Tribunal: TJMT
Processo: 0005243-06.2015.8.11.0037
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA C/C PEDIDO LIMINAR - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATA APROVADA FORA DA VAGA PREVISTA NO EDITAL - CADASTRO DE RESERVA - NOMEACAO QUE CONSTITUI MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONVENIÊNCIA E INTERESSE DA ADMINISTRACAO – AUSÊNCIA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005243-06.2015.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Posse e Exercício]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[KATIA ROCHA MARTINS - CPF: 005.519.431-14 (APELADO), RICARDO BATISTA DAMASIO - CPF: 027.006.436-23 (ADVOGADO), ONEDSON CARVALHO DA SILVA - CPF: 588.919.351-15 (ADVOGADO), PREFEITO MUNICIPAL DE PRIMAVERA DO LESTE - MT (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE - CNPJ: 01.974.088/0001-05 (APELANTE), MARIANA BLESSA SANT ANA DE SOUZA - CPF: 003.609.051-45 (ADVOGADO), FABRICIO LEITE CARNEIRO - CPF: 011.265.821-07 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA C/C PEDIDO LIMINAR - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATA APROVADA FORA DA VAGA PREVISTA NO EDITAL - CADASTRO DE RESERVA - NOMEACAO QUE CONSTITUI MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONVENIÊNCIA E INTERESSE DA ADMINISTRACAO – AUSÊNCIA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Tratam-se de Recursos de Apelação Cível/Remessa Necessária interposto pelo
MUNICÍPIO DE PRIMAVERA DO LESTE/MT,
contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste/MT, que nos autos do Mandado de Segurança c/c Pedido de Tutela Antecipada n. 5243-06.2015.811.0037 (Código 151944), proposto por
KÁTIA ROCHA MARTINS,
em desfavor do apelante
,
concedeu a segurança impetrada, e, por consequência, julgou extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, confirmando a liminar concedida no Id. 3665457, para determinar que a autoridade impetrada, ora Apelante, proceda a nomeação da impetrante no cargo de Bioquímico, no prazo de 30 (trinta) dias.

Sem custas e honorários (Id. 3665501).

O Município de Primavera do Leste - MT, postula a ausência de direito subjetivo na nomeação da candidata classificada além do número de vagas oferecidas no certame porque ‘
o simples fato de a administração ter convocado ou até mesmo aberto processo seletivo para contratações desta natureza não caracteriza ato ilegal ou arbitrário, vez que plenamente justificável para atender eventuais afastamentos temporários’
.

Argumenta que, no presente caso, a contratação precária ocorreu em substituição à servidora que passou a exercer outra função na Administração, sendo, portanto, justificável e indispensável par aa boa gestão de recursos públicos, vez que se destina a suprir o afastamento temporário de servidores do quadro efetivo. (IDs. 3665502 a 3665504).

Contrarrazões pelo desprovimento dos recursos (Ids 3665512 a 3665514).

A Procuradoria-Geral de Justiça, opina pelo provimento do recurso voluntário, e retificação da sentença ora reexaminada. (Id. 5100421).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, tratam-se de Recursos de Apelação Cível/Remessa Necessária interposto
pelo MUNICÍPIO DE PRIMAVERA DO LESTE/MT
, contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste/MT, que nos autos do Mandado de Segurança c/c Pedido de Tutela Antecipada n. 5243-06.2015.811.0037 (Código 151944), proposto por
KÁTIA ROCHA MARTINS
, em desfavor do apelante, concedeu a segurança impetrada, e, por consequência, julgou extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, confirmando a liminar concedida no Id. 3665457, para determinar que a autoridade impetrada, ora Apelante, proceda a nomeação da Impetrante/Apelada no cargo de Bioquímico, no prazo de 30 (trinta) dias.

Extrai-se dos autos de origem que, trata-se de Mandado de Segurança com Pedido de Tutela Antecipada ajuizado pela Apelada em face da autoridade coatora Prefeito Municipal de Primavera do Leste/MT.

Narra a exordial, em síntese, que a Apelada foi aprovada em terceiro lugar em concurso público n. 01/2011 para bioquímico, o qual oferecia 01 (uma) vaga, bem como informa que foram convocados, nomeados e empossados os candidatos aprovados em primeiro e segundo lugares, sendo a impetrante a próxima na ordem de convocação.

No entanto, durante o prazo de vigência do concurso público em questão, os Impetrados, ora Apelantes, por diversas vezes, abriram vagas para o cargo de bioquímico por meio de testes seletivos e realizaram a contratação para exercerem o cargo.

Noticia, ainda, que o Município contava com 07 (sete) vagas para o cargo de bioquímico, sendo que através da Lei Municipal n. 1.531/2015, foi criada a oitava vaga, a qual está ilegalmente ocupada por Ricardo Hiroshi da Cunha Kanacilo, contratado em 05/02/2011, após a aprovação em processo seletivo simplificado, bem como que as contratações se deram através de contratos temporários, sem indicação de data final (Id. 3665446).

Assim sendo, pugnou pela concessão da liminar para o fim de determinar que os Impetrados nomeassem e empossassem a Impetrante no cargo de bioquímica aprovada no concurso público n. 01/2011.

A liminar foi deferida em 20/08/2015 (Id. 3665457).

Sobreveio a sentença, em 02/10/2017, proferida nos seguintes termos:

“ (...)
Destarte, considerando as lições acima colimadas, presentes os pressupostos autorizadores da concessão da ordem no mandado de segurança, a procedência é medida que se impõe.

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
CONCEDO A SEGURANÇA
e, por consequência, JULGO EXTINTO o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, confirmando a liminar concedida as fls. 115/116, para DETERMINAR que a autoridade impetrada proceda a nomeação do impetrante no cargo de Bioquímico, no prazo de 30 (trinta) dias.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, a teor do disposto no artigo 14, § 19, da Lei n9 12.016/2009.

