Tribunal: TJMT
Processo: 1017219-44.2016.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-26
Data de publicação: 2021-08-12

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO – RETENÇÃO DO PAGAMENTO PELO SERVIÇO PRESTADO – EXIGÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL – LEGALIDADE – DEVER DA PRESERVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL DURANTE TODA A EXECUÇÃO DO CONTRATO – APLICAÇÃO DO ART. 55, XIII, DA LEI N. 8.666/1993 – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
A exigência da regularidade fiscal deve permanecer, durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei n. 8.666/1993. Além disso, pela inteligência do art. 78, I, IX, X e XI, do mesmo diploma legal, há concluir que o contrato deverá, até mesmo, ser rescindido pela Administração, de acordo com o interesse estatal, se o particular deixar de preencher tal requisito, no curso da sua execução do serviço contratado.
Entender pela “vedação” à retenção do pagamento no caso de descumprimento contratual seria ignorar o comando normativo que objetiva, especialmente, a proteção do erário.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017219-44.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Pagamento Atrasado / Correção Monetária]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[COMPLEXX TECNOLOGIA LTDA - CNPJ: 01.353.487/0001-59 (APELADO), FABIO LUIS DE MELLO OLIVEIRA - CPF: 110.787.648-67 (ADVOGADO), SECRETÁRIA ADJUNTA EXECUTIVA (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), CARLOS ROBERTO DE CUNTO MONTENEGRO - CPF: 181.201.548-86 (ADVOGADO), RAFAEL COSTA BERNARDELLI - CPF: 852.051.761-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO E JULGOU PREJUDICADA A REMESSA NOS TERMOS DOS VOTOS DO RELATOR, DA 1a , 3a E 4a VOGAIS, VENCIDA A 2a VOGAL..

E M E N T A

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO – RETENÇÃO DO PAGAMENTO PELO SERVIÇO PRESTADO – EXIGÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL – LEGALIDADE – DEVER DA PRESERVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL DURANTE TODA A EXECUÇÃO DO CONTRATO – APLICAÇÃO DO ART. 55, XIII, DA LEI N. 8.666/1993 – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

A exigência da regularidade fiscal deve permanecer, durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei n. 8.666/1993. Além disso, pela inteligência do art. 78, I, IX, X e XI, do mesmo diploma legal, há concluir que o contrato deverá, até mesmo, ser rescindido pela Administração, de acordo com o interesse estatal, se o particular deixar de preencher tal requisito, no curso da sua execução do serviço contratado.

Entender pela “vedação” à retenção do pagamento no caso de descumprimento contratual seria ignorar o comando normativo que objetiva, especialmente, a proteção do erário.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado pela empresa Complexx Tecnologia Ltda., em face do Secretário Adjunto Executivo da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, concedeu a ordem pleiteada, de modo a compelir a autoridade impetrada à realização do pagamento das Notas Fiscais, juntadas à exordial mandamental, referente aos serviços prestados pela Impetrante à Fazenda Estadual, no âmbito da Secretaria de Fazenda, em decorrência de contratação emergencial, para a realização de serviços de adequação elétrica e serviços no Data Center, sem condicioná-lo à apresentação de certidão negativa de débitos fiscais.

Inconformado, o Estado de Mato Grosso apela, pretendendo a reforma da sentença invectivada, ao argumento de que legal o ato administrativo, indigitado como coator, visto que em perfeita conformidade com os ditames da Lei n. 8.666/1993.

Aduz que a Administração Pública tem o dever de exigir do contratado, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação previstas no art. 29, da Lei n. 8.666/1993.

Assim, pugna pela reforma do ato sentencial, para a denegação da ordem pleiteada.

Certificado o decurso de prazo, sem a apresentação das contrarrazões pela parte adversa (id. 16775730).

A Procuradoria-Geral de Justiça, mediante parecer da lavra do Douto Procurador Flávio César Fachone, opina pelo desprovimento do Recurso (id. 28236046).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto contra a sentença que concedeu a ordem pleiteada no
mandamus
, impetrado pela Complexx Tecnologia Ltda., para determinar a realização do pagamento em seu favor, inerente a serviços prestados em caráter emergencial à SEFAZ/MT, independentemente da apresentação da certidão negativa de débitos.

Consta dos autos que a empresa Impetrante, em virtude de já possuir outros contratos administrativos firmados com a Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, em maio de 2015, foi contratada, de forma emergencial e sem cobertura contratual, para a realização de serviços de adequação elétrica no Data Center do citado órgão, e, posteriormente, em novembro de 2015, foi, novamente, contratada, para prestar novos serviços, também no Data Center da SEFAZ/MT, e, igualmente, de forma emergencial e sem cobertura contratual.

Arguiu a Impetrante, na inicial mandamental, que apesar de os serviços já terem sidos concluídos e de já haver uma Portaria (033/2016/COFAZ/SEFAZ) e um Parecer Jurídico (180/UJF/GSF/SEFAZ), determinando o aludido pagamento, além de já emitida a correspondente Nota de Empenho, sob o n. 16101.0002.16.013787 - 5, o Impetrado vem o condicionando à apresentação de certidões negativas de débitos fiscais, sob a justificativa de que, com a integração dos Sistemas FIPLAN e a Conta Corrente Fiscal, não há permissão para que a despesa seja paga, pois que identificado que o Credor está em Débito com o Estado.

