Tribunal: TJMT
Processo: 1013068-27.2017.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-19
Data de publicação: 2021-04-30

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, DE PLANO, DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO.
I - É possível a discussão acerca da ilegitimidade passiva dos sócios em sede de exceção de pré-executividade quando não necessitar de dilação probatória.
II - O nome do Agravante inscrito na CDA gera presunção relativa (CTN, art. 204) da existência da sua responsabilidade tributária.
III - É pacífico o entendimento do STJ de que, “sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução fiscal, só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade nas situações em que o nome dos sócios não constam da CDA e desde quenão haja necessidade de dilação probatória” (AgRg no AREsp 587.319/ES, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15.9.2015).
IV - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013068-27.2017.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ANDRE DOS SANTOS ANDRADE - CPF: 362.887.328-26 (ADVOGADO), MARIA DA CONCEICAO PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 948.349.031-68 (AGRAVANTE), SERGIO ODILON DE JESUS - CPF: 933.767.401-78 (AGRAVANTE), ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), FERNANDO MAURO BARRUECO - CPF: 172.540.798-10 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, DE PLANO, DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO.

I - É possível a discussão acerca da ilegitimidade passiva dos sócios em sede de exceção de pré-executividade quando não necessitar de dilação probatória.

II - O nome do Agravante inscrito na CDA gera presunção relativa (CTN, art. 204) da existência da sua responsabilidade tributária.

III - É pacífico o entendimento do STJ de que, “sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução fiscal, só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade nas situações em que o nome dos sócios não constam da CDA e desde quenão haja necessidade de dilação probatória” (AgRg no AREsp 587.319/ES, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15.9.2015).

IV - Recurso desprovido
.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de agravo de instrumento interposto por
Maria da Conceição Pereira dos Santos e Sergio Odilon de Jesus
em face da decisão que rejeitou exceção de pré-executividade.

Nas razões do recurso, os agravantes alegam a ausência de responsabilidade tributária por parte dos sócios e pedido de suspensão do crédito tributário.

Sustentam que não há nada nos autos que indique os agravantes tenham praticado qualquer ilícito a justificar a inclusão deles na CDA, e consequentemente na execução fiscal, motivo pelo qual pleiteiam pelo reconhecimento da ilegitimidade dos sócios.

Asseveram que eventual responsabilidade dos sócios é subsidiária, sendo que o fato da empresa-executada não oferecer bens à penhora não autoriza o redirecionamento da execução.

Pede pelo deferimento da liminar, para que seja determinada a suspensão da execução fiscal em relação aos agravantes, bem como, a abstenção da prática de qualquer ato de cobrança em relação a eles.

Efeito suspensivo negado (id. 1496226)

Contrarrazões (id. 1750277).

Em que pese os autos não terem sido remetido com vista para a Procuradoria Geral de Justiça, considerando os precedentes da mesma matéria onde o Ministério Público tem se manifestado pela inexistência de interesse público, deixo de encaminhá-lo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

In casu
, cumpre analisar se a Exceção de Pré-Executividade oposta pelos Agravantes demanda dilação probatória para desconstituir a exigibilidade do título executivo que embasou a Execução Fiscal proposta pelo Estado de Mato Grosso.

Como é cediço, a Exceção de Pré-Executividade, não está prevista em lei, ou seja, é uma espécie de defesa de cunho excepcional em sede de execução, servindo para discutir matéria de ofício em que não haja necessidade de dilação probatória.

Os Agravantes argumentam que apresentaram exceção de pré-executividade aduzindo que eram meros sócios-cotistas, e que, em tese, apenas os diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas de direito privado podem ser responder pessoalmente por débitos tributários.

A indicação na certidão de dívida ativa, título executivo extrajudicial do nome do responsável ou do co-responsável (Lei 6.830/80, art. 2o, § 5o, I; CTN, art. 202, I), confere ao indicado a condição de legitimado passivo para a relação processual executiva (CPC, art. 568, I).

Deste modo, a existência ou não do nome do responsável legal no título executivo terá relevância para a fixação do ônus da prova.

Ocorre que, a teor da Certidão de Dívida Ativa (CDA no 20171061- id. 577813-feito principal), os Agravantes figuram como corresponsável em relação à empresa, e sendo assim, a inclusão dos mesmos no polo passivo daquela demanda se deu de forma originária.

De tal modo, considerando que o título executivo possui presunção de certeza (art. 204, caput, CTN e art. 3o, caput, da Lei no 6.830/80), entendo que eventual abalo à sua constituição demanda dilação probatória, medida incompatível com a via de exceção.

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – SÓCIO CUJO NOME CONSTA DA CDA – PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE - RECURSO DESPROVIDO.

Em ação de execução fiscal contra sócio que figura como co-responsável na Certidão de Dívida Ativa, cabe a ele demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, em razão da presunção de legitimidade da CDA. A
exceção de pré-executividade não é a via eleita adequada
para se verificar a
responsabilidade ou não do sócio indicado na CDA
e que figura no polo passivo da ação de execução fiscal, por demandar dilação probatória.” (AI 110749/2014, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 21/07/2015, Publicado no DJE 27/07/2015). (Destaquei).

"RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO NO PÓLO PASSIVO DE REPRESENTANTE DA PESSOA JURÍDICA CUJO NOME CONSTA DA CDA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

No âmbito da exceção de pré-executividade, é possível o exame de defeitos presentes no próprio título que possam ser conhecidos de ofício pelo magistrado, além de matérias de defesa que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória.

Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, admite-se exceção de pré-executividade para discutir a legitimidade passiva de sócio nas situações em que não se faz necessária dilação probatória.

No julgamento do REsp no 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC, a Primeira Seção deixou assente que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa, porque a demonstração de inexistência da responsabilidade tributária cede à presunção de legitimidade assegurada à CDA, sendo inequívoca a necessidade de dilação probatória a ser promovida no âmbito dos embargos à execução. Recurso improvido." (AI 4619/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 18/10/2016, Publicado no DJE 28/10/2016)

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PLANO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO.

É possível a discussão acerca da ilegitimidade passiva dos sócios em sede de exceção de pré-executividade quando não necessitar de dilação probatória.

O nome do Agravante inscrito na CDA gera presunção relativa (CTN, art. 204) da existência da sua responsabilidade tributária.
Recurso improvido. (AI 48251/2014, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 21/10/2014, Publicado no DJE 28/10/2014). (Destaquei).

Portanto, à vista desses fatos, não há como afastar a responsabilidade dos Agravantes, eis que necessária dilação probatória a fim de se apurar se este participava da sociedade devedora ao tempo do fato gerador, se detinha cargo de mando ou não, bem como a incidência nas hipóteses do artigo 135 do CTN.

Dessa forma, na estreita via da Exceção, a análise da alegação de que não praticou atos de gestão ou administrativos na empresa, fica prejudicada em razão da via escolhida pelos Agravantes, sendo inequívoca a necessidade de dilação probatória a ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo
in totum
a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2021