Tribunal: TJMT
Processo: 0007064-56.2018.8.11.0064
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-22
Data de publicação: 2021-04-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 180, CAPUT, DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRIMEIRO APELANTE – ABSOLVIÇÃO (ART. 386, INC. III, DO CPP) – ATIPICIDADE POR FURTO DE USO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – APREENSÃO DA RES EM PODER DO APELANTE – NENHUM DOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO FURTO DE USO DEMONSTRADA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA PARA O ABERTO – IMPROCEDÊNCIA – RÉU REINCIDENTE – SÚMULA 269 DO STJ – SUBSTITUIÇÃO PARA RESTRITIVA DE DIREITO – IMPERTINÊNCIA – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, DO CP – RECURSO DESPROVIDO.
Na hipótese, não restou demonstrado nenhum dos elementos caracterizadores do furto de uso, qual seja: a) deve ser algo momentâneo com rápida devolução da coisa; b) o bem deve ser devolvido de forma integral, sem danos e nas mesmas condições que se encontrava; c) devolução sem que a vítima perceba a falta do bem, impossível ao caso falar em absolvição por atipicidade da conduta.
"É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". (Súmula 269 do STJ).
No caso em exame, embora a pena aplicada seja inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, constatou-se que o acusado, se trata de pessoa reincidente em crime doloso (tráfico de drogas), fato este que desautoriza a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, em razão do óbice previsto no art. 44, inciso II, do Código Penal.
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 12, DA LEI N.o 10.826/2003 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – SEGUNDO APELANTE – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA PARA O ABERTO – IMPROCEDÊNCIA – RÉU REINCIDENTE – SÚMULA 269 DO STJ – RECURSO DESPROVIDO.
"É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". (Súmula 269 do STJ).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007064-56.2018.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ARTUR MAXIMINO DE BARROS - CPF: 034.132.511-20 (APELANTE), SINVALDO FERREIRA DE SOUZA - CPF: 044.776.011-40 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 180,
CAPUT
, DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRIMEIRO APELANTE
– ABSOLVIÇÃO (ART. 386, INC. III, DO CPP) – ATIPICIDADE POR FURTO DE USO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – APREENSÃO DA
RES
EM PODER DO APELANTE – NENHUM DOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO FURTO DE USO DEMONSTRADA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA PARA O ABERTO – IMPROCEDÊNCIA – RÉU REINCIDENTE – SÚMULA 269 DO STJ – SUBSTITUIÇÃO PARA RESTRITIVA DE DIREITO – IMPERTINÊNCIA – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, DO CP – RECURSO DESPROVIDO.

Na hipótese, não restou demonstrado nenhum dos elementos caracterizadores do furto de uso, qual seja: a) deve ser algo momentâneo com rápida devolução da coisa; b) o bem deve ser devolvido de forma integral, sem danos e nas mesmas condições que se encontrava; c) devolução sem que a vítima perceba a falta do bem, impossível ao caso falar em absolvição por atipicidade da conduta.

"
É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais
". (Súmula 269 do STJ).

No caso em exame, embora a pena aplicada seja inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, constatou-se que o acusado, se trata de pessoa reincidente em crime doloso (tráfico de drogas), fato este que desautoriza a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, em razão do óbice previsto no art. 44, inciso II, do Código Penal.

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 12, DA LEI N.o 10.826/2003 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
SEGUNDO APELANTE
– ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA PARA O ABERTO – IMPROCEDÊNCIA – RÉU REINCIDENTE – SÚMULA 269 DO STJ – RECURSO DESPROVIDO.

"
É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais
". (Súmula 269 do STJ).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal no 0007064-56.2018.8.11.0064 - Cód. 675128, que tramitou pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, na qual
Sinvaldo Ferreira de Souza
, condenado pelo art. 180,
caput
, do CP, à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao de 10 (dez) dias-multa; ao réu
Arthur Maximino de Barros
, condenado pelo art. 12, da Lei n.o 10.826/2003, à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa. (Id. 73039518 até 73039527 – Sentença)

Inconformado com os termos da sentença, o recorrente
Sinvaldo Ferreira de Souza
interpôs recurso de apelação criminal. Em suas razões, pugna pela absolvição, pois restou configurado o furto de uso, conduta atípica, ante a ausência do
animus furandi
, vez que também não restou configurado o delito de receptação; subsidiariamente requer a alteração para o regime mais brando, e a substituição da pena privativa de liberdade para restritiva de direito. (Id. 73039536 até 73039543)

I
gualmente,
Arthur Maximino de Barros
,
manifestou o desejo de recorrer da sentença condenatória,
em suas razões requer tão somente a alteração do regime aberto para o semiaberto.
(Id. 73039536 até 73039543)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 73040991)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça
João Augusto Veras Gadelha
, manifestou-se desprovimento, assim si
ntetizando: (Id. 74522983)

“
Apelação Criminal:
Receptação – Irresignação defensiva.
1)
Pretendida absolvição do crime de receptação (art. 180, caput, do Código Penal), em prol do recorrente
Sinvaldo Ferreira de Souza
, face à atipicidade da conduta, isto porque, na compreensão da defesa, o suposto elemento subjetivo do crime, animus furandi, não restou demonstrado, de modo que restou configurado o furto de uso, conduta, essa, atípica –
Inadmissibilidade
– Materialidade e autoria comprovadas - A conduta perpetrada pelo apelante, tal como narrada pelo próprio em juízo, se subsume ao tipo penal de receptação, previsto no art. 180, caput, Código Penal, o qual não exige para sua configuração o elemento subjetivo do animus furandi, bastando o dolo direto, que é a vontade livre de adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar coisa que saiba ser objeto de crime, tal como se deu na hipótese, vez que o próprio recorrente afirmou perante a autoridade judicial que suspeitou a motocicleta era produto de crime, sobretudo pelas circunstâncias em que ele a teria encontrado, sendo que ele, mesmo conhecedor da origem espúria da res, conduziu o veículo até a residência do corréu Artur, localizada no Assentamento Arareau - Outrossim, conforme bem pontuado pelo Parquet de piso em sede de contrarrazões, “ainda que tivesse sido imputado ao apelante o crime de furto, não haveria que se falar em “furto de uso”, notadamente pela ausência de um dos requisitos, qual seja: a devolução voluntária, conforme pontuado pelo magistrado de piso; na espécie, o recorrente foi preso em flagrante delito conduzindo o veículo.” (ID. 73040991 - p. 05).
2)
Requerida alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, em favor de
ambos os recorrentes

-
Inviabilidade
- Apesar de as penas terem sido fixadas em patamar inferior a 04 (oito) anos, o regime inicial fechado fora fixado em razão da reincidência dos apelantes (art. 33, §2, alínea “c”, do CP) – Ademais, a Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que a imposição do regime semiaberto aos reincidentes condenados destina-se apenas àqueles com pena inferior ou igual a 04 (quatro) anos, caso atendido o pressuposto de serem favoráveis as circunstâncias judiciais, como se deu no caso.
3)
Requerida substituição da pena corporal por restritiva de direitos, em prol de ambos os recorrentes, ao argumento de que a reincidência genérica não obsta à substituição pretendida, nos termos do §3o do art. 44 da Lei Material Penal -
Inconcessibilidade
- “Nos termos do art. 44, II do CP, a reincidência em crime doloso impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.” (TJMT - N.U 0005724-06.2017.8.11.0002) - Assim sendo, tendo em vista que as penas anteriormente aplicadas não surtiram o efeito pedagógico esperado, tendo os acusados voltado a perpetrar condutas criminosas dolosas, reputo que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra suficiente para o alcance da tríplice finalidade da sanção penal, vez que os apelantes não possuem senso de autodisciplina que reprima eventual nova reincidência -
Pelo desprovimento do apelo
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Sinvaldo Ferreira de Souza
, condenado pelo pelo art. 180,
caput
, do CP, à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao de 10 (dez) dias-multa; ao réu
Arthur Maximino de Barros
, condenado pelo art. 12, da Lei n.o 10.826/2003, à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa.

Explicita a denúncia,
in verbis
: (Id. 73037681)

“[...] FATO 01:

Consta dos autos de inquérito policial que, no dia 01 de maio de 2018, por volta das 16h:00min, nas proximidades do Assentamento Rio Arareiau, nesta cidade e comarca de Rondonópolis/MT, o acusado SINVALDO FERREIRA DE SOUZA conduziu e ocultou, em proveito próprio, coisa que sabia ser produto de crime, qual seja, 01 (uma) motocicleta Honda CB 300, objeto este avaliado em R$ 6.786,00 (seis mil setecentos e oitenta e seis reais), pertencente à vítima Clorisvaldo Antônio de Lima.

