Tribunal: TJMT
Processo: 0011392-27.2020.8.11.0042
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-15
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ERIKE FERREIRA DA SILVA CARVALHO, LINCOLN BARBOSA DE ALMEIDA, IURY DE SOUZA
APELADO: ERIKE FERREIRA DA SILVA CARVALHO, LINCOLN BARBOSA DE ALMEIDA, IURY DE SOUZA, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2o, II E § 2o-A DO CP) – CONCURSO DE PESSOAS – EMPREGO DE ARMA DE FOGO – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO – DIVERGÊNCIA DE POSIÇÕES JURÍDICAS ENTRE DOIS REPRESENTANTES DISTINTOS DO PARQUET DENTRO DA MESMA AÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL – REJEIÇÃO – PRELIMINAR – INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO N. 9.847/2019 – IMPOSSIBILIDADE – PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE – CORRETA DECISÃO QUE APLICOU O DECRETO REGULAMENTADOR EM VIGÊNCIA – REJEIÇÃO – MÉRITO – RECURSO MINISTERIAL – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO § 2o-B, DO ART. 157, DO CP (ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO) – IMPOSSIBILIDADE – ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – EXASPERAÇÃO DA PENA BASILAR – IMPOSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – VALORAÇÃO NEGATIVA UNICAMENTE DO VETOR CIRCUNSTÂNCIA – PENA MANTIDA – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – REGIME FIXADO DE ACORDO COM O ART. 33, § 2o, ‘B’ DO CP – PROIBIÇÃO DA COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE ATENUANTE E AGRAVANTE – IMPOSSIBILIDADE – MÉRITO – RECURSO DEFENSIVO – AFASTAR A VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR CIRCUNSTÂNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA – IMPOSSIBILIDADE – INCIDÊNCIA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO – UTILIZAÇÃO DE UMA CAUSA DE AUMENTO PARA SOPESAR O VETOR CIRCUNSTÂNCIA NA PRIMEIRA FASE – UTILIZAÇÃO DE UMA CAUSA DE AUMENTO PARA EXASPERAR A REPRIMENDA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – REINCIDENTE – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM O ART. 33, § 2o, ‘B’ DO CP – RECURSO MINISTERIAL NÃO PROVIDO – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO.
O princípio constitucional da independência ou autonomia funcional que rege o Ministério Público autoriza a divergência de posições jurídicas entre dois representantes distintos do Parquet dentro da mesma ação penal, não cabendo falar em violação da unicidade do Ministério Público ou ao art. 577, parágrafo único do CPP.
Em que pese o Ministério Público tenha arguido de forma incidental a inconstitucionalidade do derradeiro decreto de armas, não se verifica manifesta inconstitucionalidade do Decreto n. 9.847/2019. Notadamente porque, ao analisar a ADI n. 6.134, em sede liminar, a Min. Rosa Weber, relatora do caso, suspendeu apenas alguns trechos do decreto, mantendo a eficácia legal dos demais, que devem ser aplicados.
Considerando que a controvérsia ainda se encontra pendente de julgamento, não havendo medida cautelar suspendendo os efeitos do art. 2o, I, ‘a’ do Decreto n. 9.847/2019, presume-se a legalidade dos atos administrativos, sobretudo quando exarados pelo Presidente da República. Portanto deve ser reconhecida sua vigência e aplicabilidade, não sendo caso de instauração de incidente de inconstitucionalidade, eis que a matéria será apreciada pelo STF.
“(...) com relação à modificação do cano (serrado), tal circunstância, de forma isolada, não basta para considerar a arma de uso restrito. É preciso, nos termos do art. 16, § 1o, II, da Lei 10.826/03, que a modificação seja apta a "torna-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz”, do que não há prova nos autos. (...)”(Apelação Criminal, No 50013150720148210008, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em: 05-08-2021).
“(...) não há falar em desproporcionalidade no percentual de aumento da pena por cada circunstância judicial considerada desfavorável, quando a instância ordinária opta por elevar as penas-bases na fração de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime, critério aceito pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça” (AgRg no HC n. 548.785/RJ, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/10/2020).
“(...) não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da menoridade relativa com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica, como na hipótese dos autos, visto que ambas dizem respeito à personalidade do agente e são igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do CP. (...)” (N.U 0022214-51.2015.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 02/12/2020, Publicado no DJE 06/12/2020).”
Ainda que o concurso de agentes também constitua causa majorativa devidamente reconhecida, sua valoração foi devidamente deslocada para esta primeira fase do processo dosimétrico, ao invés de constar na terceira fase, pois sopesada na última fase apenas a majorante do emprego de arma de fogo, como forma de preservar o sistema trifásico de aplicação da pena.
Não cabe falar em modificação do regime para início do cumprimento de pena quando fixado em consonância com o disposto no art. 33, § 2o, ‘b’ do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0011392-27.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ERIKE FERREIRA DA SILVA CARVALHO (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), LINCOLN BARBOSA DE ALMEIDA - CPF: 046.166.431-30 (APELANTE), IURY DE SOUZA (APELANTE), ERIKE FERREIRA DA SILVA CARVALHO (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), LINCOLN BARBOSA DE ALMEIDA - CPF: 046.166.431-30 (APELADO), IURY DE SOUZA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SIDNEIA MOLINA - CPF: 022.336.671-40 (VÍTIMA), CLEBER DOS SANTOS GOMES - CPF: 010.237.681-60 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ERIKE FERREIRA DA SILVA CARVALHO, LINCOLN BARBOSA DE ALMEIDA, IURY DE SOUZA

APELADO: ERIKE FERREIRA DA SILVA CARVALHO, LINCOLN BARBOSA DE ALMEIDA, IURY DE SOUZA, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL
–
ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2o, II E § 2o-A DO CP) – CONCURSO DE PESSOAS – EMPREGO DE ARMA DE FOGO – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO –
DIVERGÊNCIA DE POSIÇÕES JURÍDICAS ENTRE DOIS REPRESENTANTES DISTINTOS DO
PARQUET
DENTRO DA MESMA AÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL – REJEIÇÃO – PRELIMINAR – INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO N.
9.847/2019 – IMPOSSIBILIDADE –
PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE – CORRETA DECISÃO QUE APLICOU O DECRETO REGULAMENTADOR EM VIGÊNCIA – REJEIÇÃO – MÉRITO – RECURSO MINISTERIAL –
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO § 2o-B, DO ART. 157, DO CP (ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO) – IMPOSSIBILIDADE – ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – EXASPERAÇÃO DA PENA BASILAR – IMPOSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – VALORAÇÃO NEGATIVA UNICAMENTE DO VETOR CIRCUNSTÂNCIA – PENA MANTIDA – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – REGIME FIXADO DE ACORDO COM O ART. 33, § 2o, ‘B’ DO CP – PROIBIÇÃO DA COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE ATENUANTE E AGRAVANTE – IMPOSSIBILIDADE – MÉRITO – RECURSO DEFENSIVO – AFASTAR A VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR CIRCUNSTÂNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA – IMPOSSIBILIDADE –
INCIDÊNCIA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO –
UTILIZAÇÃO DE UMA CAUSA DE AUMENTO PARA SOPESAR O VETOR CIRCUNSTÂNCIA NA PRIMEIRA FASE – UTILIZAÇÃO DE UMA CAUSA DE AUMENTO PARA EXASPERAR A REPRIMENDA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – REINCIDENTE – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM O ART. 33, § 2o, ‘B’ DO CP –

RECURSO MINISTERIAL NÃO PROVIDO
–
RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO.

O princípio constitucional da independência ou autonomia funcional que rege o Ministério Público autoriza a divergência de posições jurídicas entre dois representantes distintos do
Parquet
dentro da mesma ação penal, não cabendo falar em violação da unicidade do Ministério Público ou ao art. 577, parágrafo único do CPP.

Em que pese o Ministério Público tenha arguido de forma incidental a inconstitucionalidade do derradeiro decreto de armas, n
ão se verifica manifesta inconstitucionalidade do Decreto n. 9.847/2019. Notadamente porque, ao analisar a ADI n. 6.134, em sede liminar, a Min. Rosa Weber, relatora do caso, suspendeu apenas alguns trechos do decreto, mantendo a eficácia legal dos demais, que devem ser aplicados.

Considerando que a controvérsia ainda se encontra pendente de julgamento, não havendo medida cautelar suspendendo os efeitos do art. 2o, I, ‘a’ do Decreto n. 9.847/2019, presume-se a legalidade dos atos administrativos, sobretudo quando exarados pelo Presidente da República. Portanto deve ser reconhecida sua vigência e aplicabilidade, não sendo caso de instauração de incidente de inconstitucionalidade, eis que a matéria será apreciada pelo STF.

“(...) com relação à modificação do cano (serrado), tal circunstância, de forma isolada, não basta para considerar a arma de uso restrito. É preciso, nos termos do art. 16, § 1o, II, da Lei 10.826/03, que a modificação seja apta a "torna-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz”, do que não há prova nos autos. (...)”
(Apelação Criminal, No 50013150720148210008, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em: 05-08-2021).

“(...) não há falar em desproporcionalidade no percentual de aumento da pena por cada circunstância judicial considerada desfavorável, quando a instância ordinária opta por elevar as penas-bases na fração de
1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas mínima e máxima
cominadas ao crime, critério aceito pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça” (AgRg no HC n. 548.785/RJ, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/10/2020).

“
(...) não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da menoridade relativa com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica, como na hipótese dos autos, visto que ambas dizem respeito à personalidade do agente e são igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do CP.

(...)” (N.U 0022214-51.2015.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 02/12/2020, Publicado no DJE 06/12/2020).”

Ainda que o concurso de agentes também constitua causa majorativa devidamente reconhecida, sua valoração foi devidamente deslocada para esta primeira fase do processo dosimétrico, ao invés de constar na terceira fase, pois sopesada na última fase apenas a majorante do emprego de arma de fogo, como forma de preservar o sistema trifásico de aplicação da pena.

Não cabe falar em modificação do regime para início do cumprimento de pena quando fixado em
consonância com o disposto no art. 33, § 2o, ‘b’ do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0011392-27.2020.8.11.0042

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ERIKE FERREIRA DA SILVA CARVALHO, LINCOLN BARBOSA DE ALMEIDA, IURY DE SOUZA

APELADO: ERIKE FERREIRA DA SILVA CARVALHO, LINCOLN BARBOSA DE ALMEIDA, IURY DE SOUZA, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, por
Erike Ferreira da Silva Carvalho
,
Iury de Souza
e
Lincoln Barbosa de Almeida

em face da sentença prolatada pelo Juízo da 8o Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos n. 0011392-27.2020.8.11.0042, julgou parcialmente procedente a exordial acusatória e condenou:

-
Erike Ferreira da Silva Carvalho
à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, à proporção de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, em razão da prática do delito previsto no art. 157 (roubo majorado), § 2o, II (concurso de pessoas), e § 2o-A, I (emprego de arma de fogo), do Código Penal, c/c art. 1o, II, ‘b’, da lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos – emprego de arma de fogo), c/c art. 65, I (menoridade relativa) e III, ‘d’ (confissão espontânea), ambos do Código Penal;

-
Iury de Souza
à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, à proporção de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime disposto no art. 157, § 2o, II, e § 2o-A, I, do Código Penal, c/c art. 1o, II, ‘b’, da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), c/c art. 65, III, ‘d’, ambos do Código Penal;

-
Lincoln Barbosa de Almeida
à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, à proporção de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito insculpido no art. 157, § 2o, II, e § 2o-A, I, do Código Penal, c/c art. 1o, II, ‘b’, da lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), c/c art. 65, I e III, ‘d’, c/c art. 61, I (reincidente), todos do Código Penal. (id.83187488 – pág. 59).

A denúncia narra o seguinte evento delituoso:

“(...) PROVAM OS AUTOS DO INQUÉRITO POLICIAL CÓDIGO TJMT No 622402 – SIMP/MP/MT No 002022-008/2020, QUE SUSTENTA A PRESENTE DENÚNCIA, QUE NO DIA 30 DE MARÇO DE 2020, POR VOLTA DAS 21:30 HORAS, NO INTERIOR DA CASA DA VÍTIMA SIDNEIA, LOCALIZADA NO BAIRRO SANTA CRUZ II, NESTA URBE E COMARCA DE CUIABÁ, mediante grave ameaça exercida com arma de fogo, os denunciados ERIKE, IURY E LINCOLN
subtraíram para si
os seguintes objetos, de propriedade da Ofendida:

a)

um veículo da marca hyndai, modelo hb20, de cor branca, placas QBW-8386.

b)

uma televisão da marca lg, de 42 polegadas.

02. Desponta dos autos inquisitoriais que, inicialmente, os Denunciados pularam o muro e adentraram na residência da vítima e mediante grave ameaça exercida com anunciaram o assalto, subtraíram os bens acima mencionados e, afinal, foragiram do local do crime no veículo hb20 da Ofendida.

03. A espingarda utilizada pelos Acusados é de calibre20, sem numeração e com cano serrado, portanto, considerada de uso restrito, com maior potencial letal, ressaltando que os decretos do presidente Bolsonaro que eventualmente tenham transformado essa espécie de arma de fogo de cano serrado como de uso permitido, estão sob julgamento de competência absoluta do egrégio Supremo Tribunal Federal.

04. Acionou-se a polícia militar, que após perseguição, prendeu em flagrante delito os Denunciados na posse dos bens que haviam subtraído.

05. É de destacar que o acusado LINCOLN utilizava tornozeleira de monitoração eletrônica, em razão de condenação pela prática de outro crime anterior, e, inclusive, a mencionada tornozeleira estava desligada para ocultar a sua localização na data do crime ora tratado.

06. Interrogados pelo delegado de polícia:

a) o denunciado ERIKE E IURY confessaram as autorias e delataram o comparsa LINCOLN (fls. 19/21 e 25/27).

b) o acusado LINCOLN permaneceu em silêncio (fla. 33/35).

Noutro canto, todos do Denunciados foram reconhecidos como sendo os autores de roubo majorado acima descrito.

08. As coisas subtraídas da vitima pelos Acusados foram apreendidas, devolvidas para a dona e avaliadas, de forma direta, no valor de R$ 38.877,00 (trinta e oito mil, oitocentos e setenta e sete reais), como vemos nas fls. 08, 16 e 50.

09. O anexo laudo pericial elaborado sobre a arma de fogo e munição apreendidas, extraído do sistema eletrônico da POLITEC/MT, atesta que (DOC.04):

a) a arma de fogo é eficiente para realizar disparos e produzir tiros.

b) a munição é eficiente para produzir tiros.

10. Os anexos relatórios extraídos dos sistemas eletrônicos apolo/TJMT e execução unificadas/SEEU, atestam que (DOC.05):

a) o denunciado IURY ostenta péssimos antecedentes criminais, porque responde pelas práticas dos crimes de roubos majorados e receptação dolosa.

b) o denunciado LINCOLN é
reincidente
, porque possui condenação nos crimes de roubo com concurso de pessoas e restrição das liberdades das vítimas e corrupção de menor, e ainda, ostenta péssimos antecedentes criminais, porque reponde por contravenção penal. (...)”
(sic do id. 83187485 – pág. 4).

O Ministério Público requereu a condenação de Erike e Iury, nas penas dos art. 157, § 2o, II e § 2o-A, I, do Código Penal c/c art. 1o, II, a ‘b’, da Lei n. 8.072/90. E ainda a condenação de Lincoln Barbosa de Almeida, nas penas dos art. 157, § 2o, II e § 2o A, I c/c art. 61, I (reincidente), ambos do Código Penal c/c art. 1o, inciso II, ‘b’, da Lei n. 8.072/90.

O Ministério Público requereu o aditamento da denúncia, para que os apelantes/apelados fossem condenados nos seguintes termos:

“(...) ERIKE E IURY, NAS PENAS DOS ART. 157, § 2o, INCISO II (se há o concurso de duas ou mais pessoas) e § 2o-B, (se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo), DO CÓDIGO PENAL C/C ART. 1o, INCISO II, ALÍNEA “B”, DA LEI No 8.072/90 (lei de crimes hediondos). LINCOLN, NAS PENAS DOS ART. 157, § 2o, INCISO II (se há o concurso de duas ou mais pessoas) E § 2o-B, (se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo) C/C ART. 61, INCISO I (reincidência), AMBOS DO CÓDIGO PENAL C/C ART. 1o, INCISO II, ALÍNEA “B”, DA LEI No 8.072/90 (lei de crimes hediondos). (...)”
(sic do id. 83187486 – pág.8).

A denúncia e o aditamento foram recebidos em 02 de junho de 2020 (id.83187487 – pág. 36).

Devidamente citados, os apelantes/apelados apresentaram resposta à acusação assistidos pela defensoria pública em 15 de junho de 2020 (id. 83187487 – pág. 89).

Em audiência de instrução e julgamento, por meio de vídeo conferência em 08 de setembro de 2020, foram ouvidas as testemunhas PM Douglas Willian Artiaga e a vítima Sidneia Molina de Paula, bem como realizado o interrogatório dos apelantes/apelados (id. 83187488 – pág. 42).

Em alegações finais orais, o
Parquet
pugnou pela condenação dos apelantes/apelados nos termos da exordial acusatória, desconsiderando o aditamento da denúncia, pois o laudo pericial n. 2.3.2020.39837-01 encartado aos autos (id. 83187485 – pág. 18) não confirmou que a arma de fogo utilizada no crime é considerada de uso restrito.

Por sua vez, a Defensoria em alegações finais orais, requereu, em concordância com o pleito ministerial, o afastamento da causa de aumento de uso de arma restrita, reconhecendo-se a atenuante da confissão espontânea para todos, sendo que para o apelante/apelado Lincoln haja a compensação com a agravante da reincidência.

Requereu ainda o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa em favor dos réus Erike Ferreira da Silva Carvalho (dezoito anos) e Lincoln, Barbosa de Almeida (vinte anos) bem como a fixação da pena no mínimo legal.

Após vasta instrução, a Juíza de Direito, Dra. Maria Rosi de Meira Borba, em 18 de setembro de 2020, julgou parcialmente procedente a inicial acusatória (id. 83187488 – pág. 59). Foi concedido aos apelante/apelados Erike Ferreira da Silva Carvalho e Iury de Souza o direito de recorrer em liberdade.

Contrariando o pedido formulado em sede de memoriais finais, onde o representante ministerial pediu a exclusão da causa de aumento da pena, por não restar configurada, o Ministério Público interpôs recurso de apelação. Requereu a aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no § 2o-B, do art. 157, do Código Penal, denominada emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido, qual seja, a espingarda de calibre 20, de marca e numerações suprimidas e cano serrado de 315 milímetros de comprimento para os três apelantes/apelados, ou as exasperações das penas bases no máximo legal, ou alternativamente, as exasperações das suas penas bases no intervalo mediano entre a pena mínima e a pena máxima.

A exasperação das penas na proporção de 1/6 (um sexto) para cada uma das quatro circunstâncias judiciais que, segundo seu entendimento, são negativas, quais sejam, culpabilidade, conduta social, a personalidade do agente e os péssimos antecedentes criminais, aí incluída a reincidência específica do apelante/apelado Lincoln e a majorante de concurso de pessoas, para todos os apelantes/apelados.

A fixação do regime inicial fechado para os apelantes/apelados Erike e Iury.

A proibição da compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão para o apelante/apelado Lincoln.

Prequestiona os seguintes dispositivos legais, art. 157, § 2o. II e § 2o-B do CP, c/c art. 1o, II, ‘b’ da Lei n. 8.072/90 (id. 83187498).

Inconformada, a defesa também interpôs recurso de apelação em defesa de Erike Ferreira da Silva Carvalho, Iury de Souza e Lincoln Barbosa de Almeida.

Nas razões do recurso requer a parcial reforma da sentença para afastar a valoração negativa referente às circunstâncias do crime, prevista no art. 59 do CP, reduzindo a pena-base para o mínimo legal em relação aos apelantes/apelados Iury, Erike e Lincoln, fixando o regime semiaberto para o cumprimento de pena em relação ao apelante/apelado Lincoln (id.83188972).

Prequestiona, para efeito de eventual interposição de recurso aos Tribunais Superiores (STJ e STF), a expressa violação ao art. 33, § 2o, ‘b’ e 3o, art. 59, todos do CP, art. 387. II e § 2o do CPP, além da violação do princípio da razoabilidade e proporcionalidade, princípio da individualização da pena (art. 5o, XLVI), princípio da isonomia e art. 93, IX, da Constituição Federal e Súmula n. 440 e n. 443 do STJ, Súmulas n. 718 e n. 719 do STF.

Em contrarrazões, a Defensoria Pública de Justiça manifestou-se pelo não provimento do recurso ministerial, sustentando em sede preliminar que a juíza sentenciante acolheu na íntegra o pedido formulado pelo representante ministerial em sede de alegações finais, inexistindo sucumbência em relação ao órgão acusatório no que tange à causa de aumento de pena, ausente assim, o interesse recursal.

No mérito, aduz que a arma de fogo, com base na legislação vigente à época dos fatos, é de uso permitido, destaca que o laudo pericial concluiu que apesar dos elementos identificadores estarem suprimidos não foi possível verificar se a supressão se deu de forma intencional ou em razão da má conservação, não cabendo falar em causa de aumento pelo emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido.

Sustenta que os elementos apurados nos autos não autorizam a conclusão de que a pena-base deva ser exasperada além do fixado na decisão recorrida, sendo a fração de 1/8 (um oitavo) utilizada pela juíza
a quo
proporcional e razoável para exasperação do único vetor valorado negativamente (circunstâncias).

Aduz ser impositivo a manutenção da compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência em relação ao apelante/apelado Lincoln.

Por fim, alega que considerando a pena fixada pela magistrada
a

quo
, a primariedade dos apelantes/apelados Erike e Iury, bem como o art. 33, § 3o, e art. 59, ambos do CP, não cabe a fixação do regime fechado (id.83188976).

Nas contrarrazões do Ministério Público, em sede preliminar, argui a inconstitucionalidade formal de cada um dos decretos que regulamentam o tema armas de fogo editados a partir de 2019, adota o parecer da então Procuradora-Geral Dra. Raquel Dodge, proferido nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.134/DF, cuja relatora é a Min. Rosa Weber.

No mérito, requer o total improvimento do recurso defensivo e o provimento do recurso ministerial (id.83188990).

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, da lavra do e. Procurador, Dr. Jorge da Costa Lana, opinou pelo parcial provimento do recurso do órgão acusatório, para fins de readequar a pena aplicada aos condenados e, pelo improvimento do recurso defensivo (id.88452467).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ERIKE FERREIRA DA SILVA CARVALHO, LINCOLN BARBOSA DE ALMEIDA, IURY DE SOUZA

APELADO: ERIKE FERREIRA DA SILVA CARVALHO, LINCOLN BARBOSA DE ALMEIDA, IURY DE SOUZA, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O (PRELIMINAR – AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR).

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa dos apelantes/apelados
Erike Ferreira da Silva Carvalho, Iury de Souza e Lincoln Barbosa de Almeida sustenta a ausência de interesse recursal do órgão ministerial.

Argumenta que a sentença de primeiro grau acolheu integralmente o pedido formulado pelo Ministério Público em sede de alegações finais, prolatando condenação nos termos do art. 157, § 2o, II, e § 2o-A, I do CP, c/c art. 1o, II, alínea ‘b’ da Lei n. 8.072/90, afastando a causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2o-B do CP (id. 83188976 – pág. 4).

Assim, pugna a defesa pelo não conhecimento do recurso interposto pelo Ministério Público, em relação ao pedido de reforma da decisão singular para efeito de reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2o-B, do CP.

Após detida análise do feito, tenho que não assiste razão à defesa.

O princípio constitucional da independência ou autonomia funcional que rege o Ministério Público autoriza a divergência de posições jurídicas entre dois representantes distintos do
Parquet
dentro da mesma ação penal, não cabendo falar em violação da unicidade do Ministério Público ou ao art. 577, parágrafo único do CPP.

Nesse sentido:

“(...) Ante o princípio da independência funcional, garantido constitucionalmente (art. 127, § 1o, da CF), os membros do Ministério Público, ao se substituírem no processo, não estão vinculados às manifestações anteriormente apresentadas pelos seus antecessores, motivo pelo qual não há falar em ausência de interesse recursal (AgRg no REsp 1.356.402/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Sexta Turma, julgado em 5/9/2013, DJe 1o/7/2014) (...)” (STJ – AgRg no AgInt no AREsp: 1625289 GO 2019/0349722-8, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 04/05/2021, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/05/2021)
.

Pelo exposto,
REJEITO
a preliminar aventada pela defesa.

V O T O (PRELIMINAR – INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO N. 9.847/2019).

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Sustenta o Ministério Público que o Decreto n. 9.847/2019 está suspenso em virtude de sua constitucionalidade estar sendo debatida no Supremo Tribunal Federal.

É de competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo a classificação legal, técnica e geral, assim como a definição das armas de fogo e demais produtos controlados, conforme preconizam o art. 23, da Lei n. 10.826/2003 e art. 84, IV, da Constituição Federal/88.

Até o início do ano de 2019, o Estatuto do Desarmamento era regulado pelo Decreto n. 5.123/14. O Presidente da República, objetivando conferir nova regulamentação à norma, apresentou projeto de lei à Câmara dos Deputados para alteração do Estatuto do Desarmamento e editou quatro decretos para regulamentá-lo.

Em 07 de maio de 2019, foi editado, em substituição ao decreto vigente, o Decreto 9.785/2019, este foi revogado pelo Decreto 9.844/2019, publicado em 25/06/2019, o qual, por sua vez, foi revogado no mesmo dia pelo Decreto n. 9.847/2019, cuja vigência perdura até a presente data.

Merece destaque o fato de que
a classificação entre armas de uso restrito e armas de uso permitido perdeu o parâmetro do tipo da arma de fogo em si e passou a adotar um parâmetro lastreado no potencial lesivo do armamento, isto é, na sua força cinética, medida em joule.

Embora não se olvide da controvérsia gerada no mundo jurídico sobre o tema, sendo objeto de questionamento perante o Supremo Tribunal Federal por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 6.134 e das Arguições de Descumprimento de Preceitos Fundamentais (ADPFs) n. 581 e n. 586, a referida temática ainda se encontra em trâmite, pendente de julgamento.

Em que pese o Ministério Público tenha arguido de forma incidental a inconstitucionalidade do derradeiro decreto de armas, n
ão se verifica manifesta inconstitucionalidade do Decreto n. 9.847/2019. Notadamente porque, ao analisar a ADI n. 6.134, em sede liminar, a Min. Rosa Weber, relatora do caso, suspendeu apenas alguns trechos do decreto, mantendo a eficácia legal dos demais, que devem ser aplicados.

Considerando que a controvérsia ainda se encontra pendente de julgamento, não havendo medida cautelar suspendendo os efeitos do art. 2o, I, ‘a’ do Decreto n. 9.847/2019, presume-se a legalidade dos atos administrativos, sobretudo quando exarados pelo Presidente da República. Portanto deve ser reconhecida sua vigência e aplicabilidade, não sendo caso de instauração de incidente de inconstitucionalidade, eis que a matéria será apreciada pelo STF.

Assim, em respeito ao princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Público, há uma presunção relativa de que toda espécie normativa nasce de acordo com a Constituição. Deste modo, até o presente momento, o referido decreto goza de presunção de constitucionalidade.

A propósito:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. INCONSTITUCIONALIDADE DOS DECRETOS No 9785/2019 E No 9847/2019. NÃO DEMONSTRADA. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA. RECURSO DESPROVIDO. 1- É de competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo a classificação legal, técnica e geral, assim como a definição das armas de fogo e demais produtos controlados, conforme preconizam o artigo 23, da Lei no 10.826/2003 e artigo 84, inciso IV, da Constituição Federal. 2- Correta a decisão que aplicou o Decreto Regulamentador, em vigência, considerando a retroatividade da norma mais benéfica, nos termos do art. 5o, inciso XL, da CF, e art. 2o, § único, do CP. 3 – Recurso conhecido. Negou-se provimento.

