Tribunal: TJMT
Processo: 0005619-35.2019.8.11.0042
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-18
Data de publicação: 2021-05-24

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - NULIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR, QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA NÃO JUSTIFICARIA O AUMENTO DA PENA-BASE, SITUAÇÃO JURÍDICA/PROCESSUAL IDÊNTICA À DO CORREU, JUS AO REGIME INICIAL SEMIABERTO, BENS APREENDIDOS POSSUEM NATUREZA LÍCITA - PEDIDO DE ANULAÇÃO DA SENTENÇA, REDUÇÃO DAS PENAS, REGIME SEMIABERTO E RESTITUIÇÃO DOS BENS - NULIDADE DA SENTENÇA - PROVAS DECORRENTES DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR OBTIDAS SEM MANDADO JUDICIAL - TRANSPORTE DE 540G (QUINHENTOS E QUARENTA GRAMAS) DE MACONHA NO INTERIOR DO AUTOMÓVEL - FLAGRANTE CARACTERIZADO - FORTE ODOR DE MACONHA SENTIDO PELOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA - PROXIMIDADE DAS JANELAS DA RESIDÊNCIA - FUNDADAS RAZÕES DA EXISTÊNCIA DO CRIME - CONTINUIDADE DA MEDIDA DE BUSCA DOMICILIAR - NATUREZA PERMANENTE DO TRÁFICO DE DROGAS - JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO DOS AGENTES POLICIAIS NA RESIDÊNCIA [PRECEDIDA DE FLAGRANTE] - ILEGALIDADE NA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR NÃO IDENTIFICADA - JULGADOS DO STJ E TJMT – PRELIMINAR REJEITADA - APREENSÃO DE APROXIMADAMENTE 5KG (CINCO QUILOS) DE MACONHA NÃO CONSTITUI ELEMENTAR DO TIPO PENAL - ELEVAÇÃO DA PENA-BASE NÃO SE APRESENTA DESARRAZOADA - PREMISSAS DO STJ E TJMT - APELANTE E CORREU - UTILIZAÇÃO DE PARÂMETROS DIFERENCIADOS PARA APLICAÇÃO DAS REPRIMENDAS - CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS DE CADA AGENTE - PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA - ACÓRDÃO DO TRF3 - PENA-BASE PRESERVADA - CONFISSÃO ESPONTÂNEA - FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL DO STJ - TRÁFICO PRIVILEGIADO - REITERAÇÃO DELITIVA - LOCAIS DE APREENSÃO DA MACONHA [VEÍCULO E RESIDÊNCIA DO APELANTE] - FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA [TABLETES, PORÇÕES PEQUENAS E INDIVIDUAIS EMBALADAS/ORGANIZADAS PARA A MERCANCIA] - LOCALIZAÇÃO DE APETRECHOS [DUAS BALANÇAS DE PRECISÃO, DICHAVADOR, EMBALAGENS PLÁSTICAS E DE PAPEL AINDA NÃO UTILIZADAS] - CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO TRÁFICO - DECLARAÇÕES DOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA - INDICATIVOS DE PROFISSIONALISMO E HABITUALIDADE DO APELANTE NO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – INAPLICABILIDADE DA MINORANTE JUSTIFICADO - LIÇÃO DOUTRINARIA - JURISPRUDÊNCIA DO STJ - ENUNCIADO CRIMINAL 30 DO TJMT - PENA IMPOSTA - SUPERIOR A 4 (QUATRO) E INFERIOR A 8 (OITO) ANOS - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAL DESFAVORÁVEL - QUANTIDADE DE MACONHA - 4.935KG (QUATRO QUILOS E NOVECENTOS E TRINTA CINCO GRAMAS) – REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO - ORIENTAÇÃO DO STJ -PERDIMENTO DOS BENS/VALORES APREENDIDOS - ORIGEM LÍCITA NÃO RESULTOU COMPROVADA - VEÍCULO FOI UTILIZADO PARA O TRANSPORTE DE DROGAS - PERDIMENTO DECORRÊNCIA DA CONDENAÇÃO – ENTENDIMENTO DO STJ E TJMT - RESTOS DO TJMT - RESTITUIÇÃO DESCABIDA - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS.
A conduta de transportar 540g (quinhentos e quarenta gramas) de maconha no interior do automóvel caracteriza o flagrante, ao passo que o forte odor de maconha sentido pelos investigadores de Polícia - próximo às janelas da residência -, evidenciam fundadas razões da existência do crime para a continuidade da medida de busca domiciliar. (STJ, HC 614.078/SP)
Os agentes estatais devem permear suas ações motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante, notadamente porque “a justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito” (TJMT, HC NU 1027173-04.2020.8.11.0000).
Sopesadas a natureza permanente do tráfico de drogas e a justa causa para o ingresso dos agentes policiais na residência [precedida de flagrante], não se identifica qualquer ilegalidade na busca e apreensão domiciliar, decorrente de fatos determinados e indicadores de comercialização ilícita de entorpecentes. (STJ, AgRg no HC 549.157/RS; TJMT, AP NU 0033473-09.2016.8.11.0042; AP NU 0030461-84.2016.8.11.0042; AP NU 0021319-51.2019.8.11)
A apreensão de aproximadamente 5kg (cinco quilos) de maconha não constitui elementar do tipo penal. Ao contrário, essa quantidade de droga deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (Lei no 11.343.2006, art. 42). A elevação da pena em 1 (um) ano e 6 (seis) meses acima do mínimo legal não se apresenta desarrazoada. (STJ, AgRg no HC 642.350/SP; TJMT, Ap 70801/2013; TJMT, Ap no 111496/2016)
“No processo penal, o princípio da individualização das penas se sobrepõe aos demais. Apenas se justifica a adoção do princípio da isonomia caso a situação dos corréus forem idênticas, o que não é o caso, em que as circunstâncias fáticas são absolutamente distintas.” (TRF 3a Região, Ap no 35709 - 0014178-09.2007.4.03.6104)
Se o apelante e o corréu não se encontram em situações fático-jurídicas idênticas, a utilização de parâmetros diferenciados para aplicação das reprimendas - de acordo com as circunstâncias pessoais de cada agente - atende ao princípio da individualização da pena (CF, art. 5o, XLV; Lei no 11.343/2006, art. 42; CP, art. 59).
O c. STJ firmou diretriz jurisprudencial “no sentido de que a adoção de fração inferior a 1/6 (um sexto) para cada atenuante exige motivação específica e idônea” (HC 605.628/SP1).
Embora o c. STF tenha relativizado a matéria, no sentido de não ser pertinente a utilização de processos em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado, à luz do princípio da não culpabilidade (STF, HC no 173806), esse entendimento não se encontra consolidado no âmbito do c. STJ, que tem decidido que “inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente de dedica às atividades criminosas” (AgRg no HC 600104/SP; AgRg no HC 598057/SC; AgRg no HC 609887/SC; AgRg no HC 577807/SP).
A forma de acondicionamento das drogas [porções individuais prontas para venda] constitui indicativos de venda difusa, visto que o fracionamento “em pequenas quantidades e em embalagem plástica demonstra que a droga foi preparada para comercialização, de forma que sejam vendidas pequenas frações para cada usuário” (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?. Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br).
Os locais de apreensão da maconha [veículo e residência do apelante], a forma de acondicionamento da droga [tabletes, porções pequenas e individuais embaladas/organizadas para a mercancia], a localização de apetrechos [duas balanças de precisão, dichavador, embalagens plásticas e de papel ainda não utilizadas], somadas às circunstâncias fáticas do tráfico, extraída das declarações dos investigadores de Polícia, constituem indicativos de profissionalismo e habitualidade do apelante no comércio ilícito de entorpecentes, a justificar o afastamento da minorante. (TJMT, Enunciado Criminal 30)
O Tribunal, mesmo no julgamento de recurso defensivo, pode sopesar fundamentos, ao revisar a dosimetria, para manter a pena fixada em primeiro grau, desde que não implique em reprimenda maior daquela estabelecida na sentença. (STJ, HC no 402046RJ; STJ, AREsp no 1.063.848/MT; STJ, HC 490.398/MS)
A pena imposta - superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos - e a existência de circunstância judicial desfavorável, qual seja a quantidade de maconha - 4.935kg (quatro quilos e novecentos e trinta cinco gramas) -, justificam o inicial fechado (CP, art. 33, § 2o, “b” e § 3o). (STJ, AgRg no HC 651.192/PR)
Nas apreensões de veículos, em tráfico de drogas, apresenta-se comum o uso de automóveis ou motocicletas pertencentes a terceiros, inclusive alienados fiduciariamente ou adquiridos em arrendamento mercantil/leasing, seja como forma de não ocorrer perdimento de bem em nome do condenado/responsabilizado, seja como estratégia para burlar a persecução penal e, assim, frustrar a responsabilização penal. (TJMT, AP NU 1016656-71.2019.8.11.0000)
A expropriação do bem utilizado em tráfico de drogas resulta em responsabilidade objetiva do proprietário, haja vista que o art. 243 da CF não reconhece a figura do terceiro prejudicado, nem disciplina ressalva de restituição, sendo o perdimento decorrência da condenação, nos termos do art. 63 da Lei no 11.343/2006. (STJ, AgRg no AREsp no 1147673/PR; TJMT, AP NU 0001700-32.2013.8.11.0015)
“O perdimento de bens é impositivo nos casos em que as provas dos autos denotam que os veículos foram utilizados como instrumento para o crime de tráfico de drogas.” (TJMT, AP NU 0016302-52.2018.8.11.0015)
“Não comprovada a origem lícita do numerário apreendido durante a prisão em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas, deve ser mantida a declaração de perdimento em favor da União Federal (art. 91, II, alínea “a”, do CP e art. 63, inciso I, da Lei 11.343/06).” (TJMT, AP NU 0001108-85.2019.8.11.0044)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0005619-35.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ABRAAO LINCOLN SANTANA ARAUJO - CPF: 056.969.161-39 (APELANTE), ELCIO JOSE DOMINGOS - CPF: 145.499.018-02 (ADVOGADO), ALBERTO ANTUNES DA SILVA NETO - CPF: 035.295.991-66 (APELANTE), HELIO BRUNO CALDEIRA - CPF: 995.238.171-91 (ADVOGADO), ABRAAO LINCOLN SANTANA ARAUJO - CPF: 056.969.161-39 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - NULIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR, QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA NÃO JUSTIFICARIA O AUMENTO DA PENA-BASE, SITUAÇÃO JURÍDICA/PROCESSUAL IDÊNTICA À DO CORREU, JUS AO REGIME INICIAL SEMIABERTO, BENS APREENDIDOS POSSUEM NATUREZA LÍCITA - PEDIDO DE ANULAÇÃO DA SENTENÇA, REDUÇÃO DAS PENAS, REGIME SEMIABERTO E RESTITUIÇÃO DOS BENS - NULIDADE DA SENTENÇA - PROVAS DECORRENTES DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR OBTIDAS SEM MANDADO JUDICIAL -
TRANSPORTE DE
540G (QUINHENTOS E QUARENTA GRAMAS) DE MACONHA NO INTERIOR DO AUTOMÓVEL - FLAGRANTE CARACTERIZADO - FORTE ODOR DE MACONHA SENTIDO PELOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA
- PROXIMIDADE DAS JANELAS DA RESIDÊNCIA - FUNDADAS RAZÕES DA EXISTÊNCIA DO CRIME - CONTINUIDADE DA MEDIDA DE BUSCA DOMICILIAR -
NATUREZA PERMANENTE DO TRÁFICO DE DROGAS - JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO DOS AGENTES POLICIAIS NA RESIDÊNCIA [PRECEDIDA DE FLAGRANTE] - ILEGALIDADE NA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR NÃO IDENTIFICADA - JULGADOS DO STJ E TJMT – PRELIMINAR REJEITADA - APREENSÃO DE APROXIMADAMENTE 5KG (CINCO QUILOS) DE MACONHA NÃO CONSTITUI ELEMENTAR DO TIPO PENAL - ELEVAÇÃO DA PENA-BASE NÃO SE APRESENTA DESARRAZOADA - PREMISSAS DO STJ E TJMT
- APELANTE E CORREU - UTILIZAÇÃO DE PARÂMETROS DIFERENCIADOS PARA APLICAÇÃO DAS REPRIMENDAS - CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS DE CADA AGENTE - PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA - ACÓRDÃO DO TRF3 -
PENA-BASE PRESERVADA - CONFISSÃO ESPONTÂNEA - FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL DO STJ -

