Tribunal: TJMT
Processo: 1010891-64.2017.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-11-30
Data de publicação: 2021-11-30

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – PRELIMINAR CONTRARRECURSAL – INOVAÇÃO RECURSAL – HOME CARE – ALEGAÇÃO DE ILEGIBILIDADE – PRESCRIÇÃO MÉDICA E NECESSIDADE DEMONSTRADA – DANO MORAL – CONFIGURADO – FALECIMENTO DA AUTORA NO CURSO PROCESSUAL – SUCESSÃO DO DIREITO PATRIMONIAL PELOS HERDEIROS - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NESTA DESPROVIDO.
É vedado o conhecimento, em grau recursal, de pedido não veiculado perante o juízo de origem, pois importaria inovação ofensiva ao contraditório, ao devido processo legal e ao duplo grau de jurisdição.
É firme a jurisprudência no sentido de que cabe ao médico que assiste o segurado a indicação do tratamento mais adequado ao restabelecimento de sua vida, ademais a elegibilidade para tratamento domiciliar foi confirmado por perícia médica indireta.
“Importante consignar que, de fato, o mero descumprimento contratual não enseja, em regra, indenização por danos morais, todavia, diante das peculiaridades do presente caso, entendo que a conduta da ré causou danos morais ao autor, uma vez que restou configurada a dor, aflição psicológica e agonia, por ele suportadas em razão da negativa de cobertura do tratamento emergencial de um câncer.” (TJMG - Apelação Cível 1.0378.15.000848-0/002, Relator(a): Des.(a) Alberto Henrique, 13a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/09/2017, publicação da súmula em 22/09/2017).
“(...) Nos casos em que já houve o ajuizamento da ação, quando da morte do autor primevo, com sucessão processual pelo espólio ou herdeiros, não há a transmissão de direito personalíssimo, sendo o que se transmite, na hipótese, é o direito patrimonial referente à ação de indenização já ajuizada pelo falecido titular do direito. (...) (TJMG - Apelação Cível 1.0407.12.004450-5/001, Relator(a): Des.(a) Sandra Fonseca, 6a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/07/2020, publicação da súmula em 31/07/2020).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1010891-64.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[GEAP AUTOGESTAO EM SAUDE - CNPJ: 03.658.432/0001-82 (APELANTE), GABRIEL ALBANESE DINIZ DE ARAUJO - CPF: 879.883.301-44 (ADVOGADO), EDUARDO DA SILVA CAVALCANTE - CPF: 859.755.161-53 (ADVOGADO), VANESSA MEIRELES RODRIGUES - CPF: 812.593.361-15 (ADVOGADO), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO), GEAP AUTOGESTAO EM SAUDE - CNPJ: 03.658.432/0001-82 (REPRESENTANTE), MARIQUINHAS NORONHA GONCALVES - CPF: 027.839.641-04 (APELADO), JAQUELINE PROENCA LARREA MEES - CPF: 011.532.941-25 (ADVOGADO), GAIA DE SOUZA ARAUJO MENEZES - CPF: 022.321.631-30 (ADVOGADO), IVONE GONCALVES DE NORONHA BENTO - CPF: 136.604.111-91 (APELADO), CHRYSTIANE CAMPOS NORONHA - CPF: 881.537.201-63 (APELADO), JOAQUIM GONCALVES DE NORONHA - CPF: 168.125.061-68 (APELADO), NOEMIA MARIA CAMPOS NORONHA - CPF: 136.587.431-15 (APELADO), RENATA LUCIELLY CAMPOS NORONHA - CPF: 023.699.881-18 (APELADO), RICARDO DE NORONHA BENTO - CPF: 991.384.251-49 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MARIQUINHAS NORONHA GONCALVES - CPF: 027.839.641-04 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU PARCIALMENTE DO RECURSO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – PRELIMINAR CONTRARRECURSAL – INOVAÇÃO RECURSAL –
HOME CARE
– ALEGAÇÃO DE ILEGIBILIDADE – PRESCRIÇÃO MÉDICA E NECESSIDADE DEMONSTRADA – DANO MORAL – CONFIGURADO – FALECIMENTO DA AUTORA NO CURSO PROCESSUAL – SUCESSÃO DO DIREITO PATRIMONIAL PELOS HERDEIROS - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NESTA DESPROVIDO.

É vedado o conhecimento, em grau recursal, de pedido não veiculado perante o juízo de origem, pois importaria inovação ofensiva ao contraditório, ao devido processo legal e ao duplo grau de jurisdição.

É firme a jurisprudência no sentido de que cabe ao médico que assiste o segurado a indicação do tratamento mais adequado ao restabelecimento de sua vida, ademais a elegibilidade para tratamento domiciliar foi confirmado por perícia médica indireta.

“Importante consignar que, de fato, o mero descumprimento contratual não enseja, em regra, indenização por danos morais, todavia, diante das peculiaridades do presente caso, entendo que a conduta da ré causou danos morais ao autor, uma vez que restou configurada a dor, aflição psicológica e agonia, por ele suportadas em razão da negativa de cobertura do tratamento emergencial de um câncer.”

(TJMG - Apelação Cível 1.0378.15.000848-0/002, Relator(a): Des.(a) Alberto Henrique, 13a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/09/2017, publicação da súmula em 22/09/2017).

“(...) Nos casos em que já houve o ajuizamento da ação, quando da morte do autor primevo, com sucessão processual pelo espólio ou herdeiros, não há a transmissão de direito personalíssimo, sendo o que se transmite, na hipótese, é o direito patrimonial referente à ação de indenização já ajuizada pelo falecido titular do direito.

(...) (TJMG - Apelação Cível 1.0407.12.004450-5/001, Relator(a): Des.(a) Sandra Fonseca, 6a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/07/2020, publicação da súmula em 31/07/2020).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por
GEAP AUTOGESTAO EM SAÚDE,
contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 1010891- 64.2017.8.11.0041, proposta por
IVONE GONCALVES DE NORONHA BENTO e outros
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, confirmando a liminar deferida nos autos, que perdeu objeto com o falecimento da requerente, condenou a ré a indenizar os autores no valor de R$ 15.000,00 por danos morais, bem como ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação.

A Apelante aduz, em síntese, que a demanda foi proposta pela Apelada, pleiteando, em sede liminar, autorização dos serviços de
home care
e ao final a confirmação da tutela.

Sustenta que não houve negativa de cobertura, mas não observância dos critérios de elegibilidade para fornecimento de
home care
, não havendo ilegalidade ou abusividade. Afirma que o perito judicial utilizou critérios da Cruz Vermelha Internacional, não sendo os critérios usualmente utilizados pelos planos de saúde.

Consigna que a avaliação realizada, utilizando como referência a Tabela de Avaliação da Associação Brasileira das Empresas de Medicina Domiciliar (ABEMID) 2017 e, preenchido conforme exame presencial da beneficiária, a pontuação totalizou-se em 12 pontos, portanto, inelegível para internação domiciliar, conforme o referencial utilizado e contratualizado.

Defende que em verdade “os familiares da beneficiária pleiteiam judicialmente do plano de saúde um serviço de “cuidador em tempo integral”, já que não querem se dar ao trabalho de realizar as tarefas simples e cotidianas no paciente, tais como cuidar da higiene pessoal, administração de alimentação e até mesmo atenção ao parente acamado.”

Salienta a ausência de previsão do serviço de
home care
no rol da ANS, implementado por livre liberalidade por algumas operadoras de planos de saúde, como sendo um benefício aos seus segurados. Aponta que o rol da ANS é taxativo.

Ressalta a inexistência de ato ilícito e dano moral indenizável, vez que agiu em consonância às suas normas institucionais e contratuais, ausente ainda o nexo de causalidade entre o suposto ato ilícito e dano. Afirma que os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, logo, o direito de ação para buscar a indenização não se transmite aos herdeiros, devendo ser afastada a condenação.

Destaca, em caso de manutenção da condenação, a necessidade de redução do
quantum
indenizatório, por tratar-se de operadora de autogestão em que todo valor atribuído a título de condenação é rateado entre todos os beneficiários, impactando, assim, diretamente no valor da contribuição.

Com essas considerações, requer o provimento do recurso de apelação, para reformar a sentença e afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais e a condenação dos Apelados ao ônus da sucumbência. Alternativamente, requesta a redução do
quantum
indenizatório.

Nas contrarrazões, os Apelados, preliminarmente, apontam a existência de inovação recursal, não devendo os argumentos de inexistência de previsão de
home care
no rol da ANS e sua taxatividade serem conhecidos. No mérito, requerem o desprovimento do recurso e a manutenção da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO –
PRELIMINAR CONTRARRECURSAL
– INOVAÇÃO RECURSAL

Aduzem os Apelados que os argumentos
acerca da inexistência de previsão de
home care
no rol da ANS e sua taxatividade se trata de inovação recursal.