(TJ-DF 07245140920208070000 DF 0724514-09.2020.8.07.0000, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Data de Julgamento: 08/10/2020, 3a Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe: 16/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Portanto, não havendo decisão definitiva do STF sobre a matéria, presume-se a constitucionalidade do Decreto n. 9.785/2019, aplicando a lei mais benigna aos apelados/apelantes.

Pelo exposto,
REJEITO
a preliminar aventada pelo órgão ministerial.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública.

Ab initio
, a autoria e materialidade são incontestes, tendo os apelantes/apelados confessado a prática delitiva, constando no caderno processual Auto de prisão em flagrante delito n. 316.3.2020.4731 (id.83187486 – pág. 10), Boletim de ocorrência n. 2020.86515 (id.83187486 – pág. 45), Termo de depoimento n. 4187/2020 PM Douglas Willian Artiaga (id. 83187486 – pág. 12), Termo de depoimento n. 4188/2020 (id. 83187486 – pág. 17), Termo de declaração n. 4189/2020, vítima Sidneia Molina de Paula (id.83187486 – pág. 19), Termo de exibição e apreensão (id. 83187486 – pág. 15) da arma de fogo e bens subtraídos e Auto e avaliação indireta (id. 83187486 – pág. 58) e Laudo pericial n. 2.3.2020.39837-01 da arma de fogo (id.83187485 – pág. 18)

Do recurso ministerial.

Não obstante o prolixo recurso ministerial verifico que o caso em questão não comporta modificação da classificação da arma de fogo usada na prática delitiva para arma de uso restrito ou proibido.

Na sentença, a magistrada
a quo
consignou que:

“(...) com razão estão as Partes que, em sede das Alegações Finais, pugnaram pelo afastamento da causa especial de aumento de pena prevista no art. 157, § 2o-B, do Código Penal, requerida no aditamento à denúncia, pela douta Promotora de Justiça, pois, conforme consta do laudo pericial, juntado ao feito, a arma, instrumento do crime, é possuidora de elementos identificadores suprimidos, porém, não há como afirmar se os elementos foram suprimidos de forma intencional, ou em decorrência da má conservação
.

Desta forma, não restando comprovada a supressão intencional dos elementos identificadores da arma utilizada, não há o que se falar em condenação pelo emprego de arma fogo de uso restrito, previsto no § 2o-B, do art. 157, do Código Penal. (...)”
(sic do id. 83187488 – pág. 68).

Da análise do excerto da sentença verifico que de modo fundamentado a magistrada afastou a causa de aumento aditada na denúncia, não havendo comprovação de que a supressão do número de identificação da arma foi suprimida de forma intencional, estando à arma em péssimo estado de conservação.

Fato esse descrito no laudo pericial, vejamos:

“(...) A arma de fogo questionada encontra-se em péssimo estado geral de conservação, mas apresentou funcionamento normal dos seus mecanismos de disparo quando foi submetida aos exames de eficiência nesta Gerência de Perícias de Balística, sendo considerada
eficiente
para produzir tiro.

Todos os elementos identificadores da arma de fogo questionada foram suprimidos. Não é possível afirmar se foram suprimidos intencionalmente, ou não, em razão do péssimo estado de conservação da arma de fogo questionada. Não foi possível identifica-los mesmo após a aplicação dos métodos de revelação (físico, químico e metalográfico).

(...)

5. CONCLUSÃO

Após realizar os exames periciais relatados, o Perito signatário conclui que:

a. A arma de fogo questionada, no estado em que se encontrava quando foi recebida nesta Gerência, se mostrou capaz de realizar disparos (realizar os movimentos típicos dos mecanismos de disparo), capaz de percutir e de deflagrar cartuchos de munição compatíveis e capaz de produzir tiros (produzir lançamento de projéteis);

b. A arma de fogo questionada teve todos os seus elementos identificadores suprimidos. Não foi possível verificar indícios de supressão intencional em razão da má conservação. Mesmo após a aplicação dos métodos de revelação não foi possível identificar os elementos suprimidos;

(...)

e. A arma de fogo e munição questionadas são de uso permitido, conforme art. 2o, inc. I, alínea “b”, e inc. IV, do Decreto no 9.847/2019
(id. 83187485 – pág. 18).

Ademais, a qualificadora, inserida pela Lei n. 13.964/2019, dispõe que as penas previstas no
caput
do art. 157 do CP se aplicam em dobro quando o crime for perpetrado com arma de fogo de uso restrito ou proibido. Cuida-se, à evidência, de dispositivo penal que se remete à classificação adotada pela Lei n. 10.826/2003 que, por sua vez, é complementada por norma infralegal, atualmente pela Portaria n. 1.222, de 12 de agosto de 2019.

Em que pese o art. 16 da Lei n. 10.826/2003 equipara classificação “uso restrito”, à posse, porte e outros comportamentos típicos envolvendo arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou alterado, tenho que o faz exclusiva e adequadamente para a imposição das penas previstas no
caput
às figuras assemelhadas no seu § 1o.

Não se pode, contudo, perder de vista que a objetividade jurídica dos crimes previstos no Estatuto do Desarmamento é a incolumidade pública, preservada mediante complexo controle de armas de fogo e de outros artefatos.

Nesse contexto, a equiparação entre as armas de fogo de uso restrito com aquelas cuja identificação foi suprimida faz sentido, uma vez que a supressão ou a adulteração impedem a completa identificação da arma no cadastro do SINARM ou do SIGMA, ocultando, dentre outras informações, o esclarecimento do efetivo detentor do registro e a eventual utilização em outros crimes.

Há, sem dúvida, maior ofensa à segurança pública, razão pela qual equipara-se as armas de fogo com numeração suprimida às de uso restrito, ainda que sejam de calibre de uso permitido.

Contudo, no caso de roubo, no qual o emprego de arma de fogo incrementa o risco à vítima e o poder de intimidação, o fato de o artefato não conter a numeração de identificação é circunstância indiferente face a objetividade jurídica tutelada: o patrimônio e a preservação da incolumidade individual.

Diante dessas considerações, a desclassificação do disposto no § 2o-B do art. 157, para o previsto no § 2o- A, I, do mesmo dispositivo do Código Penal, é perfeitamente admissível.

Além disso, o fato de a arma estar com o cano serrado, por si só não a caracteriza de forma automática como de uso restrito, é necessário que a modificação altere a energia da munição do cano de saída, ou para fins de induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz, nesse sentido:

“(...) com relação à modificação do cano (serrado), tal circunstância, de forma isolada, não basta para considerar a arma de uso restrito. É preciso, nos termos do art. 16, § 1o, II, da Lei 10.826/03, que a modificação seja apta a "torna-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz”, do que não há prova nos autos.

A espingarda calibre 16 não se constitui em arma de uso restrito, de acordo com o Decreto 9.847/19, regulamentado pela Portaria 1.222, de 12 de agosto de 2019, do Comando do Exército. (...)”

(Apelação Criminal, No 50013150720148210008, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em: 05-08-2021).

Assim, o emprego de arma de fogo de uso permitido, mas com numeração suprimida, tal circunstância não caracteriza a causa de aumento descrita no § 2o-B, do art. 157, do Código Penal, sob pena de se fazer uma interpretação em desfavor do acusado (TJSP –
Apelação Criminal 0022864-81.2020.8.26.00050 – 5a C. Criminal, julgado em 18.03.2021).

Da mesma forma, não prospera o pleito de alteração da fração de exasperação de 1/8 (um oitavo) para 1/6 (um sexto) para cada vetor avaliado na primeira fase da dosimetria.

O Magistrado tem em suas mãos o poder, discricionariamente vinculado, para, visando à repressão e à prevenção do delito, estabelecer a pena que entender devida ao condenado, entretanto, tal incumbência deve ser sempre norteada pelos princípios da legalidade, proporcionalidade e da razoabilidade, o que foi observado pela juíza sentenciante.

No caso dos autos em apreço, imperativo destacar que a magistrada elucidou de forma pormenorizada os critérios adotados na dosimetria, por oportuno colaciono excerto da sentença:

“(...) considerando-se que são 08 (oito) circunstâncias judiciais analisadas, bem como levando-se em conta a Teoria das Margens que estabelece que o Magistrado deve obedecer o limite mínimo e máximo do tipo penal infringido, e fazendo o exercício da discricionariedade que me é outorgada, dentro dos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, tomo como critério o número dessas circunstâncias para incidir a fração de 1/8 (um oitavo) na pena mínima capitulada no tipo penal atribuído ao apenado.

Por tais motivos, e tendo valorado uma circunstância negativamente, acresço o quantum de UM OITAVO (1/8) e fixo a pena-base acima do mínimo legal, em QUATRO ANOS e SEIS MESES DE RECLUSÃO E MULTA EM ONZE DIAS-MULTA e o dia-multa correspondente a 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.(...)”
(sic do id. 83187488 – pág. 74).

Ao analisar a pena basilar dos apelantes, a magistrada sentenciante atribuiu carga negativa ao vetor das circunstâncias do delito, fixando a pena-base dos apelantes em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Vejamos:

“(...) Das Circunstâncias Do Crime: Valoro negativamente a referida circunstância levando-se em conta que o delito foi perpetrado em concurso de agentes.

Nesse viés, é importante atentar-se para o fato de que, diante da existência de mais de uma majorante do roubo, é autorizada a utilização de uma delas como circunstância judicial desfavorável e as outras como causa de aumento na terceira fase, em atenção ao Enunciado 32, do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso. (...)”
(Excerto da dosimetria do apelante/apelado Iury - sic do id.83187488 – pág. 78).

Perfeitamente admissível, porquanto, ainda que o concurso de agentes também constitua causa majorativa devidamente reconhecida, sua valoração foi devidamente deslocada para esta primeira fase do processo dosimétrico, ao invés de constar na terceira fase, pois sopesada na última fase apenas a majorante do emprego de arma de fogo, como forma de preservar o sistema trifásico de aplicação da pena.

A propósito:

“[...] As Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça têm entendimento pacificado no sentido de que,
"na hipótese de existir mais de uma causa de aumento no crime de roubo, poderá ser valorada uma(s) como circunstância judicial desfavorável e outra(s) como majorante na terceira fase da dosimetria, para justificarem a elevação da pena, sem que haja qualquer ofensa ao critério trifásico"
[...]”
(AgRg no REsp 1886224/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 02/02/2021, DJe 17/02/2021). – destaquei.

Quanto à fração de aumento aplicada pela magistrada singular, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça compreende que
“não há falar em desproporcionalidade no percentual de aumento da pena por cada circunstância judicial considerada desfavorável, quando a instância ordinária opta por elevar as penas-bases na fração de
1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas mínima e máxima
cominadas ao crime, critério aceito pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça”
(AgRg no HC n. 548.785/RJ, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/10/2020).

No caso em tela, observa-se que o percentual utilizado, 1/8 (um oitavo) sobre a pena mínima, não se mostra exacerbado nem insuficiente, seja pelo próprio percentual, seja pela fundamentação exposta, especialmente porque resultou em reprimenda mais benéfica aos apelantes.

Assim, mantenho a pena-base inalterada.

Cabe destacar que a alegação ministerial de que os apelantes/apelados ostentam péssimos antecedentes criminais não merece êxito, uma vez que o único a ostentar condenação penal transita em julgado é o apelante/apelado Lincoln Barbosa de Almeida, fato esse devidamente apontado pela magistrada singular na sentença ora guerreada (id.83187488 – pág. 70).

