Tribunal: TJMT
Processo: 1001587-62.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-07-29
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
RAI no 1001587-62.2020.8.11.0000
AGRAVANTE: CONCESSIONÁRIA ROTA DO OESTE S/A
AGRAVADA: ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A
E M E N T A
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO - TUTELA DE URGÊNCIA - EXPLORAÇÃO DE RODOVIA CONCESSIONADA - POSSIBILIDADE DE COBRANÇA PELO USO DA FAIXA DE DOMÍNIO POR OUTRA CONCESSIONÁRIA QUE EXPLORA SERVIÇO PÚBLICO DIVERSO - ARTIGO 11 DA LEI 8.987⁄1995 E ENTENDIMENTO CONSOLIDADO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUSTAÇÃO DO PROTESTO - PROBABILIDADE DO DIREITO INVERSO - RECURSO PROVIDO.
O deferimento da tutela de urgência só se justifica quando concomitantemente presentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Ausente um desses requisitos, o indeferimento da tutela de urgência é medida que se impõe, muito mais ainda quando evidenciada a probabilidade de direito inverso.
Conforme entendimento pacificado no STJ, é possível que o poder concedente, na forma do artigo 11 da Lei n. 8.987⁄95, proceda a cobrança pelo uso da faixa de domínio por outra concessionária que explora serviço público diverso.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1001587-62.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Sustação de Protesto]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[ANTONIO HENRIQUE MEDEIROS COUTINHO - CPF: 741.237.771-04 (ADVOGADO), CONCESSIONARIA ROTA DO OESTE S.A. - CNPJ: 19.521.322/0001-04 (AGRAVANTE), MARINA NOVETTI VELLOSO - CPF: 014.506.921-41 (ADVOGADO), GUILHERME HENRIQUE MAGALDI NETTO - CPF: 185.805.131-20 (ADVOGADO), ARTHUR LIMA GUEDES - CPF: 688.434.701-59 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (AGRAVADO), EDUARDO MANEIRA - CPF: 529.084.456-20 (ADVOGADO), LUCAS MAYALL MORAIS DE ARAUJO - CPF: 120.404.587-94 (ADVOGADO), EDUARDO LOURENCO GREGORIO JUNIOR - CPF: 001.205.931-57 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RAI no 1001587-62.2020.8.11.0000

AGRAVANTE
: CONCESSIONÁRIA ROTA DO OESTE S/A

AGRAVADA
: ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO - TUTELA DE URGÊNCIA -

EXPLORAÇÃO DE RODOVIA CONCESSIONADA - POSSIBILIDADE DE COBRANÇA PELO USO DA FAIXA DE DOMÍNIO POR OUTRA CONCESSIONÁRIA QUE EXPLORA SERVIÇO PÚBLICO DIVERSO -

ARTIGO 11 DA LEI 8.987⁄1995 E

ENTENDIMENTO CONSOLIDADO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA -

NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUSTAÇÃO DO PROTESTO - PROBABILIDADE DO DIREITO INVERSO - RECURSO PROVIDO.

O deferimento da tutela de urgência só se justifica quando concomitantemente presentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Ausente um desses requisitos, o indeferimento da tutela de urgência é medida que se impõe, muito mais ainda quando evidenciada a probabilidade de direito inverso.

Conforme entendimento pacificado no STJ, é possível que o poder concedente, na forma do artigo 11 da Lei n. 8.987⁄95, proceda a cobrança pelo uso da faixa de domínio por outra concessionária que explora serviço público diverso.-

R E L A T Ó R I O

RAI no 1001587-62.2020.8.11.0000

AGRAVANTE
: CONCESSIONÁRIA ROTA DO OESTE S/A

AGRAVADA
: ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A

R E L A T Ó R I O

Eminentes pares:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pela
CONCESSIONÁRIA ROTA OESTE S/A
em face da decisão interlocutória que, nos autos da
Ação de Sustação de Protesto no 1042672-36.2019.8.11.004
, ajuizada por
ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A
, ora agravada,

deferiu a tutela de urgência, suspendendo o protesto relativo ao descumprimento dos
Contratos de Permissão de Uso no 04/2016, 05/2016 e 07/2016
, perante o Cartório do 4o Serviço Notarial de Cuiabá.

Em suma, aduz a agravante que tais protestos foram efetuados em virtude da reiterada desídia da
ENERGISA
em proceder o pagamento devido pela utilização da faixa de domínio da rodovia concessionada, apesar de referidos instrumentos contratuais conterem cláusula expressa da possibilidade de cobrança, além de vasta comunicação interna que os procederam.

Sustenta que, mesmo havendo decisões liminares em ações que tramitavam na Justiça Federal, determinando esse pagamento, houve o descumprimento, não restando outra alternativa a concessionária a não ser a efetivação do protesto como medida coercitiva para que a
ENERGISA
cumprisse sua obrigação.

Afirma ainda a agravante que, em uma nova tentativa de se eximir do pagamento, a agravada ingressou com a Ação de Sustação de Protesto, que teve o pedido de antecipação da tutela de urgência deferido, mediante caução, para determinar a suspensão dos protestos.

Adiante, fez um histórico da origem da cobrança, bem como defendeu a legalidade das cláusulas contratuais contendo o valor devido a título de remuneração pela utilização da faixa de domínio.

No mais, enumerou vários ordenamentos jurídicos que regem a matéria, a fim de justificar a aludida cobrança pela ocupação de uso da faixa, inclusive o posicionamento dos tribunais superiores.

Ao final, pugna pela liminar recursal e, no mérito, pelo provimento do recurso para reformar a decisão singular, a fim que seja reconhecida a legalidade do protesto efetivado até decisão final da ação.

A liminar postulada foi indeferida no
ID no 33201468
.

As informações foram prestadas no
ID no 38423979
.

A contraminuta foi apresentada pelo agravado no
ID no 36549970
, oportunidade em que rebateu a tese recursal em todos seus termos, pugnando por derradeiro pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

RAI no 1001587-62.2020.8.11.0000

AGRAVANTE
: CONCESSIONÁRIA ROTA DO OESTE S/A

AGRAVADA
: ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A

V O T O

Eminentes pares:

Conforme se denota, trata-se de aferir a possibilidade de cobrança pelo uso de faixas de domínio de rodovia administrada por uma concessionária de serviço público em relação à outra concessionária de serviço público, de fornecimento e distribuição de energia elétrica, a justificar o protesto.

Não é de se olvidar que os serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica se dão através de concessões, permissões ou autorizações, cujos objetos são exatamente a interligação das unidades geradoras de energia ao Sistema Integrado Nacional (SIN), por meio de linha de transmissão, até determinada subestação, e posterior distribuição ao consumidor.

Sendo assim, para cumprimento dos contratos de concessão, permissão ou autorização, as empresas transmissoras e distribuidoras precisam construir e instalar suas linhas de transmissão de acordo com o traçado estipulado no projeto aprovado pelo Poder Concedente. Quando a passagem das linhas de transmissão se dá em bens de particulares, instituem-se servidões, através de declarações de utilidade pública, e as transmissoras e distribuidoras, seguindo o disposto na Constituição Federal e no Decreto-Lei n°. 3.365/41 (Lei de Desapropriação), indenizam o proprietário/posseiro.

Todavia, a clareza da regra e sua aplicação junto ao ente privado não é a mesma quando a passagem da linha de transmissão se dá em bens públicos que são administrados por outras concessionárias, permissionárias ou autorizatárias, como no caso nas faixas de domínio de rodovias.

