Tribunal: TJMT
Processo: 0002692-92.2019.8.11.0011
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-08-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA – 1) RECURSO DO RÉU – 1.1) PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA E DE ILEGALIDADE DA PROVA PELA VIOLAÇÃO DO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – FLAGRANTE DELITO CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE CRIME PERMANENTE – OBSERVÂNCIA DOS PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS – MÉRITO: 1.2) PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ART. 28 DA LEI N.o 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO NARCOTRÁFICO COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES – VALIDADE – PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO – CONDIÇÕES DA APREENSÃO DAS DROGAS, DENÚNCIAS ANÔNIMAS IMPLICANDO O RÉU NA TRAFICÂNCIA – INTELIGÊNCIA DO ART. 28, §2.o, DA LEI N.o 11.343/06 – 2) PRETENSÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 2.1. EXCLUSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 – PROCEDÊNCIA – EVIDÊNCIA DE QUE O ACUSADO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS PELA EXORBITANTE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE E DEMAIS PECULIARIDADES DO CASO – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO: – 3. RECONHECIMENTO DA MENORIDADE RELATIVA – APELO MINISTERIAL PROVIDO E DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO.
1.1. – Permanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de tráfico de drogas. Essa característica, como sabido, reduz o postulado preconizado pelo art. 5.o, inc. XI, da Constituição Federal, de modo que inexiste violação de domicílio uma vez presentes fundadas suspeitas da ocorrência de crime permanente, confirmado pela apreensão de narcóticos [maconha], além de apetrecho sabidamente utilizado no comércio malsão;
1.2. – É insustentável a almejada absolvição por insuficiência de provas ou mesmo a desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.o 11.343/06, se as circunstâncias da prisão do acusado e da apreensão do entorpecente, e aos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares que diligenciaram no ocorrido, revelam à saciedade a prática da mercancia espúria de narcóticos, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no caput do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006;
2.1. – Sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas [895g de maconha], aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e, existindo elementos nesse sentido, viável o afastamento da causa redutora de pena prevista no §4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06, para justificar uma resposta estatal mais rigorosa à destinação mercantil de aproximadamente um quilograma de maconha;
3. – Verificando-se que o sentenciado era menor de 21 (vinte e um) anos à época do fato, aplica-se ex officio a atenuante prevista no art. 65, inc. I, do Código Penal;
Apelação defensiva desprovida e apelo ministerial provido, com providências ex officio e reflexos sobre a pena final imposta ao apelado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002692-92.2019.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[VILLARANDORFATO ARRENDAMENTO DE BENS E CONSORCIO LTDA - ME - CNPJ: 56.635.568/0001-33 (APELANTE), LUIZ CLAUDIO RIBEIRO SANTOS - CPF: 061.421.241-39 (APELADO), VILLARANDORFATO ARRENDAMENTO DE BENS E CONSORCIO LTDA - ME - CNPJ: 56.635.568/0001-33 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), LUIZ CLAUDIO RIBEIRO SANTOS - CPF: 061.421.241-39 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DESPROVEU O APELO DA DEFESA.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO
ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI N.o 11.343/2006
– IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA – 1)
RECURSO DO RÉU
– 1.1)
PRELIMINARES
DE
NULIDADE DA SENTENÇA
E
DE
ILEGALIDADE DA PROVA

PELA

VIOLAÇÃO DO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO
–
INOCORRÊNCIA
–
AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – FLAGRANTE DELITO CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE CRIME PERMANENTE – OBSERVÂNCIA DOS PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS –
MÉRITO
:
1.2)
PRETENDIDA A
ABSOLVIÇÃO
POR FALTA DE PROVAS OU A
DESCLASSIFICAÇÃO
DA CONDUTA PARA O ART. 28 DA LEI N.o 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO NARCOTRÁFICO COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES – VALIDADE – PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO – CONDIÇÕES DA APREENSÃO DAS DROGAS, DENÚNCIAS ANÔNIMAS IMPLICANDO O RÉU NA TRAFICÂNCIA – INTELIGÊNCIA DO ART. 28, §2.o, DA LEI N.o 11.343/06 –
2)
PRETENSÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
–
2.1.
EXCLUSÃO
DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 – PROCEDÊNCIA – EVIDÊNCIA DE QUE O ACUSADO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS PELA EXORBITANTE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE E DEMAIS PECULIARIDADES DO CASO –
PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO:

– 3.
RECONHECIMENTO DA MENORIDADE RELATIVA –

APELO MINISTERIAL PROVIDO E DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO.

1.1.

–
P
ermanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de
tráfico
de drogas. Essa característica, como sabido, reduz o postulado preconizado pelo art. 5.o, inc. XI, da Constituição Federal, de modo que inexiste violação de domicílio uma vez presentes fundadas suspeitas da ocorrência de crime permanente, confirmado pela apreensão de narcóticos [maconha], além de apetrecho sabidamente utilizado no comércio malsão;

1.2.

