Tribunal: TJMT
Processo: 1002986-46.2020.8.11.0059
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-26
Data de publicação: 2021-11-01

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1002986-46.2020.8.11.0059
APELANTE: FELIPPY BATISTA COSTA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA PRETENDENDO A ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTOS FIRMES E COESOS DOS POLICIAIS, ALIADOS À DECLARAÇÃO DE USUÁRIO RELATANDO A OCORRÊNCIA DO COMÉRCIO ILÍCITO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE ENTORPECENTES –REDUÇÃO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RELATIVAS À CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE DO AGENTE, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME REPUTADAS COMO DESFAVORÁVEIS POR FUNDAMENTOS INIDÔNEOS – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO PELA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO – DESCABIMENTO – VERBA HONORÁRIA FIXADA PELO JUÍZO SINGULAR – ABRANGÊNCIA DA ATUAÇÃO NA INSTÂNCIA SUPERIOR – RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL – NECESSIDADE DE PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO PARA READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA PENA.
A inverossimilhança da versão apresentada pelo acusado sobre a origem e a propriedade da droga, aliado às inúmeras contradições apuradas no bojo dos autos, não podem ser consideradas para fins de absolvição ou desclassificação, máxime quando a autoria do delito está demonstrada de modo irrefutável pelo depoimento coerente e harmônico dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, aliada à declaração de usuário, confirmando que havia o comércio ilícito na residência do réu.
A conduta social compreende o comportamento do agente no meio social, familiar, ambiente de trabalho, entre outros, não se confundindo com seu histórico criminal.
A personalidade do réu não pode ser reputada desfavorável quando fundamentada de forma genérica, máxime porque os argumentos não foram balizados em elementos concretos, tais como laudo psicológico ou psiquiátrico.
Os motivos e as consequências do crime são circunstâncias judiciais que devem ser devidamente fundamentadas, não bastando meras alegações genéricas e comuns ao tipo penal.
A verba honorária arbitrada na sentença inclui a remuneração devida ao defensor dativo pela sua eventual atuação nas instâncias superiores, nos moldes do artigo 303, §3o e 305, I, ambos da CNGC/MT. Precedentes.
Para o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, inciso II, “j”, do Código Penal, não basta que o crime seja praticado no período de calamidade pública, devendo ficar demonstrado o nexo de causalidade entre a infração penal e o momento excepcionalmente vivenciado.
Não havendo base empírica extraída dos autos a demonstrar que o acusado se aproveitou da situação de vulnerabilidade causada pelo estado de calamidade pública – decretado em decorrência da pandemia da COVID-19 – para prática do delito, a agravante há de ser extirpada.
“A existência de ações penais em curso e de registros de atos infracionais, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06” (HC 669.068/PE, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 17/09/2021).
Sendo o réu primário, de bons antecedentes e não havendo prova concreta de que se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa, o reconhecimento do tráfico privilegiado é medida impositiva, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002986-46.2020.8.11.0059
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[FELIPPY BATISTA COSTA - CPF: 044.002.681-44 (APELANTE), MATHEUS ROOS - CPF: 023.745.500-52 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (APELADO), POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (REPRESENTANTE), SOCIEDADE (VÍTIMA), WENDER ARAUJO LIMA - CPF: 056.336.691-50 (TERCEIRO INTERESSADO), WALLACE CRISOSTOMO FREITAS - CPF: 041.191.391-31 (TERCEIRO INTERESSADO), WELBER FRANCISCO CORREIA - CPF: 022.651.531-17 (TERCEIRO INTERESSADO), FELIPPY BATISTA COSTA - CPF: 044.002.681-44 (TERCEIRO INTERESSADO), V. A. O. D. C. - CPF: 700.196.701-76 (VÍTIMA), V. A. O. D. C. - CPF: 700.196.701-76 (TERCEIRO INTERESSADO), KAROLINE DE OLIVEIRA E SILVA - CPF: 912.790.541-15 (TERCEIRO INTERESSADO), MATEUS DA SILVA MARTINS (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1002986-46.2020.8.11.0059

APELANTE: FELIPPY BATISTA COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA PRETENDENDO A ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTOS FIRMES E COESOS DOS POLICIAIS, ALIADOS À DECLARAÇÃO DE USUÁRIO RELATANDO A OCORRÊNCIA DO COMÉRCIO ILÍCITO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE ENTORPECENTES –REDUÇÃO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RELATIVAS À CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE DO AGENTE, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME REPUTADAS COMO DESFAVORÁVEIS POR FUNDAMENTOS INIDÔNEOS – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO PELA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO – DESCABIMENTO – VERBA HONORÁRIA FIXADA PELO JUÍZO SINGULAR – ABRANGÊNCIA DA ATUAÇÃO NA INSTÂNCIA SUPERIOR –
RECURSO PROVIDO EM PARTE
, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL – NECESSIDADE DE PROVIDÊNCIAS
DE OFÍCIO
PARA READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DA PENA.

