Tribunal: TJMT
Processo: 0000343-39.2017.8.11.0027
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-08
Data de publicação: 2021-03-15

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – DOAÇÃO DE MADEIRA BENEFICIADA APREENDIDA PELO PODER JUDICIÁRIO LOCAL – VENDA DA MERCADORIA A TERCEIRO - NEGATIVA DE EXPEDIÇÃO DA NOTA FISCAL AVULSA SEM INCIDÊNCIA DE ICMS PARA TRANSPORTE DE MERCADORIA – IMUNIDADE CONSTITUCIONAL – MERCADORIA DOADA QUE NÃO SE DESTINAVA AO COMÉRCIO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
O ente municipal não se enquadra como contribuinte de fato do ICMS se inexiste relação jurídica tributária do imposto, na operação anterior, doação direta de mercadoria apreendida pelo Poder Judiciário local à Hospital Municipal, por meio da Secretaria de Assistência Social, e a sua venda a terceiro foi realizada de forma excepcional e o produto da sua venda passou a incorporar o patrimônio do Hospital Municipal, isto é, não voltou ao comércio, atingindo a finalidade da doação.
Recurso conhecido e desprovido.
Sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000343-39.2017.8.11.0027
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[MUNICIPIO DE ITIQUIRA - CNPJ: 03.370.251/0001-56 (APELANTE), WILSON QUINTILIANO GUIMARAES - CPF: 415.820.391-00 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MUNICIPIO DE ITIQUIRA - CNPJ: 03.370.251/0001-56 (APELADO), SIDRIANA GIACOMOLLI - CPF: 513.743.071-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA –
DOAÇÃO DE MADEIRA BENEFICIADA APREENDIDA PELO PODER JUDICIÁRIO LOCAL – VENDA DA MERCADORIA A TERCEIRO -
NEGATIVA DE EXPEDIÇÃO DA NOTA FISCAL AVULSA SEM INCIDÊNCIA DE ICMS PARA TRANSPORTE DE MERCADORIA – IMUNIDADE CONSTITUCIONAL –
MERCADORIA DOADA QUE NÃO SE DESTINAVA AO COMÉRCIO –
DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO
– SEGURANÇA CONCEDIDA –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

O ente municipal não se enquadra como contribuinte de fato do ICMS se inexiste relação jurídica tributária do imposto, na operação anterior, doação direta de mercadoria apreendida pelo Poder Judiciário local à Hospital Municipal,
por meio da Secretaria de Assistência Social,
e a sua venda a terceiro foi realizada de forma excepcional e o produto da sua venda passou a incorporar o patrimônio do Hospital Municipal, isto é, não voltou ao comércio, atingindo a finalidade da doação.

Recurso conhecido e desprovido.

Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Remessa Necessária e recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DO MATO GROSSO contra sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira-MT, M.M.
Jean Louis Maia Dias,
que concedeu a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança 343-39.2017.8.11.0027, impetrado pelo MUNICÍPIO DE ITIQUIRA-MT.

A sentença revisada concedeu a segurança pleiteada para determinar que Agência Fazendária de ltiquira-MT emita nota fiscal com isenção de ICMS em favor do Impetrante, referente a compra e venda das madeiras que este realizou com a empresa denominada
“LUIZ ALBERTO Z TASSI - ME”
,
forte no art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Irresignado, o ESTADO DE MATO GROSSO interpôs recurso de Apelação Cível, alegando, ausência de direito líquido e certo, inexistência de imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, “c” da CF/88, ao final,
pugna pela reforma favorável da sentença
.

O Apelado apresentou contrarrazões, combatendo pontualmente os argumentos defensivos, e pugnando pelo improvimento do aludido recurso de Apelação – Id. 5681024.

Dispensada a intervenção ministerial em atenção ao art. 178, do CPC.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de Remessa Necessária e recurso de Apelação Cível contra sentença que concedeu a segurança para determinar que Agência Fazendária de ltiquira-MT emita nota fiscal com isenção de ICMS em favor do Impetrante, referente a compra e venda das madeiras que este realizou com a empresa denominada LUIZ ALBERTO Z TASSI - ME.

A liminar foi deferida – Id. 5681011.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Feitas estas considerações, passo à análise conjunta do recurso de Apelação e da remessa necessária.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Consta dos Autos que, o recorrido impetrou o Mandado de Segurança com pedido liminar em face de Gerente de Tributos Estaduais - SEFAZ/MT Lotado na Exatoria de Itiquira/MT, Sr. Wilson Quintiliano Guimaraes.

