Tribunal: TJMT
Processo: 0011595-54.2019.8.11.0064
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-08-02

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE FAVORECIMENTO REAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – POSSIBILIDADE – INGRESSO DE ACESSÓRIO PARTE DE TELEFONE CELULAR (PLACAS) – CONDUTA QUE NÃO É PUNIDA PELO TIPO PENAL DESCRITO NO ART. 349-A, DO CÓDIGO PENAL – VEDAÇÃO DA ANALOGIA IN MALAM PARTEM E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – RECURSO PROVIDO.
Impõe-se a absolvição do delito de tentativa de favorecimento real, por atipicidade da conduta, eis que ficou demonstrado que a apelante tentou ingressar no estabelecimento prisional portando acessório parte de telefone celular, e não o aparelho propriamente dito, razão pela qual não há que se falar em aplicação do art. 349-A, do Código Penal no caso em comento, por não constituir, o fato narrado na denúncia, infração penal.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0011595-54.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crime Tentado, Entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel em estabelecimento prisional]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), NOEMI GIL DOS SANTOS (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), O ESTADO (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE FAVORECIMENTO REAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO DO DELITO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – POSSIBILIDADE – INGRESSO DE ACESSÓRIO PARTE DE TELEFONE CELULAR
(PLACAS)
– CONDUTA QUE NÃO É PUNIDA PELO TIPO PENAL DESCRITO NO ART. 349-A, DO CÓDIGO PENAL – VEDAÇÃO DA ANALOGIA
IN MALAM PARTEM

E
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – RECURSO PROVIDO.

Impõe-se a absolvição do delito de
tentativa de favorecimento real
, por atipicidade da conduta, eis que ficou demonstrado que
a apelante tentou ingressar no estabelecimento prisional portando acessório parte de telefone celular, e não o aparelho propriamente dito, razão pela qual não há
que se
falar em aplicação do art. 349-A, do Código Penal no caso em comento, por não constituir
,
o fato narrado na denúncia
,
infração penal.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres componentes da

Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Noemi Gil dos Santos
,

contra a sentença prolatada pelo Juízo da
2a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis-MT
que, nos autos da ação penal n.
0011595-54.2019.8.11.0064 (código 700275
),
condenou-
a
pela prática do delito de
tentativa de favorecimento real
(art.
349-A, c/c art. 14, II, do Código Penal
), à sanção de
3 (três) meses e 10 (dez) dias de detenção
, em regime inicial semiaberto.

A

apelante
, forte nas razões recursais jungidas
no ID 92943581
, postul
a

sua absolvição por atipicidade da conduta
; e, subsidiariamente, o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena
para o aberto
, bem como a substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos
.

Nas contrarrazões encartadas
no ID 92943585
, o
Ministério Público

requer o
provimento parcial do apelo, “unicamente para o fim de alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto”
.

E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, pelo parecer
que se vê no ID 93723483
,
se
manifestou pelo provimento
do apelo
, resumindo
seu parecer nos seguintes termos:

RECURSO DE APELAÇÃO – RÉ CONDENADA À PENA DE 03 (TRÊS) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE DETENÇÃO, EM REGIME SEMIABERTO, PELA PRÁTICA DO CRIME CAPITULADO NO ART. 349-A, C.C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. 1) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO, AO ARGUMENTO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. ALEGAÇÃO DE QUE “O LEGISLADOR
LIMITOU-SE
EM PUNIR – BASICAMENTE – O INGRESSO OU O AUXÍLIO NA INTRODUÇÃO DE APARELHO TELEFÔNICO MÓVEL OU SIMILAR EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL, NÃO FAZENDO REFERÊNCIA A QUALQUER OUTRO COMPONENTE OU ACESSÓRIO UTILIZADO PARA VIABILIZAR O FUNCIONAMENTO DESSES EQUIPAMENTOS”. ACOLHIMENTO. EM QUE PESE AS PLACAS APREENDIDAS COM A ACUSADA TRATAR-SE DE ACESSÓRIOS ESSENCIAIS PARA O FUNCIONAMENTO DO APARELHO DE TELEFONIA MÓVEL, INFELIZMENTE O LEGISLADOR
OMITIU-SE EM CRIMINALIZAR O INGRESSO, NO PRESÍDIO, DE TAIS ACESSÓRIOS, JÁ QUE NÃO DESCREVEU NO TIPO PENAL CARREGADORES, BATERIAS, CARTÃO DE TELEFONIA PRÉ-PAGO OU QUALQUER OUTRO COMPONENTE, COMO AS PLACAS, QUE É O CASO DOS AUTOS. O ENCERRAMENTO GENÉRICO DO TIPO PENAL PERMITE AO JUIZ REALIZAR UMA INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA, ABRANGENDO QUALQUER APARELHO DE TRANSMISSÃO DE INFORMAÇÃO. TODAVIA, DIANTE DA OMISSÃO DO LEGISLADOR, NÃO PODE O INTÉRPRETE DO DIREITO APLICAR O REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL ÀS CONDUTAS DE INGRESSO, INTERMEDIAÇÃO, AUXÍLIO OU FACILITAÇÃO DE COMPONENTES ESSENCIAIS PARA O FUNCIONAMENTO DO APARELHO TELEFÔNICO, SOB PENA DE CLARA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA VEDAÇÃO DA ANALOGIA “IN MALAM PARTEM”. 2) PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA O RESGATE INICIAL DA REPRIMENDA IMPOSTA. POSSIBILIDADE. COMO SALIENTADO PELO DOUTO PROMOTOR DE JUSTIÇA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES, “EMBORA A RÉ OSTENTE MAUS ANTECEDENTES EM RAZÃO DE UMA CONDENAÇÃO ANTERIOR (N.o 1043-11.2011.8.11.0064), A PENA ALI IMPOSTA FOI EXTINTA EM 14.05.2014, DE MODO QUE, ENTRE ESSA DATA E O DIA DO CRIME EM APURAÇÃO NESTES AUTOS (26.05.2019) JÁ DECORRERAM MAIS DE 05 (CINCO) ANOS, O QUE IMPEDE O RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA”. PROVIMENTO AO APELO.

É o relatório.
Inclua-se em pauta
.

V O T O R E L A T O R

Com efeito, a exordial acusatória,
colacionada
nas p. 7/9 d
o ID
92942592
, narra os fatos desta maneira:

[...]
Consta do incluso procedimento administrativo que no dia 26 de

maio de 2019, por volta das 12 horas, na Penitenciária Major
Eldo
de Sá,

“Mata Grande", neste Município e Comarca de Rondonópolis-MT, a

denunciada
NOEMI GIL DOS SANTOS
, com consciência e vontade, tentou

ingressar em estabelecimento penitenciário portando 4 (quatro) placas de

aparelhos telefônicos de comunicação móvel, de marca LG, melhor

descrito às fl. 08, sem autorização legal e administrativa, fato este que não

se consumou por circunstâncias alheias
a
vontade daquela.

Segundo se evola dos autos, no dia, local e horário acima referidos, a

increpada
NOEMI GIL DOS SANTOS
, portava placas de aparelho celular

acima declinado, em sua cavidade vaginal, e diligenciou ao

estabelecimento penal citado, de modo a favorecer
recuperandos
com o

aludido equipamento de comunicação.

Contudo, ao passar pelo detector de metais, os agentes prisionais

constataram que a acusada tentava ingressar no estabelecimento penal,

clandestinamente, com os aludidos equipamentos não permitidos, ocasião em que a abordaram e não permitiram sua entrada na unidade penal
[...].
Destaques
no original
.

A existência material do delito narrado na exordial acusatória ressai induvidosa dos seguintes documentos: boletim de ocorrência (
p. 10/11 – ID 92942592
),
relatório de apreensão
(
p. 17
– ID 92942592
) e
declarações prestadas em ambas as fases inquisitivas
. E, no que concerne à autoria, esta ficou demonstrada pela prova oral colhida neste
s

autos
, mormente
pela
confissão da apelante, que afirm
ou em juízo que
tentou ingressar na penitenciária Mata Grande portando, em sua cavidade vaginal,
quatro placas de aparelhos telefônicos de comunicação móvel, da marca LG, razão pela qual foi conduzida até
a
UPA para fazer exame de raio X e retirada do material.

Dessa forma, tem-se que a pretensão recursal visando
à
absolvição d
a

apelante
por atipicidade da conduta que lhe foi imputada deve ser acolhida,
porque
o ingresso de componente ou acessório utilizados no funcionamento de celular ou similar, em estabelecimento prisional, é conduta atípica, em estrita observância ao princípio da legalidade.

Com efeito, a Lei n. 12.012/09
acrescentou
o art. 349-A
a
o Código

Penal
, que
passou a incriminar a conduta do particular que ingressar, promover,

intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação

móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional
, eis a literalidade do dispositivo legal:

Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional.

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

Como
asseverado linhas
volvidas
,
a
apelante
,

no dia 26 de maio de 2019,
tentou ingressar em estabelecimento penitenciário –
Penitenciária Major
Eldo
de Sá, Mata Grande,
localizad
o

no
M
unicípio de

Rondonópolis-MT
–
portando quatro placas de aparelhos telefônicos de comunicação móvel, de marca LG.