Neste particular, a cobrança pelo uso de faixas de domínio de rodovias para passagem de linhas de transmissão pelas empresas transmissoras e distribuidoras de energia elétrica, muito embora no passado tanto a doutrina quanto a jurisprudência fossem contrárias à essa prática, certo é que atualmente se tem permitido, todavia, desde que haja previsão no contrato de concessão, conforme se denota dos recentes arestos do
Superior Tribunal de Justiça
:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.
EXPLORAÇÃO DE RODOVIA CONCESSIONADA. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA PELO USO DA FAIXA DE DOMÍNIO POR OUTRA CONCESSIONÁRIA QUE EXPLORA SERVIÇO PÚBLICO DIVERSO
. INEXISTÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. Os Embargos de Declaração devem ser acolhidos.
2. Provido o Recurso Especial, ao permitir a cobrança pelo uso da faixa de domínio
,
evidente que houve a improcedência da Ação principal não havendo que se falar em sucumbência recíproca, razão pela qual deve ser reconhecida que a ora embargada, Cia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo, deve arcar com custas e honorários sucumbenciais. 3. Embargos de Declaração acolhidos para esclarecer que a Cia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo deve arcar com as custas e honorários sucumbenciais da Ação principal."
(STJ - EDcl no REsp 1734529/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 02/06/2020)

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
COBRANÇA, POR CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO, PELO USO DE FAIXA DE DOMÍNIO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE HAJA PREVISÃO NO CONTRATO DE CONCESSÃO
. ACÓRDÃO DE 2o GRAU EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ALEGADO DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7⁄STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC⁄2015. II. Na origem, Autovias Sistemas Rodoviários S⁄A ajuizou a presente ação de cobrança contra Elektro Eletricidade e Serviços S⁄A, alegando que é concessionária de rodovias estaduais e a requerida ocupa sua faixa de domínio para a passagem de infraestrutura de transmissão de energia elétrica.
O Tribunal de origem manteve a sentença de procedência da ação, que condenara a requerida a pagar, à autora, o valor referente ao uso do espaço de seu domínio. III. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência dominante desta Corte, no sentido de que o poder concedente poderá, nos termos do art. 11 da Lei 8.987⁄95, autorizar concessionária a efetuar cobrança, pela utilização de faixa de domínio, desde que haja previsão no contrato de concessão da rodovia
. Nesse sentido: STJ, EREsp 985.695⁄RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 12⁄12⁄2014; AgInt no REsp 1.677.414⁄SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 20⁄02⁄2018; AREsp 977.205⁄SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 25⁄04⁄2018; AgInt no AREsp 793.457⁄PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 30⁄08⁄2016. IV. O Tribunal de origem, com base no exame dos elementos fáticos dos autos, consignou que, "quanto à alegação da ré, deduzida a partir de sua leitura dos artigos 6°, § 1o e 9o § 4o, da Lei n° 8.987⁄95 e 175 da Constituição Federal, relativa à 'violação aos princípios do equilíbrio econômico financeiro do contrato e da modicidade tarifária', a par de superada pelos fundamentos expostos no acórdão atacado, veio destituída de elementos robustos que a comprovem". Nesse contexto, considerando a fundamentação do acórdão objeto do Recurso Especial, os argumentos utilizados pela parte recorrente, relacionados à existência de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o necessário reexame de matéria fática, não cabendo a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa, reavaliar o conjunto probatório dos autos, em conformidade com a Súmula 7⁄STJ. V. Agravo interno improvido."
(STJ - AgInt no AREsp 1247413⁄SP , Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13⁄08⁄2019, DJe 22⁄08⁄2019)

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ADMINISTRATIVO.
SERVIÇOS PÚBLICOS. CONCESSIONÁRIAS. COBRANÇA PELO USO DA FAIXA DE DOMÍNIO POR OUTRA CONCESSIONÁRIA. PREVISÃO CONTRATUAL. POSSIBILIDADE.
ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II -
É possível que o poder concedente, na forma do art. 11 da Lei n. 8.987⁄95, preveja, em favor da concessionária, no contrato ou edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, para favorecer a modicidade das tarifas, o que não ocorreu in casu, nos termos do acórdão recorrido. Precedentes
. III - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. IV - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4o, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. V - Agravo Interno improvido."
(STJ - AgInt no REsp 1543963⁄RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28⁄05⁄2019, DJe 04⁄06⁄2019)