O Impetrante/Recorrido através do Hospital Municipal alega que foi contemplado pelo Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso com uma doação de 45.002m3 (quarenta e cinco inteiros e dois centésimos de metros cúbicos) de madeiras beneficiadas em espécie variadas conforme nota fiscal n. 000.000.264, objeto do processo n. 1557-022016.811.0027, Código n. 45248, em trâmite na Comarca de ltiquira/MT.

Consta ainda dos autos, que as mencionadas madeiras doadas foram alienadas a empresa LUIZ ALBERTO Z TASSI - ME, comércio varejista de madeira e artefatos, inscrita no CNPJ sob n° 93.925.949/0001-83, endereço Rua Cristóvão Colombo, n0 315 - centro - Arvorezinha/RS - CEP 95995-000; cujo valor da venda importa em R$ 23.221,03 (vinte e três mil duzentos e vinte e um reais e três centavos).

Considerando a necessidade de se transportar as mencionadas madeiras doadas e já vendidas pela Instituição Hospitalar, o Município Impetrante solicitou à Secretaria Estadual de Fazenda/MT, através da Agência Fazendária de Itiquira, a necessária emissão de nota fiscal avulsa, com as imunidades previstas no Art. 150, da Constituição da República, cujo requerimento foi indeferido, sob o argumento de que o Município Impetrante não goza de imunidade, por ser contribuinte.

O Estado Apelante, em sede recursal, alega que ao efetuar a venda de madeira em grande volume, a instituição hospitalar, neste momento, estará equiparada a contribuinte do ICMS, ficando sujeita ao recolhimento do imposto que agrava a operação.

Assim, de um lado o Município Impetrante/Apelado pautou a sua defesa na sua autonomia municipal frente ao Estado, na estrutura federativa brasileira instituída pela Constituição da República de 1988, agasalhou-se na imunidade constitucional; de outro lado, o Estado Apelante vem alegar caso de incidência do ICMS, conforme norma infraconstitucional que regulamente o tributo estadual, face à operação de venda efetuada pela Hospital Municipal de bem recebido em doação, não isenção tributária do comprador/contribuinte final.

Primeiramente, consigno que há muito o E. Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o ICMS é um imposto indireto, vez que
"o contribuinte real é o consumidor da mercadoria objeto da operação (contribuinte de fato) e a empresa (contribuinte de direito) repassa, no preço da mercadoria, o imposto devido, recolhendo, após, aos cofres públicos o imposto já pago pelo consumidor de seus produtos. Não assume, portanto, a carga tributária resultante dessa incidência" (AgRg no AI no 932.629, Min. José Delgado) – Apud Voto Vista Ministro Teori Albino Zavascki no REsp 1191860-SC.

Por outro lado, sabe-se que há consenso entre os Doutrinadores quanto às diferenças entre imunidade, isenção e não incidência de tributos que, na lição do doutrinador, PAULO DE BARROS CARVALHO,
‘vem prosperando a lição mediante a qual as três categorias mereceriam considerar-se casos de não incidência, agregando-se a cada uma, pela ordem, as seguintes expressões: estabelecida na Constituição (imunidade); prevista em lei (isenção); e pura e simples (não incidência em sentido estreito). (in Curso de direito tributário, 25 ed. – São Paulo: Saraiva, 2013, p. 180).

Pois bem. A questão central é saber se o Município recorrido, através do Hospital Municipal por meio da Secretaria de Assistência Social, tem imunidade tributária (ICMS) em relação à
madeira
recebida em doação e vendida para empresa privada.

A resposta positiva encontra respaldo e suporte legal no art. 150, inc. VI, alínea “c” da Carta Magna, o qual estabelece, de forma clara e expressa, a vedação de instituir imposto sobre renda ou serviço das instituições de assistências sociais.

Assim está redigido o referido dispositivo constitucional,
in verbis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
é vedado
à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI -
instituir impostos sobre
:

(...)

c) patrimônio,
renda
ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de
assistência social
, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; (Negritei).

In casu,
a unidade Hospitalar Municipal é uma instituição de saúde, sem fins lucrativos. Assim, conforme se vê no referido dispositivo, as instituições sem fins lucrativos, gozam da imunidade tributária.