TRÁFICO PRIVILEGIADO - REITERAÇÃO DELITIVA - LOCAIS DE APREENSÃO DA MACONHA [VEÍCULO E RESIDÊNCIA DO APELANTE] - FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA [TABLETES, PORÇÕES PEQUENAS E INDIVIDUAIS EMBALADAS/ORGANIZADAS PARA A MERCANCIA] - LOCALIZAÇÃO DE APETRECHOS [DUAS BALANÇAS DE PRECISÃO, DICHAVADOR, EMBALAGENS PLÁSTICAS E DE PAPEL AINDA NÃO UTILIZADAS] - CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO TRÁFICO - DECLARAÇÕES DOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA - INDICATIVOS DE PROFISSIONALISMO E

HABITUALIDADE DO APELANTE NO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – INAPLICABILIDADE DA MINORANTE JUSTIFICADO - LIÇÃO DOUTRINARIA - JURISPRUDÊNCIA DO STJ - ENUNCIADO CRIMINAL 30 DO TJMT - PENA IMPOSTA - SUPERIOR A 4 (QUATRO) E INFERIOR A 8 (OITO) ANOS - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAL DESFAVORÁVEL - QUANTIDADE DE MACONHA
-
4.935KG (QUATRO QUILOS E NOVECENTOS E TRINTA CINCO GRAMAS) – REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO - ORIENTAÇÃO DO STJ -PERDIMENTO DOS BENS/VALORES APREENDIDOS - ORIGEM LÍCITA NÃO RESULTOU COMPROVADA -
VEÍCULO FOI UTILIZADO PARA O TRANSPORTE DE DROGAS - PERDIMENTO DECORRÊNCIA DA CONDENAÇÃO – ENTENDIMENTO DO STJ E TJMT - RESTOS DO TJMT -
RESTITUIÇÃO DESCABIDA - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS.