Por esse motivo, foi impetrado o Mandado de Segurança, cuja ordem pretendida foi concedida pelo Juízo
a quo
, que fundamentou que “não pode o Impetrado, sabendo que o Impetrante já prestou seus serviços, reter o seu pagamento a bel-prazer”.

Contra esta decisão, recorre o Estado de Mato Grosso.

A questão está em saber acerca da legalidade, ou não, de a Administração Pública reter o pagamento das notas fiscais, oriundas do Contratos Administrativos, pelo fato de a empresa contratada não ter comprovado a regularidade fiscal.

Dos documentos juntados aos autos, tem-se que o pagamento foi obstado porque os sistemas integrados identificaram que a Impetrante tinha pendência, junto à Fazenda Estadual, o que não lhe permitiria a apresentação da necessária Certidão Negativa de Débito (CND), em obediência ao Decreto Estadual n. 8199/2006.

Ademais, observa-se que sequer houve a apresentação do contrato originário do débito, sob o argumento de que decorrente de contratação emergencial, havendo nos autos, unicamente, troca de e-mails noticiando o fato e o óbice ao pagamento.

Sabe-se que a exigência da regularidade fiscal deve permanecer, durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei n. 8.666/1993, que dispõe ser obrigação do contratado manter, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. A saber:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...). XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Além disso, em interpretação ao art. 78, I, IX, X e XI, da referida Lei n. 8.666/1993, é possível concluir que o contrato poderá, até mesmo, ser rescindido, pela Administração Pública, de acordo com o interesse estatal, se o particular deixar de preencher o requisito da regularidade fiscal no curso da sua execução.

Veja-se:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

(...). IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

Por sua vez, a rescisão do contrato, por descumprimento contratual, consoante o art. 80, IV, da Lei n. 8.666/1993, prevê, sem prejuízos de outras sanções, a “retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.”

Dessarte, apesar de, em outras oportunidades, eu ter decidido em sentido contrário, hoje entendo que é perfeitamente possível que a administração adote medidas acautelatórias do erário, retendo o pagamento até a comprovação de quitação de tributos e encargos devidos.

Afinal, não se afigura proporcional exigir a regularidade fiscal na fase inicial da contratação com Administração Pública e, no decorrer do contrato, fechar os olhos à inadimplência da contratada com suas obrigações trabalhistas e fiscais, ciente de que é um dever legal que lhe é imposto e que poderá repercutir na responsabilidade subsidiária da Administração Pública e, inclusive, autoriza a rescisão unilateral do contrato.

Em outras palavras, entender pela “vedação” à retenção do pagamento, no caso de descumprimento contratual, seria ignorar o comando normativo e contratual que objetiva, justamente, proteger o erário.

Assim, a interpretação correta da Lei de Licitações, ao meu entender, que autoriza a retenção do pagamento pela irregularidade fiscal, não ocorre com substrato nas sanções aplicáveis pelo atraso injustificado na execução do contrato (Lei n. 8.666/93, art.87), mas no art. 80, IV, porquanto a ausência de regularidade fiscal torna factível a rescisão do contrato e, consequentemente, acarreta, entre outras sanções, a “retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.”.

Dessa forma, considerando que o Poder Público pode ser responsabilizado, de forma solidária, em caso de eventual débito previdenciário, a teor do art. 71, § 2
o
da lei de licitações, a exigência e o condicionamento da apresentação de CND (Certidão Negativa de Débitos) tem como escopo evitar que a Administração Pública seja compelida a pagar eventual débito de natureza previdenciária, provocado e realizado pela empresa contratada.

Nessa senda, a exigência de CND objetiva proteger o interesse público primário, ou seja, a própria coletividade, já que será ela, por via reflexa, condenada a pagar por eventual débito previdenciário provocado pela empresa.

Assim, sob o enfoque e análise da lei de regência, verifica-se perfeitamente cabível, legal e devida a retenção de pagamento, por não apresentação da CND, já que se trata, não de penalidade administrativa, mas de descumprimento contratual.

Em casos idênticos ao aqui apresentado, pacífica a jurisprudência deste Sodalício,
in verbis
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL – LEGALIDADE – POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DO PAGAMENTO DOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS - PREVISÃO CONTRATUAL – ARTIGO 55, XIII, NA LEI No 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993 – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR - RECURSO PROVIDO.

Inviável à concessão da liminar em mandado de segurança, para que a Administração Pública se abstenha de exigir a apresentação de certidão de regularidade fiscal como condição para pagamento de serviços prestados, se há previsão no contrato firmado entre a empresa contratada e o ente público.

(TJ/MT - AI 47394/2016, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 26/02/2018, publicado no DJE 05/03/2018).

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO ADMINISTRATIVO - EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL - LEGALIDADE - RETENÇÃO DO PAGAMENTO POR FALTADE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE - JUROS NÃO INCIDENTES. READEQUAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO E SENTENÇA RATIFICADA NOS DEMAIS TERMOS.

