Tribunal: TJMT
Processo: 1014621-83.2017.8.11.0041
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-11
Data de publicação: 2021-05-17

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – ICMS – EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS – INSERÇÃO NO ROL DA LC N. 116/2003 – CONTRIBUINTE QUE ESTÁ SUJEITO AO REGRAMENTO JURÍDICO TRIBUTÁRIO DO ISSQN – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA O DESENROLAR DA ATIVIDADE EMPRESARIAL VOLTADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – PROVAS QUE NÃO FORAM DESCONSTITUÍDAS PELO FISCO ESTADUAL – SENTENÇA REEXAMINADA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS.
1 – Caracterizada a ilicitude na cobrança de ICMS, por se tratar de contribuinte cuja atividade empresarial é voltada à prestação de serviços odontológicos, inserida no rol da Lei Complementar n. 116/2003, a suspensão definitiva da exação indevida é medida que se impõe, dado que, na hipótese, aquela está sujeita ao recolhimento de ISSQN e não de ICMS.
2 – A ilegalidade da tributação fica mais acentuada quando a Fazenda Pública Fiscalizadora não se desincumbe do ônus de desconstituir as provas catalogadas pela impetrante, no sentido de demonstrar que as mercadorias adquiridas, inseridas nos documentos fiscais, foram adquiridas para outro propósito, diverso daquele delineado na exordial, qual seja, como utilização (uso e consumo) no desenrolar da atividade empresarial – prestação de serviços, portanto, adquiridas na condição de consumidor final e não com o intuito de praticar ato de mercancia.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014621-83.2017.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Fato Gerador/Incidência]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[UNIODONTO DE MATO GROSSO COOP DE TRAB ODONTOLOGICO LTDA - CNPJ: 37.496.767/0001-63 (RECORRIDO), JAQUELINE PROENCA LARREA MEES - CPF: 011.532.941-25 (ADVOGADO), VITOR SCHMIDT FERREIRA - CPF: 738.249.501-97 (ADVOGADO), GAIA DE SOUZA ARAUJO MENEZES - CPF: 022.321.631-30 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0028-64 (JUIZO RECORRENTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO), JUÍZO DA 4a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ADAO CALVEZ LARREA - CPF: 143.299.641-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENCA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – ICMS – EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS – INSERÇÃO NO ROL DA LC N. 116/2003 – CONTRIBUINTE QUE ESTÁ SUJEITO AO REGRAMENTO JURÍDICO TRIBUTÁRIO DO ISSQN – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA O DESENROLAR DA ATIVIDADE EMPRESARIAL VOLTADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – PROVAS QUE NÃO FORAM DESCONSTITUÍDAS PELO FISCO ESTADUAL – SENTENÇA REEXAMINADA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS.

1 – Caracterizada a ilicitude na cobrança de ICMS, por se tratar de contribuinte cuja atividade empresarial é voltada à prestação de serviços odontológicos, inserida no rol da Lei Complementar n. 116/2003, a suspensão definitiva da exação indevida é medida que se impõe, dado que, na hipótese, aquela está sujeita ao recolhimento de ISSQN e não de ICMS.

2 – A ilegalidade da tributação fica mais acentuada quando a Fazenda Pública Fiscalizadora não se desincumbe do ônus de desconstituir as provas catalogadas pela impetrante, no sentido de demonstrar que as mercadorias adquiridas, inseridas nos documentos fiscais, foram adquiridas para outro propósito, diverso daquele delineado na exordial, qual seja, como utilização (uso e consumo) no desenrolar da atividade empresarial – prestação de serviços, portanto, adquiridas na condição de consumidor final e não com o intuito de praticar ato de mercancia.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de reexame necessário da sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do mandado de segurança impetrado pela empresa Uniodonto de Mato Grosso Cooperativa de Trabalho Odontológico Ltda. contra ato atribuído ao Estado de Mato Grosso, concedeu a ordem para determinar à autoridade coatora que promova o cancelamento dos débitos referentes ao ICMS lançados no CCF da impetrante no período de 04/2017, concernente às notas fiscais emitidas pelos fornecedores Cardnet Sul Tecnologia em Cartões Ltda., (NF no 6067), VBN Ind. e Com. de Painéis Eletrônicos Ltda. – EPP, (NF no 18701), DELL Computadores do Brasil Ltda., (NF no 6411360) e DELL Computadores do Brasil Ltda., (NF no 6412418).

