Tribunal: TJMT
Processo: 0001149-73.2010.8.11.0042
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-02
Data de publicação: 2021-02-05

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - ELEVAÇÃO DA PENA-BASE NÃO AUTORIZADA; DIREITO AO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO DE REDUÇÃO DAS PENAS – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA - 294,62g (DUZENTOS E NOVENTA E QUATRO GRAMAS E SESSENTA E DOIS CENTIGRAMAS) - PODER VICIANTE DA COCAÍNA - FIXAÇÃO ACIMA DO MINIMO LEGAL - AUTORIZAÇÃO - PREMISSAS DO STJ E TJMT - ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - FRAÇÃO DE 1/6 - ENTENDIMENTO DO STJ - TRÁFICO PRIVILEGIADO - REQUISITOS PREENCHIDOS - JULGADO DO STJ - PRESCRIÇÃO RETROATIVA - TRANCURSO ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVOS - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS, ESTABELECER ABERTO E EXTINGUIR A PUNIBILIDADE DO APELANTE.
O acentuado grau de nocividade da cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autoriza, em si, a fixação da pena-base acima do mínimo legal (STJ, AgRg no HC no 489.276/SP; TJMT, N.U 0006720-75.2018.8.11.0064).
Reconhecida a atenuante da confissão espontânea, a pena deve ser reduzida na fração paradigma de 1/6 (um sexto), a qual tem sido a usualmente adotada pelo c. STJ, ressalvada fundamentação concreta que justifique outro patamar (HC no 538.694/PE).
“A condenação por fato posterior, por não constituir maus antecedentes, nos termos da Súmula n. 444/STJ, não conduz à conclusão de que o paciente dedica-se às atividades criminosas, sendo inidôneo tal fundamento para, de forma isolada, sem o cotejo com as circunstâncias em que ocorreu o delito, obstar a aplicação do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, ainda mais no caso em tela, em que não foi apreendida elevada quantidade de droga.” (STJ, HC 371.292/SP)
Se redimensionada a pena e transcorrido o prazo prescricional entre o recebimento da denúncia até a publicação da sentença, impõe-se a extinção da punibilidade do apelante, por ocorrência da prescrição reatroativa. (TJMT, AP N.U 0001765-10.2010.8.11.0087)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0001149-73.2010.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MARCELO AUGUSTO DE OLIVEIRA - CPF: 038.513.421-51 (APELANTE), RICHEL BRUNO RODRIGUES DE MORAES - CPF: 019.615.321-23 (TERCEIRO INTERESSADO), JAINE MAFALDA FAZIO - CPF: 721.625.381-72 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - ELEVAÇÃO DA PENA-BASE NÃO AUTORIZADA; DIREITO AO TRÁFICO PRIVILEGIADO

- PEDIDO DE REDUÇÃO DAS PENAS –

QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA - 294,62g (DUZENTOS E NOVENTA E QUATRO GRAMAS E SESSENTA E DOIS CENTIGRAMAS) - PODER VICIANTE DA COCAÍNA - FIXAÇÃO ACIMA DO MINIMO LEGAL - AUTORIZAÇÃO - PREMISSAS DO STJ E TJMT - ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - FRAÇÃO DE 1/6 - ENTENDIMENTO DO STJ - TRÁFICO PRIVILEGIADO - REQUISITOS PREENCHIDOS -

JULGADO DO STJ - PRESCRIÇÃO RETROATIVA - TRANCURSO ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVOS - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS, ESTABELECER ABERTO E EXTINGUIR A PUNIBILIDADE DO APELANTE.

O acentuado grau de nocividade da cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autoriza, em si, a fixação da pena-base acima do mínimo legal
(STJ, AgRg no HC no 489.276/SP; TJMT, N.U 0006720-75.2018.8.11.0064).

Reconhecida a atenuante da confissão espontânea, a pena deve ser reduzida na fração paradigma de 1/6 (um sexto), a qual tem sido a usualmente adotada pelo c. STJ, ressalvada fundamentação concreta que justifique outro patamar (HC no 538.694/PE).

“A condenação por fato posterior, por não constituir maus antecedentes, nos termos da Súmula n. 444/STJ, não conduz à conclusão de que o paciente dedica-se às atividades criminosas, sendo inidôneo tal fundamento para, de forma isolada, sem o cotejo com as circunstâncias em que ocorreu o delito, obstar a aplicação do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, ainda mais no caso em tela, em que não foi apreendida elevada quantidade de droga.”
(STJ, HC 371.292/SP)

Se redimensionada a pena e transcorrido o prazo prescricional entre o recebimento da denúncia até a publicação da sentença, impõe-se a extinção da punibilidade do apelante, por ocorrência da prescrição reatroativa.

(TJMT, AP N.U 0001765-10.2010.8.11.0087)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 0001149-73.2010.8.11.0042 -
COMARCA DE CUIABÁ

APELANTE (S):

MARCELO AUGUSTO DE OLIVEIRA

APELADO (S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATÓRIO

Apelação Criminal interposta por MARCELO AUGUSTO DE OLIVEIRA contra sentença proferida pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos de ação penal (Código 153750), que o condenou por tráfico de drogas a 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias multa, em regime semiaberto - art. 33,
caput
da Lei no 11.343/2006 - (fls. 379/405 – ID

66732986).

O apelante sustenta que: 1) a quantidade e natureza da droga não autorizam, em si, a elevação da pena-base; 2) preenche os requisitos do tráfico privilegiado.

Requer o provimento para que sejam reduzidas as penas (fls. 419/424- ID 66732998).

A 23a PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE CRIMINAL DE CUIABÁ pugna pelo desprovimento do recurso (fls. 425/433 – ID 66733000).

A 13a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento do apelo, em parecer assim sintetizado:

“RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DO CONDENADO. Pretensão de adequação da pena-base - Alegação de exasperação exacerbada - Impossibilidade - Natureza e quantidade da droga que possibilitam o aumento - Diretriz do artigo 42 da Lei no 11.343/2006. Pleito de reconhecimento da causa de redução de pena do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 que não se sustenta - Evidência de dedicação do apelante às atividades criminosas - Não preenchimento dos requisitos necessários. Parecer pelo desprovimento do recurso.”
(Esther Louise Asvolinsque Peixoto, Procuradora de Justiça – ID 69313465)

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...]II – DO SEGUNDO CRIME – DEPÓSITO DE DROGAS PARA VENDA:

Em concurso material, no dia 25 de dezembro de 2009, por volta das 08:00 horas, no bairro Pedregal, nesta urbe e Comarca, com unidade de desígnios, os Denunciados tinham em depósito para venda quatro trouxinhas de duas porções grandes de pasta base de cocaína, com peso total de duzentas e noventa e quatro gramas e sessenta e dois centigramas, na residência em que coabitavam e que utilizavam para o tráfico de drogas, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal e/ou regulamentar.

[...] VI – DOS PEDIDOS

Ante o exposto, o Ministério Público Estadual requer a Vossa Excelência: [...]

e) as CONDENAÇÕES dos Denunciados, nas penas do art. 35 c/c art. 33, caput e § 1o, inciso III c/c art. 34, todos da Lei no 11.343/2006 c/c arts. 12 e 16, ambos da Lei no 10.826/03 c/c art. 69, do Código Penal c/c Lei no

8.072/90.”
(Fânia H. O. Amorim, promotora de Justiça – ID 66729609)

O Juízo singular dosou as penas nestes termos:

“ISTO POSTO [...] JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA para [...] CONDENAR o réu MARCELO AUGUSTO DE OLIVEIRO, vulto “QUATI”, [...] nas sanções do art. 33, “caput” da Lei no 11.343/2006 [...].

Dosimetria do art. 33, “caput”, da Lei de Drogas

Primeira fase:

Observando, pois, com estrita fidelidade as regras do art. 42 da Lei n° 11.343/06, que impõem ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas 294,62G (duzentos e noventa e quatro gramas e sessenta e dois centigramas) de COCAÍNA, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

(...) Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico aptos a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não têm o condão de majorar a pena-base. De ressaltar que o condenado à época dos fatos era primário e não ostentava registros policiais (fl. 150).

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (Cinco) anos e 06 (Seis) meses de reclusão e em 550 (Quinhentos e Cinquenta) dias-multa.

Segunda Fase:

Nesta fase, pesa em benefício do condenado, a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, inc. III, alínea ‘d’), porquanto confessou o delito e referida confissão foi sopesada para sua condenação (STJ, súmula 545).

Assim sendo, REDUZO a pena nesta fase em 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias-multa, fixando-a nesta fase em 05 (Cinco) anos e 03 (Três) meses de reclusão e 525 (Quinhentos e Vinte e Cinco) dias-multa.

Terceira fase:

Nesta fase, não há que se falar em aplicação do benefício previsto no §4o do art. 33 da Lei de Tóxico, posto que o condenado embora primário na época dos fatos, foi condenado posteriormente pelo delito tipificado no art. 28 da Lei de Tóxico e art. 16 da Lei n. 10.826/03, revelando, destarte, que se dedica as atividades criminosas (fl. 270 e 286).

[...] Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por essa razão, DEIXO DE APLICAR a causa especial de diminuição de pena e por conta disso, não vislumbrando causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de MARCELO AUGUSTO DE OLIVEIRA, vulgo “QUATI”, brasileiro, solteiro, autônomo, nascido em 15/07/1988, natural de Cuiabá/MT, filho de Annazenil Candelária de Oliveira, portador do RG n. 1726009-4 SSP/MT e inscrito no CPF n. 038.513.421-51, residente e domiciliado na Rua Maracajuba, no 132, bairro Pedregal, em Cuiabá/MT, no patamar de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias, correspondente cada dia multa a 1/30 (um trigésimo), do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, com a devida correção monetária quando do efetivo pagamento.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprido pelo condenado (CPP, art. 387, §2o) e em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2o, alínea “b”, ambos do Código Penal e art. 42, da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início em SEMIABERTO.”

(Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto, juiz de Direito – (fls. 379/405 – ID

66732986).

Pois bem.

A pena-base foi elevada 6 (seis) meses acima do mínimo legal, com base na natureza e quantidade da droga apreendida - 294,62g (duzentos e noventa e quatro gramas e sessenta e dois centigramas) de cocaína -.

O acentuado grau de nocividade da cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autoriza, em si, a fixação da pena-base acima do mínimo legal
(STJ, AgRg no HC no 489.276/SP; TJMT, N.U 0006720-75.2018.8.11.0064).

Outrossim, a quantidade [294,62g] mostra-se considerável, visto que

a porção

da
“cocaína consumida por via endovenosa, equivale a 0,01 grama cada dose, enquanto por aspiração a corresponde a 0,1 grama
”
(MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8a ed., 2005, fls. 137), a possibilitar consumo por aproximadamente 290 (duzentos e noventa) pessoas ou vezes, se individualizadas.

Logo, preserva-se a pena-base em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e em 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes.

Reconhecida a atenuante da confissão espontânea, a pena deve ser reduzida na fração paradigma de 1/6 (um sexto), a qual tem sido usualmente adotada pelo c. STJ, ressalvada fundamentação concreta que justifique outro patamar (HC no 538.694/PE – Relator: Min. Joel Ilan Paciornik – 25.11.2019).

Por efeito, redimensiona-se a pena provisória para 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, não há causas de aumento da pena.

Em relação ao tráfico privilegiado, o benefício foi negado pelo Juízo singular por ter sido considerado que o apelante registrava condenação, posterior ao fato criminoso, por uso de drogas e porte de munições.

Todavia, a referida anotação envolve condutas ilícitas praticadas em 28.8.2013 (
http://siap.tjmt.jus.br
– Código 355872), sendo que o apelante não se envolveu em outros fatos ilícitos após essa condenação, de modo que se afigura insuficiente para confirmar, isoladamente, sua dedicação à atividade criminosa.

Aplicável julgado do c. STJ:

“A condenação por fato posterior, por não constituir maus antecedentes, nos termos da Súmula n. 444/STJ, não conduz à conclusão de que o paciente dedica-se às atividades criminosas, sendo inidôneo tal fundamento para, de forma isolada, sem o cotejo com as circunstâncias em que ocorreu o delito, obstar a aplicação do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, ainda mais no caso em tela, em que não foi apreendida elevada quantidade de droga.”
(HC 371.292/SP – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca -2.12.2016)

Atente-se que o apelante é primário, possui bons antecedentes, tinha 21 (vinte e um) anos de idade à época do crime e a admitiu a prática criminosa, inexistindo elementos de convicção aptos a indicar envolvimento em organização criminosa ou associação para tráfico.

Sob essa ótica, o apelante faz jus à incidência da minorante do tráfico privilegiado, no patamar máximo de 2/3 (dois terços), sobretudo ao se considerar que a natureza e quantidade da droga foram valoradas na primeira fase de dosimetria (STJ, HC 565.707/RJ – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 16.10.2020).

Dessa forma, totaliza-se a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos (CP, art. 33, § 2o, ‘c’ e art. 44, § 2o).

Redimensionada a pena, verifica-se hipótese
de extinção de punibilidade o apelante (CP, art. 107, IV).

Isso porque
a denúncia foi recebida em
22.9.2011
(fls. 195/196-ID 66731960) e a sentença condenatória foi publicada em 10.10.2016 (fls. 405 – ID 66732986).

O prazo prescricional corresponde a 4 (quatro) anos (CP, art. 109, V).

Assim sendo, a prescrição retroativa efetivou-se, visto que entre o recebimento da denúncia até a publicação da sentença transcorreram-se mais de 5 (cinco) anos,
ex vi
do art. 110, § 1o, c/c art. 117, II, ambos do CP, de modo a se impor a extinção da punibilidade do apelante.

Em situação semelhante, este e. Tribunal decidiu:

“Readequada
a
pena
, mister reconhecer a ocorrência de
prescrição
na modalidade retroativa, a partir do quantum da
pena
em concreto estabelecido em sede de recurso [...]”
(AP N.U 0001765-10.2010.8.11.0087 - Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva - Terceira Câmara Criminal - 25.2.2019).

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para readequar as penas a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, e estabelecer regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos,
e, por ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa,
DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE
do apelante pelo fato descrito na denúncia.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/02/2021