Tribunal: TJMT
Processo: 1019885-05.2020.8.11.0000
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
EMENTA
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME E DO CÔMPUTO DO PERÍODO DA PENA PROVISÓRIA COMO PENA EFETIVAMENTE CUMPRIDA – IRRESIGNAÇÃO – PROCEDÊNCIA EM PARTE – RETROATIVIDADE DA LEI N. 13.964/2019 – APENADO CONDENADO POR TENTATIVA DE HOMICÍDIO ALÉM DE CRIMES DE ROUBOS ANTERIORES – NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – PRINCÍPIO DO FAVOR REI E DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA – APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – PERÍODO DE PENA PROVISÓRIA JÁ DETRAÍDA E COMPUTADA COMO PENA EFETIVAMENTE CUMPRIDA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao artigo 112 da Lei de Execução Penal, pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte – ou seja, ainda que se trate de delito de homicídio, mas na forma tentada –, e desde que não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns.
Os períodos em que o agravante permaneceu preso preventivamente já foram contabilizados como pena efetivamente cumprida, inclusive modificada a data-base para obtenção de benefícios, conforme requerido em primeira instância, de modo que não prospera o inconformismo nesse tocante.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1019885-05.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[LINDINEY CRISPIM DA CRUZ (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LAURO GONCALO DA COSTA - CPF: 550.776.681-91 (ADVOGADO), ANDRESSA RAMOS DE SENE - CPF: 048.248.911-16 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL, DEU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO MANEJADO PELA DEFESA DE LINDINEY CRISPIM DA CRUZ.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME E DO CÔMPUTO DO PERÍODO DA PENA PROVISÓRIA COMO PENA EFETIVAMENTE CUMPRIDA – IRRESIGNAÇÃO – PROCEDÊNCIA EM PARTE – RETROATIVIDADE DA LEI N. 13.964/2019 – APENADO CONDENADO POR TENTATIVA DE HOMICÍDIO ALÉM DE CRIMES DE ROUBOS ANTERIORES – NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – PRINCÍPIO DO
FAVOR REI
E DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA – APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – PERÍODO DE PENA PROVISÓRIA JÁ DETRAÍDA E COMPUTADA COMO PENA EFETIVAMENTE CUMPRIDA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao artigo 112 da Lei de Execução Penal, pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte – ou seja, ainda que se trate de delito de homicídio, mas na forma tentada –, e desde que não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns.

Os períodos em que o agravante permaneceu preso preventivamente já foram contabilizados como pena efetivamente cumprida, inclusive modificada a data-base para obtenção de benefícios, conforme requerido em primeira instância, de modo que não prospera o inconformismo nesse tocante.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo em execução penal interposto por
Lindiney Crispim da Cruz
contra a decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que, nos autos de processo executivo de pena n. 0009739-89.2018.8.11.0064, indeferiu o pedido de alteração da fração utilizada para progressão de regime de 3/5 para 40%, com fundamento no artigo 112 da LEP, alterado pela Lei n. 13.964/2019, bem como
não acolheu o pedido de cômputo do período de prisão provisória como pena efetivamente cumprida.

O agravante alega que cumpre pena unificada de 50 anos, 11 meses e 02 dias de reclusão, em regime fechado, proveniente de 7 condenações, dentre elas, seis crimes de roubo majorado, além de porte de arma de fogo, e, por último, um crime de tentativa de homicídio qualificado.

Aduz que:

“(...) permaneceu preso preventivamente de 05/12/2006 a 07/05/2007, por força dos fatos que deram ensejo à primeira guia de execução penal (fls. 15 e 117, ref. 1.1).

Na sequência, o Agravante foi preso em 05/07/2008, ante a prática criminosa que deu origem a ação penal n.o 11099 -77.2008.811.0042, que tramitou pela 6o Vara Criminal de Cuiabá, da qual não consta condenação porque ele teve sua punibilidade declarada extinta (fl. 106, ref. 1.8), permanecendo segregado até 11/12/2008, conforme relatório de prisão de fls. 117/118, ref. 1.4.

