Tribunal: TJMT
Processo: 0016936-92.2015.8.11.0002
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-15
Data de publicação: 2021-06-18

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0016936-92.2015.8.11.0002
APELANTE: WILLIAN DE CAMPOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – DISPARO DE ARMA DE FOGO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO A ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – REDUÇÃO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES DEFINITIVAS RELATIVAS A FATOS POSTERIORES AO CASO EM APREÇO PARA NEGATIVAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES – EXISTÊNCIA DE APENAS UMA VETORIAL PARA TAL DESIDERATO – AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – AGRAVANTE RECONHECIDA COM BASE EM CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO APÓS OS FATOS – READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA PENA – RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Tendo sido comprovado, pelas provas dos autos, notadamente os depoimentos dos policiais militares, que o apelante efetuou disparo de arma de fogo em via pública, a condenação pelo crime previstos no art. 15 da Lei n. 10.826/2003 é medida impositiva, não havendo se falar em absolvição por insuficiência de provas.
“Em homenagem ao princípio da não culpabilidade, de envergadura constitucional, e seguindo-se a própria etimologia da palavra "antecedentes", entende o Superior Tribunal de Justiça que condenações transitas em julgado, afetas a fatos posteriores ao objeto da lide, não se afiguram idôneas ao incremento da pena-base a título de maus antecedentes” (AgRg no AREsp 1284680/AM, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 08/03/2019).
Não há falar em reconhecimento da agravante da reincidência quando, ao tempo do crime, inexistia qualquer condenação transitada em julgado em desfavor do acusado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0016936-92.2015.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[WILLIAN DE CAMPOS SANTOS - CPF: 049.661.531-90 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0016936-92.2015.8.11.0002

APELANTE: WILLIAN DE CAMPOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – DISPARO DE ARMA DE FOGO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO A ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – REDUÇÃO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES DEFINITIVAS RELATIVAS A FATOS POSTERIORES AO CASO EM APREÇO PARA NEGATIVAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES – EXISTÊNCIA DE APENAS UMA VETORIAL PARA TAL DESIDERATO – AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – AGRAVANTE RECONHECIDA COM BASE EM CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO APÓS OS FATOS – READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DA PENA –
RECURSO PROVIDO EM PARTE
, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Tendo sido comprovado, pelas provas dos autos, notadamente os depoimentos dos policiais militares, que o apelante efetuou disparo de arma de fogo em via pública, a condenação pelo crime
previstos no art. 15 da Lei n. 10.826/2003
é medida impositiva, não havendo se falar em absolvição por insuficiência de provas.

“Em homenagem ao princípio da não culpabilidade, de envergadura constitucional, e seguindo-se a própria etimologia da palavra "antecedentes", entende o Superior Tribunal de Justiça que condenações transitas em julgado, afetas a fatos posteriores ao objeto da lide, não se afiguram idôneas ao incremento da pena-base a título de maus antecedentes”
(AgRg no AREsp 1284680/AM, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 08/03/2019).

Não há falar em reconhecimento da agravante da reincidência quando, ao tempo do crime, inexistia qualquer condenação transitada em julgado em desfavor do acusado.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Willian de Campos Santos, pretendendo a reforma da sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande, que o condenou à pena de 3 (três) anos e 2 (dois) meses de reclusão, no regime semiaberto, pela prática do crime de disparo de arma de fogo (art. 15 da Lei n. 10.826/03).

Em suas razões, postula o apelante sua absolvição por ausência de provas suficientes de autoria, uma vez que não confessou
o crime e as compiladas aos autos são frágeis, impondo-se, por isso, a aplicação do
in dubio pro reo
. Quando não, requer a redução da pena-base ao mínimo legal, e afastamento da agravante da reincidência.

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelo apelante, pugnando pela manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ao contrário do que sustenta a defesa, há sim provas seguras e incontestes da prática do crime de disparo de arma de fogo, perpetrado pelo apelante
Willian de Campos Santos
.

Consoante consignado nos autos, o réu foi denunciado pelo crime
previstos no art. 15 da Lei n. 10.826/2003
, porque, no dia 20 de julho de 2015, no estabelecimento comercial denominado “Big Show”, na cidade de Várzea Grande, efetuou disparo de arma de fogo em local habitado.

Assim, a materialidade está plenamente demonstrada nos autos, sendo atestada por meio do boletim de ocorrência (id. 76055482), termo de apreensão (id. 76055483) e, principalmente, pelo laudo pericial de id. 76055484, o qual concluiu que a arma de fogo periciada se mostrou eficiente para a realização de disparos.

No tocante à autoria, que é negada pelo apelante, encontra-se ela demonstrada nos depoimentos dos policiais, Bruno Cesar da Costa e Davi Lira da Silva, que atuaram na prisão dele, como se vê nestes excertos de suas declarações:

“[...] no dia dos fatos estava com a viatura da polícia parada em frente ao Big Show. Que em dado momento viram pessoas saído correndo do estabelecimento e escutaram um disparo de arma de fogo. Que tentaram localizar o segurança do local.
Que já visualizaram o segurança com o Réu detido, então efetuaram a prisão deste. Que várias pessoas no local afirmaram tê-lo visto atirando
[...]”
(Bruno Cesar da Costa – áudio id. 76055972).

“[...] Que juntamente com o condutor a guarnição se encontrava parada num ponto de estacionamento em frente à casa noturna Big Show, na Estrada da Guarita, nesta cidade, quando ouviu-se um disparo aparentando ser de arma de fogo, adentrando de imediato o local,
onde vários frequentadores apontavam em direção do indivíduo identificado pelo nome Willian de Campos Santos, sendo de imediato feito a sua abordagem, com quem foi encontrado em sua cintura, 01 revólver calibre 38, marca Taurus, com numeração raspada, com 5 munições intactas e 1 munição deflagrada de mesmo calibre
[...]”
(Davi Lira da Silva – id. 76055482).

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente

quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ:
“PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO
. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.

3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

STF:
“[...]
É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações.
[...]”

(HC 87662/PE, Rel.
Min. Carlos Britto, j. 05/09/2006, DJ 16/02/2007).

Outrossim, convém salientar que o delito de disparo de arma de fogo se trata de crime de perigo abstrato, que se caracteriza apenas com a probabilidade de dano e não com a sua ocorrência, isto é, pouco
importa, na hipótese, o resultado da ação,
uma vez que o objeto jurídico imediato é a segurança coletiva.

Nesse sentido a lição de Guilherme de Souza Nucci, que classifica o delito previsto no artigo 15 da Lei n. 10.826/2003 como
“crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); de mera conduta (independe da ocorrência de qualquer efetivo prejuízo para a sociedade ou para alguma pessoa especificamente); de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (o verbo implica em ação); instantâneo (a consumação ocorre em momento definido); unissubjetivo (pode ser cometido por uma só pessoa); unissubsistente (cometido num único ato) ou plurissubsistente (cometido por vários atos), conforme o mecanismo eleito pelo agente [...]”
(Leis Penais e Processuais Penais, Vol. II, 8a edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014, pág. 28).

Destarte, tendo sido comprovado, pelas provas dos autos, notadamente os depoimentos dos policiais militares, que o apelante efetuou disparo de arma de fogo em local habitado, a condenação pelos crimes
previstos no art. 15 da Lei n. 10.826/2003
é medida impositiva, não havendo se falar em absolvição por insuficiência de provas.

Colho da jurisprudência desta Corte Estadual:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE DISPARO DE ARMA DE FOGO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – 1.1. ALEGADA FALTA DE PROVAS PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO – PLEITO NÃO ACOLHIDO – CONFISSÃO DO ACUSADO E DECLARAÇÕES DE TESTEMUNHAS QUE CONFEREM VALIDADE PROBATÓRIA AO DECRETO CONDENATÓRIO – 1.2. PROPALADA AUSÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA PERPETRADA – TESE AFASTADA – SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA – 2. RECURSO DESPROVIDO.

1.1. Não há falar-se em absolvição quando a materialidade e a autoria delitivas estão comprovadas nos autos, bem como as elementares do ilícito em comento, mormente pela confissão do acusado e pelas declarações das testemunhas que, sem qualquer interesse numa injusta incriminação, apontam-no como o autor do crime de disparo de arma de fogo de forma segura e uníssona.

1.2. Deve ser afastada a tese de absolvição, ao argumento de que não ficou comprovado o dolo na conduta do increpado, porque é cediço que o crime de disparo de arma de fogo, tipificado no art. 15 da Lei n. 10.826/03, é considerado de mera conduta ou de perigo abstrato e seu objeto jurídico é a segurança pública, isso significando dizer que o simples disparo já expõe a risco a incolumidade coletiva, não se exigindo um fim específico para a sua configuração
(Ap 103110/2014, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 04/03/2015, Publicado no DJE 12/03/2015).

No que tange à dosimetria da pena, notadamente quanto à pena-base aplicada e ao reconhecimento da agravante da reincidência, melhor sorte assiste ao recorrente.

A fim de melhor visualização das questões recorridas, reproduz-se o trecho da sentença que trata das matérias:

“Analisando as circunstâncias do art. 59, do CP,
verifico que o Réu já não é primário e possui maus antecedentes
.

Sobre a personalidade e conduta social do Réu nada há nos autos capaz de influenciar na aplicação da pena.

A culpabilidade se mostrou normal para o tipo penal em comento.

No que se refere às consequências do crime situam-se dentro da normalidade.

Assim, diante do acima exposto,
fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
(art. 15, da lei no 10.826/03).

O Réu é multirreincidente, tendo sido condenado diversas vezes pela prática de diversos tipos de crimes
, razão pela qual agravo a pena em 08 (oito) meses, resultando esta em 03 (três) anos e 02 (dois) meses de reclusão e, diante da inexistência de qualquer outra causa modificadora, a torno definitiva, devendo ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto (CP, art. 33, § 2°, c).

Atendendo ao critério de reprovação e prevenção do crime, entendo suficiente o valor correspondente a 11 (onze) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, atualizado monetariamente quando da execução (CP, art. 49, § 2o)”
(id. 76055963).

Tem-se que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial. O Código Penal e as Leis Extravagantes não estabelecem rígidos esquemas matemáticos ou parâmetros objetivos para sua formulação, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixá-la.

De parte da fundamentação acima transcrita, depreende-se que o magistrado sentenciante reputou negativa tão somente a circunstância judicial atinente aos antecedentes do réu.

Conquanto subsista o argumento utilizado para fixação da pena-base acima do mínimo legal, comporta acolhimento o pleito de redução do aumento operado nesta fase dosimétrica.

Isso porque, analisando a folha de antecedentes do réu, a despeito de existir diversas condenações em seu desfavor, constato que apenas uma, de fato, presta para tal desiderato, a saber, a
ação penal n. 9098-35.2014.811.0002
, relativa à condenação pelo crime de disparo de arma de fogo [trânsito em julgado em 13-12-2018]. Todas as demais [autos n. 13219-38.2016.811.0002, 19636-07.2016.811.0002, 3825-36.2018.811.0002 e 14858-57.2017.811.0002], por serem referentes a fatos posteriores ao caso em apreço, não podem ser usadas para recrudescimento da pena basilar.

Colho da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REGIME FECHADO.
MAUS ANTECEDENTES. FATOS POSTERIORES AO DESCRITO NA DENÚNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO
. AGRAVO DESPROVIDO.

[...] III - No presente julgado, não foi apresentado nenhum fundamento concreto para o agravamento do regime,
uma vez que as condenações exaradas pelo Tribunal de origem ocorreram em data posterior ao presente fato
. Nesse diapasão, insta consignar que "
Se condenação posterior aos fatos não permite o incremento da pena-base, ainda que a título de maus antecedentes, a teor do entendimento da Súmula 444/STJ
, descabe falar em fixação de meio prisional mais severo por ter sido o réu novamente preso em flagrante após a prática do delito sob apuração." (HC n. 464.524/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 02/10/2018)
(AgRg no AgRg no HC 537.370/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. INTEMPESTIVIDADE DO APELO NOBRE. CONSTATAÇÃO. RECESSO FORENSE. INEXISTÊNCIA DE SUSPENSÃO OU DE INTERRUPÇÃO DOS PRAZOS PROCESSUAIS CRIMINAIS. ESPECIALIDADE NORMATIVA DO ART. 798, CAPUT E § 3.o, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. EXASPERAÇÃO REALIZADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.
CONDENAÇÕES DEFINITIVAS POR FATOS POSTERIORES AO OBJETO DA LIDE. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CONSTATAÇÃO. PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE
. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. DEVIDO. REDUTOR DO ART. 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. EXISTÊNCIA DE PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. FUNDAMENTO VÁLIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

[...] 5. Em homenagem ao princípio da não culpabilidade, de envergadura constitucional, e seguindo-se a própria etimologia da palavra "antecedentes", entende o Superior Tribunal de Justiça
que condenações transitas em julgado, afetas a fatos posteriores ao objeto da lide, não se afiguram idôneas ao incremento da pena-base a título de maus antecedentes
.

6. In casu, a teor das informações consignadas na certidão de antecedentes criminais do Apenado, depreende-se que a infração penal discutida no presente caso teria ocorrido em novembro de 2008, enquanto a pena executada no processo n.o 0231037-56.2012, utilizado como maus antecedentes, decorreu de condenação por fato ocorrido em 2011, o que não pode subsistir. [...]
(AgRg no AREsp 1284680/AM, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 08/03/2019).

Destarte, considerando apenas uma condenação definitiva para fins de maus antecedentes, aplico a fração de 1/6 (um sexto), redimensionando a pena-base para
2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 11 (onze) dias-multa.

Na segunda fase, pelo mesmo motivo, também merece guarida o pleito de afastamento da agravante da reincidência, uma vez que não há nenhuma condenação transitada em julgado em data anterior ao ocorrido [20-7-2015], que seja apta ao reconhecimento da referida agravante. Logo, quando do cometimento do crime em tela o apelante era primário (art. 63 do CP).

Nesse sentido a jurisprudência desta Corte Estadual:

[...] 5. O art. 63 do CP é claro e taxativo ao estabelecer que só existe reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Assim, considerar como reincidente aquele réu cujo trânsito em julgado da condenação por fato anterior tenha se dado após a prática do novo crime significa subverter a regra do citado dispositivo da lei penal. [...]
(N.U 0002494-78.2017.8.11.0026, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020).

A propósito, ainda que o réu tivesse em seu desfavor algumas condenações pela prática do crime de posse de drogas para consumo (art. 28 da Lei n. 11.343/06), é entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça que elas não prestam ao reconhecimento da agravante da reincidência,
verbis
:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. POSSE DE DROGAS. DESPROPORCIONALIDADE
. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1."[...]
se contravenções penais, puníveis com prisão simples, não têm o condão de gerar reincidência (art. 63 do Código Penal), também o crime de posse de drogas para consumo próprio, punível com medidas muito mais brandas, não deve gerar tal efeito
" (AgRg no HC n. 520.646/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 21/10/2019).

2. Agravo regimental desprovido
(AgRg no REsp 1904706/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021).

[...] Ademais,
este Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que se revela desproporcional o reconhecimento da reincidência em virtude de anterior condenação pelo delito previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/2006
. Nesse contexto, se os efeitos da reincidência decorrentes de anterior condenação por posse de drogas para uso próprio devem ser afastados, com mais razão ainda os relativos aos maus antecedentes, à personalidade do agente e à conduta social, como na espécie. Precedentes. [...]
(AgRg no AREsp 1679045/AC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020).

Por fim, inexistindo causas de aumento ou diminuição da pena, torno a reprimenda anteriormente fixada como definitiva.

No que tange ao regime inicial, mantenho o
semiaberto
em razão da existência de circunstância judicial desfavorável, a saber,
os maus antecedentes
.

Colho da jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. FRAUDE A PROCESSO LICITATÓRIO.
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. PRECEDENTES
. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...] - A dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

-
No caso dos autos, a pena-base do paciente foi exasperada em 1/6, em virtude do reconhecimento de seus maus antecedentes; Desse modo, não verifico nenhuma ilegalidade no estabelecimento do regime inicial semiaberto, haja vista que nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, como in casu, é fundamento idôneo para recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, a teor do art. 33, § 2o e 3o, do Código Penal. Precedentes
.

- Fica mantida a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa previsão legal, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.

- Agravo regimental não provido
(AgRg no HC 657.383/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021).

[...] Quanto ao regime inicial para o resgate da reprimenda, insta consignar que, conforme o disposto no artigo 33, § 3o, do Código Penal, além do quantum da pena, também deve haver a análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal.

In casu, o regime adequado à hipótese é o semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do CP, uma vez que, a despeito do montante final da pena autorizar o regime aberto, depreende-se da dosimetria realizada que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis [...]
(HC 537.383/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 11/11/2019).

À vista do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
PROVEJO EM PARTE
o apelo para reduzir a pena-base do réu e afastar a agravante da reincidência
, readequando a sua pena definitiva para
2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão,
em regime
semiaberto,
além do pagamento de
11 (onze) dias-multa
, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, mantendo-se incólume os demais termos da sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/06/2021