ICMS para comercialização e operações interestaduais que se destinam a revendedores que realizam venda porta a porta está previsto na cláusula primeira do Convênio ICMS n.o 45/99. Foi em razão deste Convênio acima mencionado é que houve o acréscimo do artigo 2-A e art. 6o, §5o, do anexo XIV, pelo Decreto no 2.153/2009. Houve ainda a edição do Decreto no 2.700/2010, que alterou o artigo retro mencionado, foi mantida a Margem de Valor Agregado (MVA) em 40% para a CNAE da empresa Apelante. Nesse norte, não prospera o argumento da empresa Apelante quanto à inaplicabilidade do Convênio no 45/99.
10. Afronta ao princípio da isonomia. Não ocorrência. Não há como negar que a situação fática da empresa Recorrente (Natura Cosmético S/A) é completamente diversa daquela que se encontram os seus substituídos (revendedores porta-a-porta). Haveria ofensa ao princípio da isonomia caso a situação entre os contribuintes fossem equivalentes, a teor do que dispõe o art. 150, II, da Carta Magna.
11. Apreensão na mercadoria como meio sancionatório de cobrar tributos. É entendimento pacificado no âmbito deste Sodalício acerca da legalidade do Regime Cautelar Administrativo (Resolução no. 007/2008/SARP/SEFAZ-MT) e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, mas apenas determina o recolhimento antecipado do tributo.
12. Necessidade de pesquisas, levantamento e estudos para garantir a aproximação da base de cálculo e aferição dos preços efetivamente praticados no mercado.
13. Acerca da adoção de critérios técnicos para majoração da MVA (realização de estudos, pesquisas e levantamento de dados), a questão deve ser analisada sob dois enfoques, quais sejam: 1) o estritamente legal e; 2) exercício do Poder Executivo. Segundo lições do direito tributário, todo tributo é composto por 4 (quatro) elementos, quais sejam: fato gerador, base de cálculo, alíquota e sujeito. Conforme estabelece o art. 8o, II, da Lei Federal no 87/96, a base de cálculo do ICMS, em substituição tributária, é composta pela somatória de três parcelas, quais sejam: o valor da operação, o montante dos valores de seguro, frete e outros encargos e, por fim, a margem de valor agregado nas operações subsequentes (MVA). São parcelas, as quais somadas constituem a base de cálculo do tributo. O questionamento, de forma isolada e dissociada, de apenas uma das parcelas (MVA) haveria como consequência direta, o aumento ou diminuição do tributo (a depender da majoração ou diminuição do MVA), e de forma indireta, poderia ter influência sobre outros elementos, como por exemplo, a alíquota, uma vez que tributo, como um todo, é composto pelos quatro elementos (base de cálculo, alíquota, fato gerador e sujeito).
14. Assim, estaria o Poder Judiciário atuando como um legislador positivo (no caso da consequência indireta) ou realizando julgamento extra petita, uma vez que em nenhum momento questionou-se a alíquota tributária do ICMS.
15. Nesse diapasão acima exposto, a atuação do Poder Judiciário torna-se extremamente limitada, não podendo o julgador adentrar em critérios técnicos (metodologia para cálculo da MVA, se estudos, levantamentos, pesquisa, etc...) com o escopo de corrigir eventuais desigualdades já estabelecidas na lei, ainda que eventual desigualdade ofenda de forma reflexa, oblíquoa ou indireta, princípios constitucionais, como por exemplo, o da isonomia.
16. De outro norte, analisando a matéria sob o enfoque do exercício do Poder Executivo, tem-se que o presente recurso questiona os critérios para majoração da margem de valor agregado (MVA), ou seja, de apenas uma das parcelas que compõe um dos elementos do tributo estadual de ICMS. Os critérios de aferição e apuração da MVA (se por meio de pesquisas, levantamento de dados ou estudos) tangenciam ao âmbito da juridicidade, pois são questões de conteúdo eminentemente técnico.
17. Assim, a competência para decidir e escolha da melhor metodologia para aferição da MVA é atribuição de exclusividade do sujeito ativo (fisco estadual), haja vista que este é o legitimado e competente para instituir o ICMS, nos termos do art. 155, II, da Carta Magna.
18. Nesse contexto, não pode o Poder Judiciário interferir na metodologia e critérios para a fixação da base de cálculo sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.
19. Recurso de Apelação desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0022999-55.2011.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[NATURA COSMETICOS S/A - CNPJ: 71.673.990/0012-20 (APELANTE), LUIS FERNANDO DE SOUZA NEVES - CPF: 483.562.121-20 (ADVOGADO), JULIO MARIA DE OLIVEIRA - CPF: 113.862.598-10 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELADO), DANIEL LACASA MAYA - CPF: 252.471.928-69 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS), EDUARDO AMIRABILE DE MELO - CPF: 303.088.258-61 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO, POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA 2a VOGAL.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS – PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NA QUESTÃO DEBATIDA – PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO:
ICMS - VENDA PORTA A PORTA – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA – NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA – OBSERVÂNCIA AOS DITAMES CONTITUCIONAIS E LEIS INFRACONSTITUCIONAIS (LEIS FEDERAL E ESTADUAL) – DELIMITAÇÃO ACERCA DE QUAIS SÃO AS MERCADORIAS QUE ESTARIAM SUJEITAS À SISTEMÁTICA DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – OBSERVÂNCIA DA LEI E ATOS REGULAMENTARES – AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – NÃO OCORRÊNCIA - ILEGALIDADE NA MAJORAÇÃO DA MVA SEM TER HAVIDO QUALQUER MODIFICAÇÃO FÁTICA – EDIÇÃO DE DECRETOS EXATAMENTE PARA REGULAMENTAR NOVAS SITUAÇÕES FÁTICAS - APREENSÃO NA MERCADORIA COMO MEIO SANCIONATÓRIO DE COBRAR TRIBUTOS – NÃO OCORRÊNCIA - NECESSIDADE DE PESQUISAS, LEVANTAMENTO E ESTUDOS PARA GARANTIR A APROXIMAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E AFERIÇÃO DOS PREÇOS EFETIVAMENTE PRATICADOS NO MERCADO – MARGEM DE VALOR AGREGADOS - CRITÉRIOS TÉCNICOS – COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO – OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – RECURSO DESPROVIDO.

1. Preliminar de nulidade da sentença.
A decisão singular analisou, apreciou e decidiu na integralidade a questão apresentada, não havendo nenhuma exigência de que o juiz se manifeste sobre todos os fundamentos trazidos pelas partes, bastando que forme sua convicção e exponha os argumentos que o levaram a decidir de determinada maneira.

2. Preliminar rejeitada.

3. Mérito.

4. R
egime de substituição tributária deve ser atribuída em caráter de exceção e mediante lei específica. A substituição tributária ocorre em situações nas quais o ocupante posterior da cadeia de circulação é substituído pelo antecessor no dever de pagar o tributo. É a chamada substituição tributária progressiva. Conforme estabelece o art. 150, §7o, da Carta Magna, a lei (de caráter infraconstitucional) poderá atribuir ao sujeito passivo da obrigação tributária, a condição de responsável por fato gerador futuro.

5. A Lei Complementar no 87/96, possibilita que os Estados, mediante lei, poderão legislar e atribuir o sujeito da substituição tributária, sendo que a substituição poderá recair sobre mercadorias ou serviços, conforme disciplina o art. 6o, §§1o e 2o. Já no plano da legislação específica do Estado de Mato Grosso, o art. 20, §1o, VI, da Lei Estadual no 7.098/98, traz a hipótese não só substituição tributária, como também as mercadorias comercializadas pela empresa Apelante.

6. Ausência de ilegalidade na questão da previsão normativa do regime de substituição tributária, posto que a legislação estadual seguiu o estrito comando da norma constitucional e da legislação federal ordinária, o que não se confunde com a sistemática, normatização e critério de apuração do tributo.

7. Delimitação sobre quais as mercadorias que estariam sujeitas à sistemática da substituição tributária. O art. 20, §1o, VI, da Lei Estadual no 7.098/98, afirma que haverá substituição tributária sobre mercadorias e produtos das indústrias químicas ou das indústrias conexas, compreendidos na Seção VI da NBM/SH. Quando a lei estadual remete aos produtos e constantes na Seção VI da NBM/SH não se está fugindo da legalidade
estrito sensu
, mas apenas transferindo para ato de conteúdo e natureza administrativa aquilo que a própria lei já autorizou, qual seja, enumerar quais os produtos que estarão abarcados pelo tributo já instituído e devidamente regulamentado por lei.

8. Inaplicação do
Convénio ICMS n° 45/99.

9. O convênio está previsto dentro da legislação tributária, sendo este considerado pelo Código Tribunal Nacional como norma complementar, a teor do que dispõe o art. 100, IV, do CTN. Ademais, os convênios têm como escopo a mútua cooperação entre os entes tributantes para administração de seus tributos e uniformização de seus procedimentos, sendo estes de fundamental importância na administração do ICMS. No caso em tela, a substituição tributária do tributo de ICMS para comercialização e operações interestaduais que se destinam a revendedores que realizam venda porta a porta está previsto na cláusula primeira do
Convênio ICMS n.o 45/99. Foi em razão deste Convênio acima mencionado é que houve o acréscimo do artigo 2-A e art. 6o, §5o, do anexo XIV, pelo Decreto no 2.153/2009. Houve ainda a edição do Decreto no 2.700/2010, que alterou o artigo retro mencionado, foi mantida a Margem de Valor Agregado (MVA) em 40% para a CNAE da empresa Apelante. Nesse norte, não prospera o argumento da empresa Apelante quanto à inaplicabilidade do Convênio no 45/99.

10. Afronta ao princípio da isonomia. Não ocorrência. Não há como negar que a situação fática da empresa Recorrente (Natura Cosmético S/A) é completamente diversa daquela que se encontram os seus substituídos (revendedores porta-a-porta). Haveria ofensa ao princípio da isonomia caso a situação entre os contribuintes fossem equivalentes, a teor do que dispõe o art. 150, II, da Carta Magna.

11.
A
preensão na mercadoria como meio sancionatório de cobrar tributos. É entendimento pacificado no âmbito deste Sodalício acerca da legalidade do Regime Cautelar Administrativo (
Resolução no. 007/2008/SARP/SEFAZ-MT) e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, mas apenas determina o recolhimento antecipado do tributo.

12. N
ecessidade de pesquisas, levantamento e estudos para garantir a aproximação da base de cálculo e aferição dos preços efetivamente praticados no mercado.