Posteriormente, o Agravante foi detido na data de 07/05/2009 (fl. 5, ref. 1.2), em virtude dos fatos que deram causa a terceira guia de execução penal, permanecendo encarcerado até o dia 13/08/2009 (fl. 31, ref. 1.3).

Em seguida, o Agravante ficou encarcerado cautelarmente de 12/01/2010 até 25/05/2010, devido a mandado de prisão expedido pelo juízo da 6a Vara Criminal de Cuiabá, nos autos do processo n.o 1128.97.2010.811.0042. Ao final da aludida ação penal, ele foi absolvido do delito que lhe foi imputado (fl. 49/51, ref. 1.2).

O Agravante foi levado à cárcere novamente no dia 04/11/2010 (fl. 111, ref. 1.2), por efeito de mandado de prisão expedido pelo juízo da 3a Vara da Justiça Federal, nos autos da ação no 17325-38.2010.4.01.3600, permanecendo encarcerado até o dia 23/04/2013, quando foi progredido de regime prisional para o semiaberto (fl. 49, ref. 1.4).

A penúltima prisão do Agravante ocorreu no dia 01/06/2013, por causa do processo criminal que deu origem à sétima guia de execução penal, perdurando até a data de 21/03/2014 (fls. 03/04, ref. 36.1).

Já última prisão do Agravante sucedeu no dia 21/01/2015, sendo esta a data-base para concessão de benefícios, visto que desde então ele se encontra cumprindo regularmente sua reprimenda (fls. 117/118, ref. 1.4 e 93/94, ref. 1.5).”
(Id 58013521, p. 4).

Acrescenta que, em 16.6.2020, requereu a aplicação do instituto da detração referente ao período que permaneceu preso preventivamente, bem como a retificação do cálculo de liquidação de pena, no tocante à data-base utilizada para concessão de benefícios e a fração utilizada para progressão de regime prisional, e, posteriormente, no dia 1o.7.2020, requereu ao Juízo que fosse utilizado índice de 40%, no que diz respeito ao crime hediondo – tentativa de homicídio –, para fins de progressão de regime, uma vez que não é reincidente em crime hediondo, conforme recente entendimento jurisprudencial advindo da alteração trazida pela Lei n. 13.964/2019.

Assevera que o magistrado singular indeferiu o pedido de alteração da fração para fins de progressão de regime, e deferiu parcialmente o pedido de retificação da data-base, detração e individualização das penas dos crimes de roubo e tentativa de homicídio, não determinando, contudo, que o período de prisão preventiva fosse computado como pena efetivamente cumprida.

Sob a ótica do agravante, houve violação à novel e mais benéfica Lei n. 13.964/2019, tendo em vista que ostenta apenas uma condenação por crime hediondo, o que não permite a aplicação do índice de 60% mantido pelo Juízo da Execução Penal, consoante disposto no artigo 112, inciso VII, da LEP, e conforme entendimento já firmado nesta Corte de Justiça.

Por outra vertente, entende que, embora os períodos em que permaneceu preso preventivamente tenham sido detraídos, deveriam ser, na realidade
“contabilizados para concessão de benefícios na execução penal”.

Com essas considerações, em síntese, pugna que seja aplicado o índice de 40% para fins de cálculo para a progressão de regime, em relação ao crime de tentativa de homicídio, e o
“cômputo do período de prisão provisória como fração de pena efetivamente cumprida.”

O
parquet
apresentou as contrarrazões recursais (Id 58013519), rebatendo os argumentos defensivos e pedindo que seja negado provimento ao presente recurso.

O juiz singular manteve a decisão impugnada por seus próprios fundamentos, nos termos do artigo 589 do Código de Processo Penal (Id. 58013517).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer firmado pelo Dr. Élio Américo, manifesta-se pelo
parcial provimento
do agravo, sintetizando seus argumentos nos seguintes termos:

“Agravo em Execução – Roubos majorados, porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e homicídio qualificado, na forma tentada – agravante reincidente – fixação da fração de 3/5 [três quintos] de cumprimento da pena para obtenção da progressão de regime e desconsideração do tempo de prisão preventiva na fração da progressão – inconformismo – 1. Almejada aplicação do percentual de 40% [quarenta por cento], para fins de obtenção de benesses relativas à fase de execução – inviabilidade – desnecessidade de reincidência específica em crime hediondo ou equiparado – 2. Pretendida retificação do cálculo de pena, a fim de que seja abatido o tempo de prisão preventiva da fração para a progressão de regime – viabilidade – os períodos que o réu esteve preso provisoriamente deves ser computados como pena efetivamente cumprida, devendo ser contabilizado para todos os efeitos legais – P elo provimento parcial do agravo.”
(Id 65197484, p. 1).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Como relatado, cuida-se de agravo em execução penal interposto por
Lindiney Crispim da Cruz
contra a decisão proferida
nos autos de processo executivo de pena n. 0009739-89.2018.8.11.0064, que indeferiu o pedido de alteração da fração utilizada para progressão de regime de 3/5 para 40%, bem como
não acolheu o pedido de cômputo do período de prisão provisória como pena efetivamente cumprida para fins de obtenção de futuros benefícios.

Prefacilamente, no que diz respeito ao inconformismo trazido a lume, entendo pertinente destacar os termos da decisão hostilizada:

“Quanto à condenação emanada dos autos 0010408-87.2013.8.11.0042 por fato datado de 01/junho/2013 já possuía condenação, por exemplo, nos autos 0012558-85.2006.8.11.0042 com transito em julgado no dia 09/julho/2007.

Questão que cumpre ao Juízo deliberar diz respeito a hipótese de condenação nova por crime hediondo, quando o agente já possuía condenação anterior, mas por crime comum.

É o caso do reincidente não específico em crime hediondo.

Com efeito, de se observar que a Lei 13.964/19 ao promover diversas alterações no sistema penal e processual penal, também alcançou o art. 112 da LEP que trata do sistema progressivo de execução penal.

Não é desacerto registrar que a mens legis foi, salvo melhor Juízo, de conferir tratamento mais gravoso em todos os aspectos e, também, no que tange às frações.

Basta um simples lançar de olhos nos percentuais de progressão para se verificar que o menor deles – de 1/6 (um sexto) – continuou inalterado e, de igual modo, chegou-se ao quantitativo de 70% (setenta por cento) para o caso de o apenado ser reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedando, inclusive, o livramento condicional.

Aliás, diferentemente do que se passava no regime anterior em que a fração do crime comum era sempre de sexta parte para os crimes não hediondos, cuidou o legislador de agravar a fração de progressão para os reincidentes, mesmo nos crimes comuns.

Esta lógica legislativa, por certo, desnatura qualquer alegação de que, no particular das infrações de maior gravidade – leia-se, as de natureza hedionda -, sobre as quais pesa mandado constitucional de criminalização, teria o legislador, para assim dizer, “afrouxado as rédeas”.

Por conseguinte, também defeso aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos).

Tal conclusão se mostra autorizada porque, a legislação deixa muito claro que, o pressuposto básico para se aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos) é a primariedade.

Ora, o art. 112, V da Lei 7.21084, com redação determinada pela Lei 13.964/19, é muito claro ao asseverar que a fração de progressão será de “40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, SE FOR PRIMÁRIO”.

Por outro vértice, apesar de o inciso VII, por uma interpretação literal, sugerir que a fração de 60% (sessenta por cento) ou de 3/5 (três quintos) restringe-se aos chamados reincidentes específicos ao emanar a exigência de “o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”, tal exegese não parecer acertada.

Poder-se-ia até cogitar o benefício da dúvida ou até da interpretação mais favorável ao apenado.

