Tribunal: TJMT
Processo: 1000015-65.2016.8.11.0015
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-09
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – CONTRATO ADMINISTRATIVO – CRITÉRIO DE REAJUSTE PREVISTO NO EDITAL - INOCORRÊNCIA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO - RECURSO DESPROVIDO.
- Se a norma do edital de licitação, no que tange a critério de reajuste do contrato administrativo, atende as regras dos art. 27 a 31 e 40 da Lei de licitações, suas regras devem ser observadas pela Administração conforme o disposto no art. 41 do mesmo diploma.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000015-65.2016.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Edital]

Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ETC EMPREENDIMENTOS E TECNOLOGIA EM CONSTRUCOES LTDA. - CNPJ: 03.193.191/0001-43 (APELANTE), ARIOSTO MILA PEIXOTO - CPF: 116.302.678-64 (ADVOGADO), SECRETÁRIO DE OBRAS E SERVIÇOS URBANOS (APELADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELADO), DARI LEOBET JUNIOR - CPF: 011.120.021-03 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – CONTRATO ADMINISTRATIVO – CRITÉRIO DE REAJUSTE PREVISTO NO EDITAL - INOCORRÊNCIA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO - RECURSO DESPROVIDO.

- Se a norma do edital de licitação, no que tange a critério de reajuste do contrato administrativo,

atende as regras dos art. 27 a 31 e 40 da Lei de licitações, suas regras devem ser observadas pela Administração conforme o disposto no art. 41 do mesmo diploma.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR.
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação interposto por
ETC EMPREENIMENTOS E TECNOLOGIA EM CONSTRUÇÕES LTDA
em face da sentença proferida nos autos de um Mandado de Segurança mediante o qual o magistrado
a quo

denegou a segurança pretendida que se subsumia ao reajuste com Contrato n. 61/2014 cujo objeto é a execução de pavimentação asfáltica, sinalização viária, ciclovia, passeio público com acessibilidade, drenagem de águas pluviais e sistema de esgotamento sanitário, contemplando fornecimento de mão de obra, materiais, equipamentos e outros serviços afins e correlatos previsto em projeto, localização Jardim Europa, Jardim Vitória Régia, Jardim Imperial, Jardim das Violetas, Jardim das Oliveiras, Bairro Maria Carolina, Jardim Santa Rita, Jardim Novo Estado, Jardim dos Ipês, Residencial Daury Riva, Jardim das Orquídeas, Parque das Araras e Setor Industrial Norte, na Cidade de Sinop.

Entendeu o juízo que inexiste ato ilegal e abusivo a ser protegido na via mandamental como pretendia a impetrante/apelante no que toca o seu entendimento quanto à data base para a aplicação de reajuste ao instrumento.

Revogou a decisão liminar (id. no 2416156 - pág. 1-6) e declarou extinto o processo com resolução de mérito, com fulcro no art. 487, inc. I, do CPC/2015.

Em sua pretensão de reforma pretende a apelante o reconhecimento da violação do seu direito liquido para que o município apelado proceda ao reajuste do contrato, no seu entender, cumprindo a Cláusula Sexta do Contrato n. 61/2014.

Nas contrarrazões o Município de Sinop defende o acerto da sentença e é pelo desprovimento do recurso da recorrente.

A Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer é pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO MÉRITO

EXMO. SR. DR. GILBERTO BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como relatado, temos em pauta o Recurso de apelação interposto por
ETC EMPREENIMENTOS E TECNOLOGIA EM CONSTRUÇÕES LTDA
em face da sentença proferida nos autos de um Mandado de Segurança mediante o qual o magistrado
a quo
denegou a segurança pretendida que se subsumia ao reajuste com Contrato n. 61/2014 cujo objeto é a execução de pavimentação asfáltica, sinalização viária, ciclovia, passeio público com acessibilidade, drenagem de águas pluviais e sistema de esgotamento sanitário, contemplando fornecimento de mão de obra, materiais, equipamentos e outros serviços afins e correlatos previsto em projeto, localização Jardim Europa, Jardim Vitória Régia, Jardim Imperial, Jardim das Violetas, Jardim das Oliveiras, Bairro Maria Carolina, Jardim Santa Rita, Jardim Novo Estado, Jardim dos Ipês, Residencial Daury Riva, Jardim das Orquídeas, Parque das Araras e Setor Industrial Norte, na Cidade de Sinop.

Entendeu o juízo que inexiste ato ilegal e abusivo a ser protegido na via mandamental como pretendia a impetrante/apelante no que toca o seu entendimento quanto à data base para a aplicação de reajuste ao instrumento.

Revogou a decisão liminar (id. no 2416156 - pág. 1-6) e declarou extinto o processo com resolução de mérito, com fulcro no art. 487, inc. I, do CPC/2015.

Em sua pretensão de reforma pretende a apelante o reconhecimento da violação do seu direito liquido para que o município apelado proceda ao reajuste do contrato, no seu entender, cumprindo a Cláusula Sexta do Contrato n. 61/2014.

Nas contrarrazões o Município de Sinop defende o acerto da sentença e é pelo desprovimento do recurso da recorrente.

A Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer é pelo desprovimento do recurso.

Em seu recurso consigna que
requereu a aplicação do
reajuste ao valor contratado, por três vezes: em 22/07/15; em 05/02/16; e em 09/08/16, conforme os docs. 4, 5 e 6 da petição inicial e para tanto, requereu que a “data-base” para a concessão do reajuste fosse a do orçamento de referência do edital; mas a apelada negou o reajuste, afirmando que este deve se dar considerando a data da apresentação da proposta na licitação, o que consubstanciaria ato abusivo e ilegal a ensejar o a ação mandamental.

Sem razão o apelante, posto que como consignado na sentença e também na manifestação da Procuradoria de Justiça, o orçamento apresentado quando do procedimento licitatório tem como data-base de maio de 2013; e a proposta da impetrante foi trazida para a licitação em junho de 2014, e assim sendo, se considerou para o seu julgamento,
que os licitantes atualizaram os valores do orçamento de referência e apresentaram as suas propostas obedecendo termos do edital que regrou o certame
.

Como bem asseverou o douto representante da Procuradoria Geral de Justiça:

“A prova de que a apelante seguiu todas as determinações foi consignada em sua carta de apresentação da proposta de preços, datada de 04/06/2014, na qual participou e sagrou-se vencedora, bem como declarou concordância integral com as condições estabelecidas no edital e seus anexos.

O cerne da controvérsia é a data-base do reajuste do preço da obra do Termo de Contrato no 061/2014, especialmente em sua cláusula sexta, item 6, o qual a apelante sustenta que o termo inicial seria a data do orçamento de maio/2013 para tal reajuste.

Contudo, a análise da cláusula apontada pela apelante também deve ser analisada com o ‘item 7.6’ do edital que dispunha das regras para que os licitantes atualizassem o orçamento prévio estimado pela Municipalidade para apresentação da proposta
.

Nessa toada, verifica-se que não houve demonstração de plano de direito líquido e certo que amparasse a pretensão da apelante, notadamente pela existência de relatórios colacionados aos autos do Agravo de Instrumento no 1002289-47.2016.8.11.0000, mencionados na sentença, que demonstram ausência de evidências quanto à ilegalidade e/ou abusividade da autoridade coatora”.

A lei de regência das licitações assim prescreve

Art. 40.
O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

I
- objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;

II
- prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação;

III
- sanções para o caso de inadimplemento;

IV
- local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;

V
- se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido;

VI
- condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas;

VII
- critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;

VIII
- locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto;

IX
- condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais;

X
- o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1o e 2o do art. 48; (Redação dada pela Lei no 9.648, de 1998);

XI
- CRITÉRIO DE REAJUSTE, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei no 8.883, de 1994);

XII
- (Vetado). (Redação dada pela Lei no 8.883, de 1994)

XIII
- limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas;

XIV
- condições de pagamento, prevendo:

a)
prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei no 8.883, de 1994)

b)
cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros;

c
) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; (Redação dada pela Lei no 8.883, de 1994)

d
) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;

e)
exigência de seguros, quando for o caso;

XV
- instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei;

XVI
- condições de recebimento do objeto da licitação;

XVII
- outras indicações específicas ou peculiares da licitação.

§ 1o
O original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no processo de licitação, e dele extraindo-se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados.

§ 2o
Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

I
- o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos;

II
- orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; (Redação dada pela Lei no 8.883, de 1994)

III
- a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor;

IV
- as especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação.

§ 3o
Para efeito do disposto nesta Lei, considera-se como adimplemento da obrigação contratual a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança.

§ 4o
Nas compras para entrega imediata, assim entendidas aquelas com prazo de entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta, poderão ser dispensadas: (Incluído pela Lei no 8.883, de 1994)

I
- o disposto no inciso XI deste artigo; (Incluído pela Lei no 8.883, de 1994)

II
- a atualização financeira a que se refere a alínea "c" do inciso XIV deste artigo, correspondente ao período compreendido entre as datas do adimplemento e a prevista para o pagamento, desde que não superior a quinze dias. (Incluído pela Lei no 8.883, de 1994)

§ 5o
A Administração Pública poderá, nos editais de licitação para a contratação de serviços, exigir da contratada que um percentual mínimo de sua mão de obra seja oriundo ou egresso do sistema prisional, com a finalidade de ressocialização do reeducando, na forma estabelecida em regulamento. (Incluído pela Lei no 13.500, de 2017).

São estes os termos básicos de qualquer licitação dos quais nos parece que o certame não se afastou e, ademais, a Administração está adstrita aso limites do Edital, que é tido como lei entre as partes; e, se o interessado não exercitou o direito garantia de impugnar o edital no prazo fixado no mesmo, não pode vir tardiamente dos seus termos discordar ou alegar prejuízo, quando as regras estabelecidas não se afastam dos requisitos mínimos do Principio da Legalidade e do tratamento igualitário, como consta no art. 41 da LLCA.

Art. 41.
A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

§ 1o

Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113.

§ 2o
Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei no 8.883, de 1994)

§ 3o
A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente.

§ 4o
A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subsequentes.

Lucas Rocha Furtado, Procurador-Geral do Ministério Público do
Tribunal de Contas
da União, assevera que o instrumento convocatório

“é a lei do caso, aquela que irá regular a atuação tanto da administração pública quanto dos licitantes. Esse princípio é mencionado no art. 3o da Lei de Licitações, e enfatizado pelo art. 41 da mesma lei que dispõe que “a Administração
não pode descumprir as normas e condições do edital
, ao qual se acha estritamente vinculada”
(Curso de Direito Administrativo, 2007, p.416).

O STJ já se manifestou muitas vezes a respeito do tema, podendo serem citados os RESP 595079, ROMS 17658).

No RESP 1178657 decidiu:

ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PREGÃO. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. REQUISITO DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA NÃO CUMPRIDO. DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA DIFERENTE DA EXIGIDA. O Tribunal de origem entendeu de forma escorreita pela ausência de cumprimento do requisito editalício. Sabe-se que o procedimento licitatório é resguardado pelo princípio da vinculação ao edital; esta exigência é expressa no art. 41 da Lei n. 8.666/93. Tal artigo veda à Administração o descumprimento das normas contidas no edital. Sendo assim, se o edital prevê, conforme explicitado no acórdão recorrido (fl. 264), "a cópia autenticada da publicação no Diário Oficial da União do registro do alimento emitido pela Anvisa
", este deve ser o documento apresentado para que o concorrente supra o requisito relativo à qualificação técnica
. Seguindo tal raciocínio, se a empresa apresenta outra documentação - protocolo de pedido de renovação de registro - que não a requerida,
não supre a exigência do edital
. Aceitar documentação para suprir determinado requisito, que não foi a solicitada,
é privilegiar um concorrente em detrimento de outros, o que feriria o princípio da igualdade entre os licitantes
.

O STF no RMS 23640/DF também já assentou o tema:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. PROPOSTA FINANCEIRA SEM ASSINATURA. DESCLASSIFICAÇÃO. PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃOAO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO E DO JULGAMENTO OBJETIVO. 1. Se o licitante apresenta sua proposta financeira sem assinatura ou rubrica, resta caracterizada, pela apócrifa, a inexistência do documento. 2
. Impõe-se, pelos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, a desclassificação do licitante que não observou exigência prescrita no edital de concorrência. 3. A observância ao princípio constitucional da preponderância da proposta mais vantajosa para o Poder Público se dá mediante o cotejo das propostas válidas apresentadas pelos concorrentes, não havendo como incluir na avaliação a oferta eivada de nulidade
. 4. É imprescindível a assinatura ou rubrica do licitante na sua proposta financeira, sob pena de a Administração não poder exigir-lhe o cumprimento da obrigação a que se sujeitou. 5. Negado provimento ao recurso.

Contudo, por todo o exposto, a alegada infração a direito liquido e certo não é o caso deste recurso, como bem decidiu a sentença ao revogar a liminar antes concedida e denegar a ordem e assim como também consignou a Procuradoria de Justiça na sua manifestação.

Nestes termos conheço do recurso, mas nego-lhe provimento.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/08/2021