Tribunal: TJMT
Processo: 1013605-81.2021.8.11.0000
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-12-11

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO QUE CONCEDE PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA E COMPELE O PLANO DE SAÚDE EM AUTORIZAR TERAPIA MULTIDISCIPLINTAR PELO MÉTODO ABA – PACIENTE DIAGNOSTICADO COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA – PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR – AGRAVO DESPROVIDO.
Se o conjunto probatório traz elementos suficientes para demonstrar a verossimilhança do direito alegado pelo Autor/Agravado, assim como o fundado receio de dano difícil reparação, vez que, se reformada a decisão recorrida, a criança poderá ter piora significativa no seu quadro de saúde, já bastante grave e, considerando que o processo está na fase embrionária e que a decisão que deu origem ao Agravo de Instrumento foi proferida in limine, o simples fato de o tratamento solicitado não estar inserido no rol da ANS não é suficiente para afastar a tutela deferida pela Julgadora singular.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1013605-81.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Práticas Abusivas, Liminar, Tratamento médico-hospitalar, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVANTE), H. A. D. C. L. - CPF: 097.531.801-28 (AGRAVADO), DANIEL FERNANDES TEIXEIRA - CPF: 618.238.301-10 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), EDIL ALVES PEDROSO DA CUNHA - CPF: 878.852.201-68 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORA, VENCIDA A RELATORA, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA 2a. VOGAL (DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA).

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO QUE CONCEDE PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA E COMPELE O PLANO DE SAÚDE EM AUTORIZAR TERAPIA MULTIDISCIPLINTAR PELO MÉTODO ABA – PACIENTE DIAGNOSTICADO COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA – PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR –
AGRAVO

DESPROVIDO
.

Se o conjunto probatório traz elementos suficientes para demonstrar a verossimilhança do direito alegado pelo Autor/Agravado, assim como o fundado receio de dano difícil reparação, vez que, se reformada a decisão recorrida, a criança poderá ter piora significativa no seu quadro de saúde, já bastante grave e, considerando que o processo está na fase embrionária e que a decisão que deu origem ao Agravo de Instrumento foi proferida
in limine
, o simples fato de o tratamento solicitado não estar inserido no rol da ANS não é suficiente para afastar a tutela deferida pela Julgadora singular.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE:

UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO:

H.A.DA.C.L. representado por sua genitora EDIL ALVES PEDROSO DA CUNHA

RELATÓRIO

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
em face da decisão proferida n
a
Ação Ordinária de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada e Indenização por Danos Morais
no 1024169-93.2021.811.0041,

ajuizada por
H.A.DA.C.L. representado por sua genitora EDIL ALVES PEDROSO DA CUNHA
, que deferiu parcialmente a tutela de urgência para determinar que a requerida forneça/custeie, no prazo de 10 (dez) dias, todo o tratamento indicado pela especialista que acompanha o autor, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), a saber:

- PSICÓLOGO INFANTIL HABILITADO COM O MÉTODO ABA (20 a 40 horas semanais);

- FONOAUDIÓLOGO COM ÊNFASE EM MÉTODO ABA (duas sessões por semana, uma hora por sessão);

- TERAPEUTA OCUPACIONAL COM ÊNFASE EM INTEGRAÇÃO SENSORIAL (duas sessões por semana, 60 minutos por sessão).

Sustenta a agravante, em suma, que a decisão merece ser reformada, pois prolatada em afronta aos normativos legais aplicáveis à espécie, suscetível de lhe causar danos graves e de difícil reparação.

Assegura que as terapias pretendidas possuem caráter eletivo, portanto, não se enquadram nos conceitos de urgência e emergência, de acordo com a definição legal dos termos trazidas no art. 35-C da Lei 9.656/98, de modo que não restam caracterizados,
in casu
, os requisitos do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo que justifiquem a concessão da tutela de urgência deferida pelo magistrado
a quo
.

De igual modo, ressalta que não assiste ao agravado o requisito da probabilidade do direito, pois os métodos ABA E INTEGRAÇÃO SENSORIAL não estão inseridos no rol da ANS, logo, o plano de saúde não é obrigado a custeá-los.

Afirma que a magistrada
a quo
fundamenta o deferimento da tutela de urgência apenas na existência da relação jurídica entre as partes e na prescrição médica, todavia, não levou em consideração que o contrato de prestação de serviços de saúde não confere ao usuário cobertura ampla e irrestrita, devendo ser observadas as cláusulas pactuadas.

Aduz que disponibiliza em sua rede credenciada profissionais altamente capacitados nas áreas de psicologia, fonoaudiologia e terapia ocupacional, ressaltando, contudo, que não está obrigada a custear tratamentos com metodologias alternativas e com especialistas de escolha do agravado.

Defende que a cobertura de tratamentos/procedimentos deve ater-se aos limites estabelecidos contratualmente bem como em obediência às normas da ANS e à Lei 9.656/98, até porque, a seu ver, a saúde suplementar não constitui atividade substitutiva, não podendo fazer as vezes do Estado naquilo em que não há cobertura contratual por disposição imposta pelo próprio Poder Executivo, por meio da ANS.

Tece uma série de considerações acerca do papel e competências da Agência Nacional de Saúde Suplementar.

Defende o caráter taxativo do Rol de Eventos e Procedimentos da ANS, a teor de julgados recentes do STJ, ressaltando que coberturas extras ao previsto no rol da ANS somente são possíveis quando há uma contratação adicional por parte do consumidor, conforme estabelece o art. 35-F da Lei 9.656/98, situação inexistente no caso dos autos.

Alternativamente, pleiteia, caso seja mantida a obrigatoriedade no fornecimento dos tratamentos da parte agravada, seja o custeio devido conforme valor de tabela, ou seja, de tratamento pelo método convencional e com valor de coparticipação, nos limites do contrato.

No mais, pugna pela concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento e, no mérito, pelo provimento do recurso.

A liminar recursal foi deferida (ID no 96244957).

Não foram prestadas as informações.

Em contraminuta (ID no 99536959), a parte agravada pugna pelo desprovimento do recurso.

O parecer da Procuradoria Geral de Justiça, da lavra do douto Procurador Paulo Ferreira Rocha
, é pelo desprovimento do recurso da agravante - ID no 99742471.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

AGRAVANTE:

UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO:

H.A.DA.C.L. representado por sua genitora EDIL ALVES PEDROSO DA CUNHA

VOTO

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

É cediço que para o deferimento da tutela de urgência deve ser analisada a presença, concomitante, da probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme regra ditada pelo art. 300,
caput
, do CPC/15.

No caso dos autos, em que pese a relevância do tratamento pretendido pelo menor/agravado para melhoria de sua qualidade de vida, ao menos por ora, nessa via de cognição sumária, própria do agravo de instrumento, não se vislumbra a probabilidade do direito vindicado.

Isto porque, ainda que se considere a gravidade da patologia a qual se encontra acometida a parte agravada (Transtorno do Espectro Autista - TEA), não se pode, contudo, impor à agravante/requerida que autorize/custeie o tratamento multidisciplinar com
profissionais da psicologia infantil e fonoaudiologia, ambos especialistas em método
ABA, bem como terapeuta ocupacional com ênfase em integração sensorial
, mormente em razão de que tais especialidades
não estão previstas no Rol de Procedimentos e Eventos da ANS.

A par disso,
me rendendo a posicionamento recente do STJ que, em
overruling,
sufragou o entendimento pela taxatividade do rol de coberturas mínimas definido pela ANS, de se concluir que não há ilicitude na negativa de custeio dos tratamentos vindicados pelo autor, notadamente quando a restrição encontra amparo nos normativos da ANS e em decisões recentes da colenda Corte do STJ.

Nesse sentido, a Quarta Turma do STJ tem assim decidido:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE.EXPRESSO RECONHECIMENTO NA EXORDIAL DE QUE O AUTOR JÁ SE SUBMETE/SUBMETEU ÀS "TERAPIAS CONVENCIONAIS". REQUERIMENTO DE IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO DE AMPLA LISTA DE TERAPIAS QUE NEM SEQUER INTEGRAM O ROL (MUSICOTERAPIA, EQUOTERAPIA, FONOTERAPIA COM MÉTODO PECS E TEACHH, MÉTODO ABA, PSICOPEDAGOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL, PSICOMOTRICIDADE COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL E HIDROTERAPIA). AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA, CONFORME RECONHECIMENTO EXPRESSO NA INICIAL E PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. COBERTURA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA.ENTENDIMENTO PERFILHADO PELA CORTE LOCAL ESTABELECENDO QUE DEVE SER SEMPRE CONCEDIDO AQUILO QUE FOR REQUERIDO PELO USUÁRIO, COM BASE NA PRESCRIÇÃO DE SEU PRÓPRIO MÉDICO, INDEPENDENTEMENTE DO ROL DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA ANS E ATÉ MESMO DO EVENTUAL CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL. DESARRAZOABILIDADE.

1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n.9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art.2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). 2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amicicuriae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -,
este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4o, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS"; b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos.
3. Como também salientado no precedente invocado, não se pode deixar de considerar que a observância ao rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para viabilizar direito à saúde, em preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população.
Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo", violar a tripartição de poderes e, reflexamente, impedir o acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população.
4. O menoscabo de "tais aspectos bem como a própria imposição pelos juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente geram, muitas vezes, externalidades positivas para os consumidores e negativas para as operadoras de planos privados de assistência à saúde, resultando em distorções nos custos dos planos e, principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado" (SILVA, José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: QuartierLatin. Ed. n. 1, 2017, p. 168). Com efeito, conforme alinhavado em bem recente julgamento, pelo Plenário do STF, em sede de repercussão geral, do RE 948.634/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, é imperioso observar que, "sejam essas avenças anteriores ou posteriores à Lei 9.656/1998, a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente a todas elas. Isso obedece à lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago pela parte aderente". 5. Por um lado, em situações que desbordam das coberturas contratuais,
entender que as operadoras são obrigadas a prestar qualquer coisa de que o beneficiário vindique acaba por levar à ruptura do equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos, situação que, embora favoreça o indivíduo que pleiteou a intervenção judicial, pode prejudicar o universo de beneficiários do plano
(MELLO, Marco Aurélio. Saúde Suplementar, Segurança jurídica e Equilíbrio econômico-financeiro. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira; SILVA, Marcos Paulo Novais; LEITE, Francine (Orgs.).Planos de Saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 3-15). Por outro lado, o fato de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem ao Código de Defesa do Consumidor não significa que a cobertura deve extrapolar os limites do acordo. Cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais consumidores, além de causar uma desestruturação administrativa; b) coibir o argumento do máximo de acesso a medicamentos, produtos ou procedimentos de saúde em relação aos quais não haja evidência científica ou que estejam fora dos padrões de cobertura contratual, sob o risco de comprometimento financeiro com a quebra das regras de atualidade dos planos de saúde (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: QuartierLatin. Ed. n. 1, 2017, p.122-126).6. Agravo interno não provido
."(STJ - AgInt no REsp 1882494/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020) g.n.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. PREVISÃO. AUSÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À LIMITAÇÃO DAS SESSÕES DE TERAPIA E COPARTICIPAÇÃO. RESP N. 1.733.013/PR. RETORNO AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA ELABORAÇÃO DE NOTA TÉCNICA. DECISÃO MANTIDA. 1. No REsp n. 1.733.013/PR (Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020),
a Quarta Turma mudou o entendimento do órgão julgador ("overrruling") quanto ao tema, concluindo que "O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
". 2. "Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS" (AgInt no AREsp n. 1.430.905/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/3/2020, DJe 2/4/2020). 3. Agravo interno a que se nega provimento
." (STJ - AgInt no AgInt no AREsp 1596746/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 28/08/2020) g.n.

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. AGRAVO INTERNO. REEXAME DE PROVAS, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. DÚVIDA RAZOÁVEL. DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. 1. Por um lado, cumpre observar que a tese de que o material tem cobertura no rol da ANS não encontra amparo no apurado pelas instâncias ordinárias - que perfilhou o temerário entendimento de que, em todas as hipóteses, havendo expressa indicação do médico assistente da própria parte autora, é sempre abusiva a negativa de cobertura de custeio, ainda que sob o argumento de não estar previsto no rol de procedimentos da ANS -, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Por outro lado, na própria exordial o recorrente admite que não optou por promover a adaptação de seu contrato à Lei n. 9.656/1998 - o que, evidentemente, imporia majoração da mensalidade, conforme atos infralegais da ANS que normatizam a operação -, malgrado vindique compensação por danos morais em vista da recusa à cobertura de materiais que não têm cobertura contratual. 2. A boa-fé objetiva restringe o exercício abusivo de direitos, impondo que as partes colaborem mutuamente para a consecução dos fins comuns perseguidos com o contrato - que não é um mero instrumento formal de registro das intenções -, e também encontra a sua vinculação e limitação na função econômica e social do contrato, visando a fazer com que os legítimos interesses da outra parte, relativos à relação econômica nos moldes pretendidos pelos contratantes, sejam salvaguardados (TEPEDINO, Gustavo. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 38-39).
Com efeito, "havendo dúvida razoável na interpretação do contrato, a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais
" (AgInt no AREsp 1412367/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 13/03/2020). 3. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art.2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

4. Agravo interno não provido
. (STJ - AgInt no REsp 1779763/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 13/08/2020) g.n.

Não se desconhece
que os contratos de planos de saúde envolvem típica relação de consumo, portanto, estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 35-G da Lei no 9.656/98,
in verbis
:

Art. 35-G
. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, as disposições da Lei no 8.078, de 1990.

Entretanto, a circunstância de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem à mencionada norma não significa, necessariamente, que a cobertura de tratamentos e/ou procedimentos reivindicados pelos usuários deva extrapolar os limites do que fora acordado entre as partes, sob pena de resultar em evidente desequilíbrio contratual.

Nesse sentido, não é outra senão a redação do art. 35-F do mesmo regramento citado acima:

Art. 35-F
. A assistência a que alude o art. 1
o
desta Lei compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da saúde,
observados os termos desta Lei e do contrato firmado entre as partes
.
g.n.

Com efeito, do contrato entabulado entre a UNIMED CUIABÁ e a SECRETARIA DE ESTADO DE TRABALHO E ASSISTÊNCIA SOCIAL (empregadora da representante legal do menor) - PLANO SUPERCLASS ENFERMARIA – AMBULATORIAL, HOSPITALAR COM OBSTETRÍCIA,
em cláusula redigida de forma clara e de fácil compreensão, conforme determina o
§4o do art. 54 do CDC, d
a
cláusula VIII
se observa (ID no 96036465 pag. 17/18)
:

De igual modo, da
cláusula 11.10 – SERVIÇOS COMPLEMENTARES DE DIAGNÓSTICO E TRATAMENTO
.

Desse modo, se do contrato firmado entre as partes se extrai que a contratante se obriga ao custeio dos tratamentos e procedimentos constantes do Rol de Eventos e Procedimentos da ANS e, se os tratamentos/terapias pleiteadas pelo agravado não constam do referido rol, forçoso reconhecer que a probabilidade do direito, à espécie, milita em favor da agravante.

De fato, a requerida agravante não se nega, e nem poderia fazê-lo, a autorizar os tratamentos com os especialistas em
psicologia, fonoaudiologia e terapeuta ocupacional
, notadamente em razão de estar obrigada contratualmente, senão vejamos:

Entretanto, não tem a agravante a obrigatoriedade de disponibilizar em sua rede de credenciados, profissionais especialistas nas terapias ora pleiteadas.

Desta feita, não se evidencia na hipótese dos autos, ao menos por ora, nesta via estreita do recurso de agravo de instrumento, a presença cumulativa dos requisitos do art. 300,
caput
, do CPC/15, devendo ser reformada a decisão singular que deferiu o pedido de tutela de urgência ao agravado.

Corroboram o entendimento os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CIRURGIA REPARADORA - EXCESSO DE PELE PÓS BARIÁTRICA - TUTELA DE URGÊNCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. - Exige-se para o deferimento da tutela liminar fundada na urgência a existência de "elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". - Os requisitos devem ser demonstrados de forma cumulativa e, na ausência de demonstração do perigo de risco, não cabe o deferimento da tutela da urgência
.

(TJMG -

Agravo de Instrumento-Cv

1.0000.19.131454-1/001, Relator(a): Des.(a) Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado), 10a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/12/2019, publicação da súmula em 21/01/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CIRURGIA REPARADORA PÓS-BARIÁTRICA. NEGATIVA DE COBERTURA. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. INDEFERIMENTO MANTIDO. I. De acordo com a redação do art. 300, caput, do CPC, para a concessão da tutela de urgência mostra-se necessária a presença dos seguintes pressupostos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. II. No caso concreto, porém, em sede de cognição sumária, não estão presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela provisória postulada, uma vez que não foi acostado qualquer laudo médico indicando a necessidade de realização da cirurgia reparadora, de forma urgente. Outrossim, a tutela de urgência foi indeferida porque o médico assistente da autora não é credenciado à operadora do plano de saúde, o que sequer foi objeto de insurgência na petição inicial do presente recurso. III. Ademais, em se tratando de tutela de urgência, o ônus da prova compete à agravante. Assim, em que pese a aplicação do Código de Defesa ao Consumidor aos planos de saúde, inclusive, sendo editada a Súmula 608, do STJ, deve ser mantida a decisão agravada, tendo em vista inexistir elementos autorizadores para o deferimento da tutela. AGRAVO DESPROVIDO
". TJRS - Agravo de Instrumento No 70081119869, Quinta Câmara Cível, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em: 28-08-2019)

De todo o exposto, com essas considerações, deve ser dado provimento ao recurso da agravante, para desobrigá-la do custeio dos profissionais especialistas nos métodos pretendidos pelo agravado, em razão da ausência de cobertura contratual e por não constar do rol de coberturas mínimas da ANS, o qual possui caráter taxativo.

Contudo, optando o agravado por realizar os procedimentos com profissionais não credenciados ao plano de saúde, a cobertura/custeio pela operadora deverá se limitar ao efetivamente contratado, conforme estabelece a
cláusula 19.2
do contrato firmado entre as partes (ID no 96036465 pag. 38), cláusula essa em consonância com o art. 16, inciso VIII, da Lei 9.656/98,
in verbis
:

Art. 16. Dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1
o
do art. 1
o
desta Lei devem constar dispositivos que indiquem com clareza:
(Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001)

[...]

VIII - a franquia, os limites financeiros ou o percentual de coparticipação do consumidor ou beneficiário, contratualmente previstos nas despesas com assistência médica, hospitalar e odontológica;
(Redação dada pela Medida Provisória no 2

Por fim, à título de informação, a boa notícia trazida nestes autos é que a própria agravante lista na peça do agravo de instrumento nomes de profissionais cooperados que estariam capacitados na aplicação da referida técnica ABA e que poderiam auxiliar no tratamento do menor/agravado.

Ante o exposto, com estas considerações, em dissonância com o parecer ministerial,
dou provimento ao recurso
da agravante para indeferir a tutela pleiteada pelo agravado, com a ressalva de, caso opte pela realização das terapias com profissionais não credenciados ao plano de saúde, estas devem se limitar ao período e valor efetivamente contratado, conforme cláusula de coparticipação.

É como voto.-

V O T O V E N C E D O R

1013605-81
.2021.8.11.0000

VOTO (VISTA)

EXMA. SR.a DES.a CLARICE CLAUDINO DA SILVA (2.a VOGAL)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pela Unimed Cuiabá em virtude da decisão proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização ajuizada por H.A.D.C.L., representado por sua genitora Edil Alves Pedroso da Cunha.

Em julho de 2021, o Autor/Agravado, com 03 anos, alegou foi diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista, e a neurologista infantil que o acompanha solicitou, com urgência, os seguintes tratamentos (sic):

1- Psicóloga Infantil habilitado para aplicação de intervenção comportamental intensiva, baseada na análise do comportamento aplicada – ABA (20 a 40 horas semanais)

2- Sessão com fonoaudióloga com ênfase em terapia de linguagem e análise do comportamento aplicada (ABA) 2 sessões por semana (1 hora por sessão)

3- Sessão com terapia ocupacional com ênfase em integração sensorial 2 sessões por semana (60 minutos por sessão) (Sessão individual)

4- Equoterapia 1 sessão por semana.

A médica justificou as solicitações nos seguintes termos:

Em relação ao desenvolvimento, a criança apresenta déficits de comunicação verbal e não verbal, atenção compartilhada reduzida, dificuldades de interação social, não sustenta o contato visual, brincar pouco funcional, baixo repertorio de imitação, irritabilidades, oscilação do humor, baixo limiar a frustração, alteração sensorial e comportamentos restritos/estereotipados.

De acordo com a avaliação clínica, a criança preenche critérios para o diagnóstico, por apresentar sinais de déficits persistentes na comunicação social e na interação social em múltiplos contextos, associado aos padrões restritos e repetitivos de comportamento.

A neurologista infantil ainda ressalvou que
“o tratamento precoce é sempre a opção mais indicada, pois quanto mais cedo iniciamos a regulação dos sintomas e a estimulação de aprendizados, mais conquistas são possíveis a curto, médio e longo prazo.”

E ressaltou que
“a falta das terapias adequadas irão causar um prejuízo enorme no seu neurodesenvolvimento,
sendo necessário iniciar imediatamente
o tratamento para minimizar os prejuízos do diagnóstico.”

Entretanto, diante da negativa da Unimed em fornecer as terapias pelo método indicado, promoveu o feito e requereu, em antecipação de tutela, que a Operadora de plano de saúde fosse compelida a autorizá-las.

A Julgadora
a quo
deferiu em parte o pedido. Determinou que a Unimed autorize o tratamento de:

1.
Psicólogo Infantil
habilitado para aplicação de intervenção comportamental intensiva, baseada na análise do comportamento aplicada – ABA (20 a 40 horas semanais);

2.
Fonoaudióloga
com ênfase em terapia de linguagem e análise do comportamento aplicada – ABA (duas sessões por semana, uma hora por sessão);

3.
Terapia ocupacional
com ênfase em integração sensorial, duas sessões por semana (60 minutos por sessão – individual).

Em síntese, a Agravante requer a reforma daquela decisão, sob a tese de que não é obrigada a cobrir as terapias pelo método solicitado, pois não constam no Rol de procedimentos da ANS.

A Desembargadora Relatora concedeu efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento e, na sessão de 22/09/2021, proveu o recurso, indeferiu a tutela pleiteada pelo Agravado, ressalvando que, caso opte pela realização das terapias com profissionais não credenciados ao plano de saúde, estas devem se limitar ao período e valor efetivamente contratado, conforme cláusula de coparticipação.

A eminente Desembargadora Marilsen Andrade Addário segue a linha da Quarta Turma do STJ, segundo a qual o Rol da ANS é taxativo.

Assim, ao constatar que no contrato firmado entre as partes há cláusula em que a Unimed se obriga tão-somente ao custeio dos tratamentos e procedimentos constantes do Rol de Eventos e Procedimentos da ANS e, tendo em vista que os tratamentos/terapias pleiteadas pelo Agravado não constam do referido rol, reconheceu que a probabilidade do direito milita em favor da Operadora de plano de saúde Agravante.

Nas palavras da nobre colega,
“não tem a Agravante a obrigatoriedade de disponibilizar em sua rede de credenciados, profissionais especialistas nas terapias ora pleiteadas.”

Pois bem. É cediço que a medida liminar tem previsão no artigo 300 do CPC e deve ser concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, bem como que não pode ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Neste caso, no que tange ao
periculum in mora
, está evidente, pois a médica que assiste o Recorrido foi enfática ao afirmar que o tratamento deve ser iniciado o mais breve possível, pois a demora acarretará risco de piora do quadro clínico, além de comprometer o desenvolvimento da criança.

Ou seja, há fundamentação médica quanto à imprescindibilidade e urgência do tratamento de maneira continuada, de modo que a demora em iniciá-lo poderá acarretar danos irreversíveis à saúde da criança.

Quanto à probabilidade do direito, respeitado o entendimento da Relatora, não se pode olvidar que embora a Quarta Turma do STJ tenha firmado a tese de que o Rol da ANS é taxativo e, portanto, se o tratamento não está ali previsto, não é de cobertura obrigatória, esse precedente não tem efeito vinculante e não é pacífico no âmbito das duas Turmas que julgam matéria cível.

O posicionamento da Terceira Turma daquela Corte Superior mantém-se firme no sentido de que rol é exemplificativo e, por esse motivo, o simples fato de o tratamento não integrá-lo, não é suficiente para afastar a obrigatoriedade do custeio pela Operadora de plano de saúde, o que, no meu modo de ver, revela probabilidade no direito vindicado.

Com efeito, se há divergência jurisprudencial na própria Corte Superior, deve ser garantido à criança, dar início ao tratamento solicitado pela médica, pois ao ponderar os princípios e direitos constitucionais em disputa, no meu entender, deve ser resguardo o direito à saúde, à dignidade da pessoa humana e à própria vida (art. 5o, 6o e 196 da CF/88).

Ademais, não há qualquer indício de que a manutenção do
decisum
colocará em risco a saúde financeira da Agravante, pois caso os pedidos do Agravado sejam julgados improcedentes ao final, os valores decorrentes do tratamento poderão ser cobrados pela Agravante.

Ou seja, em se tratando de decisão liminar, há elementos suficientes para demonstrar a probabilidade do direito alegado pelo Autor/Agravado, assim como constato o fundado receio de dano difícil reparação, vez que, se reformada a decisão da Juíza
a quo
, a criança poderá ter piora significativa no seu quadro de saúde, já bastante grave.

Não se pode olvidar que a análise neste momento é superficial e não exauriente e, justamente por isso, meu entender tem como fundamento a gravidade comprovada da doença do Recorrido e a indicação de tratamento capaz de melhorar ou manter estável seu quadro de saúde.

Ressalvo que nada obsta que durante o trâmite da Ação principal, a Unimed faça provas robustas e capazes infirmar o diagnóstico e a indicação médica recomendada ao Agravado, as quais serão analisadas com o mérito da demanda, quando sentenciada.

Aliás, é conveniente ressaltar que o Ministro Luiz Felipe Salomão, relator do RESp. 1733.013/PR que, em
overruling
, concluiu pela taxatividade do Rol da ANS, inúmeras vezes, em casos semelhantes a este, anulou sentenças e acórdãos (independente de se favoráveis ao consumidor ou ao plano de saúde) e determinou a remessa dos autos à origem para que fosse apurado concretamente, pelas instâncias ordinárias, à luz do rol da ANS e de preceitos de Saúde Baseada em Evidências - SBE e do rol da ANS vigente por ocasião dos fatos, se o tratamento por meio do procedimento ABA, tem cobertura no rol da Autarquia e se é efetivamente imprescindível, determinando o requerimento de nota técnica ao Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem e - na linha do que propugna o Enunciado n.o 23 das Jornadas de Direito da Saúde do CNJ - expedição de ofício à ANS, para os esclarecimentos necessários sobre a questão.

Conforme exposto, há inúmeras decisões neste sentido e, somente a título de exemplo, cito a proferida em 14/09/2021, no REsp. 1944148/SP, publicada dia 21/09/2021.

Por fim, também é importante registrar que inobstante a Unimed afirme nas razões do Recurso que no seu quadro de cooperados há profissionais capacitadas na aplicação da referida técnica ABA, e que o Agravado, na verdade, quer fazer as terapias com os profissionais por ele escolhido, tal fato não reflete a realidade.

A negativa da Unimed está fundada na tese de que não está obrigada a disponibilizar profissional apto a executar determinada técnica ou método, ou seja, que não é necessário que a Operadora de planos de saúde possua em sua rede de atendimento Fisioterapeutas, Fonoaudiólogo, terapeutas Ocupacionais e Psicólogos, habilitados em determina técnica/método.

Ainda informou administrativamente ao Agravado que as abordagens terapêuticas poderão ser empregadas pelos profissionais no âmbito do atendimento ao beneficiário, durante a realização de procedimento coberto (convencional), seja CONSULTA/SESSÃO COM TERAPEUTA OCUPACIONAL, PSICÓLOGO, FONOAUDIÓLOGO OU FISIOTERAPEUTA e que a técnica/método denominado (ABA/DENVER), não foi autorizado, porque não há cobertura contratual e nem previsão no Rol da ANS. Isso é, que há apenas cobertura para as consultas/sessões convencionais e, caso fosse do interesse do Recorrido a realização das terapias CONVENCIONAIS, estava à disposição para indicação e agendamento nas redes credenciadas da Unimed.

Nota-se que em momento algum o Recorrido escolheu qualquer profissional, ao contrário, solicitou tão somente autorização para realizar o tratamento conforme indicado pela médica neurologista. Assim, se a própria Agravante afirma que têm profissionais cooperados
devidamente capacitados
para fornecer o tratamento pelo método ABA, não há porque impor o tratamento na forma convencional. Ressalvo, é claro, que na lista constante das razões do Agravo, a grande maioria dos profissionais ali indicados ainda estão em formação naquela especialidade, não concluíram a Pós-Graduação em Intervenção ABA.

Com essas considerações,
data venia
,
nego provimento ao Recurso
e mantenho hígida a decisão da Juíza singular que deferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

1013605-81
.2021.8.11.0000

VOTO (VISTA)

EXMA. SR.a DES.a CLARICE CLAUDINO DA SILVA (2.a VOGAL)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pela Unimed Cuiabá em virtude da decisão proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização ajuizada por H.A.D.C.L., representado por sua genitora Edil Alves Pedroso da Cunha.

Em julho de 2021, o Autor/Agravado, com 03 anos, alegou foi diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista, e a neurologista infantil que o acompanha solicitou, com urgência, os seguintes tratamentos (sic):

1- Psicóloga Infantil habilitado para aplicação de intervenção comportamental intensiva, baseada na análise do comportamento aplicada – ABA (20 a 40 horas semanais)

2- Sessão com fonoaudióloga com ênfase em terapia de linguagem e análise do comportamento aplicada (ABA) 2 sessões por semana (1 hora por sessão)

3- Sessão com terapia ocupacional com ênfase em integração sensorial 2 sessões por semana (60 minutos por sessão) (Sessão individual)

4- Equoterapia 1 sessão por semana.

A médica justificou as solicitações nos seguintes termos:

Em relação ao desenvolvimento, a criança apresenta déficits de comunicação verbal e não verbal, atenção compartilhada reduzida, dificuldades de interação social, não sustenta o contato visual, brincar pouco funcional, baixo repertorio de imitação, irritabilidades, oscilação do humor, baixo limiar a frustração, alteração sensorial e comportamentos restritos/estereotipados.

De acordo com a avaliação clínica, a criança preenche critérios para o diagnóstico, por apresentar sinais de déficits persistentes na comunicação social e na interação social em múltiplos contextos, associado aos padrões restritos e repetitivos de comportamento.

A neurologista infantil ainda ressalvou que
“o tratamento precoce é sempre a opção mais indicada, pois quanto mais cedo iniciamos a regulação dos sintomas e a estimulação de aprendizados, mais conquistas são possíveis a curto, médio e longo prazo.”

E ressaltou que
“a falta das terapias adequadas irão causar um prejuízo enorme no seu neurodesenvolvimento,
sendo necessário iniciar imediatamente
o tratamento para minimizar os prejuízos do diagnóstico.”

Entretanto, diante da negativa da Unimed em fornecer as terapias pelo método indicado, promoveu o feito e requereu, em antecipação de tutela, que a Operadora de plano de saúde fosse compelida a autorizá-las.

A Julgadora
a quo
deferiu em parte o pedido. Determinou que a Unimed autorize o tratamento de:

1.
Psicólogo Infantil
habilitado para aplicação de intervenção comportamental intensiva, baseada na análise do comportamento aplicada – ABA (20 a 40 horas semanais);

2.
Fonoaudióloga
com ênfase em terapia de linguagem e análise do comportamento aplicada – ABA (duas sessões por semana, uma hora por sessão);

3.
Terapia ocupacional
com ênfase em integração sensorial, duas sessões por semana (60 minutos por sessão – individual).

Em síntese, a Agravante requer a reforma daquela decisão, sob a tese de que não é obrigada a cobrir as terapias pelo método solicitado, pois não constam no Rol de procedimentos da ANS.

A Desembargadora Relatora concedeu efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento e, na sessão de 22/09/2021, proveu o recurso, indeferiu a tutela pleiteada pelo Agravado, ressalvando que, caso opte pela realização das terapias com profissionais não credenciados ao plano de saúde, estas devem se limitar ao período e valor efetivamente contratado, conforme cláusula de coparticipação.

A eminente Desembargadora Marilsen Andrade Addário segue a linha da Quarta Turma do STJ, segundo a qual o Rol da ANS é taxativo.

Assim, ao constatar que no contrato firmado entre as partes há cláusula em que a Unimed se obriga tão-somente ao custeio dos tratamentos e procedimentos constantes do Rol de Eventos e Procedimentos da ANS e, tendo em vista que os tratamentos/terapias pleiteadas pelo Agravado não constam do referido rol, reconheceu que a probabilidade do direito milita em favor da Operadora de plano de saúde Agravante.

Nas palavras da nobre colega,
“não tem a Agravante a obrigatoriedade de disponibilizar em sua rede de credenciados, profissionais especialistas nas terapias ora pleiteadas.”

Pois bem. É cediço que a medida liminar tem previsão no artigo 300 do CPC e deve ser concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, bem como que não pode ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Neste caso, no que tange ao
periculum in mora
, está evidente, pois a médica que assiste o Recorrido foi enfática ao afirmar que o tratamento deve ser iniciado o mais breve possível, pois a demora acarretará risco de piora do quadro clínico, além de comprometer o desenvolvimento da criança.

Ou seja, há fundamentação médica quanto à imprescindibilidade e urgência do tratamento de maneira continuada, de modo que a demora em iniciá-lo poderá acarretar danos irreversíveis à saúde da criança.

Quanto à probabilidade do direito, respeitado o entendimento da Relatora, não se pode olvidar que embora a Quarta Turma do STJ tenha firmado a tese de que o Rol da ANS é taxativo e, portanto, se o tratamento não está ali previsto, não é de cobertura obrigatória, esse precedente não tem efeito vinculante e não é pacífico no âmbito das duas Turmas que julgam matéria cível.

O posicionamento da Terceira Turma daquela Corte Superior mantém-se firme no sentido de que rol é exemplificativo e, por esse motivo, o simples fato de o tratamento não integrá-lo, não é suficiente para afastar a obrigatoriedade do custeio pela Operadora de plano de saúde, o que, no meu modo de ver, revela probabilidade no direito vindicado.

Com efeito, se há divergência jurisprudencial na própria Corte Superior, deve ser garantido à criança, dar início ao tratamento solicitado pela médica, pois ao ponderar os princípios e direitos constitucionais em disputa, no meu entender, deve ser resguardo o direito à saúde, à dignidade da pessoa humana e à própria vida (art. 5o, 6o e 196 da CF/88).

Ademais, não há qualquer indício de que a manutenção do
decisum
colocará em risco a saúde financeira da Agravante, pois caso os pedidos do Agravado sejam julgados improcedentes ao final, os valores decorrentes do tratamento poderão ser cobrados pela Agravante.

Ou seja, em se tratando de decisão liminar, há elementos suficientes para demonstrar a probabilidade do direito alegado pelo Autor/Agravado, assim como constato o fundado receio de dano difícil reparação, vez que, se reformada a decisão da Juíza
a quo
, a criança poderá ter piora significativa no seu quadro de saúde, já bastante grave.

Não se pode olvidar que a análise neste momento é superficial e não exauriente e, justamente por isso, meu entender tem como fundamento a gravidade comprovada da doença do Recorrido e a indicação de tratamento capaz de melhorar ou manter estável seu quadro de saúde.

Ressalvo que nada obsta que durante o trâmite da Ação principal, a Unimed faça provas robustas e capazes infirmar o diagnóstico e a indicação médica recomendada ao Agravado, as quais serão analisadas com o mérito da demanda, quando sentenciada.

Aliás, é conveniente ressaltar que o Ministro Luiz Felipe Salomão, relator do RESp. 1733.013/PR que, em
overruling
, concluiu pela taxatividade do Rol da ANS, inúmeras vezes, em casos semelhantes a este, anulou sentenças e acórdãos (independente de se favoráveis ao consumidor ou ao plano de saúde) e determinou a remessa dos autos à origem para que fosse apurado concretamente, pelas instâncias ordinárias, à luz do rol da ANS e de preceitos de Saúde Baseada em Evidências - SBE e do rol da ANS vigente por ocasião dos fatos, se o tratamento por meio do procedimento ABA, tem cobertura no rol da Autarquia e se é efetivamente imprescindível, determinando o requerimento de nota técnica ao Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem e - na linha do que propugna o Enunciado n.o 23 das Jornadas de Direito da Saúde do CNJ - expedição de ofício à ANS, para os esclarecimentos necessários sobre a questão.

Conforme exposto, há inúmeras decisões neste sentido e, somente a título de exemplo, cito a proferida em 14/09/2021, no REsp. 1944148/SP, publicada dia 21/09/2021.

Por fim, também é importante registrar que inobstante a Unimed afirme nas razões do Recurso que no seu quadro de cooperados há profissionais capacitadas na aplicação da referida técnica ABA, e que o Agravado, na verdade, quer fazer as terapias com os profissionais por ele escolhido, tal fato não reflete a realidade.

A negativa da Unimed está fundada na tese de que não está obrigada a disponibilizar profissional apto a executar determinada técnica ou método, ou seja, que não é necessário que a Operadora de planos de saúde possua em sua rede de atendimento Fisioterapeutas, Fonoaudiólogo, terapeutas Ocupacionais e Psicólogos, habilitados em determina técnica/método.

Ainda informou administrativamente ao Agravado que as abordagens terapêuticas poderão ser empregadas pelos profissionais no âmbito do atendimento ao beneficiário, durante a realização de procedimento coberto (convencional), seja CONSULTA/SESSÃO COM TERAPEUTA OCUPACIONAL, PSICÓLOGO, FONOAUDIÓLOGO OU FISIOTERAPEUTA e que a técnica/método denominado (ABA/DENVER), não foi autorizado, porque não há cobertura contratual e nem previsão no Rol da ANS. Isso é, que há apenas cobertura para as consultas/sessões convencionais e, caso fosse do interesse do Recorrido a realização das terapias CONVENCIONAIS, estava à disposição para indicação e agendamento nas redes credenciadas da Unimed.

Nota-se que em momento algum o Recorrido escolheu qualquer profissional, ao contrário, solicitou tão somente autorização para realizar o tratamento conforme indicado pela médica neurologista. Assim, se a própria Agravante afirma que têm profissionais cooperados
devidamente capacitados
para fornecer o tratamento pelo método ABA, não há porque impor o tratamento na forma convencional. Ressalvo, é claro, que na lista constante das razões do Agravo, a grande maioria dos profissionais ali indicados ainda estão em formação naquela especialidade, não concluíram a Pós-Graduação em Intervenção ABA.

Com essas considerações,
data venia
,
nego provimento ao Recurso
e mantenho hígida a decisão da Juíza singular que deferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (1o VOGAL)

Acompanho o voto da Desembargadora Clarice Claudino da Silva – 2a vogal.

EM 24 DE NOVEMBRO DE 2021:

POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA 2a. VOGAL (DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA).

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/11/2021