A conduta de transportar
540g (quinhentos e quarenta gramas) de maconha no interior do automóvel caracteriza o flagrante, ao passo que o forte odor de maconha sentido pelos investigadores de Polícia
- próximo às janelas da residência -, evidenciam fundadas razões da existência do crime para a continuidade da medida de busca domiciliar. (STJ, HC 614.078/SP)

Os agentes estatais devem permear suas ações motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante, notadamente porque
“a justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito”
(TJMT, HC NU 1027173-04.2020.8.11.0000).

Sopesadas a natureza permanente do tráfico de drogas e a justa causa para o ingresso dos agentes policiais na residência [precedida de flagrante], não se identifica qualquer ilegalidade na busca e apreensão domiciliar, decorrente de fatos determinados e indicadores de comercialização ilícita de entorpecentes. (STJ, AgRg no HC 549.157/RS; TJMT, AP NU 0033473-09.2016.8.11.0042; AP NU 0030461-84.2016.8.11.0042; AP NU 0021319-51.2019.8.11)

A apreensão de aproximadamente 5kg (cinco quilos) de maconha não constitui elementar do tipo penal. Ao contrário, essa quantidade de droga deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (Lei no 11.343.2006, art. 42). A elevação da pena em 1 (um) ano e 6 (seis) meses acima do mínimo legal não se apresenta desarrazoada. (STJ, AgRg no HC 642.350/SP; TJMT, Ap 70801/2013; TJMT, Ap no 111496/2016)

“No processo penal, o princípio da individualização das penas se sobrepõe aos demais. Apenas se justifica a adoção do princípio da isonomia caso a situação dos corréus forem idênticas, o que não é o caso, em que as circunstâncias fáticas são absolutamente distintas.”
(TRF 3a Região, Ap no 35709 - 0014178-09.2007.4.03.6104)

Se o apelante e o corréu não se encontram em situações fático-jurídicas idênticas, a utilização de parâmetros diferenciados para aplicação das reprimendas - de acordo com as circunstâncias pessoais de cada agente - atende ao princípio da individualização da pena (CF, art. 5o, XLV; Lei no 11.343/2006, art. 42; CP, art. 59).

O c. STJ firmou diretriz jurisprudencial
“no sentido de que a adoção de fração inferior a 1/6 (um sexto) para cada atenuante exige motivação específica e idônea”
(HC 605.628/SP1).

Embora o c. STF tenha relativizado a matéria, no sentido de não ser pertinente a utilização de processos em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado, à luz do princípio da não culpabilidade (STF, HC no 173806), esse entendimento não se encontra consolidado no âmbito do c. STJ, que tem decidido que “
inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente de dedica às atividades criminosas
” (AgRg no HC 600104/SP; AgRg no HC 598057/SC; AgRg no HC 609887/SC; AgRg no HC 577807/SP).

A forma de acondicionamento das drogas [porções individuais prontas para venda] constitui indicativos de venda difusa, visto que o fracionamento “
em pequenas quantidades e em embalagem plástica demonstra que a droga foi preparada para comercialização, de forma que sejam vendidas pequenas frações para cada usuário
” (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?. Disponível em:
https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br
).

Os locais de apreensão da maconha [veículo e residência do apelante], a forma de acondicionamento da droga [tabletes, porções pequenas e individuais embaladas/organizadas para a mercancia], a localização de apetrechos [duas balanças de precisão, dichavador, embalagens plásticas e de papel ainda não utilizadas], somadas às circunstâncias fáticas do tráfico, extraída das declarações dos investigadores de Polícia, constituem indicativos de profissionalismo e

habitualidade do apelante no comércio ilícito de entorpecentes, a justificar o afastamento da minorante. (TJMT, Enunciado Criminal 30)

O Tribunal, mesmo no julgamento de recurso defensivo, pode sopesar fundamentos, ao revisar a dosimetria, para manter a pena fixada em primeiro grau, desde que não implique em reprimenda maior daquela estabelecida na sentença. (STJ, HC no 402046RJ; STJ, AREsp no 1.063.848/MT; STJ, HC 490.398/MS)

A pena imposta - superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos - e a existência de circunstância judicial desfavorável, qual seja a quantidade de maconha
-
4.935kg (quatro quilos e novecentos e trinta cinco gramas) -, justificam o inicial fechado (CP, art. 33, § 2o, “b” e § 3o).

(STJ, AgRg no HC 651.192/PR)

Nas apreensões de veículos, em tráfico de drogas, apresenta-se comum o uso de automóveis ou motocicletas pertencentes a terceiros, inclusive alienados fiduciariamente ou adquiridos em arrendamento mercantil/
leasing
, seja como forma de não ocorrer perdimento de bem em nome do condenado/responsabilizado, seja como estratégia para burlar a persecução penal e, assim, frustrar a responsabilização penal. (TJMT, AP NU 1016656-71.2019.8.11.0000)

A expropriação do bem utilizado em tráfico de drogas resulta em responsabilidade objetiva do proprietário, haja vista que o art. 243 da CF não reconhece a figura do terceiro prejudicado, nem disciplina ressalva de restituição, sendo o perdimento decorrência da condenação, nos termos do art. 63 da Lei no 11.343/2006. (STJ, AgRg no AREsp no 1147673/PR; TJMT, AP NU 0001700-32.2013.8.11.0015)

“O perdimento de bens é impositivo nos casos em que as provas dos autos denotam que os veículos foram utilizados como instrumento para o crime de tráfico de drogas.”
(TJMT, AP NU 0016302-52.2018.8.11.0015)

“
Não comprovada a origem lícita do numerário apreendido durante a prisão em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas, deve ser mantida a declaração de perdimento em favor da União Federal (art. 91, II, alínea “a”, do CP e art. 63, inciso I, da Lei 11.343/06).”
(TJMT, AP NU 0001108-85.2019.8.11.0044)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 0005619-35.2019.8.11.0042 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE CUIABÁ

APELANTE(S): ALBERTO ANTUNES DA SILVA NETO

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por ALBERTO ANTUNES DA SILVA NETO
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá [Especializadas em Delitos de Tóxicos], nos autos de ação penal (NU 0005619-35.2019.8.11.0042), que o condenou por tráfico de drogas a 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial fechado - art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 - (ID 73884993).

O apelante suscita preliminar de nulidade das provas decorrentes da busca e apreensão domiciliar por terem sido obtidas sem mandado judicial e/ou autorização.