Fazem esclarecer as investigações policiais que, no dia dos fatos, a Polícia Militar fora acionada via CIOSP, cuja notícia indicava que na região das Chácaras Globo Recreio havia uma motocicleta produto de crime de roubo ocorrido no dia 27/04/2018 nesta cidade.

Ato contínuo, os policiais militares deslocaram-se até o local indicado e quando procuravam pela região rural do Assentamento Arareau Vivo, visualizaram a motocicleta Honda CBR 300. Infere-se que, quando os policiais militares se aproximaram do veículo, visualizaram alguns indivíduos tentando empreender fuga, cuja ação fora interceptada por eles. No curso da abordagem, foi apurado que o veículo estava em poder do acusado Sinvaldo.

Evola-se dos autos que, ao ser indagado sobre a origem da motocicleta, o acusado apresentou uma versão inverossímil, alegando tê-la encontrado na beira do rio, demonstrando, assim, total conhecimento acerca de sua origem ilícita.

FATO 02:

Consta ainda que, no dia 01 de maio de 2018, por volta das 16h00m, ARTUR MAXIMINO DE BARROS possuía no interior da residência sediada no assentamento Rio Arareau, nesta cidade e comarca de Rondonópolis/MT, arma de fogo e munições de uso permitido, consistentes em 01 (uma) espingarda adaptada calibre .22 e 33 (trinta e três) munições de idêntico calibre, tudo sem possuir autorização e em desacordo com as disposições legais e regulamentares (vide auto de apreensão de fls. 13 e laudo pericial de fls. 87/91).

Fazem esclarecer as investigações policiais que, em data incerta, nesta cidade e comarca de Rondonópolis/MT, o acusado adquiriu de terceira pessoa não identificada 01 (uma) espingarda adaptada calibre .22, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, tendo pago a quantia de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais).

É do produto das investigações que, no dia 01 de maio de 2018, policiais militares deslocaram-se até a residência do acusado, após receberem informação de que no local havia uma motocicleta CB 300, cujo veículo seria produto de roubo.

Consta que, ao chegarem no local, os policiais militares efetivaram uma busca no interior do recinto privado, oportunidade em que lograram êxito em localizar, além da motocicleta produto de crime, 01 (uma) espingarda adaptada calibre .22 e 33 (trinta e três) munições de igual calibre.

Uma vez questionado a respeito dos artefatos, o acusado assumiu e reconheceu de pronto a propriedade da arma de fogo e das munições apreendidas, razão pela qual fora preso em flagrante delito.

O auto de exame de eficiência de arma de fogo de fls. 87/91 bem comprova e confirma a eficácia e a potencialidade lesiva dos artefatos de fogo encontrados e apreendidos pela Polícia Militar. [...]”.

ABSOLVIÇÃO

Não resignado com o édito condenatório, o acusado interpôs o presente recurso, pleiteando, em suas razões recursais, absolvição, pois restou configurado o furto de uso, conduta atípica, ante a ausência do
animus furandi
, vez que também não restou configurado o delito de receptação.

Todavia, razão não lhe assiste.

In casu
, tem-se a materialidade e autoria restam comprovadas pelo auto de prisão em flagrante (Id. 73037684); boletim de ocorrência (Id. 73037684 e 73037699), termo de exibição e apreensão (Id. 73037685), auto de avaliação indireta (Id. 73037109, e demais depoimentos colhidos na fase extrajudicial e judicial.

Vejamos os depoimentos colhidos na fase judicial, devidamente resumidos pela Procuradoria (Id. 74522983), conforme relatório mídia:

“(...) De igual modo, a
autoria
delitiva restou inconteste, posto que o próprio inculpado confessou ter conduzido a motocicleta Honda CB 300R, cor prata, placa NJS-5825, sabendo ser produto de crime, sendo certo que o ofendido Clorisvaldo confirmou a propriedade da motocicleta localizada e apreendida na região do Anel Viário, em uma chácara situada em um assentamento nas proximidades do Globo Recreio, cujo roubo havia sido perpetrado em seu desfavor alguns dias antes, elementos de convicção, esses, que foram confirmados pelos policiais militares que atenderam a ocorrência, os quais em juízo ratificaram o teor de seus depoimentos prestados perante a Autoridade Policial.

Com efeito, o recorrente
Sinvaldo Ferreira de Souza
, ao ser interrogado em juízo, sob a égide do contraditório e ampla defesa, confessou a autoria delitiva, relatando que estava pescando em um córrego no bairro Jardim das Flores, na manhã do dia 31 de abril de 2018, quando encontrou a referida motocicleta escondida debaixo de uma árvore nas proximidades, no entanto, não chegou a pegá-la naquele dia. Prosseguiu narrando que, no dia seguinte, decidiu retornar ao local e apossar-se do veículo em comento, de forma temporária, com o desiderato específico de se deslocar à residência do corréu Artur, localizada no Assentamento Arareau, já que se encontrava sem meio de transporte, de modo que foi até o esconderijo da motocicleta, fez a ligação direta com os fios, que já estavam cortados naquela ocasião, e, após dar partida, saiu conduzindo o citado veículo, ocasião em que passou na residência de seu colega Anthony Vitor para lhe dar uma carona, seguindo ambos com destino ao assentamento onde residia Artur. Prosseguiu aduzindo que, mais tarde, uma guarnição da Polícia Militar compareceu no aludido assentamento e realizou a abordagem, logrando êxito em localizar a motocicleta estacionada aos fundos da casa do corréu, além de uma espingarda. De saída, confirmou que desconfiava que a motocicleta era produto de roubo/furto, dadas as circunstâncias em que a encontrou (ID. 73040998 – p. 03).

Por sua vez, a vítima
Clorisvaldo Antônio de Lima
declarou na etapa judicial que a referida motocicleta já havia sido roubada por três vezes, sendo que em uma delas a referida motocicleta ainda contava com o rastreador, motivo pelo qual foi localizada pela Polícia Militar na região do Anel Viário, em uma chácara nas proximidades do Globo Recreio (ID. 73040998 – p. 03).

Importante gizar que a aludida vítima compareceu à delegacia posteriormente e não reconheceu os acusados como sendo os autores do roubo de sua motocicleta (ID. 73037124 – p. 08).

Por fim,
Edmilson Fernandes dos Santos e Janaina Soares dos Santos
, policiais militares que diligenciaram no feito, ao serem auscultados em juízo, embora não tenham se recordado de detalhes da ocorrência, ratificaram o teor de seus depoimentos inquisitoriais (ID. 73037685 – p. 01/04), ensejado em que declinaram que a guarnição recebeu a informação acerca da localização de uma motocicleta produto de roubo, via sistema de rastreamento, oportunidade em que realizaram diligências nas proximidades do endereço indicado, qual seja, uma área rural consistente em uma espécie de assentamento ou até mesmo em um conjunto de pequenas chácaras, onde lograram encontrar e apreender em um dos terrenos, a aludida motocicleta, bem como uma arma de fogo, tipo espingarda”.

Inicialmente, quanto a configuração de furto de uso, e a conduta do apelante ser atípica, é necessário frisar que para sua caracterização é fundamental a demonstração da ausência de vontade do agente em se apropriar da coisa, de subtrair o bem para si ou para outrem. Desta forma, se o agente subtraiu a coisa, mas com o intuito de devolvê-la a seu legítimo proprietário ou possuidor, ausente está a vontade de se apropriar exigida pela lei penal.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. FURTO DE USO. REQUISITOS NÃO CONSTATADOS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O chamado furto de uso se caracteriza pela ausência de ânimo de permanecer na posse do bem subtraído, que se demonstra com a rápida, voluntária e integral restituição da coisa, antes que a vítima perceba a subtração do bem. 2. De acordo com os autos, não há elementos que apontem para a ausência de intenção de apossamento definitivo do bem por parte do acusado, razão pela qual a condenação por furto foi mantida pelo Colegiado estadual. (...) 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1175880/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 05/03/2018)

Na hipótese, não restou demonstrado nenhum dos elementos caracterizadores do furto de uso, qual seja: a) deve ser algo momentâneo com rápida devolução da coisa; b) o bem deve ser devolvido de forma integral, sem danos e nas mesmas condições que se encontrava; c) devolução sem que a vítima perceba a falta do bem.

Oportuno reforçar que “
a restituição da coisa subtraída, portanto depois do uso momentâneo, é elemento indispensável para a configuração do furto de uso. Mas não basta; deve ser imediata. Isso porque, se a coisa não foi imediatamente devolvida, demonstrará o ‘animus’ do agente em exercer qualidade de proprietário sobre a coisa, fato que caracteriza o furto propriamente dito...”
(Flávio Martins – Tratado de Direito Penal, parte Especial, vol. III. Saraiva, 2003, p. 61/63)

Assim, não verifica-se, no presente caso, a configuração de furto de uso, pois as evidências amealhadas apontam em outra direção, pois não houve devolução da motocicleta de forma voluntária.

Trata-se, portanto, de crime de ação múltipla alternativa, que se consuma com a realização de qualquer uma de suas ações nucleares. Contudo, como a prova da existência dos elementos subjetivos nem sempre é de fácil produção, utiliza-se normalmente como parâmetro para aferição do dolo o comportamento do réu e as circunstâncias em que o objeto foi adquirido, recebido, transportado, conduzido ou ocultado.

Sobre o tema, este egrégio Tribunal de Justiça já se pronunciou:

“[...] A apreensão da coisa subtraída em poder do agente gera a presunção de sua responsabilidade e provoca a inversão do ônus probatório, ainda mais quando não há justificativa plausível para a comprometedora posse.” (TJMT. Apelação Criminal 98673/2011. Segunda Câmara Criminal. Relator: Des. Pedro Sakamoto. Data do Julgamento: 30/10/2012)

De mais a mais, o fato do apelante ter sido flagrado na posse do bem oriundo de crime contra o patrimônio, cabe a ele provar que não praticou o delito de receptação, ou apresentar uma explicação plausível, devendo ser comprovado que ele adquiriu o bem de forma lícita.

A propósito, o art. 156 do CPP, assim dispõe:

“art. 156. a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (...)”.

Assim leciona Renato Brasileiro de Lima, Código de Processo Penal Comentado, ed. JusPodivm, 2016, 1a ed. pg. 508)

“ Nessa linha, como aponta a doutrina, “o ônus da prova funciona como um estímulo para as partes, visando à produção das provas que possam levar ao conhecimento do juiz a verdade sobre os fatos. ”

Não basta alegar, deve-se comprovar o que se alega. Não se desincumbindo desse ônus, a assertiva ficou vazia e perdida nos autos.

Some-se a isso o fato de que, no delito de receptação, apreendida a coisa na posse do agente, inverte-se o ônus probatório, cabendo a este explicar a boa-fé. Todavia, não ofereceu qualquer justificativa plausível para explicar o porquê a motocicleta ter sido apreendida sob responsabilidade.

Outrossim, é de elementar conhecimento que para configuração e consequente condenação pela prática do delito de receptação, imprescindível a demonstração de ter o imputado conhecimento da origem ilícita do bem adquirido, recebido, transportado, conduzido ou ocultado (dolo), ou ainda, de que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deva presumir-se obtida por meio criminoso (culpa).

Cediço ainda que o crime de receptação é uma das espécies de infrações em que a prova direta raramente é atingida, porque cometido na clandestinidade, a descoberto de testemunhas ou em situações ocultas, razão pela qual o julgador, orientando-se por provas indiretas, sopesa os indícios e circunstâncias que envolvem o fato e conclui se há certeza da responsabilidade do agente.

O magistério de Júlio Fabbrini Mirabete anota:

“O tipo subjetivo é o dolo, ou seja, a vontade dirigida à prática de uma das condutas registradas no tipo. É indispensável, porém, o elemento subjetivo do tipo registrado na expressão ‘deve saber ser produto de crime', que não significa a necessidade de que o agente 'saiba' dessa circunstância, caso contrário, a lei teria repetido a expressão contida no caput do art. 180, nem a mera culpa, por se tratar de crime doloso. Assim, basta para a caracterização do ilícito a comprovação de que o agente, em decorrência das circunstâncias do fato, tinha todas as condições para saber da procedência ilícita da res adquirida, recebida etc. Assim, se não agiu na certeza, ao menos tinha ele dúvida a respeito dessa circunstância. A expressão trata, a rigor, de uma regra probatória, de uma presunção legal, de que o agente, diante das circunstâncias do fato, não poderia desconhecer completamente a origem espúria da coisa. ” (“Código Penal Interpretado”. 5a ed.. Editora Atlas. São Paulo: 2005. p. 1679/80. sic n.n).

