Tribunal: TJMT
Processo: 1000998-50.2020.8.11.0039
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-18
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – FURTO QUALIFICADO (ART. 155, §§ 1o E 4o, INC. I E IV, DO CP) – APELO DEFENSIVO – PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL (“CIRCUNSTÂNCIAS” DO CRIME) – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – IMPOSSIBILIDADE – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – SEGUNDA FASE PRIMEIRO APELANTE – COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – PROCEDÊNCIA – NOVEL ENTENDIMENTO DO STJ – CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES – COMPENSAÇÃO OPERADA – RETIFICAÇÃO DA REPRIMENDA ESTABELECIDA – REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MANTIDO – SEGUNDO APELANTE – COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A REINCIDÊNCIA E A CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – RÉU MULTIREINCIDENTE – PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE MANTIDA NOS TERMOS DA SENTENÇA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA O PRIMEIRO APELANTE E DESPROVIDO PARA O SEGUNDO.
No crime de furto, a presença de duas ou mais qualificadoras possibilita que uma delas seja considerada na primeira fase para exasperar a pena-base.
De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “existindo pluralidade de qualificadoras, uma pode ser utilizada para qualificar o delito e a outra para exasperar a pena-base" (AgRg no HC 543.343/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020).
Primeiro apelante - O STJ entende que “ainda que o Acusado seja reincidente específico, é possível a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. (AgRg no AREsp 1714939/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 19/10/2020) (g.n) ”
Segundo apelante - Tratando-se de réu multirreincidente deve ser mantida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível, apenas, a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos Princípios, da individualização da pena e da proporcionalidade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000998-50.2020.8.11.0039
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[GUSTAVO HENRIQUE PENARIOL OLIVEIRA - CPF: 056.474.841-23 (APELANTE), WESLEY ESPINDOLA - CPF: 069.542.961-20 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ANGELO CARVALHO DE FARIA - CPF: 907.111.221-72 (ASSISTENTE), JOHNNY EVANGELISTA DE ARRUDA CAMPOS - CPF: 026.797.261-03 (ASSISTENTE), CLERISTON CRISTIAN MARTINS - CPF: 875.672.881-68 (VÍTIMA), LUILSON BENEDITO DE OLIVEIRA SILVEIRA (ASSISTENTE), SINÉZIO APARECIDO CAMPOS LOPES (ASSISTENTE), LUCIANO CRISTÓVÃO (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – FURTO QUALIFICADO (ART. 155, §§ 1o E 4o, INC. I E IV, DO CP) – APELO DEFENSIVO – PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL (“CIRCUNSTÂNCIAS” DO CRIME) – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – IMPOSSIBILIDADE – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – SEGUNDA FASE PRIMEIRO APELANTE – COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – PROCEDÊNCIA – NOVEL ENTENDIMENTO DO STJ – CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES – COMPENSAÇÃO OPERADA – RETIFICAÇÃO DA REPRIMENDA ESTABELECIDA – REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MANTIDO – SEGUNDO APELANTE –
COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A REINCIDÊNCIA E A CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – RÉU MULTIREINCIDENTE – PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE MANTIDA NOS TERMOS DA SENTENÇA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
PARA O PRIMEIRO APELANTE E
DESPROVIDO
PARA O SEGUNDO.

No crime de furto, a presença de duas ou mais qualificadoras possibilita que uma delas seja considerada na primeira fase para exasperar a pena-base.

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “existindo pluralidade de qualificadoras, uma pode ser utilizada para qualificar o delito e a outra para exasperar a pena-base" (AgRg no HC 543.343/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020).

Primeiro apelante
- O STJ entende que “ainda que o Acusado seja reincidente específico, é possível a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. (AgRg no AREsp 1714939/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 19/10/2020) (g.n) ”

Segundo apelante
- Tratando-se de réu multirreincidente deve ser mantida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível, apenas, a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos Princípios, da individualização da pena e da proporcionalidade.