Contudo, a confusa redação, pouco ou nada mudou em relação ao que já constava na Lei de Crimes Hediondos com as alterações promovidas pelas Leis 11.646/07 e 13.769/18.

Segundo o revogado §2o do art. 2o da Lei 8.072/90 “A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.”

Não fica difícil concluir que, basta ostentar a condição de reincidente, para se aplicar fração mais gravosa.

Aliás, sobre o tema, já havia consolidado o entendimento jurisprudencial segundo o qual, “mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo).” (STJ - AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/5/2019 e AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).

De todo modo, a interpretação legislativa não pode levar o interprete a pinçar fragmentos para desenvolver teses e antíteses que melhor lhe aprouver.

É a vedada interpretação às tiras, aos pedaços...

Nesse viés, fato é que o agente que possui condenação anterior, mesmo que por crime comum, não pode ser contemplado com a fração de 40% (quarenta por cento) porque não é primário.

Aliás, teria andado bem o legislador se tivesse criado fração intermediária que contemplasse a hipótese de que ora se trata, qual seja, condenação anterior por crime comum e a posterior por crime hediondo. Lege ferenda, o quantitativo de metade ou 50% (cinquenta por cento) seria uma boa medida para permear o imbróglio entre o primário e o reincidente específico.

Contudo, quer seja pela mens legis, quer seja pela política de maior repressão a criminalidade de maior gravidade, quer seja pelo entendimento já consolidado sobre o tema, ao ver do Juízo, não se exige a reincidência específica para o fim de aplicar a fração de 3/5 (três quintos) ou de 60% (sessenta por cento).

Portanto, o que a Lei exige é que o agente já possua condenação anterior quando da prática do crime hediondo, sendo indiferente a reincidência simples ou especifica.

Pensar de modo diverso seria outorgar ao Judiciário a missão de legislador positivo – quando apenas pode agir negativamente em sede de controle de constitucionalidade -, em franco descompasso com a separação das funções estatais ou da clássica e a técnica Separação de Poderes, forma de proceder de há muito censurada pelo Pretório Excelso (STF - ARE 990239 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 20-11-2019 PUBLIC 21-11-2019).

De todo modo, não se pode duvidar da sapiência do legislador que, ao ver deste Juízo, manteve coerência nas referidas frações e, certo ou errado, promoveu tratamento diferenciado para crimes e situações de gravidades díspares.

(...)

Aliás, retornando às chamadas posturas ativistas do Judiciário – também denominadas de decisões manipuladoras -, tais oferecem diversos males aos seres gregários que, além de se sujeitarem a regras não elaboradas pelo Legislativo, cujos parlamentares são representantes do povo por excelência, também passam a se sujeitar a ao código moral de cada magistrado.

(...)

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984, INDEFERE-SE o pedido da Defesa consistente na alteração de fração para fins de progressão.

O Juízo alterou a data base para 21/janeiro/2015, data da última prisão e, de igual modo, detraiu o período de custódia nos autos 11099-77.2008.811.0042, qual seja, 05/julho/2008 a 11/dezembro/2008 em relação à condenação anterior nos autos 0012558-85.2006.8.11.0042.

De igual modo, procedeu ao recadastramento da condenação nos autos 0010408-87.2013.8.11.0042, individualizando as penas dos roubos e tentativas de homicídios.

Após, foi gerado novo cálculo de pena no seq. 60.” (Id 58013525, pp. 1-5).

Depreende-se dos documentos encartados aos autos, que o agravante cumpre pena unificada
de 50 anos, 11 meses e 02 dias de reclusão, em regime fechado, proveniente de 7 condenações, dentre elas, seis crimes de roubo majorado, além de porte ilegal de arma de fogo, e, por último, um crime de tentativa de homicídio qualificado.

Infere-se dos autos que somente a condenação oriunda da ação penal n. 10408 -87.2013.811.0042 – 1a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, pela prática do crime descrito no artigo 121, § 2o, V, c/c. artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal – diz respeito a crime hediondo.