Depreende-se da contestação que os argumentos defensivos da Apelante, acerca do pleito de fornecimento de
home care
, versam tão somente sobre a elegibilidade para internação domiciliar, apontando caráter de média complexidade da Autora.

Nesse contexto, verifico que a preliminar deve ser acolhida, uma vez que os argumentos de ausência de previsão de
home care
no rol da ANS e sua taxatividade importam em inovação recursal.

Neste sentido,
mutatis mutandis
:

APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO DE VIDA. PRELIMINAR CONTRARRECURSAL DE INOVAÇÃO RECURSAL. ACOLHIMENTO. (...) Preliminar contrarrecursal. O pedido de ressarcimento da reserva técnica não foi requerido na peça inicial, de modo que há evidente inovação recursal, no ponto, o que acarreta no não conhecimento do pedido recursal, considerando que extrapola os limites objetivos da lide. Preliminar recursal acolhida para conhecer parcialmente o apelo. (...) (Apelação Cível, No 50000056420158210158, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em: 21-10-2021).

Ante o exposto,
acolho
a preliminar de inovação recursal, para conhecer parcialmente do recurso.

VOTO – MÉRITO

A Apelante se insurge contra a sentença que julgou parcialmente procedente o pleito autoral, ao argumento de que a Autora não contava com elegibilidade para internação domiciliar, de intransmissibilidade de direito personalíssimos e a excessividade do
quantum
indenizatório.

A ação foi proposta pela Autora, pleiteando que fosse determinado o custeio/autorização para tratamento de
home care
nas exatas condições prescritas pelo médico, bem como todas as despesas acessórias necessárias e, ainda, a condenação da Apelante ao pagamento de indenização por danos morais.

O pleito autoral foi

julgado parcialmente procedente, contando a sentença com a seguinte conclusão e dispositivo:

“(...) Considerando os documentos acostados aos autos e as argumentações trazidas pelas partes, merece prosperar o pedido de indenização por danos morais tendo em vista a recusa injusta de plano de saúde ao tratamento domiciliar indicado pelo médico da requerente falecida, ensejando reparação por dano moral, vez que gera aflição e angústia para o segurado, o qual já se encontra fragilizado pela doença.

É que essa negativa interfere no bem-estar do enfermo e da família, causando insegurança, aflição e angústia, ainda mais levando em consideração que o quadro de saúde da autora era fragilizado, em decorrência das sequelas do AVC que o acometiam. Assim, não se pode afastar o direito de o paciente ver-se tratado de grave doença em domicílio, com apoio da família. O dano extrapatrimonial resta configurado quando a conduta do plano de saúde recorrente imprimi situação de incontestável abalo moral ao paciente já debilitado, por negativa indevida da cobertura pleiteada para conferir melhor condição de vida ao enfermo. (...)

Ao arbitrar a indenização por danos morais, deve-se observar a condição pessoal da vítima, a capacidade econômica do ofensor, a natureza e a extensão da dor moral ocasionada por ato injusto de outrem, a fim de atingir seu objetivo, qual seja, a compensação do lesado e a punição do ofensor, não devendo ser fonte de enriquecimento ilícito, mas capaz de inibir novos comportamentos lesivos. Nesse rumo, em atenção aos princípios de moderação e da razoabilidade, fixo a condenação das requeridas no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), valor este condizente com o caso.

Posto isso, com fundamento no artigo 487, I, do Novo Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial para confirmar a tutela antecipada de id. 5927495, a qual perdeu seu objeto após o falecimento da requerente, e condenar a ré a indenizar os autores pelos prejuízos de ordem moral no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), corrigidos pelo INPC desde o arbitramento (data da sentença - Súmula 362, STJ), mais juros legais de 1% ao mês, a partir da citação. Condeno a parte ré ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, com fundamento no artigo 85, § 2o, do Código de Processo Civil. (...) (ID. 93352330).

A Autora foi acometida por um acidente vascular encefálico hemorrágico, resultando em graves sequelas, que motivaram a prescrição médica de internação domiciliar, para a qual a Apelante entende que a beneficiária não era elegível. Cumpre pontuar que em razão do falecimento da Autora houve a habilitação dos herdeiros nos autos, ora Apelados.

