Tribunal: TJMT
Processo: 0001492-97.2012.8.11.0010
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-15
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – PECULATO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA: 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO POR SUPOSTA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PARIDADE DE ARMAS – TESE INACOLHIDA – MERA IRREGULARIDADE – PECULIARIDADES DO CASO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – INTELIGÊNCIA DO ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 2. MÉRITO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DA APELANTE – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – 3. ALMEJADA MITIGAÇÃO DA SANÇÃO INICIAL PARA O MÍNIMO LEGAL – VIABILIDADE PARCIAL – AFASTAMENTO DA AVALIAÇÃO NEGATIVA DO CRITÉRIO DA CULPABILIDADE – SANÇÃO DESPROPORCIONAL – PENA REDIMENSIONADA, MAS NÃO PARA O MÍNIMO LEGAL – 4. ALMEJADO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA DA APELANTE (ART. 65, III, D, DO CÓDIGO PENAL) – POSSIBILIDADE – INCIDÊNCIA DA ATENUANTE, AINDA QUE A ADMISSÃO NÃO SE SUBSUMA PERFEITAMENTE AO TIPO PENAL IMPUTADO OU QUE AGREGUE TESES DEFENSIVAS – 5. AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, G, DO CÓDIGO PENAL – NECESSIDADE – ABUSO DE PODER OU VIOLAÇÃO DE DEVER INERENTE A CARGO QUE É ELEMENTAR DO CRIME DE PECULATO – 6. ALMEJADA A READEQUAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA – ALEGAÇÃO DE QUE A SANÇÃO DE MULTA FOI DESPROPORCIONAL À SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA – POSSIBILIDADE – SANÇÃO PECUNIÁRIA DEVE GUARDAR PROPORCIONALIDADE COM A SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE – 7. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL DO SEMIABERTO PARA O ABERTO – INVIABILIDADE – REGIME FIXADO COM BASE NO ART. 33, § 3o, DO CÓDIGO PENAL – 8. ALMEJADA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – DESCABIMENTO – NÃO PREENCHIMENTO PELA APELANTE DOS REQUISITOS LEGAIS – 9. PRETENDIDA EXTIRPAÇÃO DA CONDENAÇÃO CONCERNENTE À REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS – POSSIBILIDADE – INOBSERVÂNCIA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – 10. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A dilação injustificada do prazo para o Ministério Público apresentar as suas alegações finais, por si só, não justifica que a defesa tenha o mesmo tratamento, exceto se demonstrada a necessidade da medida, o que, no caso, não ocorreu. Ademais, o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal exige a demonstração de efetivo prejuízo, por força do aforismo pas de nullité sans grief, positivado no art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual, nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.
2. Estando satisfatoriamente comprovadas a materialidade e a autoria delitiva relativa ao delito de peculato, por intermédio da confissão da apelante, corroborada pela prova oral colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não se pode falar-se em sua absolvição.
3. A reforma da pena-base fixada revela-se imperiosa quando evidenciado, nos autos, que uma das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal foi valorada de forma negativa sem justificativa plausível, a fim de que seja estipulada a sanção justa e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal.
4. Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do magistrado, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que dela venha a se retratar.
5. Não incide a circunstância agravante prevista no art. 61, II, g, do Código Penal no crime de peculato (art. 312 do referido Codex), por consubstanciar bis in idem, tendo em vista que o abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão é elementar do tipo.
6. A sanção pecuniária deve guardar proporcionalidade com a sanção privativa de liberdade, quando aplicadas cumulativamente, devendo, o magistrado, considerar, na sua fixação, além dos critérios estabelecidos nos arts. 49, caput e § 1o, e 60, do Código Penal, as circunstâncias do art. 59 do mesmo diploma legal, respeitando o critério trifásico de imposição de pena previsto no art. 68 do citado Codex e a situação econômica do condenado.
7. O regime de cumprimento da pena deve ser mantido no semiaberto, com fulcro no art. 33, § 3o do Código Penal, uma vez que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis à apelante (circunstâncias e consequências do crime) indicam a necessidade de um regime mais gravoso.
8. O benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não deve ser concedido há hipótese de a análise das circunstâncias judiciais não indicar que essa substituição seja suficiente para a prevenção e reprovação do delito, restando, portanto, não preenchidos os requisitos do inciso III do art. 44 do Código Penal.
9. Impõe-se a extirpação da condenação da apelante consistente na reparação dos danos causados pela infração, porquanto o pedido deve advir do ofendido ou do Ministério Público, mediante a indicação precisa de provas e valores suficientes para sustentá-los, possibilitando à defesa a produção de contraprova, com a indicação de valor diverso ou mesmo a inexistência de dano material ou moral a ser reparado, cujo procedimento não foi observado na hipótese, violando, dessa forma, os postulados constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
10. Preliminar de nulidade rejeitada. E, no mérito, recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001492-97.2012.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Peculato]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), SONJA FARIA BORGES DE SA - CPF: 647.870.529-34 (APELANTE), FRANCISCO DE ASSIS DO REGO MONTEIRO ROCHA JUNIOR - CPF: 873.297.949-53 (ADVOGADO), GUSTAVO ALBERINE PEREIRA - CPF: 056.901.239-27 (ADVOGADO), JOAO RAFAEL DE OLIVEIRA - CPF: 056.773.139-12 (ADVOGADO), RICARDO KAWASAKI - CPF: 015.199.181-27 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO EM PEDIDO SUCESSIVO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR. EM PARTE COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. O DOUTO VOGAL RECONHECEU A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO.

A
PELANTE: SONJA FARIA BORGES SÁ

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

PRESIDIU O JULGAMENTO O EXMO. SR. DES.
RUI RAMOS RIBEIRO

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – PECULATO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA: 1.
PRELIMINAR
– NULIDADE DO PROCESSO POR SUPOSTA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PARIDADE DE ARMAS – TESE INACOLHIDA – MERA IRREGULARIDADE – PECULIARIDADES DO CASO
–
AUSÊNCIA DE PREJUÍZO
–
INTELIGÊNCIA DO ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 2.
MÉRITO
–

PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DA APELANTE – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – 3. ALMEJADA MITIGAÇÃO DA SANÇÃO INICIAL PARA O MÍNIMO LEGAL – VIABILIDADE PARCIAL – AFASTAMENTO DA AVALIAÇÃO NEGATIVA DO CRITÉRIO DA CULPABILIDADE – SANÇÃO DESPROPORCIONAL –
PENA REDIMENSIONADA, MAS NÃO PARA O MÍNIMO LEGAL –
4.
ALMEJADO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA DA APELANTE (ART. 65, III,
D
, DO CÓDIGO PENAL) – POSSIBILIDADE – INCIDÊNCIA DA ATENUANTE, AINDA QUE A ADMISSÃO NÃO SE SUBSUMA PERFEITAMENTE AO TIPO PENAL IMPUTADO OU QUE AGREGUE TESES DEFENSIVAS – 5. AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II,
G,
DO CÓDIGO PENAL – NECESSIDADE – ABUSO DE PODER OU VIOLAÇÃO DE DEVER INERENTE A CARGO QUE É ELEMENTAR DO CRIME DE PECULATO – 6. ALMEJADA A
READEQUAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA – ALEGAÇÃO DE QUE A SANÇÃO DE MULTA FOI DESPROPORCIONAL À SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA – POSSIBILIDADE – SANÇÃO PECUNIÁRIA DEVE GUARDAR PROPORCIONALIDADE COM A SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE – 7. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL DO SEMIABERTO PARA O ABERTO – INVIABILIDADE – REGIME FIXADO COM BASE NO ART. 33, § 3o, DO CÓDIGO PENAL – 8. ALMEJADA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – DESCABIMENTO – NÃO PREENCHIMENTO PELA APELANTE DOS REQUISITOS LEGAIS – 9. PRETENDIDA EXTIRPAÇÃO DA CONDENAÇÃO CONCERNENTE À REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS – POSSIBILIDADE – INOBSERVÂNCIA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA –
10. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A dilação injustificada do prazo para o Ministério Público apresentar as suas alegações finais, por si só, não justifica que a defesa tenha o mesmo tratamento, exceto se demonstrada a necessidade da medida, o que, no caso, não ocorreu. Ademais, o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal exige a demonstração de efetivo prejuízo, por força do aforismo
pas
de
nullité

sans

grief
, positivado no art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual, nenhum ato será declarado nulo, se
da
nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

2. Estando satisfatoriamente comprovadas a materialidade e a autoria delitiva relativa ao delito de peculato, por intermédio da confissão da apelante, corroborada pela prova oral colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, não se pode falar-se em sua absolvição.

3.
A reforma da pena-base fixada revela-se imperiosa quando evidenciado, nos autos, que uma das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal foi valorada de forma negativa sem justificativa plausível, a fim
de que seja estipulada a sanção justa e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal.

4.
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do magistrado, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III,
d
, do Código Penal,

ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que dela venha a se retratar.

5. Não incide a circunstância agravante prevista no art. 61, II,
g
, do Código Penal no crime de peculato (art. 312 do referido
Codex
), por consubstanciar
bis in idem
, tendo em vista que o abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão é elementar do tipo.

6. A sanção pecuniária deve guardar proporcionalidade com a sanção privativa de liberdade, quando aplicadas cumulativamente, devendo, o magistrado, considerar, na sua fixação, além dos critérios estabelecidos nos
arts
. 49,
caput
e § 1o, e 60, do Código Penal, as circunstâncias do art. 59 do mesmo diploma legal, respeitando o critério trifásico de imposição de pena previsto no art. 68 do citado Codex e a situação econômica do condenado.

7.
O regime de cumprimento da pena deve ser mantido no semiaberto, com fulcro no art. 33, § 3o do Código Penal, uma vez que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis à apelante (circunstâncias e consequências do crime) indicam a necessidade de um regime mais gravoso.

8. O benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não deve ser concedido há hipótese de a análise das circunstâncias judiciais não indicar que essa substituição seja suficiente para a prevenção e reprovação do delito, restando, portanto, não preenchidos os requisitos do inciso III do art. 44 do Código Penal.

9. Impõe-se a extirpação da condenação da apelante consistente na reparação dos danos causados pela infração, porquanto
o pedido deve advir do ofendido ou do Ministério Público, mediante a indicação precisa de provas e valores suficientes para sustentá-los, possibilitando à defesa a produção de contraprova, com a indicação de valor diverso ou mesmo a inexistência de
dano material ou moral a ser reparado, cujo procedimento não foi observado na hipótese, violando, dessa forma, os
postulados constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

10.
Preliminar de nulidade rejeitada. E, no mérito, recurso parcialmente provido.

Quebra de Página

R E L A T Ó R I O

EXM
O. SR. DES
. LUIZ FERREIR
A
DA SILVA
(RELATOR
)

Ilustres componentes da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por

Sonja
Faria Borges de Sá
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Jaciara-MT que, nos autos da ação penal n. 1492-97.2012.811.0010 (código 49729), a condenou pela prática do crime de peculato (art. 312 do Código Penal), à pena de 6 (seis) anos, 8 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, no regime semiaberto, e 214 (duzentos e catorze) dias-multa, calculados à razão de 20/30 (vinte trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

A apelante, forte nas razões que se encontram no ID 76750452, suscita preliminar de nulidade do processo por ofensa ao princípio da paridade de armas, ao argumento de que não foi deferido à sua defesa o mesmo prazo concedido ao Ministério Público para a apresentação das alegações finais; e, no mérito, pretende a reforma do referido
decisum
para que seja absolvida, seja por atipicidade da conduta, ante a inexistência de qualquer ardil ou dolo na conduta em tese por ela perpetrada; ou por não restar configurado o peculato em virtude de suposto desvio de função dos servidores contratados pelo TJMT; postulando, subsidiariamente: (
i
) a redução da pena-base; (
ii
) o reconhecimento da atenuante da confissão; (
iii
) o afastamento da agravante prevista no art. 61, II,
g
, do Código Penal; (
iv
) a readequação da pena de multa para que fique proporcional à pena restritiva de liberdade; (
v
) o abrandamento do regime prisional; (
vi
) a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos; e (
vii
) o afastamento da condenação à reparação dos danos nesta esfera criminal.

Nas contrarrazões encontradiças no ID 82103974, o Ministério Público pugna pela rejeição da preliminar suscitada; e, no mérito, pelo provimento parcial do recurso defensivo, a fim de que seja afastada a agravante reconhecida na sentença condenatória. E nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer que se encontra no ID 89931486, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)

EXMA. SRA. DRA.
KÁTIA RISPOLI (
PROCURADORA DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO
FRANCISCO DE ASSIS DO REGO MONTEIRO ROCHA JUNIOR, OAB
PR
29071

V O T O
(PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR SUPOSTA OFENSA AO PRINCÍPIO DA PARIDADE DE ARMAS)

EXMO
. SR. DES.
LUIZ FERREIRA DA SILVA
(RELATOR
)

A apelante sustenta, preliminarmente, a nulidade do processo por suposta violação ao princípio da paridade de armas, ao argumento de que o Ministério Público esteve com os autos em carga por 86 [oitenta e seis] dias para a apresentação de razões finais, contudo não foi oportunizado à defesa prazo idêntico para o oferecimento das suas alegações derradeiras.

Todavia, conforme foi afirmado pelo juízo de primeiro grau em duas oportunidades (
IDs
66157754, 66157757 e 66157763), o vício apontado pela apelante configura mera irregularidade, uma vez que o elastério na apresentação das alegações finais por parte do Ministério Público não decorreu de desídia do seu
presentante
ou de pedidos protelatórios, mas em razão das particularidades do processo, não have
ndo, portanto, como se cogitar
em ilegalidade a ser reconhecida no presente caso.

Cumpre registrar, ademais, que no processo penal os prazos procedimentais não são peremptórios, de modo que podem se estender diante das peculiaridades concretas, em atenção e dentro dos limites da razoabilidade.

Se isso não bastasse, depreende-se que a defesa da apelante não se insurgiu durante os 86 (oitenta e seis) dias em que o processo esteve em carga com o Ministério Público. E, conforme ficou consignado na decisão que indeferiu o pedido de extensão do prazo para a apresentação dos memoriais defensivos: “
a apresentação de alegações finais não acarretou qualquer prejuízo para a defesa; ao contrário, acabou favorecendo a ré já que não obstou a prescrição
”.

Além disso, é imperioso salientar que o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal exige a demonstração de efetivo prejuízo, por força do aforismo
pas
de
nullité

sans

grief
, positivado no art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual, nenhum ato será declarado nulo, se
da
nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

O Superior Tribunal de Justiça, analisando caso semelhante, teve a oportunidade de decidir:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FALSIDADE. PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE 270 (DUZENTOS E SETENTA DIAS) E PELA DEFESA DE 30 (TRINTA) DIAS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PARIDADE DE ARMAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. NULIDADE NÃO RECONHECIDA.

1.
A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal exige a demonstração de efetivo prejuízo, a teor do art. 563 do Código de Processo Penal (
pas
de
nullité

sans

grief
).

2.
No caso, a dilação injustificada do prazo para o Parquet apresentar as alegações finais (equívoco reconhecido na Corte de origem), por si só, não justifica que a defesa tenha o mesmo tratamento, exceto se demonstrada a necessidade da medida, o que, no caso, não ocorreu.

3. Recurso ordinário improvido
.

(STJ, RHC 95.446/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018,
DJe
25/05/2018).
Destacamos

Diante do exposto, rejeito a preliminar.

É como voto.

U N Â
N I
M E

VOTO (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR)

A exordial acusatória, encartada no ID 66157567, descreve os fatos desta forma:

[...]
DOS FATOS

Trata-se de procedimento preparatório instaurado, em 03/09/2010, sob o GEAP n° 000646-001/2010, a partir do
delatio
criminis apresentado pelo juiz da 7° Vara do Trabalho de Curitiba/PR, doutor Daniel
Corréa
Polak, apontando a pratica do crime de PECULATO por parte da então
juiza
de direito da 1° Vara da Comarca de Jaciara/MT, atualmente aposentada: SONJA FARIA BORGES DE SA, ora DENUNCIANDA.

A fraude restou revelada durante audiência realizada em 15/04/2009 - vide de fls. 70, perante a apontada Vara do Trabalho, no interesse da reclamação trabalhista n° 10451-2008-007-09-00-6, qual a DENUNCIANDA figurava como reclamada.

Na oportunidade VALDOMIRO HELINAN WANTO, prestou depoimento como testemunha da reclamada, ora DENUNCIANDA, e, ao ser inquirido, revelou que laborou como secretário comissionado e depois agente de segurança da magistrada, que recebia salário do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, mas que nunca havia comparecido ao local de exercício, pois prestava serviço na residência da DENUNCIANDA e, ainda, que em mesma condição laboraram: ALINE BECKER e ADALBERTO SOUZA DOS SANTOS.

A grave constatação foi "comunicada ao Ministério Público do Estado de Mato Grosso mediante o oficio n° 1.285.384/2010, de 12 de julho de 2010, que encaminhou cópia da ata de audiência e da sentença proferida pelo juiz do trabalho Daniel Corrêa Polak (fls. 73/82).

DO APURADO

As investigações revelaram que, durante os meses de julho de 2005 a dezembro de 2007, SONJA FARIA BORGES DE SA fazendo uso do cargo de MAGISTRADA da 1a VARA DA COMARCA DE JACIARA-MT, mediante ardil, DESVIOU, em PROVEITO PROPRIO, verba pública destinada a remuneração de cargos comissionados, lotados em seu gabinete.

Foi apurado que a conduta foi consumada durante o período de julho de 2005 a dezembro de 2007, provocando o desvio de receita pública no valor de R$ 144.034,33 (cento e trinta e quatro mil, trinta e quatro reais e trinta e três centavos).

Consta que, para proceder ao noticiado DESVIO, a DENUNCIANDA providenciou a nomeação para exercer, cargo em comissão, no gabinete da 1a Vara da Comarca de Jaciara/MT, dos cidadãos: ALINE BECKER, ADALBERTO SOUZA DOS SANTOS e VALDOMIRO HELINAN WANTO.

Merece destaque, o cargo em comissão possui como critério o requisito, puro e simples, de confiança; assim a, magistrada arquitetou toda empreitada criminosa, solicitando contratações de cidadãos que

“seriam de sua confiança”, com finalidade única de prestar serviço em sua residência com proventos pago pelos cofres do Tribunal de Justiça de Mato Grosso.

A conduta criminosa perpetrada pela DENUNCIANDA só foi descoberta em razão da denúncia apontada pelo tribunal Regional do Trabalho da 9a Região, pois o cargo de juíza outorgava a sua conduta a aparência de legalidade. Ela utilizou dessa prerrogativa para realizar a ação delituosa.

Na apontada audiência de fls. 73/82, o cidadão VALDOMIIRO revelou que nunca esteve no fórum de
Jaciara-MT
mas que recebia seus proventos do Tribunal de Justiça de MT e que ALINE BECKER e ADALBERTO SOUZA DOS SANTOS prestaram serviço na residência da DENUNCIANDA os quais, também, receberam seus proventos do mencionado órgão.

Requisitada informações
a coordenaria de recursos humanos do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, restou confirmada que o apontado cidadão foi servidor daquele fórum.

Inquirido, via carta precatória ministerial 03/2011, encaminhada ao Estado do Paraná, VALDOMIRO HELINAN WANTO disse que “prestou serviço a SR.
Sonja
de 3 de maio de 2006 a 30 de dezembro de 2007; (...) dentre as atividades desempenhadas pelo declarante estavam a função de motorista, pagamento de contas, manutenção predial, cuidar do filho da Sra.
Sonja
, bem como cuidar do cachorro e outros animais de estimação da Sra.
Sonja
; que recebia aproximadamente R$ 1.700 00, no início, que posteriormente, com a mudança de cargo passou a receber R$ 2.723,00; que os valores recebidos ficavam com o declarante; ressalva, contudo, que os valores também deveria ser utilizados para o exercício da função, como pagamento de hotéis, quando realizavam viagens, que o declarante nunca foi à Jaciara, nem a Cuiabá; que o declarante nunca desempenhou qualquer atividade no Fórum de Jaciara/MT; que assinou o documento referente a contratação em Curitiba a pedido da Sra.
Sonja
(...), que se recorda das pessoas de Aline Becker e a pessoa de Adalberto de tal, que também trabalhavam na residência da Juíza
Sonja
, recebendo pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso sem nunca terem prestado serviços junto ao fórum de Jaciara; que o declarante informa que além dessas pessoas, outras quatro ou cinco das quais não se recorda o nome também exerceram as atividades na casa da Juíza recebendo pelo Tribunal de Justiça, sendo que possuía rotatividade, pois a juíza possuía dais cargos a sua disposição;(...) " - sic 51/52 – grifo nosso.

Confirmando que a prática delituosa foi minuciosamente planejada e que possuía o fim de desviar dinheiro público em seu benefício, destaca as declarações de: Aline Becker e Adalberto Souza dos Santos, às fls. 135/136 e 138/139, respectivamente, que, em síntese, revelaram que laboraram para magistrada/DENUNCIANDA, mas, que nunca compareceram ao fórum de Jaciara-MT onde deveriam prestar o exercício, pois laboravam na residência dela.

Importante destacar, as demais pessoas apontadas pelo cidadão VALDOMIRO não foram identificadas e nem citadas pelos cidadãos Aline e Adalberto.

Merece destaque, ainda, que a materialidade delitiva restou comprovada pelos relatórios de ficha funcional e as folhas de rendimentos percebidos por ADALBERTO, ALINE e VALDOMIRO (fls. 80/81 e 143, 77/78 e 144, e 31 e 145), respectivamente, demonstrando que todos foram contratados pelo TJ/MT para prestarem exercício no gabinete da DENUNCIADA, percebendo proventos dessa instituição, veja:

[...]

A planilha acima deixa evidente que a DENUNCIANDA dolosamente desviou Verbas públicas em seu benefício, pois, como não possuía a posse direta dos valores, com VONTADE LIVRE e CONSCIENTE, contratou os apontados cidadãos para laborarem em sua residência, mas com proventos pagos com receitas públicas; portanto, a DENUNCIANDA desviou valores que, sem o ardil utilizado, teria que providenciar, arcando com os respectivos direitos trabalhistas.

É verdade inquestionável que a condição de agente público da DENUNCIANDA, que exercia a magistratura, proporcionou-lhe condição impar para desviar a receita pública destinada ao pagamento de servidores que deveriam prestar serviços de interesse público junto ao seu gabinete no fórum da comarca, de Jaciara/MT.

Veja que só a DENUNCIANDA reunia as condições para proceder ao DESVIO noticiado, já que tais cargos deveriam ser ocupados pelo critério de CONFIANCA, fazendo uso dessa prerrogativa, arquitetou meios para desviar esses valores em seu benefício.

Importante consignar, consoante os depoimentos prestados pelos cidadãos ALINE, ADALBERTO e VALDOMIRO, vide fls. 135/135, 138/139 e 50/51, respectivamente, a magistrada alegava que tinha o direito de possuir um motorista e um secretario contratado pelo TJ/MT, passando aparência de legalidade na sua conduta, assim essas pessoas não desconfiavam da ação delituosa perpetrada por ela.

Registre-se a, posse indireta do bem por parte da DENUNCIANDA não evitou sua contumácia desprezível de dar destinação diversa ao dinheiro público, fato que torna inevitável a aplicação da lei penal.

E fato que a magistratura oferece remuneração de valor considerável, compatível com o exercício da função, que permite uma vida confortável, ilustrando que a DENUNCIANDA não foi movida por necessidade, mas por pura ganancia ou ambição desmedida, ou seja, motivo vil, repugnante, merecendo maior punição.

Demonstrado, portanto, a pratica do delito de PECULATO, regularmente tipificado pelo artigo 312, “caput”, do Código Penal por parte da DENUNCIANDA SONJA FARIA BORGES DE SA, pois, DOLOSAMENTE, desviou em proveito próprio verba pública destinada a pagamento de serviço de interesse público, indubitavelmente exigindo na fixação da pena maior reprimenda e a ap1icação da agravante do art.61, inc. II alínea “a” do Código Penal. [
...].

Inicialmente, sobreleva-se destacar, que a apelante foi condenada pela prática do delito de peculato, na modalidade desvio (art. 312,
caput
, 2a parte, do Código Penal), no qual o funcionário público, em razão do cargo, dá ao objeto material, uma aplicação diversa daquela que lhe foi determinada, em benefício próprio ou de terceiros.

No caso destes autos,
constata-se que a existência material do crime narrado na exordial acusatória foi comprovada pela cópia da sentença prolatada nos autos de Reclamação Trabalhista n. 10451-2008-007-09-00-6 encaminhada ao Ministério Público pelo magistrado da 7a Vara do Trabalho de Curitiba-PR, a qual subsidiou a instauração da ação civil pública protocolada sob o número 728626 - Procedimento GEAP n. 000344-003/20l1; pelas informações do Departamento de Recursos Humanos que se encontram nos
IDs
66157605, 66157606; pelas fichas funcionais (ID 66157618, 66157619 e 66157620); pelos comprovantes de rendimentos (
IDs
66157620, 66157621, 66157622, 66157623, 66157624 e 66157625); bem como pela prova oral colhida durante a instrução processual.

A autoria, por sua vez, restou configurada tanto pelos depoimentos colhidos na fase policial quanto na judicial. E, conquanto a apelante pleiteie a sua absolvição, alegando a atipicidade da sua conduta, ante a inexistência de qualquer ardil ou dolo, da análise do conjunto probatório, extrai-se destes autos conclusão diversa.

Como se sabe, a figura penal de peculato-desvio (art. 312,
caput
, do Código Penal) exige o dolo específico de fazê-lo com a vontade deliberada e consciente de, para benefício próprio ou de outrem, dar ao bem destinação diversa da previamente definida em lei, pouco importando a ocorrência de efetivo prejuízo patrimonial, situação que restou demonstrada na espécie, uma vez que, conscientemente, a apelante, valendo-se do cargo público de magistrada, contratava servidores pagos pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, lotando-os em seu gabinete na 1a Vara da Comarca de Jaciara, para desempenhar serviços particulares, sem qualquer correlação com os cargos públicos que ocupavam; cumprindo salientar, ainda, que os referidos servidores sequer conheciam a comarca onde estavam nomeados ou até mesmo este Estado.

Corroborando essas assertivas, tem-se a declaração da testemunha Valdomiro
Helinan

Wanto
, que, na fase judicial, relatou que foi contratado pela apelante para desempenhar as suas atividades na residência dela, substituindo outra servidora cuja função era controlar a agenda, cuidar de uma criança e pagar as contas da apelante; e, posteriormente, também desempenhou a função de motorista, tal como se infere desta parte do depoimento daquele:

[...] Testemunha: (...) tem um vizinho meu, que namorava a Aline Becker; daí eu tinha recém saído do exército, eu fiquei sete anos lá, eu fui licenciado por final do tempo de serviço; daí nisso eu
encontrei eles
e ela disse que não queria mais trabalhar lá, porque tinha que cuidar da residência, cuidar do filho da Dra.
Sonja
.

Promotora: Mas a Aline trabalhava como empregada doméstica?

Testemunha: Ela trabalhava como... a função dela ela ia passar pra mim, como anotar na agenda, cuidar da criança, separar conta pra pagar, mais uma porção de coisa; daí ela disse que não queria mais trabalhar, porque não tinha fim de semana, feriado, não tinha horário pra descanso, quase, daí ela ofereceu pra mim e eu topei.

Promotora: Pra ganhar quanto na época?

Testemunha: Acho que era dois mil reais... não, mil e seiscentos reais. Daí depois de uns seis meses ela foi e tirou o Adalberto, que era o motorista de lá, daí passou a função dele pra mim e ficou só eu lá (...)

Promotora: Daí seu salário dobrou?

Testemunha: Daí vinha dois mil reais, em depósito na conta, de forma de proventos.

Promotora:
O senhor recebia como se fosse funcionário normal do Tribunal?

Testemunha:
É, ela dizia que eu trabalhava pra ela, que era doutora lá do Tribunal de Jaciara e tinha que... que ela
tava
com processo de aposentadoria, que
tava
com problema de saúde, daí
a gente tinha que ficar cuidando dela. Eu e a Aline a gente cuidava mais da criança, que era de 6 anos, tinha que ficar direto com ele, acompanhand
o
.

[...]

Promotora:
De que criança o senhor cuidava?

Testemunha:
Do filho único por parte dela, Olavo, de seis anos, tinha que acompanhar ele pra tudo
.

Promotora:
Além de cuidar do filho, o que o senhor fazia?

Testemunha:
Eu
levava ela
em banco, pagava conta, levava pra viajar, na praia.

Promotora: Quando o senhor começou a trabalhar com ela, o senhor levou seus documentos lá no DRH do tribunal ou entregou tudo pra ela, como é que foi?

Testemunha: Ela pediu tudo xerox, daí ela mandou numa pasta via correio.

Promotora:
No tribunal o senhor nunca foi?

Testemunha:
Não.

Promotora:
Mas o senhor recebia o seu comprovante de pagamento, seu contracheque?

Testemunha:
Não. Até achava que nem era tribunal, não vinha holerite, contracheque, nada... não sabia nem qual a minha função certa, que ela dizia que tinha horário pra chegar, mas não tinha hora pra sair, só isso
.

[...]

Advogado: Ela [a juíza] encaminhou a solicitação de contratação lá para o Tribunal?

Testemunha: A Aline, no caso, encaminhou; fizeram uma pasta, daí veio tipo um contrato de trabalho, com brasão do Tribunal, daí eu tive que assinar, daí mandamos de volta.
(Relatório de mídias – ID 66157775 - p. 3).
Destacamos

A testemunha Aline Becker, nas oportunidades em que foi ouvida, relatou que foi contratada pela apelante, que à época era magistrada, para prestar serviços de secretária particular, fazendo tarefas de ordem doméstica, na residência dela, localizada na cidade de Curitiba-PR; contudo recebia proventos pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, ressaltando que nunca esteve em Mato Grosso, tampouco no Fórum de Jaciara, tal como se infere destes trechos das declarações daquela:

[...] Que a declarante trabalhou aproximadamente 8 meses para a Sra.
Sonja
; Que a declarante recebia R$ 1.600,00 aproximadamente; Que inicialmente organizou o arquivo, que em virtude da mudança da Sra.
Sonja
, estaria desorganizado; Que posteriormente cuidava da agenda da Sra.
Sonja
e de seu filho, Olavo, sendo que agendava exames e consultas médicas e outros compromissos; Que no restante do tempo a declarante ficava a disposição na casa da Sra.
Sonja
; Que exercia as atividades de segunda a sábado, das 8h00 às 18h00; Que a declarante recebia através de depósito em conta pelo Tribunal de Justiça; Que recebia eventualmente os holerites de pagamento no endereço residencial da declarante; Que recebia através do Branco do Brasil; Que nunca desempenhou

qualquer função no Fórum; Que nunca foi ao Mato Grosso, tão pouco a Jaciara; Que só conhecia o Sr. Adalberto e o Sr. Waldomiro, que eram motoristas da Sra.
Sonja
, contratados pelo Tribunal de Justiça; Que a declarante se recorda que a Sra.
Sonja
alegava ter direito a um motorista e um secretário contratado pelo Tribunal de Justiça; Que a Sra.
Sonja
alegava que o direito aos funcionários era vitalício; Que não teve nenhum contato com o Tribunal de Justiça, não sabendo ao certo qual o horário de expediente, sendo este fixado pela Sra.
Sonja
[...]
(ID

66157630 - p. 01/02)
.

[...] que trabalhou para ela em dois mil e quatro, como secretária; não se lembra quanto tempo trabalhou para ela, mas não deu um ano; que foi para Curitiba estudar e que ela estava precisando de alguém para trabalhar; que sabia que ela era juíza, estava em Curitiba, mas era juíza em Mato Grosso; que ela estava afastada na época; que quando foi trabalhar com ela mais cuidava do filho dela; que fez bastante arquivo; mas foi pouco tempo, pois ela não tinha tanta coisa assim; e na maior parte do tempo passou cuidando do filho dela; que agendava médicos, e compromissos pessoais; que exercia as atividades em Curitiba; na casa dela; que trabalhava em horário comercial, inclusive no sábado o dia todo; que ficava ela e o motorista cuidando praticamente do filho dela; que Adalberto era o motorista que trabalhava com a depoente na mesma época; que Valdomiro entrou após a depoente sair; que vinha holerite pelo Tribunal de Justiça e o dinheiro caia na conta bancária; que nunca chegou a ir para o Mato Grosso; nunca foi ao fórum de Mato Grosso; que tinha uma amiga em que o filho estudava junto com o filho da Dra.
Sonja
; que não se recorda se ela já estava em processo de aposentadoria; que não ficou muito tempo e começou a procurar outra coisa; que não lembra se o holerite chegava na casa de
Sonja
ou ia para o endereço da depoente; que achava que em algum momento ela voltaria, pois ela estava apenas afastada, mas nunca aconteceu; que morava em Curitiba; que o Estado de saúde de
Sonja
parecia de uma pessoa normal; que sabia que ela

tratava de depressão, mas não viu ela com outro problema de saúde.
(Depoimento extraído da sentença – ID 66157577 - p. 2)

E, a testemunha Adalberto de Souza dos Santos também declarou que foi nomeado para exercer o cargo de agente de segurança, lotado no gabinete da 1a Vara da Comarca de Jaciara, da qual a apelante era a juíza titular; no entanto desempenhava o seu trabalho na residência dela na cidade de Curitiba-PR, destacando que a magistrada estava afastada por problemas de saúde e que foi contratado inicialmente para ser seu segurança, mas, posteriormente, exerceu as atividades de babá, motorista, jardineiro, conselheiro, entre outras funções.

A propósito, vejam-se estes fragmentos das declarações da referida testemunha:

[...] Que o declarante trabalhou aproximadamente 2 anos com a Sra.
Sonja
, sendo que começou a trabalhar no dia 14 de abril de 2007 a dezembro de 2008; Que recebia R$1.800,00 à época; Que
o declarante prestava serviços na cidade de Curitiba, recebendo salário pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso; Que prestava as atividades de segunda a sábado, eventualmente aos domingos para acompanhá-la em viagens
; Que entrava às 8h00, contudo não tinha hora pra sair, perfazendo duas horas de almoço;
Que foi contratado inicialmente para ser Segurança, que posteriormente exercia as atividades de babá, motorista, jardineiro, conselheiro, entre outras funções
; Que percebia a remuneração através de depósito em conta
; Que o declarante possuía uma conta no Unibanco, no qual recebia o salário; Que o declarante afirma que foi contratado pela Sra.
Sonja
, sob a alegação de que era uma juíza que estava para se aposentar; Que a Sra.
Sonja
, sob a alegação de que era uma juíza que estava para se aposentar; Que a Sra.
Sonja
declarava que tinha direito a um segurança e um secretário cedidos pelo Tribunal de Justiça; Que posteriormente veio a carta do Tribunal de Justiça do Mato Grosso constando a nomeação do declarante; Que quem recebeu a carta foi a Sra.
Sonja
, que intermediou a nomeação; Que o declarante não se recorda se ter assinado a rescisão; Que foi dispensado sob a alegação de que a Juíza
Sonja
não teria mais direito a Segurança;
Que o declarante nunca exerceu qualquer atividade no Fórum; Que nunca foi ao Mato Grosso, tão pouco a Jaciara
; Que em diversos contatos com o Fórum, foi solicitada a carteira de segurança, sendo que nunca lhe foi encaminhado, bem como nunca lhe foi informado se a Sra.
Sonja
teria ou não direito a segurança
(...);
Que também trabalhavam na casa da Sra.
Sonja
, contratados pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso, Aline Becker e Valdomiro, em períodos distintos, que exerciam a função de babá, pagamento de contas e outras atividades domésticas
; Que a Sra.
Sonja
utilizava de sua função para intimidar os funcionários, sempre coagindo, contando estórias de que mandava matar ou agredir seus desafetos, visando intimidar os funcionários (...); Que a Sra.
Sonja
se fingia de louca para galgar a aposentadoria (...)”
[
IDs
66157570, 66157631 e 66157632].

[...] Juíza: O senhor era funcionário do Tribunal de Justiça de Mato Grosso?

Testemunha: Sim.

Juíza: Desde quando?

Testemunha: Não lembro bem a data, mas acredito que foi em 2002, 2003, nessa época.

Juíza: Cargo comissionado?

Testemunha: Sim.

Juíza: Quem contratou o senhor?

Testemunha: A doutora
Sonja
. Pro cargo de confiança, do Ministério Público... de Mato Grosso.

Juíza: Qual a função que o senhor exercia?

Testemunha: Exercia a função de motorista e segurança.

Juíza: O senhor conhecia a Aline?

Testemunha: Sim.

Juíza: A Aline também foi contratada?

Testemunha: Ela foi contratada.

Juíza: Na mesma época que você?

Testemunha: Na mesma época.

Juíza: Qual era função que ela
exerciada
Aline?

Testemunha: A função da Aline era de secretária.

Juíza: O senhor trabalhou lá em Mato Grosso ou aqui em Curitiba?

Testemunha: Só aqui em Curitiba.

[...]

Juíza: O senhor exercia algum outro trabalho? Doméstico pra ela?

Testemunha: Não, doméstico em si não poderia caracterizar isso né. Muitas vezes, como era muito ocioso o dia, eu fazia algumas coisas pra ela, como ir ao mercado, coisa que era perto, a uma quadra, não tinha porque não fazer isso.

Juíza: E a Aline, você sabe qual era a função dela?

Testemunha: Ela fazia todo o trabalho de pagamento de contas, organização de contas, parte de secretaria mesmo, tudo que envolvia pagamentos, ia a banco.

Juíza: Pagamentos do que?

Testemunha: Ia a banco, pagar boleto, pagar água, luz, essas continhas básicas de casa né.

[...]

Juíza: O seu salário, quem pagava?

Testemunha: Era o Estado de Mato Grosso. [...].
(Relatório de mídias – ID 66157775 - p. 3).

Cumpre registrar, também, que, ao ser interrogada judicialmente, a apelante não negou que os servidores Valdomiro, Aline e Adalberto eram remunerados pelo Tribunal de Justiça, mas prestavam serviços em sua residência, localizada na cidade de Curitiba/PR; entretanto, afirmou que as contratações teriam se dado de forma lícita, ao argumento de que os magistrados tinham direito a uma secretária e um motorista.

Todavia, embora a apelante negue a prática delitiva, é forçoso reconhecer a existência de elementos probatórios suficientes para comprovar a conduta criminosa narrada na exordial acusatória, uma vez que, na condição de magistrada, desviou valores do erário estadual, mediante a indicação e a admissão de pessoas em cargos comissionados em seu gabinete
– no período julho de 2005 a dezembro de 2007 –, as
quais, na realidade, prestavam serviços particulares diversos para ela.

Nesse contexto, embora a apelante alegue a atipicidade de sua conduta, ante a inexistência de ardil ou porque o tipo penal não estabelece a prestação de serviços como objeto material do crime de peculato, impõe-se registrar que, na espécie, o objeto material pretendido com a conduta perpetrada são os valores, os quais foram utilizados para pagamento de empregados particulares.

Além disso, é clarividente que a nomeação dos referidos servidores para o cargo em comissão foi apenas um subterfúgio para acessar a remuneração que seria paga por este Tribunal de Justiça, a despeito de tais pessoas terem sido contratadas para prestar serviços particulares, de ordem doméstica, à apelante como se depreende dos depoimentos colhidos na instrução probatória, daí por que não há como conceber interpretação diversa, que não pela tipicidade da ação praticada, tal como corretamente o fez o juízo de primeiro grau.

Sobre o tema em debate, destaca-se trecho do voto prolatado pela Ministra Rosa Weber, no julgamento do Inquérito 3.776, que ao analisar situação semelhante ao caso vertente, assim se manifestou:

[...]
Situação diversa ocorre quando o dinheiro público é desviado para o pagamento de empregado que, apenas formalmente, está vinculado à Administração Pública, mas que, na verdade, desempenha e executa serviços para outro servidor público no interesse particular deste último. O objeto material do peculato, nessas situações, é o valor desviado para o pagamento do salário. Nessas hipóteses, tem-se um
pseudo
funcionário público, que na verdade é um empregado privado de um outro funcionário, o qual está formalmente na condição de funcionário apenas como meio para o desvio do dinheiro público utilizado no pagamento de seus salários
. [...]

(STF,
Inq
3776, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 07/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-
216 DIVULG
03-11-
2014 PUBLIC
04-11-2014).

Em que pese a apelante ter alegado que “
os funcionários foram regularmente contratados pelo E. TJMT para os cargos de secretaria e segurança que, como visto no tópico acima, legalmente podiam ser exercidos na residência do magistrado
”, a Lei n. 6.614/94, vigente à época dos fatos, dispõe sobre as atribuições dos cargos de secretária e agente de segurança da seguinte forma:

AGENTE DE SEGURANÇA

PJCNE-VIII

-4a SÉRIE DO 1o GRAU E CONHECIMENTOS DE TÉCNICAS ELEMENTARES DE DEFESA PESSOAL E TIRO DE DEFESA.

- EXECUTA ATIVIDADES DE ESCOLTA E PROTEÇÃO DO MAGISTRADO. EFETUA A RONDA DIURNA OU NOTURNA NAS DEPENDÊNCIAS DAS RESIDÊNCIAS, CONTROLANDO A ENTRADA E SAÍDA DE PESSOAS, TOMANDO
MEDIDAS NECESSÁRIAS À PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE FÍSICA DO MAGISTRADO
.

SECRETÁRIO

PJCNE-VIII

- 2o GRAU COMPLETO

- EXECUTA ATIVIDADES DE RECEPÇÃO E ENCAMINHAMENTO DE PESSOAS. ATENDE E PROVIDENCIA LIGAÇÕES TELEFÔNICAS
DO GABINETE DO JUIZ DE DIREITO
. ORGANIZA, DATILOGRAFA E ARQUIVA CORRESPONDÊNCIA

Da leitura da descrição acima transcrita, verifica-se que as atribuições dos cargos ocupados por Valdomiro
Helinan

Wanto
, Aline Becker e Adalberto Souza dos Santos estavam atreladas à função de juiz, tanto que nas fichas funcionais dos referidos servidores consta que os três estavam lotados no Gabinete da 1a Vara da Comarca de Jaciara. Todavia, conforme se infere das declarações prestadas pelos citados servidores, estes nunca estiveram neste Estado de Mato Grosso e, muito menos, no Fórum de Jaciara. Além do mais, mesmo que as atribuições dos cargos de secretária e agente de segurança pudessem ser desempenhadas em local diverso do gabinete da magistrada, é certo que a realização de atividades de cunho doméstico, que não eram inerentes ao cargo público para os quais foram nomeados, visando apenas o atendimento das necessidades particulares da apelante (cuidar de seu filho, do cachorro, ir ao banco, pagar contas pessoais, fazer compras de mercado...), configura, inegavelmente, a hipótese de peculato-desvio, previsto no art. 312,
caput
, segunda parte, do Código Penal.

Dessa forma, fica evidente a irregularidade nas contratações de Aline Becker, Valdomiro
Helinan

Wanto
e Adalberto Souza dos Santos, para os cargos comissionados de secretária e agentes de segurança, respectivamente, tendo em vista que a apelante os nomeou para cargos em comissão de natureza absolutamente distinta das funções efetivamente realizadas por eles, embora o dinheiro desviado fosse destinado ao pagamento por trabalho que deveria ter sido prestado ao Poder Judiciário Mato-Grossense, tornando-se incabível, destarte, a absolvição da recorrente.

No
tocante ao pedido de redução da pena-base fixada à apelante, constata-se que o magistrado a fixou em
5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 214 (duzentos e catorze) dias-multa
, ou seja, em
3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 204 (duzentos e quatro) dias-multa
acima do mínimo legal, sob os seguintes fundamentos:

[...]Analisadas as diretrizes do artigo 59, do Código Penal,
denoto que a ré agiu com culpabilidade elevada, pois sendo Magistrada, inclusive com competência para processamento e julgamento de feitos criminais, tinha plena ciências da gravidade de sua conduta, valendo-se de três servidores para desviar dinheiro público, o que demonstra um dolo mais intenso na prática do crime contra a Administração Pública, devendo sopesar em seu desfavor
; é possuidora de bons antecedentes, uma vez que não há registros nos autos de sentenças condenatórias com trânsito em julgado contra si; não há dados concretos nos autos para auferir a sua conduta social, razão pela qual não deve sopesar em seu desfavor; poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade, razão qual não deve ser sopesado a seu desfavor; o motivo é próprio do tipo, nada tendo a valorar;
as circunstâncias são graves, uma vez que a ré valeu-se de roupagem lícita ‘contratação de servidores’ para praticar um ato ilícito ‘desvio de dinheiro público’. Logo, modus operandi utilizado pela acusada para a prática do crime contra a Administração Pública dificultou para que o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso exercesse um maior controle as condutas criminosas e, consequentemente, a descoberta dos desvios, que somente foi possível em razão de comunicação por parte da Justiça do Trabalho, em virtude de os ex-funcionários terem demandado na justiça laboral, em face da ré, pleiteando direitos trabalhistas não pagos por esta; as consequências são graves, uma vez que os desvios do dinheiro público foram praticados por uma Magistrada do Poder Judiciário do Estado do Mato Grosso, o que, por si só, macula o bom nome da instituição, além de ter representado uma quantia vultuosa de R$ 144.034,33 (cento e quarenta e quatro mil, trinta e quatro reais e três centavos), atualizada à época da propositura da ação penal, reverberando assim na esfera extrapenal
; a vítima não contribuiu para o crime. Analisando as circunstâncias judiciais, doso a pena-base para o crime de peculato em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e multa. [...]
(ID 66157766).
Destacamos

A sanção penal imposta, como é cediço, deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, naqual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

No entanto, da leitura do fragmento da sentença condenatória acima reproduzido, resta evidente que a fundamentação lançada
serve em parte para
recrudescer a pena básica imposta à apelante, porquanto
o seu prolator confunde a culpabilidade, referente à circunstância judicial, com aquela inerente ao conceito analítico tripartido de crime (fato típico, antijurídico e culpável), situação, essa, inadmissível, pois a consciência da
“gravidade da sua conduta”
ou seja, da sua ilicitud
e, é componente da culpabilidade que integra o referido conceito, e não se presta como parâmetro orientador da fixação da sanção inicial.

Demais disso, a maior reprovabilidade da conduta, por ser a recorrente magistrada (funcionária pública) é, no crime de peculato, inerente ao tipo penal, devendo, pois, ser afastada a valoração negativa desse quesito.

No que se refere
às circunstâncias do crime não resta dúvida, que agiu com acerto o sentenciante ao considerá-la desfavorável à apelante, tendo em vista que a forma como eram feitos os desvios do dinheiro público, mediante a nomeação de servidores para cargos de confiança lotados no gabinete dela, situação que

passava aparência de legalidade na sua conduta, dificultou a fiscalização pelo Tribunal de Justiça sobre a lisura dessas contratações, tanto que a recorrente conseguiu utilizar-se dessa dinâmica delitiva para contratar três pessoas, em um interregno de dois anos.

No que tange às consequências do crime, mantém-se válida a fundamentação utilizada pelo juízo de primeiro
grau para valorá-las desfavoravelmente à apelante, uma vez que apontou elementos concretos circundantes da conduta criminosa que notoriamente extrapolam aqueles normais à espécie, tendo em vista que, além de ferir a moralidade administrativa, violando o dever de fidelidade do funcionário público com a Administração Pública, o elevado prejuízo financeiro suportado pelo Estado – R$ 144.034,33 – atualizado à época da propositura da ação penal –, causou vultoso prejuízo aos cofres públicos, tornando a conduta dela extremamente reprovável.

A propósito sobre o tema, recentemente o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSOS ESPECIAIS. PECULATO. CONSTITUIÇÃO ILÍCITA DE CRÉDITO DE ICMS INEXISTENTE. FRAUDE ENVOLVENDO SERVIDORES E SECRETÁRIO DE GOVERNO ESTADUAIS, CONSELHEIRO DO TCE/PR E PARTICULARES. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL DE PRIMEIRO GRAU AFASTADA. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA. PRIMEIRA E SEGUNDA DECISÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ANULADAS. INTERRUPÇÃO DO PRAZO APENAS EM 2009, COM O TERCEIRO RECEBIMENTO, QUE PERMANECE VÁLIDO. INVIABILIDADE DE CONTAR O PRAZO PRESCRICIONAL PELA PENA CONCRETA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. ACORDOS DE COLABORAÇÃO PREMIADA. APRESENTAÇÃO DA RAZÕES FINAIS NO MESMO MOMENTO PROCESSUAL DOS RÉUS COLABORADORES. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ART. 563 DO CPP. FALTA DE INTIMAÇÃO QUANTO AO ACORDO CELEBRADO POR CORRÉU, ANTES DO INTERROGATÓRIO DO COLABORADOR. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO POR QUASE 2 ANOS, ANTES DOS MEMORIAIS E DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA. USO DE PROVA EMPRESTADA. IDENTIDADE DE PARTES. DESNECESSIDADE. PROVA QUE, ADEMAIS, NÃO FOI DECISIVA OU MESMO INFLUENTE PARA A CONDENAÇÃO. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE DOLO OU DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO IDÔNEA DAS VETORIAIS DO ART. 59 DO CP, EXCETO QUANTO À CULPABILIDADE DO RÉU INGO, POR CONSISTIR EM BIS IN IDEM COM A MAJORANTE DO ART. 327, § 2o, DO CP. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE POR CADA VETORIAL NEGATIVADA. REDUÇÃO PARA 9 MESES. RECURSO ESPECIAL DO RÉU INGO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE, A FIM DE REDUZIR SUA REPRIMENDA. DEMAIS RECURSOS DESPROVIDOS. READEQUAÇÃO DAS PENAS DE OFÍCIO, PELO ART. 580 DO CPP.

1. Os réus foram condenados pela prática de peculato, por terem desviado dos cofres públicos a quantia de R$ 67.360.797,48, por meio da constituição fraudulenta de crédito de ICMS inexistente em favor da sociedade empresária OLVEPAR S.A.

2. Quando a denúncia foi validamente recebida no primeiro grau, em 2009, o STJ havia avocado a competência para julgamento do feito, por conexão com a
APn
514/PR. No entanto, a própria Corte Especial anulou posteriormente a decisão de avocação, devolvendo os autos à primeira instância. Nulidade não configurada.

3. Descabe falar em competência da Justiça Federal, por suposta conexão probatória com o crime de evasão de divisas, porque não há notícia de que esta imputação tenha sido formulada (ou pelo menos investigada) por algum órgão estatal.

4. A interrupção da prescrição somente ocorreu em 23/4/2009, com a terceira decisão de recebimento da denúncia, porque as duas decisões anteriores (proferidas em 2003 e 2007) foram anuladas pelo TJ/PR. Prazo prescricional que não decorreu desde 2009 até a prolação da sentença, em 2017.

5. Antes do trânsito em julgado para a acusação, é inviável contar o prazo prescricional com parâmetro na pena concretamente aplicada, nos termos do art. 110, § 1o. Neste específico momento processual, como o MP/PR segue buscando a elevação das reprimendas, a prescrição permanece atrelada ao máximo da pena prevista em abstrato.

6. A apresentação de razões finais simultaneamente aos corréus delatores não é causa de nulidade automática, sendo necessária a demonstração do prejuízo, o que não foi feito. Inteligência do art. 563 do CPP.

7. A falta de intimação quanto à celebração de acordo por corréu, antes da data de interrogatório deste, também não anula a condenação. Desde a data em que tomou conhecimento do acordo, durante a instrução, a defesa teve quase 2 anos para se manifestar sobre seu teor antes da prolação da sentença, inclusive em sede de alegações finais.

8. O uso de prova emprestada não exige identidade entre as partes do processo originário e do processo de destino. Precedentes.

9. A Corte de origem constatou a existência de vasto esquema criminoso, que atuou em diversas frentes (inclusive em órgão de controle externo) para dar aparência de legitimidade a um desfalque de R$ 67.360.797,48 nos cofres públicos. Acolher as teses de ausência de dolo ou falta de comprovação da materialidade esbarraria na Súmula 7/STJ.

10.
O elevado montante do prejuízo ao erário autoriza a valoração negativa das consequências do delito, na primeira fase da dosimetria da pena.
Os motivos também são negativos, porque as verbas se destinavam a financiar campanhas eleitorais. Por fim, as circunstâncias são desfavoráveis, tendo em vista a complexidade da fraude cometida e as elaboradas tentativas de encobri-la.

11. Especificamente quanto ao réu INGO, os altos cargos que ocupava (Secretário Estadual da Fazenda e Presidente da COPEL) não permitem a exasperação da pena-base pela culpabilidade, porque já são fundamentos da majorante do art. 327, § 2o, do CP. Bis in idem configurado.

12. O quantum de aumento na pena-base por cada vetorial negativada deve ser reduzido a 9 meses, consoante julgados desta Quinta Turma em casos análogos.

13. Não faz jus à atenuante da confissão espontânea o réu que admite apenas fatos acidentais (sem reconhecer a prática de qualquer ato nuclear do tipo). No caso dos autos, não há confissão, ainda que qualificada, mas pura e simples negativa dos fatos pelo réu, veiculada inclusive no apelo nobre.

14. Recurso especial do réu INGO conhecido em parte e, nesta extensão, parcialmente provido, somente para reduzir a pena. Demais recursos desprovidos. Reprimendas dos corréus ajustadas de ofício, com fundamento no art. 580 do CPP.
(STJ,
REsp
1879241/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021,
DJe
10/08/2021).
Destacamos

Por conseguinte, em que pese a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis à apelante justifique a fixação da pena-base acima do mínimo legal, tem-se que, na hipótese, o acréscimo de 3 (três) anos e 9(nove)meses de reclusão aplicado à pena basilar é desproporcional e, por isso, desatende a finalidade maior da Justiça, sob o enfoque da reprovação do ato e prevenção do crime,
motivo, pelo qual, atento aos limites da razoabilidade e da proporcionalidade, é imperativo o seu redimensionamento para um quantitativo justo e necessário, o que será feito oportunamente.

O Tribunal de Justiça, no Enunciado n. 39, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, em relação ao tema firmou o seguinte entendimento:
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

No que tange ao pedido da apelante objetivando o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, vê-se da sentença condenatória que ela admitiu a contratação de três servidores para ocupar cargo público em seu gabinete, os quais desempenhavam as suas funções domésticas na residência dela na cidade de Curitiba/PR, sem ao meno
s conhecerem este Estado. Entretanto, a recorrente argumentou que assim procedeu por estar amparada em lei estadual, que permitia que os contratados desenvolvessem seus ofícios no gabinete, no fórum ou em outro lugar, razão pela qual, embora de forma qualificada, a confissão dela contribuiu para formar o convencimento do sentenciante que concatenou as declarações da magistrada com os demais depoimentos testemunhais colhidos nas fases instrutórias.

Em relação ao tema, a Súmula n. 545 do Superior Tribunal de Justiça, estabelece que:
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal,
podendo ser acrescentado a
inda que a confissão tenha sido parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha dela se retratar, isso significando dizer que a apelante faz jus à redução de pena pela incidência dessa atenuante na segunda fase dosimétrica.

A propósito, em relação à temática, este é o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO QUALIFICADA. TESE SUSCITADA DURANTE O INTERROGATÓRIO DO RÉU. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. 1.
Nos termos da orientação desta Casa, "
a confissão, ainda que parcial, ou mesmo qualificada - em que o agente admite a autoria dos fatos, alegando, porém, ter agido sob o pálio de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade -, deve ser reconhecida e considerada para fins de atenuar a pena
"
(HC n. 350.956/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 2/8/2016,
DJe
15/8/2016). 2. De mais a mais, tratando-se "de julgamento realizado perante o Tribunal do Júri, todavia, considerando a dificuldade em se concluir pela utilização pelos jurados da confissão espontânea para justificar a condenação, este Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é suficiente que a tese defensiva tenha sido debatida em plenário, seja arguida pela defesa técnica ou alegada pelo réu em seu depoimento" (
AgRg
no
AREsp
n. 1.754.440/MT, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 2/3/2021,
DJe
8/3/2021). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ,
AgRg
no
AREsp
85.063/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021,
DJe
20/04/2021).
Destacamos

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA. MANIFESTAÇÃO DO RÉU DEBATIDA EM PLENÁRIO DO JÚRI. SÚMULA 545/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
No que se refere à segunda fase do critério trifásico, conforme o entendimento consolidado na Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação
.
2. Tratando-se de julgamento realizado perante o Tribunal do Júri, todavia, considerando a dificuldade em se concluir pela utilização pelos jurados da confissão espontânea para justificar a condenação, este Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é suficiente que a tese defensiva tenha sido debatida em plenário, seja arguida pela defesa técnica ou alegada pelo réu em seu depoimento. 3. Evidenciado que a magistrada afastou a aplicação da atenuante da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria da pena, em razão de o ora agravado não ter admitido na íntegra os fatos, eis que buscou justificar sua conduta, o que configura a confissão qualificada, deve incidir, no caso, a atenuante do art. 65, III, "d" do CP. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no
AREsp
1754440/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021,
DJe
08/03/2021).
Destacamos

Do mesmo modo, merece acolhimento o pedido da apelante, visando o afastamento da agravante prevista no art. 61, II,
g
, do Código Penal (crime praticado com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo),
pois o abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão é inaplicável quando o cargo ou profissão é elementar do tipo, como na espécie, não incidindo, pois, contra o funcionário que pratica crime contra a Administração Pública, por consubstanciar
bis in idem,
tal como se

depreende do julgado do
Superior Tribunal de Justiça a seguir resumido:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. PECULATO. ART. 514 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OBSERVÂNCIA RIGOROSA DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL.
AGRAVANTE. CIRCUNSTÂNCIA ELEMENTAR DO TIPO PENAL. BIS IN IDEM.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO RECONHECIDA. PERDA DE CARGO PÚBLICO. MATÉRIA CUJA ANÁLISE NÃO COMPORTA A VIA ELEITA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA EM PARTE. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a inobservância do procedimento previsto no art. 514 do CPP gera, tão-somente, nulidade relativa, a qual deve ser
argüida
no momento oportuno, acompanhada da comprovação de efetivo prejuízo à defesa. Ademais, estando a denúncia devidamente instruída com inquérito policial, torna-se dispensável a audiência preliminar do acusado, conforme o teor da Súmula 330 deste Tribunal. 2. Quanto à fixação da pena-base, não obstante tenha o magistrado singular feito menção à gravidade em abstrato dessa espécie delitiva – crimes contra a administração pública , trouxe elementos concretos que justificam a exacerbação da pena-base, tais como a culpabilidade intensa, as circunstâncias em que foi cometido o delito (modus operandi), bem como as suas
conseqüências
, ressaltando o volume dos recursos apropriados indevidamente pelo paciente, bem como o elevado espaço de tempo em que cometido o delito.
3.
Há bis in idem na hipótese em comento, uma vez que o juiz sentenciante considerou como circunstância agravante o fato de o crime ter sido praticado com "violação de dever inerente a cargo" (art. 61, inciso II, alínea g, segunda parte, do Código Penal), o que configura elementar do tipo previsto no art. 312 do Código Penal
.
4. Não incide na espécie a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. 5. No que se refere à perda do cargo público por efeito da condenação imposta, trata-se de questão que em muito se afasta do direito ambulatório do paciente, descabendo sua discussão na via eleita. Além disso, não tendo o órgão colegiado enfrentado a questão ora suscitada, esta Corte Superior não tem competência para examiná-la, sob pena de indevida supressão de instância. 6. Impetração conhecida em parte e, nessa extensão, parcialmente concedida tão-somente para redimensionar a pena do paciente em 4 (quatro) anos de reclusão, no regime aberto, e a 120 (cento e vinte) dias-multa.

(STJ - HC: 57473 PI 2006/0078179-8, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 13/02/2007, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 12.03.2007 p. 273).
Destacamos

Assim, como a condição de funcionário público é imprescindível para a caracterização do crime de peculato e decorre da violação desse dever, não se pode falar em majoração da pena quando a agravante é integrante do tipo.

No que se refere à desproporcionalidade da pena de multa que foi impingida à apelante, impende-se asserir que, da mesma foram, essa irresignação merece prosperar, mormente porque foi afastada neste voto a aferição negativa de um elemento octogonal, qual seja, a culpabilidade, motivo pelo qual a pena pecuniária estabelecida na primeira fase da dosimetria deve ser retificada, a fim de que seja proporcional à pena privativa de liberdade, que também será reduzida, como adiante se verá.

Como é cediço, o sistema de cálculo de dias-multa adotado pelo Código Penal é dividido em duas fases distintas, cumprindo destacar que na primeira etapa é fixado o número de dias-multa, no caso de peculato, entre o mínimo de 10 (dez) e no máximo de 360 (trezentos e sessenta), respeitando as circunstâncias judiciais do art. 59 do mencionado diploma legal; determinando-se, na segunda fase, o valor a ser pago por cada dia-multa, levando-se em consideração a situação econômica do condenado.

Tendo isso como norte, ao examinar a dosimetria da pena, deve, o magistrado, obedecer aos mesmos parâmetros definidos para a sanção corporal; devendo ser destacado, ademais, que, no caso destes autos, não foi desconsiderada, pelo sentenciante, a situação econômica da apelante na aplicação da pena pecuniária, como alega a sua defesa, pois tal dado deve ser sopesado ao atribuir o valor unitário dos dias-multa que, na espécie, foi estabelecido em 20/30 (vinte trinta avos) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Diante do que foi exposto, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal, passo a readequar a sanção de
Sonja
Faria Borges de Sá
, pela prática do crime de peculato, desta forma:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal e considerando a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena inicial em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.

Na segunda fase, vejo que não há agravante a ser considerada; incidindo, porém, a atenuante da confissão, razão pela qual aplico a redução de 3 (três) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, resultando a sanção provisória em 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

Na terceira fase, levando em conta a ausência de causas de diminuição e de aumento de pena, torno definitiva a sanção de em 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, que devem ser calculados à razão de 20/30 (vinte trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

No que concerne ao regime de cumprimento da pena, malgrado a pena da apelante não exceda a 4 (quatro) anos, mantenho o regime de cumprimento da pena no inicial semiaberto, com fulcro no art. 33, § 3o do Código Penal, eis que a análise do art. 59 da mencionada
Lex
indica a necessidade de um regime mais gravoso do que o aberto diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (circunstâncias e consequências do delito).

Deixo de conceder o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista o não preenchimento, por parte da apelante, do requisito previsto no inciso III do art. 44 do Código Penal; cabendo reconhecer, ainda, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis à sua pessoa, situação que não indica que essa substituição seja suficiente para a prevenção e reprovação do delito praticado por ela.

Em relação ao pedido de afastamento da condenação da apelante ao ressarcimento do prejuízo causado ao Estado, nos termos do art. 91, I, do Código Penal, é necessário consignar que essa pretensão também deve ser acolhida, uma vez que, a despeito de
o referido dispositivo legal disciplinar que um dos efeitos da condenação será “
tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime
”, nos termos da doutrina e jurisprudência aplicáveis à espécie, o pedido deve advir do ofendido ou do Ministério Público, mediante a indicação precisa de provas e valores suficientes para sustentá-los, possibilitando à defesa a produção de contraprova, com a indicação de valor diverso ou mesmo a inexistência de dano material ou moral a ser reparado, o que não ocorreu no caso destes autos.

Guilherme de Souza Nucci, dissertando sobre o tema assevera que:

[...] Admitindo-se que o magistrado possa fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração penal, é fundamental haver, durante a instrução criminal, um pedido formal para que se apure o montante civilmente devido. Esse pedido deve partir do ofendido, por seu advogado (assistente de acusação), ou do Ministério Público. A partir daí, deve-se proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu prejuízo material ou moral a ser reparado.
S
e não houver formal pedido e instrução específica para apurar o valor mínimo para o dano, é defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida infringência ao princípio da ampla defesa
[...]
(
In
Código de Processo Penal Comentado, 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 691).
Destacamos

Com efeito, constata-se destes autos, que o Ministério Público não postulou na peça acusatória o ressarcimento do prejuízo financeiro causada pela apelante ao Estado; tampouco o fazendo nas alegações finais, tendo o magistrado fixado essa obrigação, de ofício, na sentença condenatória, de modo que a recorrente não pôde, sequer, impugnar o pleito, violando, dessa maneira, os postulados constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Logo, considerando que o art. 387, IV do Código de Processo Penal, que deu efetividade ao art. 91, I, do Código Penal ao prever a possibilidade de o juiz
fixar um valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração,
não dispensa o prévio debate sobre a questão no curso do processo; e reconhecendo que esse procedimento não foi observado na hipótese, é imperativa a exclusão da condenação da apelante à obrigação de reparar os danos causados.

Nesse sentido, eis a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ART. 89 DA LEI DAS LICITAÇÕES E PECULATO (ART. 312 DO CP). VIOLAÇÃO DO ART. 387, IV, DO CPP. REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO AO ERÁRIO. PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. VIOLAÇÃO DA AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO.

1.
A reparação de danos materiais, além de pedido expresso, pressupõe a indicação de valor e prova suficiente a sustentá-la, possibilitando ao réu o direito de defesa com indicação de quantum diverso ou mesmo comprovação de inexistência de prejuízo material ou moral a ser reparado. Necessário, portanto, instrução específica para apurar o valor da indenização
. 2. No presente caso, apesar de ter havido pedido expresso do Ministério Público na denúncia para a fixação de valor para a reparação do dano, nos termos do art. 387, inciso IV, do CPP, segundo o Tribunal de origem, não houve instrução específica, o que afastou do acusado a possibilidade de se defender e produzir contraprova. Nessas condições, a condenação do réu ao pagamento de indenização, sem instrução processual específica, obviamente implica cerceamento de sua defesa. 3. Agravo regimental não provido.
(STJ,
AgRg
no
REsp
1778338/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019,
DJe
15/02/2019).
Destacamos

Posto isso, em parcial sintonia com o parecer ministerial, dou parcial provimento ao recurso interposto por

Sonja
Faria Borges de Sá
, para: readequar a pena-base fixada na sentença condenatória; reconhecer e aplicar a atenuante da confissão; excluir a agravante prevista no art. 61, II,
g
, do Código Penal; reduzir a pena de multa;
e extirpar
a condenação à reparação dos danos nesta esfera criminal, ficando a sua pena privativa de liberdade estabelecida no quantum de
3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto, e 20 (vinte) dias-multa, que devem ser calculados à razão de 20/30 (vinte trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

É como voto.

V O T O
(MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (REVISOR)

Acompanho o voto do Relator.

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (VOGAL)

Desembargador Luiz Ferreira:

Tendo em vista a data dos fatos, não
ocorre redução da pena
? O
correu prescrição?

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR)

Em tese ocorreria, mas estamos adotando
,
nesta câmara
,
o critério que pode ter recurso do Ministério Público.

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (VOGAL)

O parecer do Ministério Público foi no sentido de acolher a retificação da dosimetria, s
a
lvo engano.

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR)

A
P
rocuradora pode nos esclarecer.

EXMA. SRA. DRA. KATIA RISPOLI (PROCURADORA DE JUSTIÇA)

O parecer
foi
pelo provimento parcial, tão somente para excluir a agravante do artigo 61.

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR)

Não havendo recurso do MP, o juízo
pode
declara
r
a prescrição automaticamente.

V O T O
(ORAL)

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (VOGAL)

S
e
,
nessa parte
,
está de acordo com o MP, acompanho o voto do Relator. Sei que há possibilidade do recurso
,
mas é possível o acolhimento da prescrição
.

Entendo que está
reconhecida a questão da prescrição para
declarar extinta a punibilidade.

É como voto.

EM
15 DE DEZEMBRO

DE 202
1
:

À UNANIMIDADE,
NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR FOI PROVIDO PARCIALMENTE O RECURSO EM PEDIDO SUCESSIVO APÓS A REJEIÇÃO DA PRELIMINAR ACOSTADA. O VOGAL RECONHECEU A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/12/2021