Cumpra a Secretaria o contido no artigo 13 da Lei n9 12.016/2009.

Ciência ao Ministério Público.

Após o trânsito

em julgado, certifique-se e arquivem-se com baixas e comunicações necessárias.

Publique-se. Registre-se. intimem-se. Cumpra-se, expedindo o necessário, com as cautelas de estilo.”

Inconformado com a sentença, o Município de Primavera do Leste/MT, interpôs o presente recurso alegando que, o candidato aprovado em concurso público dentro das vagas para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito; a apelada já possui um cargo público com carga horária de 40 horas semanais que não pode acumular com o cargo pretendido com o presente mandado de segurança, cuja carga horária também é de 40 horas semanais, o que resultaria numa carga horária semanal de 80 horas; a convocação de servidores temporários em substituição provisória de servidores efetivos não acarreta no surgimento de vaga em caráter efetivo; e a criação de vaga no lotaciograma municipal não obriga a convocação de aprovado em cadastro de reserva.

Da análise dos autos, verifica-se que a Apelada restou classificada na 3a (terceira) colocação para o cargo de Bioquímica no concurso público da Prefeitura Municipal de Primavera do Leste/MT, regido pelo Edital n. 01/2011, para o provimento de cargos efetivos, que para este cargo ofertou (uma) vaga para convocação imediata e formou cadastro de reserva (Id. 3665442).

Durante o prazo de validade do certame foram convocados primeiramente os candidatos posicionados até a 2a (segunda) colocação, sendo Ricardo Souza de Oliveira ( Ids. 3665444 a 3665445) e Dayanne Batista de Castro (Id. 3665445), sendo a apelada a próxima na ordem de convocação.

Ainda na vigência do concurso público em questão, o Apelante por diversas vezes abriu vagas para o cargo de bioquímico 40 horas/semana por meio de “
testes seletivos
" e realizaram a contratação de diversos profissionais para exercer este cargo a exemplo de Wesley Franco de Andrade, Edson Hugney França Galindo, Laura Adriana Silva Britol, Ricardo Hircski da Cunha Kanacilo e Ana Paula Pinheiro Pereira Silva, conforme o teor do Id. 3665446 a 3665448).

Ocorre que a Administração Pública promoveu novo concurso público municipal - o concurso 01/2015 — com abertura de inscrições para cadastro de reserva para o cargo objeto deste mandado de segurança (bioquímico 40 horas/semanais, vide edital nos Ids. 3665450 a 3665453), no qual foram aprovados Delman Cavalcante Saldanha em 1° lugar e Jacqueline Maria de Souza em 2° lugar, conforme homologação de resultado ocorrido em 16/10/2015.

Pois bem.

Em relação a temática exposta, a tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame, salvo, in verbis:

[...]
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); III)
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.
[...]” RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 PIAUÍ - RELATOR: MIN. LUIZ FUX)” [Destaquei]

Colhe-se do feito que a Apelada foi aprovada para o cargo Bioquímica, na 3a posição, fora do número de vagas.

Em consulta aos autos verifica-se que houve a contratação temporária de 05 pessoas para o cargo de Bioquímico, ainda na vigência do concurso, por meio de “testes seletivos”.

Ocorre também que a Administração Pública promoveu novo concurso público municipal - o concurso 01/2015 — com abertura de inscrições para cadastro de reserva para o cargo objeto deste mandado de segurança (bioquímico 40 horas/semanais, vide edital nos Ids. 3665450 a 3665453), onde foram nomeados mais duas pessoas para a vaga.

No entanto, resta demonstrada a ausência de direito líquido e certo e, por conseguinte, da probabilidade do direito, pois necessário ressaltar que o Edital do Concurso Público n 01/2011 previu o número de 1 vaga para o cargo pretendido e a formação de Cadastro de Reserva para os demais aprovados. Nesse passo, pelo referido sistema, cabe a Administração convocar os candidatos aprovados quando surgirem novas vagas e, ainda assim, discricionariamente, avaliando os critérios de conveniência e oportunidade.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS –
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO
– POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA/EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie
.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.
(N.U 1001156-58.2018.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/09/2020, Publicado no DJE 11/09/2020)” [Destaquei]

No que tange ao ônus da prova, ao contrário do consignado em contrarrazões, vislumbra-se que assiste razão ao Apelante, uma vez que, incumbe ao candidato comprovar a preterição ilegítima e a necessidade de provimento do cargo, senão vejamos:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. (...)
Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.
(...) Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, sob pena de denegação da ordem. 8. Agravo interno não provido
.” (AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016)”

Outrossim, a contratação temporária também, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

Registre-se ainda, a possibilidade da Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.

Assim, merece retificação a sentença, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, já que não demonstrou a existência de cargos vagos.

O múnus de comprovar o fato constitutivo do seu direito recai sobre a Autora, ora Apelada, que no presente caso não se desvencilhou.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

“DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. 1.
Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada (RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3. A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão.
Precedente
. (...).” (RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019)” [Destaquei]

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA. 1.
Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso

do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (...) 4. A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido
. (RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)”

Verificando que a Autora/Apelada não se classificou dentro do número de vagas previsto no Edital, não há se falar em direito subjetivo à nomeação.

Não obstante a alegação da existência de contratação temporária, não ficou provada a preterição.

Registre-se ainda, a possibilidade da Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Primavera do Leste/MT.

Em Reexame Necessário,
RETIFICO
a sentença, a fim de que seja reformada para julgar improcedente o pedido de concessão da segurança, diante da inexistência de direito líquido e certo da Apelada, bem como pela estrita obediência do ente público municipal ao que prescreve a legislação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020