Tribunal: TJMT
Processo: 0000094-35.2008.8.11.0082
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-10

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – AMBIENTAL – CONSTRUÇÃO EM VIA PÚBLICA – TEORIA DO FATO CONSUMADO – INAPLICABILIDADE – DEMOLIÇÃO – AREA DE USO COMUM DO POVO - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Não há que se falar em direito adquirido ou aplicação da teoria do fato consumado nos casos em que se alega a consolidação de ária urbana, em especial quanto a construções irregulares em área destinada a uso comum do povo.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
JOÃO MARIANO DOS SANTOS
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 68240/2014
Data de Julgamento: 02-09-2020

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – AMBIENTAL – CONSTRUÇÃO EM VIA PÚBLICA – TEORIA DO FATO CONSUMADO – INAPLICABILIDADE – DEMOLIÇÃO – AREA DE USO COMUM DO POVO - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Não há que se falar em direito adquirido ou aplicação da teoria do fato consumado nos casos em que se alega a consolidação de ária urbana, em especial quanto a construções irregulares em área destinada a uso comum do povo.
Recurso desprovido.

APELANTE(S):
JOÃO MARIANO DOS SANTOS
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo João Mariano dos Santos em face de sentença, proferida pelo Juízo da Vara Especializada do Meio Ambiente da Comarca de Cuiabá, que, nos autos de Ação Civil Pública n. 94-35.2008.8.11.0082, proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, julgou procedentes os pedidos da exordial, determinando ao Apelante que proceda a demolição do estabelecimento comercial por ele edificado em via pública na Rua Berlin, no Bairro Rodoviária Parque, bem como a retirada dos escombros, no prazo de 60 (sessenta) dias.
O Apelante assevera que a sentença merece reforma, uma vez que o juízo a quo não observou que o imóvel não impede o fluxo de pessoas; não existe interesse público em edificar obras no local; existem outros imóveis na mesma rua que não foram alcançados pela presente ação civil pública; não descreve especificamente qual o tamanho da edificação que atinge a área pública; por fim relata que existem benfeitorias agregando a construção, de modo que sua demolição lhe geraria grandes prejuízos.
Argumenta que a presente construção já está consolidada no local, portanto, deve ser aplicado a teoria do fato consumado para o presente caso.
Ao final, busca o provimento do presente recurso para reformar a sentença e julgar improcedente a ação.
Por sua vez o Apelado apresentou contrarrazões às fls. 335/339 pelo desprovimento do recurso.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, manifesta pelo desprovimento do recurso (fls. 348/351).
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. FLAVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Ab initio, registro que por se tratar de análise de Apelação de Sentença proferida à égide do Código de Processo Civil de 1973, o presente decisum deve levar em consideração os ditames presentes no referido código, conforme disposto no Enunciado no 2 do Superior Tribunal de Justiça.
Como relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo João Mariano dos Santos em face de sentença, proferida pelo Juízo da Vara Especializada do Meio Ambiente da Comarca de Cuiabá, que, nos autos de Ação Civil Pública n. 94-35.2008.8.11.0082, proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, julgou procedentes os pedidos da exordial, determinando ao Apelante que proceda a demolição do estabelecimento comercial por ele edificado em via pública na Rua Berlin, no Bairro Rodoviária Parque, bem como a retirada dos escombros, no prazo de 60 (sessenta) dias.
O Apelante busca o provimento do presente recurso para reformar a sentença e julgar improcedente a ação.
Pois bem.
Ressai dos autos que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso propôs a presente Ação Civil Pública fundada no Procedimento Preliminar n. 000023-02/2004 – GEAP, no qual identificou estabelecimento comercial, de propriedade do Apelante, construído em espaço destinado a via pública.
Analisando o conjunto probatório anexo aos autos, é fácil constatar que, de fato, o imóvel está construído na via pública, principalmente ao comparar o mapa de Loteamento Rodoviária Parque, aprovado pela Prefeitura Municipal de Cuiabá (fl. 88), com os registros fotográficos constante nos autos.
Sabe-se que as ruas se enquadram na categoria de bem público de uso comum do povo, conforme dispõe o art. 99, inciso I, do Código Civil, in verbis:
Art. 99. São bens públicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;
Por sua vez, a Lei Complementar Municipal n. 04/1992 (Lei de Gerenciamento Urbano de Cuiabá), em seu artigo 218, inciso I, § 1o, estabelece como bem público municipal de uso comum do povo os logradouros, dentre os quais e enquadram as ruas.
Vejamos:
Art. 218. Constituem-se bens públicos municipais, para efeito desta Lei:
I - bens de uso comum do povo, tais como: logradouros, equipamentos e mobiliário urbano:
[...]
§ 1o É livre a utilização dos bens de uso comum, respeitados os costumes, a tranquilidade e a higiene.
A utilização universal das vias públicas, encontra-se prevista na supramencionada Lei Complementar Municipal n. 04/1992, agora em seu artigo 221, Parágrafo Único, sendo expressamente vedada a utilização dos logradouros para atividades diversas das previstas nesta lei. In verbis:
Art. 221. É garantido o livre acesso e transito da população nos logradouros públicos, exceto no caso de realização de obras públicas ou em razão de exigência de segurança.
Parágrafo único. É VEDADA a utilização dos logradouros públicos para atividades diversas daquelas permitidas neste Código.
Ademais, nota-se que às fls. 176/178 está juntado um Termo de Compromisso firmado entre o Apelante e o Município de Cuiabá, datado do ano de 2006, onde consta que o Apelante se compromete em realizar a demolição da edificação até 10/09/2006.
Para melhor elucidação, transcrevo trechos do termo constante nos autos:
Considerando que o Compromissário explora atividade de bar em imóvel edificado em área Pública, delimitada nos Autos do Processo Administrativo n. 356964-0;
CLÁUSULA PRIMEIRA: O Compromissário expressamente assume o Compromisso de demolir a edificação do bar, até o dia 10 de setembro de 2006.
[...]
CLÁUSULA SEXTA: Em caso de descumprimento de qualquer cláusula deste termo de compromisso, o Município poderá proceder a imediata remoção do Compromissário, que reconhece expressamente a ocupação irregular do espaço público, sem direito a indenização de qualquer espécie e ainda ficando responsável pelas despesas administrativas correspondentes, dispensada prévia notificação ou comunicação, quer judicial ou extrajudicial.
Cabe aqui mencionar que a cessão de espaço público para bares, lanchonetes ou banca de revistas em praças, por exemplo, deve ser procedida por meio de permissão de uso, ato administrativo unilateral, gratuito ou oneroso, mas precário, podendo ser revogado a qualquer tempo.
Destarte, infere-se que a Administração Municipal não permitiu a utilização da área pública em questão, já que sua exploração depende de prévia aprovação da Secretaria Municipal de Meio Ambiente, o que não ocorreu no presente caso.
Vale ressaltar que, por meio dos documentos acostados às fls. 19/23, verifica-se que a conduta do Apelante em explorar a atividade comercial no local não possui respaldo da coletividade, uma vez que a instauração do Procedimento Preliminar pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso se iniciou devido a denúncias e reclamações apresentadas pela população residente naquele bairro.
De outro giro, no que se refere ao argumento de que a construção já está consolidada e, segundo o Apelante, deve ser aplicado a teoria do fato consumado para o presente caso, não merece garrida.
Isso porque, conforme disposto na súmula 613 do STJ “não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em tema de Direito Ambiental.”
Nesse mesmo sentido, transcrevo julgado do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. AMBIENTAL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO FICTO. OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 1.025 DO CPC DE 2015. POSICIONAMENTO DA SEGUNDA TURMA EM TORNO DA CONSOLIDAÇÃO DAS NOVAS TÉCNICAS PROCESSUAIS. ÁREA DE PRESERVAÇÃOPERMANENTE. ZONA URBANA. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO AMBIENTAL. PREJUÍZO AO MEIO AMBIENTE. DIREITO ADQUIRIDO. TEORIA DO FATO CONSUMADO. CONSOLIDAÇÃO DA ÁREA URBANA. INAPLICABILIDADE.1. Buscando a consolidação das técnicas processuais estabelecidas pelo Código de Processo Civil de 2015, voltadas, essencialmente, à celeridade, à economia e à efetividade processuais, e revendo a abrangência da orientação fixada pelo enunciado n. 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a Segunda Turma passa a admitir o prequestionamento ficto, uma vez observadas as condições que emergem do disposto no art. 1.025 do referido diploma legal, sobretudo em relação à natureza da matéria e à competência desta Corte Superior. 2. Na espécie, o recorrente questionou elementos jurídicos relevantes (e-STJ, fls. 762-788), que não foram apreciados de forma explicitamente fundamentada pela instância ordinária. Incluem-se no aresto os elementos tidos como omissos. Incidência do art. 1.025 do CPC/2015. 3. A proteção ao meio ambiente não difere área urbana de rural, porquanto ambas merecem a atenção em favor da garantia da qualidade de vida proporcionada pelo texto constitucional, pelo Código Florestal e pelas demais normas legais sobre o tema. 4. Não há falar em direito adquirido à manutenção de situação que gere prejuízo ao meio ambiente. 5. Inaplicabilidade da teoria do fato consumado aos casos em que se alega a consolidação da área urbana. 6. Recurso especial provido, determinando-se a demolição da construção. (REsp. 1.667.087 – RS – Rel. Min. OG Fernandes – julg. 13/08/2018). (destaquei)
Portanto, de leitura do jugado acima, não há que se falar em direito adquirido ou aplicação da teoria do fato consumado nos casos em que se alega a consolidação de ária urbana, em especial quanto a construções irregulares em área destinada a uso comum do povo.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, mantendo incólume a sentença atacada.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

Cuiabá, 2 de setembro de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR