Tribunal: TJMT
Processo: 1008287-31.2020.8.11.0040
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-21
Data de publicação: 2021-07-26

Ementa:
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO No 1008287-31.2020.8.11.0040 – CLASSE 417 – COMARCA DE SORRISO
APELANTE :- THIAGO DE ASSIS SANTOS
APELADO :- MINISTÉRIO PÚBLICO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) EXCLUSÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DA PENA PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – ALEGADA AUSÊNCIA DE PERÍCIA DA ARMA PARA AFERIR SEU POTENCIAL LESIVO – IMPOSSIBILIDADE – 2) REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL OU FIXAÇÃO DO AUMENTO NA FRAÇÃO DE 1/8 – IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – MIGRAÇÃO DO CONCURSO DE AGENTES NO ROUBO – LICITUDE DO PROCEDIMENTO – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO 32/TJMT – DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR NA VALORAÇÃO DA PENA – REPRIMENDA PROPORCIONAL E FUNDAMENTADA – 3) AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PELO CRIME TER SIDO PRATICADO DURANTE ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA (COVID-19) – CABIMENTO – AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE A SITUAÇÃO DA PANDEMIA E A CONDUTA DO ACUSADO – 4) RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO NÃO UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA A SENTENÇA CONDENATÓRIA – 5) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – PLEITO ESVAZIADO – PENA DE MULTA READEQUADA JUNTAMENTE COM A CORPORAL –RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) A inexistência nos autos de perícia que ateste o potencial e a lesividade da arma, não impossibilita a aplicação da causa especial de aumento da pena pelo emprego de arma de fogo, bastando, para o reconhecimento da causa de aumento, seu emprego efetivo, aliado ao poder intimidatório que esta desperta nas vítimas, infundindo-lhes maior temor e reduzindo sua possibilidade de reação.
2) O reconhecimento do emprego de arma de fogo e concurso de agentes no crime de roubo autoriza a utilização do emprego de arma de fogo na terceira fase da dosimetria e o concurso de agentes na primeira, como circunstância do crime excepcionais. Inteligência do Enunciado 32/TJ. Desse modo, o magistrado, considerando desfavoráveis as circunstâncias do crime, mediante fundamentação idônea, majorou a pena-base do réu conforme exercício de sua discricionariedade vinculada, à luz dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, ao passo que a reprimenda encontra-se justificada e proporcional às circunstâncias concretas do caso.
3) Impõe-se o afastamento da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal, pois a simples prática do crime em período de calamidade pública – no caso, a pandemia do Covid-19 –, não é suficiente para a caracterização da aludida agravante, devendo ficar demonstrado o nexo de causalidade entre a infração penal e o momento excepcionalmente vivenciado.
4) A confissão, ainda que incompleta ou qualificada, pode ser reconhecida, desde que utilizada para a formação do convencimento do julgador, o que não ocorreu no caso dos autos, a afastar a incidência do Enunciado 545 do Superior Tribunal de Justiça e o reconhecimento da minorante requerida pela defesa.
5) Tendo a pena de dias-multa sido revista e readequada quando da revisão da pena corporal, esvaziado está o pleito defensivo nesse sentido.
6) Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008287-31.2020.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (APELADO), POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), THIAGO DE ASSIS SANTOS - CPF: 050.554.671-00 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), DJHONI CRISTIAN DJHEC CAMPAGNOLO COPPETTI - CPF: 034.944.741-17 (TERCEIRO INTERESSADO), LUCIO BENEDITO DE BARROS - CPF: 813.854.121-00 (TERCEIRO INTERESSADO), WANDERLEI JOSE ALBERTI - CPF: 391.857.539-04 (VÍTIMA), THIAGO DURANTE - CPF: 073.277.159-59 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1) EXCLUSÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DA PENA PELO EMPREGO DE
ARMA
DE
FOGO
– ALEGADA
AUSÊNCIA
DE
PERÍCIA
DA
ARMA
PARA AFERIR SEU POTENCIAL LESIVO – IMPOSSIBILIDADE –
2) REDUÇÃO DA
PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL OU FIXAÇÃO DO AUMENTO NA FRAÇÃO DE 1/8

– IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO –

MIGRAÇÃO
DO CONCURSO DE AGENTES NO ROUBO – LICITUDE DO PROCEDIMENTO – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO 32/TJMT –
DISCRICIONARIEDADE
DO JULGADOR NA VALORAÇÃO DA
PENA
– REPRIMENDA PROPORCIONAL E FUNDAMENTADA –
3) AFASTAMENTO DA
AGRAVANTE
PELO CRIME TER SIDO PRATICADO DURANTE ESTADO DE
CALAMIDADE

PÚBLICA
(COVID-19)
– CABIMENTO – AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE A SITUAÇÃO DA PANDEMIA E A CONDUTA DO ACUSADO –
4) RECONHECIMENTO DA
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA
– IMPOSSIBILIDADE –
CONFISSÃO
NÃO
UTILIZADA
COMO FUNDAMENTO PARA A
SENTENÇA
CONDENATÓRIA –
5)

REDUÇÃO
DA
PENA
DE
MULTA

– PLEITO ESVAZIADO –
PENA
DE
MULTA
READEQUADA JUNTAMENTE COM A CORPORAL –RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) A inexistência nos autos de
perícia
que ateste o potencial e a lesividade da
arma
, não impossibilita a aplicação da causa especial de aumento da pena pelo emprego de
arma
de
fogo
, bastando, para o reconhecimento da causa de aumento, seu emprego efetivo, aliado ao poder intimidatório que esta desperta nas vítimas, infundindo-lhes maior temor e reduzindo sua possibilidade de reação.

2)

O reconhecimento do emprego de arma de fogo e concurso de agentes no crime de roubo autoriza a utilização do emprego de arma de fogo na terceira fase da dosimetria e o concurso de agentes na primeira, como circunstância do crime excepcionais. Inteligência do Enunciado 32/TJ. Desse modo, o magistrado, considerando desfavoráveis as circunstâncias do crime, mediante fundamentação idônea, majorou a
pena
-
base
do réu conforme exercício de sua
discricionariedade
vinculada, à luz dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, ao passo que a reprimenda encontra-se justificada e proporcional às circunstâncias concretas do caso.

3) Impõe-se o afastamento da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal, pois
a simples prática do crime em período de calamidade pública – no caso, a pandemia do Covid-19 –, não é suficiente para a caracterização da aludida agravante
, devendo ficar demonstrado o nexo de causalidade entre a infração penal e o momento excepcionalmente vivenciado.

4)
A
confissão
, ainda que incompleta ou qualificada, pode ser reconhecida, desde que
utilizada
para a formação do convencimento do julgador, o que não ocorreu no caso dos autos, a afastar a incidência do Enunciado 545 do Superior Tribunal de Justiça e o reconhecimento da minorante requerida pela defesa.

5) Tendo a
pena
de dias-
multa
sido revista e readequada quando da revisão da
pena
corporal, esvaziado está o pleito defensivo nesse sentido
.

6) Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Thiago de Assis Santos
, visando reformar a sentença proferida nos autos n. 1008287-31.2020.8.11.0040, pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Sorriso, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 157, § 2o, incisos II, e § 2o-A, inciso I, do Código Penal, por duas vezes, à pena de 09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado e pagamento de 30 (trinta) dias-multa.

Inconformada, a defesa requer
a reforma da sentença
a fim de obter o
decote da majorante da arma de fogo
, ante a ausência de laudo pericial a comprovar a potencialidade lesiva da arma; a
diminuição da pena-base para o mínimo legal,
alegando que não prevalace

o fundamento utilizado para

a valoração negativa das circunstâncias do delito, visto que o concurso de agentes já agrava o delito, sendo tipificado no art. 157, § 2o, II do CP, ou, subsidiariamente, requer seja
reformada a fração utilizada para o aumento da pena-base, de 1/6 para 1/8
, nos termos da orientação jurisprudencial do STJ.

Requer, ainda a
exclusão da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do CP,
alegando que para que se incida tal majorante, não basta que se esteja em uma situação de calamidade pública, é preciso que a calamidade tenha algum nexo com a conduta criminosa, o que não ocorreu no caso dos autos; o
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea,
pois o apelante contribuiu a elucidação dos fatos, inclusive deu detalhes sobre a ação praticada, sendo aplicada a redução de 1/6;

bem como
a redução da pena de multa para o mínimo legal.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso (Id. 87374512).

O
parecer
, da lavra do Dr. Siger Tutiya, Procurador de Justiça,
é pelo provimento parcial do recurso,
a fim de afastar a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, bem como reconhecer a atenuante da confissão espontânea, além de diminuir a pena de multa (Id. 89450452).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, a defesa postula pelo redimensionamento da pena aplicada, com o decote da majorante da arma de fogo, diminuição da pena-base para o mínimo legal, ou, reforma da fração utilizada para o aumento da pena-base, de 1/6 para 1/8, exclusão da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do CP, reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, bem como a redução da pena de multa para o mínimo legal.

De início, importa registrar que são incontroversos nos autos a autoria e a materialidade delitivas, tanto que não foram objeto de questionamento no recurso.

Passo, então, à análise do pleito defensivo.

1)

Da exclusão da majorante do emprego de arma de fogo.

A defesa busca o decote da majorante da arma de fogo, alegando ausência de laudo pericial a comprovar sua potencialidade lesiva.

No entanto, não obstante os argumentos defensivos, o pedido de exclusão da majorante não merece prosperar, diante dos relatos das vítimas, como também das imagens do circuito de segurança dos condomínios, a confirmar a utilização de arma de fogo na empreitada criminosa.

Sobre a questão, vinha oscilando a jurisprudência, havendo dois pontos de vista sobre a matéria.

A posição anterior era no sentido de que, por se tratar de circunstância objetiva, a aferição da prestabilidade da arma somente se viabilizaria mediante apreensão e consequente elaboração de laudo pericial, ou mediante prova objetiva de sua utilização.

Entretanto, por ocasião do julgamento dos embargos de divergência no. 961.863/RS, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que é prescindível a apreensão e a perícia da arma para a comprovação de seu potencial lesivo, bastando, para a aplicação da causa de aumento, que seja devidamente comprovado o seu emprego para a prática do crime.

E, no caso vertente, a vítima Tiago Durante, ao ser ouvido em juízo, afirmou que foi abordado por dois rapazes, sendo que um deles apontou a arma de fogo em sua direção e anunciou o assalto.

Destarte, a partir da adoção da teoria subjetiva, dispensa-se a apreensão e realização de exame pericial na arma para fins de aferir sua potencialidade lesiva, bastando, para o reconhecimento da causa de aumento, seu emprego efetivo, aliado ao poder intimidatório que esta desperta na vítima, infundindo-lhe maior temor e reduzindo sua possibilidade de reação.

Assim, considerando a pacificação da jurisprudência sobre a matéria no Superior Tribunal de Justiça, e em respeito à missão uniformizadora da referida Corte de Justiça, esta Terceira Câmara Criminal, passou a acatar o entendimento nela firmado no sentido da desnecessidade de apreensão e comprovação da potencialidade lesiva da arma de fogo para aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 157, § 2o, inciso I (atual artigo 157, § 2o-A), do Código Penal, desde que comprovada sua utilização por outros meios de prova, o que se verificou na espécie.

Em tempo, tal questão já foi submetida a análise colegiada perante a Turma de Câmaras Criminais Reunidas desse egrégio Tribunal de Justiça, com a edição do Enunciado Orientativo no 01, senão vejamos:

“APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – DOIS CRIMES DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA, EM CONCURSO DE PESSOAS E MEDIANTE RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DAS VÍTIMAS – CONCURSO FORMAL – NEGATIVA DE AUTORIA – RECONHECIMENTO PELAS VÍTIMAS – EXCLUSÃO DA MAJORANTE DA ARMA DE FOGO – APREENSÃO E PERÍCIA – PRESCINDIBILIDADE – FIXAÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL, EXCLUINDO-SE, DE OFÍCIO, A CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DE CRIME PRATICADO CONTRA CRIANÇA, REDIMENSIONANDO-SE, TAMBÉM DE OFÍCIO, A PENA PECUNIÁRIA.A negativa de autoria do delito dissociada de lastro probatório mínimo a evidenciá-la, não pode ser considerada para fins de absolvição, máxime quando a participação do agente está demonstrada de modo irrefutável pelo reconhecimento das vítimas, comprovando os fatos descritos na peça acusatória
.“É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2o, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios” [Enunciado n. 1, Turma de Câmaras Criminais Reunidas].
“A premeditação constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa” [Enunciado Orientativo n. 49, Turma de Câmaras Criminais Reunidas].“[...] 5. As consequências do crime consistem no conjunto de efeitos danosos provocados pelo crime. No caso, o trauma causado a uma das crianças que estavam presentes na senda criminosa, o qual não pode ser confundido com o abalo psicológico suportado pelas vítimas de crimes de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes, justifica a exasperação da pena pelas consequências do crime. 6. As circunstâncias concretas dos delitos indicam a necessidade de maior resposta penal, já que os crimes foram praticados por cinco agentes em concurso, que renderam dez membros de uma mesma família durante a invasão da residência, dentre eles uma mulher grávida e três crianças. Ademais, além de terem proferido ameaças de morte contra as vítimas, os agentes amedrontaram os menores, ao afirmarem que iriam cortar os seus dedos [...]” [STJ, HC 394.824/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018].“A valoração de uma mesma circunstância em duas etapas da individualização da pena configura bis in idem (STJ, 316.085/PB)” [TJMT, Ap. 71285/2015, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 07/10/2015, Publicado no DJE 15/10/2015].“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado” [Enunciado Orientativo n. 33, Turma de Câmaras Criminais Reunidas].” (Ap 82478/2018, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 13/12/2018). (destaquei)

Dessa forma, não há substrato jurídico, nem indício de prova para deixar de reconhecer a causa de aumento prevista no inciso I, do § 2o-A do artigo 157, do Código Penal, tendo em vista que não
paira dúvidas que de fato utilizaram de uma arma de fogo na empreitada criminosa, com a finalidade de intimidar e ameaçar as vítimas.

2)

Da diminuição da pena-base.

Por conseguinte, a defesa pugna pela redução
da pena-base do apelante, alegando que a valoração negativa das
circunstâncias do crime, não possui fundamentação idônea, pois o magistrado utilizou-se do concurso de agentes, que já agrava o delito, ao passo que o aumento realizado incidiria em violação ao princípio do
non bis in idem.

Subsidiariamente, em caso de não ser afastada a referida circunstância judicial desfavorável, requer seja realizado o reajuste da fração de aumento, sendo aplicada 1/8, conforme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Não obstante disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Na hipótese, observo que o magistrado considerou como desfavoráveis ao apelante as
circunstâncias do delito
, razão pela qual fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão.

Quanto às
circunstâncias do crime
, considerou o magistrado que o delito foi praticado em concurso de agentes, deixando de ponderar essa ocorrência como causa de aumento de pena na terceira fase da dosimetria para considerar como causa de aumento, tão somente, o emprego da arma de fogo.

O procedimento de migração está disciplinado e autorizado pelo
enunciado n. 32
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017,
verbis
:

“
A incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais
”.

Cuida-se da observância e aplicação do chamado princípio da migração de uma das majorantes do roubo, constantes do art. 157, § 2o, do CP. Assim, está justificada a valoração negativa das circunstâncias do delito.

Por outro lado, aduz a defesa que a
jurisprudência dos tribunais superiores sugere que ao exasperar a pena-base, a fração utilizada seja 1/8.
Neste aspecto, a pretensão reformatória também não merece prosperar.

Entendo, pois, que a fundamentação é idônea para justificar a elevação da pena-base no patamar fixado, haja vista que a lei não estabeleceu limites fixos para o aumento na primeira fase de individualização da pena, conforme jurisprudência das Cortes Superiores, de modo que a ponderação das circunstâncias judiciais não reflete um simples cálculo aritmético, mas sim o exercício da prudente avaliação do julgador, no exercício de sua discricionariedade vinculada, limitada às balizas da pena abstratamente cominada ao tipo legal infringido, à luz dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Eis os recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça,
verbis:

“
(...) 3. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. (...)”.
(AgRg no AREsp 1774511/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021)
.

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA-BASE. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. PROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO ARITMÉTICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria é garantida ao julgador, sem a fixação de critério aritmético. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 2. Na hipótese, não há manifesta desproporcionalidade no aumento da pena-base, fixada um ano acima do mínimo legal, se considerados os patamares mínimo e máximo previstos para o tipo penal, eis que fundamentado na prática do delito mediante concurso de agentes. 3. Agravo regimental não provido”.
(AgRg no HC 604.371/AC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 03/02/2021)

Portanto, estando justificada a valoração negativa das circunstâncias do delito, deve ser mantida a pena-base fixada na sentença, porquanto de acordo com a discricionariedade fundamentada do magistrado, que fixou a pena basilar de forma proporcional e razoável.

3)

Do afastamento da agravante da calamidade pública (art. 61, II, “j”, do Código Penal)
.

Por outro lado, vejo que possui razão à defesa quanto à exclusão da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal.

Sustenta o douto defensor que para que se incida tal majorante, não basta que esteja em uma situação de calamidade pública, é preciso que a calamidade tenha algum nexo com a conduta criminosa, o que não ocorreu no caso dos autos.

In casu,
não há dúvida que o crime foi praticado em período de reconhecida calamidade pública, em decorrência da pandemia causada pela COVID-19.

No entanto, convém ressaltar que a finalidade da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP, é a de proteger a sociedade e a de punir mais rigorosamente a conduta daquele que, valendo-se das facilidades decorrentes do contexto calamitoso, pratica delitos.

Para Guilherme de Souza Nucci, “
o legislador pretende punir quem demonstra particular desprezo pela solidariedade e fraternidade, num autêntico sadismo moral, aproveitando-se de situações calamitosas para cometer o delito
” (Manual de Direito Penal – 16. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 650).

Ao reconhecer a agravante, o magistrado assim justificou:

“
Aplico em desfavor do acusado a agravante prevista no artigo 61, II, “j”, do CP, ao passo que praticado o crime em tempos de conhecida e notória calamidade pública, em razão da pandemia do vírus COVID-19, consoante Decreto Legislativo n.06/2020, publicado em 20/03/2020 | Edição: 55-C | Seção: 1 - Extra | Página: 1. Ocorre que patente a necessidade de agravamento da conduta, como previsto pelo legislador, em meio ao estado excepcional de pandemia, que gera ainda mais recessão econômica, e exige do Estado concentrar parte substancial das forças de segurança no combate às aglomerações, o que faz com que os crimes neste momento gerem temor e pânico social com gravidade exponencial, de forma que agravo a pena em 01 ano, fixando-a de maneira provisória em 06 (seis) anos de reclusão
” (Id. 87374498 - Pág. 4).

Nesse ponto, ouso discordar do entendimento firmado pelo magistrado e filio-me ao posicionamento que entende que
a simples prática do crime em período de calamidade pública não é suficiente para a caracterização da aludida agravante
, pois, deve ficar demonstrado o nexo de causalidade entre a infração penal e o momento excepcionalmente vivenciado.

Nesse sentido, os recentes julgados dessa Corte de Justiça,
verbis:

“APELAÇÃO CRIMINAL
– FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA E DURANTE O REPOUSO NOTURNO, E FURTO SIMPLES DURANTE O REPOUSO NOTURNO, EM CONTINUIDADE DELITIVA – (...) CRIME PRATICADO DURANTE O PERÍODO DA COVID-19 – RECONHCIMENTO DA
AGRAVANTE
DA
CALAMIDADE

PÚBLICA
– DESCABIMENTO – INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS E O MOMENTO EXCEPCIONAL VIVENCIADO – RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. (...) Para o reconhecimento da
agravante
prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, não basta que o crime seja praticado no período de
calamidade

pública
, devendo ficar demonstrado o nexo de causalidade entre a infração penal e o momento excepcionalmente vivenciado. Não havendo base empírica extraída dos autos a demonstrar que o acusado se aproveitou da situação de vulnerabilidade causada pelo estado de
calamidade

pública
– decretado em decorrência da pandemia da COVID-19 – para prática do delito, a
agravante
há de ser extirpada
”.
(N.U 1019824-38.2020.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/06/2021, Publicado no DJE 02/06/2021).

“RECURSO DE
APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBO QUALIFICADO POR EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – (...) AFASTAMENTO DA
AGRAVANTE
PELO CRIME TER SIDO PRATICADO DURANTE ESTADO DE
CALAMIDADE PÚBLICA
(COVID-19) – CABIMENTO – ESTADO DE EMERGÊNCIA SANITÁRIA QUE NÃO FACILITOU A EXECUÇÃO DA CONDUTA DELITUOSA – (...)Não prospera a afirmação da
agravante
relacionada com a pandemia. Com efeito, o estado de emergência sanitária não facilitou a execução da conduta delituosa. Não houve, portanto, aproveitamento, pelo réu, daquela situação o que, na hipótese positiva, poderia sim conferir uma maior reprovabilidade à ação. (...)”.

(N.U 1001642-80.2020.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/04/2021, Publicado no DJE 07/04/2021)

Assim,
impõe-se o afastamento da agravante
prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal, pois não há nexo causal entre a situação da pandemia e a conduta do apelante.

4)

Do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea
.

A defesa requer, ainda, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, alegando que o apelante contribuiu com a elucidação dos fatos, inclusive deu detalhes sobre a ação praticada.

No entanto, entendo que agiu com o acerto o magistrado quanto à não incidência da atenuante, visto que não utilizada na fundamentação da sentença.

Como se vê, o magistrado não utilizou das inferências trazidas pelo apelante para formar sua convicção acerca da condenação, tendo se utilizado dos depoimentos das vítimas e dos policiais, além do reconhecimento fotográfico para proferir a sentença condenatória, ao passo que não incide o que estabelece o enunciado da Súmula 545/STJ, que estabelece:

“
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal
” (Súmula 545, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 19/10/2015).

Com efeito, a confissão, ainda que incompleta ou qualificada, pode ser reconhecida,
desde que utilizada para a formação do convencimento do julgador
, o que não ocorreu no caso dos autos.

-
Redimensionamento da pena aplicada.

Passo ao redimensionamento da pena aplicada, tendo em vista o afastamento da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal.

Na primeira fase da dosimetria, não houve alteração na reprimenda, razão pela qual mantém a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão.

A fim de guardar proporcionalidade com a pena corpórea aplicada, fixo, nessa fase, a pena de multa em 12 (doze) dias-multa.

Na segunda fase, em face do afastamento da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal, afasta-se o aumento de 01 (um) ano aplicado na sentença e, na sequência em face da atenuante da menoridade relativa, reduz-se a reprimenda em 01 (um) ano, passando a pena intermediaria para 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase, em razão da causa de aumento de pena prevista no §2o-A, do artigo 157, aumenta-se a pena em 2/3 (dois terços), fixando-a em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.

Por fim, diante do reconhecimento da continuidade delitiva, diante do segundo roubo, aplica-se a causa de aumento do artigo 71,
caput
, do CP, com o aumento da pena na razão de 1/6 (um sexto), dado o número de crimes (02), de modo a tornar a reprimenda definitiva em
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, e ao pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, à míngua de causa de diminuição de pena.

Com relação ao regime inicial de cumprimento de pena, tendo em vista a redução do
quantum
estabelecido na sentença e, considerando que o magistrado justificou o regime fechado apenas com base no
quantum
de pena fixado, é imperiosa a sua modificação para o semiaberto, nos termos do art. 33,

§ 2
o,
“b”, do Código Penal.

5)

Da redução da pena de multa
.

Por fim, pretende a defesa a readequação da pena de multa, a fim de que mantenha proporcionalidade com a pena corpórea.

Nesse ponto, tendo em vista a pena corporal ter sido revisada e redimensionada para um ponto favorável ao recorrente, a pena de dias-multa também fora redimensionada para menos, havendo gradual diminuição dos valores inicialmente fixados na sentença condenatória, razão pela qual o presente pleito foi esvaziado, não havendo questão a ser discutida nesse sentido.

Ante o exposto,
concordando em parte com o parecer
ministerial,
dou provimento parcial
ao recurso interposto por
Thiago de Assis Santos,
para afastar a agravante prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal, na segunda fase dosimétrica e, por consequência, redimensionar a pena do réu para o patamar definitivo de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e modificar-lhe o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2o, “b”, do Código Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/07/2021