Tribunal: TJMT
Processo: 0008835-53.2018.8.11.0037
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-01-22
Data de publicação: 2020-01-23

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELOS CRIMES DO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 E ART. 244-B DO ECA E ABSOLUTÓRIA PELOS ILÍCITOS DO ARTIGO 35, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 E ARTIGO 12 DA LEI N.o 10.826/2003 – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – 1) PRETENDIDA CONDENAÇÃO DO APELADO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ALEGADA SUFICIÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS – INOCORRÊNCIA – FRAGILIDADE PROBATÓRIA QUE IMPÕE A MANUTENÇÃO DO ÉDITO ABSOLUTÓRIO NESTE PONTO - APLICAÇÃO DO BROCARDO JURÍDICO IN DUBIO PRO REO – 2) FIGURA PRIVILEGIADA QUE DEVE SER PRESERVADA PELA QUANTIDADE DE DROGA NÃO REFLETIR AUTOMATICAMENTE QUE HAVERIA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS E/OU INTEGRAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – 3) DECOTE EX OFFICIO DA CONDENAÇÃO PELO CRIME AUTÔNOMO DE CORRUPÇÃO DE MENOR ANTE O PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – INCIDÊNCIA DA ESPECIAL AUMENTATIVA DO ART. 40, VI DA LEI N.o 11.343/06 – 4) PREJUDICIALIDADE DA APLICAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL ENTRE OS CRIMES DE TRÁFICO E DE CORRUPÇÃO DE MENOR - APELO MINISTERIAL CONHECIDO E DESPROVIDO COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO QUE PREJUDICOU UMA PARTE DA IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL.
1) Se a prova existente nos autos sustenta, única e exclusivamente, a suposição da autoria do delito de associação para o tráfico em relação ao apelado, não há que se falar em decreto condenatório, para o qual imperativa se faz a existência de provas cabais da imputação, não bastando meras suposições e/ou conjecturas a respeito.
2) À míngua de elementos probatórios que denotem a habitualidade do apelado na prática do tráfico, não obstante a considerável quantidade de entorpecente aprendida, esta vetorial, isoladamente, não se presta para concluir que se dedicaria às atividades criminosas ou mesmo integraria organização criminosa;
3) Encontrando-se prevista no art. 40, VI da Lei n.o 11.343/06, especial aumentativa de pena relativa ao envolvimento de criança ou adolescente há de se promover o aumento da reprimenda ao invés de se condenar o réu pela prática do delito de corrupção de menor, em estrita reverência ao princípio da especialidade;
4) Decotada a condenação pelo crime autônomo do art. 244-B do ECA, resta prejudicado o pedido ministerial de substituição do concurso formal pelo concurso material entre o referido crime e o tráfico de entorpecentes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008835-53.2018.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Corrupção de Menores, Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[KLEYTON TEIXEIRA MACHADO DE LIMA - CPF: 052.717.561-73 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO MINISTERIAL.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA
CONDENATÓRIA
PELOS CRIMES DO
ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI N.o 11.343/2006 E ART. 244-B DO ECA
E
ABSOLUTÓRIA
PELOS ILÍCITOS DO
ARTIGO 35,
CAPUT
DA LEI N.o 11.343/2006
E
ARTIGO 12 DA LEI N.o 10.826/2003

–
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
–
1)
PRETENDIDA CONDENAÇÃO DO APELADO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ALEGADA SUFICIÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS – INOCORRÊNCIA –
FRAGILIDADE PROBATÓRIA QUE IMPÕE A MANUTENÇÃO DO ÉDITO ABSOLUTÓRIO NESTE PONTO - APLICAÇÃO DO BROCARDO JURÍDICO
IN DUBIO PRO REO
–
2)
FIGURA PRIVILEGIADA QUE DEVE SER PRESERVADA PELA QUANTIDADE DE DROGA NÃO REFLETIR AUTOMATICAMENTE QUE HAVERIA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS E/OU INTEGRAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA –
3)
DECOTE
EX OFFICIO
DA CONDENAÇÃO PELO CRIME AUTÔNOMO DE CORRUPÇÃO DE MENOR ANTE O PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – INCIDÊNCIA DA ESPECIAL AUMENTATIVA DO ART. 40,
VI DA LEI N.o 11.343/06
–
4)
PREJUDICIALIDADE DA APLICAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL ENTRE OS CRIMES DE TRÁFICO E DE CORRUPÇÃO DE MENOR -
APELO MINISTERIAL CONHECIDO E DESPROVIDO COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO QUE PREJUDICOU UMA PARTE DA IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
.

1) Se
a prova existente nos autos sustenta, única e exclusivamente, a suposição da autoria do delito de associação para o tráfico em relação ao apelado, não há que se falar em decreto condenatório, para o qual imperativa se faz a existência de provas cabais da imputação, não bastando meras suposições e/ou conjecturas a respeito.

2) À
míngua de elementos probatórios que denotem a habitualidade do apelado na prática do tráfico, não obstante a considerável quantidade de entorpecente aprendida, esta vetorial, isoladamente, não se presta para concluir que se dedicaria às atividades criminosas ou mesmo integraria organização criminosa;

3) E
ncontrando-se prevista no art. 40, VI da Lei n.o 11.343/06, especial aumentativa de pena relativa ao envolvimento de criança ou adolescente há de se promover o aumento da reprimenda ao invés de se condenar o réu pela prática do delito de corrupção de menor, em estrita reverência ao princípio da especialidade;

4) Decotada a
condenação pelo crime autônomo do art. 244-B do ECA, resta prejudicado o pedido ministerial de
substituição do concurso formal pelo concurso material entre o referido crime e o tráfico de entorpecentes.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO

KLEYTON TEIXEIRA MACHADO DE LIMA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

O
MINISTÉRIO PÚBLICO
recorre da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste-MT nos autos da ação penal n.o
0008835-53.2018.8.11.0037
–
código 220253
, por meio da qual o ora apelado
KLEYTON TEIXEIRA MACHADO DE LIMA
foi
condenado
à pena de
3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, em regime
aberto
, além do pagamento de
388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, em razão da prática dos crimes tipificados no
artigo 33,
caput
da Lei n.o 11.343/2006 e art. 244-B do ECA
, bem como restou
absolvido

da imputação do delito previsto no
artigo 35,
caput
da Lei n.o 11.343/2006
, na forma do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal e do delito capitulado no
artigo 12 da Lei n.o 10.826/2003
, nos termos do artigo 386, III, do Código de Processo Penal.

No bojo da mesma sentença a pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos a serem fixadas pelo MM. Juízo da Execução.

Por meio das razões recursais de ID 18660495, o i. Órgão Ministerial almeja a reforma da r. sentença, a fim de ver
KLEYTON TEIXEIRA MACHADO DE LIMA

condenado
pelo crime de
associação para o tráfico
, com o subsequente
afastamento da especial diminutiva do art. 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/06
, além da
substituição do concurso formal pelo concurso material
entre os crimes de tráfico de entorpecentes e de corrupção de menor.

Contrarrazões defensivas são vistas no ID 18660499, vindicando-se a manutenção da r. sentença tal como prolatada.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 19911494, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Roosevelt Pereira Cursine, opina pelo conhecimento e
provimento parcial
do apelo ministerial, a fim de que
KLEYTON TEIXEIRA MACHADO DE LIMA
seja
condenado
como incurso nas sanções do
artigo 35,
caput
da Lei n.o 11.343/06
, bem como
afastada a figura privilegiada
, com a
retificação,
de ofício
, de erro material
constante na r. sentença, a fim de
decotar a condenação do apelado pelo crime autônomo do artigo 244-B do ECA
e aplicar somente a causa de aumento do art. 40, VI da Lei n.o 11.343/06, em virtude do princípio da especialidade, restando
prejudicado
o pleito de reconhecimento do
concurso material
de crimes.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
; fora interposto por quem tinha capacidade e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
conheço
do apelo
manejado pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Consta dos autos que
KLEYTON TEIXEIRA MACHADO DE LIMA
foi originariamente denunciado como incurso
nas sanções do artigo 33,
caput
c/c artigo 35,
caput
, ambos da Lei n.o 11.343/2.006, c/c artigo 244-B, da Lei n.o 8.069/90 c/c art. 12, da Lei n.o 10.826/2.003, na forma prevista no artigo 69, do Código Penal em virtude dos seguintes fatos:

“...
FATO I:

Constam dos inclusos autos de procedimento policial investigatório que, no dia 22 de novembro de 2.018, por volta das 13h50min, no interior da residência localizada na Avenida Coxilha, n.o 945, Bairro Poncho Verde, na cidade de Primavera do Leste/MT, KLEYTON TEIXEIRA MACHADO DE LIMA e a pessoa penalmente inimputável Jheinifer Padilha Fortes, em união de desígnios e conjunção de esforços,
associaram-se para a prática reiterada de tráfico de drogas
.

Apurou-se que, naquela data, uma equipe da polícia civil recebeu informações de que no endereço acima mencionado havia pessoas comercializando drogas e que utilizam um veículo Volkswagen GOL para fazerem a entrega dos entorpecentes.

Ao chegarem ao local, os policiais foram atendidos pelo denunciando KLEYTON e pela sua namorada, a adolescente Jheinifer Padilha Fortes, sendo que, ao promoverem revista no interior da residência, encontraram
04 (quatro) gramas da substância entorpecente conhecida vulgarmente por “Crack”
;
505 (quinhentos e cinco) gramas da substância entorpecente conhecida vulgarmente por

“maconha
”
, bem como
01 (uma) porção de ácido bórico
;
01 (um) prato com resquício de droga
;
01 (um) rolo de plástico filme
e
R$ 202,00 (duzentos e dois reais) em dinheiro
, conforme demonstra o Termo de Exibição e Apreensão de fl. 04—IP.

As substâncias entorpecentes foram submetidas a exame pericial de constatação preliminar, por meio do qual se conclui que apresentaram
resultado P0SITIVO para a presença de COCAÍNA e para a presença de Cannabis Sativa L. (MACONHA)
, podendo causar dependência física e/ou psíquica (fls. 33/35-IP).

De se ver do caderno investigativo que o denunciado
KLEYTON corrompeu a namorada adolescente, praticando com ela tráfico de drogas.
Agiu em concurso de pessoas, previamente associados e mancomunados do mesmo propósito delituoso, ao guardar, expor à venda e vender drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Assim agindo, objetiva e subjetivamente, o denunciado KLEYTON TEIXEIRA MACHADO DE LIMA infringiu os comandos normativos descritos nos preceitos primários (norma de conduta) dos artigos 33, caput, 35, caput, ambos da Lei Federal n.o 11.343/2.006, e 244-B da Lei Federal n.o 8.069/90, na forma prevista no artigo 69, do Código Penal, estando, por conseguinte, sujeito às consequências insertas em seu preceito secundário (norma de sanção).

FATO II:

Constam dos inclusos autos de procedimento policial investigatório que, no dia 22 de novembro de 2.018, por volta das 13h5Omin, no interior da residência localizada na Avenida Coxilha, n.o 945, Bairro Poncho Verde, na cidade de Primavera do Leste/MT, KLEYTON TEIXEIRA MACHADO DE LIMA possuía munição de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas circunstâncias de tempo e local encimadas, os policiais civis, ao realizarem revista no interior da residência de propriedade do denunciado KLEYTON, encontraram, além das drogas já mencionadas, 02 (duas) munições, sendo uma de calibre 12 e outra calibre 22.

Assim agindo, objetiva e subjetivamente, o denunciado KLEYTON TEIXEIRA MACHADO DE LIMA infringiu os comandos normativos descritos nos preceitos primários (norma de conduta) do artigo12, da Lei n.o 10.826/2.003, estando, por conseguinte, sujeito às consequências insertas em seu preceito secundário (norma de sanção)...”
grifei – ID 18656514.

O i. Membro do
Parquet
, inconformado com a parcial procedência dos pedidos constantes da denúncia, sustenta que há provas robustas e suficientes para um decreto condenatório em desfavor do apelado pelo delito de associação ao tráfico de drogas (art. 35,
caput
da Lei 11.343/2006), com o consequente afastamento da causa de diminuição de pena do § 4.o do art. 33 (tráfico privilegiado) do mesmo diploma normativo, além de discordar da aplicação do concurso formal do tráfico com o delito de corrupção de menores, sob o viés de que se trataria de concurso material.

E conclui:
“...em que pesem o denunciado e a menor terem negado os fatos, resta claro que estão mentindo, vez que, as provas colhidas nos autos, especialmente as declarações dos policiais civis que realizaram campanas e efetuaram a prisão compravam o envolvimento de ambos na associação para o tráfico....”
(ID 18660496 – pág. 2), ao que ainda acrescentou, especificamente quanto à figura do tráfico privilegiado, que:
“...A QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGA evidencia que a aplicação da minorante não é medida recomendável à espécie, corroborando o grau de envolvimento do acusado com o tráfico de drogas, distinguindo-o do traficante ocasional...”
(ID 18660497 – pág. 6).

I – DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS
(artigo 35,
caput
da Lei n.o 11.343/2006).

Malgrado
o inconformismo do Ministério Público, os elementos probantes colhidos durante a persecução criminal,
não
permitem atestar, indubitavelmente, o envolvimento dos recorridos em associação para o tráfico, havendo carência de provas reais nesse sentido.

Nos termos do que pontuou o MM. Juízo
a quo

“...
após o encerramento da instrução processual, verifico que não foram produzidas provas aptas a demonstrar existência de hierarquia, de divisão de tarefas, ou mesmo a repartição dos lucros entre o acusado e a menor Jheinifer, de modo que
não há provas suficientes para assegurar que fazem parte de uma sociedade criminosa organizada e duradoura voltada ao cometimento do tráfico de entorpecente.
Note-se que
nenhuma testemunha indicou de forma inconteste a comunhão de desígnios e associação para o tráfico de entorpecentes entre os mesmos, até mesmo porque nenhuma investigação foi feita a fim de esclarecer a respeito de como seria o suposto vínculo associativo no comércio da droga encontrada em poder dos mesmos
.

A meu ver, embora se extraia prova segura de que o acusado vendia e tinha em depósito drogas nesta cidade,
não ficou evidenciado o ânimo de associação, em caráter duradouro e estável entre eles
, razão pela qual, sua absolvição é medida que se impõe...”
(grifei – ID 18660463 – págs. 1/2).

E, após
análise minuciosa dos elementos colhidos durante a persecução penal, denota-se que o magistrado sentenciante agiu com acerto ao absolver
KLEYTON TEIXEIRA MACHADO DE LIMA
da prática do delito de associação para o tráfico, condenando-o apenas pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Isso porque, à l
uz do art. 35,
caput
, da Lei n.o 11.343/06 e das provas carreadas aos autos, não ficaram provados o
concurso estável
entre
o apelado
e a adolescente
Jheinifer Padilha Fortes
, para o fim permanente de praticar as figuras típicas previstas no art. 33,
caput,
da Lei Antidrogas.

Como se sabe,
são pressupostos deste crime a existência de dois ou mais infratores, o critério de
estabilidade
,
permanência
ou
habitualidade
, a reiteração ou não, estreitamente vinculada à finalidade delituosa específica e, por fim, a delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33 e 34 da Lei n.o 11.343/06.

A conduta consiste em “associar-se” para o fim de praticar os crimes descritos nos artigos 33 e 34 da Lei n.o 11.343/06, e obviamente com o dolo específico ou elemento subjetivo do tipo. Inexiste, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha efetivamente a ocorrer.

Nessa linha de raciocínio, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci pontua:

“Análise do núcleo do tipo: associarem-se (reunirem-se, juntarem-se) duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar (realizar, cometer) os crimes previstos nos artigos 33, caput, e § 1.o, e 34 da Lei 11.343/2006. É a associação criminosa específica do tráfico ilícito de entorpecentes. Em nosso entendimento, cuida-se de delito equiparado a hediondo, como os arts. 33 e 34 (antigos arts. 12 e 13 da Lei 6.368/76), pois a associação criminosa tem justamente essa finalidade, vale dizer, o tráfico.
Demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa
. (...)
Elemento subjetivo: é o dolo. Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável.
Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico
. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo 14 da Lei 6.368/76)
é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum
.
”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8. Ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 361).

Na hipótese, os elementos probatórios atestam apenas uma convergência ocasional de vontades, ao que tudo indica não se ultrapassando, pois, de uma união episódica
.

Quando ouvidos juízo,
KLEYTON TEIXEIRA MACHADO DE LIMA
e a sua namorada inimputável
Jheinifer Padilha Fortes
admitiram apenas o uso por parte daquele, sem qualquer confissão relacionada ao tráfico de drogas (ID 18660953).

Os
investigadores de polícia

Edson Pereira da Silva
e
Esdriana Cardoso Moraes Santos
narraram, sob o crivo do contraditório, que à época havia sido registrado um boletim de ocorrência informando que o apelado praticava o crime de tráfico de drogas na modalidade “boca de fumo”. A partir daí passaram a observar movimentação estranha na residência do acusado, sendo típico de tráfico de drogas. Durante a abordagem KLEYTON anunciou que havia drogas na residência, sendo estas localizadas de pronto. Naquela ocasião a menor teria dito aos policiais que as drogas realmente pertenciam ao apelado e, como ele estava desempregado, estava praticando o tráfico
(ID 18660953)
.

