Tribunal: TJMT
Processo: 0038168-93.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-07-07
Data de publicação: 2021-07-16

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – OCORRÊNCIA – NOTAS FISCAIS – IRREGULARIDADES – RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO – AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA – ART. 35-C DA LEI 7.098/98 – SENTENÇA CONFIRMADA – RECURSO COM PROVIDO, COM EFEITOS INFRINGENTES.
É possível, excepcionalmente, a atribuição de efeitos infringentes aos Embargos de Declaração para corrigir premissa equivocada no julgamento, ou, ainda, nos casos em que o saneamento da omissão, contradição ou obscuridade, acarretam, como consequência necessária, a alteração da decisão.
Estando comprovado que a irregularidade não importou em ofensa aos interesses do Fisco, tampouco em falta do recolhimento do ICMS devido, deve ser afastada a aplicação de multa acessória, mormente quando o art. 35-C da Lei Estadual n. 7.098/98 estabelece que a inidoneidade documental poderá ser afastada caso comprovada que a que a irregularidade não importou em falta de pagamento do imposto.

Inteiro teor:
EMBARGANTE:
ATLAS AGROINDUSTRIAL LTDA.
EMBARGADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 38168/2020
Data de Julgamento: 07-07-2021

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – OCORRÊNCIA – NOTAS FISCAIS – IRREGULARIDADES – RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO – AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA – ART. 35-C DA LEI 7.098/98 – SENTENÇA CONFIRMADA – RECURSO COM PROVIDO, COM EFEITOS INFRINGENTES.
É possível, excepcionalmente, a atribuição de efeitos infringentes aos Embargos de Declaração para corrigir premissa equivocada no julgamento, ou, ainda, nos casos em que o saneamento da omissão, contradição ou obscuridade, acarretam, como consequência necessária, a alteração da decisão.
Estando comprovado que a irregularidade não importou em ofensa aos interesses do Fisco, tampouco em falta do recolhimento do ICMS devido, deve ser afastada a aplicação de multa acessória, mormente quando o art. 35-C da Lei Estadual n. 7.098/98 estabelece que a inidoneidade documental poderá ser afastada caso comprovada que a que a irregularidade não importou em falta de pagamento do imposto.

EMBARGANTE:
ATLAS AGROINDUSTRIAL LTDA.
EMBARGADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de Embargos de Declaração apresentados por Atlas Agroindustrial LTDA em desfavor de acórdão proferido no julgamento do Recurso de Apelação e Remessa Necessária n.o 107502/2017, que deu provimento ao recurso do Estado de Mato Grosso para manter hígido o crédito fiscal materializado nos TAD’s n. 612902-0, 612916-0, 612929-8, 618936-5, 612943-2, 613324-1, 613331-9 e 613341-1, e Termo de Intimação no 330/2009, retificando a sentença de primeiro grau.
Assevera que o acórdão apresentou vicio de omissão, uma vez que deixou de se manifestar sobre a ausência de danos ao erário, que, uma vez sendo reconhecida, não há que se falar manutenção da multa aplicada ao Embargante.
Argumenta que a causa de pedir da demanda circunda a ausência de danos ao erário ante a ausência de inidoneidade, cuja qual motivou a prolação da sentença de primeiro grau e deve ser levada em consideração na análise da remessa necessária.
Portanto, insistente em argumentos já apresentados nos autos, pugna pelo provimento do presente Embargos de Declaração, para sanar o alegado vício e reformar o acórdão proferido.
Por sua vez, o embargado apresentou contrarrazões às fls. 600/601.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Como relatado, cuida-se de Embargos de Declaração opostos por Atlas Agroindustrial Ltda. contra o acórdão proferido no julgamento do Recurso de Apelação/Remessa Necessária n. 107502/2017 (fls. 586/591-TJ), que deu provimento ao apelo do Estado de Mato Grosso para manter hígido o crédito fiscal materializado nos TAD’s n. 612902-0, 612916-0, 612929-8, 618936-5, 612943-2, 613324-1, 613331-9 e 613341-1, e Termo de Intimação no 330/2009, retificando a sentença de primeiro grau.
O aresto assim restou ementado:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO — MERCADORIAS TRANSPORTADAS COM DOCUMENTO FISCAL INIDÔNEO — AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DAS INFORMAÇÕES LEGALMENTE IMPOSTAS — MANUTENÇÃO DA EXAÇÃO DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA — OBSERVÂNCIA. As obrigações acessórias quando descumpridas devem ser exigidas, por serem autônomas em relação à obrigação principal, ainda que dissociadas do imposto. Recurso provido. Sentença retificada.