Necessário ainda destacar que, ainda que as regras consumeristas não se apliquem ao caso, impõe-se a observância dos princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos, mormente quando o objeto da prestação dos serviços está ligado aos direitos fundamentais à saúde e à vida.

Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL E CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. TUTELA DE URGÊNCIA. DEFERIMENTO. REQUISITOS PRESENTES. ROL DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Ainda que o Código de Defesa do Consumidor não se aplique aos contratos de plano de saúde administrados por entidades de autogestão, impõe-se a observação dos princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos, mormente quando o objeto da prestação dos serviços está diretamente ligado aos direitos fundamentais à saúde e à vida, que demandam tratamento preferencial.
2. Demonstrada, mediante relatório médico, a indicação de troca de esquema terapêutico para o tratamento de leucemia mielóide aguda em decorrência da progressão da doença, além de comprovada a contratação do plano de saúde, impõe-se que seja mantida a decisão que deferiu a liminar na qual se determinou o fornecimento dos medicamentos, por estarem presentes os requisitos previstos no art. 300 do Código de Processo Civil. 3. Em que pese o atual entendimento da 4a Turma do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual o rol de procedimentos e medicamentos previstos no rol da ANS é de observância obrigatória, a 3a Turma do mesmo Tribunal, em recentes julgados, reafirmou entendimento segundo o qual referido rol é exemplificativo, de modo que a ausência de previsão neste não implica exclusão tácita da cobertura contratual. 4. Agravo de instrumento desprovido.

(TJDF – RAI n°

0743565-06.2020.8.07.0000, Relator: HECTOR VALVERDE, julgado em 09/12/2020, publicado em 21/01/2021).

O serviço de “Home Care” é um tratamento semelhante ao dado em um hospital. Trata-se do recebimento domiciliar de todo os cuidados necessários à recuperação do paciente, por meio de uma equipe qualificada.

A internação domiciliar é, pois, uma forma de diminuir os custos substancialmente menores em relação àqueles com que a ré arcaria em caso de internação hospitalar, sendo efetivamente mais vantajosa.

Ademais se o objetivo da internação é a melhor recuperação ou as melhores condições ao paciente, havendo indicação médica de que a domiciliar é mais adequada, esta deve ser deferida. Friso que o direito à vida e ao bem estar do paciente deve sobrepujar a conveniência da Apelante, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana e seus consectários lógicos, os direitos à vida e saúde, bem maiores do ser humano, resguardados pela Constituição Federal em seus artigos 1o, III, 5o, “caput” e 6o, “caput”, bem como a prioridade integral da pessoa idosa estampada no art. 2o da Lei no10.741/2003.

Acerca do tema:

APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. COBERTURA DE TRATAMENTO
HOME CARE. COBERTURA DEVIDA. 1. A INAPLICABILIDADE DO CDC AOS PLANOS DE SAÚDE NA MODALIDADE DE AUTOGESTÃO NÃO IMPLICA INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO (ARTS. 421 E 422 DO CC)
. O ART. 423 DO CC DETERMINA QUE, NO CONTRATO DE ADESÃO, DEVE-SE ADOTAR A INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO ADERENTE. 2. O PLANO DE SAÚDE NÃO PODE SE RECUSAR A CUSTEAR TRATAMENTO PRESCRITO PELOS MÉDICOS, POIS CABE A ESSES DEFINIREM QUAL É O MELHOR CUIDADO A SER DESTINADO PARA O SEGURADO. ADEMAIS, IMPORTA É A EXISTÊNCIA DE COBERTURA NO CONTRATO, E NÃO A FORMA COMO O TRATAMENTO SERÁ REALIZADO OU MINISTRADO. 3. NECESSIDADE DE CUSTEIO DAS DESPESAS COM A INTERNAÇÃO DOMICILIAR NO SISTEMA HOME CARE AO BENEFICIÁRIO, DE ACORDO COM A ORIENTAÇÃO DO MÉDICO ASSISTENTE. 4. COMPROVAÇÃO DE GASTOS COM CUIDADORAS. OS RECIBOS ASSINADOS PELAS PROFISSIONAIS SÃO IDÔNEOS A COMPROVAR OS GASTOS REALIZADOS, POIS CONTEMPORÂNEOS AOS FATOS, NÃO VISLUMBRANDO-SE OUTROS MEIOS HÁBEIS A TAL COMPROVAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível, No 50502213920208210001, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Julgado em: 29-09-2021)

Na hipótese dos autos, à época da propositura da ação e deferimento da antecipação de tutela, a parte autora demonstrou a premência do tratamento
home care,
nos moldes indicados pelo seu médico, já que sofreu Acidente Vascular Cerebral, necessitando receber tratamento domiciliar contínuo, conforme atestado do neurocirurgião que acompanhava (ID.

93352200 - Pág. 1):

“paciente 92 anos portadora amicardiopatia, dislipidêmica, mas e agora com sequela importante do AVC e necessidade de controle e monitoramento severo”

A necessidade/elegibilidade da internação domiciliar foi confirmada pela perícia (Perícia Médica Indireta):

6. CONCLUSÃO:

• A periciada era dependente total de terceiros, classificada como tendo grau de incapacidade máximo, de acordo com os critérios da Cruz Vermelha Internacional.

• A periciada era elegível para internação domiciliar de alta complexidade com cuidados de enfermagem até 24 horas/diárias de acordo com quadro clínico descrito pelo médico solicitante em formulário próprio da requerida, dos critérios da ABEMID (Associação Brasileira de Medicina Domiciliar) e do NEAD (Núcleo Nacional das Empresas de Serviços de Atenção Domiciliar).

Quanto ao ponto controvertido, o expert se manifestou:

Ponto Controvertido: O ponto controvertido cinge -se à necessidade ou não da autora ser atendida pelo sistema de home care em alta complexidade, ou seja, com atendimento 24 horas por dia, na forma solicitada pelo médico assistente. Resposta: Sim. Periciada apresentava necessidade de internação em regime de alta complexidade, 24 horas por dia, conforme solicitação do médico e elementos de documentação trazidos a pericia médica.

Ao responder os quesitos da requerida, assim se posicionou:

1) Sim. Periciada tinha indicação e prescrição médica de assistência de alta complexidade com cuidados de enfermagem em tempo integral conforme solicitação médica, análise médica e documentos trazidos a perícia médica e anexados ao presente laudo pericial.

5) Sim. Periciada necessitava de assistência de alta complexidade com atendimento de enfermagem em tempo integral. Atendimento de 12 horas diárias não atendia as necessidades da periciada diante do seu quadro clínico e da indicação e prescrição do médico assistente.

12)Observe infusão de soluções parenterais ou medicamentos injetáveis, utilização e cuidados com sondagem vesical e nutrição enteral através de sonda e curativos especializados, descritos pelo médico assistente e pelo avaliador da requerida. (ID. 93352316).

A assistência que se fez necessária, como se vê, não pode ser atribuída aos familiares da demandante, como defende a Apelante, tratando-se de cuidados especiais de profissionais da saúde, apenas por estes podendo ser prestados.

Assim, tem-se que o plano de saúde não pode se recusar a custear o tratamento prescrito pelo médico assistente, ante a patente necessidade/elegibilidade para a internação domiciliar, pois cabe ao profissional da medicina definir qual é o melhor tratamento para o segurado.

No que tange ao pleito ao afastamento da condenação da indenização por ausência de ato ilícito e devido a intransmissibilidade de direito personalíssimo, necessário destacar que o pleito indenizatório foi manejado pela Autora/beneficiária, falecida no curso processual.

Embora os direitos de personalidade não sejam transmissíveis, as pretensões indenizatórias decorrentes da violação de atributos da personalidade podem ser transmitidas aos herdeiros, nos termos do art. 943 do CC, tendo em vista que podem ser expressas economicamente.

Neste sentido,
mutatis mutandis
:

EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA - APELAÇÕES CÍVEIS - APELAÇÃO DO REÚ - PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO FEITO EM RAZÃO DA MORTE DO AUTOR - AÇÃO JÁ AJUIZADA QUANDO DO FALECIMENTO - SUCESSÃO PELO ESPÓLIO - CABIMENTO - REJEIÇÃO DA PRELIMINAR - DENUNCIAÇÃO A LIDE - REJEIÇÃO - ACIDENTE COM PEDESTRE - QUEDA EM BURACO EXISTÊNTE EM VIA PÚBLICA MUNICIPAL - PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL - MÁ CONSERVAÇÃO DA VIA PÚBLICA A CARGO DO MUNICÍPIO - FAUTE DU SERVICE - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA - AUSÊNCIA DE MANUTENÇÃO NA VIA PELOS AGENTES MUNICIPAIS - DANOS MORAIS DEVIDOS - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - TETRAPLEGIA - VALOR - RAZOABILIDADE - SEGUNDA APELAÇÃO - DESPROVIMENTO - APELAÇÃO DO AUTOR - TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA - EVENTO DANOSO - EXEGESE DO ART. 240 DO CPC/2015 E SÚMULA 54, DO STJ - PRIMEIRA APELAÇÃO PROVIDA - VOTO VENCIDO PARCIAL.