A inverossimilhança da versão apresentada pelo acusado sobre a origem e a propriedade da droga, aliado às inúmeras contradições apuradas no bojo dos autos, não podem ser consideradas para fins de absolvição ou desclassificação,
máxime quando a autoria do delito está demonstrada de modo irrefutável pelo depoimento coerente e harmônico dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, aliada à declaração de usuário, confirmando que
havia o comércio ilícito na residência do réu.

A conduta social compreende o comportamento do agente no meio social, familiar, ambiente de trabalho, entre outros, não se confundindo com seu histórico criminal.

A personalidade do réu não pode ser reputada desfavorável quando fundamentada de forma genérica, máxime porque os argumentos não foram balizados em elementos concretos, tais como laudo psicológico ou psiquiátrico.

Os motivos e as consequências do crime são circunstâncias judiciais que devem ser devidamente fundamentadas, não bastando meras alegações genéricas e comuns ao tipo penal.

A verba honorária arbitrada na sentença inclui a remuneração devida ao defensor dativo pela sua eventual atuação nas instâncias superiores, nos moldes do artigo 303, §3o e 305, I, ambos da CNGC/MT. Precedentes.

Para o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, inciso II,
“j”,
do Código Penal, não basta que o crime seja praticado no período de calamidade pública, devendo ficar demonstrado o nexo de causalidade entre a infração penal e o momento excepcionalmente vivenciado.

Não havendo base empírica extraída dos autos a demonstrar que o acusado se aproveitou da situação de vulnerabilidade causada pelo estado de calamidade pública – decretado em decorrência da pandemia da COVID-19 – para prática do delito, a agravante há de ser extirpada.

“A existência de ações penais em curso e de registros de atos infracionais, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06”
(HC 669.068/PE, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 17/09/2021).

Sendo o réu primário, de bons antecedentes e não havendo prova concreta de que se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa, o reconhecimento do tráfico privilegiado é medida impositiva, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Felippy Batista Costa,
buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 3a Vara da Comarca de Porto Alegre do Norte,
que o condenou à pena de 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, no regime fechado, além do pagamento de 1.000 (mil) dias-multa, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, c/c o art. 40, III e IV, ambos da Lei n. 11.343/06).

Em suas razões, postula o apelante a sua absolvição por ausência de provas ou a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso
. Quando não, requer: a) a redução da pena-base ao mínimo legal; b) o afastamento da majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas; c) a
realização da detração penal, nos termos do art. 42 do CP, e art. 387, § 2o, do CPP; e d) a fixação de honorários dativos pela apresentação do recurso de apelação.

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelo apelante, pleiteando a manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento do apelo.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ao contrário do que sustenta a defesa, há sim provas seguras e incontestes da prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, perpetrado pelo apelante
Felippy Batista Costa
.

A denúncia expõe que:

“Consta do incluso inquérito policial que, no dia 01/12/2020, por volta das 13h30min, na residência situada na Rua do Pequi, ao lado do Sebrae, bairro Vila Nova, Cidade de Confresa/MT, situada nas imediações do estabelecimento de ensino Ceja Creuslhi de Souza Ramos, FELIPPY BATISTA COSTA, consciente do caráter ilícito de sua conduta, tinha em depósito e guardava drogas, consistentes em uma porção média, contendo massa líquida de 9,95g (nove gramas e noventa e cinco decigramas) de COCAÍNA, capaz de causar dependência física e/ou psíquica, sem autorização e/ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo de constatação preliminar de mov. 46650491 - Pág. 1 e laudo definitivo de mov. 46655138), envolvendo o adolescente VITOR ALEXANDRE OLIVEIRA DE CARVALHO na prática delitiva.

(...) Detalhamento dos Fatos:

Restou apurado que, na data dos fatos, agentes da polícia civil receberam denúncia, via 197, de que havia movimentação característica de tráfico de drogas em uma residência situada nas proximidades da escola Creuslhi, ao lado do Sebrae, na cidade de Confresa/MT.

Imediatamente os agentes se deslocaram até o local, onde permaneceram em monitoramento, identificando uma residência de portão vermelho, na qual havia movimentação suspeita de pessoas conhecidas pelos policiais entrando e saindo, dentre eles usuários de drogas.

Diante de tal fato, os agentes adentraram o imóvel onde localizaram o ora denunciado FELIPPY BATISTA COSTA, que reside no local, bem como as pessoas de WENDER ARAUJO LIMA e o menor VITOR ALEXANDRE OLIVEIRA DE CARVALHO (16 anos).

Com o ora denunciado os policiais encontraram uma porção média de cocaína e a quantia de R$ 2.773,00 (dois mil, setecentos e setenta e três reais) em espécie, valor incompatível com os rendimentos do acusado, com WENDER uma porção pequena de maconha e com o adolescente dois cigarros de maconha.

