Tribunal: TJMT
Processo: 0000765-95.2013.8.11.0013
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-20

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA – TRÁFICO DE ILÍCITO DE DROGAS PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDA CONDENAÇÃO DO ACUSADO COMO INCURSO NAS PENAS DO ARTIGO 33, DA LEI No. 11.343/06 – INVIABILIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE E INSENSSATO PARA A CONDENAÇÃO PELA DISSEMINAÇÃO DE DROGA – IN DUBIO PRO REO – SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA MANTIDA – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
É consabido que, não cabe ao acusado fazer provas de sua inocência, que é presumida, mas sim àquele que o acusa. De forma que, se presente a materialidade, e as provas coligidas pela acusação não conferem a certeza necessária para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, ante a dúvida resultante, impõe-se a manutenção da sentença desclassificatória.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000765-95.2013.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Competência dos Juizados Especiais, Desclassificação]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[VICTOR RIBEIRO DE LIMA - CPF: 038.548.011-30 (APELADO), FERNANDO HENRIQUE VIOLA DE ALMEIDA - CPF: 405.346.678-48 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO –
SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA – TRÁFICO DE ILÍCITO DE DROGAS PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDA CONDENAÇÃO DO ACUSADO COMO INCURSO NAS PENAS DO ARTIGO 33, DA LEI No. 11.343/06 –
INVIABILIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE E INSENSSATO PARA A CONDENAÇÃO PELA DISSEMINAÇÃO DE DROGA –
IN DUBIO PRO REO
– SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA MANTIDA – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.

É consabido que, não cabe ao acusado fazer provas de sua inocência, que é presumida, mas sim àquele que o acusa. De forma que, se
presente a materialidade, e
as provas coligidas pela acusação
não conferem a certeza necessária para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, ante a dúvida resultante, impõe-se a manutenção da sentença desclassificatória.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, interposto pelo Ministério Público, contra os termos da sentença proferida nos autos da ação pena no 765-95.2013.811.0013 (Cód. 83363), originária da Terceira Vara Criminal da Comarca de Pontes e Lacerda/MT, em que a autoridade judiciária desclassificou a conduta imputada ao acusado Victor Ribeiro de Lima prevista nos artigos 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, para a descrita no art. 28, da Lei de Drogas. (Id. 26570547).

Nas razões recursais o representante ministerial argumenta que o juízo
a quo
não agiu com o costumeiro acerto, pois as provas constantes nos autos são suficientes para embasar a condenação pelo delito imputado na denúncia. Razão pela qual, requer seja reformada a sentença para condená-lo como incurso no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006. (Id. 26570952).

Em sede de contrarrazões, a defesa refuta a tese ministerial, pugnando pelo improvimento do recurso e pela manutenção incólume da sentença (Id. 26570976/77).

Os autos foram encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça, que por intermédio do eminente Procurador de Justiça Élio Américo Junior manifestou-se pelo provimento do recurso, conforme ementa que segue
:

“Apelação Criminal
- Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33, caput, c/c art. 40, inc. VI, ambos da Lei no 11.343/06] – desclassificação da conduta para uso próprio - irresignação ministerial - pretendida condenação - possibilidade - autoria e materialidade exuberantemente comprovadas - adoção per relationem das bem lançadas razões ministeriais - art. 17, §§ 2o e 3o, da Recomendação no 57 do CNMP - reforma do decisum que se impõe -
P elo provimento do recurso
.”

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
recurso de apelação criminal, interposto pelo Ministério Público, contra os termos da sentença proferida nos autos da ação pena no 765-95.2013.811.0013 (Cód. 83363), originária da Terceira Vara Criminal da Comarca de Pontes e Lacerda/MT, em que a autoridade judiciária desclassificou a conduta imputada ao acusado Victor Ribeiro de Lima prevista nos artigos 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, para a descrita no art. 28, da Lei de Drogas.

Nas razões recursais, pretende o Ministério Público
a reformada da sentença para condená-lo como incursos nos
artigos 33,
caput
, e 40, inc. VI, ambos da Lei 11.343/2006, uma vez que presentes provas suficientes para condenação.

