Tribunal: TJMT
Processo: 0006940-73.2018.8.11.0064
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0006940-73.2018.8.11.0064
APELANTE: DEIVYD WALISTON CANDIDO LOPES
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ILEGALIDADE DO USO DE ALGEMAS EM AUDIÊNCIA – QUESTÃO REFUTADA EM JULGAMENTO ANTERIOR – TRÁFICO DE DROGAS –– PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – INTENÇÃO MERCANTIL COMPROVADA NAS PROVAS DOS AUTOS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE ALINHADOS AOS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO – ILÍCITO QUE SE CONSUMA COM A GUARDA, DEPÓSITO OU TRANSPORTE DA SUBSTÂNCIA ILEGAL – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICANDO QUE O AGENTE SE TRATA DE SINGELO USUÁRIO – TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO CARACTERIZADO – PENA-BASE INDEVIDAMENTE RECRUDESCIDA – AJUSTE IMPOSITIVO – ATENUANTE DA CONFISSÃO RECONHECIDA DE OFÍCIO – REGIME ESTABELECIDO EM CONFORMIDADE COM A DETERMINAÇÃO LEGAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
A legalidade do uso de algemas na audiência foi refutada, à unanimidade, no julgamento do HC 1012877-45.2018, sendo certo que a decisão encontra-se acobertada pela coisa julgada, de modo que é inviável reanalisar a tese em sede de apelo.
Apresenta-se impertinente o pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, quando as circunstâncias do flagrante, alinhada às provas produzidas no iter processual, evidenciam a responsabilidade penal atribuída ao agente.
As declarações dos policiais, quando prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa – como ocorre neste caso –, constituem meio idôneo de prova.
A mercancia não é caraterística indispensável a esse tipo de delito, que pode ocorrer mediante a prática de qualquer uma das ações descritas no art. 33 da Lei de Drogas, dentre as quais, certamente, se inclui a manutenção de substância em desacordo com a determinação legal.
A causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, exige o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não se dedicar à atividade criminosa; 4) não integrar organização criminosa.
O reconhecimento do benefício é inviável quando as provas dos autos – histórico criminal, prova testemunhal e confissão extrajudicial – demonstram que o agente se dedicava ao comércio ilícito de substância entorpecente ilícita.
Os efeitos deletérios do tráfico de drogas é consectário do próprio tipo penal infringido, portanto, o argumento não pode ser utilizado para negativar as consequências do crime.
A confissão, quando exercitada pelo agente – ainda que parcial, qualificada ou retratada em juízo –, sempre atenua a pena.
A condenação do agente à pena de 5 (cinco) anos de reclusão reclama a manutenção do regime semiaberto.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006940-73.2018.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[DEIVYD WALISTON CANDIDO LOPES - CPF: 059.930.581-96 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0006940-73.2018.8.11.0064

APELANTE: DEIVYD WALISTON CANDIDO LOPES
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ILEGALIDADE DO USO DE ALGEMAS EM AUDIÊNCIA – QUESTÃO REFUTADA EM JULGAMENTO ANTERIOR – TRÁFICO DE DROGAS –– PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – INTENÇÃO MERCANTIL COMPROVADA NAS PROVAS DOS AUTOS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE ALINHADOS AOS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO – ILÍCITO QUE SE CONSUMA COM A GUARDA, DEPÓSITO OU TRANSPORTE DA SUBSTÂNCIA ILEGAL – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICANDO QUE O AGENTE SE TRATA DE SINGELO USUÁRIO – TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO CARACTERIZADO – PENA-BASE INDEVIDAMENTE RECRUDESCIDA – AJUSTE IMPOSITIVO – ATENUANTE DA CONFISSÃO RECONHECIDA DE OFÍCIO – REGIME ESTABELECIDO EM CONFORMIDADE COM A DETERMINAÇÃO LEGAL –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A legalidade do uso de algemas na audiência foi refutada, à unanimidade, no julgamento do HC 1012877-45.2018, sendo certo que a decisão encontra-se acobertada pela coisa julgada, de modo que é inviável reanalisar a tese em sede de apelo.

Apresenta-se impertinente o pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, quando as circunstâncias do flagrante, alinhada às provas produzidas no iter processual, evidenciam a responsabilidade penal atribuída ao agente.

As declarações dos policiais, quando prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa – como ocorre neste caso –, constituem meio idôneo de prova.

A mercancia não é caraterística indispensável a esse tipo de delito, que pode ocorrer mediante a prática de qualquer uma das ações descritas no art. 33 da Lei de Drogas, dentre as quais, certamente, se inclui a manutenção de substância em desacordo com a determinação legal.

A causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, exige o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não se dedicar à atividade criminosa; 4) não integrar organização criminosa.

O reconhecimento do benefício é inviável quando as provas dos autos – histórico criminal, prova testemunhal e confissão extrajudicial – demonstram que o agente se dedicava ao comércio ilícito de substância entorpecente ilícita.

Os efeitos deletérios do tráfico de drogas é consectário do próprio tipo penal infringido, portanto, o argumento não pode ser utilizado para negativar as consequências do crime.

A confissão, quando exercitada pelo agente – ainda que parcial, qualificada ou retratada em juízo –, sempre atenua a pena.

A condenação do agente à pena de 5 (cinco) anos de reclusão reclama a manutenção do regime semiaberto.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0006940-73.2018.8.11.0064

APELANTE: DEIVYD WALISTON CANDIDO LOPES
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por Deivyd Waliston Cândido Lopes, contra sentença que o condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, por infração ao art. 33 da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas).

Em suas razões, assevera que: 1) a condenação é nula em decorrência do uso de algemas em audiência; 2) a conduta deve ser desclassificada para a do art. 28 da Lei de Drogas, uma vez que “
não restou provado qualquer envolvimento do réu com a atividade de mercancia, ou mesmo seu intuito mercantil”
(sic); 3) a pena-base foi indevidamente recrudescida; 4) faz jus ao tráfico privilegiado, bem como ao regime aberto para o cumprimento da pena (Id. 54588598).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum
(Id. 54588598).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo “parcial provimento do recurso para tão-somente desconsiderar a circunstância judicial das consequências do crime como desfavorável ao apelante” (Id.
63347485).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consta na denúncia que, em 7-5-2018, por volta das 14h00min, a Polícia Civil cumpriu um mandado de prisão e outro de busca e apreensão na residência do réu – que era investigado em outro processo, dado seu envolvimento em um crime de roubo.

Na oportunidade, os policiais encontraram 01 (uma) porção grande e 3 (três) porções médias de maconha, totalizando 529,16g (quinhentos e vinte e nove gramas dezesseis miligramas). Também foi localizada “
uma balança de precisão, com resquícios de maconha, 01 (um) recipiente de vidro com substância injetável não identificada
” (Id.
54588596).

Embora a defesa sustente que foi ilegal o uso de algemas na audiência e instrução e julgamento, esclareço que a tese foi objeto do
habeas corpus
n.
1012877-45.2018, julgado em 27-11-2018, cuja ordem foi denegada, à unanimidade, nos seguintes termos:

HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – USO DE ALGEMAS EM AUDIÊNCIA – DECISÃO PAUTADA NA FALTA DE ESTRUTURA FÍSICA E SEGURANÇA DO LOCAL – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – ORDEM DENEGADA, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER.

A falta de segurança – desde que devidamente evidenciada – justifica a manutenção do réu algemado em audiência.

A existência de fundamentação concreta para a medida impede se falar em afronta a Súmula vinculante n. 11 do Supremo Tribunal Federal.

O acordão não foi impugnado e transitou em julgado em 21-1-2019.

Destarte, inviável a rediscussão da matéria.

Não há dúvida que a substância encontrada na residência do réu se insere dentre aquelas de uso proscrito. O auto de constatação preliminar n. 200.2.04.2018.006113-01 (Id.
54588596)
, e o laudo pericial n. 3.14.2018.4748401 (Id.
54588598
), atestaram positivo para maconha.

No que se refere a condição de usuário, bem se sabe que o legislador ordinário – antevendo as situações em que se alega o uso para afastar o reconhecimento do tráfico de drogas – arrolou no art. 28, § 2o, da Lei n. 11.343/2006, algumas circunstâncias que devem ser consideradas para sopesar se a droga se destinava, ou não, a consumo pessoal,
verbis
:

[...]

§ 2o. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

A respeito da matéria, esta é a doutrina de Renato Brasileiro de Lima:

“Nesse caso, não se pode objetar que se trata de uma prova diabólica, no sentido de se atribuir à acusação uma modalidade de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, porquanto teria que fazer prova de um fato negativo, ‘in casu’, a ausência do especial fim de agir para consumo pessoal, o que, ‘a contrário sensu’, autorizaria a condenação do acusado pelo tráfico de drogas.
Ora, apesar da natural dificuldade em se comprovar a ausência desse elemento subjetivo especial, demonstrando-se que a droga apreendida com o acusado não era para consumo pessoal,
fato é que a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, § 2o, como indicativos de possível traficância
”
(Legislação Criminal Especial Comentada, 2. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2014 p. 700) (sem destaque no original).