R E L A T Ó R I O

Apelação Criminal interposta por
Gustavo Henrique Penariol Oliveira
e
Wesley Espindola
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos/MT, nos autos de ação penal no 1000998-50.2020.8.11.0039, que os condenou por furto qualificado (artigo 155, § 4o, incisos I e IV, do Código Penal), respectivamente, à pena privativa de liberdade de 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 28 (vinte e oito) dias-multa e, 03 (três) anos, 08 (oito) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 28 (vinte e oito) dias-multa (id. 74516472).

Nas razões recursais, os apelantes objetivam a readequação da pena-base, eis que a individualização realizada pela magistrada ofende ao princípio da proporcionalidade, pois a fundamentação utilizada para a exasperação da pena-base é elemento integrante do tipo penal. Noutro ponto, pugnaram pela compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Assim, requereram a fixação da pena-base no mínimo legal e a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, e por consequência, a readequação do
quantum
da pena (id. 74516498).

Em contrarrazões o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso (id. 74516501).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça em substituição Gerson Natalício Barbosa, opina pelo desprovimento do apelo, com a manutenção do decisum nos exatos em que foi prolatado (id. 80596950), sintetizando com a seguinte ementa:

“
SUMÁRIO: APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE PESSOAS. CONDENAÇÃO. 1. FIXAÇÃO DA PENA BASILAR NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DUAS QUALIFICADORAS. UMA UTILIZADA PARA QUALIFICAR E A OUTRA PARA MAJORAR A PENA-BASE. 2. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. APELANTE REINCIDENTE ESPECÍFICO E O OUTRO MULTIRREINCIDENTE. ENUNCIADO N.o 41/TJMT. PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO”
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como vistos, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Gustavo Henrique Penariol Oliveira e Wesley Espindola
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos/MT, nos autos de ação penal no 1000998-50.2020.8.11.0039, que os condenou por furto qualificado (artigo 155, § 4o, incisos I e IV, do Código Penal), respectivamente, à pena privativa de liberdade de 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 28 (vinte e oito) dias-multa e, 03 (três) anos, 08 (oito) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 28 (vinte e oito) dias-multa (id. 74516472).

A defesa dos apelantes objetiva a fixação da pena-base no mínimo legal e a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, e por consequência, a readequação do
quantum
da pena (id. 74516498).

Aduzindo para tanto que a individualização realizada pela magistrada ofende ao princípio da proporcionalidade, pois a fundamentação utilizada para a exasperação da pena-base é elemento integrante do tipo penal. Noutro ponto, requereu a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

Pois bem.

Da fixação da pena basilar no mínimo legal

A defesa pugnou pela readequação dosimetria da pena base, sob o argumento de que a circunstância do crime de emprego de violência contra obstáculo não poderia ter sido utilizada para majorar a pena na primeira fase de dosimetria.

Na primeira fase dosimétrica, verifico que a juíza singular fixou a pena basilar em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, por valorar negativamente as “
circunstâncias
” do crime.

A fim de melhor visualização da questão recorrida, transcrevo o excerto que trata da matéria,
verbis
:

“Passo a dosar a pena, nos moldes do art. 68 do Código Penal.

DO RÉU GUSTAVO HENRIQUE PENARIOL DE OLIVEIRA

1. ARTIGO 155, §1o § 4o, INCISO I E IV, DO CÓDIGO PENAL.

A pena prevista para o crime de furto qualificado é de 02 (dois) a 08 (oito) anos de reclusão e multa.

Analisando as circunstâncias judiciais insertas no art. 59 do Código Penal, infiro que:

a)
culpabilidade do réu
- deve ser tida como normal à espécie, não havendo nenhum plus a explicitar odolo acima da média para esta modalidade de delito;

b)
Antecedentes
– o acusado possui sentenças condenatórias transitadas em julgado, as quais serão valoradas na segunda etapa dosimétrica.

c)
conduta social
- pelo que dos autos consta, não há elementos que apontem positiva ou negativamente quanto a sua conduta social;

d)
personalidade
- os elementos contidos nos autos também não permitem uma apreciação quanto à sua personalidade;

e)
motivos do crime
– embora visassem o lucro fácil sem trabalho honesto, são inerentes ao tipo penal infringido;

f)
circunstâncias do crime
- devem ser tidas como desfavoráveis ao agente, pois o modus operandi do furto se deu com o emprego de violência contra o obstáculo que impedia de adentrar na loja, conforme demonstrado pelo laudo pericial do local do delito em id.n° 35870190, no qual atesta “o dano causado pelo suspeitos na porta de entrada (destruição e rompimento)”. A valoração desta circunstância como desfavorável ao agente não incorre na vedação non bis in idem, haja vista a qualificadora do delito de furto que delimita a pena em abstrato, ser em decorrência do concurso de agentes na prática delitiva;

g)
o comportamento da vítima
- em nada influenciou na prática do delito;

h)
as consequências do crime
– apesar de reprováveis, não extrapolam a normalidade da figura típica.

Ponderadas todas essas circunstâncias judiciais,
FIXO A PENA-BASE em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa.

...

DO RÉU WESLEY ESPÍNDOLA

2. ARTIGO 155, §1o § 4o, INCISO I E IV, DO CÓDIGO PENAL.

A pena prevista para o crime de furto qualificado é de 02 (dois) a 08 (oito) anos de reclusão e multa.

Analisando as circunstâncias judiciais insertas no art. 59 do Código Penal, infiro que:

c)
culpabilidade do réu
- deve ser tida como normal à espécie, não havendo nenhum plus a explicitar o dolo acima da média para esta modalidade de delito;

d)
Antecedentes
– o acusado possui sentenças condenatórias transitadas em julgado, as quais serão valoradas na segunda etapa dosimétrica.

c)
conduta social
- pelo que dos autos consta, não há elementos que apontem positiva ou negativamente quanto a sua conduta social;

d)
personalidade
- os elementos contidos nos autos também não permitem uma apreciação quanto à sua personalidade;

e)
motivos do crime
– embora visassem o lucro fácil sem trabalho honesto, são inerentes ao tipo penal infringido;

f)
circunstâncias do crime
- devem ser tidas como desfavoráveis ao agente, pois o modus operandi do furto se deu com o emprego de violência contra o obstáculo que impedia de adentrar na residência, conforme demonstrado pelo laudo pericial do local do delito em id.n° 35870190, no qual atesta “o dano causado pelo suspeitos na porta de entrada (destruição e rompimento)”. A valoração desta circunstância como desfavorável ao agente não incorre na vedação non bis in idem, haja vista a qualificadora do delito de furto que delimita a pena em abstrato, ser em decorrência do concurso de agentes na prática delitiva;

g)
o comportamento da vítima
- em nada influenciou na prática do delito;

h)
as consequências do crime
– apesar de reprováveis, não extrapolam a normalidade da figura típica.

Ponderadas todas essas circunstâncias judiciais,
FIXO A PENA-BASE em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa
.”
(id. 74516472).

Emerge que o juízo exasperou a pena-base, pois reconhecida duas qualificadoras, utilizou uma para qualificar o crime e a outra como circunstância judicial para exasperar a pena-base (“
circunstâncias
” do crime), em 04 (quatro) meses de reclusão.

Tem-se que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial. O Código Penal e as Leis Extravagantes não estabelecem rígidos esquemas matemáticos ou parâmetros objetivos para sua formulação, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixá-la.