13. Acerca da adoção de critérios técnicos para majoração da MVA (realização de estudos, pesquisas e levantamento de dados), a questão deve ser analisada sob dois enfoques, quais sejam: 1) o estritamente legal e; 2) exercício do Poder Executivo. Segundo lições do direito tributário, todo tributo é composto por 4 (quatro) elementos, quais sejam: fato gerador, base de cálculo, alíquota e sujeito. Conforme estabelece o art. 8o, II, da Lei Federal no 87/96, a base de cálculo do ICMS, em substituição tributária, é composta pela somatória de três parcelas, quais sejam: o valor da operação, o montante dos valores de seguro, frete e outros encargos e, por fim, a margem de valor agregado nas operações subsequentes (MVA). São parcelas, as quais somadas constituem a base de cálculo do tributo. O questionamento, de forma isolada e dissociada, de apenas uma das parcelas (MVA) haveria como consequência direta, o aumento ou diminuição do tributo (a depender da majoração ou diminuição do MVA), e de forma indireta, poderia ter

influência sobre outros elementos, como por exemplo, a alíquota, uma vez que tributo, como um todo, é composto pelos quatro elementos (base de cálculo, alíquota, fato gerador e sujeito).

14. Assim, estaria o Poder Judiciário atuando como um legislador positivo (no caso da consequência indireta) ou realizando julgamento
extra petita
, uma vez que em nenhum momento questionou-se a alíquota tributária do ICMS.

15. Nesse diapasão acima exposto, a atuação do Poder Judiciário torna-se extremamente limitada, não podendo o julgador adentrar em critérios técnicos (metodologia para cálculo da MVA, se estudos, levantamentos, pesquisa, etc...) com o escopo de corrigir eventuais desigualdades já estabelecidas na lei, ainda que eventual desigualdade ofenda de forma reflexa, oblíquoa ou indireta, princípios constitucionais, como por exemplo, o da isonomia.

16. De outro norte, analisando a matéria sob o enfoque do exercício do Poder Executivo, tem-se que o presente recurso questiona os critérios para majoração da margem de valor agregado (MVA), ou seja, de apenas uma das parcelas que compõe um dos elementos do tributo estadual de ICMS. Os critérios de aferição e apuração da MVA (se por meio de pesquisas, levantamento de dados ou estudos) tangenciam ao âmbito da juridicidade, pois são questões de conteúdo eminentemente técnico.

17. Assim, a competência para decidir e escolha da melhor metodologia para aferição da MVA é atribuição de exclusividade do sujeito ativo (fisco estadual), haja vista que este é o legitimado e competente para instituir o ICMS, nos termos do art. 155, II, da Carta Magna.

18.
Nesse contexto, não pode o Poder Judiciário interferir na metodologia e critérios para a fixação da base de cálculo sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

19.

Recurso de Apelação desprovido.

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Cível
interposto pela
Natura Cosméticos S/A,
contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Declaratória c/c Anulatória de Débitos Fiscais n. 22999-55.2011.8.11.0041, código n. 727145, ajuizada pela Recorrente contra o
Estado de Mato Grosso
,
julgou improcedente os pedidos formulados na inicial.

Em suas razões recursais, alega, preliminarmente, a nulidade da sentença por violação aos artigos 489, § 1o e 1.022 do CPC/15, eis que deixou de analisar o fundamento em si da questão em debate, qual seja, falta de amparo legal para a própria exigência do ICMS-ST em relação aos produtos comercializados pela Recorrente.

No mérito, afirma que, as exigências tributárias pretendidas pelo Estado de Mato Grosso não atendem os requisitos legais, sobretudo com relação ao período de 1o-10-2009 a 31-7-2011, porquanto a lei estadual não delimitou quais mercadorias estariam sujeitas a sistemática da substituição tributária.

Sustenta que, o regime de substituição tributária é medida excepcional e não há a mínima possibilidade de admitir que o artigo 20 da Lei no 7.098/98 tenha cumprido a função normativa determinada pelo artigo 6o, § 2o, da LC 87/96, qual seja, determinar, especificamente, quais as mercadorias estão sujeitas à responsabilidade por substituição, uma vez que a enumeração foi positivada de maneira mais ampla possível.

Defende que, o mesmo equívoco foi cometido pelo Magistrado de Primeiro Grau ao considerar que o RICMS/MT teria suprido a lacuna, tendo estabelecido a substituição tributária para sua CNAE, que, contudo, trata apenas de indicações genéricas para atribuição da substituição, não determinando quais mercadorias do setor de cosméticos estariam sujeitas ao regime.

Esclarece que, ainda que se estabeleça a cobrança com fulcro no Convênio ICMS n° 45/99, tal fato não supre a exigência constitucional da necessária especificação das mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária.

Aduz a ilegalidade na majoração da Margem de valor agregado (MVA) para 40%, sem que tenha ocorrida qualquer motivação ou realização de qualquer estudo, bem como, sem que tivesse modificação fática nas operações praticadas pelos revendedores de seus estabelecimentos.

Assevera, também, violação ao principio da isonomia, pois o artigo 2-A do Anexo XIV do RICMS/MT, determina a aplicação de diferentes margens de valor agregado a depender do adquirente da mercadoria.

Por fim, informa que foi incluída no Regime Cautelar Administrativo, o que é ilegal, pois se trata de
verdadeira sanção política, vedada no sistema tributário nacional.

Dessa forma, requer o acolhimento da preliminar, com a declaração de nulidade da sentença e o retorno dos autos ao Juízo de origem para correção dos vícios apontados e, no mérito, o provimento do recurso, com a reforma da sentença para que seja reconhecida a procedência dos pedidos vindicados na inicial.

As contrarrazões foram apresentadas no Id. 8633654, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou-se pela ausência de interesse público a ensejar sua intervenção (Id. 12860986).

É o relatório.

Peço dia.

V O T O R E L A T O R A

V O T O (PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA – FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Em suas razões recursais, a Apelante defende, preliminarmente, a nulidade da sentença, por violação aos artigos 489, § 1o e 1.022 do CPC/15, eis que deixou de analisar o fundamento em si da questão em debate, qual seja, falta de amparo legal para a própria exigência do ICMS-ST em relação aos produtos comercializados pela Recorrente.

Alegou a Recorrente na inicial que a Lei Estadual no 7.098/98 não logrou em atender as prescrições do artigo 6o da LC 87/96, quanto à inclusão e especificação dos produtos comercializados no rol das mercadorias sujeitas à substituição; contudo, o Magistrado de Primeiro Grau entendeu que:

(...) a normatização dos critérios previstos no RICMS/MT para estabelecer a MVA de 40% tem fundamento no §4o do artigo 13 da Lei no 7.908/98. Daí não prosperar o argumento da requerente, não havendo que se falar em descumprimento ao artigo 155, § 2o XII da CF/88 e o artigo 6o, §2o da Lei Complementar no 87/96. Indispensável registrar que a legislação estadual, no que diz respeito a substituição tributária, tem respaldo no Convênio 45/99 do CONFAZ, cuja Cláusula Primeira que autoriza os Estados a atribuir ao remetente a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido nas subsequentes saídas realizadas pelo vendedor, nas operações interestaduais que destinem mercadorias a revendedores localizados em seus território, que efetuem venda porta-a porta a consumidor final.

Analisando tais fundamentos, não vislumbro ausência de fundamentação a ensejar a nulidade da decisão, pois o Magistrado de Primeiro Grau motivou o indeferimento da pretensão, enfrentando temas necessários à resolução da demanda, sendo irrelevante não apresentar maior ou melhor fundamentação.

Além disso, não fosse o bastante, o Julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos invocados pelas partes, bastando que fundamente os motivos que o levaram a formar sua convicção.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PREPARADO PARA SORVETE. PRINCÍPIO DA TIPICIDADE CERRADA. Trata-se de embargos à execução fiscal onde a parte embargante sustenta a inaplicabilidade do regime de substituição tributária sobre o "preparado para gelado comestível" ou "preparado para sorvete", buscando, assim, a extinção da execução, tendo os embargos sido rejeitados na origem, ensejando o presente recurso de apelação interposto pela parte embargante.
Preliminar de nulidade da sentença por citra petita afastada, haja vista que, em que pese sucinta,
a decisão singular apreciou e afastou o pedido veiculado nos embargos à execução, não havendo nenhuma exigência de que o juiz se manifeste sobre todos os fundamentos trazidos pelas partes, bastando que forme sua convicção e exponha os argumentos que o levaram a decidir de determinada maneira, o que foi observado no caso em exame

(...) APELAÇÃO PROVIDA.
(Apelação Cível No 70028985000, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em 10/5/2012). [Destaquei]

No plano doutrinário, NELSON NERY JUNIOR, na obra Código de Processo Civil Comentado, 12a edição, leciona o seguinte acerca do livre convencimento motivado:

O juiz é soberano na análise das provas produzidas nos autos. Deve decidir de acordo com o seu convencimento. Cumpre ao magistrado dar as razões de seu convencimento, mas sempre vinculado à prova dos autos. Não pode se utilizar de fórmulas genéricas que nada dizem.

No caso concreto, entendo que o Magistrado motivou as razões de seu convencimento, indicando o dispositivo legal aplicável à espécie, inexistindo, assim, a nulidade arguida pela Apelante.

Rejeito, pois, a preliminar.

V O
T O M É R I T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de
Recurso de Apelação Cível
interposto pela
Natura Cosméticos S/A,
contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Declaratória c/c Anulatória de Débitos Fiscais n. 22999-55.2011.8.11.0041, código n. 727145, ajuizada pela Recorrente contra o
Estado de Mato Grosso
,
julgou improcedente os pedidos formulados na inicial.

Inicialmente, inobstante a Recorrente arguir questão de ordem pugnando pela prevenção da Desa. Maria Aparecida Riberio, em razão da distribuição

primeira do recurso de apelação no 17821-28.2011, nos autos da ação cautelar que tramitou em apenso à ação anulatória de origem, imperioso esclarecer que,
de acordo com o artigo 80, § 1o, do Regimento Interno deste E. Sodalício,
a distribuição do recurso cível
torna preventa a competência do Relator para todos os recursos ou incidentes posteriores referentes à mesma lide
.

No presente caso, a distribuição deste recurso ocorreu antes do recurso interposto na ação cautelar, ou seja, em 10-7-2019 e na cautelar em 12-7-2019, razão pela qual, não há que se falar em prevenção da Desa. Maria Aparecida Riberio e os autos devem continuar a tramitar nesta colenda Câmara.

Extrai-se dos autos que, a Apelante ajuizou a ação a acima mencionada, requerendo a declaração da inconstitucionalidade do artigo 2-A do Anexo XIV e do artigo 1o do Anexo XI, ambos do Regulamento do ICMS/MT, reputando-se legítimo o recolhimento do imposto pela adoção da MVA de 30%, em relação às operações realizadas no período de
1o.10.2009 a 31.07.2011
, bem como para desconstituir os débitos lançados pelo requerido na sua conta corrente fiscal em relação à diferença da adoção da MVA de 30% para 40% e o cancelamento dos Termos de Apreensão e Depósito nos 894813-6, 894900-1, 894915-3, 894673-5, 894867-7, 894871-9, 895343-0, 895523-2 e 896012-4.

Narra a requerente que, é contribuinte do ICMS no Estado de Mato Grosso no segmento de comercialização de produtos de higiene pessoal, toucador e cosméticos, adotando o sistema de venda direta ou porta-a-porta, realizada por revendedores autônomos diretamente ao consumidor ou em pontos de venda que não são considerados estabelecimentos comerciais.

Esclarece que, até 4.10.2009, efetuava o recolhimento do ICMS no regime de substituição tributária (ICMS-ST), sob o regramento do artigo 18, incisos I e II, da Portaria Circular no 10, de 15.12.1988, bem como do Acordo 06/2007, firmado com o requerido, que entre outras regras, previa o percentual de 30% de Margem de Valor Agregado – MVA para cálculo do ICMS-ST relativo às operações dos revendedores no Estado de Mato Grosso.

Aduz que, em 28.9.2009, o requerido publicou o Decreto Estadual no 2.153, introduzindo alterações no RICMS mediante o acréscimo do artigo 2o-A ao Anexo XIV, em relação à base de cálculo do imposto devido por substituição tributária nas operações internas, interestaduais e de importação que destinem mercadorias a revendedores localizados no território mato-grossense, que efetuem venda porta-a-porta a consumidor final, promovidas por empresas que utilizem o sistema de marketing direto para a comercialização de seus produtos. E, em seguida, editou a Portaria no 175, de 05.10.2009, que revogou a Portaria Circular no 10, de 15.12.1988.

Finalmente, em 23.7.2010, foi publicado o Decreto Estadual no 2.700, que alterou o artigo 1o do Anexo XI do RICMS/MT, que alterou os percentuais da margem de lucro atribuído ao remetente enquadrado no CNAE 4646-0/01 (comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria) para 40%.

Alega que, essa alteração não foi resultante de critérios razoáveis, não consideram o valor da operação subsequente e violam o princípio da isonomia, pois que outros contribuintes que vendem os mesmos produtos, mas não na venda direta, continuam a pagar o percentual de 30%.

Aduz que, ao realizar as operações no período de 20.05.2011 a 25.5.2011, teve suas mercadorias retidas pelos TAD’s 894813-6, 894900-1, 894915-3, 894673-5, 894867-7, 894871-9, 895343-0, 895523-2 e 896012-4, em Cuiabá e em Rondonópolis, pela aplicação do artigo 1o da Resolução no 07/2008 – SARP, e os respectivos impostos lançados como débitos na sua conta corrente fiscal.

Ressalta que, ajuizou Ação Cautelar no 17821-28.2011.811.0041, para depositar judicialmente o montante relativo aos débitos dos TAD’s, liberar as mercadorias apreendidas, afastar o regime administrativo cautelar e obstar novas sanções fiscais.

Sustenta que, inexiste fundamento na legislação de ICMS do Estado de Mato Grosso para erigir os critérios da base de cálculo presumida na substituição tributária, porquanto o inciso VI do § 1o do artigo 20 da Lei no 7.098/98 não especificou tais critérios para os produtos classificados nos capítulos 33 e 34 da NCM e o Convênio no 49/99 não supre essa lacuna porque não substitui a lei, descumprindo as determinações do artigo 155, § 2o, XII, da CF/88 e o artigo 6o, §2o, da Lei Complementar no 87/96.

Alega que, a fixação do MVA em 40% prescindiu de prévia aferição referida no §4o do artigo 13 da Lei no 7.098/98, porque não foi feita pesquisa para avaliação dos preços praticados o consumidor.

Assevera que, o artigo 2o-A do Anexo XIV do RICMS/MT impõe tratamento tributário diferenciado para um mesmo produto de empresas do mesmo ramo, a depender da forma de venda, se direta ou porta-a-porta, com aplicação do MVA de 40%, ou se por meio de estabelecimento comercial, com aplicação de MVA de 30%, ferindo o princípio da isonomia.

Discorda do lançamento dos débitos na conta corrente fiscal por violar o artigo 151, II, do CNT, sendo o regime administrativo cautelar meio coercitivo de cobrança de tributo e limitando a atividade econômica, o que é vedado pelas súmulas 70, 323 e 547 do STF.

Informa que, realizou depósitos judiciais dos débitos dos TAD’s e, com isso, houve o afastamento do Regime Administrativo Cautelar e que continuará depositando eventuais débitos que surgirem, correspondentes à diferença da MVA de 30% para 40%, a fim de afastar outras sanções fiscais.

Requereu a procedência dos pedidos já descritos e a condenação do requerido nas verbas de sucumbência.

Os pedidos foram julgados improcedentes, pois o Magistrado de Primeiro Grau entendeu, em breve síntese, pela legalidade da previsão na legislação estadual quanto a substituição tributária, com respaldo no Convênio 45/99 do CONFAZ, bem como que o Estado de Mato Grosso reuniu os subsídios para a fixação da MVA no segmento de comércio de cosméticos, além da inexistência de violação ao princípio da isonomia e legalidade da sua inclusão no regime administrativo cautelar.

Inconformada, insurge-se a Recorrente.

Importante mencionar que a substituição tributária é uma técnica de arrecadação prevista pelo art. 150, § 7o, da Constituição da República e pelo art. 6o da Lei Complementar (LC) no 87/96, na qual o contribuinte substituto não apenas recolhe o tributo por ele devido, mas, também, antecipa o montante relativo à operação subsequente. Examine-se os artigos, respectivamente, colacionados:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

§ 7.o
A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição
, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido
. [Destaquei]

Art. 6o
Lei estadual

poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento
, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

§ 1o A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

§ 2o
A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado
.
[Destaquei]

Depreende-se da leitura dos dispositivos supra, que os Estados possuem competência para estabelecer, mediante lei, o regime de substituição tributária em relação às mercadorias selecionadas.

No caso dos autos, tem-se a Lei Estadual no 7.098/98, a qual, diferentemente do alegado pela Apelante, traz no artigo 20, X, a hipótese de substituição tributária para as mercadorias comercializadas pela Recorrente, quando remete a seção VI da NBM/SH. Confira-se:

Art. 20 Fica atribuída a condição de substituto tributário a:

(...)

§ 1o O regime de substituição tributária aplica-se às operações e prestações com as seguintes mercadorias e serviços:

VI - produtos das indústrias químicas ou das indústrias conexas, compreendidos na
Seção VI da NBM/SH
; [Destaquei]

De acordo com a Tabela NCM, extraída do site https://www.sefaz.mt.gov.br/portal/download/arquivos/Tabela_NCM.pdf, a Seção VI da NBM/SH, corresponde a: 33 - Óleos essenciais e resinóides;
produtos de perfumaria ou de toucador preparados e preparações cosméticas.

Ainda, no que concerne a legalidade da responsabilidade pelo recolhimento do ICMS por substituição tributária, o Convênio ICMS n.o 45/99, autoriza os Estados e o Distrito Federal a estabelecer o regime de substituição tributária nas operações interestaduais que destinem mercadorias
a revendedores que efetuem venda porta-a-porta
, como no caso da Recorrente. Confira-se:

Cláusula primeira.
Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados, nas operações interestaduais que destinem mercadorias a revendedores, localizados em seus territórios, que efetuem venda porta-a-porta a consumidor final, promovidas por empresas que se utilizem do sistema de marketing direto para comercialização dos seus produtos, a atribuir ao remetente a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS devido nas subseqüentes saídas realizadas pelo revendedor
.

Por essa razão, o RICMS/MT, em seu artigo 2-A, do anexo XIV, acrescentado pelo Decreto no 2.153/2009, passou a disciplinar a matéria, estabelecendo que a carga tributária será apurada pela CNAE da empresa. Veja-se:

Art. 2o-A
A base de cálculo do imposto devido por substituição tributária nas operações internas, interestaduais e de importação que destinem mercadorias a revendedores localizados no território mato-grossense, que efetuem venda porta-a-porta a consumidor final,
promovidas por empresas que utilizem o sistema de marketing direto para a comercialização de seus produtos, obtida em consonância com o disposto no inciso II do artigo 38 das disposições permanentes,
será ajustada de forma que resulte em carga tributária equivalente àquela apurada pela CNAE
em que estiver enquadrado o remetente, arrolada no artigo 1o do Anexo XI deste regulamento. (cf. art. 2o da Lei n° 7.925/2003)

(...)

Art. 6o Ficam submetidas ao regime de substituição tributária as mercadorias arroladas no Apêndice deste Anexo, sem prejuízo de outras que vierem a ser acrescentadas ao mencionado regime, em decorrência de convênios ou protocolos celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, aplicáveis no território mato-grossense.

(...)

§ 5o
O regime de substituição tributária alcança, inclusive, as operações internas, interestaduais e de importação que destinem mercadorias a revendedores localizados no território mato-grossense, que efetuem venda porta-a-porta a consumidor final, promovidas por empresas que utilizem o sistema de marketing direto para a comercialização de seus produtos
.

(...)
[Destaquei]

No presente caso, a imposição do regime de substituição tributária decorreu, além da classificação dos seus produtos na Seção VI da NBM/SH, mas, também, em relação a sua própria atividade desenvolvida, qual seja, venda porta-a-porta a consumidor final, por força do Convênio 45/99 e do artigo 2-A, do anexo XIV, acrescentado pelo Decreto no 2.153/2009, do RICMS/MT/89.

Desse modo, como a Recorrente possui a CNE 46.46-0-01 - Comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria, o artigo 1o do Anexo XI do RICMS/MT previu no § 1o a margem de valor agregado de 40% para os produtos comercializados por ela, no período de
1o-10-2009 a 31-7-2010
e, posteriormente, com o Decreto no 2.700 de 23-7-2010, que alterou o artigo retro mencionado, foi mantida a MVA em 40% para a CNAE da mencionada empresa. Confira-se:

Art. 1o Ficam alterados o caput, com seus incisos I a V do artigo 1o do Anexo XI do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 1.944, de 6 de outubro de 1989, bem como revogados o § 1o, com seus incisos I e II, do mesmo artigo; alterados, ainda, os §§ 1o-A e 4o, do referido preceito, além de se lhe acrescentarem o Apêndice com os Capítulos I a V, nos seguintes termos:

"Art. 1o A partir de 1o de agosto de 2010, para apuração do valor devido a título de ICMS Garantido Integral, será aplicado o percentual de margem de lucro estabelecido para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte ou a mercadoria, conforme arrolada nos incisos deste artigo:

I – nos termos do inciso I do artigo 435-O-1 das disposições permanentes, os contribuintes enquadrados em CNAE
constante do quadro que segue
:

(...)

76)

4646-0/01

Comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria

40%

Ademais, consta no Anexo XIV do RICMS/MT,
CAPÍTULO V
COSMÉTICOS, PERFUMARIA E ARTIGOS DE HIGIENE PESSOAL E DE TOUCADOR,
todas as mercadorias incluídas no regime de substituição tributária conforme Protocolo ICMS 10/2008, de acordo com o NCM.

Dessa forma, da leitura de todos os diplomas normativos aqui mencionados não há como dar guarida à tese de ilegalidade defendida pela Apelante, pois há expressa previsão legal – Lei no 7.098/98, Convênio 45/99 e no RICMS/MT -, de aplicação da substituição tributária para as mercadorias por ela comercializadas, seja de acordo com a nomenclatura (NCM), seja de acordo com sua CNAE.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
ICMS
.
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS ATRAVÉS DE REVENDORES. VENDA PORTA-A-PORTA
, POR CATÁLOGOS.
CONVÊNIO CONFAZ 45/1999.
RESPONSABILIDADE DA APELANTE PELA RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DAS OPERAÇÕES SUBSEQUENTES
.
POSSIBILIDADE.
ATRIBUIÇÃO DA RESPONSABILIDADE QUE RESPEITOU OS PARÂMETROS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS
.
(...)
SENTENÇA MANTIDA. Recurso desprovido
. (TJPR - 1a C.Cível - AC - 1431515-8 - Curitiba -

Rel.: Desembargador Ruy Cunha Sobrinho - Unânime -

J. 20.10.2015). [Destaquei]

Por outro lado, no tocante a alegação de inexistência de estudo para majoração da Margem de Valor Agregado,
assiste razão à Apelante, consoante passo a demonstrar.

A título informativo, vale destacar que a Margem de Valor Agregado – MVA - corresponde a um valor estabelecido com base em preços
usualmente praticados no mercado
, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou por meio de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média dos valores coletados.

A respeito do assunto, dispõe o Convênio ICMS no 70/97 sobre a margem de valor agregado na fixação da base de cálculo do ICMS para efeito de determinação do imposto devido por substituição tributária nas operações subsequentes:

Cláusula primeira.
A fixação da margem de valor agregado para determinar a base de cálculo do ICMS incidente nas operações subsequentes com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária atenderá ao disposto neste Convênio.

Cláusula segunda.

Identificado, pelas unidades federadas interessadas, o produto que se pretende colocar sob o regime de substituição tributária pelas operações subsequentes, a Comissão Técnica Permanente do ICMS - COTEPE/ICMS convocará as entidades representativas do setor envolvido na produção e comercialização daquele produto, a fim de que apresentem a margem de valor agregado sugerida a ser utilizada na composição da base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária
, bem como as informações que julgaram pertinentes para justificar a sua sugestão.

§ 1o O ato convocatório determinará prazo para a apresentação da margem sugerida e das informações.

Ainda, a Lei Kandir no 87/96, estabelece que a MVA será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado,
obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores
. Confira-se:

Art. 8o A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

(...)

II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

(...)

c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes.

(...)

§ 4o
A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei
.
[Destaquei]

Nos termos da jurisprudência pátria, não há óbice à fixação de margem de valor agregado para definição da base de cálculo de ICMS mediante convênio ou protocolo,
desde que seja observada a regra prevista no art. 8o, § 4o, da LC 87/96
. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. AFASTAMENTO. PREPARADO PARA SORVETE. APLICAÇÃO DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PROTOCOLO No 20/2005 COM A REDAÇÃO CONCEDIDA PELO PROTOCOLO No 26/08. MVA DE 328%. ADEQUAÇÃO. NULIDADE DO AUTO DE LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DESTA CORTE. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO, DIANTE DO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO NAS ETAPAS SUBSEQUENTES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. (...) IV)
Não há óbice à fixação de margem de valor agregado para definição da base de cálculo de ICMS mediante convênio ou protocolo, desde que seja observada a regra prevista no art. 8o, § 4o, da LC 87/96, qual seja, de que referida MVA seja estabelecida com base em preços... usualmente praticados no mercado.

Desta forma, inexistindo nos autos prova de que o percentual previsto no Protocolo no 20/05 (328%) viola o princípio da capacidade contributiva ou destoa dos preços de venda ao consumidor, deve ser mantida a exação.
V) Ademais, a apelante alega a ausência de prejuízo ao erário, em razão de que o ICMS incidente sobre toda a cadeia foi recolhido nas operações subsequentes pelo substituído tributário. Entretanto, prova alguma há nesse sentido, motivo pelo qual o argumento vai afastado, com amparo no art. 373, inciso I, do NCPC. VI) Em atenção às diretrizes do art. 85, § 3o, inciso III e incisos do § 2o, do Estatuto Processual vigente, a verba honorária deve ser reduzida para 5% sobre o valor atualizado da causa. PRELIMINAR AFASTADA. NO MÉRITO, APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível No 70074998840, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em 08/03/2018).
(TJ-RS - AC: 70074998840 RS, Relator: Francisco José Moesch, Data de Julgamento: 08/03/2018, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 13/3/2018). [Destaquei]

No caso, há o Protocolo no 10/2008 que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com cosméticos, perfumaria, artigos de higiene pessoal e de toucador que especifica e determina, na cláusula quarta,
quando a autoridade competente de outra forma não fixar
, o valor da operação praticado pelo sujeito passivo por substituição tributária ou pelo contribuinte substituído intermediário, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, será acrescido do valor resultante da aplicação do percentual de
80% (oitenta por cento) de margem de valor agregado, confira-se:

Cláusula quarta.
A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária será:

I – em relação a mercadorias saídas, real ou simbolicamente, de estabelecimento do responsável pelo pagamento do imposto com destino a outra unidade da Federação, o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente;

II – na falta do preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, o preço final a consumidor indicado pelo fabricante ou importador em catálogos ou listas de preços, acrescido do valor do frete e do IPI, desde que:

a) a entidade representativa do fabricante ou importador apresente pedido formal, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, devidamente documentado por cópias de notas fiscais e demais elementos que possam comprovar o preço praticado;

b) na hipótese de deferimento do pedido referido na alínea "a", o preço sugerido será aplicável somente após ser editada a legislação correspondente;

III – em relação às demais situações, o valor da operação praticado pelo sujeito passivo por substituição tributária ou pelo contribuinte substituído intermediário, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente
, acrescido do valor resultante da aplicação do percentual de 80% (oitenta por cento) de margem de valor agregado.

Consoante artigos retro mencionados, o Estado de Mato Grosso estabeleceu a MVA de 40% para a CNAE da empresa ora Recorrente, que, segundo defende o Apelado, (...)
naquele período da autuação já possuía os subsídios necessários para a fixação da margem de valor agregado — MVA para o segmento econômico de cosméticos, que consiste na margem de valor agregado fixada no mencionado Protocolo ICMS n.o 10/2008
.

Ocorre que, da análise do caderno processual, não restou demonstrada qualquer realização de pesquisa ou de estudos técnicos para a fixação da MVA no referido patamar
.

Embora o Estado de Mato Grosso seja signatário do Protocolo ICMS no 10/2008, o qual prevê a Margem de Valor Agregado em 80% no regime de substituição tributária nas operações com cosméticos, perfumaria, artigos de higiene pessoal e de toucador que especifica, imperioso mencionar que tal porcentagem só é aplicada
quando a autoridade competente de outra forma não fixar
, o que não ocorre no presente caso, já que o Apelado previu em 40% a MVA, consoante Decretos já citados, e para a fixação da referida margem, não há comprovação da realização de qualquer estudo ou levantamento, consoante determinam o Convênio no 70/97 e o artigo 8o, § 4o, da LC 87/96.

Sendo assim, não resta outra conclusão a não ser pela impossibilidade de incidência da MVA de 40% prevista no Decreto no 2.153/2009, do RICMS/MT/89, devendo ser mantida, no período ora questionado -
1o.10.2009 a 31.07.2011
- a MVA em 30%, como pactuado entre as partes no Acordo 06/2007.

Nesse sentido, é o entendimento do STJ:

TRIBUTÁRIO - ICMS -

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - BASE DE CÁLCULO - FIXAÇÃO DO VALOR AGREGADO - LEIS ESTADUAIS DO ESPÍRITO SANTO.

1. As Leis Estaduais 5.298/96 e 7.000/01 não se harmonizam com o estabelecido no art. 8o da LC 87/96, que disciplinou o ICMS.

2.
A margem de valor agregado, elemento que compõe a base de cálculo do ICMS, deve ser fixada com base nos preços usualmente praticados no mercado, como exigido na lei complementar, o que se distancia dos critérios previstos nas leis do Estado.

3. No Estado do Espírito Santo, a sistemática da substituição tributária progressiva só se legalizou com o advento da Lei 7.295/02 (múltiplos precedentes desta Corte).

4. Recurso ordinário provido.

(RMS 20.444/ES, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2007, DJ 01/10/2007, p. 256). [Destaquei]

No tocante a alegação de violação ao princípio da isonomia, pois o artigo 2-A do Anexo XIV do RICMS/MT, determina a aplicação de diferentes margens de valor agregado a depender do adquirente da mercadoria, entendo que não merece prosperar.

Com efeito, o que a Constituição Federal veda no art. 150, II, é a dispensação de tratamento desigual para contribuintes que se encontrem em situação equivalente, sendo um corolário do princípio da isonomia em sua dimensão formal (C.F., art. 5o,
caput
)
.

Nos termos da jurisprudência pátria a aplicação da margem de valor agregado ajustado não ofende o princípio da isonomia, pois trata de forma diferenciada realidades distintas, estimando a base de cálculo por critério que resulta em uma melhor correspondência ao preço de mercado local, contrabalançando a situação benéfica que decorria da adoção da alíquota reduzida na apuração da base de cálculo.

A propósito:

EMBARGOS À EXECUÇÃO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. MARGEM DE VALOR AGREGADO AJUSTADA. LEGALIDADE. BASE DE CÁLCULO. LC 87/96. PREÇO PRATICADO NO MERCADO. ESTIMATIVA. IMPOSTO RECOLHIDO A MENOR. MULTA DE REVALIDAÇÃO. EXIGÊNCIA.

(...).

-
A aplicação da margem de valor agregado ajustado não ofende o princípio da legalidade, nem a isonomia, pois trata de forma diferenciada realidades distintas, estimando a base de cálculo por critério que resulta em uma melhor correspondência ao preço de mercado local, contrabalançando a situação benéfica que decorria da adoção da alíquota reduzida na apuração da base de cálculo
. - Constatado o recolhimento a menor do imposto, torna-se devida a multa de revalidação. - Recurso não provido.

