Tribunal: TJMT
Processo: 0016711-57.2012.8.11.0041
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-08-18
Data de publicação: 2021-08-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – EDITAL CONCORRÊNCIA 01/2012 – CONCESSÃO SERVIÇOS DE TRANSPORTE – IMPUGNAÇÃO DO EDITAL – INDEFERIDO – ALEGAÇÃO ILEGALIDADE – NÃO COMPROVADO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO ALEGADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – PROCESSO LICITATÓRIO FINALIZADO – CERTAME HOMOLOGADO E ADJUDICADO – PERDA DE OBJETO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Em se tratando de mandado de segurança, é indispensável que a prova do direito seja pré-constituída, sendo inviável a dilação probatória.
2. Não apresentado de forma incontroversa a ilegalidade praticado pela autoridade coatora, logo a necessidade de dilação probatória para atestar se de fato, há alguma violação do direito líquido e certo.
3. Findo o certame, com a homologação e adjudicação do objeto licitado, o ato não mais pode ser impugnado porque não tem mais eficácia reparatória. Ocorrendo neste caso, a perda do objeto e a ausência do interesse processual por parte do impetrante.
4. Sentença Mantida, Recurso Desprovido.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
VERDE TRANSPORTE LTDA
APELADO(S):
AGÊNCIA ESTADUAL DE REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE MATO GROSSO - AGER/MT

Número do Protocolo: 142040/2017
Data de Julgamento: 18-08-2021

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – EDITAL CONCORRÊNCIA 01/2012 – CONCESSÃO SERVIÇOS DE TRANSPORTE – IMPUGNAÇÃO DO EDITAL – INDEFERIDO – ALEGAÇÃO ILEGALIDADE – NÃO COMPROVADO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO ALEGADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – PROCESSO LICITATÓRIO FINALIZADO – CERTAME HOMOLOGADO E ADJUDICADO – PERDA DE OBJETO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Em se tratando de mandado de segurança, é indispensável que a prova do direito seja pré-constituída, sendo inviável a dilação probatória.
2. Não apresentado de forma incontroversa a ilegalidade praticado pela autoridade coatora, logo a necessidade de dilação probatória para atestar se de fato, há alguma violação do direito líquido e certo.
3. Findo o certame, com a homologação e adjudicação do objeto licitado, o ato não mais pode ser impugnado porque não tem mais eficácia reparatória. Ocorrendo neste caso, a perda do objeto e a ausência do interesse processual por parte do impetrante.
4. Sentença Mantida, Recurso Desprovido.

APELANTE(S):
VERDE TRANSPORTE LTDA
APELADO(S):
AGÊNCIA ESTADUAL DE REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE MATO GROSSO - AGER/MT