Assim, diante de todo contexto probatório acostado aos autos, bem como pelos depoimentos, verifica-se que o apelante tinha pleno conhecimento quanto a ilicitude dos objetos, visto que não fora apresentado nota fiscal, tampouco o mesmo informou o nome da pessoa de quem adquiriu os objetos.

No presente caso, observa-se das provas coligidas nos autos e pela dinâmica dos fatos, restou demonstrado que o ora apelante detinha conhecimento da ilicitude da motocicleta, tendo em vista em seu depoimento ter confessado sua desconfiança da origem ilícita, configurando assim a conduta descrita no art. 180,
caput
, do CP.

DA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL

Busca, ambos os apelantes, a alteração do regime inicial do cumprimento de pena, posto as penas aplicadas são compatíveis ao regime aberto, bem como as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP terem sido favoráveis, todavia, razão não assiste.

Sobre o tema, assim consignou o juiz
a quo
:

“(...) DO RÉU ARTUR MAXIMINO DE BARROS

(...) Nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal, fixo o regime inicial semiaberto ao cumprimento da reprimenda, tendo em vista o reconhecimento da reincidência. (...)

DO RÉU SINVALDO FERREIRA DE SOUZA

(...) Nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal, fixo o regime inicial semiaberto ao cumprimento da reprimenda, tendo em vista o reconhecimento da reincidência.”

Denota-se da leitura acima, que o juiz sentenciante fixou o regime inicial de cumprimento da reprimenda no semiaberto, visto a reincidência dos apelantes.

Pois bem.

Das determinações constantes nos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, observa-se que, para a fixação do regime de resgate inicial, não basta a análise do quantum de pena irrogada, devendo-se proceder, também, a uma valoração subjetiva, levando-se em conta a existência ou não da reincidência, bem como de eventuais circunstâncias judiciais negativas.

In casu
, entende-se que o regime de cumprimento de pena fixado na sentença condenatória, qual seja, o semiaberto, não merece reparo, visto que embora a pena aplicada para ambos os réus seja inferior a 08 (oito) anos de reclusão, constata-se que ambos os apelantes são reincidentes.

Assim, conforme disposto no art. 33, §2o, alínea “b” e “c” do Código Penal:

“Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (...)

§ 2
o
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
(Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado
não reincidente
, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime
aberto
.

Desta forma, no caso em comento, verifica-se a reincidência dos apelantes, o que obsta a aplicação de regime menos gravoso.

Nesse sentido, o enunciado da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça disserta que: "
É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais
".

Desta forma, o regime inicial de cumprimento da pena está fixado de forma correta, não havendo que se falar em alteração para o regime inicial aberto.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO.

Concernente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos do réu Sinvaldo, o inciso II, do artigo 44, do Código Penal é claro ao proibir a substituição quando o acusado for condenado em crime doloso, sendo que,
para que o acusado faça jus à concessão desse benefício é necessário o preenchimento cumulativo dos requisitos objetivos e subjetivos, a seguir reproduzidos:

Vejamos:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superiora quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (...)” (negritou)

No caso em exame, embora a pena aplicada seja inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, constatou-se que o acusado Sinvaldo Ferria de Souza, se trata de pessoa reincidente em crime doloso (tráfico de drogas), fato este que desautoriza a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, em razão do óbice previsto no art. 44, inciso II, do Código Penal.

Sobre o tema este e. Tribunal de Justiça já se posicionou:

“APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12, LEI No. 10.826/03) – RECURSO DA DEFESA – 1.

EXCLUDENTE DE ILICITUDE DO ART. 24 DO CP – IMPROCEDÊNCIA – FALTA DE PROVA DO ESTADO DE NECESSIDADE – 2. SUBSTITUIÇÃO DO SEMIABERTO PARA O ABERTO E DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPERTINÊNCIA – RÉU REINCIDENTE – PRÁTICA DE CRIME DOLOSO - RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER. (...) 2. Impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por se tratar de réu reincidente em crime doloso, bem como, por não se mostrar socialmente recomendável, nos termos do art. 44, §3o, do Código Penal. Do mesmo modo, não há que se falar em fixação do regime aberto para cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2o do CP. (RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 06/02/2019, Publicado no DJE 10/02/2019).

Por todo o exposto,
nego provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Sinvaldo Ferreira de Souza
e
Arthur Maximino de Barros
, mantendo incólume a r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/04/2021