Tribunal: TJMT
Processo: 1003449-30.2018.8.11.0003
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2021-11-12

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO/ REMESSA NECESSÁRIA — DIREITO TRIBUTÁRIO — AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONTRATO FIRMADO ENTRE O ESTADO DE MATO GROSSO E A EMPRESA BENEFICIADA POR MEIO DO PRODEIC – INCENTIVO FISCAL – ACORDO COM PRAZO E OBRIGAÇÃO ONEROSA PRÉ-ESTABELECIDOS – PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA – ART. 178 DO CTN – SÚMULA No 544/STF – COBRANÇA DE TRIBUTO ISENTO PELO ACORDO DO PRODEIC — IMPOSSIBILIDADE — RECURSO NÃO PROVIDO — SENTENÇA MANTIDA POR FUNDAMENTO DIVERSO.
Consoante estabelecido na legislação e na jurisprudência, quando é concedida isenção ao contribuinte sob condição onerosa e por prazo certo, esta não pode ser extinta pela pessoa política tributante antes do termo final do contrato assinalado, sujeito à ofensa ao direito adquirido do contribuinte, a boa-fé dos contratos e o princípio da segurança jurídica.
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. (Tese fixada pelo Tema no 1.093, com repercussão geral, Supremo Tribunal Federal, julgamento em 24/05/2021).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003449-30.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Suspensão da Exigibilidade]

Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MATRINCHA TRANSMISSORA DE ENERGIA (TP NORTE) S.A. - CNPJ: 15.286.382/0002-10 (APELADO), CREUZA DE ABREU VIEIRA COELHO - CPF: 939.381.447-34 (ADVOGADO), VITOR MARTINELLI DE MENDONCA - CPF: 005.239.361-50 (ADVOGADO), MATRINCHA TRANSMISSORA DE ENERGIA (TP NORTE) S.A. - CNPJ: 15.286.382/0001-39 (REPRESENTANTE), RAFAEL FIUZA CASSES - CPF: 218.723.858-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO/

REMESSA NECESSÁRIA — DIREITO TRIBUTÁRIO — AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONTRATO FIRMADO ENTRE O ESTADO DE MATO GROSSO E A EMPRESA BENEFICIADA POR MEIO DO PRODEIC – INCENTIVO FISCAL – ACORDO COM PRAZO E OBRIGAÇÃO ONEROSA PRÉ-ESTABELECIDOS – PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA – ART. 178 DO CTN – SÚMULA No 544/STF – COBRANÇA DE TRIBUTO ISENTO PELO ACORDO DO PRODEIC — IMPOSSIBILIDADE
— RECURSO NÃO PROVIDO — SENTENÇA MANTIDA POR FUNDAMENTO DIVERSO.

Consoante estabelecido na legislação e na jurisprudência, quando é concedida isenção ao contribuinte sob condição onerosa e por prazo certo, esta não pode ser extinta pela pessoa política tributante antes do termo final do contrato assinalado, sujeito à ofensa ao direito adquirido do contribuinte, a boa-fé dos contratos e o princípio da segurança jurídica.

“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”. (Tese fixada pelo Tema no 1.093, com repercussão geral, Supremo Tribunal Federal, julgamento em 24/05/2021).

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária com recurso de apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso
em relação à sentença (Id. 47634060) que, proferida em ação anulatória com tutela de evidência ajuizada por
Matrinchã Transmissora de Energia S/A
contra si, julgou procedentes os pedidos iniciais, para declarar a nulidade do valor exigido na CDA no 20172222371, referente aos fatos geradores do período de fevereiro/2015 a novembro/2015 (quadro 1 do laudo pericial).

Aduz que “
o Termo de Apreensão e Depósito foi devidamente lavrado, exigindo a penalidade pelo descumprimento da obrigação acessória, bem como o pagamento do tributo devido. Como não houve pagamento ou impugnação, o débito ficou omisso na conta corrente da apelada. Em decorrência do não pagamentodo débito em questão, o contribuinte foi incluído nos termos do recolhimento do ICMS, conforme Resolução no 07/2008-SARP, por pendências no sistema Conta Corrente
”.

Relata que “
em decorrência da inclusão da apelada na Medida Cautela, decorrente da falta de pagamento do tributo, houve a interrupção/impedimento de utilização do benefício fiscal do PRODEIC, incidindo a aplicação do art. 11-A da Lei no 7.958/2003
”.

