Tribunal: TJMT
Processo: 1004357-90.2018.8.11.0002
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – NULIDADE DE CONTRATO E RECOLHIMENTO DO FGTS - IMPOSSIBILIDADE - CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE CONTRATAÇÃO E EXONERAÇÃO – NÃO APLICAÇÃO DA CLT – FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E DÉCIMO TERCEIRO – COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO - RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO – RECURSO DO MUNICÍPIO PROVIDO.
O cargo em comissão possui caráter precário e provisório, sendo de livre nomeação e exoneração pela Administração Pública, razão pela qual é indevido o pagamento do FGTS por ocasião da dispensa.
Restando comprovado nos autos o pagamento de férias, terço constitucional e décimo terceiro, deve ser excluída a condenação de pagamento de tais verbas rescisórias.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004357-90.2018.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Prestação de Serviços, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE NOSSA SENHORA DO LIVRAMENTO - CNPJ: 03.507.514/0001-26 (APELANTE), VLADIMIR DE LIMA BRANDAO - CPF: 483.730.011-15 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE NOSSA SENHORA DO LIVRAMENTO - CNPJ: 03.507.514/0001-26 (REPRESENTANTE), BRUNO JOSE ASSUNCAO DA SILVA - CPF: 048.572.621-18 (APELADO), ROQUE PIRES DA ROCHA FILHO - CPF: 696.898.141-68 (ADVOGADO), GISELIA SILVA ROCHA - CPF: 569.637.691-68 (ADVOGADO), ERICK HENRIQUE DIAS PRADO - CPF: 027.317.421-51 (ADVOGADO), MARCELO VENTURA DA SILVA MAGALHAES - CPF: 006.565.241-03 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE NOSSA SENHORA DO LIVRAMENTO - CNPJ: 03.507.514/0001-26 (APELADO), VLADIMIR DE LIMA BRANDAO - CPF: 483.730.011-15 (ADVOGADO), BRUNO JOSE ASSUNCAO DA SILVA - CPF: 048.572.621-18 (APELANTE), ERICK HENRIQUE DIAS PRADO - CPF: 027.317.421-51 (ADVOGADO), GISELIA SILVA ROCHA - CPF: 569.637.691-68 (ADVOGADO), MARCELO VENTURA DA SILVA MAGALHAES - CPF: 006.565.241-03 (ADVOGADO), ROQUE PIRES DA ROCHA FILHO - CPF: 696.898.141-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR E PROVEU O RECURSO DO MUNICIPIO DE NOSSA SENHORA DO LIVRAMENTO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – NULIDADE DE CONTRATO E RECOLHIMENTO DO FGTS - IMPOSSIBILIDADE - CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE CONTRATAÇÃO E EXONERAÇÃO – NÃO APLICAÇÃO DA CLT – FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E DÉCIMO TERCEIRO – COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO - RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO – RECURSO DO MUNICÍPIO PROVIDO.

O cargo em comissão possui caráter precário e provisório, sendo de livre nomeação e exoneração pela Administração Pública, razão pela qual é indevido o pagamento do FGTS por ocasião da dispensa.

Restando comprovado nos autos o pagamento de férias, terço constitucional e décimo terceiro, deve ser excluída a condenação de pagamento de tais verbas rescisórias.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo
Município de Nossa Senhora do Livramento
e por
Bruno José Assunção da Silva
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande que, nos autos da
Ação de Cobrança no 1004357-90.2018.8.11.0002
, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para reconhecer o direito do autor ao pagamento das verbas salariais referentes às férias, acrescida do terço constitucional de 2014 a dezembro de 2017, e ao décimo terceiro salário do período de 30.5.2013 a 2017, em montante a ser calculado em liquidação de sentença, devendo ser abatido eventual valor já pago ao mesmo, extinguindo o feito com apreciação de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Inconformado, o requerente, ora apelante, requer, preliminarmente, seja afastada a prescrição quinquenal, bem como reconhecido o vínculo trabalhista/empregatício de todo o período laborado e declarada a nulidade contratual.

Em consequência da unicidade de vínculo, pleiteia a condenação no pagamento do FGTS e demais verbas a incidir sobre o salário durante todo período laborado (Id 38294625).

Igualmente irresignado, o Município de Nossa Senhora do Livramento também interpôs recurso de apelação alegando a inexistência de nulidade contratual, uma vez que o apelado era servidor comissionado, bem como a ocorrência de sentença
extra petita
em razão de condenação de verbas decorrentes do vínculo estatutário à míngua de qualquer prova da existência de tais obrigações.

