Tribunal: TJMT
Processo: 1000831-53.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – 01) INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA NÃO APRECIADA EM PRIMEIRO GRAU – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO JUÍZO AD QUEM SOB PENA DE CONFIGURAR INDESEJÁVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – MATÉRIA NÃO CONHECIDA – 02) DECISÃO QUE DEFERE LIMINAR – ATO DA AUTORIDADE COATORA QUE SUSPENDE A INSCRIÇÃO ESTADUAL DA EMPRESA IMPETRANTE E INDEFERE A REATIVAÇÃO MESMO DEPOIS DE APRESENTADA CERTIDÃO DE REGULARIDADE DE SUA ATIVIDADE COMERCIAL EMITIDA PELO ÓRGÃO REGULADOR COMO SOLICITADO PELO FISCO – POSSÍVEL DESOBEDIÊNCIA A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA – REQUISITOS DO FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA DEMONSTRADOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
A insurgência recursal que ainda não foi suscitada em primeiro grau e nem analisada pelo Juízo a quo não deve ser apreciada originariamente na esfera recursal, ainda que a matéria seja de ordem pública, sob pena de se configurar a indesejável supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição.
Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, se mostra necessária a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam: fumus boni iuris e periculum in mora.
Se a autoridade impetrada notificou a pessoa jurídica para apresentar certidão de regularidade de sua atividade comercial expedida pelo órgão regulador e essa exigência foi atendida, ainda que de forma extemporânea, os indícios se firmam no sentido de que a suspensão da inscrição estadual,bem como o indeferimento da reativação em data posterior, violaria a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, estando presente o requisito do fumus boni iuris.
Da mesma forma, vislumbra-se, o periculum in mora, considerando que, acaso não seja deferida a liminar, o contribuinte ficará impedido de exercer a sua atividade empresarial.
Requisitos necessários para o deferimento de liminar em Mandado de Segurança demonstrados.
Decisão mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000831-53.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Fiscalização]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), A C F SILVA GATTO & CIA LTDA - CNPJ: 27.165.787/0001-06 (AGRAVADO), MAURICIO JOSE CAMARGO CASTILHO SOARES - CPF: 001.324.571-64 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LEONARDO BENEVIDES ALVES - CPF: 035.196.341-39 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, CONHECEU EM PARTE O RECURSO E NEGOU LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA –
01)
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
– MATÉRIA NÃO APRECIADA EM PRIMEIRO GRAU – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO JUÍZO
AD QUEM
SOB PENA DE CONFIGURAR INDESEJÁVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – MATÉRIA NÃO CONHECIDA –
02)
DECISÃO QUE DEFERE LIMINAR – ATO DA
AUTORIDADE COATORA
QUE SUSPENDE A
INSCRIÇÃO ESTADUAL DA EMPRESA IMPETRANTE E INDEFERE A REATIVAÇÃO MESMO DEPOIS DE APRESENTADA CERTIDÃO DE

REGULARIDADE DE SUA ATIVIDADE COMERCIAL EMITIDA PELO ÓRGÃO REGULADOR COMO SOLICITADO PELO FISCO
– POSSÍVEL DESOBEDIÊNCIA A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA
–
REQUISITOS DO
FUMUS BONI IURIS
E O
PERICULUM IN MORA
DEMONSTRADOS
–
DECISÃO MANTIDA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

A insurgência recursal que ainda não foi suscitada em primeiro grau e nem analisada pelo Juízo
a quo
não deve ser apreciada originariamente na esfera recursal, ainda que a matéria seja de ordem pública, sob pena de se configurar a indesejável supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, se mostra necessária a presença dos requisitos autorizadores, previstos no
artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam:
fumus boni iuris
e
periculum in mora
.

Se a autoridade impetrada notificou a pessoa jurídica para apresentar
certidão de regularidade de sua atividade comercial expedida pelo órgão regulador e essa exigência foi atendida, ainda que de forma extemporânea, os indícios se firmam
no sentido de que a suspensão da
inscrição estadual,bem como o indeferimento da reativação
em data posterior,
violaria a
garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, estando presente o requisito do
fumus boni iuris.

Da mesma forma, vislumbra-se,
o
periculum in mora
, considerando que, acaso não seja deferida a liminar
, o contribuinte ficará impedido de
exercer a sua atividade empresarial.

Requisitos necessários para o deferimento de liminar em Mandado de Segurança demonstrados.

Decisão mantida.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos do Mandado de Segurança no 1052599-26.2019.8.11.0041 impetrado por A C F SILVA GATTO & CIA LTDA, que deferiu a liminar, determinando à autoridade coatora que proceda a imediata reativação da inscrição estadual da Impetrante, sob pena de multa diária e outras sanções cabíveis.

Irresignada com a decisão proferida, sustenta o Agravante, a inadequação da via eleita, face a inexistência de prova pré-constituída e a necessidade de dilação probatória.

Aduz que, não se encontra evidenciado o
fumus boni iuris
, a justificar a concessão da liminar, tendo em vista que, devidamente intimada a apresentar autorização para o exercício regular da atividade de distribuição de combustíveis, a parte se manteve inerte.

Argumenta que, decorrido
in albis
o prazo para comprovação da legitimidade do exercício da atividade, não restou alternativa à Secretaria de Estado de Fazenda a não ser suspender a inscrição estadual da empresa, de forma a impedi-la de continuar exercendo irregularmente a distribuição de combustíveis.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo deferimento da tutela antecipada recursal, para reativar a Inscrição Estadual da Agravante.

Ao final requer que seja dado provimento ao recurso, deferir a liminar pleiteada na inicial da ação mandamental.

O Pedido de Efeito Suspensivo foi indeferido (Id.
32011985)
.

A Agravada apresentou contrarrazões, oportunidade em que impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria manifestou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Des. Mario Roberto Kono de Oliveira

Relato

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Ressai dos autos que a Agravante
A C F SILVA GATTO & CIA LTDA

ajuizou o
Mandado de Segurança no
1052599-26.2019.8.11.0041
contra ato do
SECRETÁRIO ADJUNTO DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO
, sob o fundamento de que foi notificada pela autoridade impetrada para
apresentar documento do órgão regulador que comprovasse o exercício regular da atividade de revenda varejista de combustíveis.

Narra que embora tenha demonstrado ser a regularidade da atividade de
posto revendedor (atividade de revenda varejista de combustíveis), mediante apresentação de certidão expedida pela Agencia Nacional de Petróleo, a autoridade impetrada suspendeu a sua Inscrição Estadual, violando direito constitucional de exercer a sua atividade econômica.

Requereu, em sede de liminar, que fosse
determinando à autoridade coatora que procedesse a imediata reativação da inscrição estadual da Impetrante, sob pena de multa diária e outras sanções cabíveis
.

O Magistrado
a quo
ao receber a inicial deferiu a liminar na forma como pleiteada na inicial, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

Sustenta o Agravante que a via eleita escolhida (Mandado de Segurança) é inadequada, face a inexistência de prova pré-constituída e a necessidade de dilação probatória, motivo pelo qual a ação deve ser extinta sem apreciação do mérito.

Sobre o assunto, registre-se que as questões que não foram apreciadas pelo Juízo de 1o Grau, ainda que se trate de matéria ordem pública, não podem ser apreciada pelo Juízo
ad quem
sob pena de ensejar em indesejável supressão de instância.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONDENATÓRIA E MANDAMENTAL E MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS. SUSPENSÃO DE CARTA DE ARREMATAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 903 DO CPC/2015. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS. AUSÊNCIA. SUSPENSÃO DA CARTA DE ARREMATAÇÃO. (...).
Em que pese ser a prescrição matéria de ordem pública, na espécie, tendo sido alegada pela parte recorrente, e não tendo o juiz a quo se manifestado a respeito, inviável qualquer manifestação deste Tribunal em relação ao requerimento, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição
. CONHECERAM, EM PARTE, E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME”.
(Agravo de Instrumento, No 70082949165, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Glênio José Wasserstein Hekman, Julgado em: 13-11-2019)

“AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS MONETARIAMENTE ATUALIZADOS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – LEGITIMIDADE PASSIVA - AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA - NÃO CONHECIMENTO - CONSERTO DE VEÍCULO - DISPONIBILIZAÇÃO DE CARRO RESERVA - ART. 300 DO CPC - REQUISITOS PRESENTES - ASTREINTE QUE ATENDE À SUA FINALIDADE – MANUTENÇÃO – RECURSO NÃO PROVIDO.
A apreciação da legitimidade de parte pelo Tribunal, apesar de ser matéria
de
ORDEM

PÚBLICA
, passível de
conhecimento em qualquer fase do processo, configura supressão de instância quando a análise não foi realizada pelo juízo de origem
.[...]”.
(TJMT - N.U 1000029-89.2019.8.11.0000, AGRAVO DE INSTRUMENTO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 06/02/2019, Publicado no DJE 06/02/2019)

Além disso, observa-se que ao receber o presente

recurso, essa matéria não foi conhecida liminarmente por este Relator, decisão essa que não foi recorrida pela parte Agravante.

Destarte, a análise do presente recurso se limita à apreciação do acerto ou desacerto da decisão objurgada, acerca da presença dos requisitos necessários à concessão da liminar em sede de mandado de segurança.

DO REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA

Como se sabe, para a concessão de liminar em mandado de segurança, mostra-se necessária a demonstração dos requisitos previstos pelo art. 7o, da lei 12.016/2009, quais sejam:
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Compulsando os autos, vislumbro início de prática de ato ilegal / abusivo pela autoridade indigitada como coatora, bem como a probabilidade do direito e a ineficácia da medida acaso deferida ao final, diante da evidência de violação a suposto direito líquido e certo da impetrante/agravada.

Compulsando os autos, vislumbra-se,
prima facie
, a possível prática de ato ilegal ou abuso de poder perpetrado pela autoridade indigitada coatora, vejamos.

No caso concreto, a Impetrante foi notificada para no prazo de três dias, apresentar documento do órgão regulador que comprovasse o exercício regular da atividade de revenda varejista de combustíveis, transcrevo:

“[...]
MONITORAMENTO-INFORMAÇÃO No. 698784/1611/68/2019

[...]

NOTIFICAÇÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA EM DESCONFORMIDADE COM REGULAMENTAÇÃO DO ÓRGÃO COMPETENTE, SOB PENA DE SUSPENSÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL NO SISTEMA DE CADASTRO DE CONTRIBUINTES DO ICMS DO ESTADO DE MATO GROSSO.

A SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO, através da COORDENADORIA DE CONTROLE E MONITORAMENTO DE MÉDIOS E GRANDES CONTRIBUINTES - CMGC, tendo como Base legal do Sistema de Notificação Eletrônica - SNE: artigos 17, inciso XVIII, e 39-C, § 2o, todos da lei estadual 7.098/98, artigos 24, inciso XVIII, 1.037 e 1.038 do Regulamento do ICMS-MT, aprovado pelo decreto estadual 2.212/2014, e artigos 7o e 8o do decreto estadual 2.166/2009, neste ato representada pelo Fiscal de Tributos Estaduais abaixo identificado(a), com fulcro no art. 17, I da lei n° 7098/98, constatou mediante cruzamento eletrônico de dados exercício da atividade econômica em desconformidade com regulamentação do órgão competente, conforme disciplinado no inciso XII, art. 78 da Portaria SEFAZ/MT no.005/2014 e art. 2 da Resolução ANP - Agência Nacional de Petróleo, no.41/2013
quanto a regulamentação da atividade de revenda varejista de combustíveis automotivos
.

[...]

Conforme previsto no art. 2° do Decreto estadual n° 70, de 20 de março de 2019,
fica o contribuinte acima identificado NOTIFICADO para
, de forma ESPONTÂNEA,
no PRAZO DE 03 (três) DIAS
a contar da ciência desta,
APRESENTAR
, EM MEIO DIGITAL,
DOCUMENTO (S) QUE COMPROVE O EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE DE REVENDA VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS AUTOMOTIVOS
, em conformidade ao disciplinado na Resolução ANP no.41/2013. [...]”. (
id. 31015493 – p. 2).

Em princípio, o contribuinte não observou tal prazo, um tanto quanto exíguo diga-se
em passant
, motivo pelo qual, o Fisco Estadual, em 05/11/2019, suspendeu a inscrição estadual da empresa Impetrante.

Nesse mesmo dia (05/11/2019), o contribuinte protocolou processo eletrônico, apresentando certificado de posto revendedor, expedido pela Agencia Nacional de Petróleo, atestando que a Impetrante possui autorização para exercer a atividade de revenda varejista de combustíveis.

Em que pese a apresentação da documentação pelo Contribuinte, o Fiscal de Tributos Estaduais exarou parecer, consignando que o Impetrante não atendeu o teor da notificação apresentada pela autoridade fiscal,
sob o fundamento de que ele deveria demonstrar a regularidade do exercício da atividade de distribuição de combustíveis
.

No entanto, da análise da notificação expedida pelo Fisco Estadual, acima transcrita, n
ão se verifica a determinação de comprovação do exercício regular da atividade de distribuição de combustíveis
, como arguido pela Fazenda Pública Estadual, em sede de informações perante o Juízo de 1o Grau e nas razões recursais.

Frise-se que, da análise do documento encaminhado pela autoridade fazendária é possível observar que o
contribuinte foi notificado para comprovar apenas a regularidade do exercício da atividade de revenda varejista de combustíveis
, e assim aparentemente o fez, conforme certificado expedido pela Agência Nacional de Petróleo (Id. 26087076 - pág. 7 - autos originários).

Insta consignar que, a Impetrante/Agravada depois de cumprir com as exigências do Fisco Estadual, também requereu a reativação da inscrição estadual, no entanto, o Agente Fazendário indeferiu esse pedido, sob o fundamento de que o contribuinte não havia cumprido a determinação na forma como estabelecido na notificação (Id. 26087345 - 1o Grau).

Destarte, evidencia-se possível abusividade no ato de suspensão da inscrição estadual do contribuinte praticada pela autoridade impetrada, uma vez que ao suspender a
inscrição estadual da impetrante e indeferir a reativação mesmo após o cumprimento das exigências da Administração Pública, impossibilitou o contribuinte de exercer suas atividades profissionais.

Cabe consignar que tal medida ofende a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, previstos nos artigos 1o, inciso IV, e 170, caput e parágrafo único da Constituição Federal, transcrevo:

“
Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; [...]”

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

Parágrafo único. É assegurado a todos
o livre exercício de qualquer atividade econômica
, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

Nesse sentido se posicionou a Suprema Corte de Justiça em casos análogos,
in verbis
:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROIBIÇÃO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. SANÇÃO POLÍTICA COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal considera inconstitucionais as medidas fiscais que se revestem de restrições abusivas, limitadoras do livre exercício da atividade econômica. Precedentes
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(STF – AG.ERG no RE com Agravo 917.191-SP – RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO – Publicação: 28/06/2016)

Na mesma vertente foi o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, como cito:

“Ainda que existente irregularidades, pode o Fisco valer-se de meios menos gravosos para coibir o contribuinte a regularizar sua situação fiscal, sendo gravoso o ato que enseja a suspensão de sua inscrição estadual de início e, como consequência, o inibe de manter sua atividade. Referido ato, por certo, viola o direito constitucional ao livre exercício da atividade econômica”.
(Id. 39412450 - Pág.4)

Com efeito, evidencia-se que a autoridade coatora, ao suspender a Inscrição Estadual e indeferir a reativação, violou direito liquido e certo assegurado pela Lei Maior, restando presente o requisito da
relevância da fundamentação.

De mesmo modo, o perigo da demora encontra-se comprovado, pois, estreme de dúvidas que, a suspensão da inscrição estadual do contribuinte implica em verdadeiro óbice ao exercício da atividade empresarial.

Posto isso, demonstrados concomitantemente a relevância da fundamentação e o perigo da demora, pressupostos para a concessão da liminar no
writ of mandamus
(art. 7o, III, Lei no 12.016/2009), de rigor a manutenção da decisão agravada.

Ante o exposto, em
consonância com o parecer ministerial
,
CONHEÇO

PARCIALMENTE
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/08/2020