Tribunal: TJMT
Processo: 0004758-57.2016.8.11.0041
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-09-30
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO INTERNO INTERPOSTO EM VIRTUDE DE DECISÃO QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA – CIRURGIA DE GASTROPLASTIA – PROCEDIMENTO DE CARÁTER ELETIVO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DE AGRAVO DESPROVIDO.
Ainda que incontroversa a enfermidade (obsidade), no caso concreto não ficou demonstrada a necessidade urgente da Gastroplastia por Vídeo Laparoscopia (bariátrica), conforme entendimento do médico. Logo, a recusa é justificada. Isto é, no caso dos autos, não há falar em ato abusivo, tampouco ilegal da operada de plano de saúde em negar a cobertura do procedimento cirúrgico, eis que, em condições ordinárias, não está obrigada, por força contratual, a custear cirurgia programada ou eletiva de redução de estômago.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0004758-57.2016.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[MARIA HELENA MARTINS DE OLIVEIRA ALVES FARIAS - CPF: 692.943.051-04 (AGRAVANTE), MARILTON PROCOPIO CASAL BATISTA - CPF: 620.925.531-00 (ADVOGADO), CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL - CNPJ: 02.812.468/0001-06 (AGRAVADO), WILZA APARECIDA LOPES SILVA - CPF: 255.685.028-03 (ADVOGADO), DANIELA CRISTINA VAZ PATINI - CPF: 918.859.651-68 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO INTERNO INTERPOSTO EM VIRTUDE DE DECISÃO QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE –

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA – CIRURGIA DE GASTROPLASTIA – PROCEDIMENTO DE CARÁTER ELETIVO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DE AGRAVO DESPROVIDO.

Ainda que incontroversa a enfermidade (obsidade), no caso concreto não ficou demonstrada a necessidade urgente da Gastroplastia por Vídeo Laparoscopia (bariátrica), conforme entendimento do médico. Logo, a recusa é justificada. Isto é, no caso dos autos, não há falar em ato abusivo, tampouco ilegal da operada de plano de saúde em negar a cobertura do procedimento cirúrgico, eis que, em condições ordinárias, não está obrigada, por força contratual, a custear cirurgia programada ou eletiva de redução de estômago.

R E L A T Ó R I O

RECURSO DE AGRAVO INTERNO N.o 0004758-57.2016.8.11.0041

RELATÓRIO

EXMA. SR.a DES.a CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Agravo Interno interposto
por
Maria Helena Martins de Oliveira Alves Farias
em virtude da decisão de Id. 50501487, em que foi provido o Recurso de Apelação interposto pela
Central Nacional Unimed – Cooperativa Central
.

Em suas razões, a Agravante alega equívoco, eis que na decisão foi consignado que ela (Recorrente) não possui o IMC mínimo para obesidade mórbida previsto na tabela da ANS; logo, não houve injusta recusa de cobertura da cirurgia bariátrica.

Também se insurge pelo fato de ter consignado que o procedimento foi eletivo e não de urgência/emergência, e que não estão cobertos tratamento de emagrecimento com finalidade estética.

Afirma que não deve prevalecer o argumento de que inobstante tenha IMC de 33,5 e uma série de doenças agravadas pela obesidade, não se enquadra na Diretriz de Utilização n° 27 – anexo II, da Agência Nacional de Saúde suplementar (que considera IMC mínimo de 35).

Aduz ser imperiosa a reforma da decisão, eis que não foi considerado que não se trata de cirurgia para obesidade mórbida, mas decorrente de outras co-morbidades e debilidades decorrente da obesidade.

Sustenta que quando do julgamento monocrático, não foram observadas todas as particularidades do caso concreto, em especial o fato de que a perícia médica foi realizada depois de o procedimento cirúrgico, quando já havia perdido peso.

Também alega que deve ser mantida a obrigação de indenizar os danos morais.