Ouvido na Delegacia o menor afirmou que foi até o local fazer uso de drogas, sendo que já era a terceira vez em menos de uma semana.

Do mesmo modo, WENDER ARAUJO LIMA afirmou que foi ao local para fazer uso de drogas, afirmando, ainda, que já viu pessoas vendendo drogas naquele imóvel e já comprou entorpecente no local.

Interrogado, o ora denunciado afirmou possuir renda mensal de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), que a droga era para seu consumo pessoal, que o valor encontrado ele havia economizado para pagar o aluguel de uma nova residência e afirmou, ainda, não conhecer o adolescente VITOR, não sabendo o motivo dele ter ido a sua residência.

No imóvel também foi encontrada uma motocicleta Honda NXR 150 Bros ES, placa OBE4509, registrada em nome de MATEUS SILVA MARTINS, a qual FELIPPY BATISTA COSTA afirmou estar sob sua posse apenas para pagar o documento, pois devia cortes de cabelo ao proprietário.

O laudo pericial n° 320.2.04.2020.013482-01, apresentou resultado positivo para COCAÍNA em relação à substância apreendida com o denunciado e positivo para cannabis sativa L (maconha) em relação às substâncias apreendidas com WENDER e VITOR.

Das provas amealhadas restou evidenciado que o denunciado realiza o tráfico de drogas no local, prática que visava atingir inclusive menores de idade, tal como o adolescente VITOR ALEXANDRE OLIVEIRA DE CARVALHO (16 anos).

Do mesmo modo, restou comprovado que o ponto escolhido por FELIPPY BATISTA COSTA se localiza nas imediações de estabelecimento de ensino, além de ficar ao lado do Sebrae, que sabidamente ministra cursos profissionalizantes:

(imagens extraída do Google Maps demonstrando a proximidade dos locais)

Diante do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, por meio de sua agente signatária, denuncia FELIPPY BATISTA COSTA como incurso nas sanções do artigo 33, caput e parágrafo 1o, inciso III c/c artigo 40, incisos III e VI, todos da Lei 11.343/06”.

A materialidade está plenamente demonstrada nos autos, sendo atestada por meio do boletim de ocorrência [id. 91163497], termo de exibição e apreensão [id. 91164450] e, principalmente, pelos laudos periciais de constatação de id. 91164471 e 91164494, que não deixam dúvidas tratar-se de substância ilícita denominada cocaína.

No tocante à autoria, embora a defesa sustente inexistir provas suficientes do envolvimento do apelante no delito, ele mesmo confessou, em juízo, ser proprietário da droga apreendida, afirmando que seria para uso próprio.

Outrossim, os depoimentos dos policiais, Welber Francisco Correa e

Wallace Freitas, responsáveis pela prisão em flagrante do recorrente e apreensão do entorpecente, esclarecem, com riqueza de detalhes, os fatos ocorridos naquele dia e como se deu a diligência policial. Confira-se:

“[...] A situação ocorreu concomitantemente com a investigação sobre a nova gerência do Comando Vermelho, porque teve uma operação onde a gente prendeu a gerente que estava operando à época na cidade, a Camila, vulgo Agatha.
E aí a gente recebeu a denúncia de que nessa residência, próximo à escola Creuslhi, tinha uma grande movimentação e era um local bastante conhecido, porque já haviam feito prisões naquela rua
. Aí, por ser em frente à escola, a gente começou a fazer acompanhamento, a monitorar, essa residência na data da denúncia. Aí, conforme a gente seguia ali com o monitoramento,
a gente percebeu que se tratava basicamente da mesma informação que a gente vinha tentando identificar, que era a questão do atual gerente que tinha assumido, após a prisão da Agatha
. A partir do momento que a gente viu a movimentação chegar em grande volume na residência, a gente fez a abordagem.
No local, identificamos a pessoa do Felipy. Ele já era conhecido pela gente, só que naquela época ele estava usando a alcunha de ‘Lek Lek’. Aí a gente percebeu que ali se tratava de um local onde estava tendo o recolhimento do dinheiro das ‘bocas de fumo’, e que dali sairia para depósito. Durante a abordagem a gente identificou também uma quantidade de entorpecente, no caso a cocaína
. No local também tinha algumas pessoas, e durante a triagem identificamos um menor
e uma grande quantidade de dinheiro que estava com o réu
. Na hora foi perguntado para ele a origem do dinheiro, porém ele não soube explicar. O dinheiro estava bem classificado, em notas altas, médias e pequenas.
Ele era bem conhecido do meio policial por ser traficante de drogas, ele apenas ia alterando a alcunha
. [...]”
(Welber Francisco Correa – áudio id. 91164543).