Afirma que “
equivocou-se o magistrado ao afirmar que o descumprimento da obrigação acessória não implicou em falta de recolhimento de tributo devido, é por essa razão que não é possível sequer cogitar a aplicação retroativa da norma que revogou o art. 381 do RICMS, pois o artigo 106 do CTN não se amolda ao caso
”.

Assevera que “
todos os TAD ́s foram lavrados para antecipação do ICMS a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, pois o sujeito passivo, à época dos fatos, possuía débitos que o enquadravam nas condições previstas na Resolução no 07/2008-SARP e decorrido o prazo para pagamento à vista (30 dias) foi aplicada a penalidade (100% sobre o valor do ICMS), de acordo com o art. 45, § 23, inciso II, da Lei no 7.098/98 e Decreto no 2686/2010
”.

Contrarrazões (Id. 47634092).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixa de opinar ante a ausência de interesse público no feito (Id. 51953990).

É o relatório.

Incluam-se em pauta.

Intimem-se.

Cuiabá-MT, 15 de setembro de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária com recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso em relação à sentença (Id. 47634060) que, proferida em ação anulatória com tutela de evidência, ajuizada por Matrinchã Transmissora de Energia S/A contra si, julgou procedentes os pedidos iniciais, para declarar a nulidade do valor exigido na CDA no 20172222371, referente aos fatos geradores do período de fevereiro/2015 a novembro/2015 (quadro 1 do laudo pericial).

Extrai-se dos autos que a apelada Matrinchã Transmissora de Energia S/A ajuizou a ação anulatória com tutela de evidência originária, para o fim de suspender a exigibilidade da CDA no 2017222371, decorrente do Aviso de Cobrança no 1683880, por encontrar-se com débitos de ICMS conforme Resolução 007/2008 c/c Decreto 2686/2010, fundamentado em suposta falta de recolhimento do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre operações de aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado.

Pois bem.

No caso, consta do Termo de Apreensão e Depósito no 1120573-6, lavrado contra a apelada:

“
Informações Adicionais. Destinatário omisso na conta corrente fiscal,
ver anexo
, sob regime administrativo cautelar Resolução 007/2008, sujeitando-se a antecipação do ICMS na entrada da mercadoria no Estado, nos termos do Anexo XI do RICMS 1944/89.

(...)

Informação Complementar: Destinatário Omisso na Conta Corrente Fiscal sob regime administrativo cautelar Resolução 007/2008, sujeitando-se a antecipação do ICMS na entrada da mercadoria no Estado, nos termos do Anexo XI do RICMS 1944/89.
Diferencial de Alíquotas
.” (Id. 47634018).

E da conclusão do Laudo Pericial realizado em Primeira Instância que instruiu o processo:

“(...)
O quanto constatado por este perito, pode ser assim resumido:

- A Autora teve lavrado em seu desfavor diversos Termo de Apreensão e Depósito – TAD nos meses de Maio, Outubro e Novembro de 2015
por conta de aplicação de tratamento diferenciado em relação ao recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquotas – ICMS-Difal
, conforme Resolução No 07/2008-SARP, por pendências no Sistema Conta Corrente Fiscal, o que posteriormente ocasionou a inscrição de tais débitos em Dívida Ativa sob o no 2017222371 e protesto no cartório do 4o Tabelionato de Notas e Privativo de Protesto de Títulos de Rondonópolis/MT.

- As referidas pendências, principalmente nos TAD’s lavrados em Maio de 2015 foi por conta de débitos referente ao TAD no 1119578-9 lavrado em Fevereiro de 2015.

- O referido TAD no 1119578-9 foi lavrado por penalidade em norma contida no Artigo 381, §4o do RICMS/MT, revogado desde 17 de Dezembro de 2015 através do Decreto No 360/2015, e nesta situação se encontra nos dias atuais.

-
Nos TAD’s nos 1120546-4 e 1122930-6, a perícia constatou um valor superior na exigência tributária, do ICMS-Difal referente a operações interestaduais com mercadorias registrada como ativo fixo da Autora.

- A diferença entre a aplicação dos percentuais de ICMS-Difal previstos na legislação estadual em comparação com a exigência tributária perfaz o importe a maior de R$ 15.565,28.
(...)”. (Id. 47634518).

Consta dos autos também, que a apelada estava regularmente inscrita no Programa de Desenvolvimento Industrial e Comercial de Mato Grosso – PRODEIC (Id. 47634019, fls. 1 a 6), criado pela Lei do Estado de Mato Grosso no 7.958, de 25 de setembro de 2003, que tem “
por finalidade precípua alavancar o desenvolvimento das que tividades econômicas definidas como prioritárias e relevantes, destinadas à produção de bens e serviços no Estado, considerando os aspectos sociais e ambientais, no intuito de melhorar o Índice de Desenvolvimento Humano e o bem-estar social da população
.” (artigo 8o, em vigor à época).

Nos termos do acordo assumido (Id. 47634019, fls. 1 a 6), consta expressamente que a apelada seria beneficiada pelo Estado de Mato Grosso pelo diferimento do ICMS-DIFAL em suas operações de aquisição interestadual de bens, mercadorias e serviços para incorporação de seu ativo fixo.

Isso porque a autora, ora apelada, empresa concessionária de serviços públicos de transmissão de energia, conforme contrato de concessão ANEEL no 012/2012, assumiu a construção das linhas de transmissão interligando os Municípios de paraníta até Ribeirãozinho, com mais de 1.000km de extensão e construção das subestações de Paranaíta, Claudia, e Paranatinga, vindo, nesse interstício, a sofrer a cobrança tributária, objeto do presente recurso.

É certo que a Lei no 7.958/2003 busca o desenvolvimento econômico do Estado de Mato Grosso ao motivar empresas que aqui se instalam, oferecendo benefícios fiscais em contrapartida, motivo pelo qual foi realizado o acordo entre apelante e apelada, oferecendo o diferimento do ICMS-DIFAL em suas operações de aquisição interestadual de bens, mercadorias e serviços para incorporação de seu ativo fixo (Id. 47634019, fls. 1 a 6).

No ponto, o artigo 178 do Código Tributário Nacional preleciona a irrevogabilidade discricionária da isenção fiscal concedida por prazo certo e mediante contrapartida do beneficiário, o que se pode verificar da cobrança trobutária exercida pelo Fisco no caso.

“
Art. 178 - A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104. (Redação dada pela Lei Complementar no 24, de 1975)”

E o Supremo Tribunal Federal, sobre o tema, já sumulou a garantia:

“
Súmula 544 -
Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas
.”

EMENTA: TRIBUTÁRIO. BENEFÍCIO FISCAL. RESERVA LEGAL. LEI EM SENTIDO ESTRITO NECESSÁRIA PARA CONCESSÃO DO INCENTIVO. BENEFÍCIO CONCEDIDO POR CONVÊNIO E POR RESOLUÇÕES ANTERIORES À CONSTITUIÇÃO DE 1988. SEPARAÇÃO DE PODERES. ARTS. 19, III, §§ 1o E 2o DA CONSTITUIÇÃO DE 1967 E 150, VI, §§ 3oa E 6o DA CONSTITUIÇÃO DE 1988.

1. Cabe ao Poder Legislativo autorizar a realização de despesas e a instituição de tributos, como expressão da vontade popular. Ainda que a autorização orçamentária para arrecadação de tributos não mais tenha vigência ( ́princípio da anualidade ́), a regra da legalidade tributária estrita não admite tributação sem representação democrática. Por outro lado, a regra da legalidade é extensível à concessão de benefícios fiscais, nos termos do art. 150, § 6o da Constituição. Trata-se de salvaguarda à atividade legislativa, que poderia ser frustrada na hipótese de assunto de grande relevância ser tratado em texto de estatura ostensivamente menos relevante. 2. Porém, no caso em exame, é incontroverso que o benefício fiscal foi concedido com a anuência dos Legislativos local e estadual (Resolução 265/1973 da Câmara Municipal e Resolução 1.065/1973 da Assembléia Legislativa). Portanto, está afastado o risco de invasão de competência ou de quebra do sistema de checks and counterchecks previsto no art. 150, § 6o da Constituição. Aplicação dos mesmos fundamentos que inspiraram o RE 539.130 (rel. min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 022 de 05.02.2010).

3. “
Isenções tributárias concedidas sob condição onerosa não podem ser livremente suprimidas
” (Súmula 544/STF).

Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STF, Segunda Turma, RE 414249 AgR, relator Ministro Joaquim Barbosa, julgamento em 31/8/2010).

Assim, diante do que foi demonstrado, não pode o Estado de Mato Grosso realizar acordo de benefício fiscal com o contribuinte por meio do PRODEIC, de modo a incentivar suas atividades em prol do Estado de Mato Grosso, e após, exercer cobrança tributária relativa à própria isenção concedida, notadamente, o Diferencial de ICMS-DIFAL em suas operações de aquisição interestadual de bens, mercadorias e serviços para incorporação de seu ativo fixo.

Consta da Cláusula Quarta do contrato realizado entre o Estado de Mato Grosso e a apelada através do PRODEIC:

“
Dos Benefícios Fiscais

Com base na Lei no 7.958 de 25/09/2003, regulamentada pelo Decreto no 1432/2003 de 29 de setembro de 2003 e suas alterações, na Resolução no 004/2007 do Conselho Deliberativo dos Programas de Desenvolvimento de Mato Grosso – CONDEPROMAT fica assegurado à Empresa, pelo prazo de 10 (dez) anos, contadosa partir do início das operações previstas neste Termo de Acordo, a concessão de benefício fiscal até o montante do ICMS devido nas respectivas operações ou prestações, nas seguintes formas:

I – O ESTADO assegurará à EMPRESA, DIFERIMENTO do ICMS devido pela importação de bens, mercadorias e serviços, inclusive partes e peças destinadas ao projeto que serão incorporados ao ativo fixo da Empresa, desde que não haja similar nacional, produzido no Estado de Mato Grosso e que o desembaraço aduaneiro ocorra no PORTO SECO de Cuiabá-MT.

II – O ESTADO assegurará à EMPRESA, DIFERIMENTO do DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA, incidente nas operações de aquisições de outras Unidades da Federação, de Bens, Mercadorias e Serviços, inclusive partes e peças destinadas ao projeto e que serão incorporadas no ativo fixo da Empresa
”. (Id. 47634019, fls. 3 e 4)

Conforme está exposto acima, o benefício foi concedido à empresa apelada pelo Estado de Mato Grosso pelo período de dez (10) anos, e o contrato assinado na data de 24/05/2013, em estrita observância às regras legais vigentes à época.

Nesse passo, fica claro que está a se tratar de contrato de comum acordo com prazo e condições onerosas estabelecidas, notadamente para a apelada, de ordem financeira e social, para que pudesse fazer jus aos benefícios fiscais dispostos pelo PRODEIC, não sendo possível a sua revogação, por seu caráter oneroso de incentivo fiscal, consoante exposto alhures no artigo 178 do CTN e Súmula no 544 do STF.

Logo, a cobrança tributária contida na CDA no 2017222371, decorrente do Aviso de Cobrança no 1683880, fundamentado em suposta falta de recolhimento do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre operações de aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado, referente ao ano de 2015 quando a empresa apelada encontrava-se acobertada pelo incentivo fiscal do PRODEIC, se mostra contrária ao disposto na legislação tributária e entendimento do Supremo Tribunal Federal, além de ferir o princípio da boa-fé contratual e segurança jurídica.

É o entendimento deste Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – PRODEIC – REVOGAÇÃO DO INCENTIVO FISCAL – IMPOSSIBILIDADE – ACORDO COM PRAZO E OBRIGAÇÃO ONEROSA REALIZA PRÉ-ESTABELECIDOS – SEGURANÇA JURÍDICA – ART. 178 DO CTN – SÚMULA No 544/STF – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. Não obstante a clareza do termo, o agravante se recusa a dar cumprimento àquilo que pactuou, em evidente afronta a boa-fé processual.

2. “[...]
Em conformidade com o estabelecido na legislação e na jurisprudência pátria, a isenção condicionada e por prazo certo não pode ser extinta pela pessoa política tributante, antes do termo final assinalado, sob pena de ofensa ao direito adquirido, à vista do princípio da segurança jurídica
” (TJMT - N.U 0054416-55.2013.8.11.0041, Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/09/2019, Publicado no DJE 26/09/2019).