No mérito, sustenta que: 1)

a quantidade de maconha apreendida, qual seja 4.935kg (quatro quilos e novecentos e trinta cinco gramas) não justificaria o aumento da pena-base em 1 (um) ano e 6 (eis) meses de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa; 2)

estaria em situação jurídica/processual idêntica à do correu, motivo pelo qual

possui direito à aplicação das penas em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa; 3) faria jus ao regime inicial semiaberto; 4) os bens apreendidos [veículo e Toyota Corolla, correntes, pulseiras e
“
dois cheques em nome de VR NEGOCIOS IMOB LTDA MT”
]
“possuem natureza lícita”.

Pede o provimento para que seja anulada a sentença. Subsidiariamente, reduzidas as penas, estabelecido regime semiaberto e restituídos os bens (ID 73885462).

A 23a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ pugna pelo desprovimento do apelo (ID 75571514).

A i. 2a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“Tráfico de drogas - Irresignação defensiva. PRELIMINAR: Reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar e apreensão realizada no feito, assim como das provas derivadas, em razão de inobservância da garantia de inviolabilidade do domicílio, ao argumento de que inexistiu justa causa a amparar o ingresso na residência sem autorização judicial e consentimento válido do morador/acusado - Não acolhimento - Evidenciado que os agentes policiais, somente após angariarem elementos concretos e razoáveis acerca da ocorrência de comércio malsão pelo inculpado, o que pode ser extraído, inicialmente, pela grande quantidade de entorpecentes encontrados no veículo Toyota Corolla (540g de maconha - laudo de constatação n. 0106/2019), inclusive em compartimento clandestino, procederam à invasão domiciliar, local onde foram encontrados mais estupefacientes, ou seja, havia fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, da existência de situação de flagrância pelo crime de tráfico de drogas, conjuntura a autorizar a busca residencial, mesmo que à míngua de autorização judicial e sem o consentimento do morador - Em que pese a defesa tente argumentar que a busca domiciliar se deu somente após a condução do increpado à delegacia, o que tornaria a busca domiciliar ilegal, é de bom alvitre ressaltar que a referida diligência se deu ainda na ‘vigência’ do estado de flagrância, já que ocorreu como desdobramento da prisão em flagrante do recorrente e corréu, mesmo que após a sua formalização na sede policial - Mesmo que se considere a hipótese de que não havia fundadas razões a legitimarem a invasão domiciliar, considerando insuficientes os elementos fáticos justificadores apontados, tem-se que as circunstâncias do caso concreto, de qualquer modo, autorizariam a realização de busca no domicílio do apelante, em decorrência de o crime de tráfico de drogas, na modalidade ‘guardar’ e ‘ter em depósito’, ser permanente, protraindo-se no tempo o estado de flagrância - Precedentes do STJ e TJMT. MÉRITO: 1) Requestado redimensionamento da pena-base, a fim de que seja fixada em simetria com a reprimenda imposta ao corréu Abraão - Inadmissibilidade - As quantidades diferentes de entorpecentes apreendidos indicam que a ação imputada ao recorrente é muito mais nociva do que aquela praticada pelo corréu Abraão, razão pela qual as condutas de ambos não podem ser valoradas de forma equânime, sob pena de lesão aos princípios da isonomia e da individualização da pena, sendo inconteste que a ação referente à apreensão de maior quantidade de substâncias tóxicas (Alberto) deve ser mais severamente reprimida do que o comportamento alusivo à apreensão de menor quantidade de droga (Abraão), eis que as consequências impostas à saúde da população atingida são diferentes, de sorte que a conduta imputada ao recorrente se reveste de maior reprovabilidade, a demandar pena em patamar superior. 2) Súplica pela alteração do regime - Inconcessibilidade - ‘Fixada a pena-base acima do mínimo legal, considerando-se a relevante quantidade de substância entorpecente e sua natureza, impõe-se a fixação do regime prisional fechado, afastando-se o estabelecimento de regime dele diverso, em conformidade com o teor do art. 33, § 3o, do Código Penal.’ (TJMT - N.U 0001354-20.2019.8.11.0032). 3) Pretensa restituição do automóvel e demais bens apreendidos - Inviabilidade - ‘A expropriação de bens em favor da União pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes tem previsão em foro constitucional, nos termos do art. 243, parágrafo único, da Constituição da República, e decorre da sentença penal condenatória, conforme regulamentado, primeiramente e de forma geral, no art. 91, II, do Código Penal, e, posteriormente, de forma específica no art. 63 da Lei n. 11.343/2006.’ (STJ - AgRg nos EDcl no REsp 1866666/SC) - Restando evidenciado que o veículo automóvel foi utilizado para a prática criminosa e que os demais bens são provenientes da atividade mercantil ilícita de entorpecentes realizada pelo recorrente, a decretação de perdimento em prol da União é medida imperativa. 4) Pleiteada autorização para recorrer em liberdade - Inconcessibilidade - A negativa de recorrer em liberdade encontra-se devidamente fundamentada, vez que calcada na existência de periculum libertatis, sendo a medida cautelar extrema indispensável à salvaguarda da ordem pública, evitando-se a reiteração criminosa - Assim, o increpado, que permaneceu segregado todo o processo e não logrou êxito em demonstrar que ocorreram modificações em sua situação de fato e de direito que pudessem autorizar a revogação da prisão preventiva por ocasião da prolação da sentença condenatória, não faz jus ao direito de recorrer em liberdade - Pelo desprovimento do apelo.”
(João Augusto Veras Gadelha, procurador de Justiça - ID 76394956)

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR - (NULIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante suscita nulidade da sentença porque as provas decorrentes da busca e apreensão domiciliar foram obtidas sem mandado judicial específico.

Vejamos.

A diligência policial que culminou com a apreensão das drogas decorreu de informações anônimas recebidas pelos investigadores de Polícia Bruno Rafhael de Freitas e Frederico Eduardo de Oliveira Gruszczynski [lotados na Delegacia Especializada em Repressão a Roubos e Furtos de Veículos Automotores de Cuiabá], de que um veículo Toyota Corolla, cor prata,
“estaria trafegando pela região do bairro Bela Vista, com sinal identificar adulterado e ocupante monitorado por tornozeleira eletrônica”
. Após diligências, localizaram o referido automóvel [placas OAS-3443], em via pública [rua Treze, esquina com rua B, bairro Bela Vista, Cuiabá/MT], oportunidade em que realizaram a abordagem e o corréu
Abraão Lincoln Santana Abrão [passageiro] tentou empreender fuga, mas foi detido. No interior do veículo, os agentes policiais encontraram 540g (quinhentos e quarenta gramas) de maconha, divididos em duas porções, que estavam próximas o freio de mão, 1 (um) tablete e uma porção, escondidas em um compartimento atrás do porta luvas (ID 73884452/ID 73884453 -
Relatório de Mídias ID 73885476
).