“[...] A abordagem se iniciou após uma denúncia anônima. Após a gente tomar conhecimento dos fatos, montamos uma equipe
e próximo ao local foi feito o monitoramento da residência, no qual foi avistado uma grande quantidade de pessoas conhecidas da polícia, saindo e entrando no local
. Aí, após a entrada de dois usuários já conhecidos do meio policial, a gente fez a abordagem, onde foi encontrado na residência o menor Vitor, em posse de dois cigarros de maconha, e também a pessoa de Wender, juntamente com o Felipy.
O Felipy estava em posse de uma grande quantidade de dinheiro, junto com uma porção de substância análoga a cocaína. O Felipy já era conhecido do meio policial por ser traficante, inclusive com outras detenções, e tinha o apelido de ‘Lek Lek’
. Antes da gente fazer essa abordagem teve uma situação da prisão de Camila, vulgo Agatha,
e com ela foi achado um caderno de anotações onde havia o nome de Felipy e o apelido dele
. A gente verificou também que, após a prisão da Agatha,
o Felipy estava gerenciando ali o comércio de droga na cidade, arrecadando o dinheiro proveniente do tráfico e também cuidado da mercancia no município. Durante a entrevista, os usuários que estavam na residência relataram para a gente que era contumaz eles fazerem a compra de drogas com Felipy
. [...]”
(Wallace Freitas – áudio id. 91164543).

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente

quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ:
“PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO
. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.

3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

STF:
“[...]
É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações.
[...]”

(HC 87662/PE, Rel.
Min. Carlos Britto, j. 05/09/2006, DJ 16/02/2007).

A propósito, o depoimento extrajudicial do usuário, Wender Araújo Lima, confirma as declarações dos policiais de que havia o comércio ilícito na residência do recorrente,
verbis
:

“[...] Que ontem, 01/12/2020, por volta das 12:40 horas foi até a residência de Felippy para usar entorpecente do tipo maconha, sendo que levou a droga onde já havia comprado anteriormente de um rapaz no posto Tigrão. Que não sabe o nome desse rapaz que lhe vendeu a maconha.
Que já foi na casa de Felippy umas três vezes e já viu pessoas vendendo droga naquela casa e que já comprou entorpecente lá também
. Que sabe que a droga é vendida pelo Comando Vermelho nesta cidade. Que não é amigo de Felippy,
apenas frequenta a casa dele para fazer uso de maconha assim como outros usuários
. Que não tinha conhecimento que Felippy é traficante. Que já foi preso em Água Boa-MT onde cumpriu 8 meses por uso de entorpecente. [...]”
(
Wender Araújo Lima – id. 46650428).

Registre-se que, embora a testemunha tenha tentado minimizar a responsabilidade criminal do recorrente, ao dizer que não comprou droga diretamente dela, acabou por confirmar que o réu utilizou imóvel de que tinha posse – ou, no mínimo, consentiu que outrem dele se utilizasse – para o tráfico de drogas, o que também se adequa à figura típica prevista no art. 33 da Lei n. 11.343/06.

De toda sorte, no caso
sub oculis
, sopesando as circunstâncias da prisão em flagrante e da subsequente apreensão da droga, aliado
aos depoimentos dos policiais – os quais
narraram minuciosamente a diligência policial de forma uníssona, inclusive de que fizeram o monitoramento na residência do réu, sendo possível confirmaram as denúncias de que ali funcionava uma “boca de fumo”, além de ratificarem que os usuários apreendidos no local afirmaram que faziam a compra de drogas com Felipy
– e
do usuário Wender Araújo Lima – atestando que
existia o comércio ilícito na residência do recorrente
–
, e, ainda, da apreensão de expressiva quantidade de dinheiro em notas diversas – o qual o acusado não soube explicar a origem –,
dúvida não há de que ela seria destinada à mercancia
, razão pela qual não há se falar em desclassificação e, muito menos, em absolvição, conforme pretendido pela defesa.

Anote-se que, apesar de não servir como elemento probatório apto a ensejar a condenação, verifico que o apelante possui outra ação penal [autos n. 1000912-02.2021.8.11.0021] pelo delito de tráfico de drogas e associação para o tráfico.

Depois,
“a alegada condição de usuário de substância estupefaciente, por parte dele, não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, circunstâncias, essas, não evidenciadas na espécie”
(Ap 107583/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/01/2018, Publicado no DJE 06/02/2018).

A toda a evidência, diante da harmonia das provas orais, aliado à ausência de versão verossímil hábil a afastar a responsabilidade penal da apelante, outro caminho não há senão condená-lo pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente.

Com efeito,
“É imperiosa a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Demais disso, impõe-se reconhecer que os depoimentos dos policiais militares constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual”
[Ap 20680/2017, Des. Luiz Ferreira Da Silva, Terceira Câmara Criminal, j. 6-6-2017].

Quanto ao pleito de redução da reprimenda, a fim de melhor visualização da questão recorrida, reproduz-se o trecho da sentença que trata da matéria:

“[...] 2.2. Das causas especiais de aumento de pena.

Por ocasião do oferecimento da denúncia, o representante ministerial incursionou o réu nas seguintes causas de aumento de pena, estabelecida no artigo 40, III e VI da Lei de Drogas que assim estatui o respectivo dispositivo: in verbis:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

Conforme consta do presente feito, o réu foi preso em flagrante delito nas imediações do estabelecimento de ensino Ceja Creuslhi de Souza Ramos, pugnando a exordial acusatória pelo reconhecimento da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, III da Lei de Drogas, posto que a infração estaria sendo cometida nas imediações de estabelecimento de ensino.

Em que pese a denúncia narrar que o delito foi cometido nas imediações de estabelecimento de ensino, restou evidenciado através do depoimento do menor Vitor, que a residência também estava em frente a uma quadra poliesportiva, inclusive teria sido o local onde o menor o conheceu, de forma a evidenciar a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecente nas imediações do estabelecimento de ensino e esportivas, motivo pelo qual deve ser aplicada a causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei 11.3433/2006.

Sendo assim, é de grande reprovação e audácia o tráfico de entorpecentes que se faz nas instituições, ou suas cercanias, de ensino, expondo crianças e adolescentes ao uso de entorpecentes, como no caso em tela.

Consta ainda dos autos que o adolescente Vitor Alexandre Oliveira de Carvalho, de 16 (dezesseis) anos, tinha pleno envolvimento no tráfico de entorpecentes, pois seria uma das pessoas que estavam a consumir o entorpecente na companhia do acusado na residência.

Desse modo, evidente a incidência da causa de aumento acima descrita, incorrendo também o denunciado na causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei 11.343/2006.

2.3. Diminuição de pena.

Acerca da causa especial de diminuição de pena, assim reza o § 4o do art. 33 da lei de drogas:

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pois bem, verifico que o denunciado não faz jus a benesse encimada, justamente porque ao proceder análise da folha de antecedentes criminais do acusado, constato que este responde a outras duas ações penais, sendo uma delas também pela prática do delito de tráfico de entorpecentes, autos de no 1000912-02.2021.8.11.0021, perante 3a Vara Criminal da Comarca de Água Boa, no qual fora determinada a notificação no dia 19 de abril de 2021, além de uma ação penal pela prática, em tese, do delito de roubo majorado, autos de no 0001725-42.2016.8.11.0079, perante a Vara Única da Comarca de Ribeirão Cascalheira, no qual fora proferida sentença condenatória, que se encontra em fase recursal.

Assim, levando-se em consideração que a benesse encimada cuida de atenuar a sanção reservada ao chamado “traficante de primeira viagem”, compreendendo aquele que, em uma ocasião isolada, bem como considerando que o acusado possui outro registro pela prática de crime idêntico, deve-se, portanto, afastar a minorante em questão.

Nesse sentido: “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”. Incidente de Uniformização de Jurisprudência N° 100269/2017- Disponibilizado no DJE Edição no 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018.

[...]

3.1. Dosimetria da pena.

A culpabilidade não excede a normalidade do tipo. Deixo de considerar os antecedentes do réu, eis que o mesmo é primário.
A personalidade e a conduta social do réu são reprováveis, eis que ostenta três ações penais por crimes graves, inclusive com condenação em primeiro grau. Igualmente, o condenado não apresentou profissão lícita ou conhecida, de modo que majoro a pena em 06 (seis) meses. Os motivos são reprováveis, vez que o réu se aproveita do vício e fraqueza alheia para angariar fundos, logo majoro a pena em 06 (seis) meses
. Das circunstâncias fogem a normalidade, mas se confundem com a causa especial de aumento de pena.
As consequências são das mais severas, pois além do tráfico ser um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado, e que vem aumentando significativamente os crimes patrimoniais nesta comarca, pois vários usuários e dependentes estão a roubar (assaltos inclusive) e furtar para assim adquirir a droga
. Registro que as questões de segurança e saúde pública são de responsabilidade de todos os traficantes, logo não há como desassociar do réu sua parcela de culpa por estas mazelas, posto que seria muito ingênuo alegar que somente as drogas vendidas pelos outros é que causam vícios, crimes e mortes. Assim aumento a pena em 01 (um) ano. A vítima é o Estado, que em nada contribuiu a conduta maléfica do agente. A quantidade não merece maior reprovabilidade,
já a natureza da droga (cocaína) autoriza o recrudescimento da sanção basilar, devendo a pena ser majorada em 06 (seis) meses
.

Assim, fixo a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 600 (seiscentos) dias multas.