Na

oportunidade,
a apelante

portava
os referidos acessórios
em sua cavidade vaginal,

entretanto, ao passar pelo detector de metais, os agentes prisionais constataram
a presença d
os

aludidos equipamentos não permitidos, ocasião em que a abordaram e não

permitiram sua entrada na unidade penal, conduzindo-a até a
UPA para
submissão a
exame de raio X e retirada do material
.

Assim
, verifica-se claramente que a conduta é atípica, porquanto a

norma penal em comento pune o ingresso, intermediação, auxílio ou facilitação de

entrada de
aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar
,

restando omissa em relação a qualquer dos componentes de eletrônicos

isoladamente.

Não obstante
as placas apreendidas com a
apelante
sejam, de fato,
acessórios essenciais para o funcionamento d
e
aparelho de telefonia

móvel, infelizmente o legislador omitiu-se em criminalizar o ingresso, no presídio, de

tais
artefatos
, já que não descreveu no tipo penal carregadores, baterias,
chips,
cartão

de telefonia pré-pago ou qualquer outro componente, como as placas, que é o

caso dos autos.

Verifica-se, por conseguinte, que
a redação
genéric
a
do tipo penal

permite ao juiz realizar
i
nterpretação analógica, abrangendo qualquer

aparelho de transmissão de informação. Todavia, diante da omissão do legislador,

não pode o intérprete do direito aplicar o referido dispositivo legal às condutas de

ingresso, intermediação, auxílio ou facilitação de componentes
e acessórios
essenciais para o

funcionamento do aparelho telefônico, sob pena de clara violação aos princípios

da legalidade e da vedação da analogia
in malam partem
.

No
direito penal brasileiro, deve-se observar o princípio da taxatividade, ou

seja, leis que definem crimes devem ser precisas, marcando exatamente a conduta

que objetivam punir.
Logo
, como decorrência da garantia da reserva legal,

não podem ser aceitas leis vagas ou imprecisas, que não deix
e
m perfeitamente

delimitado o comportamento que pretendem incriminar.

O princípio da taxatividade ou determinação dos tipos penais é uma

garantia penal do cidadão, que precisa saber exatamente o crime e a pena que

lhe é imputada para se defender. Assim, caso o intento do
l
egislador fosse punir o

ingresso de placas de celulares,
carregadores, chips e outros acessórios,
deveria ter editado uma lei cuja redação

abrangesse exatamente tais objetos.

Conclui-se, assim, que
o
tipo penal previsto no dispositivo
legal retromencionado
não pune as hipóteses relacionadas

ao ingresso de placas de celular (mero componente), não podendo ser
esse
o

caminho utilizado para sancionar a
apelante
, em observância
ao

aforismo
não há crime nem pena sem prévia previsão legal
.

Nesse sentido, aliás, eis o recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

INADEQUAÇÃO. ART. 349-A DO CP E TRÁFICO DE DROGAS.

INGRESSO COM CHIP DE CELULAR EM ESTABELECIMENTO

PRISIONAL. CONDUTA ATÍPICA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES.

CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR

DO ART. 64, I, DO CP. VALIDADE. AUMENTO

DESPROPORCIONAL. READEQUAÇÃO. CONSTRANGIMENTO

ILEGAL VERIFICADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. (...)

2. A conduta de ingressar em estabelecimento prisional com

chip de celular não se
subsume
ao tipo penal previsto no art.

349-A do Código Penal, em estrita observância ao princípio

da Legalidade, pois o legislador limitou-se em punir o

ingresso ou o auxílio na introdução de aparelho telefônico

móvel ou similar em estabelecimento prisional, não fazendo

qualquer referência a outro componente ou acessório

utilizados no funcionamento desses equipamentos.
(...)

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de

ofício, para absolver o paciente do delito previsto no art.

349-A do Código Penal por ser atípica sua conduta, bem

como para reduzir a pena pelo delito de tráfico de drogas

para 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, mantido o regime

fechado

(STJ – HC n. 619.776-DF (2020/0271823-3) Quinta

Turma. Rel. Ministro Ribeiro Dantas).
Desta
camos

Dessa forma, tendo em vista que
a apelante tentou ingressar no estabelecimento prisional portando
acessório parte de telefone celular
(placas)
, e não o aparelho propriamente dito
, não há
que se
falar em aplicação do art.
349-A, do Código Penal

a
o caso em comento, razão pela qual é imperativa sua absolvição, por não constituir
,
o fato narrado na denúncia
,
infração penal, como dito anteriormente.

Posto isso, em sintonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou provimento
ao recurso manejado por
Noemi Gil dos Santos
,

para absolvê-l
a
do crime de
tentativa de favorecimento real
, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal, restando prejudicados os demais pleitos defensivos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/07/2021