Tribunal: TJMT
Processo: 0031784-35.2013.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-13

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – REJEIÇÃO - ICMS LANÇADO PELOS REGIMES DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHEDIA POR ESTE SODALÍCIO – PROVA DA REPERCUSSÃO ECONOMICA DO TRIBUTO – COMPROVANTE DE PAGAMENTO PELO SUBSTÍTUIDO TRIBUTÁRIO - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA
1- Não há que se falar em nulidade da sentença por falta de instrução probatória, quando após a intimação das p artes a produzirem outras provas, a parte interessada não se manifesta, quedando-se silente.
2- É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS por meio de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1o, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os arts. 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal.
3- Nos termos do entendimento do STJ, em se tratando dos denominados tributos indiretos' (aqueles que comportam, por sua constituição jurídica, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (art. 166 do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido, o que ocorreu no caso em tela, visto que o extrato do sistema conta corrente fiscal demonstra a existência de alguns pagamentos indevidos, os quais serão devidamente apurados em liquidação de sentença.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Número Único
:

0031784-35.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal, Repetição de indébito, Liminar]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]
Parte(s):

[ATRIA COMERCIO DE VEICULOS LTDA - EPP - CNPJ: 08.311.657/0001-81 (APELADO), CHARLES SALDANHA HANDELL - CPF: 284.114.391-00 (ADVOGADO), LUHAN MARCOS ROMAN BERGAMIM - CPF: 023.333.601-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – REJEIÇÃO - ICMS LANÇADO PELOS REGIMES DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHEDIA POR ESTE SODALÍCIO – PROVA DA REPERCUSSÃO ECONOMICA DO TRIBUTO – COMPROVANTE DE PAGAMENTO PELO SUBSTÍTUIDO TRIBUTÁRIO - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA

1- Não há que se falar em nulidade da sentença por falta de instrução probatória, quando após a intimação das p artes a produzirem outras provas, a parte interessada não se manifesta, quedando-se silente.

2- É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS por meio de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1o, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os arts. 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal.

3- Nos termos do entendimento do STJ, em se tratando dos denominados tributos indiretos' (aqueles que comportam, por sua constituição jurídica, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (art. 166 do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido, o que ocorreu no caso em tela, visto que o extrato do sistema conta corrente fiscal demonstra a existência de alguns pagamentos indevidos, os quais serão devidamente apurados em liquidação de sentença.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO No 31784-35.2013.8.11.0041 - CÓDIGO 825811

APELANTE/INTERESSADO: ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO/INTERESSADO
:

ATRIA COMERCIO DE VEICULOS LTDA - EPP

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário e Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida pelo Juízo 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Anulatória c/c Repetição do Indébito no 31784-35.2013.8.11.0041, código: 825811, ajuizada por Atria Comércio de Veículos Ltda.- EPP., julgou procedentes os pedidos formulados na inicial,
para declarar a nulidade de todos os créditos tributários lançados no sistema de conta corrente fiscal da autora, a título de Diferença de Estimativa, Complementar Estimativa, Substituição Tributária Transcrito, Estimativa por Operação, ICMS Geral, e Ação Fiscal, gerados pelo comércio de peças e veículos novos, na condição de ICMS Substituição Tributária com Antecipação. Com relação à repetição de indébito, a apuração será feita em liquidação de sentença, diante da necessidade de maiores elementos para se chegar a um montante exato
.

Condenou, ainda, o Apelante ao reembolso das custas adiantadas pela autora e ao pagamento dos honorários advocatícios, que serão fixados na fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4o, II, do Código de Processo Civil.

Insurge-se o Estado de Mato Grosso, alegando, preliminarmente, a nulidade da sentença, diante da impossibilidade de desconstituição de todo o crédito tributário lançado na Conta Corrente da Recorrida, sem haver dilação probatória, inclusive pericial.

Aduz que, em que pese a Apelada estar enquadrada no Regime de Estimativa Simplificado, os veículos novos estão fora do aludido regime, consoante artigo 87-J-16 do RICMS/MT/89 e nesses casos, o ICMS será apurado e recolhido pelo regime de substituição tributária, considerando-se a margem de valor agregado de 40% estabelecida para sua CNAE e a redução da base de cálculo a 70,59%, aplicada a alíquota de 17% nas operações internas, sendo que se o recolhimento for a menor, a diferença será exigida do destinatário.

Sustenta que, o percentual de carga média implica a substituição de deduções, manutenção, estornos ou glosa de créditos, ou seja, não há que se falar em crédito do imposto e o regime de estimativa simplificado também substitui a aplicação de qualquer beneficio fiscal previsto na legislação.

Informa que, nas operações de aquisições interestaduais de mercadorias favorecidas com desconto, o destinatário deverá apurar e recolher o ICMS complementar nos termos do artigo 435-O-8 do RICMS/MT/89, de modo que não cabe falar em inexigibilidade dos lançamentos.

Assevera, por fim, que mesmo que se entenda pela ilegalidade da exação, não deve haver a repetição de indébito, já que a Apelada não comprovou que houve a repercussão econômica do tributo, condição indispensável para repetição, nos termos do artigo 166 do CTN e Súmula 546 do STJ.

Desse modo, requer o acolhimento da preliminar, para o fim de anular a sentença, diante da necessidade de instrução probatória. No mérito, pugna pelo provimento do recurso com a reforma da sentença ou, alternativamente, que seja rechaçado a repetição de indébito.

Embora intimada, a Apelada não apresentou contrarrazões (Id. 12015970).

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela ausência de interesse público a ensejar sua intervenção (Id. 13330995).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 19 de maio de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

V O T O S V O G A I S

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

GABINETE DESEMBARGADOR MÁRCIO VIDAL

Recurso de Apelação Cível n.
31784-35.2013.8.11.0041

Processo originário:

Ação Anulatória c/c Repetição do Indébito n. 31784-35.2013.8.11.0041 (Código n. 825811)

Apelante: Estado de Mato Grosso

Apelado: Átria Comércio de Veículos Ltda – EPP

PEDIDO DE VISTA

Pedi vista, para melhor apreciar as razões do Estado de Mato Grosso, no presente Recurso de Apelação Cível, interposto contra a sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da
Ação Anulatória c/c Repetição do Indébito n. 31784-35.2013.8.11.0041, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para declarar a nulidade de todos os créditos tributários lançados no sistema da conta corrente fiscal da autora, a título de Diferença de Estimativa, Complementar Estimativa, Substituição Tributária Transcrito, Estimativa por Operação, ICMS Geral, e Ação Fiscal, gerados pelo comércio de peças e veículos novos, na condição de ICMS Substituição Tributária com Antecipação. Ademais, determinou que, com relação à repetição de indébito, a apuração deverá ser feita na liquidação da sentença, diante da necessidade de maiores elementos para se chegar a um montante exato.

Extrai-se da peça recursal que o Recorrente alega, preliminarmente, a nulidade da sentença, diante da impossibilidade de desconstituição de todo o crédito tributário, lançado na Conta Corrente da Recorrida, sem haver dilação probatória, inclusive pericial. Esta preliminar, no entanto, foi afastada pelos membros desta Colenda Câmara, quando do início do julgamento, no dia 15 de junho de 2020.

No mérito, defendeu que, embora a Apelada esteja enquadrada no Regime de Estimativa Simplificado, os veículos novos estão fora do mencionado regime, consoante artigo 87-J-16 do RICMS/MT/89 e, nesses casos, o ICMS será apurado e recolhido pelo
regime de substituição tributária
, considerando-se a margem de valor agregado de 40% (quarenta) por cento, estabelecida para sua CNAE, e a redução da base de cálculo a 70,59%, (setenta, cinquenta e nove) por cento, aplicada a alíquota de 17% (dezessete) por cento, nas operações internas, e, se o recolhimento for a menor, a diferença será exigida do destinatário.

Aduz, ainda, que o percentual da carga média implica a substituição de deduções, manutenção, estornos ou glosa de créditos, ou seja, não há falar em crédito do imposto, e o regime de estimativa simplificado, também, substitui a aplicação de qualquer beneficio fiscal previsto na legislação.

A Fazenda Pública Apelante informa que, nas operações interestaduais de aquisição de mercadorias, favorecidas com desconto, o destinatário deverá apurar e recolher o ICMS complementar, nos termos do artigo 435-O-8 do RICMS/MT/89, de modo que não cabe falar em inexigibilidade dos lançamentos.

Por fim, afirma que, mesmo que se entenda pela ilegalidade da exação (arrecadação), não deve haver a repetição de indébito, já que a empresa Apelada não comprovou que houve a repercussão econômica do tributo, condição indispensável para repetição, nos termos do artigo 166 do CTN e Súmula 546 do STJ.

A Douta Relatora, no seu voto, quanto ao mérito do recurso, desproveu o apelo e manteve incólume a sentença.

Revolvendo o contexto fático-jurídico dos autos, tem-se que a empresa
Átria Comércio de Veículos Ltda – EPP
explora a atividade de venda de peças e veículos novos, sendo substituta tributária da Toyota do Brasil Ltda., do tipo para frente, logo, quem faz a retenção dos valores, a título de ICMS, é o fornecedor, ou seja, fica atribuída a esta última empresa a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS, em favor do Estado destinatário, de acordo com o credenciamento emitido pela SEFAZ, e em conformidade com os termos do Convênio n. 81/1993.

In verbis:

Cláusula segunda.
Nas operações interestaduais realizadas por contribuinte com as mercadorias a que se referem os correspondentes Convênios ou Protocolos, a ele fica atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto em favor do Estado destinatário, na qualidade de sujeito passivo por substituição, mesmo que o imposto já tenha sido retido anteriormente.

Entende-se por substituição tributária o instituto da
arrecadação de tributos, utilizado pelos governos federais e estaduais, em que um terceiro se obriga, mediante lei, a apurar o montante devido e cumprir a obrigação de pagamento do tributo “em lugar” do contribuinte.

A substituição tributária é pautada pelo princípio da praticidade da tributação, com o intuito de minimizar a sonegação dos impostos, facilitando sua fiscalização por meio de mecanismos próprios, bem como permitindo a celeridade da arrecadação, que objetiva aproximar-se, o mais perto possível, do valor praticado pelo contribuinte.

Explicou a Colega Relatora deste apelo que,
na comercialização de veículos entre a montadora, a revendedora e o consumidor final, por força da sistemática da substituição tributária para frente, todas as hipóteses de incidência do ICMS são antecipadas para um só momento
–
a saída da mercadoria da fábrica
–
, concentrando-se o recolhimento sobre um só sujeito passivo
–
o fabricante
–
, a fim de evitar a evasão fiscal e facilitar a arrecadação do fisco.

No caso de o Estado de destino vislumbrar o não recolhimento, ou o recolhimento a menor do imposto, pelo sujeito passivo, por substituição (remetente), poderá ser suspenso o credenciamento do inadimplente, o que permite a exigência do ICMS, sob o manto das regras da legislação daquela unidade da federação, credora.

Nessa toada, a cláusula sétima do Convênio n.
81/1993:

Cláusula décima.
Constatado o não recolhimento do ICMS por parte do sujeito passivo por substituição, a unidade da Federação de destino da mercadoria poderá suspender a aplicação do respectivo Convênio ou Protocolo, em relação ao inadimplente, enquanto perdurar a situação, sujeitando-se a exigência do imposto às regras da legislação da unidade da Federação credora.

Assim sendo, poderia o Estado de Mato Grosso, ao constatar o recolhimento indevido do ICMS pela empresa Toyota do Brasil Ltda., suspender o referido credenciamento com a empresa Apelada e exigir desta o imposto, de acordo com a sua legislação.

De fato, a Fazenda Pública de Mato Grosso afirma, na Contestação, que vislumbrou a exação do ICMS pela substituta tributária (Toyota do Brasil Ltda.) de maneira errônea, já que a base de cálculo utilizada estava equivocada, de maneira que o imposto retido era a menor, o que permitiu a cobrança dos valores decorrentes da diferença do tributo da empresa Apelada.

Ocorre que a SEFAZ/MT constituiu os créditos tributários, de ofício, por meio da modalidade de ICMS por Estimativa, no valor total de
R$227.836,53 (duzentos e vinte e sete mil, oitocentos e trinta e seis reais e cinquenta e três centavos), contra a substituída Átria
Comércio de Veículos Ltda – EPP, no
que reside a celeuma da presente ação.

Sabe-se que a cobrança de ICMS por Estimativa, no Estado de Mato Grosso, é considerada ilegal, conforme os apontamentos feitos pela Douta Relatora do presente apelo.

Com efeito, o artigo 146, II e artigo 146-A, da Constituição Federal, preveem:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a)
definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b)
obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c)
adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d)
definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Art. 146
-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 42, de 19.12.2003).

Por sua vez, o artigo 26, da Lei Complementar n. 87/1996 - Lei Kandir - tratou do Regime de Estimativa, como regra excepcional ao regime normal de apuração, permitindo ao Estado introduzir, no seu sistema tributário, uma forma simplificada de pagamento e apuração periódica do imposto, em substituição ao ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, Substituição Tributária e o Diferencial de Alíquota, conforme transcrição abaixo:

Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

I - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;

II - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação;

III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

§ 1
o
. Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2
o
. A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.

Nessa quadra, de acordo com o prescrito, no referido Regime por Estimativa, o fisco estima o tributo a ser pago em determinado período, para, então, ajustar o imposto efetivo, que foi calculado, posteriormente, ao pagamento, e o imposto estimado, foi pago anteriormente. Assim, em caso de saldo positivo entre o valor real apurado e o valor estimado, o contribuinte recolhe a diferença e, na hipótese de saldo negativo, o contribuinte terá direito ao crédito a ser utilizado em compensações com débitos vincendos, relativos aos períodos imediatamente subsequentes, sendo-lhe assegurado o direito à impugnação do cálculo, mediante a instauração de processo que lhe garante o contraditório.

