Tribunal: TJMT
Processo: 1000818-62.2019.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-09-21
Data de publicação: 2021-09-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COMBINADO COM TUTELA DE URGÊNCIA E DANO MORAL - PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE RECURSAL POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - REJEIÇÃO - CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA - FATURA DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO - INOBSERVÂNCIA ÀS REGRAS CONTIDAS NA RESOLUÇÃO N.o 414 DE 2010 DA ANEEL - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NÃO OBSERVADOS - COBRANÇA INDEVIDA - DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO DÉBITO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO PROVIDO.
1. Havendo impugnação quanto aos fundamentos da sentença, o recurso deve ser conhecido, não se verificando a violação ao Princípio da Dialeticidade.
2. A jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não pode haver cobrança de débito, decorrente de suposta fraude no medidor de consumo, apurada unilateralmente pela concessionária (AgInt no AREsp 999.346/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, julgado em 25/04/2017, DJe 03/05/2017).
3. Processo administrativo de recuperação de consumo de energia elétrica que não atendeu aos princípios do contraditório e da ampla defesa, restando configurado vício apto a justificar a desconstituição, nos termos da Resolução n.o 414/2010 da ANEEL.
4. Não deve ser admitida a cobrança das diferenças de consumo de energia elétrica apuradas de forma unilateral pela concessionária e sem base nas ocorrências que afirma ter constatado, porque não obedecidos os procedimentos legais, tendo em vista a Avaliação Técnica de Medidor ter sido realizada em data diversa da agendada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000818-62.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[JOSE MARTINS FRANCA JUNIOR - CPF: 346.232.991-04 (APELANTE), SILENO REZENDE TAVARES - CPF: 344.587.601-06 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELADO), OZANA BAPTISTA GUSMAO - CPF: 327.525.981-49 (ADVOGADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COMBINADO COM TUTELA DE URGÊNCIA E DANO MORAL - PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE RECURSAL POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - REJEIÇÃO - CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA - FATURA DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO - INOBSERVÂNCIA ÀS REGRAS CONTIDAS NA RESOLUÇÃO N.o 414 DE 2010 DA ANEEL - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NÃO OBSERVADOS - COBRANÇA INDEVIDA - DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO DÉBITO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

1. Havendo impugnação quanto aos fundamentos da sentença, o recurso deve ser conhecido, não se verificando a violação ao Princípio da Dialeticidade.

2. A jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não pode haver cobrança de débito, decorrente de suposta fraude no medidor de consumo, apurada unilateralmente pela concessionária (AgInt no AREsp 999.346/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, julgado em 25/04/2017, DJe 03/05/2017).

3. Processo administrativo de recuperação de consumo de energia elétrica que não atendeu aos princípios do contraditório e da ampla defesa, restando configurado vício apto a justificar a desconstituição, nos termos da Resolução n.o 414/2010 da ANEEL.

4. Não deve ser admitida a cobrança das diferenças de consumo de energia elétrica apuradas de forma unilateral pela concessionária e sem base nas ocorrências que afirma ter constatado, porque não obedecidos os procedimentos legais, tendo em vista a Avaliação Técnica de Medidor ter sido realizada em data diversa da agendada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
JOSÉ MARTINS FRANÇA JUNIOR
, contra sentença prolatada pelo Juízo da Oitava Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito combinado com Tutela de Urgência e Dano Moral n.o
1000818-62.2019.8.11.0041,
por ele movida em desfavor de
ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A
, nos termos do inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil,
JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos formulados na Petição Inicial, determinando à requerida que efetue o parcelamento da conta correspondente ao mês de agosto de 2017, em razão de cobrar cumulativamente o consumo de todo período em que o medidor da requerente não esteve funcionando, nos termos dos §§ 1.o e 8.o do artigo 113 da Resolução n.o 414 de 2010 da ANEEL.

Em síntese, a apelante defende o provimento do Recurso de Apelação e a consequente reforma da sentença aduzindo que “
não se pode, com base num mero ato administrativo (uma resolução da ANEEL), e sob a ameaça de interrupção no fornecimento de energia, de forma unilateral e abusiva (por meio do mencionado TOI), atribuir ao consumidor responsabilidade pela existência de irregularidade nos aparelhos medidores de energia elétrica
”.

Menciona que “
não basta a recorrida, unilateralmente, no documento denominado TOI, imputar a responsabilidade pela existência da suposta irregularidade à recorrente. Deveria, antes de qualquer providência comprovar a existência e a autoria das irregularidades para, somente depois, fazer as exigências cabíveis
”.

Defende ainda ser ilegal a estimativa de cálculo feita pela apelada com base em apenas uma vistoria no padrão da autora, pugnando, ao final, pelo provimento do Recurso de Apelação interposto.

