Tribunal: TJMT
Processo: 0027449-36.2014.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA PELO FISCO ESTADUAL - NÃO RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – NOTAS FISCAIS - MOSTRUÁRIO - LEGALIDADE DA APREENSÃO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - JULGAMENTO DO IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000 PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO - SENTENÇA RETIFICADA - SEGURANÇA DENEGADA.
“Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação. (...).” (N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 22/05/2018, publicado no DJE 06/08/2018).
“Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000 -TJMT).

Inteiro teor:
INTERESSADO(S):
F.B. NETO REPRESENTAÇÕES LTDA - ME
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 40398/2016
Data de Julgamento: 12-02-2020

E M E N T A
REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA PELO FISCO ESTADUAL - NÃO RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – NOTAS FISCAIS - MOSTRUÁRIO - LEGALIDADE DA APREENSÃO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - JULGAMENTO DO IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000 PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO - SENTENÇA RETIFICADA - SEGURANÇA DENEGADA.
“Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação. (...).” (N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 22/05/2018, publicado no DJE 06/08/2018).
“Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000 -TJMT).

INTERESSADO(S):
F.B. NETO REPRESENTAÇÕES LTDA - ME
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que concedeu a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança impetrado por F.B. Neto Representações Ltda - ME, contra ato praticado pelo Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, consistente na apreensão das mercadorias que transportava por suposta irregularidade fiscal, conforme Termo de Apreensão e Depósito no 1115287-8.
Decorrido o prazo sem recurso voluntário das partes (fl. 91).
A Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou-se pela retificação da sentença proferida, para que seja denegada a segurança (fls. 100/108-TJ).
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O SR. DR. FLÁVIO CÉSAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Cuida-se de remessa necessária de sentença que concedeu a segurança para tornar definitiva liminar antes deferida e ratificar a ordem de liberação imediata das mercadorias apreendidas, independente do pagamento do crédito tributário constituído (TAD no 1115287-8).
Observa-se no referido Termo de Apreensão e Depósito as seguintes informações:
Informações Adicionais: Falta de emissão da NFI para acobertar operação de remessa de mostruário, cobrança do tributo sem a redução prevista no Decreto 1186/2012 e cobrança de multa conforme art. 45, inciso X, alínea “d” da Lei 7.098/98
Infração: Artigos 216-M, §2o, 356 e 398-Q do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto 1944/89, c/c artigo 66 do Anexo VIII.
Penalidade: Artigo 3o, §§3o, 4o e 5o da lei 7.098/98, c/c artigo 356 do RICMS/MT. (fls. 66/71)

In casu, cinge-se a controvérsia quanto a legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora em apreender as mercadorias transportadas sem emissão da NFI para acobertar operação de remessa de mostruário, pois a legislação prevê que deverão ser inseridas informações, pelo destinatário mato-grossense, no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída referentes a operações com abrigo da não incidência do imposto.
Em uma análise detida dos autos, pode se observar que o ato que ocasionou a deflagração do Termo de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparado pela legalidade.
Isso porque de acordo com o RICMS/MT, especificamente nos artigos 216-M e 216-Q-1, como cito:
Art. 216-M Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento, nas hipóteses adiante arroladas, os contribuintes mato-grossenses deverão inserir no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos às respectivas operações ou prestações, bem como atender as demais disposições deste capítulo:
(...)
§ 2o Deverão, também, ser inseridos no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais de que trata este capítulo os dados relativos às seguintes operações:
I – entradas de bens e mercadorias originários de outras unidades federadas, realizadas ao abrigo do diferimento, suspensão, isenção ou não incidência do imposto, quando houver previsão do respectivo retorno ao estabelecimento remetente, observado o disposto no artigo 216-Q-1;
II – entradas de veículos usados, inclusive sinistrados ou salvados, originários de outras unidades federadas, quando destinados a atividade de revenda ou comércio de suas partes ou peças, observado o disposto no artigo 216-Q-1;
III – saídas de veículos usados, inclusive sinistrados ou salvados, para outras unidades federadas, destinados a atividade de revenda ou comércio de suas partes ou peças, observado o disposto nos artigos 216-N e 216-O
§ 3o O registro previsto no parágrafo anterior é de observância obrigatória, ainda que a operação correspondente seja acobertada por Nota Fiscal Eletrônica – NF-e.”

“Art. 216-Q-1 Nas hipóteses de que tratam os incisos I e II do § 2o do artigo 216-M, o registro da operação no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais deverá ser efetuado pelo destinatário mato-grossense do bem ou mercadoria, antes do respectivo trânsito pelo primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual, localizado neste Estado.
§ 1o Para fins de efetivação do registro exigido no caput, será observado o que segue:
I – o destinatário do bem ou mercadoria deverá, obrigatoriamente, estar inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado;
§ 2o A falta de registro da operação no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais no prazo fixado no caput, sem prejuízo da aplicação da penalidade por descumprimento da referida obrigação, implicará, também, a exigência antecipada do imposto devido pela correspondente saída subsequente do estabelecimento do destinatário deste Estado.”

Desta forma, evidente que não há nos autos documento fiscal idôneo a amparar a circulação da mercadoria realizada pela interessada/impetrante, tendo em vista que as notas fiscais apresentadas não contém as informações no tocante ao prazo de retorno das mercadorias, bem como, que a empresa deixou de inserir as informações necessárias no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída, referente à operação que estava realizando, configurando, portanto, a infração material de caráter permanente que possibilitou a autuação do fisco no presente caso.
Vale ressaltar que o Decreto Estadual no 2.182, de 08/10/2009, instituiu a obrigação de inscrever a nota fiscal no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída, em casos como o presente, nos termos do artigo 216-L e 216-V do RICMS/MT.
O referido decreto prevê que as operações oriundas de outros estados da federação e sujeitas a suspensão, diferimento, isenção ou não incidência de ICMS, quando houver previsão de retorno ao estabelecimento remetente, a exemplo de Remessa para Exposição, é obrigatório o registro na nota fiscal no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais.
A informação será prestada pelo destinatário mato-grossense, que registrará a operação de entrada no CFOP correspondente. Caso essa obrigatoriedade não seja cumprida, haverá exigência de antecipação do imposto e aplicação de penalidade.
Dessa maneira, cumpre registrar que a ausência de documento idôneo a amparar a circulação das mercadorias e consequente cobrança da antecipação do imposto, hipótese dos autos, configura infração material de caráter permanente, sujeita, portanto, à fiscalização e a imposição de sanção pelo fisco estadual.
Portanto, se a parte impetrante não apresentou nota fiscal idônea, a apreensão da mercadoria é media que se impõe, conforme artigo 952, §1o, inciso II do RICMS/MT:
“Art. 952 Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1° A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I – quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II – quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III – quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado.”

Com efeito, os indícios se pairam no sentido de que a apreensão da mercadoria, a priori, não configura meio coercitivo ilegal, pois, a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência cumprimento de obrigação acessória, qual seja, apresentação nos postos fiscais de documento hábil a amparar a operação descrita na nota fiscal.
Deste modo, a apreensão da mercadoria visa impedir que a infração instantânea de efeito permanente consumada se transforme em exaurida, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação.
A jurisprudência é neste sentido:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) - LIMINAR - INDEFERIMENTO - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO FISCAL PARA APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL - REQUISITOS DA LIMINAR - NÃO DEMONSTRADO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora. A apreensão da mercadoria não configura meio coercitivo ilegal, quando a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência de cumprimento de obrigação acessória, oriunda da não apresentação no posto fiscal de documento hábil a amparar a operação. Não se aplica a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo.” (N.U 1002173-36.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019) (destaquei)

“REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação. Sentença retificada.” (N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/05/2018, Publicado no DJE 06/08/2018) (destaquei)

“TRIBUTÁRIO - REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - ACÓRDÃO - REAPRECIAÇÃO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - DECISÃO NÃO RETRATADA. No caso concreto, os motivos que justificam a retenção dos bens subsistem, uma vez que desacompanhados de documentos fiscais, devendo as mercadorias serem retidas, sem que haja ofensa à Súmula 323 do STF.” (N.U 0029788-65.2014.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/03/2018, Publicado no DJE 10/04/2018) (destaquei)

Ademais, para não haver qualquer controvérsia referente ao tema “apreensão de mercadoria - legalidade”, em recente julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) no 1012269-81.2017.8.11.0000 pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, foi fixado que:
“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) - LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS - AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - MODULAÇÃO.
1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.
2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.
3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.”

Portanto, inexiste ilicitude em apreender mercadorias, desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada, mostrando-se legal a medida imposta pela autoridade coatora.
Ante o exposto, seguindo o precedente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, RETIFICO A SENTENÇA em reexame, para denegar a ordem concedida.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA.

Cuiabá, 12 de fevereiro de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR