Tribunal: TJMT
Processo: 1000634-14.2016.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-04-29
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:
REEXAME COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – ANALISTA LEGISLATIVO PNE - CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS - SURGIMENTO DE VAGA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE – ULTRAPASSADA A EXPECTATIVA - DIREITO À NOMEAÇÃO –COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE - APELO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
A conveniência e oportunidade foi exercida pelo poder público ao nomear os classificados fora do número de vagas, destarte, com a ausência de posse de 15 nomeados, faz surgir aos subsequentes, o direito subjetivo a nomeação, uma vez que caracterizado a necessidade do serviço público com o ato de nomeação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000634-14.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Anulação e Correção de Provas / Questões]
Relator:
DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ANDRE APARECIDO FERRUCI - CPF: 908.465.161-87 (APELADO), CRISTIANE CRUZ DOS SANTOS - CPF: 836.932.891-15 (ADVOGADO), MARCIA KAROLINE FERRUCI MARQUES TOLEDO - CPF: 032.671.581-92 (ADVOGADO), PRESIDENTE DA CAMARA MUNICIPAL DE CUIABA (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À unanimidade, ratificou a sentença.

E M E N T A

REEXAME COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – ANALISTA LEGISLATIVO PNE - CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS - SURGIMENTO DE VAGA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE – ULTRAPASSADA A EXPECTATIVA - DIREITO À NOMEAÇÃO –COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE - APELO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

A conveniência e oportunidade foi exercida pelo poder público ao nomear os classificados fora do número de vagas, destarte, com a ausência de posse de 15 nomeados, faz surgir aos subsequentes, o direito subjetivo a nomeação, uma vez que caracterizado a necessidade do serviço público com o ato de nomeação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Reexame Necessário com Recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICIPIO DE CUIABÁ
face a r. sentença, que nos autos de mandado de segurança, concedeu em parte a ordem

pleiteada, confirmando a medida liminar anteriormente deferida, para determinar a autoridade coatora que
proceda com a nomeação, posse e exercício do Impetrante, o Sr.
André Aparecido Ferruci
, no cargo de Analista Legislativo-PNE
.

Irresignado com a sentença proferida, sustenta o Apelante (id. 2270760), a impossibilidade de nomeação diante do termino da validade do concurso, e que a apelada foi aprovada fora do número de vagas prevista no Edital, e, o surgimento de vagas mesmo no prazo de validade do certame não impõe o dever à administração pública de preenche-las, uma vez que se trata de ato discricionário, onde pugna pela reforma da sentença e improcedência da ação.

Contrarrazões no id. 1533215.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou-se pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EGRÉGIA CÂMARA:

A pretensão do Apelante na reforma da sentença que lhe impôs condenação/ordem à nomeação, posse e exercício do Impetrante, ora apelado, o Sr.
André Aparecido Ferruci
, no cargo de Analista Legislativo-PNE.

Da análise das provas colididas ao caderno processual, verifica-se que a apelada foi aprovada no concurso público de provas e títulos realizado pelo Edital 01/2011, ficando em 6a posição.

Desde a homologação do concurso foram chamados 05 candidatos.

A sentença de primeiro grau reconheceu a preterição da apelada e omissão do apelante quanto ao fato de não nomear os candidatos inclusos no cadastro de reserva, existindo vagas.

Pois bem.

Em relação a temática exposta,
a tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame, salvo
, in verbis:

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. [...]” RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 PIAUÍ - RELATOR: MIN. LUIZ FUX)

Colhe-se do feito que o apelado foi aprovado para o cargo de Analista Legislativo-PNE, na posição 6a, fora do número de vagas.

Em consulta aos autos verifica-se que houve nomeação de 05 classificados, sendo que a os aprovados em 4o e 5o lugar, mesmo convocados, declararam por termo a desistência, e não tomaram posse, motivo pelo qual mostra-se hígida a sentença.

No que tange ao ônus da prova, vislumbra-se que não assiste razão à apelante, uma vez que, uma vez que o candidato logrou êxito em comprovar a necessidade de provimento do cargo.

A conveniência e oportunidade foi exercida pelo poder público ao nomear os classificados, destarte, com a ausência de posse de 02 nomeados, faz surgir ao apelado, o direito subjetivo a nomeação, uma vez que caracterizado a necessidade do serviço público com o ato de nomeação.

Em consonância com o julgado do Supremo Tribunal Federal, a parte apelada logrou êxito em demonstrar a existência de vaga, o ato de nomeação de candidatos classificados, e a não posse de alguns, caracterizando o comportamento tácito do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

O
múnus
de comprovar o fato constitutivo do seu direito recai sobre o Autor, ora Apelado, que no presente caso se desvencilhou perfeitamente.

Verifica-se que o Apelado procedeu a convocação administrativa dos candidatos classificados até a 5a colocação.

Destarte, para que o Recorrido fizesse
jus
à nomeação,
já que se encontra na 6a colocação,
deveria esta comprovar nos autos a
existência de 01 (um) cargo vago
, acervo probatório que presente no feito com a comprovação de que 02 (dois) nomeados desistiram e não tomaram posse, e assim vislumbro no caso em apreço.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

No caso concreto, é possível aferir a existência de necessidade do serviço, uma vez que exercida a conveniência e oportunidade pela administração com o ato de convocação dos classificados, provou-se que 02 não tomaram posse.

Nesse sentido colhe-se o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO.
APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS INICIAIS. DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS. SURGIMENTO DE VAGA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE
. DIREITO À NOMEAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. 1. Recurso especial que postula o direito à nomeação de candidata aprovada em 3o lugar no certame para médico militar. O Tribunal de origem havia consignado a inexistência de direito subjetivo à nomeação, apesar de afirmar que estava comprovada a existência de vaga disponível em razão da afirmada desistência dos dois candidatos aprovados nas colocações iniciais. 2. "O término da validade do concurso marca o termo a quo da contagem do prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança dirigido contra ato omissivo da autoridade coatora, que se furtou em nomear o candidato no cargo para o qual fora aprovado" (AgRg no RMS 36.299/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 21.8.2012). 3.
Tendo sido comprovada a disponibilidade fática de vaga durante o prazo de validade do concurso, resta patente a existência de direito à nomeação por parte do candidato, em atenção à ordem de colocação
. Precedentes. Agravo regimental improvido.” (STJ - AgRg no REsp: 1418055 AL 2013/0378103-9, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 03/03/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2015)

Com efeito, a apelada demonstrou a existência de vagas não preenchida, bem como, comprova o interesse da Administração Pública em preenchê-las, tanto que nomeou candidatos aprovados, e 02 deles não compareceram para o ato de posse.

Posto isso, comprovada a necessidade do serviço público e a existência de cargos vagos ligados diretamente ao cargo concorrido pelo Apelado, em número suficiente a atingir a colocação, a manutenção da sentença se trata de medida imperativa.

Na mesma vertente, colhe-se o posicionamento deste Sodalício:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – TÉCNICO DO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL (ADMINISTRADOR) -
DECISÃO QUE CONCEDEU A LIMINAR DETERMINANDO A IMEDIATA NOMEAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS – QUANTIDADE DE VAGAS QUE ALCANÇA A CLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO – COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR
- AGRAVO DESPROVIDO.
A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação, em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera, para os seguintes, na ordem de classificação, o direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas.
” (AI 126450/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 19/07/2016, Publicado no DJE 02/08/2016)

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO –
CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – AUSÊNCIA DE POSSE DE CANDIDATOS APROVADOS EM 1o, 4o E 5o LUGARES – IMPETRANTE PRÓXIMA DA LISTA DE CLASSIFICAÇÃO - INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DEMONSTRADO – PRETERIÇÃO DO DIREITO DA IMPETRANTE – CONFIGURADO
- ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - SEGURANÇA CONCEDIDA
. Há direito líquido e certo à nomeação de candidata, classificada em concurso público regido pelo Edital 005/2009 SAD/MT, ao Cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico e Social – Perfil Médico Veterinário, Município de Cuiabá/MT, que figura como próxima da lista de classificando, quando comprovado, de maneira efetiva, mediante prova pré-constituída, a preterição de seu direito consistente na existência de vaga e de manifesto interesse da Administração Pública em seu preenchimento
.” (MS 130023/2014, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/08/2015, Publicado no DJE 14/08/2015)

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo, e ratificado a sentença em sede de reexame.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/04/2020