No que tange as “
circunstâncias
” do crime entendo perfeitamente justificada a negativação, uma vez que na hipótese da existência de duas ou mais qualificadoras, “
uma delas deverá ser utilizada para qualificar a conduta, alterando o quantum da pena em abstrato, e as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes previstas na legislação penal, ou, ainda, como circunstância judicial, afastando a pena-base do mínimo legal”
(STJ, HC 402.851/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/9/2017, DJe 21/9/2017).

Assim, a utilização de uma qualificadora como circunstância judicial são fundamentos idôneos a majorar a pena-base.

Saliente-se que, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
“existindo pluralidade de qualificadoras, uma pode ser utilizada para qualificar o delito e a outra para exasperar a pena-base”
(AgRg no HC 543.343/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020).

Neste Egrégia Corte de Justiça:

“... Em que pese os motivos serem próprios dos crimes contra o patrimônio, não podendo ser considerados como negativos, a culpabilidade, as consequências (o município ficou sem agência bancária por mais de seis meses) e
a utilização de uma qualificadora como circunstância judicial são fundamentos idôneos a majorar a pena-base.

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “existindo pluralidade de qualificadoras, uma pode ser utilizada para qualificar o delito e a outra para exasperar a pena-base" (AgRg no HC 543.343/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020).”
(N.U 0002223-63.2017.8.11.0028, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/03/2021, Publicado no DJE 19/03/2021)

“... No crime de furto, a presença de duas ou mais qualificadoras possibilita que uma delas seja considerada na primeira fase para exasperar a pena-base...”
(N.U 0004459-05.2018.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2020, Publicado no DJE 25/05/2020).

Destaca-se, ainda que diz respeito ao
quantum
de aumento da pena-base, o Superior Tribunal de Justiça entende que o julgador não está adstrito a critérios puramente matemáticos, havendo certa discricionariedade na dosimetria da pena, vinculada aos elementos concretos constantes dos autos. Nesse contexto, a elevação da pena-base de todos os apelantes foi devidamente motivada, sopesada e estabelecida dentro dos preceitos do artigo 59 do Código Penal, apresentando-se de acordo com o princípio da legalidade e pautada por critérios de proporcionalidade e razoabilidade necessários para a reprovação e prevenção do crime.

In casu
, a pena-base somente foi exasperada em 04 (quatro) meses de reclusão, ante as “
circunstâncias
” do crime, obedecendo os princípios de proporcionalidade e razoabilidade necessários.

Assim, a análise das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal está adequada e devidamente motivada, razão pela qual mantenho a pena-base fixada na sentença.

Da compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea.

Destarte, antes de adentar ao mérito da pretensão, importante frisar que um dos apelantes é reincidente específico em crimes patrimoniais e o outro é multirreincidente.

Peço vênia para transcrever a segunda fase da dosimetria da pena dos apelantes:

“
DO RÉU GUSTAVO HENRIQUE PENARIOL DE OLIVEIRA

...

Na segunda fase da dosimetria da pena incidem as circunstâncias atenuantes previstas no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP (confissão espontânea), e também, a circunstância agravante de reincidência prevista no art. 61, inciso I do CP
(PEP: no. 1875-78.2018.811.0038, código no. 101133, na comarca de Araputanga/MT)
, motivo pelo procedo, conforme o art. 67 do CP, com a compensação destas e agravo a pena na razão de 1/6
. Desta forma, fixo a pena intermediária em 02 (dois) anos 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa.

...

DO RÉU WESLEY ESPÍNDOLA

...

Na segunda fase da dosimetria da pena incidem as circunstâncias atenuantes previstas no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP (confissão espontânea), e também, a circunstância agravante de reincidência prevista no art. 61, inciso I do CP
(PEPs: no. 9287-38.2018.811.0013, código n. 180473, na comarca de Pontes e Lacerda/MT; no. 9287-38.2018.811.0013, código n. 20000049, na comarca de São José dos Quatro Marcos/MT)
, motivo pelo procedo, conforme o art. 67 do CP, com a compensação destas e agravo a pena na razão de 1/5
. Desta forma, fixo a pena intermediária em 02 (dois) anos 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa.
..”