– É insustentável a almejada absolvição por insuficiência de provas ou mesmo a desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n.o 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.o 11.343/06, se as circunstâncias da prisão do acusado e da apreensão do entorpecente, e a
os
depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares que diligenciaram no ocorrido, revelam à saciedade a prática da mercancia espúria de narcóticos, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no
caput
do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006;

2.1.
–
Sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas [
895g de maconha]
, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e, existindo elementos nesse sentido,
viável
o afastamento da causa redutora de pena prevista no §4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06, para justificar uma resposta estatal mais rigorosa à destinação mercantil de aproximadamente um quilograma de maconha;

3. –
Verificando-se que o sentenciado era menor de 21 (vinte e um) anos à época do fato, aplica-se
ex officio
a atenuante prevista no art. 65, inc. I, do Código Penal;

Apelação defensiva desprovida e apelo ministerial provido, com providências
ex officio
e reflexos sobre a pena final imposta ao apelado.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

LUIZ CLAUDIO RIBEIRO SANTOS

APELADO(S):

LUIZ CLAUDIO RIBEIRO SANTOS

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e pelo réu
LUIZ CLAUDIO RIBEIRO SANTOS
,
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da
Terceira Vara Criminal da Comarca de Mirassol D’Oeste-MT
nos autos da ação penal no.
2692-92.2019.811.0011 – Código 271673
,
na qual o acusado foi
condenado
pela prática do crime previsto no
artigo 33,
caput,

da Lei no. 11.343/06
, à pena de
03 (três) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão
, no regime inicial
aberto
, e pagamento de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, na mínima fração legal, sendo a pena corpórea substituída por duas sanções restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e ao pagamento de um salário mínimo, a ser depositado na conta do Conselho da Comunidade de Execução Penal.

Nas razões
recursais disponíveis nos documentos digitais de ID 73457951 e ID 73457952, o
MINISTÉRIO PÚBLICO

requer
o afastamento d
a
causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06
, sustentando que a subida quantidade de droga apreendida e as peculiaridades fáticas do caso, demonstram que o apelado se dedicava às atividades criminosas.

Por sua vez, o réu
LUIZ CLAUDIO RIBEIRO SANTOS
, nas razões
disponíveis nos documentos digitais de ID 73457966 ao ID 73457973,
argui,
preliminarmente
, a
nulidade da sentença por ofensa aos artigos 315, do CPP e 489, §1o, VI, art. 927, III e 928, II, todos do CPC
, ao argumento de que o juízo
a quo
ao refutar a tese defensiva de nulidade por violação de domicílio, “
deixou de seguir o referido precedente [Recurso Extraordinário 603.616/RO] sem demonstração a existência de distinção no presente caso ou a superação do entendimento”
(ID 73457967, p. 1), bem como a
nulidade da prova por violação de domicílio
, uma vez que não houve ordem judicial ou mesmo autorização para o ingresso dos policiais na residência do apelante, tampouco existiam evidências de que no interior do imóvel estaria ocorrendo algum ilícito.

No mérito
,
almejam a
absolvição
por ausência de provas do comércio espúrio ou ao menos ver o delito de tráfico de entorpecentes
desclassificado
para o de posse para consumo pessoal [art. 28,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006].

Contrarrazões defensivas do réu ao recurso do Ministério Público são vistas no ID 73457956 e ID 73457957, pugnando pelo seu desprovimento, enquanto as contrarrazões ministeriais ao apelo do acusado
encontram-se no ID 73457977 ao ID 73457979, de igual modo vindicando a rejeição da preliminar e no mérito, o desprovimento das irresignações adversas.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 83952453, opina pelo
provimento
do apelo ministerial e
desprovimento
do recurso defensivo.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINAR
– DA
NULIDADE DO JULGAMENTO POR OFENSA AOS ARTIGOS 315, DO CPP E 489, §1o, VI, ART. 927, III E 928, II, TODOS DO CPC E
DA
ILEGALIDADE DA APREENSÃO DA DROGA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A título de preliminar de nulidade, inicia a defesa do réu
LUIZ CLAUDIO RIBEIRO SANTOS

aduzindo a nulidade do édito condenatório por infringência as disposições dos artigos 489, §1o, VI, 927, III e 928, II, todos do Código de Processo Civil.

Contudo, a razão não assiste à Defesa.

Muito embora na sentença condenatória disponibilizada no ID 73455147 e ID 73455148, o d. magistrado singular tenha sido suscinto na análise da preliminar de violação de domicílio arguida pela defesa nas alegações finais, certo é que após serem opostos embargos declaratórios pelo réu sobre esse tema, o i. sentenciante reformou o
decisum
, acrescentando
motivos suficientes para a rejeição da aludida preliminar de nulidade
,
ipsis litteris
:

“[...] 1.1. DAS ARGUMENTAÇÕES DE MÉRITO DA DEFESA

Aduz a defesa que a sentença condenatória reconheceu como “justa causa” para o ingresso dos policias na residência do denunciado apenas “denúncias anônimas”, deixando de seguir precedente jurisprudencial aventado pela defesa.

Neste sentido, verifico a existência de omissão no julgado ora discutido, razão pela qual necessário prover os embargos ora apreciados para o fim de sanar a omissão em questão.