A apelada, por sua vez, suscita o acolhimento da preliminar por Falta de Interesse Recursal por afronta ao Princípio da Dialeticidade e, subsidiariamente, caso não seja acatada a preliminar recursal aventada, pugna pelo desprovimento do Recurso de Apelação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR CONTRARRECURSAL - FALTA DE INTERESSE RECURSAL POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Aduz a apelada que há ofensa ao Princípio da Dialeticidade, pois, “
entende a recorrida que não há como amparar o recurso aviado, sobretudo porque malfere de forma flagrante o princípio da dialeticidade, pois nas razões apresentadas, em nenhum momento foram combatidos os fundamentos delineados na sentença de primeiro grau
”.

É cediço que o sistema recursal civil orienta-se por essa norma jurídica, que norteia o exercício do direito da parte em recorrer, a qual deve na impugnação confrontar a defesa de suas teses com as justificativas utilizadas pelo julgador, mostrando o suposto desacerto.

Nesse contexto, verifico que a preliminar deve ser rejeitada, isto porque o apelante narrou o episódio de acordo com suas convicções. Trouxe argumentos que, a seu ver, seriam suficientes para o êxito do recurso, o que não configura ausência de regularidade formal ou violação ao princípio da dialeticidade.

Ante o exposto, REJEITO a preliminar de ofensa ao Princípio da Dialeticidade.

VOTO

O objeto deste apelo consiste em deliberar se está ou não correta a sentença recorrida, que nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito combinado com Tutela de Urgência e Dano Moral n.o 1000818-62.2019.8.11.0041, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na Petição Inicial, determinando à requerida que efetue o parcelamento da conta correspondente ao mês de agosto de 2017, em razão de cobrar cumulativamente o consumo de todo período em que o medidor da requerente não esteve funcionando, nos termos dos §§ 1.o e 8.o do artigo 113 da Resolução n.o 414 de 2010 da ANEEL.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que, em virtude da constatação de irregularidade no relógio medidor de energia elétrica da unidade consumidora da apelante, de n.o 6/324651-9, por meio de vistoria realizada em 04 de junho de 2018, a concessionária de energia elétrica lançou em suas faturas, parcelas referentes a um débito de recuperação de consumo não faturado no valor de R$ 9.051,70 (nove mil e cinquenta e um reais e setenta centavos).

Aduz a concessionária de energia que ao encaminhar o referido medidor para análise do órgão técnico competente (IPEM/MT), foi atestado que o medidor estava reprovado, não auferindo o real consumo de energia elétrica na unidade consumidora do autor.

Em contrapartida, o apelante expõe não ser plausível que a concessionária impute “
unilateralmente ao consumidor a responsabilidade da autoria da anormalidade no medidor de consumo de energia elétrica
”, o que fere “
o princípio constitucional do devido processo legal, o princípio da boa-fé objetiva, o princípio da ampla defesa e do contraditório e as regras básicas de ônus da prova
”.

Enfatiza que o apelante que “
sequer foi realizado perícia no equipamento, ou se foi realizada, não contou com a participação ativa do autor, o que configuraria violação ao princípio do contraditório
”, não constando nos autos qualquer laudo pericial.

Compulsando os autos, tem-se que assiste razão à parte apelante.

Tratando o fornecimento de energia elétrica como serviço público, se há constatação de irregularidade, imprecisão ou falha na medição do consumo, a concessionária não só pode, mas tem o dever de apurar e cobrar o consumo não faturado ou faturado a menor, devendo fazê-lo por meio de procedimento administrativo adequado, conforme disciplinado pelas resoluções editadas pelo órgão regulatório competente (ANEEL), que, em todo caso, independente de previsão expressa nesse sentido, deverá contar com a ciência e partição ativa do consumidor, tendo em vista que o contrário e a ampla defesa são garantias contorcionais a todo e qualquer processo administrativo ou judicial.

O artigo 129 da Resolução n.o 414 de 2010 da ANEEL é o responsável por disciplinar o procedimento a ser observado quando há “indício de procedimento irregular” na medição do consumo, estipulando que “a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor”, sendo que, entre outras disposições, determina que (grifos nossos):

Art. 129.
Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor
.

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I -
emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI
, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II -
solicitar perícia técnica, a seu critério
, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III - elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;(Redação dada pela Resolução Normativa ANEEL No 479 DE 03/04/2012)

IV -
efetuar a avaliação do histórico de consumo
e grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2o
Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor
ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão
, mediante recibo
.

§ 3o
Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI
,
esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento
.

Dessa forma, no caso em apreço, a concessionária de energia, apensar de mencionar ter expedido o competente Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, deixou de observar as imposições constantes no artigo 129 da referida Resolução, não apresentando o respectivo TOI nem a perícia aludida, bem como as determinações contidas nos parágrafos 2.o e 3.o, trazendo aos autos apenas rasos documentos produzidos de forma unilateral, sem nenhuma prova de que o consumidor foi previamente notificado do procedimento adotado.