Da dosimetria na segunda fase em relação ao apelante Gustavo Henrique Penariol de Oliveira
.

Na segunda fase o juiz reconheceu a atenuante da confissão espontânea e da agravante da reincidência especifica, a qual realizou a compensação destas e agravou a pena na razão de 1/6 (um sexto), visto que o apelante é reincidente especifico.

Pois bem.

Verifica-se que o juiz não realizou a compensação da agravante com a atenuante, em razão do apelante ser reincidente especifico.

Neste sentido, observa-se que no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10 de abril de 2013, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto,
“é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência”
. E em 11 de outubro de 2017, no julgamento do h
abeas corpus
365.963/SP, firmou a jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência não obstaculiza sua compensação com a atenuante da confissão espontânea:
“possibilidade de se compensar a confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para ambas espécies
(genérica e específica)
,
ressalvados os casos de multireincidência
”.

Desta forma, deve ser reconhecida a compensação da atenuante de confissão espontânea com a agravante da reincidente.

A fim de corroborar o referido entendimento, trago à colação o seguinte julgado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO.MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. PENA-BASE. UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA (ANTECEDENTES). MAJORAÇÃO EM PATAMAR ACIMA DE 1/6 SEM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA CONFISSÃO COM A REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

1. Nas razões do agravo em recurso especial, não foi rebatido, especificamente, o fundamento da decisão agravada, relativo à incidência da Súmula n. 83/STJ.

2. Não foi demonstrado o desacerto da decisão agravada, indicando eventual superação do entendimento do STJ, em que a Corte local se orientou ou, ainda, eventual distinção com o caso dos autos.

3. O comando contido na Súmula n. 83/STJ também é aplicável aos recursos interpostos com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional.

4. As instâncias ordinárias, levaram a efeito majoração da pena-base em patamar equivalente a 3/4 (três quartos) ante a valoração de apenas uma circunstância judicial considerada negativa sem que, para esse desiderato, tenha sido apresentada fundamentação concreta a justificar a adoção de tal quantum de aumento.

5. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ainda que o Acusado seja reincidente específico, é possível a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.

6. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício.
(AgRg no AREsp 1714939/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 19/10/2020) (g.n) ”

Nesta Egrégia Corte de Justiça:

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – DOSIMETRIA – PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA SOBRE A ATENUANTE DE CONFISSÃO – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICO – IMPOSSIBILIDADE – COMPENSAÇÃO INTEGRAL – RECURSO DESPROVIDO.

Com efeito, embora seja o réu reincidente especifico, a confissão espontânea deve ser compensada integralmente com reincidência. (...)
(N.U 0001288-70.2019.8.11.0022, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021, Publicado no DJE 22/02/2021) (g.n) ”

“... O STJ entende que ‘ainda que o Acusado seja reincidente específico, é possível a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. (AgRg no AREsp 1714939/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 19/10/2020) (g.n) ‘”
(N.U 0010912-93.2013.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/02/2021, Publicado no DJE 26/02/2021).

“... 5. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.341.370/MT, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C, do Código de Processo Civil), uniformizou o entendimento de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, inclusive quando se tratar de reincidência específica;...”
(N.U 0033988-39.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 24/02/2021, Publicado no DJE 03/03/2021)

Nesse contexto, impõe-se a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1a fase
: Reconhecida uma circunstância judicial desfavorável, mantenho a pena-base em
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
.

2a fase
: Sendo compensada a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal (confissão espontânea), com a agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal), fixo a pena provisória em
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
.

3a fase
: Não há causa de diminuição, mas incide a causa de aumento em 1/3 (um terço) da pena, inserida no artigo 155, §1o do Código Penal. Desta feita, fixa-se a pena definitiva em
03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, e ao pagamento de 24 (vinte e quatro) dias-multa
.