Apesar de a defesa sustentar que a droga se destinava ao próprio consumo do réu, as provas amealhadas demonstram que ele cometeu o delito tipificado no art. 33 da Lei de Drogas.

Na fase inquisitorial, Patric Oliveira dos Santos relatou o ocorrido nos seguintes termos:

Que em cumprimento ao mandado de prisão n. 237273 e de busca e apreensão domiciliar de Deivyd Waliston Cândido
foi encontrado na residência do mesmo 01 (um) porção grande e 03 (três) porções médias de substância aparentando ser maconha, uma balança de precisão, um vidro de substância injetável não identificada, e em conversa com o suspeito o mesmo nos informou que estava realizando o tráfico em sua residência
, sendo assim conduzimos o mesmo até esta especializada e o apresentamos a autoridade policial [...]
(Id. 54588596).

No mesmo sentido foi o depoimento de Marcelo Arend de Moura
(Id. 54588596).

Na delegacia de polícia, o réu confessou o tráfico de drogas:

[...] Que nesta data, por volta das 14h00min, o interrogado estava em sua casa quando chegaram policiais civis desta especializada para dar cumprimento a mandado de busca e apreensão;
Que os policiais localizaram a droga apreendida no quarto do declarante; Que confessa ser proprietário da droga e a comercializa para sobreviver
; Que é usuário de maconha há, aproximadamente, 02 anos; Que não irá informar o nome da pessoa que lhe vendeu a droga; Que pagou, aproximadamente, R$ 500,00 (quinhentos reais) [...]
(Id. 5488596).

Na audiência de custódia, Deivyd, mais uma vez, admitiu a traficância, conforme se vê no trecho transcrito:

Juiz: Foi localizada droga lá na sua casa, uma porção grande e quatro média, além de uma balança de precisão, isso aqui é de sua propriedade?

R: É.

Juiz: Você pagou quanto nessa droga?

R: Em torno de uns quinhentos reais.

Juiz: Quinhentos reais em torno?

R: Hunrum.

Juiz: Você vendia ela na sua casa, comercializa ela?

R: É, comecei vender agora, comecei correr atrás de umas coisas agora para [...] minha vida, estava sem dinheiro, sem nada, andei caçando serviço [...].

Juiz: Não tem serviço, nada, estava vendendo para conseguir um dinheiro para sobreviver?

R: Pelo menos o aluguel, né?

Juiz: A casa lá é de aluguel?

R: É, o aluguel minha mãe forçava, né? [...], ela falou que ia parar de me ajudar, eu tinha só até esse último mês para decidir minha vida logo, senão ela já ia me abandonar [...], eu fiquei apavorado, vou morar na rua.

Juiz: Você pode informar de quem você comprou?

R: Não posso [...], é droga para cá, dinheiro para lá
(arquivo digital).

O depoimento judicial de Patric Oliveira dos Santos auxiliou na elucidação dos fatos:

MP: [...] fala para gente desde o comecinho, como começou [...]?

T: Então, essa investigação começou por causa de um roubo [...], uma cooperativa de reciclagem, lá no Jardim das Flores, dois indivíduos chegaram lá, agora não lembro a data, em uma motocicleta, e tentaram cometer o roubo, quando colocaram as pessoas para dentro, por algum motivo não conseguiram subtrair nada, nós fomos procurados pela presidente da cooperativa informando esse fato e tinha algumas imagens [...] primeiramente foi feito o reconhecimento fotográfico dele com as pessoas que estavam no local, todos reconheceram [...], a partir disso fizemos o relatório, passamos para o delegado sugerindo a prisão dele e a busca na residência, para ver se encontrava a arma que foi utilizada no roubo [...];
a prisão dele foi expedida em relação ao roubo, e quando nós fomos cumprir o mandado de prisão dele na residência nós abordamos, falamos que estava preso por causa do roubo, perguntou se tinha alguma coisa de ilícita na casa, ele foi e falou: “estou vendendo droga”, e mostrou para a gente a substância que foi apreendida, estava em cima de uma cômoda no quarto dele, na casa do fundo
.

MP: Ele falou que estava vendendo?

T: Sim, que estava vendendo, que estava desempregado e para conseguir dinheiro estava traficando
.

MP: Além da droga, a droga você lembra aproximadamente quanto era?

T: Eram três pedações doutor, agora a quantidade específica eu não sei.

MP: [...]?

T: Além da maconha tinha uma substância em uma ampola, que eu acho que utiliza para pasta-base, cocaína, alguma coisa assim, fora a maconha que foi apreendida, também apreendemos a motocicleta que estava na residência.

MP: Além do entorpecente em si, o senhor lembra se tinha balança, dinheiro?

T: Balança de precisão também foi apreendida
.

MP: Mais alguma coisa que queira acrescentar?

T: Não, só isso mesmo, ele foi preso por causa do roubo, ele mesmo falou que estava traficando, ele apresentou a droga para a gente lá onde estava guardanda
.

Defesa: Não houve então nenhuma investigação prévia acerca de tráfico de drogas praticado por ele, ou alguma informação [...]?

T: Não, depois que a gente identificou ele formalmente, né?, nós fizemos pesquisa lá no nosso banco de dados da polícia, mas ele só tem passagem por receptação, referente a tráfico não tinha nenhum indício policial [...].

Defesa: No meio policial não era conhecido do senhor ou qualquer outro policial?

T: Não, conheci ele a partir desse fato aí [...]
(arquivo digital).

Marcelo Arend de Souzas descreveu os acontecimentos, nos seguintes termos:

MP: [...] o senhor recorda?

T: Sim senhor.

MP: Fala para a gente o que recorda?

T: A gente chegou para dar cumprimento no mandado de prisão do roubo que ele tinha feito na cooperativa de reciclagem, chegamos ao local e encontramos o produto entorpecente lá.

MP: Quando vocês encontraram o produto ele falou alguma coisa, foi indagado se era dele?

T: Sim, foi indagado a ele, e o mesmo nos reportou que era para venda mesmo, para o tráfico
.

MP: [...], o senhor lembra a quantidade mais ou menos, acompanhou a pesagem ou não?

T: Não acompanhei a pesagem, salvo engano eram quatro porções, uma maior e três menores.

MP: Tinha mais algum produto que indicasse tráfico lá, objetos, dinheiro?

T: Não me recordo agora, existia também outra substância injetável, mas eu não sei o que a perícia apontou.

Defesa: Tinha alguma indicação prévia acerca de eventual traficância?

T: [a testemunha faz sinal negativo com a cabeça].

Defesa: Ele já era conhecido [...]?

T: Não.

Defesa: Havia alguma, ele já era conhecido no meio policial?

T: Não, do meu conhecimento não, mas dos colegas pode ser.

Defesa: Alguém comentou com o senhor que já conhecia ele de outras passagens [...]?

T: Não, para mim não.

Juiz: Existe outra situação relevante [...]?

T: Não senhor [...]
(arquivo digital).

Como se vê, as provas coligidas não deixam dúvida que o réu mantinha em depósito mais de meio quilo de substância entorpecente, além de uma balança de precisão.

Nesse aspecto, o depoimento dos policiais que realizaram o fragrante é uníssono.

O próprio admitiu que a droga lhe pertencia.

Ao reverso do que entende a defesa, pouco importa que não haja provas diretas da comercialização de entorpecente.

A mercancia não é caraterística indispensável a esse tipo de crime, que pode ocorrer mediante a prática de qualquer uma das ações descritas no art. 33 da Lei de Drogas, dentre as quais, certamente, se inclui a manutenção de substância em desacordo com a determinação legal. Confira-se:

[...] O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “ter em depósito” substância entorpecente para fins de mercancia (TJMT, Ap no 133912/2017). [...]
(TJ/MT, N.U 0006394-63.2017.8.11.0028, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/11/2020, Publicado no DJE 06/11/2020).

[...] Prescindível para a caracterização do crime de tráfico que o agente seja flagrado em ato de comercialização de drogas. Elementos probatórios múltiplos, concatenados e indicativos da destinação das drogas para a comercialização, constituem meios de provas idôneos a embasar a condenação no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006. [...]
(TJ/MT, N.U 0002384-03.2018.8.11.0040, REL. DES. RUI RAMOS RIBEIRO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/06/2019, Publicado no DJE 17/06/2019).

Embora o réu não tenha sido flagrado comercializando a droga, não há como ignorar que, desde o primeiro momento ele admitiu sua destinação comercial.

De fato, na audiência de custódia, Deivyd explicou para o juiz que, por estar sem dinheiro e não conseguir trabalho, começou a vender drogas, “pelo menos para pagar o aluguel”.

A traficância foi corroborada pelos agentes policiais.

Patric Oliveira dos Santos explicou para o promotor de justiça que quando encontrou a droga, o réu contou
“
que estava vendendo, que estava desempregado e para conseguir dinheiro estava traficando”.

À sua vez, Marcelo Arend de Souza asseverou que o réu “
reportou que era para venda mesmo, para o tráfico”.

Não se pode olvidar que as declarações dos policiais, quando prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa – como ocorre neste caso –, constituem meio idôneo de prova,
verbis
:

[...] Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. [...]
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1211810/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 26/02/2019).

[...] Inexiste óbice no fato de estar a condenação embasada no depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante do corréu, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova. Precedente. [...]
(STJ, HC 418.529/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 27/04/2018).

Embora na instrução processual o réu tenha sustentado que o entorpecente se destinada ao próprio consumo, a versão está isolada nos autos.

Mateus Proença de Oliveira – testemunha arrolada pela defesa – apesar de afirmar que “conhece o réu desde pequeno”, esclareceu que,
somente depois que ele foi preso
, “ficou sabendo que era usuário de maconha” (arquivo digital).

Também não convence a história de que a balança de precisão encontrada na residência pertence a uma pessoa com quem o réu dividiria a droga para consumirem. Salvo a versão do réu, nenhuma prova foi produzida nesse sentido.

Todas essas circunstâncias refutam a tese de que a droga encontrada se destinava ao consumo pessoal do réu.

Ademais, ainda que se admita que ele fazia uso de entorpecente, o argumento não o exime, automaticamente, da responsabilidade penal. É comum a traficância se tornar a ocupação dessas pessoas, seja para a manutenção do vício, seja em razão do ganho fácil que a atividade resulta.

A conclusão encontra amparo no Enunciado n. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas TJ/MT, segundo o qual “
a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

Destarte, diante de provas seguras demonstrando que o réu cometeu o crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, inviável a desclassificação pretendida. Confira-se:

[...] Impõe-se manter a condenação do Apelante pelo delito de Tráfico de Drogas, rejeitando-se a desclassificação para Porte de drogas para consumo pessoal, se comprovadas a materialidade do delito de Tráfico e sua autoria, através de robusto acervo probatório que contemple as circunstâncias da prisão em flagrante indicadoras da existência do crime e sua autoria; prova testemunhal quanto à confissão informal do réu acerca da traficância, e demais provas, a exemplo da apreensão, sob o domínio do réu, de duas porções de “maconha” (4,64g) e uma porção de pasta base de cocaína; [...]
(TJ/MT, N.U 0015651-02.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/11/2020, Publicado no DJE 08/11/2020).

[...] “Em que pese o volume de entorpecente apreendido não se revelar excessivo, o acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, porquanto encontrado uma balança de precisão [...] e a constatação de troca de mensagens via whatsapp que configuram a traficância, o que torna incabível a absolvição, bem como a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” (TJMT, AP N.U 0014082-97.2018.8.11.0042) [...]
(TJ/MT, N.U 0042374-29.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/11/2020, Publicado no DJE 06/11/2020).

No que se refere à causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, bem se sabe que ela demanda o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não se dedicar à atividade criminosa; 4) não integrar organização criminosa.

Apesar de se tratar de réu tecnicamente primário, as circunstancias do caso revelam que se dedicava a atividade criminosa.

Na verdade, o próprio réu admitiu que comercializava droga para enfrentar suas despesas regulares, como aluguel, por exemplo.

A apreensão de apetrecho relacionado ao tráfico (balança de precisão) corrobora a conclusão que ele se dedicava ao comércio ilícito de entorpecentes.

Ademais, não há como ignorar que o tráfico foi descoberto em decorrência do cumprimento de mandado de prisão e busca e apreensão, expedido em decorrência de seu envolvimento em um crime de roubo majorado.

A tudo isso se acrescenta o conturbado histórico criminal de Deivyd. Em consulta ao SIAP, consta que ele responde pelo crime de receptação (Cód. 656348), e apresenta condenação pelo crime de roubo tentado (cód. 690210).

Nesse contexto, inviável o reconhecimento do benefício:

[...] Hipótese em que a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias fáticas do crime denotam o envolvimento do paciente com a criminalidade, ou seja, a "dedicação e comprometimento pessoal com o tráfico, bem assim o fato de fazer "dele o seu meio de vida", uma vez que foi surpreendido com expressiva quantidade de droga, balança de precisão em sua residência, e ainda assumiu a guarda da droga para outro traficante - estava a serviço do tráfico. Foi destacado, também, que "o réu não produziu prova alguma de possuir atividade lícita remunerada". Logo, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. [...]
(STJ, AgRg no HC 582.740/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 16/10/2020).

[...] Quanto ao tráfico privilegiado, in casu, inexiste flagrante ilegalidade a ser sanada pela via do writ, uma vez que o paciente detém maus antecedentes criminais, de modo que, a jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que, além da reincidência e dos maus antecedentes, até mesmo inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, quando indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. [...]
(STJ, AgRg no HC 603.339/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020).

De outro giro, tem razão a defesa quando alega que a pena-base foi indevidamente exasperada.

O magistrado sentenciante estabeleceu a reprimenda basilar em 6 (seis) anos de reclusão, e 600 (seiscentos) dias-multa, porque considerou desfavorável a vetorial das consequência do crime,
verbis
:

As consequências são das mais severas, pois o tráfico é um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado. Não bastasse, temos que há um crescente aumento dos crimes patrimoniais violentos nesta cidade, tendo por base o vício. Logo, não há como não dissociar esta responsabilidade do réu quanto à segurança e saúde pública, posto que seria muito ingênuo afirmar que só as drogas vendidas pelos outros são ruins e causam mortes, vícios e dor. Não há como alegar que o entorpecente do réu é “santo” e não gera qualquer malefício, logo, aumento a pena em 01 (um) ano. [...]
(Id. 54588598).

Os efeitos deletérios do tráfico de drogas na sociedade é consectário do próprio tipo penal infringido, de modo que o argumento não pode ser utilizado para exasperar a pena-base:

[...] As consequências do delito são os desdobramentos derivados da conduta do agente, que transcendem o resultado típico, evidenciando maior dano ou perigo de dano ao bem jurídico tutelado pela norma incriminadora. É insuficiente, portanto, a justificativa para a negativação das consequências do delito baseada na "gravidade do delito e seus reflexos", porquanto tais elementos são genéricos e se confundem com os efeitos negativos naturais e inerentes ao tipo penal de tráfico de drogas. [...]
(STJ, AgRg no HC 296.678/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 17/03/2020).

[...] A busca do lucro fácil, o propósito doloso do paciente, os efeitos sociais negativos da droga e o sucesso na entrega do entorpecente não são argumentos idôneos para exasperar a pena-base, pela aferição negativa dos vetores da culpabilidade, dos motivos e consequências do delito, uma vez que se tratam de dados inerentes ao próprio tipo penal e estão desvinculados do contexto fático dos autos, sendo de rigor a readequação da reprimenda inicial, diante da manifesta ilegalidade verificada. [...]
(STJ, HC 405.499/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017).

Assim sendo, deve ser afastado o caráter desfavorável da vetorial.

Embora não seja objeto do recurso, observo que, na fase investigativa, o réu confessou o crime.

A confissão, quando exercitada pelo agente – ainda que parcial, qualificada ou retratada em juízo – sempre atenua a pena, conforme se vê nos seguintes arestos:

[...] Nos moldes da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, quando a manifestação do réu for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que se infere na hipótese dos autos. [...]
(STJ, HC 374.363/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 07/03/2018).

[...] Incide a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal na hipótese em que o réu espontaneamente confessou a prática do crime que lhe foi imputado, fornecendo dados que corroboraram a sua condenação, mesmo que a confissão tenha sido parcial e agregada de elementos que afastam a ilicitude da conduta. [...]
(STJ, AgRg no REsp 1580410/PE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 23/10/2017).

Passo a dosimetria:

Pelas razões alhures expostas, deve ser afastado o caráter desfavorável das consequências do crime.

Não havendo outras vetoriais negativadas, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase incidem as atenuantes da menoridade relativa (CP, art. 65, I), e da confissão (CP, art. 65, III, d); contudo, em atenção ao disposto na Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, a pena não sofrerá alteração.

Não há causas de aumento ou de diminuição de pena a serem consideradas.

Em razão do
quantum
de pena imposto ao réu – 5 (cinco) anos de reclusão –, mantenho o regime semiaberto estabelecido na sentença (CP, art. 33, § 1o, b).

Posto isto, em consonância com o parecer Ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso para afastar o caráter desfavorável das consequências do crime. De oficio, reconheço a atenuante da confissão em beneficio do réu.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020