O regime destacado foi recepcionado pela Lei Estadual n. 7.098/1998, no artigo 30, III, regulamentado nos artigos 80 a 85-A, do RICMS/MT:

Art. 30
Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:
I - do cotejo entre créditos e débitos por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;
II - do cotejo entre créditos e débitos por mercadoria ou serviço em cada operação;
III - do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório;
IV - da forma prevista no regime especial a que se refere o artigo 34.
V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar:
(Nova redação dada pela Lei
9.226/09
)
a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;
b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária.

Art. 80. O estabelecimento enquadrado no regime de estimativa terá o valor do imposto a recolher, em cada mês, determinado pelo fisco.

§1
o
. O imposto será estimado para período certo e prevalecerá enquanto não revisto pelo fisco.

§2
o
. O enquadramento do estabelecimento no regime de estimativa obedecerá a critério do fisco, que poderá ter em conta categorias, grupos ou setores de atividades econômicas.

§3o Com base em dados declarados pelos contribuintes e em outros de que dispuser o fisco, serão estimados os valores das operações e/ou prestações e o montante do imposto a recolher no período.

Dos aludidos dispositivos, observa-se que o Estado de Mato Grosso, além de inserir no ordenamento estadual (art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/98) a regra excepcional do Regime de Estimativa, disposto no artigo 26, da Lei Federal n. 87/1996, inovou, ao prever, no inciso V, do artigo 30, da referida legislação federal, o denominado Regime de Estimativa por Operação, regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010, que introduziu os artigos 87-J e seguintes do RICMS/MT.

A propósito, o art. 87-J do referido Regulamento dispõe:

Art. 87-J A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei no 7098/98).

§ 1
o
. A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.

§ 2
o
. O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2.

No caso, o art. 30, III, da Lei Estadual n
o
7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa, estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar no 87/96). Já o inciso V, do aludido artigo, pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal, em seu art. 146-A, que prevê que somente

Lei Complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo.

Logo, a alínea “a” do inciso V do art. 30 da Lei n. 7.098/1998, ao elencar, como finalidade do regime de estimativa por operação, a prevenção de desequilíbrios da concorrência, invadiu a competência reservada à lei complementar.

Ante o exposto, tem-se que o artigo 17, da Lei n. 9.226/2009, ao introduzir o inciso V, ao artigo 30, da Lei n. 7.098/1998, apoderou-se da matéria reservada à lei complementar, excedendo, assim, o comando normativo da Lei Kandir, que dispôs somente quanto à possibilidade, em substituição à regra, de o imposto ser pago em parcelas periódicas e calculado, por estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, sem fazer qualquer referência à possibilidade de ser calculado na forma de estimativa por operação ou prestação.

Assim, não há dúvidas de que a Fazenda Pública, ao efetuar os lançamentos com base nos artigos 87-J6, §1
o
, do RICMS/MT (ICMS Estimativa por Operação Simplificado), criou novas espécies tributárias, que alteram aspectos imutáveis do tributo, bem como sua natureza, não observando a necessidade de realizar essas alterações por meio da Lei Complementar e, e violou a LC n. 87/1996, assim como a Constituição Federal e o Código Tribunal.

É de se concluir que é permitida à Fazenda Pública estadual, destinatária da operação mercantil, exigir o recolhimento da diferença do imposto do contribuinte, em operações de substituição tributária, quando se constatar o inadimplemento do fornecedor, posto que configurada a distorção da relação tributária entre o substituído e o substituto tributário e desfigurada a finalidade da modalidade da atividade tributária.

Entrementes, o que não se permite é que seja realizada a exação por meio do ICMS por Estimativa, como ocorreu no caso dos autos, dada sua ilegalidade, em razão do vício formal, apresentada pela legislação.

No que diz respeito à restituição dos valores, que foram, em tese, recolhidos – indevidamente – pela Apelada, no valor originário de R$14.336,82 (quatorze mil, trezentos e trinta e três reais e oitenta e dois centavos), entendo que deve ser apurada na liquidação de sentença, como determinado pelo Douto Juízo
a quo.

Fortes essas razões, entendo pela manutenção da sentença de Primeiro Grau que reconheceu a nulidade dos créditos tributários, razão pela qual, coaduno-me com o voto da Relatora, para
DESPROVER
o apelo do Estado de Mato Grosso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/07/2020