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por VERDE TRANSPORTE LTDA. em face da r. sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, M.M. Dr. Márcio Aparecido Guedes, que nos autos do Mandado de Segurança no 16711-57.2012.811.0041 (cód. 764086), impetrado contra ato da AGÊNCIA REGULADORA DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DO ESTADO DE MATO GROSSO – AGER/MT, visando a liminar, para suspender os efeitos do Edital de Concorrência 01/2012.
Foi denegada a Segurança vindicada, sobre argumento de não existir qualquer ilegalidade no procedimento licitatório, e, por consequência, não há que se falar em suspensão dos efeitos do edital.
O apelante em suas razões recursais, em apertadas síntese, discorda deste argumento alegando que a sentença é genérica, requerendo a nulidade por ausência de fundamentação, nos termos do art. 489, §1a, IV do CPC.
Defende que na inicial alegou a existência 08 (oito) ilegalidades no processo licitatório, requerendo analise pelo Tribunal de Justiça, fls. 1002/1013.
Apresentada contrarrazões pelo apelado, fls. 1017/1024.
A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do apelo. (fl. 1032/1033).
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
EXMO. SR. DR. FLAVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Como visto no relatório, cuida-se de recurso de apelação cível visando à reforma da sentença proferida pelo Magistrado a quo que denegou a Segurança vindicada, sobre argumento de não existir qualquer ilegalidade no procedimento licitatório, e, por consequência, não há que se falar em suspensão dos efeitos do edital.
Extrai do caderno processual, que os impetrantes tem com a pretensão do mandamus, suspender os efeitos do Edital de Concorrência 01/2012.
Aduz que protocolizou impugnação ao edital do certame (fls. 597/614), alegando uma série de vícios: não há lei autorizativa que o proceda; não foi realizada a audiência pública preparatória; não houve dimensionamento da oferta de serviços em função da demanda de passageiros; impõe a exploração conjunta de serviços de competência dos municípios; impõe a ampliação desmensurada dos contratos de concessão; adotou critérios de disputa sem previsão legal; fixou prazo exíguo para elaboração das propostas; e, cumulou exigência de garantias não cumuláveis.
O Magistrado a quo prolatou sentença em 30/06/2017, com o seguinte dispositivo:
No caso em exame, não vislumbro qualquer ilegalidade no procedimento licitatório. E, por consequência, não há que se falar em suspensão dos efeitos do edital.
Acrescido a isso, ao Poder Judiciário não cabe analisar a conveniência ou oportunidade do ato administrativo, restringindo sua atuação na análise da legalidade e legitimidade do ato administrativo.
EX POSITIS, e tudo mais que dos autos consta, DENEGO A SEGURANÇA buscada pela Impetrante.
Extraiam-se cópias desta decisão, encaminhando-as à Autoridade Impetrada/pessoa jurídica interessada (AGÊNCIA DE REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DO ESTADO DE MATO GROSSO – AGER-MT), a teor do que diz a letra do art. 13, da Lei 12.016/09.
A presente sentença, de acordo com o disposto no art. 14, §1o da Lei acima mencionada, está sujeita ao duplo grau de jurisdição. Assim, havendo ou não recurso voluntário, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, consignado as nossas homenagens.
Sem custas e honorários.
P.I.C.
Inconformado, o Apelante interpôs o presente recurso de Apelação, oportunidade em que alega que a sentença é genérica, requerendo a nulidade por ausência de fundamentação, nos termos do art. 489, §1a, IV do CPC.
Defende que na inicial alegou a existência 08 (oito) ilegalidades no processo licitatório, requerendo analise pelo Tribunal de Justiça.
Diante de tais considerações, passo à análise do recurso de Apelação.
De início, cumpre ressaltar que não cabe ao Poder Judiciário interpretar as regras do Edital em favor de qualquer concorrente, mas tão somente analisar a legalidade ou não do ato que indeferiu a impugnação do edital.
Analisando os autos, e a vasta documentação acostadas, infere-se que não restou demonstrada qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade em relação ao ato praticado pelo Apelado, sendo correta a sentença que denegou a segurança em razão da inexistência de qualquer ilegalidade no procedimento licitatório, e, por consequência, não há que se falar em suspensão dos efeitos do edital.
Como se verifica dos autos, o Apelante alega que o Edital de Concorrência no 01/2012 da Agência de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Estado de Mato Grosso possui uma série de vícios:
a)Inexistência de lei autorizativa;
b)Inexistência de audiência pública;
c)Inexistência de dimensionamento da oferta de serviços em função da demanda de passageiros;
d) Outorga de serviços estaduais atrelada à outorga de serviços de competência dos municípios;
e)Ampliação desmesurada dos contratos de concessão;
f)Critério de disputa não autorizada na lei;
g)Prazo exíguo para formulação de propostas;
h)Cumulação de garantias e exigências não cumuláveis;
Contudo, os documentos contidos nos autos fls. 616/642 demonstram já foram rebatidos pela via administrativa, e que o apelante não trouxe nenhuma prova, que comprove a ilegalidade da decisão administrativa.
Como o juízo de origem estabeleceu na sentença (fls.893/896):
“[...] o edital, é o instrumento por meio do qual a Administração Pública busca levar ao conhecimento do público o início do procedimento licitatório e nele são fixadas as condições em que ela (licitação) será realizada, devendo os concorrentes a ele se sujeitarem, ainda mais quando as normas ali contidas estão em consonância com a legislação pertinente.”
Com efeito, o mandado de segurança, remédio constitucional, reclama direito evidente prima facie, porquanto não comporta a fase instrutória inerente aos ritos que contemplam cognição sumária.
Como sabido, o mandado de segurança caracteriza-se como: “ação civil de rito sumário especial, destinado a afastar a ofensa a direito subjetivo individual ou coletivo, privado ou público, através de ordem corretiva ou impeditiva da ilegalidade, ordem, esta, a ser cumprida especificamente pela autoridade coatora, em atendimento da notificação judicial. (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança. Editora Malheiros : São Paulo, 2008, p. 35)”
Para impetração do mandado de segurança, torna-se necessário o preenchimento de determinadas condições, dentre as quais à demonstração do direito líquido e certo violado, pois corresponde ao interesse de agir para manuseio desta ação constitucional.
Segundo lições de Hely Lopes Meirelles, o direito líquido e certo é:
“o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.” (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança. Editora Malheiros : São Paulo, 2008, p. 38)”
Nesse sentido, haverá direito líquido e certo quando a ilegalidade ou abusividade forem passíveis de demonstração documental no momento da impetração, oportunizando, desta feita, o conhecimento do ato coator, já que, pela celeridade do rito processual a que esta ação encontrasse submetida, descabe a instrução probatória.
A inexistência de prova prévia sobre a ocorrência do ato coator imputado ao Apelado e, por consequência, da violação de direito líquido e certo, inviabiliza o manuseio da via mandamental, pois para comprovação do suposto ato coator tornar-se-ia necessário à realização de dilação probatória, providência essa inadmissível na presente modalidade de ação, mas viável pela eventual propositura de outra ação ordinária, na qual a cognição probatória caracteriza-se por ser ampla e exauriente.
Caso a questão debatida dependa de dilação probatória, como ocorre na presente hipótese, caracteriza-se inadequada a eleição da via do mandado de segurança.
Acompanhando a tese supra expendida, eis ementa jurisprudencial, as qual demonstra, em síntese, o pensamento uníssono dos Tribunais Pátrios:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. I. O mandado de segurança pressupõe fatos incontroversos, pelo que não se admite dilação probatória. II. Os fatos, no caso, apresentam-se controversos. III. Mandado de segurança indeferido.” (STF, MS no 24.928-5, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento de 30/11/2005).

E ainda, jurisprudência desse Sodalício:

“APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – PROFISSIONAL DE OPTOMETRIA - ALEGADA INTERRUPÇÃO DAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS PELA SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE E VIGILÂNCIA SANITÁRIA – NEGATIVA DE EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ SANITÁRIO – MEDIDA DE REGULARIZAÇÃO DA EMPRESA - CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADES - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO ATO COATOR – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – RECURSO DESPROVIDO. O Mandado de Segurança - remédio de natureza constitucional - visa a proteção de direito líquido e certo, exigindo a constatação de plano do direito alegado, e por ter rito processual célere, não comporta dilação probatória. (N.U 0000531-35.2016.8.11.0005, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/09/2020, Publicado no DJE 19/09/2020)”

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – REQUERIMENTO PARA APROVAÇÃO DE PROJETO DE EDIFICAÇÃO E EMISSÃO DE ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO DE RESIDÊNCIA UNIFAMILIAR EM CONDOMÍNIO FECHADO – REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA ANÁLISE DO REQUERIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO DEMONSTRADOS DE PLANO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (art. 1o da Lei Federal n. 12.016/09). No entanto, para concessão da segurança, incumbe ao Impetrante demonstrar o direito líquido e certo, mediante prova inequívoca e pré-constituída. Requisitos necessários para análise do requerimento protocolado administrativamente, visando a aprovação de projetos e emissão de alvará de construção da residência unifamiliar em condomínio fechado não evidenciado de plano por meio de prova inequívoca e pré-constituída. Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, não se mostra cabível a utilização da Ação Mandamental no caso dos autos. (N.U 1003587-34.2017.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/08/2020, Publicado no DJE 02/09/2020)”
Ademais, é cediço que o edital é lei que rege o certame e as regras previstas nela faz vinculação entre as partes, devendo ser observadas por todos, exceto que se comprove a ilegalidade da exigência, vez que desacordo com a lei regente, ou demonstrada sua abusividade.
Nesse sentindo:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – MODALIDADE CONCORRÊNCIA PÚBLICA – DESCUMPRIMENTO DE EXIGÊNCIA PREVISTA EM EDITAL – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA COMPOSIÇÃO DE PREÇOS AUXILIARES – PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO – ACÓRDÃO QUE DENEGOU A SEGURANÇA – CONTRADIÇÃO NÃO VERIFICADA – PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO – INVIABILIDADE – REJEIÇÃO. Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou ainda, para sanar erro material. Ausente qualquer dessas hipóteses, devem ser rejeitados os embargos, sob pena de abrir-se a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito encartada nos autos e já decidida. O edital é a lei do certame, e, enquanto instrumento convocatório, delimita as condições norteadoras dos atos da licitação, fixa o seu objeto de forma precisa e enumera os deveres e as garantias das partes interessadas, pois suas regras vinculam tanto a Administração quanto os licitantes. (HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/06/2018, Publicado no DJE 18/06/2018)