Extrai-se das narrativas dos policiais civis que a persecução policial estendeu-se à residência do apelante, localizada à rua Q, apto. 102, Residencial Santa Inês, Cuiabá/MT, momento em que,
“ao passar pelas janelas do apartamento (térreo), sentiu-se forte odor de maconha”
, sendo então encontrados 22 (vinte e duas) porções de maconha, com peso de 0,855kg (oitocentos e cinquenta e cinco gramas), embaladas em plástico e colocadas no interior de um recipiente de vidro, 2 (dois) tabletes e 1⁄2 (meio), com peso de 2.510kg (dois quilos, quinhentos e dez gramas), 25 (vinte e cinco) porções de maconha, com peso de 1,030kg (um quilo e trinta gramas), embaladas em plástico e acondicionadas em sacolas de papel grampeadas [dentro de uma caixa de isopor para entrega
“delivery”
], uma porção de maconha com peso de 2,80g (dois gramas e oitenta centigramas), duas balanças de precisão e 1 (um) dichavador (ID 73884450/ID 73884451 - Relatório de Mídias ID 73885476).

Os agentes policiais encontraram, ainda, na garagem da residência do apelante, um veículo VWGOL, cor preta, placas OBF 6587, o qual constatou-se ter sido objeto de roubo ocorrido no dia 8.1.2016, cuja chave estava no interior do apartamento. Esse veículo tinha chassi e placas adulterados (ID 73876997).

A conduta do apelante - transportar
540g (quinhentos e quarenta gramas) de maconha no interior do automóvel - caracteriza o flagrante, ao passo que o forte odor de maconha sentido pelos investigadores de Polícia
próximo às janelas da residência, evidenciam fundadas razões da existência do crime para a continuidade da medida de busca domiciliar (STJ, HC 614.078/SP -

Relator:

Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 16.11.2020).

A inviolabilidade de domicílio não constitui direito absoluto, pois comporta exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Com efeito, o c. STF, ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, firmou entendimento, em repercussão geral, de que
“a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito”

(STF, RE 1298036/RS – Relator: Min. Ricardo Lewandowski – 8.3.2021).

No crime de tráfico de droga, cuja natureza é permanente, a justa causa para busca domiciliar pode se caracterizar quando: 1) a entrada dos policiais decorrer de
“prosseguimento ininterrupto às diligência”
(STF, HC no 200.409/MG – Relatora: Min.a Rosa Weber – 15.4.2021); 2) o agente tentar empreender fuga dispensando sacola contendo substância entorpecente

(STF, HC no 176368/SP – Relator: Min. Edson Fachin – 12.4.2021); 3) a tentativa de abordagem ocorrer em via pública, em local conhecido como ponto de tráfico, ainda que o agente consiga correr para sua residência, onde é contido no pátio (STF, RE no 1305690/RS – Relator: Min. Roberto Barroso – 26.3.2021); 4) o ingresso dos policiais for consentido pelos moradores (STF,

HC no 179689 MC/SP – Relator: Min. Marco Aurélio – 3.3.2021); 5) o agente desobedecer ordem de parada dos agentes policiais e for perseguido até sua residência (STF, Rcl 42152/SC – Relatora: Min.a Rosa Weber – 26.2.2021), dentre outras hipóteses.

Com efeito, os agentes estatais devem permear suas ações motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos, que indiquem a ocorrência de situação flagrante, notadamente porque
“a justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito”
(TJMT, AP NU 0003389-28.2019.8.11.0007 - Relator: Des. Rui Ramos Ribeiro -

Segunda Câmara Criminal - 16.4.2021).

Sopesadas a natureza permanente do tráfico de drogas e a justa causa para o ingresso dos agentes policiais na residência [precedida de flagrante], não se identifica qualquer ilegalidade na busca e apreensão domiciliar, decorrente de fatos determinados e indicadores de comercialização ilícita de entorpecentes.

Segue-se julgado do c. STJ:

“Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5o, XI, da Constituição Federal.”
(AgRg no HC 549.157/RS, Relator: Min. Ribeiro Dantas - 3.11.2020)

No mesmo sentido: TJMT, AP NU 0033473-09.2016.8.11.0042 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 23.4.2021; TJMT, AP NU 0030461-84.2016.8.11.0042 - Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva - Segunda Câmara Criminal - 8.4.2021; TJMT, AP NU 0021319-51.2019.8.11.0042 - Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva - Terceira Câmara Criminal - 23.4.2021.

Nesse quadro, inexiste nulidade apta a desconstituir a sentença condenatória.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] Segundo consta nos autos do inquérito Policial, no dia 24 de janeiro de 2019, por Volta das 15h, em via pública e na residência Localizada na Rua Q, Apto n°102, Residencial Santa Inês, do Bairro Santa Inês, nesta cidade, os denunciados Abraão Lincoln Santana Araújo e Alberto Antunes da Silva Neto transportavam e tinham em depósito cinquenta e cinco porções de maconha com massa de 4,937k (quatro quilogramas e novecentos e trinta e sete gramas), para outros fins que não o consumo pessoal, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudos preliminares no. 0105/2019 e 0106/2019, fls. 26/30-IP). [...]

Diante do exposto, o Ministério Público Estadual DENUNCIA Abraão Lincoln Santana Abrão e Alberto Antunes da Silva Neto como incursos nos art. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei no 11.343/06 [...].
”
(Ricardo Alexandre Soares Vieira Marques, promotor de Justiça - ID 73876995)

O Juízo singular dosou a pena nos seguintes termos:

“[...] ISTO POSTO e por tudo mais que dos autos consta, com as fundamentações necessárias, nos moldes do art. 5°, inciso IX, da Constituição Federal, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A DENCJNCIA para CONDENAR os acusados ALBERTO ANTUNES DA SILVA NETO [...] e ABRAAO LINCOLN SANTANA ARAUJO [...], nas sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343, assim como ABSOLVÊ-LOS do delito previsto no art. 35, caput, da Lei de Tóxicos, com fundamento no art. 386, inciso VII, do CPP. [...]

Réu: ALBERTO ANTUNES DA SILVA NETO:

Primeira fase: [...]

Na hipótese, foram apreendidos 4.937kg (quatro quilogramas e novecentos e trinta sete gramas) de MACONHA, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal. [..]

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Segunda Fase:

Verifico que o condenado confessou parcialmente o delito, o que justifica a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d.

Em razão disso, valoro a atenuante de confissão espontânea e, REDUZO a pena aplicada em 06 (seis) meses e em 50 (cinquenta) dias-multa.

Assim sendo e não havendo circunstância agravante a ser considerada, fixo nesta fase a pena em 06 (seis) anos de reclusão e em 600(seiscentos) dias-multa.

Terceira fase:

Concernente ao redutor do § 4°, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que embora primário, não reúne bons antecedentes e se dedica a atividade criminosa, ressaltando que o mesmo responde diversas outras ações penais, inclusive, uma pelo mesmo delito de tráfico de drogas (fl. 239). [...]