Na segunda fase, constata-se que o crime foi perpetrado em período de calamidade pública decorrente da pandemia do Novo-Coronavírus (Cóvid-19) reconhecido no território nacional (Decreto Legislativo n. 06/2020), configurando a agravante prevista no art. 61, II, “j”, do CP
. Assim, majoro a pena aplicada em 06 (seis) meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa. Inexistem atenuantes. Na terceira etapa dosimétrica, há duas causas especiais de aumento de pena, vez que a infração foi cometida nas imediações de quadra de esporte e estabelecimento de ensino (Ceja Creuslhi de Souza Ramos) e também a causa especial descrita no inc. VI do art. 40 da Lei 11.343/06, vez que a infração foi cometida envolvendo adolescente,
assim majoro a pena em 2/3 (dois terços)
. Inexistem causas de diminuição.

Logo, torno a pena definitiva em 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 1.000 (um mil) dias-multa”
(id. 91164564).

Tem-se que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial. O Código Penal e as Leis Extravagantes não estabelecem rígidos esquemas matemáticos ou parâmetros objetivos para sua formulação, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixá-la.

Quanto às circunstâncias judiciais, comporta parcial acolhimento a pretensão recursal, dado que, com exceção da natureza da droga apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/06), as justificativas utilizadas para fixação da pena-base acima do mínimo legal, por estes substratos, não subsistem.

A

conduta social
, conforme venho reiteradamente me posicionando, deve ser aferida pelo comportamento do agente enquanto integrante da família, da comunidade, no ambiente de trabalho e na vida social [cf. Ênio Luiz Rosseto, Teoria e Aplicação da Pena, São Paulo: Atlas, 2014, p. 125], não podendo a mencionada circunstância ser considerada negativa pelos argumentos genéricos empregados pelo juízo singular [existência de outros processos criminais].

Nesse sentido, trago à baila precedente do Supremo Tribunal Federal:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO. FUNDAMENTO PARA DESVALORAR OS MAUS ANTECEDENTES E A CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO INADEQUADA.

1.
A circunstância judicial conduta social, prevista no art. 59 do Código Penal, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais
. São vetores diversos, com regramentos próprios. Doutrina e jurisprudência.

2.
Assim, revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável
, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido
[RHC 130132, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 10/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 23-05-2016 PUBLIC 24-05-2016].

No dizente à
personalidade do agente
, Rogério Greco doutrina que
“o julgador não possui capacidade técnica necessária para a aferição da personalidade do agente, incapaz de ser por ele avaliada sem uma análise detida e apropriada de toda a sua vida, a começar pela infância”
(Curso de Direito Penal, parte geral, 17a edição. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, p. 635).

A propósito, a circunstância de o acusado ter se envolvido na prática de outras condutas ilícitas não pode ser reputado como fator negativo da personalidade, haja vista que, segundo Guilherme de Souza Nucci,
“mencionar que o réu tem personalidade voltada ao crime equivale a declará-lo delinquente por natureza, algo mais afeito à teoria de Lombroso (o homem delinquente) do que, propriamente, à personalidade”
(Código Penal Comentado, 16a edição. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 460).

Depois, a jurisprudência é farta no sentido de que
“a personalidade, como circunstância desfavorável,
também deve estar alicerçada em elementos concretos e não em valoração pessoal do magistrado
, ao consignar a reprovabilidade e o suposto desvio de caráter do réu”
[Ap 27045/2014, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/05/2014, Publicado no DJE 30/05/2014], sobretudo porque não há nos autos laudo psicológico ou psiquiátrico que comprove o desvio de personalidade do agente, devendo, portanto, ser considerada neutra no cálculo da reprimenda basilar.

De mais a mais, ficou patente a utilização de procedimentos criminais anteriores que não transitaram em julgado para considerá-las desfavoráveis, o que é vedado pela Súmula n. 444 do STJ, a saber: “
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”
.

Por fim,
os motivos
–
“o réu se aproveita do vício e fraqueza alheia para angariar fundos”
– e
as consequências
do crime –
“são das mais severas, pois além do tráfico ser um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado, e que vem aumentando significativamente os crimes patrimoniais nesta comarca, pois vários usuários e dependentes estão a roubar (assaltos inclusive) e furtar para assim adquirir a droga. Registro que as questões de segurança e saúde pública são de responsabilidade de todos os traficantes, logo não há como desassociar do réu sua parcela de culpa por estas mazelas, posto que seria muito ingênuo alegar que somente as drogas vendidas pelos outros é que causam vícios, crimes e mortes”
– são genéricos e inidôneos, caracterizando argumentos inerentes ao próprio tipo penal.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

“A busca pelo lucro fácil constitui elemento inerente ao próprio tipo penal do tráfico de drogas (abstratamente considerado) e, portanto, não justifica maior reprimenda na primeira fase da dosimetria”
(AgRg no RHC 146.316/PB, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021).

