Tribunal: TJMT
Processo: 0015477-56.2020.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-08-03

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 0015477-56.2020.8.11.0042
APELANTE: FERNANDA GABRIELA DE ALMEIDA LIMA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E USO DE DOCUMENTO FALSO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - 1) RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 - INVIABILIDADE - AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO - ENUNCIADO 52 DO TJMT - QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO - DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA - VEDAÇÃO DO PRIVILÉGIO - 2) AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PENA PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI No 11.343/06 - CABIMENTO - NÃO EVIDENCIADA A DISSEMINAÇÃO DE DROGAS NO LOCAL DE TRABALHO COLETIVO - PENA REDIMENSIONADA - 3) ABRANDAMENTO DO QUANTUM DE AUMENTO DE PENA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA - IMPOSSIBILIDADE - INCREMENTO DO ART. 40, V, DA LEI DE TÓXICOS EM FRAÇÃO MÍNIMA LEGAL - 4) FIXAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA DIVERSO DO FECHADO – INSUBSISTÊNCIA - ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA - MAIOR RIGOR - ORIENTAÇÃO DO STJ E ENUNCIADO CRIMINAL N. 47/ TJMT - 5) RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) A dedicação às atividades criminosas, evidenciada pela quantidade do entorpecente apreendido e existência de registro criminal em desfavor da acusada, não autoriza a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (Enunciado Criminal no 52- TJMT).
2) O simples fato de a acusada ser surpreendida nas dependências de uma rodoviária transportando a substância entorpecente (local de trabalho coletivo), não caracteriza a majorante do artigo 40, inciso III , da Lei 11.343/06 “sendo necessária a realização de prova no sentido da efetiva utilização do local para realização da prática criminosa, devidamente associada ao ânimo subjetivo do sujeito que nele atua com o fito de se aproveitar das condições favoráveis à mercancia, sob pena de se desvirtuar a mens legis, violando-se o princípio da individualização das penas” (STJ - HC: 332660 SP 2015/0195988-8).
3) In casu, considerando o afastamento da causa de aumento referente à majorante do artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, não há como abrandar o quantum o incremento promovido pela causa de aumento remanescente (art. 40, inciso V, da Lei anterior) vez que fixada em fração mínima legal.
4) É possibilitada a fixação de regime mais gravoso para o cumprimento de pena, ainda que a pena corpórea seja inferior a 08 (oito) anos de reclusão, devido à quantidade e natureza do entorpecente apreendido, conforme preceitua o Enunciado Orientativo no. 47 do TJMT.
5) Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0015477-56.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Uso de documento falso, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[FERNANDA GABRIELA DE ALMEIDA LIMA - CPF: 058.932.191-98 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E USO DE DOCUMENTO FALSO - SENTENÇA CONDENATÓRIA -
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
- 1)

RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06

-
INVIABILIDADE
-
AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO - ENUNCIADO 52 DO TJMT
-
QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO
-
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
-
VEDAÇÃO DO PRIVILÉGIO
- 2)

AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PENA PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI No 11.343/06
- CABIMENTO - NÃO EVIDENCIADA A DISSEMINAÇÃO DE DROGAS NO LOCAL DE TRABALHO COLETIVO - PENA REDIMENSIONADA - 3)
ABRANDAMENTO DO
QUANTUM
DE AUMENTO DE PENA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA

- IMPOSSIBILIDADE - INCREMENTO DO ART.
40,

V,
DA LEI DE TÓXICOS EM FRAÇÃO MÍNIMA LEGAL - 4)
FIXAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA DIVERSO DO FECHADO
–
INSUBSISTÊNCIA - ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA - MAIOR RIGOR - ORIENTAÇÃO DO STJ E ENUNCIADO CRIMINAL N. 47/ TJMT - 5) RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) A dedicação às atividades criminosas, evidenciada pela quantidade do entorpecente apreendido e existência de registro criminal em desfavor da acusada, não autoriza a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (Enunciado Criminal no 52- TJMT).