A questão foi objeto de Repercussão Geral no STF, que analisou a questão sob o ponto de vista do contribuinte de direito, ressaltando assim ementado,
in verbis:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Imunidade do art. 150, inciso VI, alínea a, CF. Entidade beneficente de assistência social. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Aquisição de insumos e produtos no mercado interno na qualidade de contribuinte de fato. Beneplácito reconhecido ao contribuinte de direito. Repercussão econômica. Irrelevância. 1. Há muito tem prevalecido no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a imunidade tributária subjetiva se aplica a seus beneficiários na posição de contribuintes de direito, mas não na de simples contribuintes de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a discussão acerca da repercussão econômica do tributo envolvido. Precedentes. 2. Na primeira metade da década de sessenta, alguns julgados já trataram do tema, ensejando a edição da Súmula no 468/STF. Conforme o enunciado, após a Emenda Constitucional 5, de 21/11/1961, o imposto federal do selo era devido pelo contratante não beneficiário de desoneração constitucional (contribuinte de direito) em razão de contrato firmado com a União, estado, município ou autarquia, ainda que a esses entes imunes fosse repassado o encargo financeiro do tributo por força da repercussão econômica (contribuintes de fato). 3. A Súmula no 591, aprovada em 1976, preconiza que “a imunidade ou a isenção tributária do comprador não se estende ao produtor, contribuinte do imposto sobre produtos industrializados”. 4.
Cuidando do reconhecimento da imunidade em favor de entidade de assistência social que vendia mercadorias de sua fabricação (contribuinte de direito), admite o Tribunal a imunidade, desde que o lucro obtido seja aplicado nas atividades institucionais. 5. À luz da jurisprudência consagrada na Corte, a imunidade tributária subjetiva (no caso do art. 150, VI, da Constituição Federal, em relação aos impostos) aplica-se ao ente beneficiário na condição de contribuinte de direito, sendo irrelevante, para resolver essa questão, investigar se o tributo repercute economicamente.
6. O ente beneficiário de imunidade tributária subjetiva ocupante da posição de simples contribuinte de fato – como ocorre no presente caso –, embora possa arcar com os ônus financeiros dos impostos envolvidos nas compras de mercadorias (a exemplo do IPI e do ICMS), caso tenham sido transladados pelo vendedor contribuinte de direito, desembolsa importe que juridicamente não é tributo, mas sim preço, decorrente de uma relação contratual. A existência ou não dessa translação econômica e sua intensidade dependem de diversos fatores externos à natureza da exação, como o momento da pactuação do preço (se antes ou depois da criação ou da majoração do tributo), a elasticidade da oferta e a elasticidade da demanda, dentre outros. 7. A propósito, tal orientação alinha-se aos precedentes desta Corte no sentido de ser a imunidade tributária subjetiva constante do art. 150, VI, c, da Constituição aplicável à hipótese de importação de mercadorias pelas entidades de assistência social para uso ou consumo próprios. Essas entidades ostentam, nessa situação, a posição de contribuintes de direito, o que é suficiente para o reconhecimento do beneplácito constitucional. O fato de também serem apontadas, costumeira e concomitantemente, como contribuintes de fato é irrelevante para a análise da controvérsia. Precedentes. 8. Em relação ao caso concreto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar não ser aplicável à recorrida a imunidade tributária constante do art. 150, VI, c, da Constituição Federal. Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula no 512/STF. Custas ex lege. 9. Em relação ao tema no 342 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, fixa-se a seguinte tese: “
A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido
.” (STF - RE 608872, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-219 DIVULG 26-09-2017 PUBLIC 27-09-2017). Negritei

Ademais, os atos praticados pela Secretaria de Assistência Social do Município de Itiquira não se configura de atos de mercância ou atividade comercial, sendo que a renda obtida com a venda da
madeira

doada
será e deverá ser revertida em prol da Administração Pública.

Em última análise, o dinheiro obtido com a venda da
madeira
será revertida em benefício da própria coletividade, ante à existência do interesse público primário.

Assim, evidencia-se no caso concreto que houve realmente a venda da madeira recebida por doação, mas tal comercialização não foi fato gerador do ICMS, portanto, inexistiu incidência do imposto.

Além disso, o
Munícipio Apelado não poderia ser o contribuinte ou o sujeito passivo do imposto,
que supostamente incidiria sobre essa comercialização excepcional, conforme veremos.

Realmente, ao comentar o Art. 4o da Lei Complementar no 87, de 13-09-1996, que dispõe sobre o ICMS, o doutrinador ODMIR FERNANDES ensina que:

‘
contribuinte do ICMS é a pessoa física ou jurídica que realize com habitualidade, ou em volume que caracterize intuito comercial, operação de circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. A exigência da habitualidade faz parte da própria natureza a atividade comercial, sob pena de não se caracterizar a figura do contribuinte, pela falta do aspecto material da comercialização de mercadorias e da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. (in Código Tributário Nacional comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS (LC 87-1996 e LC 114-2002) e ISS (LC 116-2003)- coordenador Vlademir Passos de Freitas – 4a ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.267).

Dessa forma, não há que se cogitar, no caso concreto, de imunidade recíproca entre os Entes Federados, Estado e Município, pois a mercadoria foi recebida em doação e depois vendida a terceiro, uma pessoa jurídica de direto privado, pelo Município Apelado, de forma excepcional, já que não há habitualidade do Município Apelado nessa atividade, muito menos se trata de finalidade precípua da Administração municipal receber doações da Justiça às seus hospitais de madeiras apreendidas, para posteriormente vendê-las a terceiros, sendo certo que o produto da venda da madeira recebida em doação passou a incorporar o patrimônio do hospital municipal, isto é, não voltou ao comércio.

Em caso idêntico a este feito, assim já decidiu este E. Sodalício,
in verbis:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CIVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – NOTA FISCAL AVULSA PARA TRANSPORTE DE MERCADORIA SEM INCIDÊNCIA DE ICMS – COMPRA E VENDA REALIZADA PELO MUNÍCIPIO – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA – INOCORRÊNCIA – ENTE FEDERADO NÃO CONTRIBUINTE DE FATO NA OPERAÇÃO – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. O STF tem orientação pacífica, no sentido de que a imunidade do art. 150, VI, a, da Constituição somente se aplica ao imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio Município, na qualidade de contribuinte de direito, ou seja, quando tem relação pessoal e direta com fato gerador. A imunidade recíproca, prevista no texto constitucional, não impede a incidência dos chamados impostos indiretos, como é o caso do ICMS, quando o Município atua como contribuinte de fato, como, por exemplo, em uma operação de compra e venda. O ente municipal não se enquadra como contribuinte de fato do ICMS se inexiste relação jurídica tributária do imposto, na operação anterior (Doação Direta de Mercadoria Apreendida pelo Poder Judiciário à Escola Municipal).” (TJMT, Terceira Câmara Civil, Rel. DES. MARCIO VIDAL, RAC-REEXNEC No 101112/2015, Data de Julgamento: 10-10-2016).

“REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO – ENTIDADE FILANTRÓPICA – IMUNIDADE DE ICMS NA VENDA DE MERCADORIA - PRECEDENTE STF – RE 210.251 – ENTIDADE NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – NÃO COMPROVAÇÃO DE INTUITO COMERCIAL – RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME. Na esteia do entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 210.251 - EDv/SP” as entidades de assistência social são imunes em relação ao ICMS incidente sobre a comercialização de bens por elas produzidos, nos termos do art. 150, VI, "c" da Constituição” Restando demonstrada que a entidade assistencial não é contribuinte do imposto e não evidenciada a habitualidade ou o intuito comercial na operação de venda de madeira por ela realizada não há que se falar em incidência do ICMS. Apelo desprovido. Sentença ratificada.” (TJMT, QUARTA CÂMARA CÍVEL, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, Apelação / Remessa Necessária 101110/2015, Julgado em 19/07/2016, Publicado no DJE 02/08/2016).

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – VENDA À TERCEIRO DE MERCADORIA
DOADA
À INSTITUIÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS – EXIGÊNCIA DE ICMS PELO FISCO ESTADUAL – IMPOSSIBILIDADE – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA (ART. 150, VI, ALÍNEA “C”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) – AUSÊNCIA DE ATOS DE MERCANCIA – VALOR CONVERTIDO EM RECEITA PARA O FINANCIAMENTO DAS ATIVIDADES – AMPLIAÇÃO DO PATRIMÔNIO – SENTENÇA RATIFICADA. Em se tratando de instituição de assistência social, sem fins lucrativos, mostra-se indevida a exigência do prévio recolhimento do ICMS para a emissão de
Nota

Fiscal

Avulsa
, visto possuir a imunidade prevista no art. 150, VI, “c”, da Constituição Federal tanto para receber doação de produtos, como para revendê-los a terceiro, promovendo, assim, meios financeiros para a consecução da sua finalidade essencial. (TJ/MT - N.U 0000197-95.2017.8.11.0027, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 30/01/2020).

Partindo dessas premissas, resta evidenciada a ofensa a direito líquido e certo, razão pela qual a concessão da segurança é medida que se impõe.

Ante o exposto,
conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO,

em remessa necessária
RATIFICO a sentença vindicada, em reexame
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/03/2021