1- Nos casos em que já houve o ajuizamento da ação, quando da morte do autor primevo, com sucessão processual pelo espólio ou herdeiros, não há a transmissão de direito personalíssimo, sendo o que se transmite, na hipótese, é o direito patrimonial referente à ação de indenização já ajuizada pelo falecido titular do direito.

2- A falha no serviço de conservação de via pública administrada pelo Município, que manteve em aberto e sem qualquer proteção ou sinalização, buraco em via pública de sua responsabilidade, causando acidente com pedestre que cai no referido buraco, enseja reparação pelo acidente sofrido. Sendo omissiva a conduta estatal, a responsabilidade é subjetiva.

3- O nexo de causalidade entre a falha do serviço dos agentes municipais, e o acidente demonstrada, já que a ausência de manutenção da via pública permitiu a ocorrência do evento danoso.

4- A indenização por dano moral é devida quando efetivamente comprovado o abalo psíquico decorrente do ato ilícito, o que ocorre em caso de lesão que deixou a vítima tetraplégica, e hospitalizada, em razão das sequelas do acidente, até o seu falecimento em nosocômio.

5- Tendo em vista que o acidente ocorrido por culpa da parte ré acarretou ao ofendido a perda dos movimentos do tronco dos braços e das pernas, impingindo intensas angústia e sofrimento até o final da vida da vítima, deve-se reconhecer como suficiente o montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais) fixado na origem para a reparação do dano moral suportado.

6- Segunda apelação, do réu, desprovida.

7- A condenação por dano moral desafia a fixação de juros de mora desde o evento danoso. Exegese do art.240 do CPC/2015 e Sumula 54 do STJ, sendo somente a correção monetária devida desde o arbitramento da verba (súmula 362, do STJ).

8- Primeira apelação, do autor, provida. (TJMG - Apelação Cível 1.0407.12.004450-5/001, Relator(a): Des.(a) Sandra Fonseca, 6a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/07/2020, publicação da súmula em 31/07/2020).

No que tange ao dano moral é importante consignar que, de fato, o mero descumprimento contratual não enseja, em regra, indenização por danos morais.

Todavia, diante das peculiaridades do presente caso, depreende-se que a conduta da ré causou danos morais à Autora, uma vez que restou configurada a dor, aflição psicológica e agonia, por ela e seus familiares, suportadas em razão da negativa de cobertura da internação domiciliar.

Sobre o tema colaciona-se aresto do egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO INTENSIVO MÉTODO PEDIASUIT. RECUSA DE COBERTURA. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DANO MORAL CARACTERIZADO. SENTENÇA MANTIDA NA ÍNTEGRA. A jurisprudência pátria vem entendendo que o rol de cobertura da Agência Nacional de Saúde (ANS) não é taxativo, servindo apenas como referência para os planos de saúde privados. Importante consignar que, de fato, o mero descumprimento contratual não enseja, em regra, indenização por danos morais, todavia, diante das peculiaridades do presente caso, entendo que a conduta da ré causou danos morais ao autor, uma vez que restou configurada a dor, aflição psicológica e agonia, por ele suportadas em razão da negativa de cobertura do tratamento emergencial de um câncer.

(TJMG - Apelação Cível

1.0378.15.000848-0/002, Relator(a): Des.(a) Alberto Henrique , 13a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/09/2017, publicação da súmula em 22/09/2017).

No que tange ao
quantum
, tem-se que estabelecido em quantia razoável, R$ 15.000,00, (quinze mil reais), em consonância com o caso concreto, de modo que não merece reparo.

Dessa forma, acertada a sentença que julgou parcialmente procedente o pleito autoral, confirmando a liminar concedida, relativa à obrigação de fazer, condenando a Apelante ao pagamento de indenização por danos morais.

Ante todo exposto,
CONHEÇO EM PARTE
do recurso de apelação e nesta,
NEGO PROVIMENTO
, para manter a sentença tal como lançada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/11/2021