Ante o exposto, CONHEÇO dos embargos de declaração opostos e, nos termos da fundamentação retro, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos pedidos ali contidos para reconhecer omissão no julgado e fazer nele constar a seguinte fundamentação, que se localizará dentro do tópico “Da preliminar – nulidade da busca e apreensão”, mais especificamente após o julgado mencionado na sentença:

Nesta senda, destaco que o ingresso dos policiais na residência do denunciado não se deu única e exclusivamente em razão de denúncias anônimas.

Neste sentido, urge salientar que, mesmo diante das inúmeras informações recebidas pelos militares na data dos fatos, as quais indicavam a prática de tráfico de drogas e ainda o vulgo do denunciado como agente delituoso, os Policiais Militares não procederam com o ingresso na residência discutida no primeiro momento, somente tendo o feito quando sobrevieram as fundadas razões para tal conduta.

Neste sentido, dos testemunhos prestados em juízo, é possível constatar que, além das denúncias anônimas recebidas pela Polícia Militar, os responsáveis pela prisão em flagrante do denunciado procederam com rondas durante os períodos da manhã, da tarde e da noite nas imediações da casa do réu, ocasião em que perceberam a presença de pessoas com aspecto de usuárias de droga na localidade.

Assim, vê-se a legitimidade das condutas dos Policiais Militares que, antes de ingressarem no domicílio do denunciado, procederam com averiguações durante todo o dia na busca de confirmar as informações anteriormente recebidas.

No entanto, não bastasse isso, mesmo diante da constatação de que nas imediações da residência do denunciado havia constante movimentação de pessoas com aspecto de usuárias de drogas, os Policiais Militares não ingressaram na residência do denunciado, permanecendo na espera de outros elementos que corroborassem as constatações feitas durante o patrulhamento policial daquele dia.

Assim, as legítimas diligências dos Policiais Militares envolvidos culminaram na abordagem do denunciado no momento em que este saía de sua residência, ocasião em que fora surpreendido trazendo consigo porções de entorpecente, fato que, somado a todos os outros elementos já angariado durante as patrulhas policiais, perfez as fundadas razões para o ingresso na residência do denunciado.

Neste sentido, destaco que o Policial Edimar Rodrigues relatou em juízo que, além das informações anônimas recebidas pelos policiais, a própria vizinhança do denunciado relatava que este estava traficando drogas no imóvel. No entanto, o depoente foi enfático ao afirmar que o ingresso na residência do denunciado somente se deu após este ser surpreendido enquanto saía de sua casa na posse de substância entorpecente.

No mesmo sentido, o Policial Fábio da Costa Leite relatou em juízo que, apesar das constantes denúncias indicando a prática do tráfico de drogas pelo denunciado, somente no período noturno é que o réu foi abordado na frente de sua casa, ocasião em que fora localizada com este porções de substância entorpecente.

Por fim, o Policial Luiz Otávio relatou que, além das inúmeras denúncias recebidas pela polícia no sentido de que o réu estaria praticando o tráfico de drogas em sua casa, a guarnição policial permaneceu fazendo rondas no local durante os turnos da manhã, da tarde e da noite, tendo sido constatada nas imediações do imóvel a presença de pessoas com aspecto de usuárias de drogas. Por fim, o depoente relatou que após todas as averiguações e já no período noturno o denunciado foi surpreendido na frente de sua residência portando substâncias entorpecentes.

Assim e conforme toda a fundamentação expendida, não se pode dizer que o ingresso dos policiais na residência do denunciado se deu somente em razão de denúncias anônimas, visto que restou devidamente comprovado nos autos as diversas diligências anteriores que geraram a fundada suspeita da prática do tráfico ilícito de entorpecentes pelo denunciado.

Por fim, em relação aos demais termos, permanece a sentença incólume. [...]”
– (ID 73457962, p. 2-3).

Com efeito, consoante linhas volvidas, deduz-se da leitura do édito condenatório, que o magistrado, ao prolatar a sentença e acolher parcialmente os embargos de declaração, analisou as provas coligidas nos autos, enfrentou as teses arguidas pela defesa e pelo
Parquet
– inclusive a preliminar de nulidade suscitada pelo réu e ora debatida – concluindo pela legalidade da abordagem policial e apreensão do material ilícito e, posterior condenação do acusado nos moldes da denúncia.

Não se desconhece que as decisões judiciais devem ser fundamentadas, no entanto, não é necessário que o julgador rebata todos os questionamentos formulados pelas partes para indicar a conclusão de seu convencimento.

A propósito:

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. Não ocorrência. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. Não há falar em violação do art. 93, inciso IX, da Constituição, pois a jurisdição foi prestada, no caso em espécie, mediante decisões suficientemente motivadas, tendo a instância antecedente, como se observa dos acórdãos proferidos, explicitado suas razões de decidir. 2. Consoante firme jurisprudência da Corte, “só se considera nula a decisão desprovida de fundamentação, não aquela que, embora concisa, contenha motivação” (AI no 847.887/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 16/2/12). 3. Regimental ao qual se nega provimento”
(ARE 933976 AgR, Relator(a):

Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 16/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-034 DIVULG 20-02-2017 PUBLIC 21-02-2017) (grifei).

Ainda sobre a preliminar suscitada nos memorias finais da defesa, como segunda tese defensiva, trazida como matéria preliminar, consistente na suposta
ilegalidade
da apreensão da droga
como meio de prova frente à
violação do direito de inviolabilidade de domicílio
, argumenta a Defesa do réu
LUIZ CLAUDIO RIBEIRO SANTOS
que
“...houve ingresso em domicílio alheio com base tão somente em suspeita de que o réu estaria envolvido com o tráfico de drogas, advinda de “denúncia anônimas” e de patrulhamentos realizados no dia do fato, nos quais sequer o réu foi visto na companhia das pessoas que, segundo as testemunhas de acusação, teriam aspectos de usuários”
(ID 73457969 – p. 2).

Ressai da denúncia que no dia
04 de agosto de 2019
, por volta das 18h30min, na residência localizada na Rua Bahia, Bairro Cohab Parque da Serra, na cidade de Mirassol D’Oeste-MT, o ora denunciado
LUIZ CLAUDIO RIBEIRO SANTOS
,
tinha em depósito
e
guardava
, com finalidade de fornecer ao consumo de terceiros,
895g (oitocentos e noventa e cinco gramas)
de substância entorpecente denominada
Cannabis sativa L.
,
vulgarmente conhecida como “
maconha
”
,
sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Segundo a narrativa ministerial, na data dos fatos, integrantes da Polícia Militar receberam notícias anônimas de que o increpado estava promovendo o comércio ilícito de entorpecentes em sua residência, localizada em frente a padaria “Pingo Doce”, onde era possível constatar a presença de inúmeros dependentes químicos frequentando o local e fazendo uso de drogas. Diante dessas informações, a guarnição iniciou rondas nas proximidades do endereço do suspeito, oportunidade em que os militares avistaram o denunciado em atitudes suspeitas, o qual ao avistar a viatura tentou retornar para sua residência, demonstrando pressa e nervosismo.

Consta ainda na exordial acusatória, que durante a abordagem de
LUIZ CLAUDIO
foi encontrada em suas vestes 02 (duas) porções de maconha. Na sequência, diante de fundadas razões, os agentes de segurança pública adentraram sua residência e lograram êxito em apreender uma balança de precisão, além de um tablete de maconha, com peso de 750g (setecentos e cinquenta gramas) e uma porção da mesma substância, pesando 145g (cento e quarenta e cinco gramas), sendo, assim, verificada a existência da prática delitiva. [Denúncia, ID 73457450 e ID 73456483]

Realizados os laudos periciais (ID 73456486 ao ID 73456488 e ID 73456493), confirmaram que o objeto da apreensão se tratava de 04 (quatro) porções de
maconha
, pesando
895g (oitocentos e noventa e cinco gramas)
. Além disso, consta no Termo de Apreensão (ID 73456485) que durante a operação policial também foi apreendida uma balança de precisão Marca Xtran, de cor branca.

Com relação à propalada nulidade da
busca domiciliar
,
curial relevar que o crime de
tráfico de drogas
é classificado pela doutrina como delito de
natureza permanente
, o que significa dizer que a respectiva
situação de flagrância perdura enquanto não cessada a permanência
, a teor do que preceitua o
art. 303 do CPP
, cuja redação dispõe que
“n
as infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”
.

A matéria é melhor explicada na lição de Guilherme Nucci, segundo o qual
“o
s delitos permanentes são os que
se consumam com uma única conduta, embora a situação antijurídica gerada se prolongue no tempo até quando queria o agente
. (...).
O delito permanente admite prisão em flagrante enquanto não cessar a sua realização
, além de não ser contada a prescrição até que finde a permanência”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 3. ed. rev. atual. e ampl. 2. tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007).

Nessa toada, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo de índole constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de
flagrante delito
.

Ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida
posterior

e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
R.E. n.o 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja,
devem haver fundadas razões que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito
.

A propósito,
“
fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita
, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
(RE n.o 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES
. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016)
– Grifei.

Não foi outro o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n.o 1.574.681/RS, oportunidade em que aquela Corte enfatizou que: “
O ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
.” (STJ, REsp 1574681/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 30/05/2017).

No caso
sub judice
, os
policiais militares
Edimar Rodrigues, Luiz Otávio
e
Fábio da Costa
são uníssonos em afirmar desde a fase extraprocessual que na época dos fatos, receberam várias denúncias anônimas que o endereço do ora acusado estava funcionando como ponto de comercialização de drogas. Aduziram que diante dessas informações passaram a intensificar as rondas nas imediações do endereço delatado e constataram intensa movimentação de pessoas, aparentando serem usuários de drogas.

Os policiais militares assinalaram que, naquele fatídico dia, visualizaram o suspeito
LUIZ CLAUDIO
saindo da residência e realizaram sua abordagem, que culminou na apreensão de duas porções de maconha em suas vestes. Nesse ínterim, adentraram o imóvel do ora acusado e durante as buscas, lograram êxito em apreender significativa quantidade de maconha, além de uma balança de precisão.

Referidas testemunhas ainda pontuaram que a quantidade de maconha apreendida no local – aproximadamente um quilograma –, a forma como estava acondicionado, a balança de precisão aliada ao cenário do flagrante e as denúncias anônimas – restaram justificativas suficientes para a prisão de
LUIZ CLAUDIO RIBEIRO SANTOS
. [relatório de mídias, ID 73457981, p. 2].

Dessa forma,
ainda que não existisse a referida autorização, como propagado pela defesa, é lícito concluir que, no contexto fático apresentado, as circunstâncias que antecederam a ação policial, por si sós,
indicavam a provável ocorrência da situação de flagrante delito
no interior da residência, e assim autorizavam a busca policial
in loco
, visto que em situações como tais, em que se está diante de crime de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais na residência do apelante independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, ainda que fruto de diligências realizadas originariamente com base em denúncias anônimas.

Assim, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a nulidade/ilicitude arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos após o ingresso no imóvel em que o apelante acautelava além das porções de substâncias proscritas, uma balança de precisão, objeto comumente utilizado no comércio ilícito de drogas.

Com essas considerações,
REJEITO
essas preliminares
,
afastando-se a
almejada nulidade da sentença e do reconhecimento da ilicitude/ilegalidade da apreensão da droga por violação de domicílio e a consequente absolvição.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por aqueles que tinham
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
CONHEÇO
dos apelos manejados
pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e pelo réu
LUIZ CLAUDIO RIBEIRO SANTOS
,
pois presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

E, uma vez ultrapassada as preliminares arguidas pela Defensoria Pública, passo, pois, à análise das pretensões recursais deduzidas pelas partes.

I – DO RECURSO DO APELANTE
LUIZ CLAUDIO RIBEIRO SANTOS
:

I.1 –
Da pretensão
absolutória
secundada pela de
desclassificação
para o delito de posse de entorpecentes para consumo pessoal:

Malgrado o inconformismo da Defesa diante do r. pronunciamento judicial de primeira instância, do exame dos autos depreende-se que tanto a pretensão absolutória quanto o pedido de desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal
não merecem prosperar
.

A
prova da existência de delito vinculado à Lei de Drogas
encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 73456484, P. 3); Boletim de Ocorrência no. 2019.230412 (ID 73456484, p. 4-5 e ID 73456485, p. 1; Termo de Apreensão (ID 73456485, p. 2); Laudo de análise preliminar da droga (ID 73456485, p. 3-7) e Laudo Pericial no. 400.2.04.2019.009957-01 (ID 73456493, p. 1).

No que concerne à
autoria
, denota-se a presença satisfatória de provas suficientes e aptas a implicar
LUIZ CLAUDIO RIBEIRO SANTOS
no delito que lhe é atribuído e a respaldar a sua condenação, na medida em que este
foi abordado e preso justamente enquanto
trazia consigo
,
tinha em depósito
e
guardava
substâncias entorpecentes, com o desiderato mercantil
.

A propósito, a situação de flagrância foi ratificada em juízo por meio dos depoimentos prestados pelas testemunhas
Edimar Rodrigues, Luiz Otávio
e
Fábio da Costa
, policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, que culminou na
apreensão dos psicotrópicos em poder do acusado
, além de localização de
balança de precisão
.

A
finalidade comercial
das substâncias
, por sua vez, restou igualmente demonstrada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, uma vez que, segundo asseverou as aludidas testemunhas, o acusado foi alvo de inúmeras denúncias anônimas, as quais implicaram a traficância promovida pelo ora apelante em sua residência, importando ressaltar que, de acordo com os testemunhantes, tal informação revestia de minuciosos detalhamentos, inclusive indicava seu apelido “Chapoca”.

Não bastasse, as testemunhas revelaram que após recebimento dessas denúncias, intensificaram as rondas nas proximidades do endereço do acusado e naquele fatídico dia, visualizaram
LUIZ CLAUDIO
sair da sua casa e quando ele avistou a viatura, tentou retornar para o interior do imóvel, porém cedeu a ordem de parada e submetido à revista pessoal, foi apreendida duas porções de maconha em suas vestes. Esclareceram que em razão da situação de flagrância, adentraram na residência do increpado e após buscas, lograram êxito em apreender exorbitante quantidade de maconha – aproximadamente um quilograma –, além de uma balança de precisão.

Outrossim, os agentes de segurança pública
Edimar
e
Luiz Otávio
asseveraram que o acusado desde menor de idade é conhecido no meio policial por envolvimento com a narcotraficância. (Relatório de mídias, ID 73457981, p. 2)

Neste ponto, friso não ignorar os argumentos defensivos de que as provas coligidas aos autos em nenhum momento atestam a
efetiva
venda
do entorpecente
por parte do acusado
, contudo, tal peculiaridade, isoladamente considerada, não basta para elidir o édito condenatório, pois,
é certo que o crime de
narcotráfico
é classificado pela doutrina como de
natureza mista alternativa ou de ação múltipla
,
cuja configuração prescinde da efetiva ocorrência da mercancia e da
venda
, o que significa dizer que o simples fato de o apelante
trazer consigo

substâncias ilícitas com a finalidade comercial, por si só, já caracteriza o crime tipificado no art. 33 da Lei n.o 11.343/06.