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4°, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar as atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

Por essa razão e não havendo causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de ALBERTO ANTUNES DA SILVA NETO [...]no patamar de 06 (seis) anos de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 600(seiscentos) dias, que atento ao an. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente a época dos fatos.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado (CPP, art. 387, § 2°), mas em observância aos critérios previstos no art. 59 (2/0art. 33, §§2° e 3°, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e ainda, o Enunciado n°. 47 do TJMT, FIXO o regime prisional de início em FECHADO.

Da mesma forma e com fundamento no que dispõe o art. 59, da Lei n. 11.343/06, NEGO ao condenado o direito de recorrer em liberdade, MANTENDO-SE a prisão cautelar, já que presentes os fundamentos da prisão preventiva, notadamente, a fim de garantir a ordem pública, para assegurar a aplicação da lei penal e evitar reiteração delituosa. [...]

Réu: ABRAAO LINCOLN SANTANA ARAUJO:

Na hipótese, foi apreendida no veículo Toyota Corolla, segundo o laudo de constatação n. 0106/2019 (fls. 37/38), cerca de 540g (quinhentos e quarenta gramas) de MACONHA, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal. [...]

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Segunda Fase: Verifico que o condenado a época dos fatos contava com menos de 21 anos de idade, o que justifica a aplicação da atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal.

Em razão disso, valoro a atenuante de confissão espontânea e, REDUZO a pena aplicada em 06 (seis) meses e em 50 (cinquenta) dias-multa.

Assim sendo e não havendo circunstancia agravante a ser considerada, fixo nesta fase a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa. [...]

Por essa razão e não havendo causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de ABRAAO LINCOLN SANTANA ARAUJO [...] em 05 (cinco) anos de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 500(quinhentos) dias, correspondente cada dia multa a 1/30 (um trigésimo), do maior salário mínimo vigente a época dos fatos, com a devida correção monetária quando do efetivo pagamento. [...]

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado (art. 387, § 2°, do CPP) e em observância aos critérios previstos no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início em SEMIABERTO. [...]

DISPOSIÇÃO FINAL

CONDENADO o réu ALBERTO ANTUNES DA SILVA NETO nas penas dos artigos 33, ‘caput’, da Lei de Tóxico, com pena fixada em definitivo em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, com estabelecimento do regime prisional de início no FECHADO e MANTIDA a prisão cautela.

CONDENADO o réu ABRAAO LINCOLN SANTANA ARAUJO nas penas dos artigos 33, ‘caput’, da Lei de Toxico, com pena fixada em definitivo em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com estabelecimento do regime prisional de início no SEMIABERTO [...].

Como efeitos da condenação (CP, art. 91, inciso II, art. 243, parágrafo único da CF e art. 63 da Lei de Toxico), DECRETO o perdimento em favor do Fundo Estadual sobre Drogas - FUNESD, da quantia de R$ 97,00 (noventa e sete reais), a ser creditada na conta do Banco do Brasil (001), agência: 3834-2, Conta Corrente: 1042746-5; CNPJ: O3.507.415I0020-07,e em favor da UNIAO das balanças de precisão, de todos os aparelhos celulares e acessórios apreendidos, da cadeira de bebé veicular e do toca CD de veículo, posto que não comprovado a origem Lícita e, ademais, claramente demonstrado serem oriundos de atos de tráfico ilícito de entorpecentes.

Com relação ao veículo Toyota/Corolla, placa OAS3443, cor prata, o seu perdimento soa como medida impositiva, seja como efeito da condena ao seja por estar sendo utilizado na pratica do ilícito fazendo o transporte do entorpecente.

Segundo consta dos autos, não margeia dúvida de que referido veículo foi utilizado para o transporte da droga, tanto é assim que o réu foi flagrado pelos policiais civis enquanto transportava considerável quantia de entorpecente, comprovando que o mesmo utilizava do automóvel para o transporte e disseminação da droga [...].

Insta consignar que o veículo Toyota Corolla tinha como proprietário anterior a própria pessoa do acusado ALBERTO (fl. 36 - Incidente - 584125) e muito embora conste como atual proprietário a pessoa de Manoel Pedro da Silva Neto, o certo é que o fato de o veículo por estar envolvido no tráfico de drogas é o que basta juridicamente para o perdimento, conforme estabelece o art. 60 e seguintes da lei de Tóxicos.

Ressalto que a só alegação do veículo pertencer a terceira pessoa, se mostra de todo irrelevante, porquanto dispensável a conivência dela quanto ao exercício da traficância. Pensar diferente, todos os veículos em nome de terceiros deveriam ser devolvidos, ainda que comprovada a utilização no crime, por simplesmente pertencer a terceiro não processado nos autos.

Ademais, o réu ALBERTO entrou em contradição ao definir acerca do proprietário do veículo, posto que na fase investigativa declinou como sendo seu tio e na fase judicial, seu sogro, que aliada a circunstância de que exercia a posse do bem e segundo constou do extrato do DETRAN, seria ele o proprietário anterior, não há dúvida que exercia a propriedade de fato do automóvel.

Em razão disso e com fundamento no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal, no art. 63 da Lei n. 11.343/06 e no art. 91, inciso II, do Código, DECRETO o perdimento em favor da UNIAO do veículo Toyota/Corolla, placa OAS3443, cor prata.

Concernente ao incidente de restituição de código 584129 - apenso -onde a parte autora Banco Bradesco Financiamento S.A pretende a restituição desse veículo Toyota Corolla, placa OAS3443, antecipo que referido intento não merece acolhida.

Em princípio, importante destacar que restou demonstrado que o réu exercia a propriedade de fato do automóvel e o utilizava na traficância, tanto que flagrado quando transportava significativa quantidade de maconha. Não se desconhece que o Banco Bradesco possui alienação fiduciária sobre o automóvel, todavia, o exercício da propriedade aparente pelo réu e a anotação do registro da propriedade anterior do veículo em seu nome (fls. 36 - incidente código n° 584129), afasta seu direito sobre o automóvel.

Até porque, o próprio Banco reconheceu em seu pedido constante do incidente de código n° 584129, que o devedor fiduciário MANOEL PEDRO DA SILVA NETO descumpriu com os termos do contrato, transferindo a terceiro estranho ao contrato celebrado.

Nesse sentido e considerando que o descumprimento do contrato implica no vencimento antecipado da dívida e a resolução das condições previstas na cédula de crédito bancários, não há que se faiar em prevalência de direitos do Banco sobre o automóvel utilizado na traficância, consoante interativa jurisprudência a respeito: [...]

Por fim, com relação as joias apreendidas (duas correntes e pingentes), ainda que o incidente de código 594628 tenha sido instruído de notas dando a aparência de origem lícita, não logrou comprovar a defesa ter o réu renda licita para comprar referidos objetos, se mostrando no mínimo incoerente acreditar que o réu ostentava quase cem gramas de ouro em joias, e se sujeitas a traficar para superar sua crise financeira. Assim, DECRETO o perdimento em favor da União, das referidas joias, com fundamento nos termos do art. 91, inciso II, art. 243, parágrafo único da CF e art. 63 da Lei de Toxico e, consequentemente, julgo prejudicado o incidente de código n°594628.

