Tribunal: TJMT
Processo: 0007035-46.2019.8.11.0007
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-01-31
Data de publicação: 2021-01-31

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007035-46.2019.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[PAULO HENRIQUE DA SILVA AMORIM - CPF: 051.897.371-95 (APELANTE), MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO –
ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI No 11.343/2006
– PROVA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – PROVA TESTEMUNHAL QUE REPELE A VERSÃO ISOLADA DO RÉU – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO PLEITEADA – DOSIMETRIA –
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL
–VIABILIDADE –
DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, MAUS ANTECEDENTES, PERSONALIDADE E CIRCUNTSÂNCIAS DO CRIME –

JUSTIFICATIVA INIDONEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA BASE – PENA READEQUADA –

TERCEIRA FASE –
RECONHECIMENTO
DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006
– REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – AÇÃO COM TRANSITO EM JULGADO –

APLICAÇÃO DA FRAÇÃO 1/6 [UM SEXTO] NA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI DE DROGAS
– IMPOSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – FRAÇÃO PROPORCIONAL E JUSTA –
ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL
– INCABÍVEL –
QUANTUM
DA PENA IMPOSTA E RÉU COM AÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM ART. 33, §2o, ALÍNEA “B”, DO CP
–
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Portanto, não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da lei antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.

Verificado a ausência de fundamentação idônea para valorar negativamente as circunstâncias judiciais, imperioso seu decote, sendo a pena-base readequada para o mínimo legal.

Não se aplica a minorante do § 4o, do art. 33 da lei de drogas ao apelante, uma vez que o privilégio da redução da pena deve incidir apenas sobre o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, e não àquele que possui em seu desfavor processo transitado em julgado.

Sendo a causa de aumento aplicada de forma proporcional e justa, não há que se falar em alteração da fração para o mínimo, visto que devidamente fundamentada.

Em que pese a reprimenda seja inferior a 08 (oito) anos, constata-se a reincidência do réu, desta forma, o regime inicial aplicado está em consonância com o disposto no art. 33, §2o, alínea “b”, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Paulo Henrique da Silva Amorim
,
contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT, nos autos da ação penal no 0007035-46.2019.8.11.0007

(código 188700), que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 33,
caput,
da Lei no 11.343/2006, com implicações na Lei n.o 8.072/1990, ao cumprimento da pena de 13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 1350 (um mil trezentos e cinquenta) dias-multa, fixados em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Inconformado, através da Defensoria Pública, interpôs o presente recurso de apelação (Id. 65222986/65222988). Em suas razões busca a reforma da r. sentença para que seja desclassificado o delito tipificado no art. 33,
caput,
pelo previsto no art. 28, ambos da Lei n.o 11.343/2006.

Subsidiariamente, requer a aplicação da pena-base no mínimo legal, seja reconhecido o tráfico privilegiado, a redução da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da referida lei, para o mínimo legal, qual seja, 1/6 [um sexto], e a readequação do regime imposto.

E, em caso de desprovimento, prequestiona toda matéria.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se parcial provimento do recurso, tão somente afastar a valoração negativa das circunstâncias do crime e dos maus antecedentes. (Id. 65222991/65222993).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pelo eminente Procurador de Justiça, Élio Américo, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, conforme sumário (Id. 67850458):

“Apelação Criminal — Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33, caput, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei n°. 11.343/2006] – Sentença condenatória – Irresignação defensiva: Pretendida reforma da sentença a fim da desclassificação da conduta para o previsto no art. 28, da Lei n°. 11.343/06 – Impossibilidade – Subsidiariamente, requer aplicação da minorante do tráfico privilegiado; redução da majoração em 1/6 referente ao art. 40, III, desta Lei e; retificação da pena base [circunstâncias judiciais] – Viabilidade – Dosimetria incidiu a causa de aumento [art. 40, III, da Lei de drogas], de modo que configurou bis in idem – Adoção per relationem as bem lançadas contrarrazões ministeriais – art. 17, §§ 2o e 3o, da Recomendação no 57 do CNMP – Há que se falar em eventual reforma na decisão do juízo a quo — Pelo parcial provimento do recurso.”

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Paulo Henrique da Silva Amorim
,
contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT, nos autos da ação penal no 0007035-46.2019.8.11.0007 (código 188700), que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 33,
caput,
da Lei no 11.343/2006, com implicações na Lei n.o 8.072/1990, ao cumprimento da pena de 13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 1350 (um mil trezentos e cinquenta) dias-multa, fixados em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Emerge da exordial acusatória:

“(...)Consoante os inclusos autos de inquérito policial no dia 03 de novembro de' 2019, por volta das 13h15min, no interior da Cadeia Pública de Alta Floresta, localizada na Rua B, n0 501, bairro Setor B, nesta cidade e comarca de Alta Floresta/MT, o denunciado PAULO HENRIQUE DA SILVA AMORIM, após adquirir e receber de maneira escusa, trouxe consigo, transportou e guardou, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, 01 (uma) porção de substância entorpecente tipo Cannabis Sativa, popularmente conhecida como Maconha, pesando 15,70 (quinze gramas e sessenta centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substância esta causadora de dependência física e química‘.

Dinâmica dos fatos:

De acordo com o inquérito policial adjunto, no dia dos fatos, durante o procedimento de visita, os recuperandos foram colocados a disposição no banho de sol, sendo que o denunciado PAULO HENRIQUE DA SILVA AMORIM e outro detento logo em seguida pediram para retornar as suas respectivas celas, pois as suas visitas não compareceram na unidade prisional.

Ato continuo, o agente penitenciário Vanderval Viginoti procedeu revista pessoal no denunciado PAULO HENRIQUE DA SILVA AMORIM, oportunidade na qual localizou 01 (uma) porção de substância entorpecente análoga tipo Cannabis Sativa, popularmente conhecida como Maconha, em sua cueca.

É dos autos que o denunciado PAULO HENRIQUE DA SILVA AMORIM afirmou para os agentes penitenciários que o entorpecente não se destinava ao seu consumo pessoal, sendo que repassaria a porção para terceira pessoa, no entanto, não declinou o nome do indivíduo.

Por fim, o auto de constatação preliminar da natureza da substância apreendida, a que faz menção 0 § 1o do artigo 50 da Lei Federal no 11.343/2.006, esta acostado as fls. 26/27. (...)”

Nas razões requer seja desclassificado o delito tipificado no art. 33,
caput,
pelo previsto no art. 28, ambos da Lei n.o 11.343/2006.

Subsidiariamente, requer a aplicação da pena-base no mínimo legal, seja reconhecido o tráfico privilegiado, a redução da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da referida lei, para o mínimo legal, qual seja, 1/6 [um sexto], e a readequação do regime imposto.

E, em caso de desprovimento, prequestiona toda matéria.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE PARA O DELITO TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006.

Para análise do pedido, imperioso transcrever a sentença condenatória (Id. 65222977/65222980):

“(...) 14. Do exame formal dos autos, verifico que, quanto ao procedimento, foram obedecidas as normas processuais pertinentes e observados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5°, inciso LV, CF). O processo encontra-se apto a ser julgado. Passo a julgá-lo.

15. Primeiramente, cabe ressaltar que assisti aos DVDS encartados aos autos, cujas mídias contém as declarações das vítimas e depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação e defesa e interrogatório do réu, sendo desnecessária a transcrição dos mesmos como fundamentos da sentença, pelo simples fato de constarem nos autos, bastando a quem interessar, assisti-los.

I — DO TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES

1.1 — Da Materialidade delitiva

16. O crime previsto no art. 33 da Lei Federal 11.343 /2003, de conteúdo múltiplo ou variado, trata-se de tipo penal material, uma vez que para eventual condenação são necessários que estejam presentes dois elementos caracterizadores, a autoria e a materialidade, para que se possa fazer a análise da conduta e constatar o fato típico.

17. Nesse desiderato, a materialidade restou sobejadamente comprovada ao que se denota dos autos, consoante Auto de Prisão em flagrante delito (fl. 08), boletim de ocorrência as fls. 09/09v, termo de exibição e apreensão a fl. 19, laudo preliminar de constatação de substancia entorpecente as fls. 33/33v, laudo definitivo as fls. 100/101, bem como os depoimentos dos agentes prisionais/policiais penais atuantes na diligência e demais meios de provas coligidas aos autos.

18. Ademais, não menos importante é o fato de que a droga apreendida apresentou resultado positivo para a presença de Cannabis Sativa L. (maconha), incluída na lista F2 como substância entorpecente, capaz de determinar dependência física ou psíquica, conforme se denota do laudo pericial juntado as fls. 100/101.

1.2 — Da Autoria

19. No que tange a autoria a prova conjugada no presente feito não deixam dúvidas de que o denunciado Paulo Henrique da Silva Amorim é o autor do delito de tráfico de drogas anunciado na exordial acusatória. Nesse sentido, a inicial acusatória denúncia que o acusado teve em deposito e guardou, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros 01 (urna) porção de “maconha”, pesando em torno de 15,70 g (quinze gramas e setenta centigramas).

20. Nesse sentido, consta dos autos que no dia dos fatos, durante o procedimento de visita, os detentos da Cadeia Pública de Alta Floresta foram colocados à disposição no pátio de banho de sol, todavia, o denunciado Paulo Henrique da Silva Amorim e outro detento logo em seguida pediram para retornar a cela, alegando que suas visitas não tinham comparecido a Unidade Prisional.

21. Portanto, o agente penitenciário Vanderval Viginoti procedeu revista pessoal no acusado, oportunidade em que localizou 01 (urna) porção de substancia entorpecente análoga a maconha no interior de sua cueca.

22. As provas produzidas nos autos, notadamente a oitiva das testemunhas, consistentes em policias penais/agentes penitenciários, são claras e evidenciam os fatos narrados na denúncia. Primeiramente, a testemunha Giovane Matos da Silva narrou que no dia dos fatos o acusado foi para a quadra C ao chegar ao local, porém afirmou que sua visita não tinha ido, portanto, foi realizada revista pessoal, procedimento de “praxe”, oportunidade em que encontraram uma substância aparentando ser maconha e o acusado assumiu que era dele.

23. No mesmo sentido, o agente penitenciário Vanderval Viginoti, o qual inquirido em juízo asseverou que o acusado foi até o pátio de sol, pois era dia de visita, no entanto, retornou alegando que sua visita não tinha ido a Unidade Prisional. A testemunha continua narrando que desconfiou da situação, oportunidade em que determinou que o acusado retornasse para realizar revista pessoal, sendo que o detento segurou a cueca e o short e abaixou de uma vez, a fim de esconder a droga, todavia, o agente penitenciário notou o volume e pediu para que o acusado saísse de cima do short e tirasse a cueca, momento em que caiu o pacote de droga apreendido nos autos.

24. Além disso, a referida testemunha também relatou que questionou o acusado se o entorpecente era para uso pessoal, oportunidade em que ele respondeu “você sabe que não uso”, todavia, o policial penal interrogou para quem seria a droga, sendo que o réu respondeu “eu corri o risco, cai e vou àgar pelo erro”.

25. Do mesmo modo foram as declarações do Diretor do Estabelecimento Penal Batista Lopes, que declarou a mesma narrativa já exposta, acrescentando que ao acusado ainda pediu para o diretor “passasse pano e deixasse quieto”.

26. Nesse desiderato, destaca-se que o acusado foi encontrado em posse de pouco mais de 15 g (quinze gramas) de drogas, no entanto, das provas já expostas, não há outra conclusão se não de que as drogas eram para a comercialização, isso porque o próprio acusado narrou perante a Autoridade Policial que não era usuário de droga, apenas iria conduzir a droga para a cela, inobstante tenha negado que iria vende-la. Ademais, tal fato também foi narrado pela testemunha Vanderval Viginoti em juízo.

27. Neste ponto, importante salientar que o tipo penal do artigo 33 da Lei n. 11.343 /2006 é tipo penal misto alternativo, pois basta que o agente a possua, guarde, traga consigo, tenha em depósito ou, de qualquer forma, a forneça a terceiros, ainda que a título gratuito. Assim, o simples fato de trazer consigo, transportar, adquirir, dentre outros verbos do tipo penal, como guardar, que é o caso dos autos, já são suficientes para caracterizara traficância.

28. Na mesma trilha, para a configuração do crime de tráfico de drogas é dispensável que o agente/acusado seja encontrado no ato de comercialização do tráfico, tendo em vista o conteúdo misto do tipo penal, ao passo que o Verbo “Vender” representa apenas umas das condutas tipificadas pelo tipo penal em questão (art. 33, Lei 11.343/2006). (...)

29. Além disso, considerando o fato de que o próprio acusado negou ser usuário de drogas, alegando tal fato somente em juízo, o que é destoante das demais provas, não há que se falar em desclassificação do delito como faz crer a defesa. Aliás, não é crível que uma pessoa tente esquivar-se da condenação alegando ser usuário, mormente porque as provas dão conta de dizer o contrário. A defesa não produziu nenhuma prova para o reconhecimento da desclassificação do delito, absolutamente nada trouxe a comprovar suas alegações. Ademais, cabia ao acusado provar que a droga se destinava exclusivamente ao seu consumo, uma vez que é ônus da defesa comprovar que a droga era para uso próprio. (...)

30. Por outro lado, sabe-se que eventual condição de usuário, por si só, não afasta a concomitante traficância, sendo na maioria das vezes esta última é um meio para o próprio sustento e manutenção do vício, especialmente quando as demais circunstâncias em que ocorreu a prisão em flagrante indicam que a droga era destinada ao comércio, corno acima elencadas. (...)

31. Assim, se o acusado era usuário de drogas, é certo que esta condição não impede o reconhecimento de que também praticava o crime de tráfico ilícito de entorpecente, já que tal fato restou-se sobejamente comprovado nos autos.

32. Com efeito, a resistência do acusado em admitir a pratica do crime de tráfico e drogas, conforme se verifica de seu interrogatório, posto que não confessou os fatos alegados na exordial, não prevalece frente ao conjunto probatório carreado aos autos, sendo importantíssimo frisar, por mais uma vez, que o somatório das circunstancias concretas que envolvem o caso sub judice autoriza a conclusão no sentido de traficância pelo acusado.

33. Aliás, quanto a este tema é importante ressaltar que a prova inquisitorial não serve para condenação, quando única, todavia, havendo demais elementos confirmatórios e sendo reproduzidas em juízo outras provas que aliadas ao contexto dos autos são admissíveis, pois nada há nada que o macule.

34. No caderno processual, a defesa não conseguiu desconstituir as provas obtidas, que em cotejo e reunidas levam ao édito condenatório. Por obvio, a prova testemunhal trouxe, de forma segura, a empreitada criminosa, desvelando a traficância do acusado. Assim, os agentes públicos policiais revelaram o esquema criminoso.

35. Ademais, vale ressaltar que os funcionários da Policia e da segurança pública merecem, nos seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorra desde que não defendem interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento do julgador.

36. Assim sendo, no que se refere a idoneidade do depoimento policial, colaciono no ensejo recente julgamento deste E. Tribunal de Justiça deste Estado, de Relatoria do Eminente Desembargador Paulo Cunha, senão vejamos.

“A prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos na investigação é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios. Precedentes do STJ. ” (grifo nosso).

37. Há fundamentos e elementos concretos a ensejara condenação, pois da simples e singela leitura dos autos revela-se o modo como se deu o delito de traficância e seu autor. A prova colhida se mostra suficiente para confirmar a autoria e a materialidade do delito de tráfico.

II - DA NAO INCIDENCIA DO § 4°DO ART. 33

38. O artigo 33, §4° da Lei de Drogas estabeleceu uma causa especial de redução de pena, nos seguintes termos: “Nos delitos definidos no caput e no § 1” deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

39. De início, importante frisar que a inovação é saudável, na medida em que amplia as molduras do processo individualizador, permitindo ao Magistrado maior movimentação neste campo. Assim, prevê o § 4° do artigo 33, da Lei n° ll.343/ 2006a possibilidade de redução da pena.

40. Conquanto, os requisitos elencados na lei são cumulativos, aliás, nesse sentido se posicionou o Supremo Tribunal Federal (STF, HC 98.803/MS, 94.655/MT, HC 111.954/DF). No caso dos autos, o réu não ostenta todos os requisitos legais para a aplicação da causa de diminuição.

41. No caso dos autos, o acusado foi condenado na ação penal n. 168153, em razão de que cumpre pena provisoriamente no PEP n. 20000029-512019.811.0007, de modo que indica se dedica a atividades criminosas, afastando a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006.

42. Portanto, incabível a aplicação do benefício legal previsto no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/ 2006 em favor do réu, posto se trata de agente dedicado a atividades criminosas, bem corno não preenche o requisito de bons antecedentes criminais, conforme ficou evidente nos autos.

III— DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006

43. o art.40, inciso III da Lei11°. 11.343/2006 estabelece como causa de aumento aos crimes previstos nos arts. 33 e 37 da mesma lei, de acordo com a seguinte transcrição:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

[...]

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

44. Porquanto, diante do que já foi exposto, verifico que ficou demonstrado nos autos que o acusado foi encontrado dentro da unidade prisional com uma porção de substancia entorpecente, com a finalidade de entregar a alguém, ainda que a título gratuito, já que as provas demonstram que o mesmo não era usuário, nem tampouco restou provada a tese defensiva de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime de uso.

45. Portanto, o acolhimento da causa de aumento é medida que se impõe, vejamos. A rnajorante do inciso III, do artigo 40, da Lei n.o 11.343/ 2006 incide quando a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos. (grifos nossos)

46. Tenho, portanto, que a comercialização de drogas nas dependências ou nas imediações desses locais, por si só, já justifica a incidência da causa especial de aumento de pena, sejam quais forem as condições subjetivas do agente que a comete.

47. Com efeito, a norma busca penalizar com maior reprovabilidade a conduta daquele que insere drogas em diversas espécies de estabelecimentos. Assim, não se trata, pois de crime próprio, mas de crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa. (...)

49. Além disso, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e no sentido de que a causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006 é de índole objetiva, prescindindo, portanto, da análise da intenção do agente criminoso em comercializar entorpecentes diretamente com os indivíduos que frequentam ou tentam ingressar com substancias entorpecentes no estabelecimento prisional.

50. Ocorre que “o espirito, ao que transparece, foi o de punir com maior rigor aquele que, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a pratica do tráfico de drogas, aqui incluídos quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei 11.343/2006, e não apenas o comércio, justamente porque em locais como tais, mais fácil é ao traficante passar despercebido a fiscalização, sendo maior, consequentemente, a reprovabilidade de sua conduta” (AgRg no REsp 1346137 /SC, Sexta Turma, Rel.” Min.” Maria Thereza De Assis Moura, em 10.06.2014, v.u.)

51. Diante dessas, circunstâncias se mostra proporcional reconhecer a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06. (...)”

Em análise aos autos, verifica-se que a materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo inquérito policial, auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, termo de depoimento (Id. 65221078), termo de depoimento, termo de exibição e apreensão, termo de qualificação (Id. 65221079), laudo de constatação de entorpecente (Id. 65221080/65221081) relatório de investigação de tráfico de drogas (Id. 65221081/65221082), relatório policial (Id. 65221083).

Aduz do laudo pericial que o material possuía
15,70g
(quinze gramas e dezessete centigramas) apresentando resultado positivo para substância análoga a
maconha
.

Do mesmo modo, a prova da autoria delitiva é inconteste, especialmente pelos depoimentos prestados pelos agentes prisionais, os quais foram responsáveis pela apreensão, bem como pelos demais elementos probatórios constantes dos autos.

O apelante em seu depoimento prestado na fase inquisitiva informou:

“(...)
QUE na data de ontem quando saiu para a visita Dominical que ocorre todo os finais de semana, constatou que seus familiares não haviam ido na visita; QUE solicitou aos agentes prisionais que retornasse a cela e quando estava retornando a cela, viu no corredor um pacotinho enrolado com fita isolante; QUE achou que pudesse ser algum tipo de droga e pensou que pudesse conseguir passar e retornar para cela; QUE abaixou e pegou o pacotinho e colocou dentro da cueca; QUE quando chegou na grade onde comumente é feita a revista em sua cela eles efetuaram a revista e encontraram o pacotinho; QUE o interrogando tentou esconder enrolando o pacote na cueca e jogando no canto, mas eles pediram a cueca; QUE o interrogando não é usuário de drogas; QUE apenas iria conduzir a droga para cela; QUE não iria vender a droga; QUE foi por impulso que pegou o pacotinho; QUE tava muito fácil e não teve tempo nem de pensar, pois os agentes vinham logo atrás no corredor e quando o interrogando viu o pacotinho, imaginou que pudesse entrar sem ser revistado, pois havia acabado de sair e não tinha tido nenhum contato com ninguém no pátio de sol, pois tudo ocorreu muito rápido; QUE o interrogando sabe a lei da cadeia que é "se tem que ter um dono, tem que ser com quem estava a droga"; QUE o interrogando se arrepende de ter pego o pacotinho, pois era o dia de seu aniversário e não usa droga e não tinha a necessidade de ter pego. (...)”

O apelante em juízo retificou seu depoimento prestado na fase inquisitiva, informando que a droga encontrada em sua posse era para uso e não para venda. Assim, trago o depoimento deste devidamente resumido pelo
Parquet
– Id. 65222991, vejamos:

“(...) (Magistrado) São verdadeiras essas acusações? (Réu) Um pouco é, um pouco não. (Magistrado) O que é e o que, não é? Conta para nós? (Réu) No dia que eu sai eu não estava na cela E, a cela estava em reforma, estava em pintura e eu estava na cela G e eles fizeram a chamada e chamaram meu nome duas vezes, eu peguei e sai e fui no sol, procurei minha visita e não achei, na hora que eu estava voltando eu vi Cannabis Sativa, a maconha, cheirei para ver se era mesmo, ai eu falei vou levar para o meu uso, em momento algum eu falei que era para fornecer, ai eles fizeram a abordagem, não peguei no sol, peguei no corredor para o meu consumo, momento algum farei que era para tráfico. (Promotora) Entre você ir lá no pátio e voltar para sua cela demorou quanto tempo? (Réu) Não chegou dez minutos. (Promotora) Por que o senhor falou para o agente que você não era usuário? (Réu) Eu falei que eu era, eles falam o que quer na verdade. (Promotora) Tá preso há quanto tempo? (Réu) Amanhã vai fazer um ano e nove meses. (Defensor) Essa maconha que você achou como ela estava? (Réu) Eu achei no corredor onde todo mundo passa. (Magistrado) Passaram dois e não pegaram e vocé foi o sorteado? (Réu) Sim (...)”. Grifou-se”

Em que pese o apelante tenha negado a prática delitiva em juízo, os depoimentos prestados pelos agentes prisionais merecem maior credibilidade, pois estão em consonância com as demais provas contidas nos autos, inclusive com o depoimento prestado pelo acusado na fase inquisitiva.

O Agente Penitenciário Giovane Matos perante a autoridade policial informou:

“(...)
QUE exerce suas funções na Cadeia Pública de Alta floresta/MT; QUE na data de ontem quando liberaram os reeducandos para irem para quadra o reeducando PAULO HENRIQUE DA SILVA AMORIM não tinha vindo familiares dele para visita; QUE foi solicitado para que retornasse para cela, momento em que efetuaram uma revista padrão; QUE PAULO HENRIQUE retirou a roupa e a cueca rapidamente e tentou desvencilhar da mesma jogando a num canto; QUE após fazerem a revista pessoal o agente VANDERVAL pediu para que ele passasse a roupa que vestia para que fizesse a busca pormenorizada; QUE enrolado na cueca havia um tablete enrolado com fita isolante numa sacola; QUE olharam o que havia no interior do involucro e puderam observar que havia uma substância semelhante a maconha;
QUE PAULO HENRIQUE disse que não era usuário de drogas e que iria apenas fazer um corre
; QUE perguntado sobre de quem era a droga e quem havia entregado a mesma, ele disse que "não iria caguetar" e que ele sabia como funcionava as regras dentro do sistema; QUE ele disse que "havia caído com a droga e que agora tinha que sustentar o BO" e "que ninguém faria ele caguetar para quem era a droga"; QUE fizeram os procedimentos de praxe, Boletim de ocorrência interno e o conduziram a esta Depol para o providências. (...)”

Em juízo o Agente Penitenciário Giovane Matos, ratificou seu depoimento prestado na fase inquisitiva. Desta forma, trago seu depoimento devidamente transcrito pelo
Parquet
– Id. 65222991, vejamos:

“(...) (Promotora) O senhor se recorda dessa ocorrência envolvendo o Paulo Henrique lá na cadeia? (Testemunha) Sim. (Promotora) Do que o senhor recorda? (Testemunha) Foi em um domingo após a visita, ele foi para a quadra e chegando na quadra ele disse que a visita dele não tinha vindo, ai a gente foi fazer a revista que a gente faz normalmente e encontramos substância aparentando ser maconha, no momento ele confirmou que era dele, eu estava na contenção. (Promotora) Então se ele não tinha visita, não tinha lido o nome dele? (Testemunha) Não, ele saiu de má-fé. (Promotora) Ele contou de quem ele pegou essa droga? (Testemunha) Não, não cheguei a conversar porque eu estava na contenção. (Defensor) Quantos presos não receberam visita e pediram pra voltar? (Testemunha) Que eu me recordo são dois, ele e mais outro. (Defensor) O que é estar na contenção? (Testemunha) Contenha-o nos fica com calibre 12, e eu estava nessa contenção. (Defensor) Quem foi que ficou fazendo esse chamado dos presos? (Testemunha) Não me recordo. (Defensor) O senhor lembra que cela ele estava? (Testemunha) Acho que na E (...)”. Grifou-se”

O Agente Penitenciário Vanderval Viginoti, na fase inquisitiva asseverou:

“(...)
QUE o procedimento para visita deu início às 13:00horas, sendo colocado os visitantes no pátio de banho de sol e os presos foram sendo liberados aos poucos, cela por cela, iniciando na cela A e assim subsequentemente; QUE chegaram na cela E e liberaram os detentos seguindo para a cela F, momento em que um dos presos da cela A pediu para voltar, dizendo que sua visita não havia ido e pediu para voltar para a cela; QUE antes de chegar na cela G, um preso da cela E fez a mesma coisa, dizendo que sua visita não havia ido e pediu para voltar para a cela; QUE desconfiou que havia algo errado e decidiu fazer a revista em ambos, e ao revistar o detento PAULO HENRIQUE DA SILVA AMORIM da cela E, foi solicitado que abaixasse o shorts e cueca para fazer o agachamento, e percebeu que ele segurou os dois, abaixando juntos e dobrado; QUE notou que havia algo enrolado na cueca, e pediu para ele erguer somente ela e chacoalhar, momento em que caiu a porão de substância análoga a maconha; QUE o preso foi retirado para fazer o procedimento; QUE em entrevista, o suspeito disse que não era usuário e que iria apenas fazer um "corre", trazendo a droga para dentro da cadeia para outra pessoa; QUE o detento ao ser questionado para quem era droga, ele respondeu que sabia como funcionava as coisas na cadeia, perdeu, perdeu, quem perdeu, paga”; QUE tentou questionar novamente sobre quem havia passado a droga para ele e para quem iria entregar, respondeu que não iria falar nada; (...)”

Em juízo, o Agente Penitenciário Vanderval Viginoti, ratificou seu depoimento prestado perante a autoridade policial. Assim, trago seu depoimento devidamente transcrito pelo
Parquet
– Id. 65222991, vejamos:

“(...) (Promotora) O senhor se recorda dessa ocorrência na cadeia? (Testemunha) Sim. (Promotora) Como foi? (Testemunha) Era um domingo, nós colocamos a visita para dentro como acontece todos os domingos e em sequência começamos a colocar as celas no pátio de sol para a visita, colocamos as celas A, B, C e D ai um preso chamou que a visita dele não tinha comparecido, preso da cela A, nós fomos lá e retiramos ele, na sequência tiramos a cela E, e colocamos no pátio de sol, ai fomos para a cela F e G e um preso novamente disse que a visita dele não tinha ido. (Promotora) Foi o Segundo? (Testemunha) Foi, ele foi até no pátio de sol, trancou todas as bigornas, ai eu desconfiei e pedi pra ele retornar e quando ele saiu do corredor do pátio de sol antes de entrar na cela dele, ai eu pedi para ele parar que eu ia fazer a revista nele, ai ele colocou a mão no short e na cueca em pé e abaixou de uma vez, eu notei que estava volumoso e pedi pra ele sair de cima do short e tirasse a cueca, ai saiu o pacote de droga, retirei ele do corredor pra ele ficar isolado, fizemos o procedimento, questionei ele se era de uso pessoal dele e ele disse você sabe que eu não uso, ai eu perguntei então pra quem você está trazendo ai ele falou você sabe que corri o risco, cai e vou pagar pelo meu erro, ai foi encaminhado para a polícia civil fazer o boletim de ocorrência. (Defensor) Como funciona esse chamado dos presos para ir no sol quando tem visita? (Testemunha) Nos colocamos a visita primeiramente no pátio de sol e ao entrar a visita eles vão falando o nome do preso, entrega a carteirinha, e marcamos os nomes. (Defensor) O Paulo tem como ver que você não revistou o primeiro? (Testemunha) Eu mando a cela, ele viu o outro retornando sem revista (...)”. Grifou-se”

O Diretor da Unidade Prisional, Batista Lopes, em seu depoimento prestado na fase inquisitiva, declarou:

“(...) QUE durante o procedimento de visita, os presos foram colocados a disposições no banho de sol; QUE dois presos voltaram logo em seguida, dizendo que suas visitas não haviam ido e pediram para voltar para as celas; QUE foi realizado a revista em ambos os presos pelo agente VANDELVAL, sendo encontrado com PAULO HENRIQUE DA SILVA AMORIM, um porção de substância análoga a maconha, escondida dentro da cueca; QUE ao ser questionado, PAULO pediu para "passa o pano e deixa baixo", mas diante da sequência do procedimento, disse que na cadeia ninguém fala nada, porém detalhou que a droga não era para seu consumo porque não é usuário, e que repassaria para alguém mas não poderia falar para quem; (...)”

Em juízo, o Diretor da Unidade Prisional, Batista Lopes, ratificou seu depoimento prestado perante a autoridade policial, informando que o apelante não disse de quem recebeu o entorpecente e nem para quem iria entregar, apenas alegou que não era para seu uso. Desta forma, trago seu depoimento devidamente transcrito pelo
Parquet
– Id. 65222991, vejamos:

“(...) (Promotora) Lembra da ocorrência? (Testemunha) Positivo (Promotora) Como que foi? (Testemunha) Eu respondia como diretor na época, eu estava em Carlinda, o Vanderval que era chefe do plantão me ligou, e disse que eles estavam fazendo esquema de sair da cela sem ter visita,
o plantão fez revista e achou a droga com ele, na época ele não falou pra quem era, ai o plantão me ligou e eu fui lá, levamos ele na Policia Civil.
(Promotora) Ele pediu para o senhor não denunciar? (Testemunha) Isso, na hora ele falou para eu passar o pano e deixar quieto. (Promotora) Só sai da cela se tiver visita? (Testemunha) Sim, durante a semana tem o sol, aos domingos só vão para o pátio quem recebe visita, quem não recebe fica na cela (...)”. Grifou-se

Sabido e ressabido que os agentes penitenciários, especialmente os que se encontravam no momento e no lugar do crime, não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados inidôneos ou suspeitos, pela simples condição funcional. Ao contrário, possuem credibilidade, eis que como agente público na prática de ato administrativo, goza de presunção de boa-fé, ainda mais em crime de tráfico de drogas, ordinariamente resistido pela clandestinidade.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça entende:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS, BEM COMO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA FALTA GRAVE MÉDIA. DEPENDEM DO EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. REGRESSÃO DO REGIME. PERDA DE 1/3 DOS DIAS REMIDOS. CONSEQUÊNCIAS DA FALTA COMETIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O habeas corpus não é meio adequado para afastar as conclusões das instâncias ordinárias a respeito da materialidade da falta grave imputada ao ora agravante e, consequentemente, desclassificar a falta imputada como grave por média, diante da impossibilidade de exame aprofundado de provas.

2.
A palavra dos agentes penitenciários
na apuração de falta grave
constitui prova idônea e suficiente para o convencimento do magistrado, haja vista tratarem-se de agentes públicos, cujos atos e declarações gozam de presunção de legitimidade, não havendo nos autos qualquer indício que ponha em dúvida a credibilidade de seus depoimentos.

3. "Saliente-se que não se pode confundir 'sanção coletiva' com 'autoria coletiva'. A primeira de fato é vedada pelo ordenamento jurídico. A segunda, entretanto, se configura quando é devidamente apurada a falta e reconhecida a responsabilização de vários apenados na autoria de conduta que configura falta grave e, diante das circunstâncias da infração, acarreta a punição individualizada de todos os envolvidos" (AgRg no HC 444.930/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2018).

4. O cometimento de falta grave pelo apenado importa: (a) alteração da data-base para a concessão de novos benefícios, salvo livramento condicional, indulto e comutação da pena; (b) autoriza a regressão de regime; (c) a revogação de até 1/3 dos dias remidos, de acordo com o artigo 127 da Lei de Execução Penal - LEP. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 550.514/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 05/03/2020) (g.n) ”

Outro não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, vejamos:

“(...)Decisão

inadmitiu recurso extraordinário interposto em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC.12, e-STJ fl. 349): APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Pedido acusatório julgado improcedente pelo juízo “a quo”, absolvendo-se os apelados – Recurso do Ministério Público – Condenação pelo crime de tráfico de drogas, nos exatos termos da denúncia – Procedência – Materialidade comprovada, especialmente, pelo exame químico toxicológico, que resultou positivo para cocaína –
Autoria demonstrada pelos firmes e coesos depoimentos dos agentes penitenciários – Tais testemunhos devem merecer credibilidade, principalmente porque ofertados em juízo, sob o crivo do contraditório
– Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório – Condenação de rigor. Dosimetria – Pena-base aumentada em 1/5, pelos maus antecedentes – Na segunda fase, acréscimo de 1/5 pela reincidência – Regime inicial fechado – Apelo ministerial provido. No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, alega-se ofensa ao art. 5o, II, XV, XXXIX e LVII, da CF. (...) (ARE 1132939 - Relator(a):
Min. EDSON FACHIN
- Julgamento:
26/06/2018 -
Publicação:
28/06/2018) (G.N)”

Nos autos não se desvendam quaisquer dados que pudessem influenciar os agentes prisionais a atribuir o crime em comento ao apelante, a qual vale ressaltar,
trazia consigo, guardava e/ou fornecia a consumo,
quantidade significativa de substância entorpecente popularmente conhecida por maconha.

Deste modo, não podemos olvidar da aplicação do princípio da igualdade, estando também os agentes prisionais sujeito, como qualquer outra testemunha, ao compromisso de dizer a verdade, estipulado no artigo 203 do Código de Processo Penal e caso o policial faça alguma afirmação falsa, o Magistrado determinará a instauração de inquérito para apurar crime de falso testemunho, isso com força no artigo 211 do mesmo diploma legal.

Logo, o depoimento dos agentes prisionais tem validade idêntica ao de qualquer outra pessoa e, como qualquer outro, se sujeita às sanções de falso testemunho. Portanto, o depoimento de policiais ou agentes penitenciários obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição funcional, até porque, todo e qualquer depoimento tem valor relativo e, como tal, é analisado pelo juiz para formar a sua convicção.

In casu,
foram apreendidos
15,70g
(quinze gramas e dezessete centigramas) apresentando resultado positivo para substância análoga a
maconha
, nas dependências da Unidade Prisional.

É cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação.

Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Ressalto que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a
prova indiciária
, também chamada
circunstancial
, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

Bem a propósito o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie
probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão
ter
maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo. No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto.

Aliás, em matéria probatória, tenha-se sempre presente o moderno sistema do ‘livre convencimento’, que não aceita a prévia catalogação avaliativa e hierárquica das provas, de elaboração legislativa (sistemas das ‘provas legais’ e seu corolário da ‘certeza legal’). A possível e eventual predominância de uma categoria probatória sobre outra há de fazer-se sempre de forma particularizada, no âmbito específico do caso ‘sub judice’: hierarquia ditada pela atenta análise dos meios de percepção (direta ou indireta) dos fatos, mas nunca por aleatórios e abstratas elocubrações legislativas.

A este respeito, expressivas foram as palavras do então Ministro da Justiça Francisco Campos, na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, quando diz: ‘Todas as provas são relativas, nenhuma delas
ter
á, ‘ex vi legis’, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. ’ E mais adiante adverte, com propriedade, ‘que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social. ”
(“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996). ”

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente. Assim, a posse, o transporte, guardar, entregar ou fornecer e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Na situação retratada, o fato de
trazer consigo, guardar e entregar a consumo
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas que dispõe:

“
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo
,
guardar
, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas
, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
”

Assim, não há que se falar em insuficiência probatória, pois as provas materiais e testemunhais colhidas constituem em indestrutível e harmônico conjunto de provas a indicar a livre e consciente participação no tráfico de entorpecentes, motivo pelo qual não se mostra possível a absolvição.

No que tange a alegação do apelante ser usuário de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de os usuários de drogas utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara:

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que
a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância
, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria. ” (HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1a Câmara Criminal, julgado em 29/11/2011). ”

Dessa forma, é imperioso reconhecer, que o juízo sentenciante concatenou de forma perfeita todos os elementos probatórios colhidos, não deixando dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída ao recorrente, motivo pelo qual se revela totalmente impertinente a alegação defensiva acerca da fragilidade probatória, não havendo que se falar em absolvição, tampouco em desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas.

DA DOSIMETRIA

A Defesa requer a aplicação da pena-base no mínimo legal, seja reconhecido o tráfico privilegiado, a redução da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da referida lei, para o mínimo legal, qual seja, 1/6 [um sexto], e a readequação do regime imposto.

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo Singular,
ipsis litteris:

“(...)
4.1- Da dosimetria da pena

53. Destarte atento ao disposto nos artigos 59, 68, do Código Penal, passo a dosar a pena a ser aplicada ao réu uti1izando-me das circunstancias judiciais abaixo lançadas. Desta forma, considerando que o réu, era a época dos fatos maior de idade e possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstancias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de culpabilidade revelou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticar ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma. Quanto aos antecedentes criminais, o acusado foi condenado nos autos de cód. 168153, cujo processo encontra-se em grau de recurso. No que tange a sua conduta social revelaram-se para a pratica de crimes. Quanto a sua personalidade, esta é voltada para a pratica de crimes na busca de vida e dinheiro fáceis em detrimento de bens maiores. As consequências do crime são graves, pois apresenta grandes danos a toda a coletividade, em especial quando faz do tráfico sua forma de vida, ainda que haja perecimento da saúde e vida de terceiros. Sua pratica envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis a vida em sociedade. As circunstancias em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza. No tocante as circunstâncias do crime, o que se denota dos autos é que o crime foi cometido dentro da Unidade Prisional, onde o acusado já cumpria pena pela pratica de outro crime, o que pode ser considerado como circunstancia judicial desfavorável para fins de fixação da pena-base. Os motivos são os inerentes aos crimes contra saúde pública, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade, pois no tráfico a vida alheia é o que menos interessa ao traficante, haja vista tratar-se de crime hediondo, repugnante e sórdido propulsor inesgotável de outros delitos.

54. Além disso, consigne-se que só se combate à criminalidade, aplicando penas de maneira mais severa, aguda. Enquanto estivermos aplicando penas brandas a criminalidade só tende a avolumar, ficando a sociedade a mercê da marginalidade que permeia todo o tráfico de drogas, originando a pratica de demais crimes. O trafico é um mundo fascinante, pois as pessoas se vislumbram com a forma de ter dinheiro fácil.

55. Ademais, a nossa legislação permite ao Magistrado a aplicação da pena do mínimo ao máximo em desfavor do infrator, que fica a critério deste a devida fixação da pena. Diante disso, a aplicação da pena acima do mínimo legal, é uma maneira de coibir a pratica de novos delitos, tanto pelo próprio condenado, quanto pelos demais integrantes da sociedade, que terão como exemplo a punição aplicada aquele caso, uma vez que o tráfico de entorpecente é uma mazela na sociedade.

56. Diante disso, para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto, fixo-a em 9 nove anos de reclusão e 900 (novecentos) dias multa, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

57. Na segunda fase, não agravantes a serem consideradas, nem tampouco atenuantes, de modo que torno a pena-base em intermediaria.

58. Na terceira fase de aplicação da pena deixo de aplicar as benesses contidas nas letras do § 4o, do artigo 33, da Lei n.o 11.343/06 considerando que a acusado não atende os requisitos exigidos pela lei, conforme já mencionado alhures. No entanto, presente a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III da Lei 11.343/ 2006, de modo que aumento a pena 1/2 (metade) tornando a pena definitiva em 13 (treze) anos e 06 (seis) meses e 1.350 (hum mil e trezentos e cinquenta) dias-multa, e, por consequência A TORNO DEF INITIVA.

4.2 - Do Regime De Cumprimento De Pena e da Prisão

59. No tocante ao regime inicial, em atenção ao que dispõe o artigo 33, § 2°, Código Penal, fixo o REGIME FECHADO para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, considerando a quantidade de pena aplicada, bem como as disposições legais da Lei 8.072/90, já que mesmo que descontado o período de prisão preventiva não há alteração do regime do acusado, uma vez que o acusado conta com pouco mais de 7 (sete) meses de prisão (...)”

4.3 — Da Substituição Da Pena Privativa De Liberdade Por Restritiva De Direitos e Suspensão Condicional da Pena

68. Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, tendo em vista o réu não cumpre com os requisitos legais do art. 44 do CP, igualmente decido sobre a suspensão condicional da pena, uma vez que não restam preenchidos os requisitos do art. 77 do CP. (...)”

É de sabença que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que
“A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios”

(HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)”

Ressalta-se que a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (artigos 381 e 387 do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 93, inciso IX, segunda parte, da Constituição Federal), razão pela qual ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ).

Neste sentido, necessário se mostra a realização de algumas considerações a respeito da dosimetria da pena-base.

Denota-se da leitura acima que o juiz sentenciante fixou a pena-base em 09 (nove) anos de reclusão, e o pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, por considerar desfavorável ao apelante 04 (quatro) circunstâncias judiciais, quais sejam, culpabilidade, maus antecedentes, personalidade e circunstâncias do crime. Na segunda fase informou inexistir agravantes ou atenuantes, mantendo a pena provisória em 09 (nove) anos de reclusão, e o pagamento de 900 (novecentos) dias-multa. Na terceira fase constatou que o apelante não fazia jus a causa de diminuição prevista no §4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006, visto que não preenchia os requisitos necessários, todavia, aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, na fração de 1/2 [metade], tornando a pena definitiva em 13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e o pagamento de 1.350 (um mil, trezentos e cinquenta) dias-multa.

Pois bem.

Em análise quanto ao pedido referente ao redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, ressalta-se a necessidade de elucidar as circunstâncias judiciais:

Culpabilidade:
No momento de fixar a pena, o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem.

A culpabilidade para o efeito do montante da pena base é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretem o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena.

A culpabilidade anoto por derradeiro neste item como acepção, não é fundamento da pena, mas como limite desta pena cominada.

Antecedentes Criminais:
Trata-se de tudo que ocorreu no campo penal, ao agente, antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal.

Segundo preleciona Cezar Roberto Bitencourt:

“(...) sob o império de uma nova ordem constitucional, e ‘constitucionalizando o Direito Penal’, somente podem ser valoradas como ‘maus antecedentes’ decisões condenatórias irrecorríveis. Assim, quaisquer outras investigações preliminares, processos criminais em andamento, mesmo em fase recursal, não podem ser valoradas como maus antecedentes. ” (in, Tratado de Direito Penal – Parte Geral, 13 ed. 1 vol. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 589).

O Colendo Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula 444,
verbis:
“
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Personalidade do agente:
A ela devem-se a particular visão dos valores de um indivíduo, os seus centros de interesse e o seu modo de chegar ao valor predominante para o qual tende.

Circunstâncias do delito:
São os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito.

Cumpre informar, que ao considerar desfavorável as circunstâncias do crime, o douto magistrado considerou o fato do delito ter acontecido dentro da Unidade Prisional, todavia, na terceira fase incidiu a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, de modo que ocasiona
bis in idem.

Desta forma, diante do exposto, bem como, a parte da sentença (Id. 65222977/65222980) acima transcrita, entendo que as circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis ao apelante devem ser afastadas, pois falecem de fundamentação idônea, afrontando o artigo 93, IX, da Carta Magna, sendo a pena base redimensionada para o mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, constata-se a inexistência de agravantes ou atenuantes, razão pela qual, torno a pena provisória em 05 (cinco) anos de reclusão, e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, nota-se que o juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato do apelante não preencher os requisitos necessários, todavia a Defesa requer o reconhecimento da benesse.

Data vênia, sem razão.

Ao analisar a invocação do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, que prevê a minoração de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena imposta ao traficante que seja “
primário, de bons antecedentes,
não se dedique a atividades criminosas
nem integre organização criminosa”,
é cediço que para se alcançar o benefício requerido, deve-se preencher os requisitos do dispositivo.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional.

A respeito do tema, traçando comentários à Lei 11.343/2006,
verbis:

“Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou §1o, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais
branda. ”
(Guilherme de Souza Nucci. In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo:Revista dos Tribunais, 2006, p. 782).

Da análise do conjunto probatório, e em diligencia aos Sistemas de Gerenciamento de processos do Poder Judiciário, verifica-se que o apelante não faz jus ao benefício, visto que consta em seu desfavor uma ação com transito em julgado, não preenchendo, portanto, os requisitos obrigatórios do art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006.

Outrossim, quanto a redução da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da referida lei, para o mínimo legal, qual seja, 1/6 [um sexto], registra-se que razão não assiste a Defesa.

Sabe-se que o aumento pode ocorrer desde que devidamente fundamentado, assim, necessário transcrever trecho da sentença (Id. 65222978/65222976):

III— DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006

43. o art.40, inciso III da Lei11°. 11.343/2006 estabelece como causa de aumento aos crimes previstos nos arts. 33 e 37 da mesma lei, de acordo com a seguinte transcrição:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

[...]

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

44. Porquanto, diante do que já foi exposto, verifico que ficou demonstrado nos autos que o acusado foi encontrado dentro da unidade prisional com uma porção de substancia entorpecente, com a finalidade de entregar a alguém, ainda que a título gratuito, já que as provas demonstram que o mesmo não era usuário, nem tampouco restou provada a tese defensiva de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime de uso.

45. Portanto, o acolhimento da causa de aumento é medida que se impõe, vejamos. A rnajorante do inciso III, do artigo 40, da Lei n.o 11.343/ 2006 incide quando a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos. (grifos nossos)

46. Tenho, portanto, que a comercialização de drogas nas dependências ou nas imediações desses locais, por si só, já justifica a incidência da causa especial de aumento de pena, sejam quais forem as condições subjetivas do agente que a comete.

47. Com efeito, a norma busca penalizar com maior reprovabilidade a conduta daquele que insere drogas em diversas espécies de estabelecimentos. Assim, não se trata, pois de crime próprio, mas de crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa.

48. Nesse sentido é a jurisprudência. Vejamos: APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS NO PRESÍDIO. APREENSÃO DE MACONHA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA VALIDA.
Os agentes penitenciários responsáveis pelo flagrante confirmaram, de forma uníssona, os dizeres inquisitoriais e a apreensão de certa volumetria de maconha em poder do réu
, que, segundo a denúncia anônima recebida, destinavam-se a venda. TRÁFICO MAJORADO.Considerandoque0réuera segregado do Presidio Estadual de Vacaria ao tempo do fato, sendo o crime praticado no interior do estabelecimento e provavelmente visando os entorpecentes a distribuição aos indivíduos segregados, devido o reconhecimento da majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas. DESCLASSIFICAQAO. Irrelevante o fato de set ratar o acusado de consumidor de entorpecentes, circunstancia que não inviabiliza a condenação desta pelo delito de tráfico de drogas. USO COMPARTILHADO. Com a inserção do delito previsto no § 3° do artigo 33 da legislação especial, pretendeu o legislador diferenciar o traficante, que busca a vantagem econômica, daquele que apenas consome a droga em conjunto com urna ou mais pessoas, o que não se verifica no caso, tendo em Vista a vantagem econômica almejada pelo réu. PENA. ATENUANTE DA MENORIDADE. Réu que era menor de 21 anos ao tempo do fato, faz jus a atenuante prevista no art. 65, I, do CP, e a redução da pena conforme os limites legais. Pena redimensionada. (T]—RS —ACR: 70053698981 RS, Relator: Sandro Luz Portal, Data de Julgamento: 18/08/2016, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia01/09/2016- grifos nossos)

49. Além disso, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e no sentido de que a causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006 é de índole objetiva, prescindindo, portanto, da análise da intenção do agente criminoso em comercializar entorpecentes diretamente com os indivíduos que frequentam ou tentam ingressar com substancias entorpecentes no estabelecimento prisional.

50. Ocorre que “o espirito, ao que transparece, foi o de punir com maior rigor aquele que, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a pratica do tráfico de drogas, aqui incluídos quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei 11.343/2006, e não apenas o comércio, justamente porque em locais como tais, mais fácil é ao traficante passar despercebido a fiscalização, sendo maior, consequentemente, a reprovabilidade de sua conduta” (AgRg no REsp 1346137 /SC, Sexta Turma, Rel.” Min.” Maria Thereza De Assis Moura, em 10.06.2014, v.u.)

51. Diante dessas, circunstâncias se mostra proporcional reconhecer a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06. (...)”

In casu,
observa-se que o juiz sentenciante fundamentou de forma idônea o aumento de 1/2 [metade], sendo este proporcional e justo, não merecendo reparo neste ponto.

Assim, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1a fase:
Inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, fixo a pena-base no mínimo, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

2a fase:
Não existe atenuante, tampouco agravantes, ficando a pena provisória em 05 (cinco) anos de reclusão, e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

3a fase:
Não há causa de diminuição, todavia, constata-se a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/2006 [a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais], o qual mantenho a fração aplicada pelo juiz sentenciante, qual seja, 1/2 [metade], razão pela qual, torno a pena definitiva em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e o pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL

Busca a defesa a alteração do regime inicial do cumprimento de pena.

Data vênia, sem razão.

Das determinações constantes nos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, observa-se que, para a fixação do regime de resgate inicial, não basta a análise do quantum de pena irrogada, devendo-se proceder, também, a uma valoração subjetiva, levando-se em conta a existência ou não da reincidência, bem como de eventuais circunstâncias judiciais negativas.

In casu,
entende-se que o regime de cumprimento de pena fixado na sentença condenatória, qual seja, o fechado, não merece reparo, visto que embora a pena aplicada seja inferior a 08 (oito) anos de reclusão, constata-se ação com trânsito em julgado em desfavor do apelante.

Assim, conforme disposto no art. 33, §2o, alínea “b” do Código Penal:

“Art. 33 – A
pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(...)

§ 2
o
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a)
o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado
;

b)
o condenado não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3
o
- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (...)”

Desta forma, no caso em comento, verifica-se a reincidência do apelante, o que obsta a aplicação de regime menos gravoso.

Neste sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – 1) ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA USO DE ENTORPECENTES – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTO DOS AGENTES POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS FACTUAIS – DENÚNCIA ANÔNIMA E MONITORAMENTO ANTERIOR A BUSCA DOMICILIAR – LEGITIMIDADE DAS BUSCAS REALIZADAS – PROVAS SUFICIENTES DO COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGA – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO IMPEDE A PRÁTICA DO TRÁFICO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) ALTERAÇÃO PARA REGIME MAIS BRANDO – SÚM. 269 STJ – INVIABILIDADE – PENA FINAL SUPERIOR A QUATRO ANOS – RECURSO DESPROVIDO.

1. As provas colhidas nos autos, em especial depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante por posse de droga (112 gramas de maconha) e balança de precisão em poder dos acusados, ligado ao fato de haver informações anteriores que comprovou a prática do comércio ilícito, são elementares suficientes para se revelar a existência do tráfico ilícito de drogas e sua autoria, sendo impossível falar em absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso próprio.

2.
Inviável a imposição de regime inicial de cumprimento de pena mais brando quando se tratar de réu reincidente e a reprimenda privativa de liberdade for superior a quatro anos, não incidindo o comando Sumular 269 do STJ.
(N.U 0018931-15.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 18/05/2020) (g.n) ”

“(...) SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI No 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENSÃO – 2o APELANTE – ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA PARA A CONDENAÇÃO – INOCORRÊNCIA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – VERSÃO DO ACUSADO ISOLADA NOS AUTOS – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – PENA INFERIOR À 08 (OITO) ANOS – IMPROCEDÊNCIA – REINCIDÊNCIA – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO QUE SE IMPÕE – DETRAÇÃO PENAL – A APLICAÇÃO DO REFERIDO INSTITUTO É POSSÍVEL QUANDO RESULTAR NO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA CONDIÇÃO QUE NÃO EVIDENCIADA NOS AUTOS – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – ALEGADO HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA – INVIABILIDADE – PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA FIXADA EM SIMETRIA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE – IMPROCEDÊNCIA – PRISÃO CAUTELAR DURANTE A PERSECUÇÃO CRIMINAL – ANTERIORES CONDENAÇÕES PENAIS – RECURSO DESPROVIDO.

Inviável a absolvição do delito de tráfico de drogas se as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório, são elementos suficientes a apontar as materialidades e autoria do fato imputado ao apelante.

Ocorre que o apelante é reincidente, o que equivale a dizer que deve ser mantido o regime fechado, adequadamente fixado em fiel observância ao disposto no artigo 33, §2°, “b” e §3°, do Código Penal.

A detração prevista no art. 387, §2o, do CPP deve ser realizada, apenas, quando importar na alteração do regime prisional, sendo certo que, em caso contrário, trata-se de competência do juízo da execução, nos termos do art. 66, inciso III, alínea c, da LEP.

Não há se falar em redução quando a pena pecuniária estiver proporcional à pena privativa de liberdade imposta. (N.U 0032810-26.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 24/07/2020) (g.n)”

Assim, mantenho o regime inicial no fechado, posto que fixado com base em dados concretos constantes dos autos.

Destarte, em relação ao prequestionamento, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

Com essas considerações, em parcial consonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça,
provejo parcialmente
o recurso interposto em favor de
Paulo Henrique da Silva Amorim
, apena para afastar as circunstâncias judiciais valoradas negativamente, fixando a pena-base em seu mínimo legal, e consequentemente readequar a pena, mantendo os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/01/2021

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007035-46.2019.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[PAULO HENRIQUE DA SILVA AMORIM - CPF: 051.897.371-95 (APELANTE), MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO –
ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI No 11.343/2006
– PROVA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – PROVA TESTEMUNHAL QUE REPELE A VERSÃO ISOLADA DO RÉU – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO PLEITEADA – DOSIMETRIA –
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL
–VIABILIDADE –
DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, MAUS ANTECEDENTES, PERSONALIDADE E CIRCUNTSÂNCIAS DO CRIME –

JUSTIFICATIVA INIDONEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA BASE – PENA READEQUADA –

TERCEIRA FASE –
RECONHECIMENTO
DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006
– REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – AÇÃO COM TRANSITO EM JULGADO –

APLICAÇÃO DA FRAÇÃO 1/6 [UM SEXTO] NA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI DE DROGAS
– IMPOSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – FRAÇÃO PROPORCIONAL E JUSTA –
ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL
– INCABÍVEL –
QUANTUM
DA PENA IMPOSTA E RÉU COM AÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM ART. 33, §2o, ALÍNEA “B”, DO CP
–
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Portanto, não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da lei antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.

Verificado a ausência de fundamentação idônea para valorar negativamente as circunstâncias judiciais, imperioso seu decote, sendo a pena-base readequada para o mínimo legal.

Não se aplica a minorante do § 4o, do art. 33 da lei de drogas ao apelante, uma vez que o privilégio da redução da pena deve incidir apenas sobre o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, e não àquele que possui em seu desfavor processo transitado em julgado.

Sendo a causa de aumento aplicada de forma proporcional e justa, não há que se falar em alteração da fração para o mínimo, visto que devidamente fundamentada.

Em que pese a reprimenda seja inferior a 08 (oito) anos, constata-se a reincidência do réu, desta forma, o regime inicial aplicado está em consonância com o disposto no art. 33, §2o, alínea “b”, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Paulo Henrique da Silva Amorim
,
contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT, nos autos da ação penal no 0007035-46.2019.8.11.0007

(código 188700), que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 33,
caput,
da Lei no 11.343/2006, com implicações na Lei n.o 8.072/1990, ao cumprimento da pena de 13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 1350 (um mil trezentos e cinquenta) dias-multa, fixados em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Inconformado, através da Defensoria Pública, interpôs o presente recurso de apelação (Id. 65222986/65222988). Em suas razões busca a reforma da r. sentença para que seja desclassificado o delito tipificado no art. 33,
caput,
pelo previsto no art. 28, ambos da Lei n.o 11.343/2006.

Subsidiariamente, requer a aplicação da pena-base no mínimo legal, seja reconhecido o tráfico privilegiado, a redução da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da referida lei, para o mínimo legal, qual seja, 1/6 [um sexto], e a readequação do regime imposto.

E, em caso de desprovimento, prequestiona toda matéria.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se parcial provimento do recurso, tão somente afastar a valoração negativa das circunstâncias do crime e dos maus antecedentes. (Id. 65222991/65222993).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pelo eminente Procurador de Justiça, Élio Américo, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, conforme sumário (Id. 67850458):

“Apelação Criminal — Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33, caput, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei n°. 11.343/2006] – Sentença condenatória – Irresignação defensiva: Pretendida reforma da sentença a fim da desclassificação da conduta para o previsto no art. 28, da Lei n°. 11.343/06 – Impossibilidade – Subsidiariamente, requer aplicação da minorante do tráfico privilegiado; redução da majoração em 1/6 referente ao art. 40, III, desta Lei e; retificação da pena base [circunstâncias judiciais] – Viabilidade – Dosimetria incidiu a causa de aumento [art. 40, III, da Lei de drogas], de modo que configurou bis in idem – Adoção per relationem as bem lançadas contrarrazões ministeriais – art. 17, §§ 2o e 3o, da Recomendação no 57 do CNMP – Há que se falar em eventual reforma na decisão do juízo a quo — Pelo parcial provimento do recurso.”

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Paulo Henrique da Silva Amorim
,
contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT, nos autos da ação penal no 0007035-46.2019.8.11.0007 (código 188700), que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 33,
caput,
da Lei no 11.343/2006, com implicações na Lei n.o 8.072/1990, ao cumprimento da pena de 13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 1350 (um mil trezentos e cinquenta) dias-multa, fixados em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Emerge da exordial acusatória:

“(...)Consoante os inclusos autos de inquérito policial no dia 03 de novembro de' 2019, por volta das 13h15min, no interior da Cadeia Pública de Alta Floresta, localizada na Rua B, n0 501, bairro Setor B, nesta cidade e comarca de Alta Floresta/MT, o denunciado PAULO HENRIQUE DA SILVA AMORIM, após adquirir e receber de maneira escusa, trouxe consigo, transportou e guardou, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, 01 (uma) porção de substância entorpecente tipo Cannabis Sativa, popularmente conhecida como Maconha, pesando 15,70 (quinze gramas e sessenta centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substância esta causadora de dependência física e química‘.

Dinâmica dos fatos:

De acordo com o inquérito policial adjunto, no dia dos fatos, durante o procedimento de visita, os recuperandos foram colocados a disposição no banho de sol, sendo que o denunciado PAULO HENRIQUE DA SILVA AMORIM e outro detento logo em seguida pediram para retornar as suas respectivas celas, pois as suas visitas não compareceram na unidade prisional.

Ato continuo, o agente penitenciário Vanderval Viginoti procedeu revista pessoal no denunciado PAULO HENRIQUE DA SILVA AMORIM, oportunidade na qual localizou 01 (uma) porção de substância entorpecente análoga tipo Cannabis Sativa, popularmente conhecida como Maconha, em sua cueca.

É dos autos que o denunciado PAULO HENRIQUE DA SILVA AMORIM afirmou para os agentes penitenciários que o entorpecente não se destinava ao seu consumo pessoal, sendo que repassaria a porção para terceira pessoa, no entanto, não declinou o nome do indivíduo.

Por fim, o auto de constatação preliminar da natureza da substância apreendida, a que faz menção 0 § 1o do artigo 50 da Lei Federal no 11.343/2.006, esta acostado as fls. 26/27. (...)”

Nas razões requer seja desclassificado o delito tipificado no art. 33,
caput,
pelo previsto no art. 28, ambos da Lei n.o 11.343/2006.

Subsidiariamente, requer a aplicação da pena-base no mínimo legal, seja reconhecido o tráfico privilegiado, a redução da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da referida lei, para o mínimo legal, qual seja, 1/6 [um sexto], e a readequação do regime imposto.

E, em caso de desprovimento, prequestiona toda matéria.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE PARA O DELITO TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006.

Para análise do pedido, imperioso transcrever a sentença condenatória (Id. 65222977/65222980):

“(...) 14. Do exame formal dos autos, verifico que, quanto ao procedimento, foram obedecidas as normas processuais pertinentes e observados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5°, inciso LV, CF). O processo encontra-se apto a ser julgado. Passo a julgá-lo.

15. Primeiramente, cabe ressaltar que assisti aos DVDS encartados aos autos, cujas mídias contém as declarações das vítimas e depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação e defesa e interrogatório do réu, sendo desnecessária a transcrição dos mesmos como fundamentos da sentença, pelo simples fato de constarem nos autos, bastando a quem interessar, assisti-los.

I — DO TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES

1.1 — Da Materialidade delitiva

16. O crime previsto no art. 33 da Lei Federal 11.343 /2003, de conteúdo múltiplo ou variado, trata-se de tipo penal material, uma vez que para eventual condenação são necessários que estejam presentes dois elementos caracterizadores, a autoria e a materialidade, para que se possa fazer a análise da conduta e constatar o fato típico.

17. Nesse desiderato, a materialidade restou sobejadamente comprovada ao que se denota dos autos, consoante Auto de Prisão em flagrante delito (fl. 08), boletim de ocorrência as fls. 09/09v, termo de exibição e apreensão a fl. 19, laudo preliminar de constatação de substancia entorpecente as fls. 33/33v, laudo definitivo as fls. 100/101, bem como os depoimentos dos agentes prisionais/policiais penais atuantes na diligência e demais meios de provas coligidas aos autos.

18. Ademais, não menos importante é o fato de que a droga apreendida apresentou resultado positivo para a presença de Cannabis Sativa L. (maconha), incluída na lista F2 como substância entorpecente, capaz de determinar dependência física ou psíquica, conforme se denota do laudo pericial juntado as fls. 100/101.

1.2 — Da Autoria

19. No que tange a autoria a prova conjugada no presente feito não deixam dúvidas de que o denunciado Paulo Henrique da Silva Amorim é o autor do delito de tráfico de drogas anunciado na exordial acusatória. Nesse sentido, a inicial acusatória denúncia que o acusado teve em deposito e guardou, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros 01 (urna) porção de “maconha”, pesando em torno de 15,70 g (quinze gramas e setenta centigramas).

20. Nesse sentido, consta dos autos que no dia dos fatos, durante o procedimento de visita, os detentos da Cadeia Pública de Alta Floresta foram colocados à disposição no pátio de banho de sol, todavia, o denunciado Paulo Henrique da Silva Amorim e outro detento logo em seguida pediram para retornar a cela, alegando que suas visitas não tinham comparecido a Unidade Prisional.

21. Portanto, o agente penitenciário Vanderval Viginoti procedeu revista pessoal no acusado, oportunidade em que localizou 01 (urna) porção de substancia entorpecente análoga a maconha no interior de sua cueca.

22. As provas produzidas nos autos, notadamente a oitiva das testemunhas, consistentes em policias penais/agentes penitenciários, são claras e evidenciam os fatos narrados na denúncia. Primeiramente, a testemunha Giovane Matos da Silva narrou que no dia dos fatos o acusado foi para a quadra C ao chegar ao local, porém afirmou que sua visita não tinha ido, portanto, foi realizada revista pessoal, procedimento de “praxe”, oportunidade em que encontraram uma substância aparentando ser maconha e o acusado assumiu que era dele.

23. No mesmo sentido, o agente penitenciário Vanderval Viginoti, o qual inquirido em juízo asseverou que o acusado foi até o pátio de sol, pois era dia de visita, no entanto, retornou alegando que sua visita não tinha ido a Unidade Prisional. A testemunha continua narrando que desconfiou da situação, oportunidade em que determinou que o acusado retornasse para realizar revista pessoal, sendo que o detento segurou a cueca e o short e abaixou de uma vez, a fim de esconder a droga, todavia, o agente penitenciário notou o volume e pediu para que o acusado saísse de cima do short e tirasse a cueca, momento em que caiu o pacote de droga apreendido nos autos.

24. Além disso, a referida testemunha também relatou que questionou o acusado se o entorpecente era para uso pessoal, oportunidade em que ele respondeu “você sabe que não uso”, todavia, o policial penal interrogou para quem seria a droga, sendo que o réu respondeu “eu corri o risco, cai e vou àgar pelo erro”.

25. Do mesmo modo foram as declarações do Diretor do Estabelecimento Penal Batista Lopes, que declarou a mesma narrativa já exposta, acrescentando que ao acusado ainda pediu para o diretor “passasse pano e deixasse quieto”.

26. Nesse desiderato, destaca-se que o acusado foi encontrado em posse de pouco mais de 15 g (quinze gramas) de drogas, no entanto, das provas já expostas, não há outra conclusão se não de que as drogas eram para a comercialização, isso porque o próprio acusado narrou perante a Autoridade Policial que não era usuário de droga, apenas iria conduzir a droga para a cela, inobstante tenha negado que iria vende-la. Ademais, tal fato também foi narrado pela testemunha Vanderval Viginoti em juízo.

27. Neste ponto, importante salientar que o tipo penal do artigo 33 da Lei n. 11.343 /2006 é tipo penal misto alternativo, pois basta que o agente a possua, guarde, traga consigo, tenha em depósito ou, de qualquer forma, a forneça a terceiros, ainda que a título gratuito. Assim, o simples fato de trazer consigo, transportar, adquirir, dentre outros verbos do tipo penal, como guardar, que é o caso dos autos, já são suficientes para caracterizara traficância.

28. Na mesma trilha, para a configuração do crime de tráfico de drogas é dispensável que o agente/acusado seja encontrado no ato de comercialização do tráfico, tendo em vista o conteúdo misto do tipo penal, ao passo que o Verbo “Vender” representa apenas umas das condutas tipificadas pelo tipo penal em questão (art. 33, Lei 11.343/2006). (...)

29. Além disso, considerando o fato de que o próprio acusado negou ser usuário de drogas, alegando tal fato somente em juízo, o que é destoante das demais provas, não há que se falar em desclassificação do delito como faz crer a defesa. Aliás, não é crível que uma pessoa tente esquivar-se da condenação alegando ser usuário, mormente porque as provas dão conta de dizer o contrário. A defesa não produziu nenhuma prova para o reconhecimento da desclassificação do delito, absolutamente nada trouxe a comprovar suas alegações. Ademais, cabia ao acusado provar que a droga se destinava exclusivamente ao seu consumo, uma vez que é ônus da defesa comprovar que a droga era para uso próprio. (...)

30. Por outro lado, sabe-se que eventual condição de usuário, por si só, não afasta a concomitante traficância, sendo na maioria das vezes esta última é um meio para o próprio sustento e manutenção do vício, especialmente quando as demais circunstâncias em que ocorreu a prisão em flagrante indicam que a droga era destinada ao comércio, corno acima elencadas. (...)

31. Assim, se o acusado era usuário de drogas, é certo que esta condição não impede o reconhecimento de que também praticava o crime de tráfico ilícito de entorpecente, já que tal fato restou-se sobejamente comprovado nos autos.

32. Com efeito, a resistência do acusado em admitir a pratica do crime de tráfico e drogas, conforme se verifica de seu interrogatório, posto que não confessou os fatos alegados na exordial, não prevalece frente ao conjunto probatório carreado aos autos, sendo importantíssimo frisar, por mais uma vez, que o somatório das circunstancias concretas que envolvem o caso sub judice autoriza a conclusão no sentido de traficância pelo acusado.

33. Aliás, quanto a este tema é importante ressaltar que a prova inquisitorial não serve para condenação, quando única, todavia, havendo demais elementos confirmatórios e sendo reproduzidas em juízo outras provas que aliadas ao contexto dos autos são admissíveis, pois nada há nada que o macule.

34. No caderno processual, a defesa não conseguiu desconstituir as provas obtidas, que em cotejo e reunidas levam ao édito condenatório. Por obvio, a prova testemunhal trouxe, de forma segura, a empreitada criminosa, desvelando a traficância do acusado. Assim, os agentes públicos policiais revelaram o esquema criminoso.

35. Ademais, vale ressaltar que os funcionários da Policia e da segurança pública merecem, nos seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorra desde que não defendem interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento do julgador.

36. Assim sendo, no que se refere a idoneidade do depoimento policial, colaciono no ensejo recente julgamento deste E. Tribunal de Justiça deste Estado, de Relatoria do Eminente Desembargador Paulo Cunha, senão vejamos.

“A prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos na investigação é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios. Precedentes do STJ. ” (grifo nosso).

37. Há fundamentos e elementos concretos a ensejara condenação, pois da simples e singela leitura dos autos revela-se o modo como se deu o delito de traficância e seu autor. A prova colhida se mostra suficiente para confirmar a autoria e a materialidade do delito de tráfico.

II - DA NAO INCIDENCIA DO § 4°DO ART. 33

38. O artigo 33, §4° da Lei de Drogas estabeleceu uma causa especial de redução de pena, nos seguintes termos: “Nos delitos definidos no caput e no § 1” deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

39. De início, importante frisar que a inovação é saudável, na medida em que amplia as molduras do processo individualizador, permitindo ao Magistrado maior movimentação neste campo. Assim, prevê o § 4° do artigo 33, da Lei n° ll.343/ 2006a possibilidade de redução da pena.

40. Conquanto, os requisitos elencados na lei são cumulativos, aliás, nesse sentido se posicionou o Supremo Tribunal Federal (STF, HC 98.803/MS, 94.655/MT, HC 111.954/DF). No caso dos autos, o réu não ostenta todos os requisitos legais para a aplicação da causa de diminuição.

41. No caso dos autos, o acusado foi condenado na ação penal n. 168153, em razão de que cumpre pena provisoriamente no PEP n. 20000029-512019.811.0007, de modo que indica se dedica a atividades criminosas, afastando a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006.

42. Portanto, incabível a aplicação do benefício legal previsto no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/ 2006 em favor do réu, posto se trata de agente dedicado a atividades criminosas, bem corno não preenche o requisito de bons antecedentes criminais, conforme ficou evidente nos autos.

III— DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006

43. o art.40, inciso III da Lei11°. 11.343/2006 estabelece como causa de aumento aos crimes previstos nos arts. 33 e 37 da mesma lei, de acordo com a seguinte transcrição:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

[...]

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

44. Porquanto, diante do que já foi exposto, verifico que ficou demonstrado nos autos que o acusado foi encontrado dentro da unidade prisional com uma porção de substancia entorpecente, com a finalidade de entregar a alguém, ainda que a título gratuito, já que as provas demonstram que o mesmo não era usuário, nem tampouco restou provada a tese defensiva de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime de uso.

45. Portanto, o acolhimento da causa de aumento é medida que se impõe, vejamos. A rnajorante do inciso III, do artigo 40, da Lei n.o 11.343/ 2006 incide quando a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos. (grifos nossos)

46. Tenho, portanto, que a comercialização de drogas nas dependências ou nas imediações desses locais, por si só, já justifica a incidência da causa especial de aumento de pena, sejam quais forem as condições subjetivas do agente que a comete.

47. Com efeito, a norma busca penalizar com maior reprovabilidade a conduta daquele que insere drogas em diversas espécies de estabelecimentos. Assim, não se trata, pois de crime próprio, mas de crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa. (...)

49. Além disso, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e no sentido de que a causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006 é de índole objetiva, prescindindo, portanto, da análise da intenção do agente criminoso em comercializar entorpecentes diretamente com os indivíduos que frequentam ou tentam ingressar com substancias entorpecentes no estabelecimento prisional.

50. Ocorre que “o espirito, ao que transparece, foi o de punir com maior rigor aquele que, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a pratica do tráfico de drogas, aqui incluídos quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei 11.343/2006, e não apenas o comércio, justamente porque em locais como tais, mais fácil é ao traficante passar despercebido a fiscalização, sendo maior, consequentemente, a reprovabilidade de sua conduta” (AgRg no REsp 1346137 /SC, Sexta Turma, Rel.” Min.” Maria Thereza De Assis Moura, em 10.06.2014, v.u.)

51. Diante dessas, circunstâncias se mostra proporcional reconhecer a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06. (...)”

Em análise aos autos, verifica-se que a materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo inquérito policial, auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, termo de depoimento (Id. 65221078), termo de depoimento, termo de exibição e apreensão, termo de qualificação (Id. 65221079), laudo de constatação de entorpecente (Id. 65221080/65221081) relatório de investigação de tráfico de drogas (Id. 65221081/65221082), relatório policial (Id. 65221083).

Aduz do laudo pericial que o material possuía
15,70g
(quinze gramas e dezessete centigramas) apresentando resultado positivo para substância análoga a
maconha
.

Do mesmo modo, a prova da autoria delitiva é inconteste, especialmente pelos depoimentos prestados pelos agentes prisionais, os quais foram responsáveis pela apreensão, bem como pelos demais elementos probatórios constantes dos autos.

O apelante em seu depoimento prestado na fase inquisitiva informou:

“(...)
QUE na data de ontem quando saiu para a visita Dominical que ocorre todo os finais de semana, constatou que seus familiares não haviam ido na visita; QUE solicitou aos agentes prisionais que retornasse a cela e quando estava retornando a cela, viu no corredor um pacotinho enrolado com fita isolante; QUE achou que pudesse ser algum tipo de droga e pensou que pudesse conseguir passar e retornar para cela; QUE abaixou e pegou o pacotinho e colocou dentro da cueca; QUE quando chegou na grade onde comumente é feita a revista em sua cela eles efetuaram a revista e encontraram o pacotinho; QUE o interrogando tentou esconder enrolando o pacote na cueca e jogando no canto, mas eles pediram a cueca; QUE o interrogando não é usuário de drogas; QUE apenas iria conduzir a droga para cela; QUE não iria vender a droga; QUE foi por impulso que pegou o pacotinho; QUE tava muito fácil e não teve tempo nem de pensar, pois os agentes vinham logo atrás no corredor e quando o interrogando viu o pacotinho, imaginou que pudesse entrar sem ser revistado, pois havia acabado de sair e não tinha tido nenhum contato com ninguém no pátio de sol, pois tudo ocorreu muito rápido; QUE o interrogando sabe a lei da cadeia que é "se tem que ter um dono, tem que ser com quem estava a droga"; QUE o interrogando se arrepende de ter pego o pacotinho, pois era o dia de seu aniversário e não usa droga e não tinha a necessidade de ter pego. (...)”

O apelante em juízo retificou seu depoimento prestado na fase inquisitiva, informando que a droga encontrada em sua posse era para uso e não para venda. Assim, trago o depoimento deste devidamente resumido pelo
Parquet
– Id. 65222991, vejamos:

“(...) (Magistrado) São verdadeiras essas acusações? (Réu) Um pouco é, um pouco não. (Magistrado) O que é e o que, não é? Conta para nós? (Réu) No dia que eu sai eu não estava na cela E, a cela estava em reforma, estava em pintura e eu estava na cela G e eles fizeram a chamada e chamaram meu nome duas vezes, eu peguei e sai e fui no sol, procurei minha visita e não achei, na hora que eu estava voltando eu vi Cannabis Sativa, a maconha, cheirei para ver se era mesmo, ai eu falei vou levar para o meu uso, em momento algum eu falei que era para fornecer, ai eles fizeram a abordagem, não peguei no sol, peguei no corredor para o meu consumo, momento algum farei que era para tráfico. (Promotora) Entre você ir lá no pátio e voltar para sua cela demorou quanto tempo? (Réu) Não chegou dez minutos. (Promotora) Por que o senhor falou para o agente que você não era usuário? (Réu) Eu falei que eu era, eles falam o que quer na verdade. (Promotora) Tá preso há quanto tempo? (Réu) Amanhã vai fazer um ano e nove meses. (Defensor) Essa maconha que você achou como ela estava? (Réu) Eu achei no corredor onde todo mundo passa. (Magistrado) Passaram dois e não pegaram e vocé foi o sorteado? (Réu) Sim (...)”. Grifou-se”

Em que pese o apelante tenha negado a prática delitiva em juízo, os depoimentos prestados pelos agentes prisionais merecem maior credibilidade, pois estão em consonância com as demais provas contidas nos autos, inclusive com o depoimento prestado pelo acusado na fase inquisitiva.

O Agente Penitenciário Giovane Matos perante a autoridade policial informou:

“(...)
QUE exerce suas funções na Cadeia Pública de Alta floresta/MT; QUE na data de ontem quando liberaram os reeducandos para irem para quadra o reeducando PAULO HENRIQUE DA SILVA AMORIM não tinha vindo familiares dele para visita; QUE foi solicitado para que retornasse para cela, momento em que efetuaram uma revista padrão; QUE PAULO HENRIQUE retirou a roupa e a cueca rapidamente e tentou desvencilhar da mesma jogando a num canto; QUE após fazerem a revista pessoal o agente VANDERVAL pediu para que ele passasse a roupa que vestia para que fizesse a busca pormenorizada; QUE enrolado na cueca havia um tablete enrolado com fita isolante numa sacola; QUE olharam o que havia no interior do involucro e puderam observar que havia uma substância semelhante a maconha;
QUE PAULO HENRIQUE disse que não era usuário de drogas e que iria apenas fazer um corre
; QUE perguntado sobre de quem era a droga e quem havia entregado a mesma, ele disse que "não iria caguetar" e que ele sabia como funcionava as regras dentro do sistema; QUE ele disse que "havia caído com a droga e que agora tinha que sustentar o BO" e "que ninguém faria ele caguetar para quem era a droga"; QUE fizeram os procedimentos de praxe, Boletim de ocorrência interno e o conduziram a esta Depol para o providências. (...)”

Em juízo o Agente Penitenciário Giovane Matos, ratificou seu depoimento prestado na fase inquisitiva. Desta forma, trago seu depoimento devidamente transcrito pelo
Parquet
– Id. 65222991, vejamos:

“(...) (Promotora) O senhor se recorda dessa ocorrência envolvendo o Paulo Henrique lá na cadeia? (Testemunha) Sim. (Promotora) Do que o senhor recorda? (Testemunha) Foi em um domingo após a visita, ele foi para a quadra e chegando na quadra ele disse que a visita dele não tinha vindo, ai a gente foi fazer a revista que a gente faz normalmente e encontramos substância aparentando ser maconha, no momento ele confirmou que era dele, eu estava na contenção. (Promotora) Então se ele não tinha visita, não tinha lido o nome dele? (Testemunha) Não, ele saiu de má-fé. (Promotora) Ele contou de quem ele pegou essa droga? (Testemunha) Não, não cheguei a conversar porque eu estava na contenção. (Defensor) Quantos presos não receberam visita e pediram pra voltar? (Testemunha) Que eu me recordo são dois, ele e mais outro. (Defensor) O que é estar na contenção? (Testemunha) Contenha-o nos fica com calibre 12, e eu estava nessa contenção. (Defensor) Quem foi que ficou fazendo esse chamado dos presos? (Testemunha) Não me recordo. (Defensor) O senhor lembra que cela ele estava? (Testemunha) Acho que na E (...)”. Grifou-se”

O Agente Penitenciário Vanderval Viginoti, na fase inquisitiva asseverou:

“(...)
QUE o procedimento para visita deu início às 13:00horas, sendo colocado os visitantes no pátio de banho de sol e os presos foram sendo liberados aos poucos, cela por cela, iniciando na cela A e assim subsequentemente; QUE chegaram na cela E e liberaram os detentos seguindo para a cela F, momento em que um dos presos da cela A pediu para voltar, dizendo que sua visita não havia ido e pediu para voltar para a cela; QUE antes de chegar na cela G, um preso da cela E fez a mesma coisa, dizendo que sua visita não havia ido e pediu para voltar para a cela; QUE desconfiou que havia algo errado e decidiu fazer a revista em ambos, e ao revistar o detento PAULO HENRIQUE DA SILVA AMORIM da cela E, foi solicitado que abaixasse o shorts e cueca para fazer o agachamento, e percebeu que ele segurou os dois, abaixando juntos e dobrado; QUE notou que havia algo enrolado na cueca, e pediu para ele erguer somente ela e chacoalhar, momento em que caiu a porão de substância análoga a maconha; QUE o preso foi retirado para fazer o procedimento; QUE em entrevista, o suspeito disse que não era usuário e que iria apenas fazer um "corre", trazendo a droga para dentro da cadeia para outra pessoa; QUE o detento ao ser questionado para quem era droga, ele respondeu que sabia como funcionava as coisas na cadeia, perdeu, perdeu, quem perdeu, paga”; QUE tentou questionar novamente sobre quem havia passado a droga para ele e para quem iria entregar, respondeu que não iria falar nada; (...)”

Em juízo, o Agente Penitenciário Vanderval Viginoti, ratificou seu depoimento prestado perante a autoridade policial. Assim, trago seu depoimento devidamente transcrito pelo
Parquet
– Id. 65222991, vejamos:

“(...) (Promotora) O senhor se recorda dessa ocorrência na cadeia? (Testemunha) Sim. (Promotora) Como foi? (Testemunha) Era um domingo, nós colocamos a visita para dentro como acontece todos os domingos e em sequência começamos a colocar as celas no pátio de sol para a visita, colocamos as celas A, B, C e D ai um preso chamou que a visita dele não tinha comparecido, preso da cela A, nós fomos lá e retiramos ele, na sequência tiramos a cela E, e colocamos no pátio de sol, ai fomos para a cela F e G e um preso novamente disse que a visita dele não tinha ido. (Promotora) Foi o Segundo? (Testemunha) Foi, ele foi até no pátio de sol, trancou todas as bigornas, ai eu desconfiei e pedi pra ele retornar e quando ele saiu do corredor do pátio de sol antes de entrar na cela dele, ai eu pedi para ele parar que eu ia fazer a revista nele, ai ele colocou a mão no short e na cueca em pé e abaixou de uma vez, eu notei que estava volumoso e pedi pra ele sair de cima do short e tirasse a cueca, ai saiu o pacote de droga, retirei ele do corredor pra ele ficar isolado, fizemos o procedimento, questionei ele se era de uso pessoal dele e ele disse você sabe que eu não uso, ai eu perguntei então pra quem você está trazendo ai ele falou você sabe que corri o risco, cai e vou pagar pelo meu erro, ai foi encaminhado para a polícia civil fazer o boletim de ocorrência. (Defensor) Como funciona esse chamado dos presos para ir no sol quando tem visita? (Testemunha) Nos colocamos a visita primeiramente no pátio de sol e ao entrar a visita eles vão falando o nome do preso, entrega a carteirinha, e marcamos os nomes. (Defensor) O Paulo tem como ver que você não revistou o primeiro? (Testemunha) Eu mando a cela, ele viu o outro retornando sem revista (...)”. Grifou-se”

O Diretor da Unidade Prisional, Batista Lopes, em seu depoimento prestado na fase inquisitiva, declarou:

“(...) QUE durante o procedimento de visita, os presos foram colocados a disposições no banho de sol; QUE dois presos voltaram logo em seguida, dizendo que suas visitas não haviam ido e pediram para voltar para as celas; QUE foi realizado a revista em ambos os presos pelo agente VANDELVAL, sendo encontrado com PAULO HENRIQUE DA SILVA AMORIM, um porção de substância análoga a maconha, escondida dentro da cueca; QUE ao ser questionado, PAULO pediu para "passa o pano e deixa baixo", mas diante da sequência do procedimento, disse que na cadeia ninguém fala nada, porém detalhou que a droga não era para seu consumo porque não é usuário, e que repassaria para alguém mas não poderia falar para quem; (...)”

Em juízo, o Diretor da Unidade Prisional, Batista Lopes, ratificou seu depoimento prestado perante a autoridade policial, informando que o apelante não disse de quem recebeu o entorpecente e nem para quem iria entregar, apenas alegou que não era para seu uso. Desta forma, trago seu depoimento devidamente transcrito pelo
Parquet
– Id. 65222991, vejamos:

“(...) (Promotora) Lembra da ocorrência? (Testemunha) Positivo (Promotora) Como que foi? (Testemunha) Eu respondia como diretor na época, eu estava em Carlinda, o Vanderval que era chefe do plantão me ligou, e disse que eles estavam fazendo esquema de sair da cela sem ter visita,
o plantão fez revista e achou a droga com ele, na época ele não falou pra quem era, ai o plantão me ligou e eu fui lá, levamos ele na Policia Civil.
(Promotora) Ele pediu para o senhor não denunciar? (Testemunha) Isso, na hora ele falou para eu passar o pano e deixar quieto. (Promotora) Só sai da cela se tiver visita? (Testemunha) Sim, durante a semana tem o sol, aos domingos só vão para o pátio quem recebe visita, quem não recebe fica na cela (...)”. Grifou-se

Sabido e ressabido que os agentes penitenciários, especialmente os que se encontravam no momento e no lugar do crime, não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados inidôneos ou suspeitos, pela simples condição funcional. Ao contrário, possuem credibilidade, eis que como agente público na prática de ato administrativo, goza de presunção de boa-fé, ainda mais em crime de tráfico de drogas, ordinariamente resistido pela clandestinidade.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça entende:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS, BEM COMO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA FALTA GRAVE MÉDIA. DEPENDEM DO EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. REGRESSÃO DO REGIME. PERDA DE 1/3 DOS DIAS REMIDOS. CONSEQUÊNCIAS DA FALTA COMETIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O habeas corpus não é meio adequado para afastar as conclusões das instâncias ordinárias a respeito da materialidade da falta grave imputada ao ora agravante e, consequentemente, desclassificar a falta imputada como grave por média, diante da impossibilidade de exame aprofundado de provas.

2.
A palavra dos agentes penitenciários
na apuração de falta grave
constitui prova idônea e suficiente para o convencimento do magistrado, haja vista tratarem-se de agentes públicos, cujos atos e declarações gozam de presunção de legitimidade, não havendo nos autos qualquer indício que ponha em dúvida a credibilidade de seus depoimentos.

3. "Saliente-se que não se pode confundir 'sanção coletiva' com 'autoria coletiva'. A primeira de fato é vedada pelo ordenamento jurídico. A segunda, entretanto, se configura quando é devidamente apurada a falta e reconhecida a responsabilização de vários apenados na autoria de conduta que configura falta grave e, diante das circunstâncias da infração, acarreta a punição individualizada de todos os envolvidos" (AgRg no HC 444.930/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2018).

4. O cometimento de falta grave pelo apenado importa: (a) alteração da data-base para a concessão de novos benefícios, salvo livramento condicional, indulto e comutação da pena; (b) autoriza a regressão de regime; (c) a revogação de até 1/3 dos dias remidos, de acordo com o artigo 127 da Lei de Execução Penal - LEP. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 550.514/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 05/03/2020) (g.n) ”

Outro não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, vejamos:

“(...)Decisão

inadmitiu recurso extraordinário interposto em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC.12, e-STJ fl. 349): APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Pedido acusatório julgado improcedente pelo juízo “a quo”, absolvendo-se os apelados – Recurso do Ministério Público – Condenação pelo crime de tráfico de drogas, nos exatos termos da denúncia – Procedência – Materialidade comprovada, especialmente, pelo exame químico toxicológico, que resultou positivo para cocaína –
Autoria demonstrada pelos firmes e coesos depoimentos dos agentes penitenciários – Tais testemunhos devem merecer credibilidade, principalmente porque ofertados em juízo, sob o crivo do contraditório
– Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório – Condenação de rigor. Dosimetria – Pena-base aumentada em 1/5, pelos maus antecedentes – Na segunda fase, acréscimo de 1/5 pela reincidência – Regime inicial fechado – Apelo ministerial provido. No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, alega-se ofensa ao art. 5o, II, XV, XXXIX e LVII, da CF. (...) (ARE 1132939 - Relator(a):
Min. EDSON FACHIN
- Julgamento:
26/06/2018 -
Publicação:
28/06/2018) (G.N)”

Nos autos não se desvendam quaisquer dados que pudessem influenciar os agentes prisionais a atribuir o crime em comento ao apelante, a qual vale ressaltar,
trazia consigo, guardava e/ou fornecia a consumo,
quantidade significativa de substância entorpecente popularmente conhecida por maconha.

Deste modo, não podemos olvidar da aplicação do princípio da igualdade, estando também os agentes prisionais sujeito, como qualquer outra testemunha, ao compromisso de dizer a verdade, estipulado no artigo 203 do Código de Processo Penal e caso o policial faça alguma afirmação falsa, o Magistrado determinará a instauração de inquérito para apurar crime de falso testemunho, isso com força no artigo 211 do mesmo diploma legal.

Logo, o depoimento dos agentes prisionais tem validade idêntica ao de qualquer outra pessoa e, como qualquer outro, se sujeita às sanções de falso testemunho. Portanto, o depoimento de policiais ou agentes penitenciários obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição funcional, até porque, todo e qualquer depoimento tem valor relativo e, como tal, é analisado pelo juiz para formar a sua convicção.

In casu,
foram apreendidos
15,70g
(quinze gramas e dezessete centigramas) apresentando resultado positivo para substância análoga a
maconha
, nas dependências da Unidade Prisional.

É cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação.

Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Ressalto que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a
prova indiciária
, também chamada
circunstancial
, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

Bem a propósito o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie
probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão
ter
maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo. No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto.

Aliás, em matéria probatória, tenha-se sempre presente o moderno sistema do ‘livre convencimento’, que não aceita a prévia catalogação avaliativa e hierárquica das provas, de elaboração legislativa (sistemas das ‘provas legais’ e seu corolário da ‘certeza legal’). A possível e eventual predominância de uma categoria probatória sobre outra há de fazer-se sempre de forma particularizada, no âmbito específico do caso ‘sub judice’: hierarquia ditada pela atenta análise dos meios de percepção (direta ou indireta) dos fatos, mas nunca por aleatórios e abstratas elocubrações legislativas.

A este respeito, expressivas foram as palavras do então Ministro da Justiça Francisco Campos, na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, quando diz: ‘Todas as provas são relativas, nenhuma delas
ter
á, ‘ex vi legis’, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. ’ E mais adiante adverte, com propriedade, ‘que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social. ”
(“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996). ”

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente. Assim, a posse, o transporte, guardar, entregar ou fornecer e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Na situação retratada, o fato de
trazer consigo, guardar e entregar a consumo
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas que dispõe:

“
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo
,
guardar
, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas
, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
”

Assim, não há que se falar em insuficiência probatória, pois as provas materiais e testemunhais colhidas constituem em indestrutível e harmônico conjunto de provas a indicar a livre e consciente participação no tráfico de entorpecentes, motivo pelo qual não se mostra possível a absolvição.

No que tange a alegação do apelante ser usuário de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de os usuários de drogas utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara:

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que
a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância
, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria. ” (HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1a Câmara Criminal, julgado em 29/11/2011). ”

Dessa forma, é imperioso reconhecer, que o juízo sentenciante concatenou de forma perfeita todos os elementos probatórios colhidos, não deixando dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída ao recorrente, motivo pelo qual se revela totalmente impertinente a alegação defensiva acerca da fragilidade probatória, não havendo que se falar em absolvição, tampouco em desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas.

DA DOSIMETRIA

A Defesa requer a aplicação da pena-base no mínimo legal, seja reconhecido o tráfico privilegiado, a redução da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da referida lei, para o mínimo legal, qual seja, 1/6 [um sexto], e a readequação do regime imposto.

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo Singular,
ipsis litteris:

“(...)
4.1- Da dosimetria da pena

53. Destarte atento ao disposto nos artigos 59, 68, do Código Penal, passo a dosar a pena a ser aplicada ao réu uti1izando-me das circunstancias judiciais abaixo lançadas. Desta forma, considerando que o réu, era a época dos fatos maior de idade e possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstancias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de culpabilidade revelou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticar ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma. Quanto aos antecedentes criminais, o acusado foi condenado nos autos de cód. 168153, cujo processo encontra-se em grau de recurso. No que tange a sua conduta social revelaram-se para a pratica de crimes. Quanto a sua personalidade, esta é voltada para a pratica de crimes na busca de vida e dinheiro fáceis em detrimento de bens maiores. As consequências do crime são graves, pois apresenta grandes danos a toda a coletividade, em especial quando faz do tráfico sua forma de vida, ainda que haja perecimento da saúde e vida de terceiros. Sua pratica envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis a vida em sociedade. As circunstancias em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza. No tocante as circunstâncias do crime, o que se denota dos autos é que o crime foi cometido dentro da Unidade Prisional, onde o acusado já cumpria pena pela pratica de outro crime, o que pode ser considerado como circunstancia judicial desfavorável para fins de fixação da pena-base. Os motivos são os inerentes aos crimes contra saúde pública, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade, pois no tráfico a vida alheia é o que menos interessa ao traficante, haja vista tratar-se de crime hediondo, repugnante e sórdido propulsor inesgotável de outros delitos.

54. Além disso, consigne-se que só se combate à criminalidade, aplicando penas de maneira mais severa, aguda. Enquanto estivermos aplicando penas brandas a criminalidade só tende a avolumar, ficando a sociedade a mercê da marginalidade que permeia todo o tráfico de drogas, originando a pratica de demais crimes. O trafico é um mundo fascinante, pois as pessoas se vislumbram com a forma de ter dinheiro fácil.

55. Ademais, a nossa legislação permite ao Magistrado a aplicação da pena do mínimo ao máximo em desfavor do infrator, que fica a critério deste a devida fixação da pena. Diante disso, a aplicação da pena acima do mínimo legal, é uma maneira de coibir a pratica de novos delitos, tanto pelo próprio condenado, quanto pelos demais integrantes da sociedade, que terão como exemplo a punição aplicada aquele caso, uma vez que o tráfico de entorpecente é uma mazela na sociedade.

56. Diante disso, para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto, fixo-a em 9 nove anos de reclusão e 900 (novecentos) dias multa, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

57. Na segunda fase, não agravantes a serem consideradas, nem tampouco atenuantes, de modo que torno a pena-base em intermediaria.

58. Na terceira fase de aplicação da pena deixo de aplicar as benesses contidas nas letras do § 4o, do artigo 33, da Lei n.o 11.343/06 considerando que a acusado não atende os requisitos exigidos pela lei, conforme já mencionado alhures. No entanto, presente a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III da Lei 11.343/ 2006, de modo que aumento a pena 1/2 (metade) tornando a pena definitiva em 13 (treze) anos e 06 (seis) meses e 1.350 (hum mil e trezentos e cinquenta) dias-multa, e, por consequência A TORNO DEF INITIVA.

4.2 - Do Regime De Cumprimento De Pena e da Prisão

59. No tocante ao regime inicial, em atenção ao que dispõe o artigo 33, § 2°, Código Penal, fixo o REGIME FECHADO para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, considerando a quantidade de pena aplicada, bem como as disposições legais da Lei 8.072/90, já que mesmo que descontado o período de prisão preventiva não há alteração do regime do acusado, uma vez que o acusado conta com pouco mais de 7 (sete) meses de prisão (...)”

4.3 — Da Substituição Da Pena Privativa De Liberdade Por Restritiva De Direitos e Suspensão Condicional da Pena

68. Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, tendo em vista o réu não cumpre com os requisitos legais do art. 44 do CP, igualmente decido sobre a suspensão condicional da pena, uma vez que não restam preenchidos os requisitos do art. 77 do CP. (...)”

É de sabença que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que
“A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios”

(HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)”

Ressalta-se que a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (artigos 381 e 387 do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 93, inciso IX, segunda parte, da Constituição Federal), razão pela qual ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ).

Neste sentido, necessário se mostra a realização de algumas considerações a respeito da dosimetria da pena-base.

Denota-se da leitura acima que o juiz sentenciante fixou a pena-base em 09 (nove) anos de reclusão, e o pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, por considerar desfavorável ao apelante 04 (quatro) circunstâncias judiciais, quais sejam, culpabilidade, maus antecedentes, personalidade e circunstâncias do crime. Na segunda fase informou inexistir agravantes ou atenuantes, mantendo a pena provisória em 09 (nove) anos de reclusão, e o pagamento de 900 (novecentos) dias-multa. Na terceira fase constatou que o apelante não fazia jus a causa de diminuição prevista no §4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006, visto que não preenchia os requisitos necessários, todavia, aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, na fração de 1/2 [metade], tornando a pena definitiva em 13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e o pagamento de 1.350 (um mil, trezentos e cinquenta) dias-multa.

Pois bem.

Em análise quanto ao pedido referente ao redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, ressalta-se a necessidade de elucidar as circunstâncias judiciais:

Culpabilidade:
No momento de fixar a pena, o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem.

A culpabilidade para o efeito do montante da pena base é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretem o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena.

A culpabilidade anoto por derradeiro neste item como acepção, não é fundamento da pena, mas como limite desta pena cominada.

Antecedentes Criminais:
Trata-se de tudo que ocorreu no campo penal, ao agente, antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal.

Segundo preleciona Cezar Roberto Bitencourt:

“(...) sob o império de uma nova ordem constitucional, e ‘constitucionalizando o Direito Penal’, somente podem ser valoradas como ‘maus antecedentes’ decisões condenatórias irrecorríveis. Assim, quaisquer outras investigações preliminares, processos criminais em andamento, mesmo em fase recursal, não podem ser valoradas como maus antecedentes. ” (in, Tratado de Direito Penal – Parte Geral, 13 ed. 1 vol. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 589).

O Colendo Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula 444,
verbis:
“
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Personalidade do agente:
A ela devem-se a particular visão dos valores de um indivíduo, os seus centros de interesse e o seu modo de chegar ao valor predominante para o qual tende.

Circunstâncias do delito:
São os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito.

Cumpre informar, que ao considerar desfavorável as circunstâncias do crime, o douto magistrado considerou o fato do delito ter acontecido dentro da Unidade Prisional, todavia, na terceira fase incidiu a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, de modo que ocasiona
bis in idem.

Desta forma, diante do exposto, bem como, a parte da sentença (Id. 65222977/65222980) acima transcrita, entendo que as circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis ao apelante devem ser afastadas, pois falecem de fundamentação idônea, afrontando o artigo 93, IX, da Carta Magna, sendo a pena base redimensionada para o mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, constata-se a inexistência de agravantes ou atenuantes, razão pela qual, torno a pena provisória em 05 (cinco) anos de reclusão, e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, nota-se que o juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato do apelante não preencher os requisitos necessários, todavia a Defesa requer o reconhecimento da benesse.

Data vênia, sem razão.

Ao analisar a invocação do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, que prevê a minoração de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena imposta ao traficante que seja “
primário, de bons antecedentes,
não se dedique a atividades criminosas
nem integre organização criminosa”,
é cediço que para se alcançar o benefício requerido, deve-se preencher os requisitos do dispositivo.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional.

A respeito do tema, traçando comentários à Lei 11.343/2006,
verbis:

“Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou §1o, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais
branda. ”
(Guilherme de Souza Nucci. In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo:Revista dos Tribunais, 2006, p. 782).

Da análise do conjunto probatório, e em diligencia aos Sistemas de Gerenciamento de processos do Poder Judiciário, verifica-se que o apelante não faz jus ao benefício, visto que consta em seu desfavor uma ação com transito em julgado, não preenchendo, portanto, os requisitos obrigatórios do art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006.

Outrossim, quanto a redução da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da referida lei, para o mínimo legal, qual seja, 1/6 [um sexto], registra-se que razão não assiste a Defesa.

Sabe-se que o aumento pode ocorrer desde que devidamente fundamentado, assim, necessário transcrever trecho da sentença (Id. 65222978/65222976):

III— DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006

43. o art.40, inciso III da Lei11°. 11.343/2006 estabelece como causa de aumento aos crimes previstos nos arts. 33 e 37 da mesma lei, de acordo com a seguinte transcrição:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

[...]

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

44. Porquanto, diante do que já foi exposto, verifico que ficou demonstrado nos autos que o acusado foi encontrado dentro da unidade prisional com uma porção de substancia entorpecente, com a finalidade de entregar a alguém, ainda que a título gratuito, já que as provas demonstram que o mesmo não era usuário, nem tampouco restou provada a tese defensiva de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime de uso.

45. Portanto, o acolhimento da causa de aumento é medida que se impõe, vejamos. A rnajorante do inciso III, do artigo 40, da Lei n.o 11.343/ 2006 incide quando a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos. (grifos nossos)

46. Tenho, portanto, que a comercialização de drogas nas dependências ou nas imediações desses locais, por si só, já justifica a incidência da causa especial de aumento de pena, sejam quais forem as condições subjetivas do agente que a comete.

47. Com efeito, a norma busca penalizar com maior reprovabilidade a conduta daquele que insere drogas em diversas espécies de estabelecimentos. Assim, não se trata, pois de crime próprio, mas de crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa.

48. Nesse sentido é a jurisprudência. Vejamos: APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS NO PRESÍDIO. APREENSÃO DE MACONHA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA VALIDA.
Os agentes penitenciários responsáveis pelo flagrante confirmaram, de forma uníssona, os dizeres inquisitoriais e a apreensão de certa volumetria de maconha em poder do réu
, que, segundo a denúncia anônima recebida, destinavam-se a venda. TRÁFICO MAJORADO.Considerandoque0réuera segregado do Presidio Estadual de Vacaria ao tempo do fato, sendo o crime praticado no interior do estabelecimento e provavelmente visando os entorpecentes a distribuição aos indivíduos segregados, devido o reconhecimento da majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas. DESCLASSIFICAQAO. Irrelevante o fato de set ratar o acusado de consumidor de entorpecentes, circunstancia que não inviabiliza a condenação desta pelo delito de tráfico de drogas. USO COMPARTILHADO. Com a inserção do delito previsto no § 3° do artigo 33 da legislação especial, pretendeu o legislador diferenciar o traficante, que busca a vantagem econômica, daquele que apenas consome a droga em conjunto com urna ou mais pessoas, o que não se verifica no caso, tendo em Vista a vantagem econômica almejada pelo réu. PENA. ATENUANTE DA MENORIDADE. Réu que era menor de 21 anos ao tempo do fato, faz jus a atenuante prevista no art. 65, I, do CP, e a redução da pena conforme os limites legais. Pena redimensionada. (T]—RS —ACR: 70053698981 RS, Relator: Sandro Luz Portal, Data de Julgamento: 18/08/2016, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia01/09/2016- grifos nossos)

49. Além disso, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e no sentido de que a causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006 é de índole objetiva, prescindindo, portanto, da análise da intenção do agente criminoso em comercializar entorpecentes diretamente com os indivíduos que frequentam ou tentam ingressar com substancias entorpecentes no estabelecimento prisional.

50. Ocorre que “o espirito, ao que transparece, foi o de punir com maior rigor aquele que, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a pratica do tráfico de drogas, aqui incluídos quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei 11.343/2006, e não apenas o comércio, justamente porque em locais como tais, mais fácil é ao traficante passar despercebido a fiscalização, sendo maior, consequentemente, a reprovabilidade de sua conduta” (AgRg no REsp 1346137 /SC, Sexta Turma, Rel.” Min.” Maria Thereza De Assis Moura, em 10.06.2014, v.u.)

51. Diante dessas, circunstâncias se mostra proporcional reconhecer a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06. (...)”

In casu,
observa-se que o juiz sentenciante fundamentou de forma idônea o aumento de 1/2 [metade], sendo este proporcional e justo, não merecendo reparo neste ponto.

Assim, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1a fase:
Inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, fixo a pena-base no mínimo, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

2a fase:
Não existe atenuante, tampouco agravantes, ficando a pena provisória em 05 (cinco) anos de reclusão, e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

3a fase:
Não há causa de diminuição, todavia, constata-se a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/2006 [a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais], o qual mantenho a fração aplicada pelo juiz sentenciante, qual seja, 1/2 [metade], razão pela qual, torno a pena definitiva em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e o pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL

Busca a defesa a alteração do regime inicial do cumprimento de pena.

Data vênia, sem razão.

Das determinações constantes nos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, observa-se que, para a fixação do regime de resgate inicial, não basta a análise do quantum de pena irrogada, devendo-se proceder, também, a uma valoração subjetiva, levando-se em conta a existência ou não da reincidência, bem como de eventuais circunstâncias judiciais negativas.

In casu,
entende-se que o regime de cumprimento de pena fixado na sentença condenatória, qual seja, o fechado, não merece reparo, visto que embora a pena aplicada seja inferior a 08 (oito) anos de reclusão, constata-se ação com trânsito em julgado em desfavor do apelante.

Assim, conforme disposto no art. 33, §2o, alínea “b” do Código Penal:

“Art. 33 – A
pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(...)

§ 2
o
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a)
o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado
;

b)
o condenado não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3
o
- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (...)”

Desta forma, no caso em comento, verifica-se a reincidência do apelante, o que obsta a aplicação de regime menos gravoso.

Neste sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – 1) ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA USO DE ENTORPECENTES – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTO DOS AGENTES POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS FACTUAIS – DENÚNCIA ANÔNIMA E MONITORAMENTO ANTERIOR A BUSCA DOMICILIAR – LEGITIMIDADE DAS BUSCAS REALIZADAS – PROVAS SUFICIENTES DO COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGA – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO IMPEDE A PRÁTICA DO TRÁFICO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) ALTERAÇÃO PARA REGIME MAIS BRANDO – SÚM. 269 STJ – INVIABILIDADE – PENA FINAL SUPERIOR A QUATRO ANOS – RECURSO DESPROVIDO.

1. As provas colhidas nos autos, em especial depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante por posse de droga (112 gramas de maconha) e balança de precisão em poder dos acusados, ligado ao fato de haver informações anteriores que comprovou a prática do comércio ilícito, são elementares suficientes para se revelar a existência do tráfico ilícito de drogas e sua autoria, sendo impossível falar em absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso próprio.

2.
Inviável a imposição de regime inicial de cumprimento de pena mais brando quando se tratar de réu reincidente e a reprimenda privativa de liberdade for superior a quatro anos, não incidindo o comando Sumular 269 do STJ.
(N.U 0018931-15.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 18/05/2020) (g.n) ”

“(...) SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI No 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENSÃO – 2o APELANTE – ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA PARA A CONDENAÇÃO – INOCORRÊNCIA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – VERSÃO DO ACUSADO ISOLADA NOS AUTOS – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – PENA INFERIOR À 08 (OITO) ANOS – IMPROCEDÊNCIA – REINCIDÊNCIA – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO QUE SE IMPÕE – DETRAÇÃO PENAL – A APLICAÇÃO DO REFERIDO INSTITUTO É POSSÍVEL QUANDO RESULTAR NO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA CONDIÇÃO QUE NÃO EVIDENCIADA NOS AUTOS – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – ALEGADO HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA – INVIABILIDADE – PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA FIXADA EM SIMETRIA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE – IMPROCEDÊNCIA – PRISÃO CAUTELAR DURANTE A PERSECUÇÃO CRIMINAL – ANTERIORES CONDENAÇÕES PENAIS – RECURSO DESPROVIDO.

Inviável a absolvição do delito de tráfico de drogas se as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório, são elementos suficientes a apontar as materialidades e autoria do fato imputado ao apelante.

Ocorre que o apelante é reincidente, o que equivale a dizer que deve ser mantido o regime fechado, adequadamente fixado em fiel observância ao disposto no artigo 33, §2°, “b” e §3°, do Código Penal.

A detração prevista no art. 387, §2o, do CPP deve ser realizada, apenas, quando importar na alteração do regime prisional, sendo certo que, em caso contrário, trata-se de competência do juízo da execução, nos termos do art. 66, inciso III, alínea c, da LEP.

Não há se falar em redução quando a pena pecuniária estiver proporcional à pena privativa de liberdade imposta. (N.U 0032810-26.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 24/07/2020) (g.n)”

Assim, mantenho o regime inicial no fechado, posto que fixado com base em dados concretos constantes dos autos.

Destarte, em relação ao prequestionamento, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

Com essas considerações, em parcial consonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça,
provejo parcialmente
o recurso interposto em favor de
Paulo Henrique da Silva Amorim
, apena para afastar as circunstâncias judiciais valoradas negativamente, fixando a pena-base em seu mínimo legal, e consequentemente readequar a pena, mantendo os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/01/2021