Tribunal: TJMT
Processo: 1019655-73.2016.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-09
Data de publicação: 2021-03-14

Ementa:
E M E N T A
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL NÃO CONTRIBUINTE DO TRIBUTO ESTADUAL – OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIA PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS – ILEGALIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO E DA COBRANÇA (SÚMULA 432 DO STJ) – ADESÃO AO PROGRAMA DO GOVERNO DENOMINADO “FIPIS” – INSCRIÇÃO QUE NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE PARA QUALIFICAR A PESSOA JURÍDICA COMO CONTRIBUINTE DO TRIBUTO – VALORES COBRADOS E PAGOS INDEVIDAMENTE – DIREITO A REPETIÇÃO DO INDÉBITO – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – FIXAÇÃO EM PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTOS ARTIGO 85, § 3o, DO CPC – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Nos termos da Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça, “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.
“O fato de uma empresa de construção civil estar ou não inscrita no denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS” (TJMT - N.U 0008789-91.2014.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Desa. Maria Aparecida Ribeiro).
Os tributos cobrados indevidamente que foram quitados pelo sujeito passivo devem ser restituídos, conforme prevê o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional.
O valor a ser restituído tem de ser atualizado observando os consectários legais estabelecidos no Recurso Extraordinário 870.947/SE (Tema 810 do STF).
Os honorários sucumbenciais devem ser fixados em percentual, devendo ser observado os limites e critérios previstos nos §§ 2o e 3o do Código de Processo Civil.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019655-73.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), JER ENGENHARIA ELETRICA E CIVIL LTDA - EPP - CNPJ: 11.595.396/0001-83 (APELADO), VITOR HUGO BENA MEDEIROS - CPF: 031.523.691-40 (ADVOGADO), EDER ALBERTO FRANCISCO MECIANO - CPF: 046.023.968-60 (ADVOGADO), JER ENGENHARIA ELETRICA E CIVIL LTDA - EPP - CNPJ: 11.595.396/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO –
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
–
ICMS
– COBRANÇA DE
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA
DE
EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL
NÃO CONTRIBUINTE DO TRIBUTO ESTADUAL – OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIA PARA
UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS
– ILEGALIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO E DA COBRANÇA (SÚMULA 432 DO STJ) – ADESÃO AO PROGRAMA DO GOVERNO DENOMINADO “FIPIS” – INSCRIÇÃO QUE NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE PARA QUALIFICAR A PESSOA JURÍDICA COMO CONTRIBUINTE DO TRIBUTO – VALORES COBRADOS E PAGOS INDEVIDAMENTE – DIREITO A REPETIÇÃO DO INDÉBITO – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – FIXAÇÃO EM PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTOS ARTIGO 85, § 3o, DO CPC – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Nos termos da Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça, “
as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais
”.

“O fato de uma empresa de construção civil estar ou não inscrita no denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS”
(TJMT - N.U 0008789-91.2014.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Desa. Maria Aparecida Ribeiro).

Os tributos cobrados indevidamente que foram quitados pelo sujeito passivo devem ser restituídos, conforme prevê o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional.

O valor a ser restituído tem de ser atualizado
observando os
consectários legais estabelecidos no Recurso Extraordinário 870.947/SE (Tema 810 do STF).

Os honorários sucumbenciais devem ser fixados em percentual, devendo ser observado os limites
e critérios previstos nos §§ 2o e 3o do Código de Processo Civil.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra sentença proferida pelo Juízo da 3a
Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
-MT, nos autos da
Ação de Repetição de Indébito
no
1019655-73.2016.8.11.0041,
que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, para declarar inexistentes os créditos tributários relativos a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS e FUPIS relativos aos bens adquiridos de outros Estados pela recorrida para o fim de serem utilizados na obra de construção civil, bem como para determinar a restituição dos valores pagos até cinco anos antes do ajuizamento da ação, a serem apurados em liquidação de sentença, devendo ser atualizado pelo IPCA-e e acrescido de juros de mora a partir do trânsito em julgado da sentença (súmula 188, STJ).

Condenou ainda Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor liquidado.

Aduz que, no ano de 2010, a Apelada se inscreveu com contribuinte no Estado de Mato Grosso e se credenciou ao FUPIS, programa esse que concedia para as construtoras o direito de reduzir em até 30% o saldo devedor de ICMS e estipulava o percentual fixo de 3% (três por cento) para o fim de recolhimento do diferencial de alíquota do imposto, o que atesta a condição de contribuinte do tributo Estadual.

Sustenta que, sempre que o contribuinte mato-grossense promove a aquisição de mercadorias de outras unidades da federação, utilizando a alíquota interestadual, é devido o diferencial de alíquota em favor do Estado de Destino.

Argumenta que entre o período de 2011 a 2015 o Apelado realizou diversas operações de aquisição de produtos, cujas notas fiscais foram emitidas por empresas de outras Unidades Federativas, sendo recolhido apenas o valor referente à alíquota interestadual do ICMS, o que autoriza a cobrança de diferencial de alíquota pela Fazenda Pública Estadual.

Assevera que ao ser comprovada a condição de contribuinte de ICMS da Apelada e o recolhimento apenas do tributo interestadual na aquisição de bens de empresas de outras unidades federadas, não há que se falar em ilegalidade no lançamento tributário e nem em repetição de indébito.

Afirma que os honorários fixados em
10% (dez por cento) do valor a ser liquidado se mostraram excessivos e desproporcionais pelos atos praticados no processo.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada, de modo a julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial, invertendo o ônus da sucumbência. Subsidiariamente requer que os honorários sejam minorados e fixados por equidade, nos termos do artigo
art. 85 §8o do CPC.

A Apelada, em contrarrazões recursais, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, a Procuradoria Geral de Justiça não apresentou parecer no vertente caso.

É o relatório.

Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a Apelada ajuizou a ação originária alegando em síntese que é empresa do ramo de construção civil e que não contribuinte do ICMS uma vez que já recolhe ISSQN sobre sua atividade empresarial.

Expõe que embora não seja contribuinte do tributo Estadual, a Fazenda Pública estava lhe cobrando, indevidamente, o pagamento de diferencial de alíquota de ICMS e FUPIS relativos aos bens adquiridos de outros Estados para serem utilizados em obra de construção civil realizada em Mato Grosso.

Narra que diante da ilegalidade dos lançamentos tributários, a Pessoa Jurídica deve ser ressarcida dos valores cobrados indevidamente e que já foram pagos.

O Juízo
a quo
, após o contraditório, julgou parcialmente procedentes os pedidos na inicia, para:
01)
reconhecer a ilegalidade dos lançamentos tributários relativos à aquisição de bens de outros Estados para serem utilizados na obra de construção civil;
02)
determinar a restituição dos valores pagos indevidamente, até cinco anos antes do ajuizamento da ação; 03) condenar o Estado de Mato Grosso ao pagamento de honorários sucumbenciais, fixados em 10% (dez por cento) do valor a ser liquidado.

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

Pois bem. Argui a Fazenda Pública Estadual que os lançamentos tributários impugnados na demanda são legais, tendo em vista que quando a Pessoa Jurídica Apelada aderiu ao Fundo Partilhado de Investimentos Sociais – FUPIS, reconhecendo a condição de contribuinte, pois a inscrição nesse programa autoriza a cobrança de

diferencial de alíquota de ICMS de 3% (três por cento) incidentes sobre as mercadoria para uso e consumo adquiridas de outras Unidades Federadas,

conforme prevê o Decreto estadual no 4 .314/2004.

Ocorre, todavia, que no caso dos autos, é possível verificar do Contrato Social, que a Apelada exerce atividade empresarial no
“
ramo de construção civil
de edifícios, residências, instalações industriais, obras comerciais e obras de artes especiais, preparação de terrenos para construção civil, instalações elétricas, hidráulicas e sanitárias, reformas de construção civil, serviços de engenharia elétrica e civil, avaliações e perícias técnicas de engenharia, serviços de arquitetura, obras de terraplanagem, obras de urbanização – ruas, praças e calçadas – sondagens e locação de máquinas, construção de estações de rede de distribuição de energia elétrica, manutenção de redes de distribuição de energia elétrica”
(Id. 53358105
e seguintes).

Tais informações são confirmadas no Certificado Nacional de Pessoa Jurídica extraídos do sítio da Receita Federal do Brasil, onde consta que a autora/apelada exerce as seguintes atividades empresariais:

“43.21-5-00 - Instalação e manutenção elétrica;

43.22-3-01 - Instalações hidráulicas, sanitárias e de gás;

43.11-8-02 - Preparação de canteiro e limpeza de terreno;

43.99-1-03 - Obras de alvenaria;

71.12-0-00 - Serviços de engenharia;

43.11-8-01 - Demolição de edifícios e outras estruturas;

43.91-6-00 - Obras de fundações;

71.19-7-99 - Atividades técnicas relacionadas à engenharia e arquitetura não especificadas anteriormente;

42.12-0-00 - Construção de obras de arte especiais;

42.13-8-00 - Obras de urbanização - ruas, praças e calçadas;

43.12-6-00 - Perfurações e sondagens;

42.21-9-02 - Construção de estações e redes de distribuição de energia elétrica;

42.21-9-03 - Manutenção de redes de distribuição de energia elétrica;

77.32-2-01 - Aluguel de máquinas e equipamentos para construção sem operador, exceto andaimes”

Sobre o assunto, sabe-se que a atividade de Construção Civil é considerada prestação de serviço que, nos termos da Lei Complementar n. 116/2203, está sujeita, em regra, ao recolhimento de ISSQN (Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza).

Cabe ressaltar que os serviços mencionados no anexo da Lei Complementar n. 116/2003 como incidentes de ISSQN, de modo geral, não estão sujeitos ao recolhimento de ICMS,
ressalvadas as exceções expressas,
como cito:

“
Art. 1
o
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

[...]

§ 2
o

Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias
e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias”.

De acordo com a
Lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116/2003, somente incide ICMS
no
caso de
construção civil, quando houver o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, transcrevo:

“[..] 7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo,
construção civil
, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.

[...]

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (
exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS
).

[...]

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (
exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS
)”.

Na vertente hipótese, verifica-se dos autos que os lançamentos tributários não se tratam de operações de
fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da prestação dos serviços, mas de aquisição de bens para uso e consumo, motivos pelo qual,
forçoso concluir que a apelada não se enquadra no conceito de contribuinte de ICMS
,
que tem como fato gerador, descrito na Lei Maior, a
circulação de mercadorias e a prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Cabe ressaltar que o conceito de contribuinte do ICMS pode ser obtido da analise conjunta do art.121, parágrafo único, inciso I, do CTN e no art. 4o da Lei Complementar no 87/96, vejamos:

“Art. 121 do CTN. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I -
contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador
;”

"

Art. 4o da LC 87/96.
Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
."

Com efeito, o fato de uma empresa de construção civil ter aderido ao programa do governo denominado “FIPIS” não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, uma vez que tal fato não modifica a atividade empresarial exercida pela Apelada e nem a regra matriz de incidência tributária do ICMS.

Além disso, salienta-se que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp. 1135489/AL, no âmbito de recurso especial representativo de controvérsia (tema 261), consolidou a tese de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISSQN), ao adquirirem, de outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

A propósito:

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. 1.
As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário
(Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007; AgRg no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009). 2.
É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Consequentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual
' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS). 3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008”.
(STJ - REsp 1135489/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)

A matéria encontra-se, inclusive, sumulada:

“
Súmula 432 STJ
-
As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

Na mesma vertente tem se pronunciado esta e. Corte de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – PRELIMINAR REJEITADA – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – ADESÃO AO FUPIS [...] DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – DESCABIMENTO – PRECEDENTES DO STJ – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. [...] 2.
O fato de uma empresa de construção civil estar ou não inscrita no denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS
. 3. A Primeira Seção do STJ, no âmbito de recurso especial representativo de controvérsia, consolidou a tese de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISSQN), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário”. (TJMT - N.U 0008789-91.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/09/2019, Publicado no DJE 30/01/2020)

“APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO — AÇÃO ANULATÓRIA — COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA — SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL, INSTALAÇÃO E MONTAGEM DE PRODUTOS, PEÇAS E EQUIPAMENTOS — INSUMO E ATIVO FIXO — IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — NECESSIDADE — ARTIGO 20, § 4o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
A empresa prestadora de serviços na construção civil, instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos, salvo a hipótese de fornecimento de mercadorias produzidas por ela própria fora do local da prestação, não é contribuinte do ICMS, mas somente do ISSQN.
[...]”.
(TJMT - N.U 0021130-91.2010.8.11.0041, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/02/2015, Publicado no DJE 27/02/2015)

Além, disso embora este Relator já tenha se pronunciado no sentido de reconhecer a possibilidade de cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), depois de entrar em vigor da Emenda Constitucional n.o 87/2015, que alterou os incisos VII e VIII, do
§ 2o,
do artigo 155 da CF/88, nos casos de operações de compra e venda de mercadorias interestaduais, cujo destinatário não seja contribuinte do ICMS e esteja localizado no Estado de Mato Grosso, a cobrança do tributo não poderia ser realizada em desfavor dele.

Isso porque, embora a redação tenha autorizado a
cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS
, o legislador estabeleceu que o responsável pelo pagamento nesse caso é o remetente da mercadoria e não o adquirente,
como cito:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII
- nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a)

ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b)

ao remetente
, quando o destinatário não for contribuinte do imposto
; [...]”.

Destarte, uma vez que a Pessoa Jurídica ora Apelada não é considerada contribuinte, agiu com acerto o Magistrado
a quo
ao reconhecer a ilegalidade do lançamento de diferencial de ICMS do destinatário dos bens adquiridos de empresas sediadas em outra Unidade Federada para serem utilizados em obras da construção civil realizadas no Estado de Mato Grosso.

Outrossim, uma vez que na vertente hipótese os tributos cobrados indevidamente foram quitados pela parte autora, conforme se verifica do espelho do sistema de conta corrente fiscal emitido pela SEFAZ/MT (Id. 5335811), faz jus a Apelada à restituição desses valores, conforme estabelece o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional, transcrevo:

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4o do artigo 162, nos seguintes casos:

I -
cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido
;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória”.

Além disso, consigno que, assim como constou na sentença, o valor a ser restituído deve ser atualizado observando os índices estabelecidos no Recurso Extraordinário 870.947/SE, de relatoria do Ministro Luiz Fux, sob o rito da repercussão geral – Tema 810 do STF.

Assim, não deve prosperar os pedidos para julgar improcedentes os pedidos formulados na exordial.

Em relação
aos honorários sucumbenciais, sabe-se que nas ações em que a Fazenda Púbica for parte,
a condenação deve observar os percentuais estabelecidos no §3o do artigo 85 do Código de Processo Civil, como cito:

“Art. 85.
A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor
.

[...]

§
3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais
:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

[...]

§ 6o Os limites e critérios previstos nos §§ 2o e 3o aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão,
inclusive aos casos
de improcedência ou
de sentença sem resolução de mérito
.

[...]

§ 8
o

Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico
ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo,
o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa
, observando o disposto nos incisos do §2o”.

Da analise conjunta dos
§§ 2o, 3o e 6o da citada legislação é possível constatar que os honorários sucumbenciais devem ser fixados nos percentuais estabelecidos do Código Processual, inclusive nos caso de improcedência dos pedidos da inicial e sentença proferida sem resolução de mérito.

Sabe-se que, o
Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou, no sentido de se aplicar o parágrafo 8o do artigo 85 do Código de Processo Civil por analogia nos casos em que a causa possua elevado valor e a utilização dos percentuais previstos no parágrafo 3o do artigo 85 do Código de Processo Civil se mostre desproporcional.

No entanto, recentemente,
a 4a Turma do Superior Tribunal de Justiça,
em sessão que ocorreu no dia 02/06/2020,
proveu o

REsp no 1711273 / DF (2017/0298033-5) em decisão unanimidade, para
majorar os honorários
sucumbências anteriormente fixado por equidade em R$ 10.000,00 (dez mil reais), à importância

de 10% do valor da causa de R$ 168 milhões.

Nesse julgado a Corte Superior consignou que os honorários não podem ser fixados por equidade ou fora dos limites percentuais estabelecidos nos
parágrafos 2o e 3o do artigo 85 do Código de Processo Civil,
vejamos a ementa:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA. FIXAÇÃO EQUITATIVA. NÃO CABIMENTO. LIMITES PERCENTUAIS. OBSERVÂNCIA NECESSÁRIA. VALOR DA CAUSA. BASE DE CÁLCULO. DECISÃO MANTIDA. 1. Ressalvadas as exceções previstas nos §§ 3o e 8o do art. 85 do CPC/2015
, na vigência da nova legislação processual o valor da verba honorária sucumbencial não pode ser arbitrado por apreciação equitativa ou fora dos limites percentuais fixados pelo § 2o do referido dispositivo legal
. Precedentes da Terceira e Quarta Turmas e da Segunda Seção do STJ. 2.
Segundo dispõe o § 6o do art. 85 do CPC/2015, "[o]s limites e critérios previstos nos §§ 2o e 3o [do mesmo art. 85] aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito
". 3. No caso concreto, à míngua de provimento condenatório e de se fazer possível aferir o proveito econômico obtido pela parte vencedora, a verba honorária foi arbitrada em percentual incidente sobre o valor da causa, estipulado pela própria agravante, no percentual mínimo previsto na lei processual. 4. Agravo interno desprovido”.
(STJ- AgInt no REsp 1711273/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 12/06/2020)

Nos termos voto do Ministro

Antônio Carlos Ferreira, relator do
REsp no 1711273
/
DF (2017/0298033-5),
“f
az-se imprescindível que a verba honorária sucumbencial fixada em favor dos advogados do recorrente observe o limite mínimo estipulado em dispositivo legal vigente, consoante entendimento consagrado, em recente julgamento, pela Segunda Seção do STJ
[...]
o percentual deve incidir sobre o valor da causa, que, calha ressaltar, foi atribuído pela própria recorrida”.

Diferente não foi o pronunciamento do
ministro Raul Araújo ao apresentar o voto vista no
mesmo recurso, vejamos:

“
Em uma ação que se pleiteia condenação de expressiva monta, a parte vê-se obrigada a buscar renomados advogados, de larga experiência, os quais, em tese, requerem honorários contratuais mais elevados. Nessa esteira, o réu e seus patronos não podem ser prejudicados com o afastamento da regra do §2o do artigo 85. (...) O expressivo valor dessa condenação decorre daquele também expressivo valor atribuído à causa, pela própria agravante, a qual deveria ter sopesado as consequências na propositura de ação judicial de tão expressivo montante [...]
.”

Destarte, entendo que a fixação
dos honorários sucumbenciais pelo Magistrado
a quo
em percentual sobre do valor da condenação, se deu em consonância com os
§§ 2o, 3o, do artigo 85 do Código de Processo Civil, não tendo, dessa forma, que se falar em aplicação do
§8o do artigo 85
, uma vez que legislação prevê o estabelecimento de honorários em valor fixo apenas nos casos em que o proveito econômico é
inestimável ou irrisório ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o que não é o caso dos autos.

Em relação ao
quantum
,
respeitando o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço (Capital), a natureza e a importância da causa que não possui alta complexidade, o trabalho realizado pelo advogado, bem como o tempo exigido para o seu serviço (5 anos), entendo que se mostra razoável e proporcional a aplicação do percentual mínimo previsto no
§3o, do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Todavia, uma vez que o valor a ser restituído será apurado somente em liquidação da sentença e pode superar
200 (duzentos) salários-mínimos,
entendo não ser possível,
a priori
, a fixação dos honorários no percentual de 10% (dez por cento) como constou na sentença
.

Assim, os honorários sucumbenciais devem ser fixados no percentual mínimo
estabelecido na legislação processual, observando os limites legais da faixa etária da condenação.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao presente recurso, apenas para fixar os honorários sucumbenciais no percentual mínimo previsto no artigo 85, §3o do Código de Processo Civil, a ser apurado após a atualização do crédito
a ser restituído.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/03/2021