No que tange à autoria delitiva, denoto que o Magistrado Singular agiu com devido acerto ao desclassificar a conduta descrita na denúncia para o artigo 28, da Lei de Drogas, uma vez que os elementos probatórios constantes nos autos, não são suficientes para demonstrar, de forma inconteste, a prática do tráfico de drogas
pelo apelado, de modo que, entendo pertinente transcrever a sentença combatida:

“(...) II - FUNDAMENTAÇÃO

Analisando com acuidade os autos depreende-se estarem presentes as condições da ação e os pressupostos processuais de existência e validade, inexistindo quaisquer nulidades ou irregularidades que devam ser declaradas ou sanadas, bem como preliminares ou questões prévias que pendam de apreciação, permitindo o feito julgamento imediato. Assim, passo a analisar o mérito.

II.1 – DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS C/C ART. 40, INCISO VI DA LEI 11.343/06

O crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, está delimitado nos seguintes termos:

"Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Preambularmente, oportuno tecer algumas considerações acerca do delito em estudo, antes de adentrar na análise do mérito.

O crime de tráfico de entorpecentes previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006 é classificado, doutrinariamente, de ação múltipla ou de conteúdo variado, eis que possui vários núcleos do tipo e se consuma quando a conduta do agente se amolda a qualquer um de tais núcleos.

Em todas as modalidades é necessário observar o elemento normativo do tipo, pois a configuração do ilícito exige que o agente esteja agindo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Assim, havendo autorização ou estando a conduta em conformidade com determinação legal ou regulamentar, ainda que praticado um dos verbos do tipo, é forçoso reconhecer a atipicidade da conduta.

O crime de tráfico de entorpecentes se concretiza ainda que não haja venda de tóxico, mas evidenciado o depósito do produto ou posse destinada a consumo de outrem. Por se tratar de crime de perigo abstrato, o tráfico não exige efetiva oferta da droga à terceiro, pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública. É condenada a simples possibilidade de distribuição (gratuita ou onerosa) do entorpecente.

O sujeito passivo da conduta delituosa tipificada no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, é a própria coletividade, que se vê exposta a perigo e às consequências nefastas do tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, consubstanciadas na proliferação das drogas, principalmente entre os jovens, no aumento da violência e da criminalidade. Já o sujeito ativo é qualquer pessoa, desde que imputável.

II.2 – DA MATERIALIDADE

A materialidade do delito foi demonstrada por meio do auto de prisão em flagrante, depoimentos dos policiais responsáveis pela segregação do acusado, termo de apreensão, boletim de ocorrência n. 2013.23008, laudo pericial no. 03-01-008544/2013 (fls. 42/44).

II.3 – DA AUTORIA

Embora comprovada a materialidade, a autoria do delito imputado não ficou devidamente demonstrada nos autos.

De proêmio menciono o interrogatório do acusado, tanto em sede policial quanto em juízo, relatando que somente a maconha apreendida em sua residência era de sua propriedade, uma vez que é usuário. O laudo pericial apresentou massa líquida de 0,52 gramas de maconha.

O relato do acusado foi confirmado pelas declarações prestadas por Luan Silva Aguiares (fls. 09) em sede policial, na qual informou que as 03 (três) trouxinhas de cocaína apreendidas na casa do réu eram de sua propriedade. À época dos fatos o depoente era menor de idade e estava acompanhado por sua genitora.

Em juízo, tendo atingido a maioridade, o Sr. Luan prestou depoimento de forma compromissada e mais uma vez afirmou ser de sua propriedade a cocaína apreendida na casa do acusado, mencionando, inclusive, que a escondeu em uma máquina de lavar roupas, sem que o acusado tivesse conhecimento, pois ele iria se deslocar até a sua casa para buscar erva para tereré e gelo, e não quis levar consigo o entorpecente, preocupado em ser abordado por policiais durante o percurso.

O seu depoimento foi contundente e firme, esclarecendo inclusive que fazia uso de maconha junto com o acusado, mas que nunca havia comprado nenhum tipo de entorpecente com o mesmo.

Os depoimentos dos policiais que atuaram no caso não trouxeram elementos informativos suficientes para se obter o grau de certeza necessário para se atribuir a autoria do delito ao denunciado.

O policial militar Jeferson Lisboa
relatou que a residência do acusado havia sido utilizada como ponto de encontro de usuários, quando nela residia um indivíduo com a alcunha de “Azedão”. Informou que a Policia Militar local nunca recebeu qualquer denúncia que implicasse o acusado; ainda, não ter encontrado na residência do mesmo nenhum apetrecho que pudesse caracterizar a mercancia de entorpecentes.

Insta consignar que nenhum dos policiais, testemunhas de acusação, afirmou que a maconha apreendida estava no mesmo local que as “trouxinhas” de cocaína, ou seja, no interior da máquina de lavar roupas.

Diante de todo o exposto, dessume-se que o contexto fático da apreensão da droga não permite concluir que o denunciado comercializava entorpecentes. E, por conseguinte, deve prevalecer a favor do acusado o princípio do in dubio pro reo, vez que não restou comprovado nos autos a autoria do delito, de maneira inequívoca.

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso proferiu o seguinte julgado:

E M E N T A RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVA OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA DAR ENSEJO À CONDENAÇÃO POR TRÁFICO – FALTA DE COMPROVAÇÃO DA FINALIDADE MERCANTIL DAS DROGAS APREENDIDAS – APLICAÇÃO DO BROCARDO IN DUBIO PRO REO – RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS - IMPERTINÊNCIA – CONDUTA TÍPICA – RECURSO PROVIDO CONFORME TESE ALTERNATIVA, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. - Se os elementos de prova colacionados aos autos deixam dúvida a respeito da autoria do crime de tráfico, especialmente, porque não ficou demonstrada a finalidade mercantil das substâncias entorpecentes apreendidas, deve-se aplicar o brocardo jurídico do in dubio pro reo, sendo de rigor a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas. - A decisão em que se reconheceu a repercussão geral da suscitada inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06 – Recurso Extraordinário no. 635.659 –, não acarreta a suspensão das ações penais em andamento que tratam dessa matéria, prevalecendo o atual entendimento dos tribunais pátrios, inclusive STF, acerca da tipicidade da conduta descrita no referido dispositivo legal. (TJMT; Recurso de Apelação Criminal no 124677/17; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Rondon Bassil Dower Filho; Julg. 11/04/2018; Publicado 19/04/2018).

Nesse diapasão, após análise dos depoimentos das testemunhas e também do interrogatório do acusado, percebe-se que é dotada de razoabilidade a versão sustentada pelo réu de que a droga (maconha), encontrada em sua residência, era destinada ao consumo próprio, fazendo com que a desclassificação para o tipo descrito no art. 28 da Lei de no 11.343/2006, seja medida de justeza.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – RECURSO MINISTERIAL – PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DO ACUSADO NAS PENAS DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ALEGADA A EXISTÊNCIA DE PROVAS IRREFUTÁVEIS DA DESTINAÇÃO COMERCIAL DA DROGA – INOCORRÊNCIA – PRESENÇA DE DÚVIDAS ACERCA DA FINALIDADE DO ESTUPEFACIENTE – IN DUBIO PRO REO – SENTENÇA MANTIDA – PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA PENA QUANTO AO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO – INVIABILIDADE – POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – RECURSO DESPROVIDO – DESMEBRAMENTO, DE OFÍCIO, DO FEITO E REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL COMPETENTE. (TJMT; Recurso de Apelação Criminal no 10359/18; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Pedro Sakamoto; Julg. 18/04/2018; Publicado 24/04/2018).

IV – DA DESCLASSIFIÇÃO DO DELITO

O artigo 28, da Lei de no 11.343/2006 dispõe que:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

(...)

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Destarte, após análise detalhada dos autos, não se vislumbra nenhum elemento de prova que se apresente contrário à versão do réu, além do que a quantidade de droga (maconha) 0,52 gramas é pequena, sendo esse um dos quesitos a ser analisado pelo julgador, conforme demonstra o artigo acima mencionado.

Assim, inexistindo provas suficientes da prática do tráfico de drogas pelo acusado, incabível a prolação do édito condenatório, sob pena de violação aos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo.

V – DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, desclassifico o crime mencionado na denúncia, imputando ao acusado a prática do delito previsto no art. 33 c/c art. 40, inciso VI, da Lei de no 11.343/2006, para a infração penal prevista no artigo 28, também da Lei de no 11.343/2006, com lastro no que dispõe o artigo 383, § 2o do Código de Processo Penal, dando-lhe nova definição (...)” (sic).

Em que pese os argumentos utilizados pelo Ministério Público, analisando a sentença transcrita e os depoimentos prestados em ambas as fases processuais, constata-se que o Magistrado de piso agiu com acerto ao desclassificar a conduta imputada na inicial para a descrita no art. 28, da Lei n. 11/313/06, diante da insuficiência de provas inequívocas de infringência ao art. 33, da mesma lei, principalmente no que se refere às incertezas apresentadas nos depoimentos dos agentes policiais envolvidos na abordagem e apreensão dos entorpecentes.

Por oportuno, peço vênia ao douto Promotor de Justiça para transcrever os depoimentos dos agentes policiais responsáveis pela apreensão e do Delegado de polícia, lançados nas razões recursais,
ipsis litteris
:

“
(...) nas proximidades do zonão ali nós vimos dois indivíduos saírem dessa residência (...), ai nós chegamos, abordamos eles e conseguimos localizar parece o dinheiro, dez reais só (...); ai nós pedimos autorização para adentrar, ai ele autorizou (...), o Soldado Calvis conseguiu localizar esse entorpecente (...); Se não me falha a memória, no guarda roupa foi localizado pequenas quantias de dinheiro, de valor, de dez reais, cinco reais, ai ele não conseguiu nos informar de onde que era proveniente aquele dinheiro (...); Pergunta do Promotor de Justiças nesse dia Ia, quem estava morando lá? Era o VICTOR (...),' Pergunta do Promotor de Justiça: essa droga 0 Senhor lembra, o Senhor disse que foi dentro da casa que encontrou não foi? F oi na máquina de lavar (...); Pergunta do Promotor de Justiça e esse dinheiro? Esse dinheiro estava na gaveta embaixo das roupas, eu que localizei (...); Pergunta do Promotor de Justiça: era em moeda pequena, como que era? Cinco, dez, vinte reais, não tinha nenhuma nota alta... " —
depoimento prestado pelo Policial Militar Jefferson da Silva Lisboa
(CD-Rom a fls. 113).

“(...) eu sei que um menor, ele é bem grandão mas ele é menor, e quando ele percebeu a nossa presença ele dispensou algo e nos aceleramos a viatura pra verificar o que que era, ai nos constatamos que era uma nota de dez reais (...); depois ele acabou confessando que seria para comprar uma paradinha em uma boca defumo ali próximo, ai nos induzimos ele a falar o local né, ele chegou como se nos não tivéssemos abordado e chamou no portão, e salvo me engano a pessoa do VICTOR foi quem atendeu o portão, e nós pedimos autorização e entramos (...); ai o Soldado Calvis encontrou uma porção razoável dentro de um tanquinho de lavar roupa (...); Pergunta do Promotor de Justiça: os Senhores entraram então na residência, ai consta na denúncia aqui que foi encontrado cocaína e uma porção de maconha, o Senhor se recorda? Foi, foi, a porção de maconha era menor né (...); e dinheiro em espécie (...); Pergunta do Promotor de Justiça: o Senhor lembra que eram dois menores inicialmente ou só um? Um eu tenho certeza que era menor, praticamente a minha altura, só que na época parece que tinha quinze, dezesseis anos (...); Pergunta do Promotor de Justiça: que era esse que foi comprar a droga? É, esse ai que foi que jogou o dinheiro fora né, que deu início a ação (...); Pergunta do Promotor de Justiça: e ficou bem caracterizado a situação ali que aquilo ali era uma boca de fumo? Sim Senhor (...); Pergunta do Promotor de Justiça: e o menor chamou e ele saiu já pra vender a droga? isso...” —
depoimento prestado pelo Policial Militar Sebastifio Andrade Ribeiro
(CD-Rom a fls. 118).