Não houve recurso voluntário, conforme certidão de decurso do prazo recursal (id. 83249950).

Instada, a Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer, da lavra do Procurador Luiz Eduardo Martins Jacob, em que se manifestou pela ratificação da sentença (id. 84530986).

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

A hipótese dos autos contempla mandado de segurança impetrado pela pessoa jurídica epigrafada, com o escopo de suspender a exigibilidade do crédito tributário lançado equivocadamente no período de competência 04/2017, totalizando o montante de R$ 1.029,68 (hum mil e vinte reais e sessenta e oito centavos), visando, sobretudo, a emissão, pela autoridade coatora, do CND ou CPD-EM em seu favor.

Segundo consta, a impetrante é cooperativa prestadora de serviços odontológicos, de modo que desempenha atividade de prestação de serviços de saúde, através de seu plano odontológico, não evidenciado caráter comercial de venda de produtos, submetida, assim, ao regulamento de cobrança de ISSQN, capitulado no art. 156, III da CF1 e LC no 116/2003.

Justamente por isso, vindicou, em sede liminar, a suspensão do crédito tributário de ICMS no período de competência de 04/2017, e, no mérito, a concessão em definitivo da segurança para cancelamento dos débitos de ICMS.

O ilustre magistrado sentenciante, após analisar as provas catalogadas com a inicial mandamental, acolheu as alegações externadas na peça madrugadora do writ para reconhecer que a atividade da impetrante está voltada à prestação de serviços voltados à saúde – odontológicos – e, nessa qualidade, está submetida ao recolhimento do ISSQN – Imposto Sobre prestação de Serviços de Qualquer Natureza, e não do ICMS.

Entendeu o julgador de primeiro grau que restou demonstrado no caderno processual que as mercadorias mencionadas nos documentos fiscais foram adquiridas para o desenvolvimento da atividade exercida pela impetrante, portanto, como consumidora final.

Com efeito, analisando com acuidade todo o caderno processual, especialmente as alegações das partes e, sem muito esforço, a conclusão a que se chega não é outra senão aquela já alcançada pelo magistrado sentenciante.

Em primeiro lugar, a impetrante comprovou, por via de seu estatuto social, que é operadora de planos de saúde odontológicos, em conformidade com a legislação regulamentadora da matéria, e que atua no mercado como prestadora de serviços de saúde mediante tais planos na forma de cooperativa e, nesta qualidade, não está sujeita à incidência de ICMS – Imposto de Circulação de Mercadorias, mas submetida ao recolhimento do ISSQN – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Com efeito, reza o artigo 156, III, da Cártula Fundamental:

“Art. 156 – Compete aos municípios instituir imposto sobre:

III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.”

Nesse contexto, a Lei Complementar no 116/2003, que norteia a tributação relacionada à prestação de serviços, traz em seu anexo uma lista das atividades que, quando desenvolvidas, estão sujeitas à incidência do ISSQN e não de ICMS – verbis:

“Art. 1o - O Imposto Sobre Serviços de Qualquer natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

Lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003.

(...)

4 – Serviços de saúde, assistência médica e congêneres.

4.22 – planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológicas e congêneres.”

Da simples leitura desses dispositivos pode-se constatar, claramente, que as atividades voltadas aos planos de assistência médica e congêneres, às quais se encontram encaixados os planos odontológicos, não estão impelidos ao recolhimento de ICMS, mas apenas e tão somente ao ISSQN.

Ocorre, entretanto, que a empresa impetrante foi inadvertidamente tributada pelo Fisco mato-grossense por ter adquirido junto aos fornecedores mencionados, materiais de insumos para serem utilizados na execução de sua atividade comercial, na condição de consumidora final.

A Fazenda Pública Estadual, ao seu lado, não demonstrou que as mercadorias descritas em referidas notas fiscais tivessem fim diverso daquele que foi sustentado na exordial, ou seja, que não se destinassem à prestação de serviços.

Ora, em não sendo a sociedade requerente contribuinte do ICMS, já que os produtos (bens) adquiridos não são destinados à revenda nem ostentam volume e habitualidade suficientes a caracterizar intuito mercantil, mas, ao contrário, são destinados à utilização no desenrolar de sua atividade-fim (prestação de serviços), assim prevista no seu estatuto, fica arredada, tal como entendeu o magistrado sentenciante, a obrigatoriedade do recolhimento do imposto pretendido pelo Ente Público Fiscalizador, porquanto, repita-se, a impetrante está compelida somente ao pagamento do imposto municipal (ISSQN).

Insta consignar que a matéria em debate é sobejamente conhecida e decidida por este Sodalício, cujo entendimento é conclusivo pela ilegalidade e inconstitucionalidade das normas complementares que regulamentam a exigência tributária, com base nos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS, por desobediência a princípios constitucionais.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ARTIGOS 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPCTOSD DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS – NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS – PROCEDENCIA DOS PEDIDOS – RECURSO PROVIDO. 1 – Apesar de a autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem set estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre no caso concreto, tendo em vista que a cobrança do imposto (ICMS) deu-se com base em disposições contidas em decreto, qual seja, o Decreto Estadual n. 2.734/2010. 2 - Uma vez reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe.” (AP. 27325/2016, Julgado em14/05/2018 publicado em 29/05/2018).

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS – EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS – INSERÇÃO NO ROL DA LC N. 116/2003 – CONTRIBUINTE QUE ESTÁ SUJEITO AO REGRAMENTO JURÍDICO TRIBUTÁRIO DO ISSQN – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA O DESENROLAR DA ATIVIDADE EMPRESARIAL VOLTADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – PROVAS QUE NÃO FORAM DESCONSTITUÍDAS PELO FISCO ESTADUAL - IMPOSTO POR ESTIMATIVA PREVISTO NOS ARTIGOS 87-J A 87-J-5 DO RICMS - ILEGALIDADE - SUSPENSÃO DEFINITIVA DOS DÉBITOS OBJETO DA LIDE – RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO – SENTENÇA REEXAMINADA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS. 1 – Uma vez caracterizada a ilicitude na cobrança de ICMS, por se tratar de contribuinte cuja atividade empresarial, nos termos do Estatuto de Constituição, é voltada à prestação de serviços odontológicos, inserida no rol da Lei Complementar n. 116/2003, a suspensão definitiva da exação indevida é medida que se impõe, tendo em vista que, nesta hipótese, aquela está sujeita ao recolhimento de ISSQN e não de ICMS.2 – A ilegalidade da tributação fica mais acentuada quando a Fazenda Pública Fiscalizadora não se desincumbe do ônus de desconstituir as provas catalogadas pela impetrante, no sentido de demonstrar que as mercadorias adquiridas, inseridas nos documentos fiscais, foram adquiridas para outro propósito, diverso daquele delineado na exordial, qual seja, como utilização (uso e consumo) no desenrolar da atividade empresarial – prestação de serviços, portanto, adquiridas na condição de consumidor final e não com o intuito de praticar ato de mercancia. 3 – Ademais, apesar da autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito. 4. Uma vez reconhecida a ilegalidade do lançamento tributário, seja porque a operação não é geradora de ICMS (contribuinte prestadora de serviço – produtos adquiridos como consumidor final), seja pela ilegalidade da cobrança com embasamento nos artigos 87-J a 87-J-5, a suspensão definitiva (cancelamento) dos débitos é medida que se impõe. 5 – Recurso voluntário Desprovido. Sentença em reexame ratificada em todos os seus termos.” (N.U 0035598-84.2015.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Maria Aparecida Ribeiro, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/01/2021, Publicado no DJE 08/02/2021)

Ademais, a ilegalidade da tributação fica mais acentuada quando a Fazenda Pública Fiscalizadora não se desincumbe do ônus de desconstituir as provas catalogadas pela impetrante, no sentido de demonstrar que as mercadorias adquiridas, inseridas nos documentos fiscais, foram adquiridas para outro propósito, diverso daquele delineado na exordial, qual seja, como utilização (uso e consumo) no desenrolar da atividade empresarial – prestação de serviços, portanto, adquiridas na condição de consumidor final e não com o intuito de praticar ato de mercancia.

Forte nesses fundamentos, em consonância com o parecer ministerial, ratifico a sentença em reexame necessário.

É como expresso o meu voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/05/2021