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.
EXPLORAÇÃO DE RODOVIA CONCESSIONADA. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA PELO USO DA FAIXA DE DOMÍNIO POR OUTRA CONCESSIONÁRIA QUE EXPLORA SERVIÇO PÚBLICO DIVERSO. ART. 11 DA LEI 8.987⁄1995. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NESTE STJ: ERESP. 985.695⁄RJ, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 12.12.2014.
HIPÓTESE VEICULADA NOS PRESENTES AUTOS QUE É DIVERSA DAQUELA OBJETO DO TEMA 261⁄STF - RE 581.947⁄RO-RG. MANUTENÇÃO DO JULGAMENTO ANTERIOR. 1. Não versando os presentes autos a mesma controvérsia decidida pelo STF, com Repercussão Geral, não se pode aplicar a sistemática do art. 1.040, II do Código Fux. 2. Enquanto no presente caso a hipótese em discussão se refere a rodovia concessionada, na Repercussão Geral apreciada pelo excelso STF e o caso se refere à exploração direta da via pública pelo próprio Poder Público. 3. Além disso, no presente caso, este STJ apreciou a causa forte no entendimento aqui consolidado referente à aplicação do art. 11 da Lei 8.987⁄1995, ao passo que no caso da Repercussão Geral, o excelso STF declarou a inconstitucionalidade da Lei 1.199⁄2002 do MUNICÍPIO DE JI-PARANÁ⁄RO, por motivação pertinente à competência tributária. 4. Manutenção do julgado anterior, dada a inaplicabilidade do chamado Juízo de conformação, tendo em vista que a adequação ao paradigma supremo somente se opera quando se verifica que, do conteúdo das substancialidades das decisões, se pode assegurar identidade de teses ou temas jurídicos.
(STJ -MREsp 1296954⁄SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03⁄09⁄2019, DJe 06⁄09⁄2019)

Conforme se denota dos julgados do STJ, estes tiveram como paradigma o

EREsp no 985.695/RJ
da Relatoria do
Ministro HUMBERTO MARTINS
, onde firmou o entendimento de que o poder concedente, com base no
artigo 11 da Lei no 8.987/95
, poderá estabelecer, no edital de licitação, a possibilidade de a concessionária obter fontes de "receitas alternativas, complementares ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, para favorecer a modicidade das tarifas". Por oportuno, merece transcrição o referido precedente:

"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONCESSÃO. RODOVIA. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA PELO USO DE FAIXA DE DOMÍNIO. ART. 11 DA LEI 8.987⁄95. POSSÍVEL DESDE QUE PREVISTA NO CONTRATO. CASO SOB ANÁLISE. PREVALÊNCIA DA DISPOSIÇÃO LEGAL. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO EXPLICITADO NO ACÓRDÃO PARADIGMA. PROVIMENTO. 1. Cuida-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão que consignou não ser possível - no caso - a cobrança de concessionária de distribuição energia elétrica pelo uso da faixa de domínio de rodovia concedida, em razão da existência do Decreto n. 84.398⁄80. 2.
É trazido paradigma da Primeira Seção no qual foi apreciado caso similar, quando se debateu a extensão interpretativa do art. 11 da Lei n. 8.987⁄95 (Lei de Concessões e Permissões) e a possibilidade de cobrança pelo uso de rodovia por outras empresas concessionárias. 3. No acórdão paradigma está firmado que o art. 11 da Lei n. 8.987⁄95 autoriza a cobrança de uso de faixas de domínio,

mesmo por outra concessionária de serviços públicos, desde que haja previsão no contrato de concessão da rodovia, em atenção à previsão legal.
4. Deve prevalecer o entendimento firmado pela Primeira Seção, que se amolda com perfeição ao caso: "Poderá o poder concedente, na forma do art. 11 da Lei n. 8.987⁄95, prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas. (...) No presente caso, há a previsão contratual exigida no item VI, 31.1, da Cláusula 31" (REsp 975.097⁄SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Rel. p⁄ Acórdão Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 9.12.2009, DJe 14.5.2010). Embargos de divergência providos." (
STJ - EREsp 985.695⁄RJ , Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 12⁄12⁄2014)

Ainda, o aludido
artigo 11 da Lei no 8.987/1995
, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no artigo 175 da Constituição Federal, prevê:

“Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de
outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados
, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.”

Grifei
.

Portanto, pelo que verifica dos inúmeros arestos das diversas turmas do STJ, havendo previsão contratual, é legal a cobrança pelo uso da faixa de domínio.

Ocorre que os aludidos contratos (
no 04/2016
,
no

05/2016
e
no 07/2016
)
não vieram neste instrumento para análise.

No entanto, resta incontroverso nos autos que os contratos firmados entre as partes são objeto de três ações judiciais, tendo como objetivo a legalidade das cláusulas que preveem a cobrança dos valores em discussão.

De igual sorte, resta incontroverso nos autos que, após assinalado os termos contratuais, a
ENERGISA
, em setembro de 2016, ajuizou a
Ação Declaratória de Nulidade no 16666 -19.2016.4.01.3600
em face da
Concessionária e da ANTT
, objetivando discutir a
Cláusula 9a do CPEU - Concessionária Rota Oeste (CRO) -05/2016
, que prevê a referida contraprestação.

Nesses autos, a Concessionária apresentou
Reconvenção
com pedido de tutela antecipada, requerendo o pagamento pelo uso das faixas de domínio acertado em todos os Contratos de Permissão Especial de Uso firmados com a
ENERGISA
, a saber:
CPEU -CRO -04/2016; CPEU -CRO -05/2016 e CPEU -CRO -07/2017
.

Houve decisão favorável à

Concessionária Rota do Oeste
(ANTECIPAÇÃO DE TUTELA), pela legalidade da cobrança, com exceção dos pedidos que não tivessem como subsídio o CPEU -CRO -05/2016, conforme se vê do
ID no

32668975
a decisão da Justiça Federal.

Ainda, em de março de 2017, a agravada ingressou com nova ação, a de
no 0004134 -76.2017.4.01.3600
, pelos mesmos fundamentos, pretendendo ver anuladas as Cláusulas 7a e 9a do CPEU -CRO -04/2016. Em sede de contestação, a
CONCESSIONÁRIA ROTA DO OESTE
requereu a declaração da legalidade da cobrança pelo uso das faixas de domínio e o reconhecimento de que não apenas os valores oriundos do CPEU -CRO - 04/2016, mas sim de todos os demais contratos dessa mesma natureza que firmou ou vier a firmar com a CRO.

Posteriormente, a

CONCESSIONÁRIA ROTA DO OESTE
ingressou com o
Processo no 1004068 - 45.2018.4.01.3600
, em
setembro de 2018
, a fim de que fosse reconhecida a legalidade das cobranças de todos os trechos utilizados pela
ENERGISA
. A antecipação de tutela foi deferida no
ID no 32668974
para determinar à
ENERGISA

proceder ao pagamento ou o depósito em juízo dos valores vincendos a título de remuneração pelo uso e ocupação das faixas de domínio.

No mesmo recurso, a
ENERGISA
teve um pedido de
efeito suspensivo indeferido
pela Justiça Federal, conforme se vê do
ID no 32668977
em virtude da legalidade da cobrança prevista no Contrato de Concessão e no
art. 11 da Lei 8.987/95
.

Contudo, nos autos principais, houve o declínio da competência em favor de uma das Varas da Comarca de Cuiabá, por entender que a ANTT não tinha interesse na causa a justificar a tramitação das ações na Justiça Federal. Desta decisão a Concessionária interpôs o Agravo de Instrumento no 1033984 -26.2019.4.01.0000 (
ID no 32668978
), os quais ainda estão pendentes de análise.

Portanto, conforme se observa, foram concedidas duas tutelas antecipadas em favor da
CONCESSIONÁRIA ROTA DO OESTE
quanto à legalidade da cobrança, até julgamento do mérito das ações e da reconvenção.