Como visto da decisão hostilizada, o magistrado de origem aplicou ao agravante o índice de 60% para a progressão, previsto no inciso VII do artigo 112 da LEP, fundamentando sua decisão na condição de reincidente do reeducando, a qual seria suficiente para aplicar a fração mais gravosa, não se exigindo a reincidência específica, pois o § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990, que, até a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, exigia o cumprimento de 3/5 (60%) da pena para a progressão dos condenados por crimes hediondos ou equiparados, quando reincidentes, não fazia distinção entre reincidência genérica e reincidência por crime hediondo ou equiparado.

Ocorre que, na interpretação e aplicação das leis, não cabe ao julgador atribuir primazia à
mens legislatoris
em detrimento daquilo que efetivamente encontra-se positivado em nosso ordenamento.

Sobre o tema, trago à colação as insubstituíveis ponderações do Excelentíssimo Senhor Ministro Celso de Mello:

“É preciso advertir, neste ponto, que a ‘mens legislatoris’ representa fator secundário no processo hermenêutico, pois, neste, o que se mostra relevante é a indagação em torno da ‘mens legis’, vale dizer, a definição exegética do sentido que resulta, objetivamente, do texto da lei.

(...)

Em suma: a lei vale por aquilo que nela se contém e que decorre, objetivamente, do discurso normativo nela consubstanciado, e não pelo que, no texto legal, pretendeu incluir o legislador, pois, em havendo divórcio entre o que estabelece o diploma legislativo (‘mens legis’) e o que neste buscava instituir o seu autor (‘mens legislatoris’), deve prevalecer a vontade objetiva da lei, perdendo em relevo, sob tal perspectiva, a indagação histórica em torno da intenção pessoal do legislador”
(STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 401.337/PE, Rel. Min. Celso de Mello; data do julgamento: 14.6.2005; data da publicação: 2.9.2005).

Destarte, conquanto o legislador tenha se proposto a estabelecer regras mais severas para o enfrentamento da criminalidade, o que se verifica, de fato, é que o artigo 112 da LEP, seja por desleixo, seja por atecnia, simplesmente deixou de prever um índice próprio de cumprimento de pena para a progressão de regime para hipóteses como a dos autos. Confira-se:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40%
(quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
se for primário
;

VI – 50%
(cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de
crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário
, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII – 60%
(sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
;

VIII – 70%
(setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte
, vedado o livramento condicional.”

Percebe-se que uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diz respeito ao réu condenado por crime hediondo ou equiparado,
sem
resultado morte, que já possua condenação por crime comum.

Antes de prosseguir, é importante esclarecer que, conquanto estejamos falando de crime de homicídio, não se pode perder de vista que se trata de
homicídio na forma tentada
, ou seja, não consumou-se o evento morte.

A doutrina esclarece que, em situações como a dos autos, deve prevalecer a regra do inciso V do art. 112 da LEP:

“VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses.
Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo,
na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer
(v.g., furto qualificado) que vier a cometer
novo delito, desta vez hediondo ou equiparado,

não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112
,
devendo ser aplicado
, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112,
o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40%
(quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP”

(LIMA, Renato Brasileiro de.
Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 –
Artigo por Artigo
. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394) – destaquei.

A mesma orientação foi adotada pelo Exmo. Sr. Min. Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no
Habeas Corpus
n. 588.852/SP:

“A Lei n. 13.964/2019 trouxe alterações no tocante aos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos, revogando expressamente o contido no § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990. Com isso, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a progressão estaria regida pela Lei n. 7.219/1984 – LEP, que, em seu art. 112, incisos VII e VIII, dispõe
que as frações de 60% e 70% incidirão nas hipóteses de reincidência específica
.

Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que, para o
condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico
, como se dá no caso em tela,
deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).
(...)”
– destaquei.

Assim, à luz do princípio do
favor rei
e da retroatividade da lei penal benéfica, entendo que, na espécie, faz-se impositiva a adoção do índice de 40% para o cálculo da progressão de regime.

Por outra vertente, o agravante alega que, embora os períodos em que permaneceu preso preventivamente tenham sido detraídos, deveriam ser, na realidade
“contabilizados para concessão de benefícios na execução penal”.

Existe plausibilidade na assertiva, contudo, sem aplicabilidade no caso em comento.

Segundo transparece dos autos, o magistrado já atendeu em parte o pleito. Observa-se, nesse tocante, os argumentos do agravante em primeira instância:

“(...) Já última prisão do penitente sucedeu no dia 21/01/2015, sendo esta a data -base para concessão de benefícios, visto que desde então ele se encontra cumprindo regularmente sua reprimenda (fls. 117/118, ref. 1.4 e 93/94, ref. 1.5)

(...)

Isso porque, reitera-se, a última prisão do sentenciado foi efetivada no dia 21/01/2015 e não no dia 15/09/2015, haja vista que ele já se encontrava segregado na oportunidade em que foi dado cumprimento ao mandado de prisão expedido pelo juízo da 6a Vara Criminal de Cuiabá, nos autos do processo n.o 16015-86.2010.811.0042, conforme comprova o relatório de prisão de fls. 117/118, ref. 1.4. Assim sendo, a data-base para concessão de benefícios deve ser retificada para o dia 21/01/2015.

(...)

Ocorre, contudo, que a sanção de 15 anos e 10 meses de reclusão é decorrente do concurso material entre o crime de homicídio qualificado tentado com o de roubo, sendo que pelo primeiro ele foi condenado à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, e pelo segundo a 10 anos de reclusão (fl. 45/67, ref. 36.1). Sendo assim, a fração utilizada para progressão de regime pela prática do crime comum deve ser de 1/6. (...).” (Id 58013530, pp. 3-4).

De fato, é cediço que o
período de prisão cautelar deve ser computado como período de pena efetivamente cumprida, de modo que não se pode simplesmente descontá-lo da soma final da condenação, mas, ao revés, tal interregno deve ser considerado após o cálculo fracionário do período que o agravante necessita para obter o benefício da progressão prisional. (TJ/MT – Ag. Ex. 0034281-14.2016.8.11.0042, Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva, julgado em 13.11.2019).

Entretanto, confere-se da decisão de primeiro grau que o magistrado efetuou a detração, confirmando o tempo de pena provisória como efetivamente cumprida e ainda determinou a alteração da pena-base para efeitos de cálculos de benefícios, para o dia 21.1.2015, individualizou as penas dos crimes de roubo e tentativa de homicídio, e, por conseguinte determinou a realização de novo cálculo de pena, tal qual a pretensão do agravante.

Repita-se:

“O Juízo alterou a data base para 21/janeiro/2015, data da última prisão e, de igual modo, detraiu o período de custódia nos autos 11099-77.2008.811.0042, qual seja, 05/julho/2008 a 11/dezembro/2008 em relação à condenação anterior nos autos 0012558-85.2006.8.11.0042.

De igual modo, procedeu ao recadastramento da condenação nos autos 0010408-87.2013.8.11.0042, individualizando as penas dos roubos e tentativas de homicídios.

Após, foi gerado novo cálculo de pena no seq. 60.”

Portanto, não vejo razão para o inconformismo, mormente porque o agravante nem ao menos especificou em que ponto do
decisum
reside eventual equívoco ou erro judicial, limitando-se a dizer que deveria ser computado o período de prisão provisória como pena efetivamente cumprida – o que já foi feito.

Por todo o exposto, em
dissonância
do parecer ministerial,
dou
provimento

parcial
ao recurso manejado pela defesa de
Lindiney Crispim da Cruz

para determinar ao Juízo processante que utilize o percentual de 40% para o cômputo da progressão de regime no que se refere a condenação pelo crime de tentativa de homicídio, retificando-se o cálculo de pena a ser cumprida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020