Assevera que há provas incontestes de que o único tratamento terapêutico possível era a cirurgia bariátrica metabólica, na intenção de controlar todas as doenças e co-morbidades que se sujeitava, ainda, sua obesidade era grave nível I, com diferença ínfima em relação aquele estabelecido no rol da ANS, bem como houve indicação médica e insucesso de tratamentos usuais.

Assim, pugna pela reforma integral da decisão agravada e manutenção da sentença de primeiro grau.

Contrarrazões no Id. 56583450.

É o relatório.

Cuiabá-MT, 15 de setembro de 2020.

Des.a Clarice Claudino da Silva

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SR.a DES.a CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, a Agravante
almeja a reforma da decisão em que, por meio de decisão unipessoal, dei provimento ao Recurso de Apelação interposto pela Central Nacional Unimed – Cooperativa Central.

A Recorrente ajuizou Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenizatória em face da Agravada. Seus pedidos foram acolhidos, com a ratificação da medida liminar que determinara a realização do procedimento cirúrgico denominado Gastroplastia e Tratamento Refluxo Gastroesofágico, com a condenação da empresa Recorrida ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), corrigida monetariamente pelo INPC a partir o arbitramento e acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação.

Inconformada, a empresa Agravada interpôs Recurso de Apelação. Conforme exposto, o Apelo foi provido de forma monocrática.

A decisão está assim redigida:

Vistos etc.

Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pela
CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL
em virtude da sentença proferida pelo Juízo da 9.a Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que julgou procedentes os pedidos formulados na Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenizatória ajuizada por
MARIA HELENA MARTINS DE OLIVEIRA ALVES FARIAS
, confirmou a tutela de urgência no tocante à cobertura do procedimento cirúrgico denominado Gastroplastia e tratamento refluxo Gastroesofágico, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), bem como condenou-a ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescidos de juros de 1% ao mês a partir da citação e corrigido pelo INPC desde o arbitramento.

Ao final, condenou a Apelante no ônus da sucumbência e arbitrou os honorários advocatícios em R$ 3.000,00 (três mil reais).

A Apelante requereu a reforma da sentença alegando que, pela força contratual, não está obrigada a cobrir tratamento não previsto no pacto, como é o caso da cirurgia bariátrica, pelo não atendimento das Diretrizes Clinicas previstas no rol de procedimentos e eventos da saúde da ANS (Anexo III, RN no 262/11, alterado pela RN 338/13, da ANS) e do tratamento cirúrgico de refluxo gastroesofágico, sob a alegação de que a solicitação do atendimento foram insuficientes para a emissão da autorização.

Forte nesses argumentos, pugnou pela reforma da sentença no tocante à obrigação de fazer, bem como requereu a exclusão da sua condenação por danos morais, fundada na recusa justificada. Alternativamente, requereu a redução do quantum debeatur e a modificação do termo inicial dos juros de mora a contar a partir do arbitramento.

As contrarrazões foram apresentadas no Id. 47848073.

Eis a síntese do necessário. Fundamento.

DECIDO
.

Ab initio, é dispensável o julgamento pelo Colegiado, sendo possível a análise monocrática, à luz do verbete sumular 568 do STJ, máxime porque já há entendimento dominante em relação à matéria questionada.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que embora as disposições da Lei 9.656, de 03/06/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (desde que não adaptados ao regime vigente), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor.

Nos dizeres no Ministro Massami Uyeda, "o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito" (AgRg no Ag 1.341.183/PB, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012).

Na mesma esteira estão os seguintes arestos: AgRg

no Ag 1.226.643/SP , Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 05.04.2011, DJe 12.04.2011; e REsp 735.168/RJ, Rel.Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 11.03.2008, DJe 26.03.2008.

Aliás, o entendimento sufragado pelos membros do STJ ensejou a edição do Verbete Sumular 469, que tem a seguinte redação: "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde".

Nessa toada, sobressai a jurisprudência do STJ no sentido de que, inobstante seja possível conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor no contrato de plano de saúde, desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão (artigo 54, § 4.o, CDC), revela-se abusiva a cláusula que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico coberto ou, ainda, de internação hospitalar.

Além do mais, importante ressaltar que a jurisprudência da Corte Superior de Justiça tem como assente “que a injusta recusa à cobertura do plano de saúde gera dano moral, pois agravada a situação de aflição psicológica e de angústia do usuário, que ademais se encontra com a saúde debilitada”. (REsp n. 918.392/RN, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI). No mesmo sentido: (AgInt no REsp 1457009/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 19/10/2017).

Na hipótese concreta, a Apelada celebrou com a Central Nacional Unimed o Contrato de Prestação de Serviços Médicos e Hospitalares prevendo a cobertura de assistência médico-hospitalar, ambulatorial e exames complementares.

Sustentou na inicial que vem há alguns anos “lutando” contra a obesidade, estando em tratamento desde 2010.

Relatou que teve diversas complicações em razão da comorbidade, sendo-lhe indicada a gastroplastia. Contudo, mesmo realizados todos os exames necessários, a ré se negou a realizar o custeio do tratamento.

De acordo com os documentos que instruem a petição inicial, em 05/10/2015, o Dr. Estevão Virgílio Vaz Curvo, CRM 3404, especialista em ortopedia e traumatologia, subscreveu o Laudo Médico Id. 47847968 - Pág. 4, no sentido de que a Apelada “necessita de redução de peso corporal urgente (gastroplastia), para redução de sobrecarga e complementar no tratamento de lombalgia crônica, decorrente de discopatia degenerativa lombar baixa, constatado em exames complementares”.

Em 24/11/2015, a Apelante consultou com o Cirurgião da Obesidade, Dr. Marcondes Costa Marques, CRM 1153, que solicitou a Internação da Apelada para a realização da cirurgia de Gastroplastia para Obesidade Mórbida por Videolaparoscopia por meio da Guia Id. 47847966 - Pág. 5, tendo classificado o procedimento como de “
Caráter 1
”.

De acordo com a Consulta Pública no 43 – realizada no âmbito da ANS – Agência Nacional de Saúde, é obrigatória a identificação do Código do Procedimento na Guia de Internação, pelo médico prestador do serviço, conforme Tabela de Domínio n. 23 – Padrão TISS. E, de acordo com referida Tabela, o
Código 1 significa procedimento eletivo
, ao passo que o
Código 2 exprime urgência/emergência
.

Partindo dessa informação, é de solar clareza que a indicação da cirurgia recomendada à Apelante escapa da natureza de urgência ou emergência, pois, conforme assinalado pelo Cirurgião da Obesidade, Dr. Marcondes Costa Marques, CRM 1153, o procedimento é eletivo, e o Plano de Saúde contratado pela Apelada não prevê cobertura de tratamento cirúrgico para emagrecimento quando a paciente apresentar IMC < que 35 kg/m2; (DUT - Diretriz de Utilização n.o 27), que é o caso dos autos, haja vista que segundo o laudo endocrinológico, a autora/apelada apresentava obesidade grau I com IMC 33,5 kg/m2; (Id. 47847967 - Pág. 8), veja:

Art. 21. Estão excluídos da cobertura deste plano os eventos e despesas decorrentes de atendimentos, serviços ou procedimentos não previstos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS para a segmentação assistencial contratada, e ainda:

XIII- tratamento de emagrecimento com finalidade estética.

Segundo a
Diretriz de Utilização n° 27 – anexo II, da Agência Nacional de Saúde suplementar:

Assim, considerando que a autora/apelada apresentava obesidade grau I, com IMC 33,5 kg/m2, conforme laudo apresentado no Id. 47847967 - Pág. 8, esta não se enquadra nas opções catalogadas no Grupo I, para cobertura obrigatória pela Apelante.

Desta forma, inobstante o médico ortopedista Dr. Estevão Virgílio Vaz Curvo, CRM 3404, ter esclarecido que a Apelada necessita da perda de peso corporal (gastroplastia) para a redução de sobrecarga e complementar no tratamento de lombalgia crônica, decorrente de discopatia degenerativa lombar baixa, não houve recusa indevida se não há prova de que se trata de situação de urgência ou emergência, posto que a Recorrente não se enquadra nas disposições exigidas acima.

Dito de outra maneira, conquanto incontroversa a enfermidade, não ficou demonstrada a necessidade urgente da Gastroplastia por Vídeo Laparoscopia (bariátrica), conforme entendimento do médico, de maneira que a recusa é justificada.

Isto é, no caso dos autos, não há falar em ato abusivo, tampouco ilegal da Apelante que, em condições ordinárias, não está obrigada, por força contratual, a custear cirurgia programada ou eletiva de redução de estômago.

Feitas essas considerações, é de rigor a reforma integral da sentença, em especial por falta de preenchimento dos pressupostos da tutela de urgência.

A título de ilustração, transcrevo

precedente deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE - CIRURGIA BARIÁTRICA – OBESIDADE GRAU II – PRESCRIÇÃO MÉDICA – RECUSA DE COBERTURA – AUSÊNCIA DE PROVA DA EMERGÊNCIA/URGÊNCIA – PROCEDIMENTO ELETIVO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Se a cirurgia bariátrica pleiteada não constitui procedimento de urgência/emergência, mas sim eletivo, não se verifica o perigo de dano iminente, de modo que não se encontram presentes os requisitos autorizadores da antecipação da tutela pretendida. (GUIOMAR TEODORO BORGES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 07/03/2018, Publicado no DJE 09/03/2018).

Está claro, pois, que a situação da Apelada não é de debilidade emergencial, o que, por si só, também exclui a existência de danos morais indenizáveis. De resto, julgo prejudicada a análise das demais insurgências recursais, notadamente o valor da indenização.

Posto isso, dou provimento ao apelo para reformar a sentença recorrida e julgar improcedentes os pedidos iniciais, revogando a tutela de urgência.

Inverto o ônus da sucumbência e fixo o valor de honorários advocatícios fixados em R$ 3.000,00 (três mil e quinhentos reais), cuja exigibilidade fica suspensa em virtude de a Apelada ser beneficiária da justiça gratuita.

Neste Agravo, a Recorrente pugna pela reforma da decisão porque, no seu entender, houve equívoco quando consignei que ela (Recorrente) não possui o IMC mínimo para obesidade mórbida previsto na tabela da ANS e que, de conseguinte, não houve injusta recusa de cobertura da cirurgia bariátrica, porque trata-se de procedimento eletivo e não de urgência/emergência.

Aduz ser imperiosa a reforma da decisão, eis que não foi considerado que não se trata de cirurgia em caso de obesidade mórbida, mas decorrente de outras co-morbidades e debilidades decorrentes da obesidade.

Sustenta que quando do julgamento monocrático, não foram observadas todas as particularidades do caso concreto, em especial o fato de que a perícia médica foi realizada depois de o procedimento cirúrgico, quando já havia perdido peso.

Também alega que deve ser mantida a obrigação de indenizar os danos morais.

Assevera que há provas incontestes de que o único tratamento terapêutico possível era a cirurgia bariátrica metabólica, na intenção de controlar todas as doenças e co-morbidades que se sujeitava, ainda, sua obesidade era grave nível I, com diferença ínfima em relação aquele estabelecido no rol da ANS, bem como houve indicação médica e insucesso de tratamentos usuais.

Da leitura da decisão recorrida, constata-se que não há falar em reforma, pois está evidente que a cirurgia é eletiva e não de urgência, e/ou emergência, de forma que não preenche os requisitos exigidos pelo Ministério da Saúde e ANS – não havendo falar em recusa injustificada da Agravada.

Assim, em que pesem todos os argumentos expostos pela Recorrente, mantenho a decisão recorrida por seus próprios fundamentos.

Nego provimento ao Agravo Interno
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/09/2020