Nesse sentido firmou-se a Jurisprudência Uniformizada da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do eg. TJMT,
in verbis
:

“07. O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto,
consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”
. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015. Disponibilizado no DJE n.o 9998, de 11/04/2017) – Negritei.

Por oportuno, e não
obstante o posicionamento contrário deduzido nas razões recursais, consigno que o fato de as testemunhas ouvidas no curso da instrução criminal consistirem nos policiais militares que diligenciaram na fase inquisitiva
não retira a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus relatos judiciais, os quais foram prestados mediante compromisso legal, máxime quando estão em consonância com as demais provas e quando inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que lhes interessaria implicar gratuitamente o réu no evento ilícito, assim como se dá
in casu
.

A propósito, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.o 08
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“08.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Na hipótese, as declarações prestadas em juízo pelos policiais militares, além de harmoniosas entre si, coadunam-se perfeitamente com o termo de apreensão do material confiscado e com os laudos periciais acostados ao feito, bem como com as próprias
peculiaridades do caso concreto
de que trata o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/06, razão pela qual
tampouco prospera o pleito de desclassificação da conduta para o crime de porte de drogas para consumo próprio
.

Como se sabe,
o

art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/06
determina que a análise da destinação do entorpecente
– e, consequentemente,
a distinção entre os delitos de narcotráfico e de porte de drogas para consumo próprio
– deve ser feita de acordo com a
natureza e a quantidade
da substância, com o
local e as condições
em que se desenvolveu a ação, com as
circunstâncias sociais e pessoais
, bem como com a
conduta e os antecedentes
do agente.

No caso concreto, as perícias
realizadas sobre as substâncias ilícitas revelam que o apelante foi flagrado na
posse, mantendo em depósito e guardando
um total de
04 (quatro) porções de maconha, pesando ao todo 895g (oitocentos e noventa e cinco gramas),
além de uma balança de precisão. Diante desse cenário,
a priori
, chamam a atenção
a significativa quantidade de entorpecentes
encontrados na posse do réu
, situação claramente sugestiva de difusão ilícita, sendo
conveniente lançar mão da lição do eminente Ministro Alexandre de Moraes, para fins de efetiva análise do que poderia abranger a expressiva quantidade de entorpecente apreendida com o réu:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama
, diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
". (Moraes, Alexandre de. Legislação Penal Especial, 10a Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 114) – Grifei.

Aliás,
as circunstâncias em que se deram a prisão do apelante e a apreensão da droga também apontam para o desiderato mercantil das substâncias
, pois, o recorrente
havia sido implicado no comércio malsão por denúncias anônimas que declinavam seu apelido e seu endereço como ponto de comercialização de substâncias ilícitas
, sendo que,
juntamente com os entorpecentes
, foi encontrado
balança de precisão, objeto comumente utilizado no comércio malsão.

Além disso, ainda com vistas às diretrizes balizadas pelo
art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/06
,
as condições pessoais e os antecedentes do apelante

corroboram a sua autoria quanto ao delito do art. 33 da Lei n.o 11.343/06
, uma vez que os policiais militares foram uníssonos em afirmar que o acusado é conhecido no meio policial, pois, desde inimputável é envolvido com práticas delitivas.

Assim sendo, em que pese a tese defensiva de que o apelante seria mero usuário, as provas dos autos e
as peculiaridades do caso concreto levam a crer que ele efetivamente comercializava entorpecentes
, mesmo porque, a alegada
condição de usuário não retira do agente a possibilidade de figurar como sujeito ativo no delito de narcotráfico
, sendo inclusive comum a figura do traficante-usuário, que executa ou promove o comércio de psicotrópicos a fim de sustentar o próprio vício, consoante prevê o
Enunciado Orientativo n.o 03

do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015
, DJE n.o 9.998, de 11/04/2017.

Nesse sentido, colaciono entendimentos jurisprudenciais dessa eg. Câmara Criminal em casos semelhantes:

“APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGA
– SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA – 1) PRELIMINAR - DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – SUBSISTÊNCIA DOS MOTIVOS QUE ENSEJARAM A CONSTRIÇÃO PRÉVIA E O RÉU PERMANECEU PRESO POR TODA A INSTRUÇÃO – PRELIMINAR REJEITADA – 2) MÉRITO – A)
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGA OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL
–
INSUFICIÊNCIA DE PROVA PARA CONDENAÇÃO, TRATANDO-SE DE USUÁRIO DE DROGA
–
INACOLHIMENTO DAS TESES AVENTADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÂNCIA – DEPOIMENTOS JUDICIALIZADOS DOS AGENTES PÚBLICOS – COERÊNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA - CONDENAÇÃO MANTIDA
- B) (...) – APELO DESPROVIDO. (...). 2.
Havendo provas concretas da materialidade e autoria delitivas, apoiando-se em todo o conjunto probatório produzido e acostado aos autos, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas. Os depoimentos prestados pelos agentes públicos não foram contraditados e a defesa não colacionou aos autos qualquer prova da imparcialidade dos depoentes, bem como as provas foram colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Ademais, demonstrada a finalidade mercantil da substância entorpecente, incabível a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06
. 3(...)”.
(N.U 0000972-06.2019.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2021, Publicado no DJE 10/05/2021) – destaquei.

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGA (ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/03) – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – IMPROCEDÊNCIA – FLAGRANTE, APREENSÃO, FORMA DE EMBALAR, VARIEDADE DE DROGAS E DECLARAÇÕES POLICIAIS CONVINCENTES DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO
– 2. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS – INVIABILIDADE – FALTA DE ATENDIMENTO AO REQUISITO OBJETIVO – QUANTUM SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO - 3. RECURSO DESPROVIDO DE ACORDO COM O PARECER DA PGJ.

1.
O contexto fático em que se deu a apreensão da droga aliado à sua variedade, forma de acondicionamento e às declarações prestadas, em juízo, pelos policiais que efetuaram o flagrante, são provas suficientes para atestar a autoria do crime de Tráfico de drogas e afastar a possibilidade de absolvição ou de desclassificação desta conduta para a prevista no art. 28, da Lei 11.343/06
; (...)”.
(N.U 0000818-02.2016.8.11.0036, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2021, Publicado no DJE 13/05/2021)

– destaquei.

Diante deste cenário, concluo que as provas produzidas no curso de ambas as fases de persecução criminal, portanto, em
vassalagem à regra do art. 155 do Código de Processo Penal
, são suficientes para demonstrar,
além da dúvida razoável
, que o apelante
trazia consigo
,
tinha em depósito
e
guardava
drogas ilícitas com
desiderato

mercantil
, a inviabilizar a absolvição por insuficiência probatória e a desclassificação da conduta.

Com tais considerações,
mantém-se
o desfecho condenatório.

II – DA IRRESIGNAÇÃO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO

II.1 –
Do almejado afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06:

Como é cediço, a
o tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao narcotráfico, majorando as penas outrora previstas na lei que a precedeu, a Lei n.o 11.343/06 instituiu, por outro lado, uma benignidade modulada em relação ao traficante iniciante ou de menor porte, passando a prever a
causa especial de diminuição da pena
comumente denominada
“tráfico privilegiado”
.

A benesse em questão, positivada pelo legislador no
§4.o do art. 33 do aludido diploma legal
, visa conferir tratamento distinto aos infratores que, embora não se dediquem a atividades criminosas, praticam de forma isolada o tráfico de entorpecentes, por um lapso social ou financeiro. Ou seja,
tem por objetivo
abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico o seu meio de vida
.

Em outras palavras, a teleologia da minorante diz respeito ao
caráter esporádico da conduta

típica
realizada pelo agente e pressupõe que
o beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão
, circunstância que
deverá ser aferida casuisticamente
, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Nesta toada, a própria dicção do dispositivo legal condiciona a aplicação do redutor ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades delituosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se à hipótese em apreço, tem-se que
o apelante vindica o afastamento
da
causa de diminuição em comento, uma vez que, segundo o i.
ORGÃO ACUSADOR
, o condenado se dedica a atividades criminosas e, por isso mesmo, não faz jus ao benefício.

Nos exatos termos aventados pelo recorrente,
“
o entorpecente apreendido com o apelado seria suficiente para consumir aproximadamente 1.000 (mil) cigarros de maconha
, conforme informado em Juízo pela testemunha policial, o que por certo não só afasta qualquer hipótese de que a droga seria destinada a uso próprio (neste ponto acertadamente acolhido pelo Juízo a quo), mas evidencia a dedicação do acusado a atividades criminosas”
(ID 73457952, p. 1) – Grifos no original.

É cediço que a utilização da quantidade e/ou natureza do entorpecente apreendido para elevar a pena base na primeira fase da individualização da pena e para afastar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06 (terceira fase), por demonstrar que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura
bis in idem
– como busca a acusação nesse particular.

Logo, diante d
a significativa quantidade de droga apreendida –
895g (oitocentos e noventa e cinco gramas) de maconha –
aliada as demais
peculiaridades do caso concreto
– viável o acolhimento do pedido ministerial para obstar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei no. 11.343/06, o que está em consonância com o entendimento
do colendo Superior Tribunal de Justiça, que admite a consideração da
quantidade e natureza da droga

para afastar a incidência da minorante do art. 33, §4o, da Lei de Drogas
, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA ALIADA A OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO.
INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A natureza e a quantidade de droga apreendida (465g de pasta base de cocaína), associada à outras circunstâncias adicionais, pode ser utilizada para afastar a incidência da minorante do parágrafo 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06
. 2. Mantida pena em patamar superior a 4 anos de reclusão, não há falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44 do CP. 3. É válida a fixação de regime mais gravoso em razão da nocividade e quantidade de droga apreendida. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido”.
(STJ. AgRg no HC 646792/RS. Rel. Min. OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO). SEXTA TURMA. Data do Julgamento 27/04/2021. DJe 30/04/2021) – destaquei.