(TJMG - Apelação Cível 1.0024.12.260600-7/001, Relator (a): Des. (a) Heloisa Combat, 4a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/07/0016, publicação da sumula em 19/07/2016). [Destaquei]

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. CONVÊNIO ICMS 45/99. VENDA PORTA A PORTA. ISONOMIA. SELETIVIDADE. APELO DESPROVIDO. (...). 4.
Inexistência de violação ao princípio da isonomia tributária (C. F., art. 150, II), a considerar que as empresas que atuam sob a sistemática da venda porta a porta possuem uma peculiaridade extremamente relevante  justamente o fato de as operações subsequentes de venda a consumidor final serem dispersas entre centenas (ou até milhares) de revendedores  a qual, caso não abordada adequadamente pela legislação, praticamente inviabilizaria a fiscalização do correto recolhimento das correspondentes obrigações tributárias. Ademais, a aplicação desta modalidade especial de tributação não implica qualquer impacto econômico adicional aos responsáveis, os quais repassam o custo do tributo recolhido às operações subsequentes. 5. A determinação legal de submissão de determinado produto ao regime de substituição tributária em nada afeta o âmbito de proteção do princípio da seletividade, já que este atua apenas na fixação de alíquotas.
6. Apelo desprovido.

(TJ-AC - APL: 07081477920148010001 AC 0708147-79.2014.8.01.0001, Relator: Des. Laudivon Nogueira, Data de Julgamento: 07/2/2017, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 15/2/2017). [Destaquei]

Por fim, é entendimento pacificado neste Sodalício a legalidade do Regime Cautelar Administrativo,
instituído pela Resolução no. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, e sim, apenas determina o recolhimento antecipado do tributo.
Confira-se:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR (RESOLUÇÃO No. 007 /2008- SARP) – LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS DO CONTRIBUINTE INADIMPLENTE – LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO REALIZADA DE OFÍCIO PELO FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAL SEM NOTIFICAR O CONTRIBUINTE E OPORTUNIZAR O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA – ILICITUDE – VÍCIOS NOS LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIO CONSTATADOS – IMPOSSIBILIDADE DE NEGATIVA DE EMISSÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL EM RELAÇÃO A ESSES CRÉDITOS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA QUE CONCEDEU A ORDEM RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.
Não há irregularidade no regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução no. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, e sim, apenas determina o recolhimento antecipado do tributo
. (...)

(N.U 0008628-23.2010.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/3/2020, publicado no DJE 16/3/2020). [Destaquei]

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao presente recurso, para desconstituir os débitos lançados no “conta corrente” da Autora, com relação a diferença na adoção do “MVA" de 30% para 40%, bem como determino o cancelamento dos TADS n°s
894813-6, 894900-1, 894915-3, 894673-5, 894867-7, 894871-9, 895343-0, 895523-2 e 896012-4, invertendo o ônus sucumbencial.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO VISTA:

Exma Sra. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP (2a Vogal)

Eminentes pares:

Trata
-se de
Recurso de Apelação Cível interposto contra sentença que, nos autos da Ação Declaratória c/c Anulatória de Débitos Fiscais julgou improcedente os pedidos formulados na inicial.

Em suas razões recursais, alega, preliminarmente, a nulidade da sentença por violação aos artigos 489, § 1o e 1.022 do CPC/15, pois o juízo
a quo
deixou de analisar o fundamento da questão em debate, qual seja, falta de amparo legal para a própria exigência do ICMS-ST em relação aos produtos comercializados pela Recorrente.

No mérito, argumenta que as exigências tributárias pretendidas pelo Estado de Mato Grosso não atendem os requisitos legais, pois a lei estadual não delimitou quais mercadorias estariam sujeitas a sistemática da substituição tributária.

Sustenta que o regime de substituição tributária é medida excepcional e não há a possibilidade de admitir que o artigo 20 da Lei Estadual no 7.098/98 tenha cumprido a função preconizada pelo artigo 6o, §2o, da LC 87/96, qual seja, determinar, especificamente, quais as mercadorias estão sujeitas à responsabilidade por substituição, uma vez que a enumeração foi positivada de maneira mais ampla possível.

Argumenta acerca da ilegalidade na majoração da margem de valor agregado (MVA) para 40%, sem que tenha ocorrida qualquer motivação ou realização de qualquer estudo, bem como, sem que tivesse modificação fática nas operações praticadas pelos revendedores de seus estabelecimentos.

Afirma ocorrência de violação ao princípio da isonomia, pois o artigo 2o-A do Anexo XIV do RICMS/MT determina a aplicação de diferentes margens de valor agregado a depender do adquirente da mercadoria.

Por fim, alega que foi incluída no Regime Cautelar Administrativo, o que é ilegal, pois se trata de
verdadeira sanção política, vedada no sistema tributário nacional.

A e. Relatora, Desa Helena Maria Bezerra Ramos votou no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade da sentença e, no mérito, deu parcial provimento ao apelo para desconstituir os débitos lançados na “conta corrente” da Autora com relação a diferença na adoção do “MVA” de 30% para 40%, bem como determinou o cancelamento dos TADS n°s
894813-6, 894900-1, 894915-3, 894673-5, 894867-7, 894871-9, 895343-0, 895523-2 e 896012-4, invertendo o ônus sucumbencial.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Considerando que na sessão passada acompanhei a e. Desa Relatora para rejeitar de nulidade da sentença, vou ater-me apenas ao mérito recursal.

Antes de decidir, passo a fazer uma breve narrativa sobre a situação fática a ser decidida.

Narra o Apelante que é contribuinte do ICMS no Estado de Mato Grosso no segmento de comercialização de produtos de higiene pessoal, toucador e cosméticos e adota o sistema de venda direta ou porta-a-porta, realizada por revendedores autônomos diretamente ao consumidor ou em pontos de venda que não são considerados estabelecimentos comerciais.

Afirma que efetuava o recolhimento do ICMS no regime de substituição tributária (ICMS-ST), em conformidade com o artigo 18, I e II, da Portaria Circular no 10, de 15/12/88, bem como do Acordo 06/2007, firmado com o Apelado que previa o percentual de 30% de Margem de Valor Agregado – MVA para cálculo do ICMS-ST relativo às operações dos revendedores no Estado de Mato Grosso.

Alega que em 23/07/10, foi publicado o Decreto Estadual no 2.700, que alterou o artigo 1o do Anexo XI do RICMS/MT, que alterou os percentuais da margem de lucro atribuído ao remetente enquadrado no CNAE 4646-0/01 (comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria) para 40% e que, ao realizar as operações no período de 20.05.2011 a 25.5.2011, teve suas mercadorias retidas pelos TAD’s 894813-6, 894900-1, 894915-3, 894673-5, 894867-7, 894871-9, 895343-0, 895523-2 e 896012-4, pela aplicação do artigo 1o da Resolução no 07/2008 – SARP, e os respectivos impostos lançados como débitos na sua conta corrente fiscal.

Houve assim, a propositura da Ação Cautelar no 17821-28.2011.811.0041, para depositar judicialmente o montante relativo aos débitos dos TAD’s, liberar as mercadorias apreendidas, afastar o regime administrativo cautelar e obstar novas sanções fiscais.

Em seguida, foi proposta Ação Declaratória c/c Anulatória de Débitos Fiscais, a qual foi julgada improcedente pelo juízo
a quo
e objeto do presente Recurso de Apelação.

São estes os fatos, em brevíssima síntese.

As questões meritórias do presente Recurso de Apelação se fundam em 6 (seis) questionamentos, quais sejam: A) Previsão normativa do regime de substituição tributária e da base de cálculo do ICMS-ST; B) Ilegalidade da instituição da substituição tributária; C) Afronta ao princípio da isonomia; D) Ilegalidade na majoração da margem de valor agregado (MVA) por ausência de modificação fática; E) Impossibilidade de cobrança coercitiva de tributos e; F) Ilegalidade na majoração da margem de valor agregado (MVA) por ausência de realização de estudos técnicos e impossibilidade de aplicação da presunção de realização de estudos pelo Protocolo ICMS 10/2008.

Analiso cada questionamento de forma individualizada.

A) PREVISÃO NORMATIVA DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ST:

Sustenta a empresa Apelante que o regime de substituição tributária deve ser atribuído em caráter de exceção e mediante lei específica e necessidade de realização de pesquisas, levantamentos e estudos para garantir a aproximação da base de cálculo e aferição dos preços efetivamente praticados no mercado.

Com relação ao argumento de necessidade de lei específica para o regramento da substituição tributária, o mesmo não procede, pois, a legislação estadual seguiu o estrito cumprimento da ordem constitucional.

A substituição tributária ocorre em situações nas quais o ocupante posterior da cadeia de circulação é substituído pelo antecessor no dever de pagar o tributo.

É a chamada substituição tributária progressiva.

Nesse sentido a doutrina,
in verbis:

A substituição tributária pra frente, progressiva ou subsequente ocorre nos casos em que as pessoas ocupantes das posições posteriores das cadeias de produção e circulação são substituídas, no dever de pagar tributo, por aquelas que ocupam as posições anteriores nessas mesmas cadeias. (ALEXANDRE, Ricardo in Direito Tributário Esquematizado, 4o ed. Rio de Janeiro, Ed. Método, ano, 2010, pág.: 317)

Acerca da matéria, o STF já pacificou o entendimento de que o regime de substituição tributária não fere o princípio da legalidade.

Trago à colação, à título de ilustração, o seguinte aresto emanado do Supremo Tribunal Federal,
in verbis:

Ementa: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SUPOSTA ILEGITIMIDADE NA IMPOSIÇÃO DO REGIME. AUSÊNCIA. 1
. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a lei que estabelece o regime da antecipação tributária, ou da chamada substituição tributária para frente, não fere os princípios constitucionais da capacidade contributiva, da legalidade e da tipicidade
(RE 213.396/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, Pleno, DJ de 1o.12.2000). 2. A afirmação do acórdão recorrido no sentido de que tal sistemática foi instituída no âmbito estadual por lei em sentido formal só pode ser refutada por extenso exame do direito local, inviável em recurso extraordinário (Súmula 280/STF). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE 743607 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 11/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-039

DIVULG 24-02-2014

PUBLIC 25-02-2014)

No caso em apreço, a legislação estadual seguiu todos os preceitos e parâmetros legais acerca da substituição tributária, senão vejamos.

Conforme estabelece o art. 150, §7o, da Carta Magna, a lei (de caráter infraconstitucional) poderá atribuir ao sujeito passivo da obrigação tributária, a condição de responsável por fato gerador futuro.

Assim está disposto o regramento constitucional,
in verbis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

§ 7.o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Sob o prisma da legislação federal, ordinária e genérica, qual seja, a Lei Complementar no 87/96, possibilita que os Estados, mediante lei, poderão legislar e atribuir o sujeito da substituição tributária, sendo que a substituição poderá recair sobre mercadorias ou serviços, conforme disciplina o art. 6o, §§1o e 2o,
in verbis:

Art. 6o Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

§ 1o A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

§ 2o A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado.