Pois bem.
Consoante entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça é possível, excepcionalmente, a atribuição de efeitos infringentes aos Embargos de Declaração para corrigir premissa equivocada no julgamento, ou, ainda, nos casos em que o saneamento da omissão, contradição ou obscuridade, acarretam, como consequência necessária, a alteração da decisão.
A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ACOLHIMENTO. EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE. FORO DE ELEIÇÃO. HIPOSSUFICIÊNCIA. REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. DECISÃO MANTIDA. 1. "A atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração é possível, em hipóteses excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que, sanada a omissão, a contradição ou a obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência necessária" (EDcl no AgInt no AREsp 897.842/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 27/04/2018.) (...) (AgInt no AREsp 1274734/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 16/09/2019, DJe 27/09/2019) (destaquei)

Entendo ser esse o caso dos autos, senão vejamos.
Consta do aresto embargado que “Verifica-se das notas fiscais às fls. 33/73, que especificam operação de venda direta de mercadorias adquiridas de terceiros, entretanto, não restou descrito quanto ao local de carregamento da mercadoria, restando contraditória a afirmação de carregamento no município de Sorriso-MT (informações dadas pelo motorista do carregamento, notas fiscais, fls. 33/73) e o remetente nas referidas notas, situado no Município de Contagem-MG (fls. 33/73).”
Nesse contexto, ante o preenchimento irregular das notas fiscais, entendeu a Câmara julgadora pela legalidade da cobrança de multa aplicada pela Fazenda Pública, nos termos do disposto nos arts. 35-A e 35-B, II, ambos da Lei n. 7.098/98 (que regulamenta o ICMS no âmbito do Estado de Mato Grosso), que assim dispõe:

Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.
Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.

Art. 35-B. Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que: (acrescentado pela Lei no 7.364/00)
(...)
II – não contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma;”

Com efeito, é cediço que a obrigação tributária acessória é autônoma em relação à obrigação tributária principal, de forma que o seu descumprimento acarreta em aplicação da pena de multa.
Todavia, não se pode olvidar, como de fato ocorreu, do disposto no art. 35-C da Lei n. 7.098/98 (acrescentado pela Lei n. 7.364/2000) que, na sequência ao rol documentos considerados inidôneos para efeitos fiscais previstas no artigo anterior, assim estabelece, in verbis:

“Art. 35-C A inidoneidade de que trata o artigo anterior poderá ser afastada mediante processo administrativo tributário, em que o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto.”

Como se vê, a própria lei de regência prevê a possibilidade de afastamento da inidoneidade da documentação e, como corolário lógico, da multa com base nele aplicadas quando demonstrado que a irregularidade não implicou na falta de recolhimento do imposto.
Ora, trata-se da hipótese dos autos em que, a despeito do vício contido nas notas fiscais quanto ao local de carregamento da mercadoria, restou incontroverso que a Embargante realizou o devido recolhimento do ICMS referente às mercadorias transportadas, objeto das citadas notas fiscais, ao Estado de Mato Grosso, revelando-se desproporcional a aplicação de multa.
Tal qual consignado na sentença, “(...) pode se concluir que o Fisco Estadual agiu de maneira equivocada ao autuar a empresa-Requerente, uma vez que a mercadoria transportada estava devidamente acompanhada de documentação fiscal idônea, bem como fora devidamente demonstrado que houve o recolhimento do ICMS sobre a operação realizada (...)”.
Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício:

REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – CANCELAMENTO E SUBSTITUIÇÃO DE NOTAS FISCAIS APÓS PASSAGEM PELO POSTO FISCAL – IRREGULARIDADE – FATO QUE NÃO ACARRETOU NA FALTA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO – RELATIVIZAÇÃO DA PENALIDADE – POSSIBILIDADE - REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL E DO STJ – SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE. 1. “Eventual falha cometida pelo contribuinte, quando não macula a operação jurídica realizada e nem mesmo os interesses do Fisco, sem implicar, ainda, em prejuízo algum aos cofres públicos, não enseja motivo suficiente para a aplicação de multa acessória, ainda mais porque o art. 35-C da Lei Estadual n. 7.098/98, dispõe que a inidoneidade documental poderá ser afastada caso o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto”. (N.U 0017048-46.2012.8.11.0041, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/02/2018, Publicado no DJE 07/03/2018) 2. “Nas ações de valor prefixado a verba honorária não deve ser estabelecida com a exclusão desse elemento quantitativo. Observância do art. 1o. Do referido código, de forma a aplicar ao caso concreto os valores da razoabilidade e da proporcionalidade para adequar o valor fixado a título de honorários advocatícios à realidade do ocorrido no processo.” (STJ - REsp 1.771.147/SP, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 05/09/2019, Data de Publicação: DJe 25/09/2019) 3. Sentença retificada parcialmente. (N.U 0004485-20.2012.8.11.0041, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 08/07/2020)

Portanto, estando comprovado que a irregularidade não importou em ofensa aos interesses do Fisco, tampouco em falta do recolhimento do ICMS devido, deve ser afastada a aplicação de multa acessória, mormente quando o art. 35-C da Lei Estadual n. 7.098/98 estabelece que a inidoneidade documental poderá ser afastada caso comprovada que a que a irregularidade não importou em falta de pagamento do imposto.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO aos Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, para, em reforma ao acórdão de julgamento do Recurso de Apelação/Remessa Necessária n. 107502/2017fls. (586/591-TJ), negar provimento ao apelo interposto pelo Estado de Mato Grosso e, em sede de reexame necessário, ratificar a sentença.

É como voto.
.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. YALE SABO MENDES (1o Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM OS EMBARGOS, COM EFEITOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 7 de julho de 2021.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR