Tribunal: TJMT
Processo: 1005634-45.2021.8.11.0000
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-27
Data de publicação: 2021-07-28

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DECISÃO QUE DEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA PLEITEADA A FIM DE DETERMINAR QUE O ESTABELECIMENTO COMERCIAL SE ABSTENHA DE FUNCIONAR FORA DOS HORÁRIOS ESTABELECIDOS NO DECRETO ESTADUAL N. 836/2021 (SUBSTITUÍDO PELO DECRETO N. 874/2021) – INSURGÊNCIA DAS LOJAS AMERICANAS S/A – ALEGADA COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS ESSENCIAIS – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE A AGRAVANTE PRESTA SERVIÇO ESSENCIAL RELATIVO À VENDA DE ALIMENTOS E PRODUTOS DE HIGIENE – SUJEIÇÃO ÀS NORMAS PREVISTAS NO DECRETO ESTADUAL PARA OS ESTABELECIMENTOS QUE NÃO SE ENQUADRAM ENTRE AQUELES QUE PRESTAM SERVIÇOS ESSENCIAIS – ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL E FALTA DE INTERESSE DE AGIR – CLARA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – AUSÊNCIA DE DECISÃO DO JUÍZO DE PISO QUANTO ÀS MATÉRIAS MENCIONADAS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. No recurso de agravo de instrumento é cabível apenas a análise sobre o acerto, ou não, da decisão proferida na ação originária, frente aos requisitos da verossimilhança apresentados na peça inicial e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, sendo vedado ingressar no mérito de questões diversas das analisadas na decisão recorrida, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
2. Nos termos do artigo 7o, § 5o, do Decreto Estadual no 874/2021, quando a taxa de ocupação estadual das UTI ́s for superior a 85% (oitenta e cinco por cento), excepcionalmente, apenas os supermercados, mercados e congêneres poderão funcionar aos sábados até as 20h00min, o que não é o caso do estabelecimento comercial ora agravante.
3. Embora a empresa possua como atividade principal descrita no seu Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica o “Comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios – supermercados”, tal classificação não faz prova absoluta da sua natureza como sendo atividade essencial, apta a autorizar o seu funcionamento na forma do dispositivo acima destacado.
4. Inexistem provas suficientes e eficientes à comprovação de que, em termos reais, o estabelecimento comercial agravante é, na essência, um supermercado, que promove, primordialmente, a venda de produtos da cesta básica, motivo pelo qual, a ele, não pode ser estendida a exceção de funcionamento prevista no Decreto Estadual no 874/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005634-45.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Liminar, Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais, COVID-19]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), ALINE RIBEIRO VALENTE - CPF: 321.019.188-38 (ADVOGADO), LOJAS AMERICANAS S.A. - CNPJ: 33.014.556/0001-96 (EMBARGANTE), PATRICIA MARIA DA SILVA OLIVEIRA - CPF: 123.848.868-43 (ADVOGADO), RODRIGO ETIENNE ROMEU RIBEIRO - CPF: 018.281.407-67 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA - CNPJ: 79.379.491/0150-24 (TERCEIRO INTERESSADO), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO), MPEMT - SORRISO (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. VENCIDO O 2o VOGAL- DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO CIVIL PÚBLICA –
DECISÃO QUE DEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA PLEITEADA A FIM DE DETERMINAR QUE O ESTABELECIMENTO COMERCIAL SE ABSTENHA DE FUNCIONAR FORA DOS HORÁRIOS ESTABELECIDOS NO DECRETO ESTADUAL N. 836/2021 (SUBSTITUÍDO PELO DECRETO N. 874/2021) – INSURGÊNCIA DAS LOJAS AMERICANAS S/A – ALEGADA COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS ESSENCIAIS – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE A AGRAVANTE PRESTA SERVIÇO ESSENCIAL RELATIVO À VENDA DE ALIMENTOS E PRODUTOS DE HIGIENE – SUJEIÇÃO ÀS NORMAS PREVISTAS NO DECRETO ESTADUAL PARA OS ESTABELECIMENTOS QUE NÃO SE ENQUADRAM ENTRE AQUELES QUE PRESTAM SERVIÇOS ESSENCIAIS –
ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL E FALTA DE INTERESSE DE AGIR – CLARA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – AUSÊNCIA DE
DECISÃO DO JUÍZO DE PISO QUANTO ÀS MATÉRIAS MENCIONADAS –
DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
No recurso de agravo de instrumento é cabível apenas a análise sobre o acerto, ou não, da decisão proferida na ação originária, frente aos requisitos da verossimilhança apresentados na peça inicial e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, sendo vedado ingressar no mérito de questões diversas das analisadas na decisão recorrida, sob pena de supressão de instância
e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição
.

2. Nos termos do artigo 7o, § 5o, do Decreto Estadual no 874/2021, q
uando a taxa de ocupação estadual das UTI ́s for superior a 85% (oitenta e cinco por cento),
excepcionalmente, apenas os supermercados, mercados e congêneres poderão funcionar aos sábados até as 20h00min
, o que não é o caso do estabelecimento comercial ora agravante.

3. Embora a empresa possua como atividade principal descrita no seu Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica o
“
Comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios – supermercados”
, tal classificação não faz prova absoluta da sua natureza como sendo atividade essencial, apta a autorizar o seu funcionamento na forma do dispositivo acima destacado.

4. Inexistem provas suficientes e eficientes à comprovação de que, em termos reais, o estabelecimento comercial agravante é, na essência, um supermercado, que promove, primordialmente, a venda de produtos da cesta básica,
motivo pelo qual, a ele, não pode ser estendida a exceção de funcionamento prevista no Decreto Estadual no 874/2021.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (RELATOR)

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por
Lojas Americanas
S.A
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Sorriso/MT, que, nos autos da ação civil pública no 1002210-69.2021.811.0040, ajuizada pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, deferiu a tutela de urgência pleiteada na inicial, a fim de determinar que as requeridas Havan S.A e Lojas Americanas S.A se abstenham de promover o funcionamento de suas unidades em Sorriso/MT fora dos horários estabelecidos no artigo 2o, incisos I e II, do Decreto Estadual no 836/2021.

Argumenta, a agravante, em breve síntese, que, embora a ação civil pública tenha sido proposta tendo por base fiscalização realizada pelo Procon no dia 06/03/2021, o único estabelecimento comercial fiscalizado na data mencionada, e que fora apenado com multa pelo descumprimento ao Decreto Estadual no 836/2021, foi a requerida Havan S.A.

Relata que a ação originária foi proposta em face da filial da agravante localizada na Rua Bene, no 790, quadra 17, lote 11, Centro, município de Sorriso/MT, mas que a documentação apresentada posteriormente pelo agravado, relacionada aos autos de notificação lavrados pelo Procon no dia 11/03/2021, levam à conclusão de que o objeto da ação abrange as duas lojas situadas na municipalidade.

Sustenta que
“não houve ato fiscalizatório do Procon no dia 06/03/2021 em quaisquer um dos estabelecimentos da agravante e que nenhum auto de infração foi lavrado, tampouco houve aplicação de multa,”
aduzindo, ainda, que
“o que foi lavrado foi um auto de notificação, e isto em 11/03/2021, para esclarecimentos acerca da denúncia anônima do dia 06/03/2021, não tendo sido aplicada nenhuma penalidade.”

Em razão da conclusão encimada, a agravante defende que a ação civil pública foi claramente proposta sem que houvesse interesse de agir com relação as Lojas Americanas, razão pela qual deveria ser extinta nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Em sentido semelhante, alega, também, a inépcia da petição inicial, nos termos dos artigos 320 e 337, inciso IV, do Código de Processo Civil, uma vez que a exordial não foi instruída com a documentação que supostamente comprovaria o ato ilícito perpetrado pela agravante.

Pondera, ainda, que a empresa agravante
“é conhecida nacionalmente como a maior rede varejista do país, que comercializa uma variedade bastante significativa de produtos, mas
que tem como um dos ‘carros chefes’ de sua atividade a comercialização de produtos alimentícios, de higiene pessoal e de limpeza, a preços competitivos.”

Nesse sentido, defende que a atividade comercial desenvolvida pelas Lojas Americanas no Município de Sorriso/MT é justamente o comércio de produtos alimentícios (supermercado), considerados essenciais à população, o que lhe confere o direito de funcionar no horário excepcional, sem que haja qualquer intervenção da fiscalização municipal.

Aponta, também, que a medida deferida pelo magistrado de piso, além de contraditória,
“
fere os princípios da igualdade, da livre iniciativa e da livre concorrência, previstos, respectivamente, no artigo 5o, artigo 1o, inciso IV, e artigo 170, inciso IV, todos da Constituição Federal, pois cria para os demais estabelecimentos uma ‘reserva de mercado’ não prevista no decreto e que cria privilégio aos demais estabelecimentos em detrimento da Agravante.”

Com base nestes fundamentos, pugna, liminarmente, pela concessão da antecipação de tutela recursal, a fim de que seja cassada a liminar concedida pelo Juízo
a quo
, ante a ausência dos requisitos necessários à sua concessão.

Subsidiariamente, pugna pela redução da multa diária imposta na decisão vergastada, ao argumento de que tal é contrária ao parâmetro estabelecido na Lei Estadual no 10.316/2021.

Em sede meritória, requer seja
provido o presente recurso, a fim de cassar a decisão recorrida.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal restou indeferido (Id.
82692973
).

Contra a decisão deste Relator, a agravante opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados (Id. 86970453).

Nas suas contrarrazões, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso pugnou pelo desprovimento do agravo de instrumento interposto (Id. 89505971).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por seu turno, em parecer da lavra da Procuradora de Justiça Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres Campos, manifestou pelo não acolhimento do recurso interposto (Id. 91841976).

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA ALINE RIBEIRO VALENTE, OAB/SP 268365.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. FLÁVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO (RELATOR)

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal,
conheço
do vertente agravo de instrumento.

Conforme já relatado, cuida-se
de recurso de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por
Lojas Americanas
S.A
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Sorriso/MT, que, nos autos da ação civil pública no 1002210-69.2021.811.0040, ajuizada pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, deferiu a tutela de urgência pleiteada na inicial, a fim de determinar que as requeridas Havan S.A e Lojas Americanas S.A se abstenham de promover o funcionamento de suas unidades em Sorriso/MT fora dos horários estabelecidos no artigo 2o, incisos I e II, do Decreto Estadual no 836/2021.

Prima facie
,
observa-se que, na ação civil pública originária, o Ministério Público Estadual requereu a
concessão de tutela provisória de urgência
, a fim de que as empresas requeridas fossem notificadas a, imediatamente, cessar o funcionamento de suas unidades no Município de Sorriso/MT fora dos horários estabelecidos no artigo 2o, incisos I e II, do Decreto Estadual no 836/2021 (I - de segunda a sexta-feira, das 5h00 às 19h00; II - aos sábados e domingos, das 5h00 às 12h00), sob pena de multa diária no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Ao analisar o pedido, o magistrado
a quo
deferiu a medida liminar vindicada nos seguintes termos:

“
Subsumindo-se o caso concreto aos dispositivos legais supracitados, verifica-se que estão presentes os requisitos exigidos para a concessão da tutela antecipada, notadamente diante dos documentos carreados aos autos, os quais demonstram que as requeridas foram autuadas pelo Procon em razão do descumprimento do Decreto Estadual n. 836/2021, cujas medidas foram estabelecidas com o intento de conter a expansão do contágio do Corona vírus, principalmente levando em consideração o colapso do sistema de saúde pública, o qual já não possui mais leitos de UTI-COVID disponíveis. (...)

Por sua vez, o perigo de dano é latente no caso em tela, diante do que tem sido amplamente divulgado pela imprensa, bem como pelos próprios gestores estaduais e municipais.

Nesse sentido, apenas para demonstrar a gravidade da situação enfrentada no município de Sorriso, em consulta ao Boletim Oficial de casos notificados de Covid-19, verifica-se que há 811 casos ativos nesta data (11/03/2021), sendo que 39 destes encontram-se internados, além de 225 suspeitos. Referidas informações foram obtidas através do site Oficial da Prefeitura Municipal de Sorriso, podendo ser acessado através do link: https://site.sorriso.mt.gov.br/covid19/boletim.

Portanto, imperioso é o cumprimento rigoroso das medidas determinadas a fim de prevenir e conter a expansão do contágio do Corona vírus nesta localidade.

Para concluir, cumpre destacar ainda, que não há impeditivo à concessão da tutela de urgência, haja vista que a medida postulada somente fará com que as demandadas adequem suas atividades comerciais as determinações estaduais vigentes, visando, por conseguinte, impedir novas infrações.