3. Com o julgamento do agravo de instrumento, torna-se prejudicado o agravo interno.

4. Recurso conhecido e desprovido. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, relator Juiz Convocado Doutor Yale Sabo Mendes, julgamento em 26/4/2021).

Do mesmo modo, acerca da cobrança exercida pelo apelante do Diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no1.287.019/DF – Tema no 1.093 do STF, entendeu pela necessidade de edição de Lei Complementar para que sejam determinadas regras gerais para sua cobrança. Vejamos a tese elaborada pela Corte Maior e o Acórdão do RE 1.287.019/DF:

“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Veja-se que no final do acórdão restou claro que foram excepcionadas da modulação dos efeitos da decisão as ações judiciais em curso, de modo que a Tese fixada no Tema 1.093, com repercussão geral, deve ser aplicada de imediato às ações ajuizadas antes da data do seu julgamento, ocorrido em 24/02/2021, o que é o caso.

Conclui-se então, que a declaração de inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, consoante introduzida pela EC no 87/2015, por pressupor edição de Lei Complementar, deve ser aplicada ao caso sob exame, devendo ser ratificada a sentença que declarou a nulidade da referida cobrança, todavia, por fundamento diverso.

Em que pese o magistrado de Primeira Instância tenha aplicado ao caso o Decreto no 360/2015 ao fato pretérito, em razão da retroatividade da norma mais benéfica que exonera o contribuinte, penso que o caso melhor se amolda à Tese decidida

com Repercussão Geral, pelo STF, Tema no 1.093, porquanto, se trata a CDA combatida de cobrança de Diferencial de Alíquota de ICMS nas operações de aquisição interestadual de bens, mercadorias e serviços para incorporação do ativo fixo da empresa, e que, ainda, estava sob a vigência de contrato que concedeu isenção do referido tributo, acordado pelo próprio Estado de Mato Grosso, por meio do PRODEIC.

Assim, como a cobrança tributária realizada pela Fazenda Pública, objeto do presente recurso de apelação, se fundamenta na exigência do

Diferencial de Alíquota de ICMS nas operações de aquisição interestadual de bens, mercadorias e serviços para incorporação do ativo fixo da empresa, e a referida exação foi declarada inconstitucional, por contrariar os artigos art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da Constituição Federal, a sentença deve ser mantida, ainda que por fundamento diverso.

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS. COMÉRCIO INTERESTADUAL DE MERCADORIAS. CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES. PLEITO DE AFASTAMENTO DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. ADMISSIBILIDADE. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE NO 1.287.019/DF), COM EFEITO VINCULANTE E MODULAÇÃO DE EFEITOS, A QUAL NÃO SE APLICA À HIPÓTESE DOS AUTOS, POR TRATAR-SE DE AÇÃO EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO DO ALUDIDO TEMA. SENTENÇA DENEGATÓRIA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n° 87/2015. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação no 1005398-72.2018.8.11.0041, relator Juiz Convocado Doutor Alexandre Elias Filho, julgamento em 10/08/2021).

Em conclusão, as razões do apelante não procedem, porquanto está correta a sentença que declarou “
a nulidade do valor exigido pela Fazenda Estadual, referente aos fatos geradores relativos ao período de fevereito/2015 a novembro /2015 (quadro 1 laudo pericial), objeto da CDA 2017222371
”, tanto porque a apelada encontrava-se isenta da cobrança de diferencial de alíquota de ICMS em operações de aquisiação de bens de seu ativo imobilizado no momento do fato gerador do tributo pelo termo assinado relativo ao PRODEIC, como por ter sido a referida cobrança do DIFAL declarada inconstitucional pelo Pretório Excelso no julgamento do Tema no 1.093.

Quanto aos honorários advocatícios, a meu ver, considerando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, através da interpretação excepcional do artigo 85, § 8o, do Código de Processo Civil, a se considerar especialmente o montante significativo do valor da causa, R$ 4.067.999,79 (quatro milhões, sessenta e sete mil, novecentos e noventa e nove reais e setenta e nove centavos), entendo que o valor arbitrado na sentença de R$5.000,00 (cinco mil reais) é condizente com disposto no artigo 85, §2o, do CPC.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso e, em reexame, RATIFICO a sentença, por fundamento diverso.

Majoro os honorários advocatícios sucumbenciais recursais em 1% (um por cento), nos termos do artigo 85, §11, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/11/2021