“
No sopesamento das consequências, os argumentos foram genéricos, utilizando-se dados próprios
do tipo penal,
tais como serem condutas nefastas "para a sociedade
, pois de grande potencial, é responsável pela ruína de diversos jovens e famílias, sedo também o móvel de diversos outros crimes", em manifesto confronto com a jurisprudência desta Corte”
(EDcl no AgRg no AREsp 178.922/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017).

Contudo, deve-se manter a
elevação da reprimenda em razão da natureza da droga apreendida [
cocaína
]
, nos termos artigo 42 da Lei n. 11.343/2006
.

Desse modo, redimensiono a pena-base para
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
.

Na segunda fase, entendo necessária a exclusão,
de ofício
, da qualificadora do crime praticado durante a calamidade pública, prevista no art. 61, II,
“j”,
do Código Penal.

Não se põe dúvida de que o crime foi perpetrado em período de reconhecida calamidade pública em decorrência da COVID-19.

A indagação que se faz é: todo e qualquer crime praticado durante o período de calamidade pública por conta da pandemia do Coronavírus deve ter a pena agravada?

A questão, aparentemente singela, demanda uma acurada reflexão.

Para Guilherme de Souza Nucci,
“o legislador pretende punir quem demonstra particular desprezo pela solidariedade e fraternidade, num autêntico sadismo moral, aproveitando-se de situações calamitosas para cometer o delito”
[1]
.

Entretanto, para o agravamento da pena deve ficar demonstrada, a partir de base empírica extraída dos autos, a correlação entre a infração penal e o estado de calamidade pública, ou, como bem diz o doutrinador Rogério Greco, a reprimenda deve ser recrudescida quando
“existe um natural enfraquecimento na proteção de determinados bens”
, como se vê:

“Quando a infração penal é cometida durante a ocorrência de uma calamidade pública, a exemplo daquelas mencionadas pela alínea j (incêndio, naufrágio ou inundação), existe um natural enfraquecimento na proteção de determinados bens, facilitando, sobremaneira, a ação criminosa do agente. A prática de infração penal durante situações calamitosas é fator demonstrativo da insensibilidade do agente, que, além de não se importar com o infortúnio alheio, ainda contribui para o maior sofrimento. A agravante será aplicada, também, na hipótese de desgraça particular do ofendido, ou seja, além daquela situação de calamidade pública, que atinge um número considerável de pessoas, preocupou-se a lei penal também com a particular situação do ofendido”
[2]
.

Neste viés, ouso discordar do entendimento firmado pelo magistrado sentenciante, segundo o qual a simples prática do crime em período de calamidade pública é suficiente para a caracterização da aludida agravante, pois, a meu sentir, deve ficar demonstrado o nexo de causalidade entre a infração penal e o momento excepcionalmente vivenciado.

No caso dos autos, não ficou demonstrada nenhuma relação entre o crime praticado e a calamidade pública.

Não houve nenhuma circunstância apta a demonstrar que o estado de calamidade pública facilitou, de alguma maneira, a execução da empreitada delituosa.

Nesse diapasão, conforme precedente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para a aplicação da agravante em questão, deve ficar
“comprovado que o acusado se aproveitou das circunstâncias de fragilidade, vulnerabilidade ou incapacidade geradas pelo estado de calamidade pública decretado em virtude da pandemia da COVID-19.

Assim, não havendo nexo causal entre a situação da pandemia e a conduta do agente, faz-se necessário afastar a incidência da agravante em questão”
[3]
.

Destarte, o afastamento da agravante atinente à calamidade pública é medida de rigor.

Quanto à terceira fase, mantenho o reconhecimento das majorantes previstas no art. 40, III e VI, da Lei n. 11.343/06, uma vez que restou demonstrado nos autos o envolvimento do adolescente Vitor Alexandre Oliveira (16 anos), o qual estava na residência do réu para consumo de entorpecente, além de ficar comprovado que o crime ocorreu nas imediações de estabelecimento de ensino (Ceja Creuslhi de Souza Ramos) e de local recreativo e esportivo, como demonstrado pelo Ministério Público nas imagens colacionadas na denúncia, e nas declarações do menor.

Contudo, atribuindo a fração de 1/6 (um sexto) para cada vetorial, aumento a reprimenda em 1/3 (um terço), resultando em 7 (sete) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento de 733 (setecentos e trinta e três) dias-multa.

Ainda neste momento dosimétrico, entendo necessário o reconhecimento,
de ofício
, da minorante do tráfico privilegiado.

Isso porque, a despeito do entendimento pretérito desta Corte Estadual – inclusive consolidado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 52 –, com base na nova posição pacificada nos Tribunais Superiores,
“a existência de ações penais em curso e de registros de atos infracionais, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06”
(HC 669.068/PE, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 17/09/2021).