Aduz que em função das rescisões decorrentes das exonerações do cargo em comissão houve o pagamento de todas as verbas devidas. Nesse sentido, pleiteia a reforma da sentença para afastar a “
obrigação de pagamento das verbas dispostas na sentença, diga-se: as férias acrescidas do terço constitucional de 2014 a dezembro de 2017 bem como o décimo terceiro salário no período de 30.05.2013 até 2017, mantendo-se as demais disposições da sentença especialmente em relação ao FGTS e a prescrição quinquenal”
. (Ids 38294627 ao 38294630).

Ambas as partes apresentaram contrarrazões recursais (Ids 38294631 e 38294634).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade da sua intervenção nos autos (id. 39381966).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO
)

O requerente, em seu apelo, pleiteia seja afastada a prescrição quinquenal, no entanto, esta preliminar deve ser rejeitada.

Isto porque, como bem pontuado no ato sentencial, é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que as ações pessoais movidas em desfavor da Fazenda Pública estão sujeitas ao prazo de 05 (cinco) anos, por força do art. 1o do Decreto no 20.910/1932, que assim estabelece,
in verbis:

Art. 1o. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Outrossim, verifica-se que a interpretação da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça foi extraída do art. 3o do referido Decreto, pelo qual
“quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto”.

In casu
, como bem dito na sentença, a parte apelante ajuizou a demanda em 30/05/2018, logo, forçoso seja reconhecida a prescrição de todas as verbas anteriores a cinco anos de sua propositura, ou seja, a partir de 30/05/2013.

Dessa feita, rejeito a prejudicial de prescrição arguida pela parte apelante.

VOTO (
MÉRITO
)

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação interpostos pelo
Município de Nossa Senhora do Livramento
e por
Bruno José Assunção da Silva
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, nos seguintes termos:

“(...) Assim, considerando que a ação foi proposta em 30.5.2018, eventuais verbas devidas ao autor anteriores ao quinquênio que antecede essa data (30.5.2013) estarão prescritas.

Quanto ao mérito (...)

Verifica-se, porém, da documentação contida nos autos, que o contrato firmado entre as partes, se deu por nomeação e não por contrato temporário, pois, de acordo com o holerite que acompanha a inicial (Id. 13441049) e com as portarias de nomeações e exonerações contidas no Id n. 14239430 o servidor foi investido
no cargo em comissão de gerente
, no qual permanece até os dias de hoje.

Desse modo, o exame da matéria deve considerar a natureza do regime jurídico estabelecido entre as partes(...)

Como se observa, ainda que contratado para o exercício de cargo em comissão, o autor faz jus à remuneração respectiva pelo trabalho prestado, além das verbas referentes às férias anuais e ao décimo terceiro salário, exatamente como previsto no art. 7o, XVII, da CF.(...)

Como se vê, o autor não faz jus às verbas do FGTS (...)cumprindo enfatizar que as fichas financeiras e demais documentos contidos nos autos não comprovam o pagamento das verbas que lhes eram devidas, excedo o de pág. 15-Id. n. 14239437, que registra o pagamento das férias de 2013. (...)

No caso em tela, não há que se falar em indenização moral simplesmente porque o autor deixou de receber as verbas salariais em momento oportuno, vez que esse fato, por si só, não ultrapassa o limite do dissabor e desolação, sentimentos estes não indenizáveis.

Diante de todo o exposto,
julgo parcialmente procedente
o pedido formulado na Ação de Cobrança proposta por Bruno Assunção da Silva em face do Município de Nossa Senhora do Livramento/MT, condenando este ao pagamento das verbas salariais referentes às férias, acrescida do terço constitucional de 2014 a dezembro de 2017 e ao décimo terceiro salário do período de 30.5.2013 a 2017, em montante a ser calculado em liquidação de sentença, devendo ser abatido eventual valor já pago ao servidor, declarando, assim, extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. (...) (id.382294621)

DA APELAÇÃO DA PARTE AUTORA

O requerente assevera que deve ser reconhecido o vínculo trabalhista/empregatício e a nulidade contratual, bem como realizada a condenação do ente municipal ao pagamento do FGTS e demais verbas a incidir sobre seu salário durante todo o período laborado.

Sem razão o apelo.

Isto porque, de forma inegável, as fichas funcionais e financeiras comprovam que o
apelante foi nomeado para cargo em comissão de Gerente
, e, nessa condição, passou a ocupar cargo de confiança, passível de exoneração
ad nutum,
o que não lhe dá direito à percepção de FGTS, como tenta sustentar, pois a natureza de seu vínculo em comissão não lhe garante os direitos do regime celetista. (id.38294602 a 38294605)

Ocorre que os cargos em comissão têm caráter precário e provisório, sendo de livre nomeação e exoneração, a teor do artigo 37, II, da CF:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Assim, não estando o reclamante, enquanto ocupante de cargo em comissão, abrangido pelas normas trabalhistas de proteção contra a despedida imotivada, não há que se falar em declaração de nulidade, de modo que nada lhe é devido a título de FGTS.