A despeito de a pena final ter sido redimensionada, o
quantum
fixado não é o único critério que deve ser observado na imposição do regime. As circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, devem ser consideradas, conforme prevê o artigo 33, §3
o
, do referido diploma legal.

Nesse aspecto, a presença de uma circunstância judicial desfavorável (“
circunstâncias
” do crime), aliada à reincidência do apelante, justificam a manutenção do regime
semiaberto.

Da dosimetria na segunda fase em relação ao apelante Wesley Espíndola.

Não obstante as alegações defensivas, no sentido de que tais circunstâncias devam ser compensadas, nos termos do artigo 67 do Código Penal, por serem ambas igualmente preponderantes e de caráter subjetivo, entendo fazer-se necessária, sempre, a análise individual de cada caso concreto.

E na hipótese aqui tratada, sendo o apelante multirreincidente, não pode ele receber o mesmo tratamento daquele que possui uma única sentença condenatória transitada em julgado.

Com efeito, em atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, devem-se observar as peculiaridades do caso concreto, como os graus de reincidência, a espécie e a natureza do crime, a recomendar uma maior reprovação da conduta do acusado multirreincidente, em comparação com aquele que ostenta apenas uma Sentença condenatória criminal transitada em julgado.

Nesta mesma linha, vide: AgRg no AREsp 1131406/SP,Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018).

Assim, evidenciada a multirreincidência, com 02 (dois) títulos condenatórios à época do crime aqui tratado, deve-se manter a preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea, tal como procedido na sentença condenatória.

Nesta Egrégia Corte de Justiça:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE FURTO –COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A REINCIDÊNCIA E A CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – RÉU MULTIREINCIDENTE - PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE MANTIDA NOS TERMOS DA SENTENÇA. APELO DESPROVIDO, COM O PARECER MINISTERIAL.

1 – Tratando-se de réu multirreincidente deve ser mantida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível, apenas, a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos Princípios, da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedentes do STJ e Enunciado Orientativo n. 41, das Turmas Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça.”
(N.U 0002209-96.2014.8.11.0024, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 30/04/2019, Publicado no DJE 10/05/2019)

A propósito, destaca-se entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça:

“... II - A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do habeas corpus n. 365.963/SP, em 11/10/2017, firmou entendimento no sentido da "possibilidade de se compensar a confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para ambas espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multireincidência".

III -
In casu, tratando-se de paciente multireincidente, com três condenações por crimes contra o patrimônio, não há que se falar em compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Nesse diapasão, o agravamento da pena na fração de 1/5 (um quinto), foi corretamente fundamentado pelo Tribunal a quo, em razão da multirencidência do paciente
...”
(EDcl no AgRg no HC 588.675/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 16/10/2020)

“[...] tratando-se de paciente multirreincidente, com três condenações por outros crimes, não há [...] falar em compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. ”
(HC no 477.375/SP - Rel. Ministro Felix Fischer -11.2.2019)

Nesse diapasão, o agravamento da pena na fração de 1/5 (um quinto), foi corretamente fundamentado, em razão da multirencidência do paciente.

Assim sendo, mantem-se em relação a este apelante a preponderância da agravante da reincidência (multirreincidente) sobre a atenuante da confissão espontânea.

As circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, devem ser consideradas, conforme prevê o artigo 33, §3
o
, do referido diploma legal.

Nesse aspecto, a presença de uma circunstância judicial desfavorável (“
circunstâncias
” do crime), aliada à multireincidência do apelante, justificam a manutenção do regime
semiaberto

Por todo exposto,
provejo parcialmente
o recurso de
Gustavo Henrique Penariol de Oliveira
, para tão somente compensar integralmente a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, readequando a pena definitiva para
03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, e ao pagamento de 24 (vinte e quatro) dias-multa, em regime semiaberto e, desprovejo
ao recurso de
Wesley Espíndola
, mantendo integralmente a r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/08/2021