2) O simples fato de a acusada ser surpreendida nas dependências de uma rodoviária transportando a substância entorpecente (local de trabalho coletivo), não caracteriza a majorante do artigo 40, inciso III , da Lei 11.343/06
“sendo necessária a realização de prova no sentido da efetiva utilização do local para realização da prática criminosa, devidamente associada ao ânimo subjetivo do sujeito que nele atua com o fito de se aproveitar das condições favoráveis à mercancia, sob pena de se desvirtuar a mens legis, violando-se o princípio da individualização das penas”
(STJ - HC: 332660 SP 2015/0195988-8).

3)
In casu
, considerando o afastamento da causa de aumento referente à majorante do artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, não há como abrandar o
quantum
o incremento promovido pela causa de aumento remanescente (art. 40, inciso V, da Lei anterior) vez que fixada em fração mínima legal.

4)

É possibilitada a fixação de regime mais gravoso para o cumprimento de pena, ainda que a pena corpórea seja inferior a 08 (oito) anos de reclusão, devido à quantidade e natureza do entorpecente apreendido, conforme preceitua o Enunciado Orientativo no. 47 do TJMT.

5) Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de
Apelação Criminal
interposto pela defesa de
Fernanda Gabriela de Almeida Lima
,
visando reformar a sentença proferida nos autos n. 0015477-56.2020.8.11.0042, código 628070, pelo juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que a condenou pela prática dos delitos previstos nos
artigos 33,
caput
, c/c artigo 40, incisos III e V, ambos da Lei no 11.343/06, e 304, do CP, na forma do art. 69 do CP
, à pena de
08 (oito) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, a ser cumprida incialmente no
regime fechado
, além do pagamento de
690 (seiscentos e noventa) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal (id. 82972088).

Inconformada, nas razões recursais de id. 82976059 a defesa requer a reforma da sentença mediante
afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei no 11.343/2006
, ao argumento de que não houve circunstâncias concretas para subsumir a hipótese legislativa e,
reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06
, pois, em tese há o preenchimento dos requisitos para a aplicação da benesse. Além disso, pugna pela
reformulação do
quantum
de majoração aplicado a cada uma das causas de aumento de pena
, previstas no art. 40, incisos III e V, da Lei no. 11.343/06 e
modificação do regime de cumprimento de pena
aplicado na sentença, invocando a Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo
desprovimento
do recurso acusatório (id. 82976062), entendimento perfilhado também pela d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. João Batista de Almeida (id. 85170950).

É
o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Conforme articulado na denúncia (id. 82972054 - Pág. 55/59), no dia 12/05/2020, por volta das 08h45min, no interior da Rodoviária de Cuiabá/MT,
Fernanda Gabriela de Almeida Lima
foi presa em flagrante delito por
trazer consigo e transportar drogas, entre Estados da Federação
, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
bem como fez uso de documento falso
, no qual se identificava com o nome de Leidiane de Almeida Camargo, para comprar as passagens de ônibus e embarcar nos transportes públicos que utilizou para transportar drogas, conforme se verifica nos bilhetes de passagem emitidos por empresas do setor rodoviário e no próprio documento de identidade falso acostados.

Sobre a dinâmica dos fatos, consta da prefacial que uma equipe de investigadores da Delegacia Especializada de Repressão à Entorpecentes - DRE, em decorrência dos desdobramentos da “Operação Fronteira Fechada”, realizava a fiscalização e a abordagem de passageiros do transporte rodoviário, oriundos das cidades de Ponta Porã/MS e Dourados/MS, com destino a essa Capital, com o fim de inibir a entrada e o transporte de entorpecentes ilícitos, quando então efetuaram a abordagem da suspeita, que se identificou com o nome falso (esta embarcou na cidade de Dourados/MS com destino a Cuiabá/MT).

No entanto, posteriormente foi descoberto que a acusada utilizou documento falso para embarcar no transporte público e esconder sua verdadeira identidade, uma vez que ela era procurada pela justiça, em decorrência do mandado de prisão em Aberto no. 0000773-93.2019.8.11.0035.01.0002-08, pela da prática de tráfico de drogas.

Em continuidade às diligencias, os agentes policiais localizaram, dentro da mala da denunciada, 14 (quatorze) peças de substância análoga a maconha e em sua bolsa, encontraram mais uma peça da mesma substância entorpecente, além da quantia de R$ 129,00 (cento e vinte e nove reais) em espécie, composta por notas trocadas e um celular. Realizado o exame pericial nas substâncias apreendidas, o laudo pericial atestou trata-se
maconha com massa bruta total 7,300 Kg
(sete quilogramas e trezentas gramas), conforme laudo pericial de id. 82972054 - Pág. 23/24.

Por tais fatos, Fernanda Gabriela foi denunciada e, após regular
instrução processual, condenada pela prática do delito de tráfico de drogas e uso de documento falso (artigos 33,
caput
, c/c artigo 40, incisos III e V, ambos da Lei no 11.343/06, e 304, do CP, na forma do art. 69 do CP), contexto em que exsurge inconformada perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Importante registrar que são incontroversos nos autos a autoria e a materialidade delitiva, tanto que não foi objeto de questionamento no recurso.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito recursal.

1)

Da pretensa aplicação do tráfico privilegiado

Sem delongas, é cediço que, para a incidência da referida causa de diminuição, faz-se necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O legislador objetivou possibilitar a redução de pena para aquele considerado como pequeno traficante eventual, ou seja, que não faz do crime seu meio de vida. Os requisitos são cumulativos, e, na ausência de um deles, afasta-se a incidência do dispositivo.

Na hipótese dos autos, analisando a sentença, nota-se que o d. sentenciante não reconheceu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, justificando que os elementos contidos nos autos evidenciam que a apelante se dedica à atividades criminosas,
dada a quantidade de entorpecentes apreendidos (7,300 Kg de maconha) e porque responde outra ação penal pela prática de crime e situação de flagrante semelhante ao presente caso
(id. 82972088 - Pág. 1).

Correto está o posicionamento do juízo de origem, uma vez que o apelante possui registro criminal em seu desfavor, a revelar sua dedicação à atividade criminosa, impedindo a aplicação do benefício pretendido, por não preencher todos os requisitos constantes do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06.

Logo, a decisão não merece qualquer reparo, porquanto, segundo entendimento pacificado neste Tribunal de Justiça, registro de ações penais em andamento veda o reconhecimento da causa de diminuição inserta no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006,
verbis
: “
é possível considerar inquéritos policiais e
ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado
(Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)
.”
(
Enunciado no 52
– Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

Não obstante, já decidiu o STJ que “
embora não maculem os antecedentes criminais do acusado, por expressa disposição da Súmula 444 do STJ, constituem fundamento válido a evidenciar a dedicação a atividades criminosas apta a obstar a concessão da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado
” (STJ, AgRg no AREsp 999.769/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017).

Com efeito, vislumbrando que a apelante se dedica às atividades criminosas, incabível a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que a regra legal veda expressamente, visando resposta estatal mais rigorosa àquele que é criminoso habitual, em observância aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

Nesse sentido, os julgados desta Corte de Justiça,
verbis
:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO –(...) CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4o DA LEI DE DROGAS – EVIDÊNCIAS QUE O
APELANTE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – MAUS ANTECEDENTES
– MANTIDO O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (...) Apesar de não estar caracterizada a reincidência, o registro de maus antecedentes impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, por evidenciar a dedicação a atividades ilícitas. Desse modo, afasta-se a aplicação da causa especial de redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. (...)”
(N.U 0007906-15.2012.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/10/2020, Publicado no DJE 10/10/2020) .

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA (...) 2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA –
AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS
(...) RECURSO DESPROVIDO – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. (...) 2. Se a ré responde a ações penais em andamento, conclui-se que se dedica às atividades criminosas, o que, impede a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06. Precedentes do STJ (...)”
.
(N.U 0016411-70.2016.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019).

Importante consignar ainda que
“a utilização da quantidade/natureza da droga apreendida para elevar a pena-base (primeira fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas (terceira fase), por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in idem”
(STJ - AgRg no REsp: 1779825 RO 2018/0302867-9, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 16/05/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/05/2019).

Em conclusão,
improcede
o pedido para diminuição da pena com base no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006.

2)

Do pleito de afastamento da majorante do art. 40, III da Lei de Drogas

Como outro estandarte recursal, pretende a defesa o decote da causa de aumento de pena descrita no artigo 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/2006, tendo em vista que a condenada não comercializou droga em local de trabalho coletivo e transporte público.

No tocante à majorante, prevê o artigo citado que:

“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...) III -
a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de
estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de
locais de trabalho coletivo
, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em
transportes públicos
”

No presente caso, a majorante foi aplicada pelo sentenciante sob o seguinte fundamento:

“Concernente à causa de aumento de pena, prevista no art. 40, inciso III , da Lei de Drogas entendo que a mesma deve ser reconhecida, uma vez que a acusada fora presa em flagrante delito dentro da rodoviária de Cuiabá-MT com expressiva quantidade de entorpecentes, conforme Boletim de Ocorrência (fls. 3/5) e Laudo Pericial n°. 3.14.2020.65740-01 (fl. 11), em consonância com as demais provas carreadas aos autos.

Nesse sentindo, eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: Para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de mercancia nos referidos locais, ou mesmo de o comércio visava a atingir os estudantes, as pessoas hospitalizadas ou os usuários do metrô, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância. (Processo: REsp 1865723 - Relator(a): Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO - Data da Publicação: 15/10/2020).

(...) Por outro lado, reconheço a causa de aumento de pena disposta no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas,
visto que a prática delituosa perpetrada pela ré foi cometida “nas dependências ou imediação de (...) de locais de trabalho coletivo (...)”, razão pela qual, AUMENTO em 1/6 (um sexto) a pena anteriormente fixada
, resultando em uma pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa”
(id. 82972088).

A causa de aumento não pode ser mantida pelos fundamentos empregados pelo juízo
a quo
.

Isso porque
não há comprovação de que a ré se utilizou da circulação de pessoas provenientes da rodoviária (local de trabalho coletivo), nem se tem notícia de que ela realizava o tráfico nos locais elencados no art. 40, III, da Lei 11.343/03.

A prova dos autos aponta que a apelante tão somente trazia consigo drogas que seriam entregues à terceiro na Capital, tendo inclusive o magistrado ressaltado o interrogatório da apelante no sentido de que a mesma
“teria recebido uma proposta de um terceiro por meio das redes sociais, na qual consistia na busca de determinada quantia de entorpecentes da cidade de Dourados-MS, para a cidade de Cuiabá-MT, cujo pagamento seria de R$ 1.000,00 (mil reais)”

(id. 82972088 - Pág. 11).

A aplicação da causa de aumento em questão tem como objetivo punir mais severamente o comércio de drogas em determinados locais onde se verifique maior aglomeração de pessoas, de modo a facilitar a disseminação da mercancia. Mas, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
"
fica condicionada sua incidência à intenção de distribuição da substância entorpecente no interior ou nas imediações dos locais enumerados no inciso III do art. 40 da Lei 11.343/2006
"
(HC 122258, Relatora Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 19/08/2014
), o que não restou demonstrado da hipótese dos autos.

Na mesma linha orientativa, eis os seguintes julgados:

“(...)5. O simples fato de
a apreensão da droga ter ocorrido em porto, local de trabalho coletivo, não é suficiente para amparar a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06, sendo necessária a realização de prova no sentido da efetiva utilização do local para realização da prática criminosa, devidamente associada ao ânimo subjetivo do sujeito que nele atua com o fito de se aproveitar das condições favoráveis à mercancia, sob pena de se desvirtuar a mens legis, violando-se o princípio da individualização das penas
. In casu, trata-se de tráfico transnacional de entorpecentes, em que o paciente foi preso ao
tentar adentrar em navio de bandeira maltesa com destino a Buenos Aires, onde ocorreria a entrega da mercadoria e o recebimento da recompensa”
(
STJ - HC: 332660 SP 2015/0195988-8, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 02/02/2016, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/02/2016).

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM O ACERVO PROBATÓRIO - DESTINAÇÃO MERCANTIL DEMONSTRADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - DOSIMETRIA DA PENA - DE OFÍCIO - DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - AUSÊNCIA DE PROVA DO TRÂNSITO EM JULGADO - DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06 - NECESSIDADE. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, não contraditados e em plena consonância com os demais elementos de prova, são suficientes para se revelar a autoria do tráfico ilícito de drogas. Não tendo a defesa comprovado a destinação exclusiva da droga para o consumo próprio, ônus que lhe incumbe (art. 156 do CPP), e demonstrada a contento pela acusação a finalidade mercantil da substância, incabível a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei no 11.343/06. É imprescindível a comprovação do trânsito em julgado da decisão condenatória anterior à prática do delito em apuração para a configuração da reincidência. A majorante do art. 40, III, da Lei de Tóxicos se justifica em razão da facilidade na disseminação das drogas em locais de grande concentração de pessoas.
Se não existem provas de que o réu realizava o tráfico de entorpecentes nos locais mencionados no referido dispositivo, não deve incidir a causa de aumento de pena”

(TJ-MG - APR: 10024190595025001 Belo Horizonte, Relator: Alberto Deodato Neto, Data de Julgamento: 02/03/2021, Câmaras Criminais / 1a CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 10/03/2021)

Portanto,
afasto a causa de aumento
de pena do art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, aplicada na terceira fase da dosimetria da pena.

3)
Do abrandamento do
quantum
de aumento de pena na terceira fase da dosimetria, no crime de tráfico de drogas

Considerando afastamento da majorante do artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, por esta instância
ad quem
, verifica-se a
impossibilidade de abrandamento do quanto de aumento de pena, haja vista que a majorante renascente (art. 40, inciso V, da Lei de Tóxicos) foi estabelecida na fração mínima legal de 1/6 (um sexto).

Por essa razão, considerando que a primeira e a segunda fase dosimétrica não tiveram modificações (pena-base: 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, valorada a quantidade da droga; pena intermediária: 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, incidência de duas atenuantes – art. 65, incisos I e III, alínea “d”, do CP) e, que na terceira fase incide a majorante do art. 40, inciso V, da Lei de Tóxicos, em fração mínima, torna-se definitiva

a pena do delito de tráfico de entorpecentes em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa
.

Realizado o
concurso material
desta espécie criminosa com a pena pela
pratica do ilícito contido no art. 304, do Código Penal
(02 anos de reclusão e 10 dias-multa - 82972088 - Pág. 23; crime sem insurgência defensiva), a
pena definitiva final
para a ré Fernanda Gabriela de Almeida Lima fica estabelecida em
07 (sete) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa
.

4)
Do regime de cumprimento de pena

Por derradeiro, busca a defesa a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, do fechado para o semiaberto.

Todavia, ainda que a pena final tenha sido redimensionada para
patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão,
imperiosa a manutenção do regime inicial fechado
para o cumprimento da reprimenda imposta, sobretudo em
razão da elevada quantidade de droga apreendida
(total de
7,300 kg - sete quilogramas e trezentas gramas - de maconha
).

Esse entendimento mostra-se alinhado com o c. Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REGIME MAIS GRAVOSO. DECISÃO FUNDAMENTADA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga ou outros elementos que evidenciem a maior gravidade da prática delitiva, desde que fundamente sua decisão. 2 . Agravo regimental desprovido”
(STJ - AgRg no HC: 600683 SP 2020/0186556-4, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 13/10/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/10/2020).

No mesmo sentido tem-se o
Enunciado Orientativo n. 47 do TJMT
, prevendo que
“a valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade".

Portanto, é escorreito e deve ser mantido o regime inicial fechado fixado na sentença.

Por todo o exposto,
dou provimento parcial
ao Recurso de Apelação Criminal interposto pela defesa de
Fernanda Gabriela de Almeida Lima
, tão somente, para
afastar a causa de aumento de pena do art. 40, III da Lei de Drogas
e, por consequência, readequar a reprimenda final pela prática dos crimes de tráfico de drogas e uso de documento falso para o patamar de 07 (sete) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa, mantido o regime inicial fechado e demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/07/2021