Dessa feita, corretos os termos da sentença na parte que rejeitou os pedidos de natureza trabalhista previstos na CLT, bem como o pedido de indenização em decorrência da exoneração.

Nesse rumo vem trilhando a jurisprudência desta E. Corte:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – DEVIDO PROCESSO LEGAL – ASSEGURADO– EXONERAÇÃO EM CARGO COMISSIONADO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Não evidenciada qualquer ilegalidade capaz de macular o processo administrativo, não se declara a nulidade do ato que determinou a destituição de cargo em comissão.

Os cargos de provimento em comissão são de livre nomeação e exoneração e, assim, a Administração Pública pode exonerar seus titulares da forma que reputar conveniente, em qualquer tempo, discricionariamente e a seu exclusivo critério, sem que isto importe na violação de qualquer direito. (N.U 1004842-19.2017.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/07/2020, Publicado no DJE 11/08/2020)” [Destaquei]

Como se vê, portanto, o apelo da parte autora deve ser desprovido.

DO RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE NOSSA SENHORA DO LIVRAMENTO

Ao analisar as fichas financeiras, verifica-se que o julgador

chegou à conclusão de que, com exceção das férias de 2013, que foram usufruídas, não houve a comprovação do

pagamento das demais verbas que eram devidas ao requerente, agora apelado, em virtude da exoneração, razão pela qual condenou o ente municipal ao pagamento “
das verbas salariais referentes às férias, acrescida do terço constitucional de 2014 a dezembro de 2017 e ao décimo terceiro salário do período de 30.5.2013 a 2017.”

Dessa condenação, contudo, recorre o ente municipal aduzindo que, ao contrário do entendimento exposto na sentença, não seria devido o pagamento das férias acrescidas do terço constitucional e o décimo terceiro, uma vez que nunca deixou de pagar as verbas devidas ao apelado, que, por sua vez, continua a exercer cargo em comissão, conforme

documentação acostada no id.38294629.

Com razão o município apelante.

Sobre as férias, a documentação apresentada nos autos demonstra o usufruto do interstício de férias de 2013 e indenizações referentes à rescisão do vínculo do cargo em comissão exercido pelo apelado em cada setor/lotação em que foi nomeado e exonerado, os quais trago colacionadas na tabela abaixo:

Lotação e Cargo: Secretaria de Administração Municipal - Cargo em comissão de Gerente DASI

Período de 03/06/2016 a 30/12/2016

FÉRIAS

SITUAÇÃO

Interstício de 2013

Férias usufruídas em 01/06/2016 a 03/06/2016 -
id. 38294629 – pág. 06

Interstício de 2014

Férias, 1/3 e 13o salário indenizados na rescisão -
(id. 38294629 – pág. 04/03)

Interstício de 2015

Férias, 1/3 e 13o salário indenizados na rescisão
(id. 38294629 – pág. 04/03)

Proporcionais de 2016
(junho/2016 a dezembro de 2016)

Férias, 1/3 e 13o salário indenizados na rescisão -
(id. 38294629 – pág. 04/03)

Lotação e Cargo: Secretaria de Administração Municipal - Cargo em comissão de Gerente DASI

Período de 02/01/2017 a 22/12/2017 -

FÉRIAS

SITUAÇÃO

Interstício de 2017

Férias, 1/3 e 13o salário indenizados na rescisão - (
id. 38294629 – pág. 02/03)

Lotação e Cargo: Secretaria de obras e infraestrutura- Cargo em comissão de Gerente DASI

Início em 10/01/2018

FÉRIAS

SITUAÇÃO

Interstício de 2018

Comissionado em exercício

De fato, as verbas do interstício de 2013 foram demonstradas no holerite em razão das férias terem sido usufruídas pelo servidor.

Contudo, as demais verbas não usufruídas em exercício foram pagas quando da exoneração do servidor, conforme os recibos de pagamento de rescisão apresentados pelo ente municipal, os quais, vale dizer, estão devidamente assinados pelo apelado Bruno José Assunção da Silva (
id. 38294629 – pág. 02 e 04/05 e 06
).

Assim, o apelo interposto pelo ente municipal merece ser provido, para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Isto posto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pela parte autora e
DOU PROVIMENTO
ao recurso manejado pelo ente municipal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/12/2020