Considerar inquéritos penais em andamento e processos penais não alcançados pela preclusão maior como máculas a serem sopesadas na dosimetria da pena viola o entendimento firmado pela Súmula n. 444 do STJ, não podendo assim prosperar o pleito recursal ministerial.

No que tange ao pedido de proibição da compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão para o apelante/apelado Lincoln Barbosa de Almeida, entendo que não merece acolhimento.

O atual entendimento do STJ é o de que, apesar da inexistência de previsão legal do
quantum
a ser aplicada na segunda fase da dosimetria penal, reconhecendo-se a incidência de atenuantes e agravantes, mostra-se razoável e proporcional, aplicar-se a fração de 1/6 (um sexto) para cada atenuante e agravante reconhecida

(HC 392.299/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 12/12/2017).

Além disso, este e. Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que é possível a compensação integral de atenuantes e agravantes, ainda que seja específica, nesse sentido:

“
(...)
não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da menoridade relativa com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica
, como na hipótese dos autos, visto que ambas dizem respeito à personalidade do agente e são igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do CP.

(...)” (N.U 0022214-51.2015.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 02/12/2020, Publicado no DJE 06/12/2020)”
– destaquei.

Deste modo, mantenho a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência em favor do apelante/apelado Lincoln Barbosa de Almeida.

Embora reconhecida também a atenuante da menoridade relativa, nos termos da Súmula n.231 do STJ,
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Por derradeiro, o regime semiaberto fixado para cumprimento de pena dos apelantes/apelados Erike e Iury não merece reparo, uma vez que estão em consonância com o disposto no art. 33, § 2o, ‘b’, do Código Penal.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso ministerial.

Do recurso defensivo.

A insurgência da Defensoria Pública refere-se à valoração do vetor circunstância na primeira fase da dosimetria em relação aos três apelantes/apelados.

Entretanto, conforme já exposto, o entendimento da corte superior de justiça é de que nos casos em que há mais de uma causa de aumento da pena no crime de roubo, é possível a utilização de uma delas para sopesar o vetor circunstância na primeira fase, e as outras para exasperar a reprimenda na terceira fase da dosimetria da pena, desde que não seja pelo mesmo motivo.

No caso em questão foram duas causas de aumento reconhecidas, sendo uma delas, o concurso de agentes, utilizada para elevar a moduladora circunstâncias na fixação da pena basilar e a outra, emprego de arma de fogo, para configurar a majorante do crime de roubo e elevar a sanção na terceira fase do processo dosimétrico, portanto não cabe falar em reforma da sentença havendo perfeita conformidade legal e jurisprudencial.

Pleiteia a defesa a modificação do regime fechado para o semiaberto em favor do apelante/apelado Lincoln Barbosa de Almeida.

O art. 33,
caput
e §§ 2° e 3°, do Código Penal, disciplina que a pena privativa de liberdade de reclusão (fechado, semiaberto ou aberto), deverá ser fixada à luz dos critérios subjetivos (reincidência e circunstâncias judiciais) e objetivo (quantidade de pena aplicada).

Nesse mesmo sentido, leciona o eminente doutrinador Cléber Masson:

"
A leitura do art. 33, §§ 2.o e 3.o, do Código Penal, revela que três fatores são decisivos na escolha do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade: reincidência, quantidade da pena aplicada e circunstâncias judiciais
. É o juiz sentenciante quem fixa o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 59, inciso III, do Código Penal).E, na hipótese de concurso de crimes, leva-se em conta o total das penas impostas, somadas (concurso material e concurso formal imperfeito) ou exasperadas de determinado percentual (concurso formal perfeito e crime continuado)."
(MASSON, Cléber.
Código Penal Comentado.
5.o ed. Rio de Janeiro. Forense, 2017, p. 242).

– destaquei.

Dessa maneira, é possível concluir que a fixação do regime para o inicial cumprimento da pena poderá ser realizado em regime mais gravoso, tendo em vista a reincidência do agente, nos termos do art. 61, I, do Código Penal, não cabendo falar em ausência de fundamentação, tampouco, em violação à Súmula n. 719 do STF, que dispõe que
"A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

Acerca do regime inicial mais gravoso, em situações em que a condenação houver sido fixada entre 04 (quatro) e 08 (oito) anos, mas for constatada a reincidência do apelante, colaciono o seguinte julgado:

“(...)
Consolidado neste Pretório o entendimento de que, embora o quantum da pena permita, em tese, a fixação do regime semiaberto, o fato da agravante ser reincidente, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso o fechado
. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp n.o 1.674.067/SP, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, Julgado em 23/06/2020, publicado no Dje do dia 29/06/2020).” –
Destaquei.

Posto isso, inviável a fixação do regime inicial semiaberto.

Portanto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso defensivo.

Por fim, em relação ao prequestionamento do art. 157, § 2o. II e § 2o-B do CP, c/c art. 1o, II, ‘b’ da Lei n. 8.072/90,
art. 33, § 2o, ‘b’ e 3o, art. 59, todos do CP, art. 387. II e § 2o do CPP, além da violação do princípio da razoabilidade e proporcionalidade, princípio da individualização da pena (art. 5o, XLVI), princípio da isonomia e art. 93, IX, da Constituição Federal e Súmula n. 440 e n. 443 do STJ, Súmulas n. 718 e n. 719 do STF, é certo que a configuração do instituto do prequestionamento pressupõe debate e decisão sobre a matéria aventada, ou seja, emissão de juízo de valor a respeito do tema trazido à discussão, não havendo necessidade de enfrentar uma a uma das normas legais citadas pelas partes, mormente porque foram analisadas todas as questões pertinentes para a solução da controvérsia.

Diante de todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do Ministério Público e ao recurso defensivo, mantenho a sentença conforme prolatada pela magistrada
a quo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/12/2021