Tribunal: TJMT
Processo: 1002562-51.2020.8.11.0011
Órgão julgador: MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2021-11-29
Data de publicação: 2021-11-30

Ementa:
Vide Súmula do Julgamento

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1002562-51.2020.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[SAMUEL VITORINO FERREIRA - CPF: 701.950.081-11 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (APELADO), POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), THIAGO MENDES ROCHA CAMARGO - CPF: 738.073.621-34 (TERCEIRO INTERESSADO), EDCLILSON MOREIRA VELOZO - CPF: 023.400.341-32 (TERCEIRO INTERESSADO), GENESMAR MARTINS DE SOUZA - CPF: 967.715.261-00 (TERCEIRO INTERESSADO), MPEMT - CUIABÁ - JUIZADO ESPECIAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

Vide Súmula do Julgamento

R E L A T Ó R I O

Dispensado relatório em face ao disposto do artigo 46, da Lei 9.099/95.

V O T O R E L A T O R

APELAÇÃO CRIMINAL: 1002562-51.2020.8.11.0011

COMARCA DE ORIGEM: JUIZADO CRIMINAL DE MIRASSOL D’OESTE

RECORRENTE: SAMUEL VITORINO FERREIRA

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

JUIZ RELATOR: MARCELO SEBASTIÃO PRADO DE MORAES

DATA DO JULGAMENTO: 29/11/2021

SÚMULA DE JULGAMENTO – PERMISSIVO ENCONTRADO NO ARTIGO 85, § 2o DA LEI 9099/95

APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 28 DA LEI ANTIDROGAS – APLICAÇÃO DE MEDIDA ALTERNATIVA – PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS EVIDENCIAM A OCORRÊNCIA DA INFRAÇÃO –
Existindo provas nos autos, com a oitiva da autoridade policial, lastreando-se ainda na apreensão do produto, não há que se desqualificar essa prova, sem que ao menos se aponte onde é que se levanta a suspeita em relação à mesma.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28 – REJEITADA.
O artigo 28 da Lei antidrogas não tem nenhum traça de inconstitucionalidade, pelo contrário, o próprio STF, em julgamento do REXT 635.659, ainda em andamento, já obteve o voto relator de onde caminha no sentido da infração criminal na via administrativa, a ser aplicada a política judiciária de saúde pública àqueles que são dependentes químicos, rechaçando-se de toda a sorte qualquer inconstitucionalidade do aludido artigo.
DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGINIFICÂNCIA – REJEITADA.
A questão das drogas, em caso de porte para uso, já é tratada como um todo dentro do princípio da insignificância, tanto é que tema penas medidas sociais, visando em primeiro momento, o tratamento da dependência, como saúde pública, bem como, tanto o STJ quanto o STF já enfrentaram o tema da insignificância.

Merece a transcrição do Precedente do STJ:

“
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE
.
POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. QUANTIDADE ÍNFIMA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.

DESCRIMINALIZAÇÃO DA CONDUTA PELA LEI N. 11.343/2006. INOCORRÊNCIA. FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO. INTERRUPÇÃO DA CONTAGEM DO TEMPO PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PERDA DOS DIAS REMIDOS. LEI N. 12.433/2011. NORMA POSTERIOR MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO RETROATIVA.

1. Esta Corte possui o entendimento de que ‘a pequena quantidade de substância entorpecente, por ser característica própria do tipo de posse de drogas para uso próprio
(art. 28 da Lei 11.343/06), não afasta a tipicidade da conduta
’
(HC n. 158.955/RS, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 30/5/2011)
.” (HC 171655 / SP. Min. Sebastião Reis. Junior. Sexta Turma. Dje 17.11.2011).

Ainda:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO
AO USO DE ENTORPECENTES (ART. 28 DA LEI N.o 11.343/2006). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO PRETÓRIO EXCELSO

1. Conquanto a quantidade de droga encontrada com os Adolescentes seja ínfima - em torno de 1,05 g (um grama e cinco centigramas) de maconha -, o ato infracional análogo ao crime de porte de pequena quantidade de droga para uso pessoal, previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, está caracterizado.

2.
O entendimento desta Corte é no sentido de que a pequena quantidade de droga apreendida não retira o potencial ofensivo da conduta, fazendo incidir o tipo penal previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.” (AREsp 56002 / MG. Rel. Min. Laurita Vaz. Quinta Turma. Dje 15.03.2012).

No Supremo Tribunal Federal a questão também foi enfrentada, e se assentou no mesmo sentido:

“PENAL. HABEAS CORPUS.
ART. 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL.
ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. EXISTÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO
. PRECEDENTES. WRIT PREJUDICADO.

I - Com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, não mais subsiste o alegado constrangimento ilegal suportado pelo paciente.
II – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. III – No caso sob exame, não há falar em ausência de periculosidade social da ação, uma vez que o delito de porte de entorpecente é crime de perigo presumido. IV – É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes. V – A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI – Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente.
VII – Habeas corpus prejudicado.” (HC 102940/ES. Primeira Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Dje 05.04.2011).

A posse de droga para consumo pessoal deixou de ser formalmente "crime", mas não perdeu seu conteúdo de infração, de ilícito. Nesse sentido, cito entendimento de Luiz Flávio Gomes:

“A posse de droga para consumo pessoal deixou de ser formalmente "crime", mas não perdeu seu conteúdo de infração (de ilícito). A conduta descrita no antigo art. 16 e, agora, no atual art. 28 continua sendo ilícita, mas, como veremos, cuida-se de uma ilicitude inteiramente peculiar. Houve descriminalização "formal", ou seja, a infração já não pode ser considerada "crime" (do ponto de vista formal), mas não aconteceu concomitantemente a legalização da droga. De outro lado, paralelamente também se pode afirmar que o art. 28 retrata uma hipótese de despenalização. Descriminalização "formal" e despenalização (ao mesmo tempo) são os processos que explicam o novo art. 28 da lei de drogas (houve um processo misto – mencionado por Davi A. Costa Silva)”.
(
in: http://www2.mp.pr.gov.br/cpdignid/telas/cep_b22_05.html)

Por fim, destaco o teor do artigo 5o, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, antiga Lei de Introdução ao Código Civil, segundo o qual o magistrado, na aplicação da lei, atenderá aos fins sociais a que se destina e, no caso, a novel Lei de Drogas, por questões de política criminal e questões de saúde pública impõe penas em benefício do usuário de drogas, as quais não chegarão a ser aplicadas, acaso seja declarada a inconstitucionalidade.

SENTENÇA ESCORREITA A NÃO MERECER REPAROS.
Quando a sentença é mantida integralmente, pode o julgamento se dar na forma de súmula, moldes do artigo 82, §5
da Lei 9099/95.

MINISTÉRIO PÚBLICO –
Instado a se manifestar em segundo grau, opinou pela manutenção da sentença / improvimento do recurso.

DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS E COMUNICAÇÃO AO INFODIP / LIVRO DO ROL DOS CULPADOS.
Apenas este pequeno ponto da sentença, no que tange do trâmite administrativo merece a devida corrigenda, visto que assim se registrou ao final da sentença:

“I-)
EXTRAIA-SE
guia de execução definitiva.

II-)
OFICIE-SE
ao Tribunal Regional Eleitoral, para o fim da suspensão dos direitos políticos.

III-)
COMUNIQUE-SE
ao cartório distribuidor.

IV-)
OFICIE-SE
ao Instituto Nacional e Estadual de Identificação.

V-)
LANCE-SE
o nome da ré no rol dos culpados.”

Porém, ao caso, deve ser aplicado o Enunciado 126 do FONAJE, que assim dispõe:

“Enunciado 126- A condenação por infração ao artigo 28 da Lei 11.343/2006 não enseja registro para efeitos de antecedentes criminais e reincidência. (XXXVII FONAJE – Encontro de Florianópolis/SC)

Desta feita, obstada as comunicações e anotações determinadas na sentença em relação à Comunicação ao TRE para suspensão dos direitos políticos, bem como, ao Instituto Nacional de Identificação, e muito menos lançar o nome do mesmo no rol dos culpados, cabendo a anotação perante o distribuidor, apenas para fins de registro, em caso de continuidade dos atos, para eventuais gradações futuras de eventuais penas, em caso nova conduta idêntica.

VERBAS SUCUMBENCIAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Deixo de condenar a parte recorrente ao pagamento de honorários e custas processuais, visto que, inaplicáveis à espécie.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

É o voto na forma de súmula de julgamento.

Marcelo Sebastião Prado de Moraes

Juiz de Direito - Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/11/2021