1. É legítima a exigência, para contratação com o Poder Público, de comprovação de regularidade do fornecedor para com a Seguridade Social e com o FGTS, regularidade que deve ser comprovada durante toda a execução do contrato (Lei n. 8.666/93, art. 29, IV, e art. 55, XIII).

2. Mediante a previsão contratual se apresenta legítima a retenção do pagamento do serviço prestado pela circunstância da empresa contratada não atender a notificação para comprovar sua regularidade fiscal previdenciária.

3. Tendo em vista que se trata de retenção legítima, acordada previamente, não há que se falar em atraso de pagamento e consequentemente em juros moratórios.

4. Apelo parcialmente provido. Sentença ratificada nos demais termos.

(TJ/MT - Ap 24819/2017, Desa. Maria Erotides Kneip Baranjak, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 09/10/2017, publicado no DJE 23/04/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL – LEGALIDADE – POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DO PAGAMENTO DOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS - PREVISÃO CONTRATUAL – ARTIGO 55, XIII, NA LEI No 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993 – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR - RECURSO PROVIDO.

Inviável à concessão da liminar em mandado de segurança, para que a Administração Pública se abstenha de exigir a apresentação de certidão de regularidade fiscal como condição para pagamento de serviços prestados, se há previsão no contrato firmado entre a empresa contratada e o ente público.

(TJ/MT - AI 9041/2016, Des. José Zuquim Nogueira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 25/07/2017, publicado no DJE 18/08/2017).

MANDADO DE SEGURANÇA — CONTRATO ADMINISTRATIVO — RETENÇÃO DE PAGAMENTO — NÃO COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL — SERVIÇOS JÁ EXECUTADOS — LEGALIDADE — PREVISÃO CONTRATUAL— ARTIGO 55, XIII, NA LEI No 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993 — APLICAÇÃO — VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO — NÃO CONSTATAÇÃO.

A necessidade de comprovação da regularidade fiscal está prevista no instrumento contratual e deve ser mantida durante toda a sua execução, nos termos do artigo 55, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sob pena de autorizar a retenção de pagamentos, ainda que referentes a serviços já executados, a fim de proteger o erário.

Segurança indeferida.

(TJ/MT - MS 153524/2015, Des. Luiz Carlos da Costa, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, julgado em 05/05/2016, publicado no DJE 10/05/2016).

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO – RETENÇÃO DO PAGAMENTO DO SERVIÇO PRESTADO – EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL – LEGALIDADE – A REGULARIDADE FISCAL DEVE PERMANECER DURANTE TODA A EXECUÇÃO DO CONTRATO – APLICAÇÃO DO ART. 55, XIII, DA LEI No 8.666/93 – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.

A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei no 8.666/93. Além disso, em interpretação ao art. 78, I, IX, X e XI, da Lei no 8.666/93 é possível concluir que o contrato poderá, até mesmo, ser rescindido pela Administração, de acordo com o interesse estatal, se o particular deixar de preencher o requisito da regularidade fiscal no curso da sua execução.

Entender pela “vedação” à retenção do pagamento no caso de descumprimento contratual seria ignorar o comando normativo e contratual que objetiva, justamente, proteger o erário.

(TJ/MT - MS 182991/2015, Des. Márcio Vidal, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, julgado em 07/04/2016, publicado no DJE 13/04/2016).

Forte nessas razões,
DOU PROVIMENTO
ao Apelo do Estado de Mato Grosso, para reformar a sentença guerreada e denegar a segurança pleiteada.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2a VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor analisar a matéria.

EM 13 DE JULHO DE 2020 (PLENÁRIO VIRTUAL)

O RELATOR PROVEU O RECURSO. PEDIU VISTA A 2a VOGAL.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA, EM 27 DE JULHO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O S V O G A I S

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE APELAÇÃO No. 1017219-44.2016.8.11.0041

APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: COMPLEXX TECNOLOGIA LTDA

VOTO-VISTA

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2a VOGAL)

Trata-se de
Recurso de Apelação Cível
interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do
Mandado de Segurança
, impetrado pela
empresa Complexx Tecnologia Ltda.
, em face do
Secretário Adjunto Executivo da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso
, concedeu a ordem pleiteada, de modo a compelir a autoridade impetrada à realização do pagamento das Notas Fiscais, juntadas à exordial mandamental, referente aos serviços prestados pela Impetrante à Fazenda Estadual, no âmbito da Secretaria de Fazenda, em decorrência de contratação emergencial, para a realização de serviços de adequação elétrica e serviços no Data Center, sem condicioná-lo à apresentação de certidão negativa de débitos fiscais.

O Exmo. Relator, Desembargador Márcio Vidal votou no sentido de dar provimento ao apelo do Estado de Mato Grosso, para reformar a sentença de Primeiro Grau, a fim de denegar a segurança vindicada.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Extrai-se dos autos que, a ora Apelada impetrou Mandado de Segurança em face do ato tido como ilegal praticado pela Secretária Adjunta Executiva da Secretaria de Estado de Fazenda – SEFAZ/MT, consistente na exigência de diversas certidões negativas, como condição para o pagamento dos serviços efetivamente prestados, decorrente de serviços de adequações elétricas para atender o Data Center, em regime de emergência e sem cobertura contratual.

Requereu, assim, a concessão de liminar para determinar que o Impetrado deixe de exigir a regularidade fiscal para os pagamentos via indenização decorrentes de serviços realizados no ano de 2015 pela Impetrante, de forma emergencial e sem cobertura contratual.

No mérito, pugnou pela
concessão definitiva da segurança para determinar que o Impetrado se abstenha de exigir certidão negativa de débitos como condição para os pagamentos dos serviços prestados e/ou de reter pagamentos via indenização decorrentes de serviços realizados no ano de 2015 pela Impetrante, de forma emergencial e sem cobertura contratual, em função de débitos perante o Estado de Mato Grosso inseridos no Conta Corrente Fiscal da Impetrante e/ou ausência de apresentação de certidões negativas fiscais.

O feito tramitou normalmente e, ao final,
o Juízo
a quo
concedeu a segurança vindicada.

Irresignado, o Estado de Mato Grosso interpôs Recurso de Apelação, sustentando que o ato que reteve o pagamento da empresa Apelada, enquanto não apresentada a certidão negativa de débitos, está de acordo com os ditames da Lei n. 8.666/93.

Afirma que, a exigência de regularidade fiscal deve permanecer, durante toda a execução do contrato, consoante artigo 55, XIII, da Lei 8.666/93, que dispõe ser obrigação do contratado manter, durante toda a sua execução, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Portanto, a Administração Pública tem o dever de exigir do contratado, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação previstas no art. 29, da Lei n. 8.666/93.

Quanto aos argumentos trazidos pelo Apelante, possuo o entendimento que se mostra ilegal a retenção pelo Estado dos pagamentos dos serviços prestados pela Apelada/Impetrante, em razão do descumprimento da referida obrigação (comprovação da regularidade fiscal), uma vez que tal penalidade não se encontra prevista no rol do art. 87 da Lei no. 8.666/93. Veja-se:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. FORNECEDOR EM SITUAÇÃO IRREGULAR PERANTE O FISCO.
É ilegal reter o pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se no art. 195, § 3o, da CF e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei n. 8.666/1993.
No entanto, o ato administrativo, no Estado democrático de direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF,
arts
. 5o, II, 37, caput, e 84, IV), o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão somente de acordo com o que a lei determina
. Não constando do rol do art. 87 da Lei n. 8.666/1993, não pode ser aplicada a retenção do pagamento pelos serviços prestados. O descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza, ao mesmo tempo, suspender o pagamento das faturas e exigir a prestação dos serviços pela empresa contratada
. Precedentes citados:
REsp
633.432-MG, DJ 20/6/2005;
AgRg
no
REsp
1.048.984-DF,
DJe
10/9/2009; RMS 24.953-CE,
DJe
17/3/2008.

(
AgRg
no
REsp
1.313.659-RR, Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/10/2012). [Destaquei].

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SIMPLES REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES VEICULADAS NO RECURSO ANTERIOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA N. 05/STJ. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DOS PAGAMENTOS POR IRREGULARIDADES. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA. I - In
casu
, rever o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de desbloquear a retenção do pagamento como contraprestação, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 05 e 07/STJ.
II - Na hipótese dos autos, verifico que o acórdão recorrido adotou entendimento pacificado nesta Corte no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93.
III - O recurso especial, interposto pela alínea a e/ou pela alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula 83/STJ. IV - A Agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a decisão agravada, reiterando apenas as alegações veiculadas no recurso anterior. V - Agravo regimental improvido.

(
AgRg
no
AREsp
67.265/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/8/2015,
DJe
31/8/2015). [Destaquei]

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça no Recurso em Mandado de Segurança no. 51.862-MT, em decisão monocrática proferida pelo Ministro Benedito Gonçalves, em 24-10-2016, deu provimento ao recurso interposto em face do acórdão proferido por este e. Tribunal de Justiça, conforme que segue:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS PELOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO PROVIDO. DECISÃO.
Trata-se de recurso ordinário interposto por EBC - Empresa Brasileira de Construções Ltda. contra acórdão do TJMT, assim ementado (fls. 140): DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO- MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRATO ADMINISTRATIVO - RETENÇÃO DO PAGAMENTO DO SERVIÇO PRESTADO - EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL - (LEGALIDADE - A REGULARIDADE FISCAL DEVE PERMANECER DURANTE TODA A EXECUÇÃO DO CONTRATO - APLICAÇÃO DOC ART. 55, XIII, DA LEI N- 8.666/93 - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA. A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei n. 8.666/93. Além disso, em interpretação ao art. 78, 1, IX, X e XI, da Lei no 8.666/93 é possível concluir que o contrato poderá, até mesmo, ser rescindido pela Administração, de acordo com o interesse estatal, se o particular deixar de preencher o requisito da regularidade fiscal no curso da sua execução. Entender pela "vedação" à retenção do pagamento no caso de descumprimento contratual seria ignorar o comando normativo e contratual que objetiva, justamente, proteger o erário. Em suas razões, o recorrente sustenta que "
não pode a administração pública, a pretexto de não recebimento de certidão negativa de regularidade fiscal e trabalhista, reter pagamentos efetivamente devidos a particular que cumpriu sua parte no contrato administrativo regularmente firmado, sob pena de, assim agindo, desbordar da competência legalmente estabelecida e incorrer em enriquecimento ilícito. Em que pese a Lei n. 8.666/93 exigir a regularidade fiscal durante a execução do Contrato, não existe previsão legal acerca de retenção de pagamento. A retenção do pagamento devido ao contratado somente poderá ocorrer em caso de rescisão contratual unilateral pela Administração, por infração aos incisos I a XII e XVII do art. 78 (Lei n 8.666/93) e desde que sejam constatados prejuízos à Administração por culpa do contratado, que não é o presente contexto
" (fls. 162). Contrarrazões às fls.174/186. O MPF opinou pelo provimento do recurso, consoante parecer de fls. 197/201. É o relatório. Decido.
O recurso merece prosperar, tendo em vista o acórdão de origem encontra-se em dissonância como entendimento firmado no âmbito desta Corte de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência.
É o que se extrai dos seguintes precedentes: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO EM FUNÇÃO DA NÃO APRESENTAÇÃO DA CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE: AGRG NO ARESP 277049/DF, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 19.03.2013. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade. 2.
Esta Corte Superior tem firmada a jurisprudência de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência. Precedentes.
3. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do Agravo em Recurso Especial (fls. 174/178). 4. Agravo Regimental do ESTADO DE SERGIPE a que se nega provimento.

(
AgRg no AREsp 271.151/SE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 25-9-2015)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ART. 41, § 2o, DA LEI 8.666/93. FUNDAMENTO DO ARESTO REGIONAL QUE REMANESCEU ÍNTEGRO. SÚMULA 283/STF. INCIDÊNCIA. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL DURANTE O PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO. POSSIBILIDADE. RETENÇÃO DE PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. DESCABIMENTO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 83/STJ. 1. O Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. O recurso especial não impugnou o fundamento basilar que ampara o acórdão recorrido. Inafastável, pois, o óbice da Súmula 283/STF. 3.
O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, não obstante o poder conferido à Administração de exigir a comprovação de regularidade fiscal durante toda a vigência do contrato, não pode proceder à retenção do pagamento pelos serviços comprovadamente prestados, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito. Incidência, na hipótese, da Súmula 83/STJ.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 561.262/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 31-8-2015)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SIMPLES REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES VEICULADAS NO RECURSO ANTERIOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA N. 05/STJ. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DOS PAGAMENTOS POR IRREGULARIDADES. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA. I - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de desbloquear a retenção do pagamento como contraprestação, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 05 e 07/STJ. II -
Na hipótese dos autos, verifico que o acórdão recorrido adotou entendimento pacificado nesta Corte no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93.
III - O recurso especial, interposto pela alínea a e/ou pela alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula 83/STJ. IV - A Agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a decisão agravada, reiterando apenas as alegações veiculadas no recurso anterior. V - Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 67.265/DF, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 31-8-2015)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS PELOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE. 1.
O entendimento dominante desta Corte é no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93.
Precedentes: AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/RR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 06/11/2012; RMS 24953/CE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008. 2. Agravo regimental não provido
.
(AgRg no AREsp 275.744/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 17/6/2014).

Ante o exposto, dou provimento ao recurso, nos termos supra.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 24 de outubro de 2016.

MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

Relator
[Destaquei].

Trago, ainda, decisão recente do Superior Tribunal de Justiça neste mesmo sentido. Confira-se:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ REALIZADOS. ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. No acórdão objeto do Recurso Ordinário, o Tribunal de origem, por maioria, denegou a ordem, em Mandado de Segurança impetrado pela parte ora interessada, no qual busca desconstituir ato do Governador do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na exigência da apresentação de Certidão Negativa de Tributos Federais como condição para efetuar pagamentos relacionados às medições já concluídas, por serviços prestados.

III. O entendimento adotado no acórdão recorrido destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que é firme no sentido de que, apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência (STJ, AgInt no REsp 1.742.457/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/06/2019).
Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.161.478/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018; AgInt no AREsp 503.038/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 31/05/2017; AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/11/2012.

IV. Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS 57.203/
MT
, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA,
julgado em

29/04/2020
, DJe 05/05/2020). [Destaquei].

Ainda, é entendimento do Tribunal de Contas da União. Veja-se:

A perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados.

Consulta formulada pelo Ministério da Saúde suscitou possível divergência entre o Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) 401/2000 e a Decisão no 705/1994 – Plenário do TCU, relativamente à legalidade de pagamento a fornecedores em débito com o sistema da seguridade social que constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (
Sicaf
). A consulente registra a expedição, pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão de orientação baseada no Parecer 401/2000 da PGFN, no sentido de que “os bens e serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que constem irregularidades no
Sicaf
”. Tal orientação, em seu entendimento, colidiria com a referida decisão, por meio do qual o Tribunal firmou o entendimento de que os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a da seguridade social. O relator, ao endossar o raciocínio e conclusões do diretor de unidade técnica, ressaltou a necessidade de os órgãos e entidade da Administração Pública Federal incluírem, “nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”, além das sanções resultantes de seu descumprimento. Acrescentou que
a falta de comprovação da regularidade fiscal e o descumprimento de cláusulas contratuais “podem motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei no 8.666/93, mas não a retenção do pagamento
”. Caso contrário estaria a Administração incorrendo em enriquecimento sem causa. Observou, também, que a retenção de pagamento ofende o princípio da legalidade por não constar do rol do art. 87 da Lei no 8.666/93. O Tribunal, então, decidiu responder à consulente que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem: a) “... exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3o do art. 195 da Constituição Federal”; b) “... incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a integral execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (
arts
. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei no 8.666/93) ”.
Acórdão n.o 964/2012-Plenário, TC 017.371/2011-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.4.2012. [Destaquei].