Corroborando o quanto exposto, a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça comunga do mesmo entendimento ora mencionado, é o que se conclui das ementas abaixo (grifos nossos):

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. VIOLAÇÃO DE RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELA VIA ELEITA.
FRAUDE NO MEDIDOR
.
APURAÇÃO UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA
.
ILEGALIDADE
. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. 1. O Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que ofícios, portarias e declarações não são atos normativos equiparados ao conceito de lei federal, motivo pelo qual não pode prosperar o inconformismo em relação aos arts. 90 e 91, I, da Resolução n. 456/2000 da ANEEL. 2. De outro lado,
a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que não pode haver cobrança de débito, decorrente de suposta fraude no medidor de consumo, apurada unilateralmente pela concessionária
. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 999.346/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 03/05/2017)

Outro não é o entendimento jurisprudencial deste i. Tribunal de Justiça, consoante se verifica da ementa abaixo transcrita (grifos nossos):

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DESCONSTITUTIVA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - PROCEDÊNCIA PARCIAL – ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NA UNIDADE CONSUMIDORA – VISTORIA NO MEDIDOR E POSTERIOR COBRANÇA DE REVISÃO DE FATURAMENTO (DIFERENÇA) PARCELADOS EM DUAS VEZES – PROCEDIMENTO INSTRUÍDO APENAS COM REGISTROS FOTOGRÁFICOS – PERÍCIA TÉCNICA NÃO REALIZADA –
INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 129 DA RESOLUÇÃO No 414/2010 DA ANEEL
–
ATO QUE FERE O CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
– COBRANÇA INDEVIDA RECONHECIDA – AUSÊNCIA DE INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO PELA CONCESSIONÁRIA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA MINORADO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CONFIGURADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1-
Não deve ser admitida a cobrança das diferenças de consumo de energia elétrica apuradas de forma unilateral pela concessionária e sem base nas ocorrências que afirma ter constatado, porque não obedecidos os procedimentos legais
. 2- [...]
a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que não pode haver cobrança de débito, decorrente de suposta fraude no medidor de consumo, apurada unilateralmente pela concessionária
” (STJ – 2a Turma - AgInt no AREsp 999346/PE – Rel. Ministro OG FERNANDES – Julg. em 25/04/2017 - DJe 03/05/2017). 3- [...] Simples cobrança de fatura irregular de energia elétrica, por si só, não constitui razão suficiente para a fixação de indenização por danos morais, mormente se não houve sequer a interrupção do fornecimento de energia pela concessionária.” (Ap 88374/2016, DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 14/09/2016, Publicado no DJE 19/09/2016). 4- O Arbitramento dos honorários de sucumbência deve levar em consideração os termos do art. 85, §2o, do CPC. Inexistindo complexidade da ação, surge a necessidade de minoração dos honorários de sucumbência arbitrados na origem em grau máximo. 5- Considerando que a parte autora não decaiu de parte mínima do pedido, já que teve indeferido o pedido de condenação por dano moral, a sucumbência recíproca é medida que se impõe. (TJ-MT - N.U 0009406-17.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 04/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019)

Mesmo que não fosse previsto nas Resoluções da ANEEL a participação ativa do consumidor no processo administrativo de apuração de irregularidades no medidor e de recuperação do consumo, seria fundamental, afinal, o contraditório e a ampla defesa, pois tais são garantias fundamentais e constitucionais em qualquer processo ou procedimento.

A questão é que não basta somente a apresentação posterior do relatório ou laudo de defeito no medidor, até porque a simples constatação de irregularidade, por si só, não autoriza a elaboração unilateral do cálculo de consumo supostamente negado e não faturado.

Havendo constatação de irregularidades, a concessionária deve cobrar do consumidor a respectiva diferença, mas desde que adote o procedimento adequado, demonstrando de forma clara e acessível a metodologia utilizada para o cálculo da recuperação do consumo, obviamente com a participação do consumidor na formação e apuração do valor e desde que este seja previamente cientificado de todo o procedimento.

In casu
, nota-se a ausência das determinações contidas no artigo 129 da Resolução Normativa n.o 414 de 2010 da ANEEL, quais sejam, a comprovação de emissão do TOI, a perícia técnica supostamente realizada, o relatório de avaliação técnica, bem como a entrega da cópia do TOI ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo ou seu envio, em até 15 (quinze) dias, por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

Assim, ausente prova da regularidade do procedimento que gerou a fatura questionada, é possível o reconhecimento da invalidade da recuperação de consumo objeto da lide e, consequentemente, da inexistência do débito justamente à míngua de constituição válida, com a consequente repetição do indébito, como também de falha na prestação do serviço, e, ainda, sopesada as circunstâncias de cada caso, o dever de indenizar.

No caso em apreço, verifica-se que a apelante sofreu cobrança de faturas com valores excessivos e desproporcionais indevidamente apurado como recuperação de consumo, que totalizaram a quantia de R$ 9.051,70 (nove mil e cinquenta e um reais e setenta centavos).

Posto isso, DOU PROVIMENTO ao Recurso de Apelação interposto, declarando a inexigibilidade do débito referente à recuperação de consumo, no valor de R$ 9.051,70 (nove mil e cinquenta e um reais e setenta centavos); bem como condenando a apelada ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios em favor da apelante, este que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2021