Desse modo, as provas produzidas nos autos
não
revelam, com substância e segurança, a ocorrência do
ânimo associativo
, de forma
estável
e
permanente
, para a prática dos crimes de tráfico de drogas entre os apelados.

Corrobora esse entendimento, o aresto que segue,
verbis
:

“HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO (...) TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/2006. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS
NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. COAÇÃO ILEGAL EXISTENTE.

1. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Precedentes.

2. O Tribunal a quo não fez menção, ainda que de forma sucinta, de qualquer elemento que comprove a estabilidade ou permanência da associação. Assim, inviável a condenação do paciente pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes (...).”
(STJ – HC 407.685/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018) – destaquei.

Logo, embora a prática do tráfico pelo apelado seja inconteste,
não há como concluir pela existência de uma verdadeira sociedade criminosa, organizada e duradoura sendo, pois,
isolada a tese da acusação acerca da presença de elementos para a condenação pelo crime de associação para o tráfico, de modo que a manutenção da absolvição neste ponto é medida que se impõe.

Assim, considerando que
somente a certeza e a verdade real autorizariam um veredicto condenatório,
em face da ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do cometimento do ilícito penal previsto no art.
35,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
, justifica-se, plenamente, a aplicação do princípio
in dubio pro reo
,
para afastar a pretendida condenação do apelado pela prática do delito de associação para o tráfico.

II – DA FIGURA PRIVILEGIADA.

Como segundo pedido constante da irresignação ministerial verifica-se a intenção em ver afastada a especial diminutiva do art. 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006, reconhecida em prol do apelado
KLEYTON TEIXEIRA MACHADO DE LIMA
, nos termos que seguem:

“...Diante do quanto disposto no Enunciado Orientativo n.o 48, TJMT de 02-03-2017, o qual prevê que ‘as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem passo a valora-las na presente fase.

Assim, considerando que o réu é primário, de bons antecedentes e não havendo prova concreta de que se dedica a atividade criminosa nem integra organização criminosa, aplico ao mesmo o privilégio, nos termos do art. 33, § 4.°, da lei 11.343/2006, contudo, na fração de 1/3, tendo em vista que após o monitoramento da polícia foi surpreendido guardando considerável quantidade e diversidade de droga (505 gramas de maconha, O4 gramas de Crack e ácido bórico), destacando-se a cocaína, que possui inequívoco poder destrutivo e viciante, aliado ainda ao fato de terem sido apreendidos em sua residência utensílios comumente empregados para preparo e embalagem de drogas, tais como rolo de filme plástico, balança digital e ácido bórico, fatos estes que não deixam dúvidas de que visava o comércio de entorpecentes nesta cidade...”
– grifei – ID 18660464 – págs. 2/3.

É cediço que cabe ao magistrado, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase dosimétrica, a fim de exasperar a pena-base ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado,
quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes,
ou modular sua fração de incidência.

Corrobora esse entendimento, o aresto que segue:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS.
APLICABILIDADE.

(...)

2. Nos termos do § 4.o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que
a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito,

podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes.

Precedentes...”
(STJ – HC 480.996/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 01/04/2019) – destaquei.

A aplicação da especial diminutiva
prevista no art.
33,
§
4.o
, da Lei n.o 11.343/06 depende, pois, do convencimento do magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Nesse contexto, na escolha do
quantum
de redução da pena em razão da incidência do
redutor,
deve-se levar em consideração a
quantidade
e a natureza da substância apreendida, ante a expressa previsão legal (art. 42 da Lei n.o 11.343/06).

In casu
, à míngua de elementos probatórios que denotem a habitualidade do apelado (tanto que nesta instância segue mantida a absolvição pelo delito de associação para o tráfico) ou que seria integrante de organização criminosa, considerando a primariedade e os bons antecedentes de
KLEYTON TEIXEIRA MACHADO DE LIMA
foi o que norteou a escolha da quantidade e variedade de entorpecentes para definir a fração de incidência da figura privilegiada.

Destarte, não obstante a significativa quantidade de entorpecente aprendida, esta vetorial, isoladamente, não se presta para concluir que o apelado se dedicaria às atividades criminosas ou mesmo integraria organização criminosa.

Sobre a “quantidade e a natureza da droga” não legitimar, por si só, o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006,
mutatis mutandis
:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. (...) AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA VALORADA EM MAIS DE UMA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA OU DE QUE INTEGRASSE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRECEDENTES DO STF. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA REDUTORA NA FRAÇÃO DE 1/6. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DO AGENTE SEMELHANTE A DE 'MULA' DO TRÁFICO.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. (...)

- Embora esta Corte Superior tenha jurisprudência firme no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida servem para modular a fração da redutora do tráfico privilegiado, vem, outrossim, decidindo que a referida vetorial, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006, porque, dissociada de outros elementos de prova porventura existentes nos autos, ela não basta para atestar a dedicação do apenado à atividade criminosa ou o fato de que ele integraria organização criminosa.

-
No mesmo sentido, são os precedentes do col. Pretório Excelso, que firmam a possibilidade, em tese, de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de 'mula do tráfico'.

- Em verdade, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que a atuação no transporte de entorpecente, ainda que em grande quantidade, não patenteia, de modo automático, a adesão estável e permanente do apenado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva. Precedentes.

- Assim, no caso, impõe-se a concessão da ordem para reduzir a pena-base ao mínimo legal e
aplicar a redutora do tráfico privilegiado, na fração de 1/6...”

(STJ – HC 466.202/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 25/03/2019) – destaquei.

É, pois, sob o enfoque dessa realidade jurídico-processual que a figura privilegiada deve ser mantida em prol de
KLEYTON TEIXEIRA MACHADO DE LIMA
.

III – DO DECOTE
EX OFFICIO
DO CRIME AUTÔNOMO DO ARTIGO 244-B DO ECA.

Nos moldes da orientação jurisprudencial, encontrando-se prevista no art. 40, VI da Lei n.o 11.343/06, especial aumentativa de pena relativa ao envolvimento de criança ou adolescente há de se promover o aumento da reprimenda ao invés de se condenar o réu pela prática do delito de corrupção de menor, em estrita reverência ao princípio da especialidade.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO MINISTERIAL – TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENORES –
CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DESCRITO NO ART. 244-B DO ECA – CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE
– REDUÇÃO DO QUANTUM DE ABRANDAMENTO DA PENA PELA CONFISSÃO – INVIABILIDADE – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Crime do art. 244-B do ECA afastado. Melhor técnica que aconselha a incidência do art. 40, inciso VI, da Lei Antidrogas, no lugar da corrupção. Princípio da especialidade
. 2. Inexistindo critérios definidos em lei para valorar a aplicação da atenuante da confissão, deve ser mantido o percentual de 1/6 percentual, que se encontra em consonância com a orientação doutrinária e jurisprudencial majoritária. 3. Com o parecer. Recurso conhecido e improvido...”

(TJ-MS - APL: 00060575020128120019 MS 0006057-50.2012.8.12.0019, Relator: Desa. Dileta Terezinha Souza Thomaz, Data de Julgamento: 30/01/2019, 3a Câmara Criminal, Data de Publicação: 04/02/2019).

Tecidas tais considerações, em terceira fase da dosimetria, exaspera-se a reprimenda (três anos e quatro meses de reclusão e trezentos e trinta e três dias-multa) à fração de 1/6 (um sexto), por força da causa de aumento de pena retratada no art. 40, VI, da Lei n.o
11.343
/06, concretizando-a no mesmo patamar final encontrado na r. sentença (porque em primeira instância ainda foi aplicado o concurso formal entre os crimes de tráfico e corrupção de menor) em
03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento de 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa
.

IV – DO CONCURSO DE CRIMES.

Uma vez decotada a condenação pelo crime autônomo do art. 244-B do ECA, resta
prejudicado
o pedido ministerial de
substituição do concurso formal pelo concurso material entre o referido crime e o tráfico de entorpecentes.

V - CONCLUSÃO

Com essas considerações, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, entretanto,
DE OFÍCIO
,
sem alterar a reprimenda final estabelecida na r. sentença
(porque em primeira instância ainda houve o cômputo do concurso formal),
decota-se a condenação do apelado pelo crime autônomo do artigo 244-B do ECA
a fim de aplicar a causa de aumento do art. 40, VI da Lei n.o 11.343/06, em virtude do princípio da especialidade, restando
PREJUDICADO
o pleito de reconhecimento do
concurso material
entre os crimes de tráfico e de corrupção de menor.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/01/2020