Tribunal: TJMT
Processo: 0001911-10.2018.8.11.0010
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-15
Data de publicação: 2021-03-22

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA - DIREITO TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – VENDA DE BENS DO ATIVO FIXO - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO - SÚMULA 166 DO STJ - RESP 1125133/SP - SENTENÇA RATIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA.
“A Jurisprudência do STF é firme no sentido de que não há incidência de ICMS na venda de bens do ativo fixo da empresa pela não habitualidade da operação e por não se enquadrar na hipótese de incidência determinada pelo art. 155, I, b, da CF.” (...) (N.U 0001169-28.2009.8.11.0033, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001911-10.2018.8.11.0010
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[VB ALIMENTOS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - CNPJ: 04.955.487/0001-17 (RECORRIDO), RAFAEL PARMIGIANI - CPF: 038.913.271-37 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (JUIZO RECORRENTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUIZO DA 1a VARA CÍVEL DE JACIARA (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (RECORRIDO), ALEXANDRA CAROLINA VIEIRA MIRANDA - CPF: 049.539.546-37 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA - DIREITO TRIBUTÁRIO –
MANDADO DE SEGURANÇA
– ICMS –
VENDA DE BENS DO ATIVO FIXO
- INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR –
ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO
- SÚMULA 166 DO STJ - RESP 1125133/SP -
SENTENÇA RATIFICADA
EM REMESSA NECESSÁRIA
.

“A Jurisprudência do STF é firme no sentido de que não há incidência de ICMS na venda de bens do ativo fixo da empresa pela não habitualidade da operação e por não se enquadrar na hipótese de incidência determinada pelo art. 155, I, b, da CF.” (...) (N.U 0001169-28.2009.8.11.0033, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da Primeira Vara Cível da comarca de Jaciara/MT,
M.M. Laura Dorilêo Cândido
, que nos autos do Mandado de Segurança no 1911-10.2018.811.0010, impetrado por
VB ALIMENTOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
em face de ato reputado ilegal praticado pela
AUTORIDADE FAZENDÁRIA DO ESTADO DE MATO GROSSO
, concedeu a segurança vindicada para fins de que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento do ICMS, em relação a venda de ativo fixo/imobilizado em favor da impetrante, desde que não se configure atividade habitual
.

Decorreu o prazo recursal sem recurso voluntário das partes.

A procuradoria Geral de Justiça, no parecer do douto Procurador Leonir Colombo, manifestou pela ratificação da sentença. [id. 8345654]

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cuida-se na origem, de Mandado de Segurança impetrado por
VB ALIMENTOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
, com a finalidade de suspender a exigibilidade de recolhimento do tributo do ICMS em relação a venda de ativo fixo/mobilizado.

O juízo
a quo
concedeu a segurança vindicada para determinar ao Estado de Mato Grosso, que se abstenha de exigir a exação nas operações de transferência de bens do ativo fixo/imobilizado do mesmo contribuinte.

Eis o dispositivo do édito judicial,
in litteris
:

“(...) Diante do exposto, e considerando tudo o mais que dos autos consta, presente o direito líquido e certo a amparar a pretensão do impetrante, confirmo a liminar deferida e CONCEDO a segurança postulada, nos termos do Art. 1o da Lei no 12.016/2009 cumulado com o Art. 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento do ICMS, em relação a venda de ativo fixo/imobilizado em favor do impetrante, desde que não se configure atividade habitual.(...)”

Com essas ponderações, passo à apreciação da remessa necessária da sentença.

De início, cumpre esclarecer que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Deste modo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

In casu
, é cediço que a jurisprudência dominante dos Tribunais de Alçada Superior, inclusive, objeto de Orientação do Recurso Especial n.o 1125133/SP, julgado em regime de repercussão geral e da Súmula 166 do STJ, é no sentido de que não cabe incidência do ICMS nas operações de remessa de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1.
O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.
(Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2. "
Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ
). 3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...)
O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais.
" (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10a ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(STJ - REsp: 1125133 SP 2009/0033984-4, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 25/08/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 10/09/2010)

Todavia, a incidência do entendimento perpassa pela análise casuística, ou seja, se a operação praticada pelo contribuinte se amolda às disposições do referido precedente.

No presente caso, não se trata de circulação de mercadorias, mas sim mera alienação de bens do ativo fixo permanente da empresa, cujo objeto social é a indústria, comércio, importação e exportação de ingredientes aditivos, suplementos concentrados, rações e alimentos para animais; comércio, importação e exportação de artigos, artefatos, acessórios para animais e medicamentos veterinários; serviço de transporte rodoviário intermunicipal e interestadual e o depósito de tais produtos para comercialização.

Ora, a natureza da operação discriminada nas notas fiscais refere-se à “VENDA DO ATIVO MOBILIZADO” e pelo que se dessume a venda de bens de ativo fixo não é ato de comércio praticado com habitualidade. Logo
, não se sujeita ao pagamento de ICMS.

Tal
orientação, inclusive, alcançou o sistema de repercussão geral, restando pacificada no Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n.o 1125133/SP, submetido ao sistema do artigo 543-C do CPC/1973, conforme dito alhures.

No mesmo sentido, segue jurisprudência desta Corte de Justiça:

REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – BENS DO ATIVO FIXO –ALIENAÇÃO EVENTUAL E ISOLADA – ATO DE COMÉRCIO – DESCARACTERIZAÇÃO – ICMS INDEVIDO – SENTENÇA RATIFICADA EM REMESSA

1 – A eventual venda de ativo fixo imobilizado (tratores usados de proprietário rural) não se sujeita ao pagamento de ICMS, salvo se viesse a exercer tal atividade com habitualidade.

2 – A incidência do tributo ocorre apenas para os que transmitem reiteradamente uma ou algumas espécies de mercadorias, fazendo dessa prática um instrumento permanente para se manter financeiramente, ou seja, exige prática constante de circulação de mercadoria.

(TJ-MT - Remessa Necessária: 00569324820138110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 13/05/2019, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 21/05/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – VENDA DE BENS DO ATIVO FIXO – ATO DE COMÉRCIO - DESCARACTERIZAÇÃO - ICMS INDEVIDO - RECURSO PROVIDO – SENTENÇA MODIFICADA. A venda de ativo fixo imobilizado (máquinas, equipamentos, ferramentas usadas) não se sujeita ao pagamento de ICMS. A incidência do tributo ocorre apenas para os que transmitem reiteradamente uma ou algumas espécies de mercadorias, fazendo dessa prática um instrumento permanente para se manter financeiramente, ou seja, exige prática constante de circulação de mercadoria. (Ap 105314/2014, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 08/11/2016, Publicado no DJE 18/11/2016)

(TJ-MT - APL: 00003471820138110027 105314/2014, Relator: DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 08/11/2016, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/11/2016)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRAZO PARA OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS – ART. 16, II, LEF – FIANÇA BANCÁRIA – GARANTIDO O JUÍZO –LEGITIMIDADE ATIVA – SUCESSORA DE EMPRESA INCORPORADA – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA, RECURSO PROVIDO – VENDA DE BENS DO ATIVO FIXO – NÃO HABITUALIDADE – ICMS INDEVIDO – PRECEDENTES DO STF E DO STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO EM PERCENTUAL – APLICAÇÃO DO ART. 85, §3o, III DO CPC – VALOR ARBITRADO – PROPORCIONALIDADE – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

(...)

A Jurisprudência do STF é firme no sentido de que não há incidência de ICMS na venda de bens do ativo fixo da empresa pela não habitualidade da operação e por não se enquadrar na hipótese de incidência determinada pelo art. 155, I, b, da CF.

(...)

(N.U 0001169-28.2009.8.11.0033, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020) (destaquei)

Logo, impositiva a manutenção da sentença, a fim de afastar a incidência tributária sobre operações de venda de ativo fixo imobilizado, desde que não se configure a habitualidade.

Ante o exposto, em consonância com parecer da d. Procuradoria-Geral de Justiça,
RATIFICO
a sentença vindicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/03/2021