Já no plano da legislação específica do Estado de Mato Grosso, o art. 20, §1o, VI, da Lei Estadual no 7.098/98, traz a hipótese não só substituição tributária, como também as mercadorias comercializadas pela empresa Apelante, que assim está redigido,
in verbis:

Art. 20 Fica atribuída a condição de substituto tributário a:

(...)

§ 1o O regime de substituição tributária aplica-se às operações e prestações com as seguintes mercadorias e serviços:

VI - produtos das indústrias químicas ou das indústrias conexas, compreendidos na Seção VI da NBM/SH;

Como se pode observar, não há que se falar em ilegalidade na questão da previsão normativa do regime de substituição tributária, posto que a legislação estadual seguiu o estrito comando da norma constitucional e da legislação federal ordinária, o que não se confunde com a sistemática, normatização e critério de apuração do tributo.

No que tange ao argumento da necessidade de estudos, levantamento e base de cálculo, os mesmos serão abordados em momento oportuno.

B) ILEGALIDADE DA INSTITUIÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA:

Sustenta a empresa Apelante que a lei estadual não

delimitou quais as mercadorias que estariam sujeitas à sistemática da substituição tributária e que apenas lei (sentido estrito) é que poderia realizar tal delimitação.

Alega ainda a não aplicação do
Convénio ICMS n° 45/99, que autorizou os Estados a atribuírem a condição de substituto tributário do ICMS as empresas que utilizem o sistema de marketing direto para comercialização de seus produtos, em relação as operações interestaduais que destinem mercadorias a revendedores, localizados em seus territórios, que efetuem venda porta-a-porta a consumidor final.

Com relação ao argumento de que a lei estadual não delimitou quais as mercadorias que estariam sujeitas à sistemática da substituição tributária o mesmo não procede, pois, conforme exposto no tópico anterior, a legislação estadual seguiu o estrito comando constitucional e legislação federal acerca da matéria.

Entretanto, para que não paire qualquer dúvida, passo a fazer a seguinte consideração.

O art. 20, §1o, VI, da Lei Estadual no 7.098/98, e acima transcrito afirma que haverá substituição tributária sobre mercadorias e produtos das indústrias químicas ou das indústrias conexas, compreendidos na Seção VI da NBM/SH.

Quando a lei estadual remete aos produtos e constantes na Seção VI da NBM/SH não se está fugindo da legalidade
estrito sensu
, mas apenas transferindo para ato de conteúdo e natureza administrativa aquilo que a própria lei já autorizou, qual seja, enumerar quais os produtos que estarão abarcados pelo tributo já instituído e devidamente regulamentado por lei (desde a lei maior (CF), passando pela legislação geral (Lei no 87/96) e chegando à legislação estadual específica (Lei 7.098/98)).

Houve a total obediência e observância quanto a estrutura de hierarquia das normas (pirâmide kelseniana).

A justificativa legal e fática para haver autorização legal e transferência da enumeração das mercadorias para ato administrativo tem fundamento na dinâmica com o que os fatos acontecem nas relações tributárias.

Explico.

Não há como o legislador ordinário enumerar, de forma pormenorizada e extremamente detalhada, todos os produtos que devem ser abarcados pelo tributo, haja vista a imensa gama de produtos que existem e são comercializados em empresas como a Apelante.

Ouso a dizer que nem mesmo a própria Recorrente é capaz de enumerar (sem esquecer de pelo menos uma dezena) todos os produtos que ela mesma produz e comercializa.

Basta citar, à título de exemplificação, os vários lançamentos de perfumes, sabonetes, óleos, cremes, desodorantes, colônias, etc... que são realizados em datas comemorativas, como por exemplo, kits para o dia das mães, kits para o dia dos pais, sendo que a cada ano, há novas fragrâncias e novos produtos que são disponibilizados aos seus consumidores.

Deixar tal atribuição ao legislador ordinário é possibilitar a tributação de alguns produtos e não tributar outros produtos da mesma empresa e na mesma operação tributária, o que afrontaria a ideia de isonomia tributária, prevista na Carta Magna.

No caso em tela, a referida tabela mencionada na legislação ordinária estadual é extraída do site oficial da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso

(
https://www.sefaz.mt.gov.br/portal/ download/arquivos/Tabela_NCM.pdf
).

Ao consultar o site oficial da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, no link acima, encontra-se a Tarifa Externa Comum Brasil atualizada até a Resolução CAMEX no 123 de 30/12/2015, a qual estabelece na Seção VI, os produtos produzidos e comercializados pela empresa Apelante, que assim está disposto,
in verbis:

SEÇÃO VI

PRODUTOS DAS INDÚSTRIAS QUÍMICAS OU DAS INDÚSTRIAS CONEXAS

Notas de Seção

(...)

33 -
Óleos essenciais e resinoides; produtos de perfumaria ou de toucador preparados e preparações cosméticas.

Nesse norte, não há que se falar em ausência de delimitação de mercadorias pela lei estadual ou ainda, necessidade de lei específica para tanto.

No que tange a não aplicação do
Convénio ICMS n° 45/99, faço a seguinte ponderação.

Em primeiro lugar, o convênio está previsto dentro da legislação tributária, sendo este considerado pelo Código Tribunal Nacional como norma complementar, a teor do que dispõe o art. 100, IV, do CTN
in verbis:

Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:

(...)

IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Ademais, os convênios têm como escopo a mútua cooperação entre os entes tributantes para administração de seus tributos e uniformização de seus procedimentos, sendo estes de fundamental importância na administração do ICMS.

Nesse sentido, a doutrina
in verbis:

Os convênios aqui previstos são aqueles que se destinam à mútua colaboração entre os entes tributantes para a administração dos seus respectivos tributos, dispondo, por exemplo, sobre a permuta de informações sigilosas (CTN, art. 199), ou extraterritorialidade de legislação tributária (CTN, art. 102), ou sobre regras de uniformização de procedimentos e entendimentos.
Destacam-se, entre estas últimas hipóteses, os diversos convênios firmados entre os Estados e o Distrito Federal acerca da administração do ICMS

(ALEXANDRE, Ricardo in Direito Tributário Esquematizado, 4o ed. Rio de Janeiro, Ed. Método, ano, 2010, pág.: 234) (NEGRITEI)

No caso em tela, a substituição tributária do tributo de ICMS para comercialização e operações interestaduais que se destinam a revendedores que realizam venda porta-a-porta está previsto na cláusula primeira do
Convênio ICMS n.o 45/99, que assim está redigido
in verbis:

Cláusula primeira.
Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados, nas operações interestaduais que destinem mercadorias a revendedores, localizados em seus territórios, que efetuem venda porta-a-porta a consumidor final, promovidas por empresas que se utilizem do sistema de marketing direto para comercialização dos seus produtos, a atribuir ao remetente a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS devido nas subseqüentes saídas realizadas pelo revendedor.

Acerca da incidência do Convênio no 45/99 nas operações de revenda porta-a-porta quanto ao tributo de ICMS, no regime de substituição tributária, este Sodalício já apreciou o tema afirmando a sua legalidade no seguinte julgado
in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - DECISÃO QUE INDEFERE LIMINAR -
ICMS - REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM MERCADORIAS E REVENDEDORES QUE EFETUEM VENDA PORTA-A-PORTA - CONVÊNIO ICMS No 45/99 - RESPONSABILIDADE DA AGRAVANTE PELA RETENÇÃO DO IMPOSTO - LEGALIDADE NA COBRANÇA
- DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
Havendo previsão expressa de lei e celebrado convênio que atribui a agravante a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS, em substituição tributária, decorrente da atividade de produção de mercadorias têxteis, e que se estende ao sistema de revenda porta – a – porta, nenhuma ilegalidade há na cobrança do referido tributo.
Não demonstrados qualquer elemento que possa modificar a decisão agravada, por estarem ausentes a verossimilhança da alegação e risco de dano irreparável, a manutenção da decisão se impõe.

(TJ/MT - N.U 0034291-32.2014.8.11.0041, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/04/2015, Publicado no DJE 22/04/2015) (NEGRITEI)

Foi em razão da existência do Convênio acima mencionado é que houve o acréscimo do artigo 2-A e art. 6o, §5o, do anexo XIV, pelo Decreto no 2.153/2009, passando a disciplinar a matéria,
in verbis:

Art. 2o-A A base de cálculo do imposto devido por substituição tributária nas operações internas, interestaduais e de importação que destinem mercadorias a revendedores localizados no território mato-grossense, que efetuem venda porta-a-porta a consumidor final, promovidas por empresas que utilizem o sistema de marketing direto para a comercialização de seus produtos, obtida em consonância com o disposto no inciso II do artigo 38 das disposições permanentes, será ajustada de forma que resulte em carga tributária equivalente àquela apurada pela CNAE em que estiver enquadrado o remetente, arrolada no artigo 1o do Anexo XI deste regulamento. (cf. art. 2o da Lei n° 7.925/2003)

(...)

Art. 6o Ficam submetidas ao regime de substituição tributária as mercadorias arroladas no Apêndice deste Anexo, sem prejuízo de outras que vierem a ser acrescentadas ao mencionado regime, em decorrência de convênios ou protocolos celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, aplicáveis no território mato-grossense.

(...)

§ 5o O regime de substituição tributária alcança, inclusive, as operações internas, interestaduais e de importação que destinem mercadorias a revendedores localizados no território mato-grossense, que efetuem venda porta-a-porta a consumidor final, promovidas por empresas que utilizem o sistema de marketing direto para a comercialização de seus produtos.

Houve ainda a edição do Decreto no 2.700/2010, que alterou o artigo retro mencionado, foi mantida a Margem de Valor Agregado (MVA) em 40% para a CNAE da empresa Apelante, que assim dispôs
in verbis:

Art. 1o Ficam alterados o caput, com seus incisos I a V do artigo 1o do Anexo XI do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 1.944, de 6 de outubro de 1989, bem como revogados o § 1o, com seus incisos I e II, do mesmo artigo; alterados, ainda, os §§ 1o-A e 4o, do referido preceito, além de se lhe acrescentarem o Apêndice com os Capítulos I a V, nos seguintes termos:

"Art. 1o A partir de 1o de agosto de 2010, para apuração do valor devido a título de ICMS Garantido Integral, será aplicado o percentual de margem de lucro estabelecido para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte ou a mercadoria, conforme arrolada nos incisos deste artigo:

I – nos termos do inciso I do artigo 435-O-1 das disposições permanentes, os contribuintes enquadrados em CNAE constante do quadro que segue:

(...)

76)

4646-0/01

Comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria

40%

Nesse norte, também não prospera o argumento da empresa Apelante quanto à inaplicabilidade do Convênio no 45/99.

C) AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA:

A argumentação da empresa Apelante não se sustenta, pois não há como negar que a situação fática da empresa Recorrente (Natura Cosmético S/A) é completamente diversa daquela que se encontram os seus substituídos (revendedores porta-a-porta).

De acordo com as limitações ao poder de tributar disposta na Seção II, Capítulo I, do Título VI da Carta Magna, haveria ofensa ao princípio da isonomia caso a situação entre os contribuintes fossem equivalentes, a teor do que dispõe o art. 150, II, da Carta Magna,
in verbis:

Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

Ademais, o sistema de substituição tributária é uma técnica legislativa, cujo escopo é a busca pela neutralidade em relação à sistemática normal de tributação, haja vista que não aumenta e nem diminui a carga tributária correspondente, não gerando favorecimento fiscal.

Nesse norte, também por este motivo, não há se falar em ofensa ao princípio da isonomia.

Acerca da matéria assim é a jurisprudência,
in verbis:

AÇÃO DECLARATÓRIA - ICMS - OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA - Comercialização de combustíveis - Substituição tributária para frente - Constitucionalidade reconhecida pelo STF - Cálculo por dentro - Admissibilidade da inclusão do tributo em sua própria base de cálculo - Precedentes das Cortes Superiores - Inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS - Legalidade - Inteligência do art. 8o, II, b, da Lei Complementar 87/96 e art. 28-A, I, da Lei Estadual no 6.374/89 - Adoção de tratamento tributário diferenciado quanto à comercialização e distribuição de AEHC e dos derivados de petróleo - Ausência de violação ao princípio da isonomia - A substituição tributária tende à neutralidade em relação à sistemática normal de tributação, uma vez que ela não aumenta nem diminui a carga tributária correspondente, afetando apenas a sujeição passiva das operações que alcança - A simples adoção de sistema de substituição diferente para cada combustível não gera favorecimento fiscal - Sentença de improcedência mantida - Recurso não provido. (TJ/SP; Apelação Cível 0023284-45.2007.8.26.0114; Relator (a): Manoel Ribeiro; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 2a. Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 11/03/2015; Data de Registro: 11/03/2015)

D) ILEGALIDADE NA MAJORAÇÃO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO (MVA) POR AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO FÁTICA:

Argumenta a empresa Apelante ilegalidade na majoração da MVA sem ter havido qualquer modificação fática.

A legalidade e forma de cobrança da MVA cobrada pelo Estado de Mato Grosso já foi decidida de forma bastante clara nos tópicos anteriores.

A questão da ausência de modificação fática a ensejar e justificar a alteração e majoração da MVA não prospera, ante às próprias características da espécie tributária em discussão.

O ICMS um imposto dinâmico, ou seja, as operações tributárias envolvendo circulação de mercadoria e serviços são realizadas em curto espaço de tempo (dias ou no máximo um mês), diferentemente com o que ocorre com outras espécies tributárias como imposto de renda (IR), IPTU, IPVA, etc..., ao quais tem a sua consumação de forma anual.

Trata-se, portanto, de um tributo de consumação instantânea ou ainda periódica como preferem alguns doutrinadores.

Sobre tal característica não há qualquer dúvida.

No entanto, trago à título de resgate histórico jurisprudencial, o seguinte julgado emanado do STJ,
in verbis:

TRIBUTARIO. ICM. ANTECIPAÇÃO DO PRAZO DE RECOLHIMENTO (DECRETO 32.997/91). LEGALIDADE. INOCORRENCIA DE OFENSA AO ARTIGO 105 DO CTN. "IN CASU",
EM SE TRATANDO DE IMPOSTO (ICMS) QUE, ALEM DE INSTANTANEO, E NÃO CUMULATIVO, ABATENDO-SE DO VERIFICADO NAS OPERAÇÕES POSTERIORES O TRIBUTO PAGO NAS ANTERIORES, REALIZADAS COM A MESMA MERCADORIA OU SERVIÇO, SENDO A APURAÇÃO EFETUADA MES A MES,
COM O ACERTAMENTO DO QUE E DEVIDO NO FINAL DE CADA MES, NÃO HA FALAR EM OFENSA AO ARTIGO 105 DO CTN. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, POR UNANIMIDADE. (STJ - REsp 41.008/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/1994, DJ 24/10/1994, p. 28703) (NEGRITEI)

Em razão dessa dinâmica, é que há várias regulamentações e normatizações pelo poder público.

Basta citar, à título de exemplificação, a expedição de dois decretos em um período de um ano, quais sejam: Decreto no 2.153/09 e Decreto no 2.700/10, os quais também foram objeto de discussão no presente recurso.

Nesse norte, o raciocínio exposto pela empresa Apelante é exatamente o contrário daquilo que defende, ou seja, não é a ausência de modificação fática que ensejou e elevação e majoração da margem de valor agregado, mas sim a expedição de norma regulamentadora por modificação na situação fática.

E) IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA COERCITIVA DE TRIBUTOS:

Sustenta a empresa Apelante que a apreensão na mercadoria é meio sancionatório como forma de cobrar tributos.

O argumento apresentado pela empresa Apelante não prospera, pois como bem consignado pela e. Desa Relatora, é entendimento pacificado no âmbito deste Sodalício acerca da legalidade do Regime Cautelar Administrativo (
Resolução no. 007/2008/SARP/SEFAZ-MT) e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT,
uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, mas apenas determina o recolhimento antecipado do tributo.

Trago, à título de exemplificação, o seguinte aresto,
in verbis:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO — artigos 87-J a 87-J-5 DO RICMS/MT (Decreto do Estado de Mato Grosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, VIGENTE À ÉPOCA, COM A REDAÇÃO DADA PELO Decreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010) — REGULAMENTAÇÃO POR MEIO DE LEI EM SENTIDO FORMAL — RE No 632265/RJ em repercussão geral — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — ILEGALIDADE — VERIFICAÇÃO. REGIME CAUTELAR ADMINISTRATIVO — Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP — ABSTENÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO NA HIPÓTESE DE EXISTÊNCIA DE PENDÊNCIA NA CONTA CORRENTE FISCAL — IMPOSSIBILIDADE. Ilegal é o regime de estimativa por operação instituído pelos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT (decreto do estado de mato grosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, com a redação dada pelo decreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010), visto que “A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo” (STF, RE 632265/RJ, em repercussão geral).
Não se mostra juridicamente admissível determinar que a Fazenda Pública se abstenha de proceder ao enquadramento do contribuinte no regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, acaso seja constatada a existência de pendências em sua conta corrente fiscal, ante a ausência de ilegalidade flagrante a autorizar a não aplicação da referida norma.
Recurso não provido. Sentença retificada em parte. (TJ/MT - N.U 0031754-34.2012.8.11.0041, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/12/2018, Publicado no DJE 18/12/2018) (NEGRITEI)

F) ILEGALIDADE NA MAJORAÇÃO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO (MVA) POR AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE ESTUDOS TÉCNICOS E IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE REALIZAÇÃO DE ESTUDOS PELO PROTOCOLO ICMS 10/2008:

Sustenta a empresa Apelante, em síntese, acerca da necessidade de pesquisas, levantamento e estudos para garantir a aproximação da base de cálculo e aferição dos preços efetivamente praticados no mercado.

Argumenta ainda que a realização de estudos é essencial para a delimitação da base de cálculo presumida para a cobrança de ICMS-ST, em especial no tocante à fixação da margem de valor agregado (MVA).

Neste tópico do recurso reside o ponto nevrálgico de toda a questão posta em discussão desde a exordial até o presente momento, qual seja: utilização de critérios técnicos (metodológicos) para majoração da margem de valor agregado (MVA).

Acerca da adoção de critérios técnicos para majoração da MVA (realização de estudos, pesquisas e levantamento de dados), tenho que a questão deve ser analisada sob dois enfoques, quais sejam: 1) o estritamente legal e; 2) exercício do Poder Executivo.

Inicio, pois, sob o prisma estritamente legal.

Segundo lições comezinhas do direito tributário, todo tributo é composto por 4 (quatro)
elementos
, quais sejam:
fato gerador, base de cálculo, alíquota e sujeito
.

No caso em tela, a discussão é centrada em apenas um dos elementos, qual seja: a
base de cálculo, ou melhor, de parte da base de cálculo
.

Explico.

Conforme estabelece o art. 8o, II, da Lei Federal no 87/96, a base de cálculo do ICMS, em substituição tributária, é composta pela somatória de três parcelas, quais sejam: o valor da operação, o montante dos valores de seguro, frete e outros encargos e, por fim, a margem de valor agregado nas operações subsequentes (MVA).

Assim está disposto o referido dispositivo legal,
in verbis:

Art. 8o A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

(...)

II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes. (NEGRITEI)

O presente recurso questiona os critérios para majoração da margem de valor agregado (MVA), ou seja, questiona
apenas uma das parcelas que compõe um dos elementos do tributo estadual de ICMS.

Como se pode observar são parcelas, as quais somadas constituem a base de cálculo do tributo.

Desta forma, o questionamento de apenas uma das parcelas, de forma dissociada das demais, poderia ocasionar uma incongruência no final da base de cálculo, pois como conjugar ou aliar a margem de valor agregado (MVA) ao montante de valores de seguro e demais encargos (alínea b) e, simultaneamente, ao valor da operação (alínea a).

Em última análise, o questionamento, de forma isolada e dissociada, de apenas uma das parcelas (MVA) haveria como consequência direta, o aumento ou diminuição do tributo (a depender da majoração ou diminuição do MVA), e de forma indireta, poderia ter influência sobre outros elementos, como por exemplo, a alíquota, uma vez que tributo, como um todo, é composto pelos quatro elementos (base de cálculo, alíquota, fato gerador e sujeito).

Assim, estaria o Poder Judiciário atuando como um legislador positivo (no caso da consequência indireta) ou realizando julgamento
extra petita
, uma vez que em nenhum momento questionou-se a alíquota tributária do ICMS.

Nesse diapasão acima exposto, a atuação do Poder Judiciário torna-se extremamente limitada, não podendo o julgador adentrar em critérios técnicos (metodologia para cálculo da MVA, se estudos, levantamentos, pesquisa, etc...) com o escopo de corrigir eventuais desigualdades já estabelecidas na lei, ainda que eventual desigualdade ofenda de forma reflexa, oblíqua ou indireta, princípios constitucionais, como por exemplo, o da isonomia.

Foi exatamente essa a conclusão, em recentíssima decisão proferida pelo STF (publicada em 27/07/2020), no Agravo em RE no 1277503/GO, de Relatoria do Min. Dias Toffoli, o qual transcrevo na íntegra ante à sua pertinência ao caso em apreço,
in verbis:

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário. O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional. O acórdão recorrido ficou assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA.
MVA
-ST REDUZIDA SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA REDUÇÃO DO
MVA
-ST. PRECEDENTE STJ. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. PREVISÃO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. 1. Importante frisar que no direito tributário prevalece o princípio da legalidade estrita, previsto no art. 150, inciso I da Constituição Federal de 1988 bem como na esfera infralegal pelo artigo 97 do Código Tributário Nacional. Estabelecida a procedência normativa do princípio da legalidade estrita na esfera tributária, faz-se mister a observância das regras que regem a interpretação da legislação tributária, elencadas nos artigos 107 e seguintes do CTN, que expressamente vedam a aplicação da equidade para afastar a cobrança de tributos. Conclui-se que, em matéria tributária, impera o princípio da legalidade estrita por expressa previsão constitucional. E, malgrado determinada norma possa aparentemente ferir o princípio da isonomia, não cabe ao Poder Judiciário corrigir desigualdades predeterminadas pelo Poder
Legislativo
. Precedente STJ. 2. In casu, a parte autora pugna pela redução da Margem de Valor Agregado – Substituição Tributária (
MVA
-ST) de 71,78% para 36,56% por se encontrar em situação análoga àquela prevista no inciso I do §2o da Cláusula Segunda do Protocolo ICMS 41/08. Apesar de anteriormente ter me posicionado pelo provimento do pleito inaugural quando da análise da liminar requerida na exordial. Agora, em um juízo definitivo de mérito, após uma análise acurada das teses jurídicas apresentadas e das nuances do caso concreto, tenho que os pedidos trazidos pela parte autora não merecem prosperar. Sendo imperiosa a aplicação do inciso II do §2o da Cláusula Segunda do Protocolo ICMS 41/08 à apelada, para manter o
MVA
-ST de 71,78% (setenta e um inteiros e setenta e oito centésimos por cento), por não se enquadrar expressamente nas hipóteses previstas no inciso I do aludido dispositivo normativo. Precedente STJ. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS. No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5o, caput; e 150, inciso II, da Constituição Federal.
Decido.
Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:
Conclui-se que, em matéria tributária, impera o princípio da legalidade estrita por expressa previsão constitucional. E, malgrado determinada norma possa aparentemente ferir o princípio da isonomia, não cabe ao Poder Judiciário corrigir desigualdades predeterminadas pelo Poder
Legislativo
.
Estabelecidas tais premissas, passo à análise e subsunção da matéria devolvida a este Sodalício com a interposição da Apelação Cível e pelo Reexame Necessário. In casu, a parte autora pugna pela redução da Margem de Valor Agregado – Substituição Tributária (
MVA
-ST) de 71,78% para 36,56% por se encontrar em situação análoga àquela prevista no inciso I do §2o da Cláusula Segunda do Protocolo ICMS 41/08, in verbis: (...)
Logo, a pretensão da autora é a aplicação da
MVA
-ST reduzida
por se considerar em situação idêntica ao da concessionária que distribui produtos do fabricante de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, mediante contrato de fidelidade.
E sustenta que a inaplicabilidade do
MVA
-ST no caso concreto causaria a violação ao princípio da isonomia.
Apesar de anteriormente ter me posicionado pelo provimento do pleito inaugural quando da análise da liminar requerida na exordial.
Agora, em um juízo definitivo de mérito, após uma análise acurada das teses jurídicas apresentadas e das nuances do caso concreto, tenho que os pedidos trazidos pela parte autora não merecem prosperar. Isso porque conforme já estabelecido, não cabe ao juízo corrigir desigualdades estabelecidas pelo legislador, ainda que aparentemente tais normas discriminantes possam ferir o princípio da isonomia.
No caso em tela, a situação da autora não se amolda ao tipo normativo estabelecido pela alínea b do inciso I do §2o da Cláusula Segunda do Protocolo ICMS 41/08, logo deve ser enquadrado no
MVA
-ST de 71,78% (setenta e um inteiros e setenta e oito centésimos por cento), previsto para os demais casos, nos termos do inciso II do mesmo dispositivo normativo. Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo e Previdenciário. Servidor estadual. Previdência complementar. Adesão. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional, bem como do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência das Súmulas nos 279 e 280/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, §4o, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2o e 3o do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE no 1.210.720/SP - AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 18/09/19). “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636” (AI no 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/4/5). No mesmo sentido: RE no 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/12/19; RE no 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/5/19 e RE no 832.960/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 21/5/19. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2o e 3o do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Brasília, 22 de julho de 2020. Ministro DIAS TOFFOLI Presidente Documento assinado digitalmente (STF – ARE 1277503
/ GO – GOIÁS
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI
julgamento: 22/07/2020 Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 24/07/2020 PUBLIC 27/07/2020
)

De outro norte, analisando a matéria sob o enfoque do exercício do Poder Executivo, faço a seguinte ponderação.

Como salientado anteriormente, o presente recurso questiona os critérios para majoração da margem de valor agregado (MVA), ou seja, de apenas uma das parcelas que compõe um dos elementos do tributo estadual de ICMS.

Os critérios de aferição e apuração da MVA (se por meio de pesquisas, levantamento de dados ou estudos) tangenciam ao âmbito da juridicidade, pois são questões de conteúdo eminentemente técnico.

Assim, a competência para decidir e escolha da melhor metodologia para aferição da MVA é atribuição de exclusividade do sujeito ativo (fisco estadual), haja vista que este é o legitimado e competente para instituir o ICMS, nos termos do art. 155, II, da Carta Magna,
in verbis:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

Nesse contexto, não pode o Poder Judiciário interferir na metodologia e critérios para a fixação da base de cálculo sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

Nesse sentido a jurisprudência do e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
in verbis:

REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. PRETENSÃO DE QUE A FESP CALCULE A MARGEM DE VALOR AGREGADO (MVA) TOMANDO POR BASE OS PREÇOS MÉDIOS DE MERCADO DIVULGADOS PELA ANP OU PELO IBGE. IMPOSSBILIDADE. ILEGALIDADE NÃO COMPROVADA. O CRITÉRIO ADOTADO PARA A FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO, SÃO DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO PODER EXECUTIVO, NÃO PODENDO O JUDICIÁRIO INTERFERIR, SOB PENA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. PRELIMINARES AFASTADAS, RECONHECIDA A PRECLUSÃO. SENTENÇA REFORMADA. INVERTIDOS OS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO PROVIDO. (TJ/SP; Apelação/Remessa Necessária 0029793-83.2004.8.26.0053; Relator (a): Amorim Cantuária; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/06/2015; Data de Registro: 24/06/2015)

Ação declaratória. ICMS. Fixação da margem de valor agregado (MVA). Margem incompatível com outros índices oficiais. Alegação de ilegalidade e inconstitucionalidade não demonstrada. Competência exclusiva do poder Executivo. Princípio da separação dos Poderes. Verba honorária mantida. Recurso não provido. Prequestionamento. Embargos de declaração rejeitados. (TJ/SP; Embargos de Declaração Cível 9211198-87.2006.8.26.0000; Relator (a): Antonio Celso Aguilar Cortez; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro de Itu - 1.VARA CIVEL; Data do Julgamento: 08/08/2011; Data de Registro: 30/08/2011)

Apelação Cível. ICMS. Regime de substituição tributária na revenda de combustíveis. Ação declaratória de inexistência de relação jurídica. Alegação de ilegalidade na composição da base de cálculo do tributo. Percentual de margem de valor agregado que se afigura mais elevado que os preços de mercado, ou que os efetivamente praticados. Preliminares de falta de prestação jurisdicional e de sentença extra petita rejeitadas. Descabimento da pretensão declaratória. Base de cálculo legitimamente estabelecida (artigo 8a da Lei Complementar no 87/96; artigos 28 e 28-A da Lei no 6.374/89), levados em consideração dados concretos. Percentual de margem de valor agregado, de resto, fixado pelo Poder Executivo, vedado ao Judiciário interferir e determinar outros critérios, sob pena de intromissão indevida e violação do princípio da separação dos poderes. Precedentes. Sentença de improcedência mantida. Recurso improvido. (TJ/SP; Apelação Cível 9214848-45.2006.8.26.0000; Relator (a): Osni de Souza; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3.VARA; Data do Julgamento: 01/06/2011; Data de Registro: 01/06/2011)

Insta consignar ainda o comportamento da empresa Apelante, pois esta somente questionou os critérios da
majoração
da MVA, mas não questionou os critérios de
fixação
da referida margem outrora estabelecidos pelo fisco estadual, o que demonstra a sua
concordância e anuência
com os critérios e metodologia adotados pela Administração Pública já há bastante tempo.

Por fim, registro que a empresa Apelante entregou Memorial Complementar abordando dois pontos, quais sejam: aplicação do art. 5o do Protocolo no 10/2008 e que a majoração da MVA vai impactar diretamente na geração de emprego e renda, juntando para tanto, estudo econômico.

Com relação à aplicação do art. 5o do Protocolo no 10/2008, o mesmo já restou superado pela fundamentação acima exposta, ou seja, impossibilidade de Poder Judiciário em interferir nos critérios técnicos (metodológicos) para fixação ou majoração da MVA.

No que concerne ao estudo econômico e impactos na geração de renda, faço as seguintes considerações:

1o) Trata-se de matéria não abordada anteriormente, ou seja, é inovação recursal;

2o) O estudo econômico apresentado pela empresa Apelante corrobora os fundamentos apresentados em linhas outras, senão vejamos.

Conforme exposto anteriormente, não pode o Poder Judiciário interferir na adoção de critérios metodológicos para a fixação ou majoração da MVA, pois não há como dissociar a MVA das demais parcelas que compõe a base de cálculo do ICMS.

A própria empresa Apelante, no documento anexado no estudo econômico anexado no Memorial Complementar, nunca trata a MVA de forma isolada, pelo contrário, sempre se refere a base de cálculo e do ICMS como um todo.

Isso fica bastante claro nos seguintes itens:

- 2.1 (
Questões Gerais da Tributação do ICMS-ST
nas Vendas Diretas);

- 2.2 (Apuração da
Base de Cálculo
do ICMS-ST com Base em Parâmetros de Mercado);

- 3 (Impactos da Mudança na
Base de Cálculo
do ICMS-ST) e;

- 3.1 (
Base de Cálculo
do ICMS e Competividade das Vendas Diretas) (NEGRITEI).

Por fim, ao contrário do que alegado pela Apelante em sede de Memorial Complementar, a majoração da MVA não trouxe qualquer impacto negativo na geração de renda da empresa, pois a
“Natura é a maior alta da Ibovespa após campanha do dia dos pais”
, conforme divulgado no conceituado sítio eletrônico da Exame (
https://exame.com/mercados/natura-dispara-e-e-a-maior-alta-do-bovespa-apos-campanhade-dia-dos-pais/
).

Diante do acima exposto, peço vênia a e. Desa Relatora

para dela divergir e NEGAR PROVIMENTO ao presente Recurso de Apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/03/2021