Na concepção da ENERGISA
,
como o mérito das ações não foram ainda julgados, a Concessionária Rota do Oeste não faz jus ao recebimento dos valores protestados.

Pois bem.

Conforme se denota, o juízo singular entendeu que estão presentes os requisitos legais para a concessão da tutela de urgência em favor da agravada, desta forma, resta a este Juízo verificar o acerto ou desacerto da decisão recorrida.

Não é de se olvidar que para deferir a tutela de urgência, necessária a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de danos ou risco ao resultado útil do processo, conforme dispõe o artigo 300 do CPC/15.

Sobre o tema, leciona
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:

"As tutelas de urgência - cautelares e satisfativas - fundam-se nos requisitos comuns do fumus boni iuris e do periculum in mora. Não há mais exigências particulares para obtenção da antecipação de efeitos da tutela definitiva (de mérito). Não se faz mais a distinção do pedido cautelar amparado na aparência de bom direito e pedido antecipatório amparado em prova inequívoca.

(...)

Os requisitos, portanto, para alcançar-se uma providência de urgência de natureza cautelar ou satisfativa são, basicamente, dois:

(a) Um dano potencial, um risco que corre o processo de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente apurável.

(b) A probabilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o fumus boni iuris.
(in Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil..., vol. I, 56, ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 609
).

Nesse sentido,
FREDIE DIDIER JR
,
PAULA SARNO BRAGA
e
RAFAEL ALEXANDRIA DE OLIVEIRA,
prelecionam:

"A tutela provisória de urgência pode ser cautelar ou satisfativa (antecipada).

Em ambos os casos, a sua concessão pressupõe, genericamente, a demonstração da probabilidade do direito (tradicionalmente conhecida como "fumus boni juris") e, junto a isso, a demonstração do perigo de dano ou de ilícito, ou ainda do comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo representa (tradicionalmente conhecido como "periculum in mora") (art.300, CPC)."
(Curso de Direito Processual Civil, v. 2, 11.a ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2016, p. 607).

Por sua vez,
MARINONI, ARENHART E MITIDIERO
elucidam que:

"No direito anterior, a antecipação da tutela estava condicionada à existência de "prova inequívoca" capaz de convencer o juiz a respeito da "verossimilhança da alegação", expressões que sempre foram alvo de acirrado debate na doutrina. O legislador resolveu, contudo, abandoná-las, dando preferência ao conceito de probabilidade do direito. Com isso, o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelas provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sido colhidas todas as provas disponíveis ara o esclarecimento das alegações de fato)."
(Novo Código de Processo Civil Comentado. 2a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 382).

No caso em comento, após detida análise no conjunto probatório, bem como nas alegações apresentadas na inicial do recurso e nas contrarrazões, cabível a reforma da decisão agravada.

Isto porque, a probabilidade do direito no caso é inverso, uma vez que a parte agravante encontra-se sob a proteção de duas tutelas antecipadas, as quais declaram, por ora, a legalidade da cobrança, o que por si só é mais que suficiente para macular a relevância da fundamentação da parte agravada.

É cediço que o instituto da tutela antecipada atribui ao magistrado a possibilidade de conceder, ainda que por meio da técnica de cognição sumária, os efeitos da tutela pretendida. Impede-se, com isso, que o tempo necessário ao desenvolvimento da atividade jurisdicional propicie danos ao bem da vida discutido ou a ineficácia do provimento final.

Se não fosse o bastante, há fortes indícios de que a cobrança pelo uso da faixa de domínio por outra concessionária que explora serviço público diverso encontra-se revestido de legalidade, diante do que prevê o artigo 11 da Lei no 8.987/1995 e dos inúmeros entendimentos consolidados no Superior Tribunal de Justiça, conforme arestos acima mencionados.

Desta forma, diante de todas as circunstâncias, entendo que ausentes um dos requisitos, no caso, a probabilidade do direito, a liminar concedida no juiz singular não se sustenta.

Ante o exposto,
dou provimento ao recurso,
em consequência, revogo a decisão recorrida para que seja restabelecido o protesto.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/07/2020