Ante o exposto, demonstrados os requisitos legais, DEFIRO a tutela de urgência pleiteada para DETERMINAR que as requeridas HAVAN S.A e LOJAS AMERICANAS S.A. se abstenham de promover o funcionamento de suas unidades em Sorriso/MT fora dos horários estabelecidos no artigo 2o, incisos I e II, do Decreto Estadual n. 836/2021 (I - de segunda a sexta-feira, das 5h00 às 19h00; II - aos sábados e domingos, das 5h00 às 12h00), sob pena de multa diária no valor de R$ 20.000,00, a ser revertida para o Fundo Municipal de Saúde em caso de descumprimento.”
(Id. 82239957 – pp. 66/69).

Contra essa decisão, insurge-se a agravante, sendo que
a questão a ser decidida no mérito do presente recurso de agravo de instrumento, diante de seus estreitos limites, envolve somente a análise do acerto, ou não, da decisão de primeiro grau que deferiu a tutela de urgência pleiteada pelo Ministério Público Estadual, a impor à recorrente a obrigação de observar o horário de funcionamento previsto
no artigo 2o, incisos I e II, d
o Decreto Estadual n. 836/2021.

Nesse contexto, conforme já exposto na decisão que indeferiu o pleito liminar, denota-se que as teses de inépcia da petição inicial e falta de interesse de agir foram deduzidas pelas Lojas Americanas na contestação acostada junto aos autos de origem (Id. 52609167), sendo que as aludidas matérias ainda não foram conhecidas em primeiro grau, inexistindo, portanto, pronunciamento jurisdicional sobre o tema pelo MM. Juiz
a quo
.

Dessa forma, inexistindo decisão do Juízo de piso quanto às matérias mencionadas, conclui-se que as teses recursais destacadas não devem ser conhecidas por esta egrégia Corte de Justiça, sob pena de clara supressão de instância
e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Por outro lado, subsiste as demais alegações da agravante, especialmente no que diz respeito à falta de preenchimento dos requisitos exigidos para concessão da tutela antecipada pelo Juízo de origem.

Entretanto, no caso em apreço, após análise dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, observo que o presente recurso de agravo de instrumento não comporta provimento, devendo ser mantida a decisão recorrida.

Com efeito, é cediço que, atualmente, encontra-se em vigor o Decreto Estadual no 874, de 25 de março de 2021, o qual revogou o Decreto Estadual no 836/2021, atualizando
a classificação de risco epidemiológico, além de fixar regras e diretrizes para adoção, pelos Municípios, de medidas restritivas para prevenir a disseminação da COVID-19.

Outrossim, denota-se que o novo decreto estipula o horário de funcionamento das atividades e serviços permitidos conforme a respectiva classificação de risco, tendo sido previstas algumas exceções, nos seguintes termos:

“Art. 7o
Quando a taxa de ocupação estadual das UTI ́s for superior a 85% (oitenta e cinco por cento)
, além das medidas aplicáveis conforme art. 4o e 5o, o funcionamento das atividades e serviços permitidos conforme a respectiva classificação de risco no âmbito do Estado de Mato Grosso ficará sujeita às seguintes condições:

I - de segunda a sexta-feira, autorizado o funcionamento somente no período compreendido entre as 05h00m e as 20h00m;

II -
aos sábados e domingos, autorizado o funcionamento somente no período compreendido entre as 05h00m e as 12h00m
.

(...)

§ 5o
Excepcionalmente, os supermercados, mercados e congêneres poderão funcionar aos sábados até as 20h00m
, ficando vedado o consumo de bebidas alcoólicas no local, obedecidos os protocolos de saúde e normas sanitárias definidos neste Decreto.”
[Destaquei].

Vê-se, portanto, que o Decreto Estadual atualmente em vigor é mais específico quanto a possibilidade de funcionamento aos sábados até as 20h00m, excepcionando o horário de funcionamento
apenas
aos supermercados,
mercados e congêneres, o que não é o caso do estabelecimento comercial ora agravante.

Conforme já mencionado na decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, embora a agravante possua como atividade principal descrita no seu Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica o
“
Comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios – supermercados”
, tal classificação não faz prova absoluta da sua natureza como sendo atividade essencial, apta a autorizar o seu funcionamento na forma dos dispositivos acima destacados.

Ademais, a agravante não trouxe provas suficientes e eficientes à comprovação de que, em termos reais, o seu estabelecimento comercial é, na essência, um supermercado, que promove, primordialmente, a venda de produtos da cesta básica, o que reforça a ideia de que a venda de alimentos é, na verdade, uma atividade secundária da agravante.

Aliás, conforme exposto pelo membro do Ministério Público de primeiro grau,
“
a despeito de haver o comércio de gêneros alimentícios (chocolates, biscoitos, barras de cereal, pacotes de salgadinho, etc),
nenhum deles se encaixa como produto de primeira necessidade,
nem mesmo caracteriza tal estabelecimento como supermercado. De igual maneira, os produtos de higiene e limpeza da referida loja são restritos, não havendo variedade a justificar uma exceção ao isolamento social necessário à contenção da pandemia.”
(Id. 89505971 – p. 4).

Infere-se, a partir do comprovante de inscrição no
Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, que as atividades econômicas secundárias da agravante envolvem, dentre outras, lojas de departamentos ou magazines, além de correspondentes de instituições financeiras. Ou seja, o próprio registro formal da empresa indica que sua atividade econômica está bem distante de ser essencialmente voltada para o comércio de gêneros alimentícios (arroz, feijão, açúcar, óleo) e produtos de limpeza imprescindíveis ao suprimento das necessidades básicas de sobrevivência.

Além disso, não se pode ignorar o fato de que a venda de gêneros alimentícios essenciais para a subsistência humana não é, tradicionalmente, o foco da atividade comercial da empresa agravante, a qual, vale destacar, é conhecida nacionalmente como sendo uma loja de departamentos, revendedora de produtos não essenciais.

Nessas circunstâncias, ao menos nesta fase processual, não é possível afirmar, com a segurança exigível na espécie, que a atividade empresarial da agravante consiste, conforme ela afirma, em atividade varejista de gêneros alimentícios (supermercados). Reprisa-se que nenhum documento suficientemente robusto foi apresentado no sentido de demonstrar que a recorrente se trata de estabelecimento que presta serviço essencial, motivo pelo qual, a ela, não pode ser estendida a exceção de funcionamento prevista no Decreto Estadual no 874/2021.

Não se nega que a restrição de horários de funcionamento traz prejuízos aos empresários e ao setor econômico como um todo. No entanto, se ignorada tais restrições, os prejuízos em face da população serão ainda maiores com o colapso na saúde pública.

A propósito, tem-se que as restrições de funcionamento dos estabelecimentos comerciais objetivam, de maneira indireta, a garantia do direito à vida e à saúde, os quais somente poderão ser protegidos
adequadamente, no presente cenário fático, se for assegurado o cumprimento das medidas restritivas definidas no Decreto Estadual, estabelecidas com o intento de conter a expansão do contágio de Covid-19,
quando a taxa de ocupação estadual das UTI ́s for superior a 85% (oitenta e cinco por cento)
.

Por oportuno, convém destacar entendimentos firmados por outros Tribunais de Justiça sobre controvérsia semelhante:

“Mandado de segurança impetrado por loja de departamentos em face do Decreto Estadual no 64.865/2020, que dispõe sobre a adoção, no âmbito da Administração Pública direta e indireta, de medidas temporárias e emergenciais de prevenção de contágio pelo COVID-19 (Novo Coronavírus), bem como sobre recomendações no setor privado estadual.
Decreto que restringe a atividade comercial de estabelecimentos que não prestam serviços essenciais.
Preliminares de extinção do mandamus rejeitadas. Mérito. Ausência de abusividade ou ilegalidade por parte da autoridade coatora, a quem cabe adotar as políticas públicas de enfrentamento à pandemia, de acordo com dados técnicos e científicos.
Direito líquido e certo da impetrante não comprovado, eis que ausente prova pré-constituída de que se trataria de estabelecimento que presta serviço essencial, devendo a impetrante sujeitar-se aos estritos termos da norma estadual (Plano São Paulo) para os estabelecimentos que não se enquadram entre aqueles que prestam serviços essenciais de acordo com o Decreto Estadual
. Segurança denegada.
(TJ-SP - MS: 20908888320208260000 SP 2090888-83.2020.8.26.0000, Relator: Cristina Zucchi, Data de Julgamento: 12/05/2021, Órgão Especial, Data de Publicação: 19/05/2021) [Destaquei].

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Mandado de Segurança. Liminar requerida para fins de autorizar o funcionamento de estabelecimento da impetrante sem limitações previstas normas restritivas voltadas a "comércio em geral", sob a tese de que se trata de "hipermercado". Deferimento. Reforma que se impõe.
Classificação da atividade no registro que não faz prova absoluta de sua natureza. Primazia da realidade. Constatação, pela Vigilância Sanitária, de que a impetrante não se qualificaria como "hipermercado com predominância de produtos alimentícios".
Presunção de legitimidade dos atos administrativos que prevalece por ora, principalmente ao se considerar que o estado crítico de saúde pública causado pela pandemia recomenda interpretação restritiva sobre as normas voltadas ao isolamento. Precedentes deste TJSP. Recurso provido.”
(TJSP; Agravo de Instrumento 2164987-24.2020.8.26.0000; Relator (a): Heloísa Martins Mimessi; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro de Taubaté - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/03/2021; Data de Registro: 19/03/2021) [Destaquei].

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DECRETOS EDITADOS CONTENDO MEDIDAS EMERGENCIAIS PARA ENFRENTAMENTO DA COVID-19. AÇÃO PROPOSTA POR LOJA VAREJISTA COM O ESCOPO DE MANTER O FUNCIONAMENTO DE SUAS ATIVIDADES. DECISÃO QUE DEFERE TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE. IRRESIGNAÇÃO DOS MUNICÍPIOS RÉUS. (...) 5. Registre-se o desafio inaugurado pela pandemia, impondo a busca de soluções não antevistas pelo legislador, neste cenário de exceção, a demandar a utilização racional, justificada e integrada dos recursos públicos em diferentes setores sociais, com o escopo de minimizar os efeitos gerados por vírus de alta transmissibilidade e com diferentes repercussões na saúde dos indivíduos infectados. 6.
O direito à livre iniciativa restou mitigado pelo princípio da dignidade da pessoa humana
, com a edição de atos normativos contendo ordens de restrição ao livre comércio e circulação de pessoas, a fim de conter a propagação do vírus e preservar vidas. 7. A Municipalidade, dentro da prevalência do interesse local, pode exercer os seus poderes político e administrativo, optando pela manutenção da atividade de empresas, cujo funcionamento se revele essencial para a população local, bem como as medidas administrativas para regulação de sua operabilidade, com menos riscos à toda coletividade. Entendimento firmado pelo E. STF, na ADI No 6341 MC/DF, de Relatoria do Min. Marco Aurélio. 8. Ausência de previsão nos autos normativos quanto à atividade varejista. Opção do administrador vinculada a própria dificuldade de se fiscalizar o cumprimento das medidas, porquanto
uma interpretação extensiva das restrições, a possibilitar o funcionamento de qualquer atividade, desde que demonstre a disponibilidade ao consumidor de pequenos itens alimentícios e de higiene, levaria a inevitável alocação de recursos para combater condutas impróprias
. 9.
Não se vislumbra, a princípio, determinação abusiva ou ilegal dos entes federados, tampouco prejuízo à população, pois não restou demonstrado o alegado óbice ao abastecimento de gêneros alimentícios, porquanto os supermercados e mercados permaneceram abertos
. 10. A suposta carência no suprimento de itens à população deve ser examinada a partir das necessidades de cada Município, reverberando o interesse local. Contudo, preferiu a autora/agravada, propor ação na comarca da Capital, situação a dificultar o exame da singularidade de cada interdição lavrada em seu desfavor. (...)”
(TJ-RJ - AI: 00199448520208190000, Relator: Des(a). SÉRGIO SEABRA VARELLA, Data de Julgamento: 29/10/2020, VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/11/2020) [Destaquei].

Por fim, convém consignar que a multa diária fixada na decisão objurgada constitui
espécie de multa processual, nos termos do artigo 537 do Código de Processo Civil, a qual tem a finalidade de constranger a agravante ao cumprimento da liminar, e não se confunde com a multa prevista na
Lei Estadual no 11.316/2021, que visa sancionar a prática de
infrações administrativas lesivas ao enfrentamento da emergência de saúde pública.

Assim sendo, considerando que a
agravante não trouxe elementos suficientes para alterar a decisão atacada,
não há como acolher as teses ventiladas no presente recurso, impondo-se a manutenção da decisão liminar proferida nos autos da ação civil pública originária.

À luz de tais considerações,
nego provimento

ao recurso de agravo de instrumento interposto, mantendo-se incólume a decisão recorrida
.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA(2o VOGAL)

Peço vênia ao eminente relator, mas voto no sentido de dar provimento ao recurso e lançarei o voto escrito no PJE.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/07/2021