Cumpre destacar ainda que quanto à
figura privilegiada
, os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastá-la com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa.
(STJ - AgRg no REsp 1828013/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 11/10/2019).

Dessa forma, n
a hipótese, inobstante a primariedade do apelado,
a quantidade de entorpecente apreendido –
04 (quatro) porções, com peso total de 895g (oitocentos e noventa e cinco gramas) de maconha
[Laudos periciais, ID 73456485 e 73456493] – aliada à circunstância concreta da narrativa de que os policiais militares, após recebimento de denúncias anônimas de que o ora apelado estaria comercializando entorpecentes em sua residência, com intensa movimentação de usuários de drogas pelo local, lograram êxito em abordar
LUIZ CLAUDIO
na posse de duas porções de maconha e, posteriormente, na sua residência, realizar a apreensão de significativa quantidade de maconha, além de uma balança de precisão – cenário confirmado judicialmente pelos policiais militares responsáveis pelo flagrante, para só então se concluir que
LUIZ CLAUDIO
realmente se dedicava à atividade criminosa, mostrando-se, portanto,
escorreito a pretensão acusatória de afastamento da causa especial de diminuição da pena em referência.

Aliás, convém destacar, que após análise da dosimetria do apelado
LUIZ CLAUDIO RIBEIRO SANTOS
, verifica-se a ocorrência do
bis in idem
, uma vez que o Supremo Tribunal Federal no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), passou a considerar
bis in idem
a utilização da quantidade de droga
“
tanto na primeira fase de fixação da pena
, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira,
para modular a aplicação da causa especial
de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006”
. (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). E assim, tal irregularidade resta afastada com o acolhimento do aludido pedido do
parquet
.

Destarte, acolho a pretensão recursal e
extirpo
da dosimetria da pena do apelado,
a minorante do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006.

III –
Providência
ex officio
:

Perscrutando detidamente os autos a fim de verificar a procedência ou não das pretensões das partes, foi possível inferir a partir da Carteira de identidade do réu que este nasceu em
27/02/2001
, informação corroborada também pela qualificação constante da denúncia, de maneira que, à época do fato pelo qual foi condenado, isto é, em
04/08/2019
, contava com 18 (dezoito) anos de idade,
fazendo jus à

atenuante prevista no art. 65, inc. I, do Código Penal
, a qual ora aplico em seu benefício
EX OFFICIO
.

IV –
Da materialização da nova reprimenda
:

Na primeira etapa dosimétrica, inexistindo irresignação das partes a respeito, mantenho incólume a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão
e
600 (seiscentos) dias-multa
, em virtude da quantidade de entorpecente localizado em poder do réu.

Na segunda fase do cálculo de pena, verifico a presença da atenuante referente à
menoridade relativa
, consoante fundamentado no item III deste voto, motivo por que estabeleço a sanção intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

E na última etapa dosimétrica,
diante do acolhimento da pretensão ministerial
,

AFASTO
a causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06,
tornando a
REPRIMENDA DEFINITIVA
do réu
LUIZ CLAUDIO RIBEIRO SANTOS
em
5 (cinco) anos de reclusão
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
,
calculados cada qual na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, à míngua de outras causas modificativas.

O regime inicial deve ser alterado para o
semiaberto
, à luz do
quantum
de pena imposta [art. 33, §2o, “b”, do Código Penal], afigurando-se, inviável, outrossim, a incidência do artigo 44 do Código Penal.

V –
CONCLUSÃO
:

Com esses fundamentos,
REJEITO AS PRELIMINARES de nulidade arguidas pela Defesa
e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto
pelo réu
LUIZ CLAUDIO RIBEIRO SANTOS

e, lado outro,
DOU PROVIMENTO
ao apelo do
MINISTÉRIO PÚBLICO
,

para afastar a minorante prevista no §4o do art. 33 da Lei de Drogas, em razão da dedicação do acusado às atividades criminosas,
e,
DE OFÍCIO
, reconheço a incidência
in casu
da atenuante referente à
menoridade relativa
do réu à época do fato, tornando a
reprimenda definitiva no patamar de
05 (cinco) anos de reclusão
,

no regime inicial
semiaberto
e pagamento de

500 (quinhentos) dias-multa
,
unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do menor salário mínimo vigente à época do fato,
nos autos d
a ação penal n.o 2692-92.2019.811.0011 – Código 271673, que tramitou perante o d. juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Mirassol D’Oeste-MT.

Porquanto efetuada a majoração da sanção outrora imposta ao sentenciado,
oficie-se com urgência
o d. Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Mirassol D’Oeste-MT, comunicando-lhe do teor desta decisão colegiada, e para que tome as providências cabíveis quanto à readequação do cálculo de pena do acusado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/08/2021