Nesse sentido:

[...] 2. Na hipótese, diversamente do que apontou o Agravante, não foram mencionados registros desfavoráveis ao Réu de condenações definitivas pelo crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas, mas apenas que "está envolvido com o chamado mundo das drogas há um bom tempo, visto o lapso temporal que se diz usuário", o que é insuficiente para a exasperação da reprimenda.

3. A Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais." (RE 591.054, Tema 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PLENO, DJe 26/02/2015). [...]
(AgRg no HC 568.410/AL, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 27/08/2021).

“[...] 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.

2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator.

3. A quantidade de drogas apreendidas em poder do paciente – 9,9 g de crack e 4,1 g de cocaína –, mesmo considerada sua natureza deletéria, não se mostra excessivamente elevada a ponto de, por si só, levar à conclusão de que ele se dedica a atividades criminosas, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes e que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância”
(AgRg no HC 641.362/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021).

Destarte, diante de sua primariedade, bons antecedentes, e não havendo comprovação judicial de que o acusado se dedica à atividade criminosa e nem integra organização criminosa, a pena deve ser reduzida em seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), conforme autoriza o artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

Colho da jurisprudência desta Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – APREENSÃO DE 02 TROUXINHAS DE COCAÍNA – TESTEMUNHOS DE POLICIAIS - DESTINAÇÃO COMERCIAL DO ENTORPECENTE – TRAZER CONSIGO DROGAS COM FINALIDADE DE MERCANCIA – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO EXCLUI A DE TRAFICANTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – APELADO PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006 – DOSIMETRIA DA PENA - FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA EM 1⁄2 - PENA DEFINITIVA EM 2 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO – REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO.

[...]
O apelante preenche os requisitos para a incidência da minorante do § 4° do art. 33 da Lei n° 11.343/06, porquanto é réu primário, possui bons antecedentes, não se pode concluir nos autos que se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa
. [...]
(N.U 0001281-50.2012.8.11.0046, PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/03/2018, Publicado no DJE 04/04/2018).

Assim, aplicando-se a redução de 2/3 (dois terços) referente à minorante do tráfico privilegiado, fica a pena definitiva do réu Felippy Batista Costa redimensionada para
2 (dois) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 244 (duzentos e quarenta e quatro) dias-multa
.

Por força da nova pena imposta, estabeleço o
regime aberto
para início do cumprimento da reprimenda, com a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e uma de multa, ou por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução [CP, art. 44, § 2o].

No que tange ao pleito
de realização da detração penal, fica ele prejudicado, uma vez que o regime inicial foi alterado para o
aberto
.

Por fim, o juiz da causa nomeou o advogado dativo, Matheus Roos – OAB/MT n. 19739/O –, para atuar na defesa técnica do apelante, fixando, na sentença, os honorários advocatícios em 10 URH.

No caso, a verba honorária arbitrada pelo juízo de primeira instância já inclui a remuneração devida ao defensor dativo pela sua eventual atuação nas instâncias superiores, razão pela qual inexiste direito à nova percepção de honorários.

Nesse sentido são os seguintes julgados desta Câmara Criminal:

“A verba honorária arbitrada, na sentença, pelo magistrado de primeira instância inclui a remuneração devida ao defensor dativo pela sua eventual atuação nas instâncias superiores. O STJ firmou entendimento no sentido de que o juiz da causa não está vinculado aos valores mínimos estabelecidos pela tabela da OAB”
(N.U 0002469-79.2015.8.11.0044, minha relatoria, Primeira Câmara Criminal, 11/12/2020).

“A verba honorária arbitrada pelo juízo de primeira instância já inclui a remuneração devida ao defensor dativo pela sua eventual atuação nas instâncias superiores, nos moldes do artigo 303, §3o e 305, I, ambos da CNGC”
(AP 0001182-25.2016.8.11.0019, Des. Paulo da Cunha, Primeira Câmara
Criminal, 09/07/2019).

À vista do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
PROVEJO EM PARTE
o apelo para reduzir a pena-base do réu e,
de ofício
, afastar a agravante
prevista no art. 61, II,
“j”,
do CP, bem como reconhecer a minorante do tráfico privilegiado,
em seu patamar máximo (2/3),
readequando a sua pena definitiva para
2 (dois) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, no
regime aberto,
além do pagamento de
244 (duzentos e quarenta e quatro) dias-multa
, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, com a sua
substituição por uma restritiva de direitos e uma de multa, ou por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução
.

Conservo inalterados os demais termos da sentença hostilizada.

Determino a
imediata
comunicação ao Juízo da Execução Penal para adequação do regime imposto ao réu.

É como voto.

[1]
Manual de Direito Penal – 16. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 650

[2]
Curso de Direito Penal: parte geral, volume I – 19. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2017, p. 730.

[3]

TJSP; Apelação Criminal 1516901-66.2020.8.26.0228; Relator (a): Andrade Sampaio; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 2a Vara Criminal; Data do Julgamento: 29/03/2021; Data de Registro: 29/03/2021.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2021