Conclui-se que a retenção dos valores foge à razoabilidade e não encontra amparo legal.

Desse modo, ao não realizar o pagamento dos serviços prestados ante a tal justificativa, viola-se os princípios da legalidade, da vedação do enriquecimento injustificado e da boa-fé objetiva, enquanto que a empresa continuou prestando regularmente os serviços contratados.

Ante o exposto, pedido vênia ao ilustre Relator, voto no sentido de
NEGAR

PROVIMENTO
ao recurso de apelação,
RATIFICANDO
a sentença em Remessa Necessária.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1a VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

EM 27 DE JULHO DE 2020:

O RELATOR PROVEU O APELO SENDO ACOMPANHADO PELA 1a VOGAL. A 2a VOGAL DESPROVEU O RECURSO. EM RAZÃO DA NÃO UNANIMIDADE APLICA-SE A TÉCNICA DE EXTENSÃO DE JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC.

SESSÃO DE 26 DE JULHO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (3o VOGAL)

Inicialmente, anoto que, apesar de a sentença ter consignado que está sujeita ao reexame, nos termos do artigo 14, § 1o, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009, não se procedeu ao registro da remessa necessária no sistema do Processo Judicial Eletrônico, uma vez que nele consta tão somente apelação (classe 198), quando o correto é apelação/remessa necessária (classe 1728), pelo que deve ser corrigido.

Eis o dispositivo da sentença:

[...] Diante do exposto, concedo a segurança para determinar ao Impetrado que se abstenha de condicionar o pagamento das Notas Fiscais exclusivamente colacionadas à inicial, sob o pretexto da necessidade de apresentação de certidão negativa de débitos fiscais.

Por consequência, julgo o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.

Extraia-se cópia desta decisão, encaminhando-a a Autoridade Impetrada/pessoa jurídica interessada, a teor do que diz a letra do art. 13, da Lei 12.016/09.

A presente sentença, de acordo com o disposto no art. 12, parágrafo único (
rectius
: artigo 14, § 1o) do Estatuto acima mencionado, está sujeita ao duplo grau de jurisdição. Assim, havendo ou não recurso voluntário, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça.

Sem custas e honorários. [...]. (Id. 16775716, fls. 3).

No essencial, a decisão nos embargos de declaração.

[...] Compulsando os autos, verifico que os argumentos trazidos pela Parte Embargante não refletem qualquer uma das causas ensejadoras dos embargos de declaração, dado que a decisão em exame, não possui omissão em seu conteúdo discutido, contradição em sua fundamentação ou mesmo obscuridade.

[...]

Assim, entendo que os embargos apresentados têm o escopo de alterar a decisão anterior proferida, motivo pelo qual não pode ser acolhido.

Anoto que a reiteração da propositura de embargos de declaração incidirá no disposto nos parágrafos 2° e 3° do artigo 1.026 do novo CPC.

Desta forma, pela fundamentação supra, rejeito os embargos declaratórios oferecidos em face da sentença prolatada nos autos. [...]. (Id. 16775722, fls. 2/4).

Complexx Tecnologia Ltda
. impetrou mandado de segurança contra ato acoimado de ilegal praticado pelo
Secretário Adjunto Executivo da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
, consistente na retenção de pagamento dos serviços prestados, em razão da não comprovação da regularidade fiscal.

O ato que teria, em tese, violado direito líquido e certo não foi praticado pelo Secretário Adjunto Executivo, mas sim pelo Gerente de Gestão de Contratos de Mão de Obra da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, conforme está na mensagem veiculada por correspondência eletrônica (“
e-mail
”):

[...] Assunto: RES: Débitos Fiscais - Conta Corrente Sefaz (
Secretaria de Estado de Fazenda
)

Boa Tarde Nadir,

Se esses débitos forem suficientes para tornarem a situação fiscal irregular perante o fisco estadual, impedindo a emissão da Certidão Negativa, então é impeditivo para que se realize o pagamento dessa empresa, visto que o Sistema FIPLAN é integrado à conta corrente do
e
stado.

No mais,
encontra-se estabelecido contratualmente que o pagamento está condicionado à comprovação da regularidade fiscal da empresa, através da apresentação das Certidões Negativas do INSS, FGTS, Estadual, Municipal, etc
...

Att,

Marcelo Teixeira

Gerente de Gestão de Contratos de Mão de Obra

GCMO/CAC/SAAF-SEFAZ-MT [...]. (Id. 16775697, fls. 2). [sem negrito no original]

De resultado, manifesta é a ilegitimidade passiva “
ad causam
” do
Secretário Adjunto Executivo da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
,
visto que “
a autoridade coatora deve ser aquela que pratica ou determina a prática do ato administrativo, que concretiza a norma geral e abstrata anteriormente editada
” (STJ, Terceira Seção, MS 15104/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 14 de maio de 2012).

No entanto,
o
Secretário Adjunto Executivo
e o
Gerente de Gestão de Contratos de Mão de Obra

integram a Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, vinculado à igual pessoa jurídica de direito público, o Estado de Mato Grosso, que
apresentou manifestação (Id. 16775707) e interpôs apelação (Id. 16775725), a discutir o mérito da pretensão, ausente ainda modificação de competência estabelecida na Lei Mais Alta:

[...] Dada a essência constitucional do Mandado de Segurança, admite-se que o Julgador, em respeito ao citado art. 6o., § 3o. da Lei 12.016/2009, processe e julgue o pedido mandamental pelo seu mérito, afastando a aparente ilegitimidade passiva da autoridade apontada na inicial, a fim de que o
writ
efetivamente cumpra seu escopo maior de proteção de direito líquido e certo. [...]. (STJ, Primeira Seção, MS 21237/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de dezembro de 2018).

Isso posto, o fundamento da impetração senta praça no fato de que, a retenção de pagamento dos serviços prestados em razão da não comprovação da regularidade fiscal, importaria em violação a direito líquido e certo:

[...] Independente da apresentação ou não da referida certidão, tal ato representa verdadeira coação ilegal do Impetrado, e, consequentemente, violação de direito líquido e certo da Impetrante, pois há muito consolidado na jurisprudência pátria e pelo TCU (
Tribunal de Contas da União
), que a Administração Pública não pode reter pagamentos de serviços já prestados sob alegação de que o particular se encontra com débitos junto ao ente, pois inexiste previsão legal para tal retenção de pagamento. [...]. (Id. 16775692, fls. 3/4).

Nas informações prestadas pelo Gerente de Gestão de Contratos de Mão de Obra da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso está:

[...] 1) Em 27/02/2014 a Secretaria de Estado de Fazenda – SEFAZ firmou o contrato n. 003/2014 com a empresa Complexx Tecnologia Ltda., tendo como objeto a prestação de serviços continuados de manutenção preventiva e corretiva nos sistemas, equipamentos e instalações lógicas, elétricas e telefônicas da SEFAZ (
Secretaria de Estado de Fazenda
), com vigência de 12 (doze) meses e término previsto para 27/01/2015;

2) Em 26/01/2015 foi firmado o primeiro termo aditivo que prorrogou o contrato por mais doze meses com término previsto para 27/01/2016, bem como aplicou a repactuação do contrato;

3) Em 01/04/2015 foi firmado o segundo termo aditivo, com objetivo de suprimir quantitativamente o contrato;

4) Em 26/01/2016 foi firmado o terceiro termo aditivo prorrogou o contrato por mais doze meses com término previsto para 27/01/2017, bem como aplicou a repactuação do contrato;

5) A SEFAZ (
Secretaria de Estado de Fazenda
) realizou os pagamentos dos serviços prestados pela empresa Complexx até o mês de setembro de 2016, conforme relatório anexo;

6) Em 19/01/2016 foi encaminhado a CI (
Comunicação Interna
) n. 016/CAC/SAAF/SEFAZ/MT, à Comissão Permanente de Apuração de Infração de Fornecedores – CAIF, documentos a fim de abertura de Processo Administrativo para apuração de eventual responsabilidade da empresa Complexx, referente à descumprimento contratual, em especial a não observância legal de manter as mesmas condições de regularidade fiscal, apresentada na habilitação do pregão, durante a vigência do contrato, bem como o não atendimento a demandas de serviços oriundas da Administração (cópia anexo);

7) Em 24/11/2016 a SEFAZ (
Secretaria de Estado de Fazenda
) efetuou notificação a Complexx sobre o descumprimento contratual, referente à não apresentação dos comprovantes de quitação de salários, vale transporte e vale alimentação, correspondente ao mês de outubro de 2016;

Diante o exposto, informamos que os serviços prestados durante o mês de outubro e novembro de 2016, encontram-se pendentes de pagamento por descumprimento contratual, referente à falta de certidões de regularidade fiscal, bem como falta de comprovação de quitação de verbas trabalhistas dos seus empregados, tais como: salários, vale transporte, vale alimentação, recolhimento de FGTS e da Previdência Social, conforme cláusulas descritas a seguir:

3.34. Manter vínculo empregatício com os seus empregados, sendo responsável pelo pagamento de salários e todas as demais vantagens, recolhimento de todos os encargos sociais e trabalhistas, além de seguros e indenizações, taxas e tributos pertinentes. A inadimplência da contratada para com estes encargos não transfere a contratante à responsabilidade por seu pagamento.

(...)

3.38. Assumir total responsabilidade pelo controle de frequência, disciplina e pelo cumprimento de todas as obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias, inclusive as decorrentes de acidentes, indenizações, multas, seguros, pagamentos a fornecedores diretos, normas de saúde pública e regulamentadoras do trabalho (NRs), assim como pelo cumprimento de todas as demais obrigações atinentes ao contratado.