DEFIRO a restituição tão somente dos documentos e objetos pessoais relacionados nos itens 15, 18, 26, 28 e 29, do auto de apreensão de fl. 29/31, mediante termos nos autos [...].”
(Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto, juiz de Direito - ID 73885451)

Pois bem.

Na primeira fase, o Juízo singular fixou a pena-base do apelante em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, em razão da quantidade de drogas, qual seja, 4.935kg (quatro quilos e novecentos e trinta cinco gramas) de maconha
.

A apreensão de aproximadamente 5kg (cinco quilos) de maconha não constitui elementar do tipo penal. Ao contrário, essa quantidade de droga deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (Lei no 11.343.2006, art. 42).

Outrossim, a elevação da pena em 1 (um) ano e 6 (seis) meses acima do mínimo legal não se apresenta desarrazoada, sobretudo porque o c. STJ, em quantidade inferior [2,3kg], reconheceu a gravidade da conduta e a pertinência de pena basilar superior ao aplicado pelo juiz da causa,
“in verbis”
:

“Na hipótese, observa-se que as instâncias ordinárias consideraram, em decisão motivada, o alto grau de reprovabilidade da conduta, ante a grande quantidade de entorpecente apreendido (2,3Kg de maconha), para elevar a pena-base em 1 ano, 10 meses e 15 dias de reclusão. Assim, tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, sendo ele inclusive elencado como circunstância preponderante (quantidade de droga), e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.”
(AgRg no HC 642.350/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas -

8.3.2021)

Na mesma linha jurisprudencial, esta e. Câmara manteve pena-base em dois anos acima do mínimo legal decorrente de apreensão de 2kg (dois quilos) de maconha (TJMT, Ap 70801/2013 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.11.2013), bem como a elevação em um ano para apreensão de meio quilo de maconha (TJMT, Ap no 111496/2016 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - 24.11.2016), de modo que o patamar de aumento eleito pelo Juízo singular não destoa do entendimento deste colegiado.

Quanto à extensão da pena aplicada ao corréu Abraão Lincoln Santana Araújo, o juiz da causa considerou apenas a quantidade de maconha apreendida no veículo Toyota Corola - aproximadamente 540g (quinhentos e quarenta gramas) -, para elevar a pena-base dele [corréu] em 6 (seis) meses e 50 (cinquenta dias-multa, ao passo que em relação ao apelante sopesou a totalidade das drogas
encontradas -
4.935kg (quatro quilos e novecentos e trinta cinco gramas) -
, tanto no veículo em que ambos estavam quanto na sua residência.

No caso, não se verificou a conexão do corréu
Abraão Lincoln Santana Araújo
com a maconha localizada na casa do apelante [4.395kg].

Ressalte-se que,
“no processo penal, o princípio da individualização das penas se sobrepõe aos demais. Apenas se justifica a adoção do princípio da isonomia caso a situação dos corréus forem idênticas, o que não é o caso, em que as circunstâncias fáticas são absolutamente distintas”
(TRF 3a Região, Ap no 35709 - 0014178-09.2007.4.03.6104 - Relator: Des. Henrique Herkenhoff - 6.8.2009).

Se o apelante e o corréu não se encontram em situações fático-jurídicas idênticas, a utilização de parâmetros diferenciados para aplicação das reprimendas - de acordo com as circunstâncias pessoais de cada agente - atende ao princípio da individualização da pena (CF, art. 5o, XLV; Lei no 11.343/2006, art. 42; CP, art. 59).

Por conseguinte, preserva-se a pena-base do apelante em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase, não há agravantes.

O juiz da causa reconheceu a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III) e reduziu a pena em 6 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

O c. STJ firmou diretriz jurisprudencial
“no sentido de que a adoção de fração inferior a 1/6 (um sexto) para cada atenuante exige motivação específica e idônea”
(HC 605.628/SP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 8.4.2021).

Ausente fundamentação concreta, redimensiona-se a pena intermediaria em 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 541 (quinhentos e quarenta e um) dias-multa.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento.

Em relação ao tráfico privilegiado (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o), o Juízo singular não reconheceu o benefício por entender que o apelante não preenche os requisitos legais, pois
“responde diversas outras ações penais, inclusive, uma pelo mesmo delito de tráfico de drogas”.

O apelante foi absolvido do mencionado tráfico de drogas em 26.1.2021 (Sistema
Primus -
Código 540054/Comarca Cuiabá), mas persistem as ações penais por receptação, lesão corporal e ameaça (Sistema
Primus
- Código 360305/Comarca Cuiabá; PJE NU 0008561-74.2018.8.11.004; PJE NU 0034005-12.2018.8.11.0042).

Anote-se que, embora o c. STF tenha relativizado a matéria, no sentido de não ser pertinente a utilização de processos em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado, à luz do princípio da não culpabilidade (STF, HC no 173806 - Relator: Min. Marco Aurélio - 9.3.2020), esse entendimento não se encontra consolidado no âmbito do c. STJ, que tem decidido que “
inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente de dedica às atividades criminosas
” (AgRg no HC 600104/SP - Relator: Min. Felix Fischer - 26.10.2020; AgRg no HC 598057/SC - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 26.10.2020; AgRg no HC 609887/SC - Relator: Min. Sebastião Reis Júnior - 19.10.2020; AgRg no HC 577807/SP - Relator: Min. João Otávio de Noronha - 15.10.2020).

Ademais, o apelante foi preso em flagrante transportando em seu veículo 4 (quatro) porções de maconha, com peso de
540g (quinhentos e quarenta gramas), sendo que duas estavam próximas o freio de mão e as outras duas ocultas em compartimento atrás do porta luvas. Em sua residência, foram localizadas
22 (vinte e duas) porções de maconha, com peso de 0,855kg (oitocentos e cinquenta e cinco gramas), embaladas em plástico e colocadas no interior de um recipiente de vidro, dois tabletes e meio, com peso de 2.510kg (dois quilos, quinhentos e dez gramas), 25 (vinte e cinco) porções de maconha, com peso de 1,030kg (um quilo e trinta gramas), embaladas em plástico e acondicionadas em sacolas de papel grampeadas [dentro de uma caixa de isopor para entrega delivery], uma porção de maconha com peso de 2,80g (dois gramas e oitenta centigramas), duas balanças de precisão, um dichavador, 3 (três) rolos de fita transparente e diversos saquinhos de lanche cor parda (ID 73884450/ID 73884451 - Relatório de Mídias ID 73885476).