Portanto, alegação da nulidade da sentença genérica, razão não lhe assiste, e ainda, colaborando a isso, verifica-se que em todo curso do writ, o apelante não obteve êxito em pelo menos suspender a licitação, permitindo que o certame seguisse livremente seu curso, encerrando com a homologação e adjudicação, caracterizando assim a perda do objeto.
Neste sentindo, trago a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:
EMENTA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – PEDIDO DE ANULAÇÃO DO ATO DE DESCLASSIFICAÇÃO – EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO FINALIZADA NO DECORRER DO PROCESSO – AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL – PERDA DO OBJETO - RECURSO PROVIDO. Há perda do objeto da ação mandamental, que se postula a nulidade do ato de desclassificação da parte interessada em procedimento de pregão presencial, por ausência superveniente do interesse processual, quando a impetração ocorreu depois da homologação e firmado o contrato e, no decorrer do processo, estar exaurida a execução do próprio contrato administrativo. (TJ-MT 00282014220138110041 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 07/06/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 18/06/2021)

MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – PROCESSO LICITATÓRIO FINALIZADO – PERDA DO OBJETO E AUSÊNCIA DO INTERESSE PROCESSUAL – EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO – RECURSO PREJUDICADO. Findo o certame, com a homologação, adjudicação e pagamento do objeto licitado, o ato não mais pode ser impugnado porque não tem mais eficácia reparatória. Ocorre, neste caso, a perda do objeto e a ausência do interesse processual por parte do impetrante. (TJ-MT - EMBDECCV: 10012839720198110000 MT, Relator: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, Data de Julgamento: 28/05/2020, Órgão Especial, Data de Publicação: 05/06/2020).

MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – MODALIDADE REGISTRO DE PREÇO – APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL VENCIDA – PRAZO DE VALIDADE DA CERTIDÃO PREVISTO NO EDITAL – CERTAME HOMOLOGADO E ADJUDICADO – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – AFASTADA. PRAZO DE VALIDADE DA ATA DE REGISTRO EXPIRADO – PRELIMINAR DE PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO – PRELIMINAR ACOLHIDA – ORDEM DENEGADA. 1. Preliminar de ausência de interesse de agir. 2. O fato do processo licitatório ter encerrado com a homologação e adjudicação do bem não enseja, por si só, a perda do objeto, pois a discussão travada na presente ação mandamental é a legalidade do certame, mais precisamente, na fase de habilitação das empresas licitantes. A precaução e a necessidade de se analisar a legalidade ao longo de todo o processo licitatório é vital e necessária, pois se esta for constatada, não haverá produção de efeitos jurídicos futuros, inclusive de caráter indenizatório, conforme estabelece o art. 49, § 1o, da Lei no 8.666/93. Tanto é verdade que eventual ilegalidade, caso seja reconhecida, se estende e alcança o próprio contrato, conforme expressa previsão legal estabelecida no art. 49, § 2o da Lei 8.666/93. 3. Preliminar rejeitada. 4. Preliminar de perda superveniente do objeto. 5. Prazo de validade da ata de registro de preço expirado. 6. A licitação na modalidade de Registro de Preço está prevista no art. 15, da Lei no 8.666/93. De acordo com o dispositivo legal que rege a matéria, verifica-se que o objetivo da licitação na modalidade registro de preço é a realização e formação de uma lista de preços para futura e eventual celebração de contrato (desvinculado e autônomo) do registro de preço. Importante registrar ainda que o registro de preço não obriga a Administração Pública a contratar, bem como não estabelece qualquer vínculo ao vencedor. Tal finalidade fica clarividente da leitura do art. 15, § 4o, da Lei no 8.666/93 e acima transcrito. Insta registrar ainda que o Registro de Preço terá validade por período não superior a 1 (um) ano, a teor do que dispõe o art. 15, § 3o, III, da Lei no 8.666/93 a acima epigrafado. 7. Nesse norte, considerando que a validade da Ata de Registro de Preço expirou 24/10/2018, ou seja, após o decurso do prazo de 12 meses a contar da publicação no Diário Oficial, conclui-se de forma inequívoca que houve a perda superveniente do objeto da presente Ação de Mandado de Segurança. 8. Preliminar acolhida. 9. Ordem denegada, nos termos do art. 6o, § 5o, da Lei no 12.016/09. (TJ-MT 10121034920178110000 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Data de Julgamento: 04/02/2021, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 06/03/2021)

Posto isto, diante da impossibilidade de verificação de violação ao direito líquido e certo a ser amparado no presente mandamus, bem como, com a perda do objeto com a homologação e adjudicação do processo licitatório.

Logo, a sentença que denegou a segurança deve ser mantida na forma que foi promulgada.
Ante o exposto, conheço do recurso e NEGO PROVIMENTO ao apelo, mantendo a sentença inalterada.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. YALE SABO MENDES (Relator), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1o Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 18 de agosto de 2021.

-------------------------------------------------------------------------------------------
DOUTOR YALE SABO MENDES - RELATOR