(...)

3.41. Manter, durante o prazo contratual, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas no Edital relativo à licitação da qual decorreu o presente ajuste, nos termos do art. 55, inc. XIII, da Lei no 8.666/1993, o qual será observado mensalmente, quando dos pagamentos à contratada.

3.42. Não vincular sob hipótese alguma, o pagamento dos salários de seus empregados ao pagamento das faturas mensais efetuado pela contratante.

Informamos ainda que, sem o devido cumprimento das avenças contratuais, não há como o fiscal do contrato atestar a conformidade contratual dos meses de outubro e novembro, nem mesmo a SEFAZ (
Secretaria de Estado de Fazenda
) efetuar os pagamentos, pois neste caso os serviços não foram devidamente recebidos e atestados pela Administração, mesmo com a dispensa por liminar da apresentação de certidões de regularidade fiscal. [...]. (Id. 16775713, fls. 2/4).

Pois bem.

Nada obstante a alegação de que, houve
contratação emergencial e sem cobertura contratual
, no ato impugnado e nas informações prestadas pelo Gerente de Gestão de Contratos de Mão de Obra demonstram justamente o contrário, que havia contrato administrativo firmado com a Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso desde 2014, em vigor nos meses de maio e novembro de 2015, ante a celebração de três (3) termos aditivos.

Assim, cabia à apelada, quando da impetração, apresentar o contrato administrativo firmado com a Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, bem como os respectivos termos aditivos, de modo a possibilitar o exame das cláusulas daquele, mormente, para saber se houve, de fato, o seu descumprimento, visto que a necessidade da regularidade fiscal durante toda a execução do contrato decorre da exigência do artigo 55, XIII, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, bem como do próprio contrato celebrado com a Administração.

Em julgamento da Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, ocorrido na data de 3 de setembro de 2020, em sede de mandado de segurança impetrado pela mesma parte e sobre idêntica matéria (naqueles autos o contrato havia sido celebrado com a Secretaria de Estado de Educação de Mato Grosso em 2011), decidiu:

MANDADO DE SEGURANÇA – REGULARIDADE FISCAL – REQUISITO DE HABILITAÇÃO – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DURANTE TODA A EXECUÇÃO DO CONTRATO – RETENÇÃO DO PAGAMENTO DE SERVIÇO PRESTADO – PREVISÃO CONTRATUAL – APLICAÇÃO DO ART. 55, XIII, DA LEI N. 8.666/93 – LEGALIDADE – ORDEM DENEGADA.

A comprovação de regularidade fiscal perante a Fazenda Pública Federal, Estadual e Municipal constitui requisito de habilitação prévia nos procedimentos licitatórios e é necessária para que se verifique a idoneidade do pretendente, sua capacidade de cumprir as condições da futura contratação, a observância dos deveres referentes a tributos e contribuições gerados pela atividade ou profissão a ser realizada e a probabilidade de inadimplência.

Embora se trate de formalidade prévia, a referida exigência deve ser mantida durante toda a execução do contrato, tratando-se de cláusula essencial, consoante o art. 55, XIII, da Lei n. 8.666/93.

Não há qualquer ilegalidade na exigência da Administração Pública da apresentação de certidão de regularidade fiscal como condição para pagamento de serviços prestados, se há previsão no contrato firmado entre a empresa contratada e o ente público (N.U 0050600-94.2015.8.11.0041, Maria Erotides Kneip Baranjak, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/04/2019, Publicado no DJE 23/05/2019). (TJ/MT, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, mandado de segurança 1000450-84.2016.8.11.0000, relator Desembargador Márcio Aparecido Guedes, julgamento em 3 de setembro de 2020).

Daí decorrente, não há prova pré-constituída, que pudesse autorizar a impetração de mandado de segurança, como também ato ilegal ou abusivo, que pudesse autorizar o deferimento da ordem.

De fato, o mandado de segurança pressupõe, nas palavras de Castro Nunes: “
direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos;
” (
Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público
. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65).

Isso porque, o mandado de segurança tem como único escopo proteger direito líquido e certo, consoante está no artigo 5o, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, com exigência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia.

[...] – Refoge, aos estreitos limites da ação mandamental, o exame de fatos despojados da necessária liquidez, não se revelando possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória. Precedentes.

– A noção de
direito líquido e certo
se ajusta, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída. Precedentes. (STF, Tribunal Pleno, MS 23190/RJ AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de fevereiro de 2015).

Por se tratar de mandado de segurança, há a necessidade de existência de prova pré-constituída, visto que “
o pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada
” (GRECO FILHO, Vicente.
Direito Processual Civil Brasileiro
. 13a ed., São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3, p. 308).

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para indeferir a segurança, de acordo com o bem-lançado voto do eminente Desembargador Relator.

Por fim, saliento a necessidade de se proceder às retificações devidas.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (4a VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

EM 26 DE JULHO DE 2021:

POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO E JULGOU PREJUDICADA A REMESSA NOS TERMOS DOS VOTOS DO RELATOR, DA 1a , 3a E 4a VOGAIS, VENCIDA A 2a VOGAL.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2021