Os investigadores de Polícia [Bruno Rafhael de Freitas e Frederico Eduardo de Oliveira Gruszczynski] responsáveis pelas diligências [prisão em flagrante e apreensão das drogas] ressaltaram que as 25 (vinte e cinco) porções de maconha encontradas dentro da caixa térmica, utilizada para entrega na modalidade delivery, estavam individualmente embaladas em plástico e acondicionadas em sacos de papel
“claramente dispostas para venda”
(ID 73884450/ID 73884451 - Relatório de Mídias ID 73885476).

A forma de acondicionamento das drogas [porções individuais prontas para venda] constitui indicativos de venda difusa, visto que o fracionamento
“em pequenas quantidades e em embalagem plástica demonstra que a droga foi preparada para comercialização, de forma que sejam vendidas pequenas frações para cada usuário
” (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?. Disponível em:
https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br
).

Os locais de apreensão da maconha [veículo e residência do apelante], a forma de acondicionamento da droga [tabletes, porções pequenas e individuais embaladas/organizadas para a mercancia], a localização de apetrechos [duas balanças de precisão, dichavador, embalagens plásticas e de papel ainda não utilizadas], somadas às circunstâncias fáticas do tráfico, extraída das declarações dos investigadores de Polícia, constituem indicativos de profissionalismo e

habitualidade do apelante no comércio ilícito de entorpecentes, a justificar a inaplicabilidade da minorante (TJMT, Enunciado Criminal 30).

Registre-se que o Tribunal, mesmo no julgamento de recurso defensivo, pode sopesar fundamentos, ao revisar a dosimetria, para manter a pena fixada em primeiro grau, desde que não implique em reprimenda maior daquela estabelecida na sentença (STJ, HC no 402046RJ, Relator: Des. Ribeiro Dantas - 3.8.2017; STJ, AREsp no 1.063.848/MT - Relator: Min. Sebastião Reis Junior - 20.6.2018; STJ, HC 490.398/MS - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 1o.3.2019).

Consequentemente, totaliza-se a pena definitiva do apelante 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 541 (quinhentos e quarenta e um) dias-multa.

Quanto ao regime, a pena imposta - superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos - e a existência de circunstâncias judicial desfavorável, qual seja a quantidade de maconha
-
4.935kg (quatro quilos e novecentos e trinta cinco gramas) -, justificam o inicial fechado (CP, art. 33, § 2o, “b” e § 3o).

Segue-se orientação do c. STJ:

“Embora o réu seja primário e a pena reclusiva tenha sido fixada em patamar inferior a 8 anos, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstâncias judiciais (quantidade do entorpecente), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.”
(AgRg no HC 651.192/PR, Relator: Min. Ribeiro Dantas – 16.4.2021)

Enfim, o juiz da causa decretou o perdimento dos bens/valores apreendidos, dentre os quais a quantia de
“R$ 97,00 (noventa e sete reais)”
, duas
“balanças de precisão”
,
“aparelhos celulares e acessórios”
,
“cadeira de bebé veicular”
,
“toca CD de veículo”,

“veículo Toyota/Corolla, placa OAS3443, cor prata”
e
“joias apreendidas (duas correntes e pingentes)”
, por entender que o veículo foi utilizado para o tráfico e não estar demonstrada a origem lícita dos demais objetos, deferindo a restituição
“tão somente dos documentos e objetos pessoais relacionados nos itens 15, 18, 26, 28 e 29”

A origem lícita do valor de R$97,00 (noventa e sete reais), dos
cheques em nome de VR Negócios Imobiliários Ltda. M [Banco Santander, no 000017 e no 000018], no valor de 1.725,00 (um mil setecentos e vinte e cinco reais), um
Iphone
, cor banca, um aparelho celular
Samsung,
cor roxa, um aparelho celular
Samsung,
cor preta, um
Iphone
, cor banca com dourado, uma faca prateada “Luxor”, duas correntes douradas com pingente, duas balanças de precisão,
caixa de isopor com capa para entrega de pizzas/lanches e
“toca CD de veículo”
(ID 73884451) não resultou comprovada.

Outrossim, o
veículo [Toyota Corolla, cor prata, placa

OAS 3443] foi utilizado para o transporte de drogas -
540g (quinhentos e quarenta gramas) -
, em via pública, pelo apelante e o corréu Abraão Lincoln Santana Araújo.

Não obstante
“o Banco Bradesco possua alienação fiduciária sobre o automóvel, o exercício da propriedade aparente pelo réu e a anotação do registro da propriedade anterior do veículo em seu nome (fls. 36 - incidente código n° 584129)”
afastam o direito do agente financeiro sobre o veículo,

sobretudo porque houve a resolução das condições previstas na cédula de crédito bancários e o vencimento antecipado da dívida, em razão do descumprimento do contrato, de modo que
“não há que se falar em prevalência de direitos do Banco sobre o automóvel utilizado na traficância”
, conforme bem pontuado pelo juiz da causa na sentença condenatória (ID 73885451)
.

Isso porque, nas apreensões de veículos, em tráfico de drogas, apresenta-se comum o uso de automóveis ou motocicletas pertencentes a terceiros, inclusive alienados fiduciariamente ou adquiridos em arrendamento mercantil/
leasing
, seja como forma de não ocorrer perdimento de bem em nome do condenado/responsabilizado, seja como estratégia para burlar a persecução penal e, assim, frustrar a responsabilização penal (TJMT, AP NU 1016656-71.2019.8.11.0000 - Primeira Câmara Criminal - 21.2.2020).

Com efeito, a expropriação do bem utilizado em tráfico de drogas resulta em responsabilidade objetiva do proprietário, haja vista que o art. 243 da CF não reconhece a figura do terceiro prejudicado, nem disciplina ressalva de restituição, sendo o perdimento decorrência da condenação, nos termos do art. 63 da Lei no 11.343/2006 (STJ, AgRg no AREsp no 1147673/PR; TJMT, N.U 0001700-32.2013.8.11.0015).

Ao caso, aplicáveis os seguintes arestos do TJMT:

“O perdimento de bens é impositivo nos casos em que as provas dos autos denotam que os veículos foram utilizados como instrumento para o crime de tráfico de drogas.”
(TJMT, AP NU 0016302-52.2018.8.11.0015 - 20.12.2019)

“
Não comprovada a origem lícita do numerário apreendido durante a prisão em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas, deve ser mantida a declaração de perdimento em favor da União Federal (art. 91, II, alínea “a”, do CP e art. 63, inciso I, da Lei 11.343/06).”
(AP NU 0001108-85.2019.8.11.0044, Relator: Des. Relator: Juvenal Pereira Da Silva - Terceira Câmara Criminal - 2.5.2020)

Desse modo, afigura-se descabida a restituição.

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para readequar as penas do apelante a

5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 541 (quinhentos e quarenta e um) dias-multa, em regime inicial fechado.

Outrossim,
COMUNIQUE-SE
ao Juízo da Execução Penal sobre este v. acórdão, considerada a data prevista [15.6.2021] para o apelante alcançar o requisito objetivo para progressão ao regime semiaberto (SEEU 2000708-09.2020.8.11.0042).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/05/2021