Conforme se verifica nos depoimentos transcritos, não houve qualquer denúncia anterior dando conta de que no local estivesse ocorrendo a traficância ou que o acusado estivesse praticando tráfico de entorpecentes. Observa-se ainda que a abordagem se deu, tão somente pelo fato de que os agentes policiais estavam passando, em ronda, nas proximidades e viram um menor, que ao perceber a presença dos agentes dispensou uma nota de R$10,00 reais ao chão. Ao abordá-lo, este afirmou que iria comprar os entorpecentes numa boca de fumo, indicando a residência onde foi encontrado a droga. Contudo, segundo consta na sentença transcrita, esse mesmo menor, que ao tempo da sentença já era maior de idade, assumiu a propriedade de parte do entorpecente apreendido, afirmando que o apelado sequer sabia da existência.

O apelado, por sua vez, assumiu a propriedade apenas da maconha, afirmando que era para uso próprio.

Apesar das declarações dos policiais serem dotadas de credibilidade observa-se, efetivamente, que no caso vertente mostraram-se precárias para embasar a condenação, pois, não evidenciam, de forma inequívoca, o efetivo envolvimento do apelado na conduta criminosa.

Tratando-se de processo penal, ainda que haja indícios da ocorrência do crime descrito na denúncia, a formulação de um juízo condenatório, deve sempre estar amparado em elementos de certeza, não podendo se sustentar em depoimentos inconclusivos ou em meras suposições e probabilidades, sob pena de transformar o princípio processual do livre convencimento motivado em arbítrio judicial.

Outrossim, suspeitas, desconfianças, indícios de autoria, podem até autorizar o início da
persecutio criminis
, mas, no decorrer da instrução processual necessitam ser corroborados, confirmados, por elementos probantes produzidos sob o crivo do contraditório.

Nesse contexto, observa-se que dúvidas exsurgem quanto ao efetivo envolvimento do apelado com o crime ora imputado, sobretudo pela ausência de provas inequívocas e seguras essenciais à prolação de um édito condenatório.

Sabe-se que o ônus da prova referente à imputação contida na denúncia incumbe ao acusador, e não se pode exigir que o réu seja obrigado a fazer prova de sua inocência, sendo tal ônus recai sobre o imputado, apenas, quando alega uma exceção, como por exemplo, uma descriminante ou uma excludente de ilicitude.

Sobre o ônus da prova pertinente relembrar os direcionamentos de Júlio Fabbrini Mirabete e do Excelso Supremo Tribunal

Federal:

“(...) ônus da prova (onus probandi) é a faculdade ou encargo que tem

a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal. Dispondo a respeito, determina o CPP que ‘a prova da alegação incumbirá a quem a fizer’ (art. 156, 1a parte). O princípio decorre não só de uma razão de oportunidade e na regra de experiência fundada no interesse à afirmação, mas na equidade, na paridade de tratamento das partes. Litigando estas é justo não impor a uma só o ônus da prova: do autor não se pode exigir senão a prova dos fatos que criam especificamente o direito; do réu apenas aqueles em que se funda a defesa. Como já se tem observado, ‘o emprego das regras de distribuição do ônus da prova, além de ensejar a resolução da lide nas hipóteses de questão de fato irredutivelmente incerta, informa-se por um critério racional e de equidade que a justifica’.

