Tribunal: TJMT
Processo: 0003238-38.2011.8.11.0041
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-29
Data de publicação: 2021-10-08

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA - DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA SOB A COBERTURA DE CONTRATO DE COMODATO OU LOCAÇÃO - COMPROVADO – AUSÊNCIA DE MERCANCIA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 573 /STF – NULIDADE DO LANÇAMENTO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
1. “O fato gerador de ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com o objetivo de lucro e a transferência de titularidade, o que não ocorre nas hipóteses de contrato de comodato , tendo em vista que, neste caso, ocorre apenas a transferência física das mercadorias (maquinários, utensílios e equipamentos), permanecendo a titularidade do comodante. (Súmula 573 /STF). 2 – Inexistindo fato gerador e não sendo a empresa comodatária contribuinte do ICMS , conforme prova cabal existente nesse sentido, a nulidade dos lançamentos é medida que se impõe.” (N.U 0005615-74.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)
2. Recurso desprovido, sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003238-38.2011.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Liberação de mercadorias]
Relator:
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[CIELO S.A. - CNPJ: 01.027.058/0001-91 (APELADO), ADRIANA TERESA CATHARINA DE ALENCAR PASSARO - CPF: 127.434.678-94 (ADVOGADO), MARCELA LEAO SOARES - CPF: 133.367.198-95 (ADVOGADO), KATHLEEN MILITELLO - CPF: 267.786.468-10 (ADVOGADO), GUSTAVO DE ALMEIDA BATISTA - CPF: 006.336.381-02 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ADRIANE SILVA COSTA GARCIA - CPF: 804.193.301-78 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA - DIREITO TRIBUTÁRIO –
AÇÃO DECLARATÓRIA
– ICMS –
OPERAÇÃO REALIZADA SOB A COBERTURA DE CONTRATO DE COMODATO OU LOCAÇÃO - COMPROVADO –
AUSÊNCIA DE MERCANCIA – INTELIGÊNCIA DA
SÚMULA 573 /STF
–
NULIDADE DO LANÇAMENTO –
RECURSO DESPROVIDO
– SENTENÇA RATIFICADA.

1. “O fato gerador de ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com o objetivo de lucro e a transferência de titularidade, o que não ocorre nas hipóteses de contrato de comodato , tendo em vista que, neste caso, ocorre apenas a transferência física das mercadorias (maquinários, utensílios e equipamentos), permanecendo a titularidade do comodante. (Súmula 573 /STF). 2 – Inexistindo fato gerador e não sendo a empresa comodatária contribuinte do ICMS , conforme prova cabal existente nesse sentido, a nulidade dos lançamentos é medida que se impõe.” (N.U 0005615-74.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)

2. Recurso desprovido, sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da comarca de Cuiabá/MT,
M.M. Roberto Teixeira Seror
, que nos autos da Ação Declaratória no 0003238, ajuizada por por
CIELO S.A
, julgou procedente os pedidos iniciais, para declarar nulo o crédito tributário em relação ao TAD’s no 824218-5, 823940-0, 824737-7, 823280-5, 823140-0, 823937-0, 826446-6, 827946-9 e 826442-9, assim também a liberação das mercadorias constantes dos aludidos termos.

Em suas razões recursais, o ente estadual sustenta que não houve o adequado cumprimento de obrigações tributárias referentes a transação comercial que se realizava, sendo correta e idônea a fiscalização realizada.

Diz que o ente estadual não esta cobrando tributos de operações passadas, mas sim da operação que está a acontecer.

Indica que o não recolhimento do ICMS gerou uma nota fiscal inidônea, não podendo os equipamentos circular livremente pelo Estado de Mato Grosso.

Aponta que, como qualquer atividade administrativa, a fiscalização tributária é um poder-dever que precisa se ater aos limites legais.

Justifica que no Estado de Mato Grosso a apreensão de mercadorias tem amparo legal.

Afirma que a apreensão da mercadoria foi realizada com base na legislação estadual, tendo ela se dado de maneira completamente regular, não se aplicando, portanto, a súmula 323 do STF ao presente caso, visto não se tratar de sanção política, mas sim um meio para regularizar a situação do bem comercializado pela empresa Apelada.

Ao final, requer a reforma de sentença, ante a ausência de direito liquido e certo da parte Apelada.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. [id. 11917472 e 11917473]

A Procuradoria-Geral apontou a ausência de interesse público ou social capaz de justificar a intervenção ministerial. [id. 11917480]

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo
, que julgou procedente os pedidos iniciais, para declarar nulo o crédito tributário em relação ao TAD’s no 824218-5, 823940-0, 824737-7, 823280-5, 823140-0, 823937-0, 826446-6, 827946-9 e 826442-9, assim também a liberação das mercadorias constantes dos aludidos termos.

Destaco que no recurso de apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que a empresa
CIELO S.A
ajuizou, em 11/02/2011, a Ação Declaratória no
0003238-38.2011.811.0041
em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
,

visando a imediata liberação dos equipamentos objeto do TAD’s
824218-5, 823940-0, 824737-7, 823280-5, 823140-0, 823937-0, 826446-6, 827946-9 e 826442-9.

A medida liminar foi concedida na data de 25/04/2011, sendo confirmada na sentença em 22/02/2016, com a seguinte parte dispositiva:

“(...) Isto posto, julgo procedente a ação para declarar nulo o crédito tributário em relação aos Termos de Apreensão e Depósito – TAD’s 824218-5, 823940-0, 824737-7, 823280-5, 823140-0, 823937-0, 826446-6, 827946-9 e 826442-9, assim também a liberação das mercadorias constantes dos aludidos termos.(...)”

Com essas ponderações, passo à apreciação, conjunta, da remessa necessária e recurso de Apelação.

In casu
, conforme se denota dos autos, a empresa Apelada, na consecução de suas atividades, distribui para todo território nacional, equipamentos destinados à realização de operações de débito e crédito, os quais são cedidos aos estabelecimentos comerciais afiliados ao seu sistema a título de comodato/aluguel.

No mês de julho/2010, a empresa Apelada teve diversos equipamentos apreendidos pela Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso, sob o argumento de que o ICMS havia sido recolhido a menor, razão pela qual seria devido o diferencial de alíquota, nos termos do art. 435-L, §2o, inciso II, do RICMS e do art. 3, §3, §4 e §5, da Lei no 7.098/98, exigindo-se do destinatário da mercadoria o pagamento do ICMS supostamente incidente sobre a operação da carga.

Pois bem. Cediço que o comodato é um empréstimo gratuito de coisa não fungível, que se realiza com a tradição do objeto, consoante previsão do Código Civil, senão vejamos os artigos mais relevantes para o respectivo caso:

Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.

(...)

Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.

Art. 582. O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.

(...)

Art. 585. Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante.

Por se tratar de empréstimo de bens não fungíveis, o transporte interestadual, por meio de remessa em comodato devidamente comprovada, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que não implica em circulação econômica ou jurídica de mercadorias, por não estar tipificado o ato de mercancia.

Sobre o assunto, há entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal no tocante ao fato gerador do imposto em casos de comodato,
in verbis
:

Súmula 573 - Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.

Diante dessa perspectiva, ao regulamentar a questão, o Estado de Mato Grosso isentou a incidência de ICMS sobre operações de remessa de equipamentos em comodato, original do art. 4o, inciso XI e XVIII, do antigo Regulamento do ICMS (Decreto no 1944/1989):

“Art. 4o O imposto não incide sobre:

(...)

XI – as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa:

a) de 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes;

b) de 60 (sessenta) dias, nos demais casos;

(...)

XVIII
- a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de
comodato e locação
, desde que contratados por escrito, observado o prazo de devolução estabelecido na alínea a do inciso XI
”

Explicado isso, resta verificar se no caso em mesa houve a devida comprovação da remessa em comodato dos itens constantes nas notas fiscais objeto dos termos de apreensão e depósito.

Do que se extrai nos autos, a parte Apelada apresentou junto à inicial contratos de filiação ao sistema CIELO, os quais demonstram que os produtos (máquinas de cartão) foram cedidos em comodato ou aluguel para as empresas constantes nas notas fiscais.

Para corroborar a afirmativa, colaciono trecho constante do cadastro de notas fiscais, acostado em id. 11916485,
in verbis
:

“Saída de bens do ativo permanente representados por equipamentos remetidos ao estabelecimento instalador por conta e ordem da Visanet e, em razão de empréstimos ou locação a estabelecimentos que os usarão exclusivamente para viabilização de suas vendas através de cartões de débito ou crédito. Findo o comodato ou locação, os equipamentos retornarão ao estabelecimento de origem após sua desinstalação e retirada pelo instalador”
:

Desse modo, resta evidenciado a cobrança de ICMS indevida imposta nos TAD’s no
824218-5, 823940-0, 824737-7, 823280-5, 823140-0, 823937-0, 826446-6, 827946-9 e 826442-9, mormente porque os equipamentos foram cedidos em regime de comodato ou locação, como devidamente fundamentado na sentença.

Sobre a temática, importante colacionar jurisprudências desta egrégia Corte:

EMENTA TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA SOB A COBERTURA DE CONTRATO DE COMODATO COMPROVADO – AUSÊNCIA DE MERCANCIA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 573 /STF – NULIDADE DO LANÇAMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – O fato gerador de ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com o objetivo de lucro e a transferência de titularidade, o que não ocorre nas hipóteses de contrato de comodato , tendo em vista que, neste caso, ocorre apenas a transferência física das mercadorias (maquinários, utensílios e equipamentos), permanecendo a titularidade do comodante. (Súmula 573 /STF). 2 – Inexistindo fato gerador e não sendo a empresa comodatária contribuinte do ICMS , conforme prova cabal existente nesse sentido, a nulidade dos lançamentos é medida que se impõe.

(N.U 0005615-74.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA MEDIANTE PRÉVIO CONTRATO DE COMODATO – COMPROVADO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS – SÚMULA 573 DO STF – INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DO ART. 4o DO RICMS/1989 – NORMA DE NATUREZA SECUNDÁRIA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DIRETA À CONSTITUIÇÃO – NULIDADE DE DOCUMENTOS DE ARRECADAÇÃO NÃO ACOLHIDOS PELA SENTENÇA – NULIDADE PARCIAL – EXISTÊNCIA DE NOTAS FISCAIS NÃO RELACIONADAS AO CONTRATO DE COMODATO - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 20, § 3o E 4o DO CPC/1973 – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DESPROVIDO E RECURSO DA EMPRESA PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA MANTIDA NOS DEMAIS TERMOS EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. 1. Nos termos da Súmula 573 do STF,
“Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato
”. . 2. “
Para obter a isenção da incidência do ICMS , deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica”.
(N.U 0017799-04.2010.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017) 3. Deve ser declarada a nulidade dos créditos tributários indevidamente lançados em relação às notas fiscais em que restou devidamente comprovado, por meio de prévio contrato por escrito, a remessa dos itens em comodato. 4. Os honorários advocatícios devem ser fixados em consonância com os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com base na natureza e importância da causa, valor da causa, trabalho empreendido e zelo do profissional. Se fixados em inobservância a esses critérios, merecem estes a devida majoração, nos termos do art. 20 do CPC/1973. 5. Negado provimento ao Recurso do Estado de Mato Grosso e dado parcial provimento ao recurso da empresa. Em sede de remessa necessária, mantida a sentença nos demais termos.

(TJ-MT - APL: 00105492220078110041 MT, Relator: EDSON DIAS REIS, Data de Julgamento: 11/03/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 18/03/2020) (destaquei)

Partindo dessas premissas, a manutenção da sentença como posta é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
e, em remessa necessária,
RATIFICO A SENTENÇA
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/09/2021