No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento de pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição de pena (atenuantes, causas privilegiadoras etc.) ou concessão de benefícios penais. Cabe ao réu também a prova da ‘inexistência do fato’, se pretender a absolvição nos termos do art. 386, I, do CPP. Compete ao acusador também a prova dos elementos subjetivos do crime.”
(MIRABETE, Júlio Fabbrini - Processo Penal - 14 ed. rev. e atual. - São Paulo - Atlas - 2003 - p.264).

“(...) O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS. - A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão punitiva do Poder Público e o resguardo à intangibilidade do jus libertatis titularizado pelo réu. A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padrões normativos, que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode ser concebido - e assim deve ser visto - como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu. O processo penal condenatório não é um instrumento de arbítrio do Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal. Ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu - que jamais se presume culpado, até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória -, o processo penal revela-se instrumento que inibe a opressão judicial e que, condicionado por parâmetros ético-jurídicos, impõe ao órgão acusador o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocência, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público. A própria exigência de processo judicial representa poderoso fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição ao poder de coerção do Estado. A cláusula nulla poena sine judicio exprime, no plano do processo penal condenatório, a fórmula de salvaguarda da liberdade individual. O PODER DE ACUSAR SUPÕE O DEVER ESTATAL DE PROVAR LICITAMENTE A IMPUTAÇÃO PENAL. - A exigência de comprovação plena dos elementos que dão suporte à acusação penal recai por inteiro, e com exclusividade, sobre o Ministério Público. Essa imposição do ônus processual concernente à demonstração da ocorrência do ilícito penal reflete, na realidade, e dentro de nosso sistema positivo, uma expressiva garantia jurídica que tutela e protege o próprio estado de liberdade que se reconhece às pessoas em geral. Somente a prova penal produzida em juízo pelo órgão da acusação penal, sob a égide da garantia constitucional do contraditório, pode revestir-se de eficácia jurídica bastante para legitimar a prolação de um decreto condenatório. Os subsídios ministrados pelas investigações policiais, que são sempre unilaterais e inquisitivas - embora suficientes ao oferecimento da denúncia pelo Ministério Público -, não bastam, enquanto isoladamente considerados, para justificar a prolação, pelo

Poder Judiciário, de um ato de condenação penal. É nula a condenação penal decretada com apoio em prova não produzida em juízo e com inobservância da garantia constitucional do contraditório. Precedentes. - Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-Lei no 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se - para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica - em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambigüidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet. (...)
” (HC 73.338/RJ, Relator Min. CELSO DE MELLO, DJ de 19/12/96, EMENT VOL-01855-02 PP-00270).” (grifei).

Assim, necessária a existência de um sólido suporte probatório para ensejar a responsabilização criminal, cumprindo à acusação a prova da existência material do fato típico e antijurídico, bem como, a prova da autoria, entendimento este também sustentado pelas lições de Afrânio Silva Jardim,
in verbis
:

“Desta maneira, sustentamos enfaticamente que a acusação penal deve ‘alegar’ (rectius, atribuir ao réu) não só o fato típico mas também a sua ilicitude e reprovabilidade. A tipicidade é tomada aqui tanto no seu aspecto objetivo como subjetivo (dolo).

Assim, a dúvida irremovível sobre estes fatos alegados pela acusação leva à absolvição do réu, nos termos da primeira parte do art. 156 do Código de Processo Penal, vale dizer, restaura-se o princípio in dubio pro reo em toda a sua plenitude, sem ferir a letra da lei, mas interpretando o sistema positivo. Aliás, isto é o que está expresso no art. 386, inc. VI, por muitos esquecidos no tratamento do ônus da prova penal.”
(Direito Processual Penal, 6 ed., Rio de Janeiro: Forense,1997, p.216).

Nesse contexto, há de se concluir que o exposto pelas testemunhas policiais configura somente início de prova que legitimou a denúncia, mas, isoladamente, não autoriza a formação sólida de convencimento para se condenar o apelado pela disseminação ilícita de drogas.

Portanto, mantém-se a desclassificação da conduta do artigo 33,
caput,
imputada na inicial acusatória, para a prevista no art. 28 da Lei no 11.343/2006.

Ante ao exposto, nego provimento ao recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/09/2020