Tribunal: TJMT
Processo: 0005399-79.2015.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-08-02

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA — INEXISTÊNCIA — SINGELA AFIRMAÇÃO DO IMPETRANTE.
APREENSÃO DE MERCADORIA — POSSIBILIDADE — AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS — INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES.
Mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída e, como tal, não se apresenta com mera alegação do impetrante.
Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadoria, sem os pertinentes documentos fiscais vinculados a operação.
Sentença retificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005399-79.2015.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Liberação de mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ECF COMERCIO DE CEREAIS LTDA - CNPJ: 04.453.317/0001-34 (RECORRIDO), ELISANDRO NUNES BUENO - CPF: 856.838.501-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (JUIZO RECORRENTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA 2a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PUBLICA DA CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (RECORRIDO), E. S. Lima Comércio de Cereais Ltda. (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA —
PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA — INEXISTÊNCIA — SINGELA AFIRMAÇÃO DO IMPETRANTE.

APREENSÃO DE MERCADORIA — POSSIBILIDADE — AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS — INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES.

Mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré
-constituída e, como tal, não se apresenta com mera alegação do impetrante.

Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadoria, sem os pertinentes documentos fiscais vinculados a operação.

Sentença retificada.

R E L A T Ó R I O

Reexame da sentença (Id.
7703635
) proferida em mandado de segurança.

Na inicial, é alegado que:
i
) é
“
pessoa jurídica de direito privado, cuja atividade principal é o comercio atacadista de matérias primas agrícolas”;
ii
)
“
teve apreendidas 08 (oito) cargas de cereais que havia comprado com produtores de diversos municípios do Estado de Mato Grosso
”;
iii
) a
“
fundamentação descrita nos TADS não condizem com a realidade da operação
”, uma vez que “
os produtores sequer conhecem ou tiveram qualquer relação com o destinatário das mercadorias
”; e
iv
) “
os produtores apenas venderam parte da sua produção para a Impetrante E. S. Lima Comércio de Cereais Ltda, notas fiscais emitidas pelo produtor ao Impetrante que foi quem vendeu os produtos que adquiriu a outra empresa emitindo todos os documentos necessários e obrigatórios para realizar esta operação dentro da estrita legalidade
”.

A pretensão é pela liberação das
mercadorias apreendidas
, bem como pela declaração de nulidade dos termos de apreensão e depósito lavrados.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da doutora Mara Ligia Pires de Almeida Barreto (Id.
26537965
), opina pela ratificação da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença:

[...] Com efeito, a Autoridade Impetrada feriu direito líquido e certo da Impetrante, ao incorrer na prática de medida criadora de obstáculo ao livre exercício das atividades da Impetrante, com a retenção de mercadorias objeto do seu comércio.

Diante do exposto, concedo a segurança para ordenar a liberação das mercadorias apreendidas descritas nos Termos de Apreensão e Depósito n. 1119272-6, 1119274-4, 1119273-7, 1119273-4, 1119279-6, 1119295-2 e 1119287-7, ratificando a liminar outrora concedida.

Por consequência, julgo o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.

Extraia-se cópia desta decisão, encaminhando-a a Autoridade Impetrada/pessoa jurídica interessada, a teor do que diz a letra do art. 13, da Lei 12.016/09.

A presente sentença, de acordo com o disposto no art. 12, parágrafo único do Estatuto acima mencionado, está sujeita ao duplo grau de jurisdição. Assim, havendo ou não recurso voluntário, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça.

Sem custas, nos termos do art. 10, inciso XXII da Constituição do Estado de Mato Grosso e do art. 77 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, que preveem a gratuidade do mandado de segurança, com isenção do pagamento das custas processuais.

Sem incidência de verba honorária, a teor das Súmulas 105/STJ e 512/STF e do art. 25 da Lei 12.016 de 07 de agosto de 2009.
[...].
(Id.
7703635, fls. 4/7
).

E. S. Lima Comércio de Cereais Ltda.
impetrou mandado de segurança contra ato acoimado de ilegal praticado pelo
Gerente de Execução de Trânsito Leste da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
, consistente na apreensão de mercadorias
por estarem desacompanhadas de documentação fiscal idônea.

Os Termos de Apreensão e Depósito n
os
1119272-6
(Id.
7703585, fls. 3/6)
,
1119274-4
(Id.
7703587),
1119273-7
(Id. 7703588 e Id. 7703589),
1119273-4
(Id. 7703590),
1119278-6
(Id. 7703591 e Id. 7703592),
1119295-2
(Id. 7703595),
1119287-7
(Id. 7703596 e 7703597) e
1119298-6
(Id. 7703598)
retratam apreensões de:
i
) duzentos e trinta e duas (232) toneladas e quarenta (40) quilogramas de “
milho em grãos
”;
ii
) cinquenta e duas (52) toneladas de
“feijão caupi
”; e
iii
) sessenta e três (63) toneladas e seiscentos e oitenta (680) quilogramas de “
caroço de algodão
”, “
sem notas fiscais vinculadas”
, por infração ao disposto nos: “
Arts. 2o e 3o; Art. 72, I; Art. 95 e Art. 174, Art. 178 e Art. 181 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c Art 35-A e Art. 11, § 2o, inc. I, da Lei Estadual 7098/1998
”, com as seguintes informações:

TAD no 1119274-4

[...] Penalidade: Artigo 45, inciso III, alínea “a” da Lei Estadual 7.098/1998.

[...]

Em procedimento de fiscalização realizado em 21/01/2015 às 11:19:22 horas, na Unidade Fazendária UOF Unidade Avançada de Fiscalização de Barra do Garças [...].

Informação Complementar:

[...]

O condutor apresentou o Danfe no: 750 e o CT-e no 13.883 para processamento da operação nesta UOF. O danfe em questão traz uma operação de venda de 39.970 kg de milho em grãos, da empresa ES Lima Comercio de Cereais Ltda para Roan Alimentos Ltda, localizado em Goiás.

Ao analisarmos tais documentos, verificou-se tratar de operação triangular, na qual a empresa ES Lima Comércio de Cereais Ltda, INSC: 13.207.605-5, sediada em Cuiabá-MT, adquiriu e embarcou a mercadoria no estabelecimento do vendedor remetente, Walter Furlan, I.E. 13.247.256-2, de Primavera do Leste – MT e vendeu o referido [...] para Roan Alimentos, localizado em Goiás.

A documentação apresentada, no entanto, não condiz com a operação de fato, visto que não foi emitido/apresentado o documento para o fechamento da operação, ou seja, faltou a emissão de nota fiscal de remessa pelo vendedor remetente, sem destaque do valor do ICMS, em nome do destinatário, para acompanhar o transporte das mercadorias, cuja natureza da operação é “Remessa por Conta e Ordem de Terceiros”; conforme RICMS/2014
[...].

Cabendo aqui ressaltar que a carga está desacompanhada da documentação fiscal idônea de remessa (artigo 35-A c/c Art. 35-B, I Lei Estadual 7.098/98). [...]. (Id.
7703587
, fls. 1/4). [com e sem negrito no original]

TAD no 1119272-6

[...] O condutor apresentou o Danfe no: 753 e o CT-e no 13.886 para processamento da operação nesta UOF. O danfe em questão traz uma operação de 40.390 kg de milho em grãos, da empresa ES Lima Comercio de Cereais Ltda para Roana Alimentos Ltda, localizado em Goiás.

Ao analisarmos tais documentos, verificou-se tratar de operação triangular, na qual a empresa ES Lima Comércio de Cereais Ltda, (parte ilegível), adquiriu e embarcou a mercadoria no estabelecimento do vendedor remetente, Walter Furlan, I.E. 13.247.256-2, de Primavera do Leste – MT [...]

(parte ilegível) para Roan Alimentos, localizado em Goiás.

A documentação apresentada, no entanto, não condiz com a operação de fato, visto que
[...]

(parte ilegível)
faltou a emissão de nota fiscal de remessa pelo vendedor remetente, sem destaque do valor do ICMS, em nome do destinatário, para acompanhar
[...]

(parte ilegível)
cuja natureza da operação é “Remessa por Conta e Ordem de Terceiros”; conforme RICMS/2014
[...].

Cabendo aqui ressaltar que a carga está desacompanhada da documentação fiscal idônea de remessa (artigo 35-A c/c Art. 35-B, I Lei Estadual 7.098/98). [...]. (Id.
7703585
, fls. 5). [com e sem negrito no original]

TAD no 1119273-7

[...] O condutor apresentou o Danfe no: 751 e o CT-e no 13.884 para processamento da operação nesta UOF. O danfe em questão traz uma operação de 50.490 kg de milho em grãos, da empresa ES Lima Comercio de Cereais Ltda para Roan Alimentos Ltda, localizado em Goiás.

Ao analisarmos tais documentos, verificou-se tratar de operação triangular, na qual a empresa ES Lima Comércio de Cereais Ltda, [...] (parte ilegível) adquiriu e embarcou a mercadoria no estabelecimento do vendedor remetente, Walter Furlan, I.E. 13.247.256-2, de Primavera do Leste – MT [...] para Roan Alimentos, localizado em Goiás.

A documentação apresentada, no entanto, não condiz com a operação de fato, visto que [...] faltou a emissão de nota fiscal de remessa pelo vendedor remetente, sem destaque do valor do ICMS, em nome do destinatário, para acompanhar o transporte [...], cuja natureza da operação é “Remessa por Conta e Ordem de Terceiros”; conforme RICMS/2014
[...].

Cabendo aqui ressaltar que a carga está desacompanhada da documentação fiscal idônea de remessa [...]. (Id.
7703589
, fls. 1). [com e sem negrito no original]

TAD no 1119273-4

[...] O condutor apresentou o Danfe no: 752 e o CT-e no 13.885 para processamento da operação nesta UOF. O danfe em questão traz uma operação de venda de 51.180 kg de milho em grãos, da empresa ES Lima Comercio de Cereais Ltda para Roana Alimentos Ltda, localizado em Goiás.

Ao analisarmos tais documentos, verificou-se tratar de operação triangular, na qual a empresa ES Lima Comércio de Cereais Ltda, INSC: 13.207.605-5, sediada em Cuiabá-MT, adquiriu e embarcou a mercadoria no estabelecimento do vendedor remetente, Walter Furlan, I.E. 13.247.256-2, de Primavera do Leste – MT e vendeu o referido [...] para Roana Alimentos, localizado em Goiás.

A documentação apresentada, no entanto, não condiz com a operação de fato, visto que não foi emitido/apresentado o documento para o fechamento da operação, ou seja, faltou a emissão de nota fiscal de remessa pelo vendedor remetente, sem destaque do valor do ICMS, em nome do destinatário, para acompanhar o transporte das mercadorias, cuja natureza da operação é “Remessa por Conta e Ordem de Terceiros”; conforme RICMS/2014
[...].

Cabendo aqui ressaltar que a carga está desacompanhada da documentação fiscal idônea de remessa [...]. (Id.
7703590
, fls. 4). [com e sem negrito no original]

TAD no 1119279-6

[...] O condutor apresentou o Danfe no: 665 e o CT-e no 13.847 para processamento da operação nesta UOF. O danfe em questão traz uma operação de 52.000 kg de feijão caupi, da empresa ES Lima Comercio de Cereais Ltda para So Grãos Comercio de Estivas e Cereais Ltda, localizada em João [...] PB.

Ao analisarmos tais documentos, verificou-se tratar de operação triangular, na qual a empresa ES Lima Comércio de Cereais Ltda, [...] sediada em Cuiabá-MT, adquiriu e embarcou a mercadoria no estabelecimento do vendedor remetente, Antônio Vagner Cardoso de Menezes [...] (parte ilegível) e vendeu o referido produto para So Grãos Comercio de Estivas e Cereais Ltda, localizado em João Pessoa – PB.

A documentação apresentada, no entanto, não condiz com a operação de fato, visto que não foi emitido/apresentado o documento para o fechamento da operação, ou seja, faltou a emissão de nota fiscal de remessa pelo vendedor remetente, sem destaque do valor do ICMS, em nome do destinatário, para acompanhar o transporte das mercadorias, cuja natureza da operação é “Remessa por Conta e Ordem de Terceiros”.

[...] Cabendo aqui ressaltar que a carga está desacompanhada da documentação fiscal idônea de remessa [...]. (Id.
7703592
, fls. 2). [com e sem negrito no original]

TAD no 1119295-2

[...] O condutor apresentou o Danfe no: 815 e o CT-e no 3058 e a nota fiscal 9141 para processamento da operação nesta UOF. O danfe em [...] (parte ilegível) venda de 31.780 kg de Caroço de Algodão, da empresa ES Lima Comercio de Cereais Ltda para José Henrique Pereira, localizado em Três Corações – MG.

Ao analisarmos tais documentos, verificou-se tratar de operação triangular, na qual a empresa ES Lima Comércio de Cereais Ltda, [...] (parte ilegível), adquiriu e embarcou a mercadoria no estabelecimento do vendedor remetente, Fazenda Caimbé [...] (parte ilegível) e vendeu o referido produto para José Henrique Pereira, localizado Três Corações - MG.

A documentação apresentada, no entanto, não condiz com a operação de fato, visto que não foi emitido/apresentado o documento para o fechamento da operação, [...] nota fiscal de remessa pelo vendedor remetente, sem destaque do valor do ICMS, em nome do destinatário, para acompanhar o transporte das mercadorias, cuja natureza da operação é “Remessa por Conta e Ordem de Terceiros”.

[...] Cabendo aqui ressaltar que a carga está desacompanhada da documentação fiscal idônea de remessa [...]. (Id.
7703595
, fls. 4). [com e sem negrito no original]

TAD no 1119287-7

[...] O condutor apresentou o Danfe no: 760 e o CT-e no 13.892 e Xerox da Nota Fiscal no 2.552 para processamento da operação nesta UOF. O danfe em questão traz uma operação de venda de 50.010 kg de milho em grãos, da empresa ES Lima Comercio de Cereais Ltda para Roan Alimentos Ltda, localizado em Anápolis-GO.

Ao analisarmos tais documentos, verificou-se tratar de operação triangular, na qual a empresa ES Lima Comércio de Cereais Ltda, INSC: 13.207.605-5, sediada em Cuiabá-MT, adquiriu e embarcou a mercadoria no estabelecimento do vendedor remetente, Walter Furlan, I.E. 13.247.256-2, de Primavera do Leste – MT e vendeu o referido produto para Roan Alimentos, localizado em Anápolis-GO.

A documentação apresentada, no entanto, não condiz com a operação de fato, visto que não foi emitido/apresentado o documento para o fechamento da operação, ou seja, faltou a emissão de nota fiscal de remessa pelo vendedor remetente, sem destaque do valor do ICMS, em nome do destinatário, para acompanhar o transporte das mercadorias, cuja natureza da operação é “Remessa por Conta e Ordem de Terceiros”.

[...] Cabendo aqui ressaltar que a carga está desacompanhada da documentação fiscal idônea de remessa [...]. (Id.
7703597
, fls. 1). [com e sem negrito no original]

TAD no 1119298-6

[...] O condutor apresentou o Danfe no: 813 e o CT-e no 3057 e a Nota Fiscal no 9140 para processamento da operação nesta UOF. O danfe em questão traz uma operação de venda de 31.900 kg de caroço de algodão, da empresa ES Lima Comercio de Cereais Ltda para Donizete Ferreira de Souza, localizada em Prata - MG.

Ao analisarmos tais documentos, verificou-se tratar de operação triangular, na qual a empresa ES Lima Comércio de Cereais Ltda, INSC: 13.207.605-5, sediada em Cuiabá-MT, adquiriu e embarcou a mercadoria no estabelecimento do vendedor remetente, Fazenda Caimbé, [...] de Primavera do Leste – MT e vendeu o referido produto para Donizete Ferreira de Souza, localizada MG.

A documentação apresentada, no entanto, não condiz com a operação de fato, visto que não foi emitido/apresentado o documento para o fechamento da operação, ou seja, faltou a emissão de nota fiscal de remessa pelo vendedor remetente, sem destaque do valor do ICMS, em nome do destinatário, para acompanhar o transporte das mercadorias, cuja natureza da operação é “Remessa por Conta e Ordem de Terceiros”.

[...] Cabendo aqui ressaltar que a carga está desacompanhada da documentação fiscal idônea de remessa [...]. (Id.
7703598
, fls. 4). [com e sem negrito no original]

Daí decorrente, a conduta da impetrante constitui infração material de caráter permanente, porquanto infringiu, entre outros, os artigos 35-A e 35-B, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998.

Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei,
consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias
ou serviços
desacompanhados de documentos fiscais exigidos
ou acompanhados de documentação fiscal inidônea. [sem negrito no original]

Art. 35-B
Considera-se inidôneo
, para todos os efeitos fiscais,
o documento que
: (Acrescentado pela Lei 7.364/00)

[...]

VII -
discrimine mercadoria
ou serviço
que não corresponda ao objeto da operação
ou da prestação; [sem negrito no original]

E ainda, o artigo 182
do RICMS/MT (Decreto do Estado de Mato Grosso no 2.212, de 20 de março de 2014), no qual
trata da remessa por conta e ordem de terceiro (operação triangular):

Art. 182 Nas vendas à ordem ou para entrega futura, poderá ser emitida Nota Fiscal, para simples faturamento, com lançamento do Imposto sobre Produtos Industrializados, vedado o destaque do ICMS. (cf. art. 40 do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/70, redação dada pelo Ajuste SINIEF 1/87 e alteração)

§ 1° Na hipótese deste artigo, o Imposto sobre Produtos Industrializados será destacado antecipadamente pelo vendedor, por ocasião da venda, e o ICMS será recolhido por ocasião da efetiva saída da mercadoria.

§ 2° No caso de venda para entrega futura, por ocasião da efetiva saída, global ou parcial, das mercadorias, o vendedor emitirá Nota Fiscal em nome do adquirente, com destaque do valor do ICMS, quando devido, indicando-se, além dos requisitos exigidos, como natureza da operação, "Remessa – Entrega Futura", bem como o número, a data e o valor da operação da Nota Fiscal relativa ao simples faturamento.

§ 3° No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega, global ou parcial, das mercadorias a terceiros, deverá ser emitida Nota Fiscal:

I – pelo adquirente originário: com destaque do ICMS, quando devido, em nome do destinatário das mercadorias, consignando-se, além dos requisitos exigidos, o nome do titular, endereço e números de inscrição estadual e no CNPJ do estabelecimento que irá promover a remessa das mercadorias;

II – pelo vendedor remetente:

a) em nome do destinatário, para acompanhar o transporte das mercadorias, sem destaque do valor do ICMS, na qual, além dos requisitos exigidos, constarão, como natureza da operação, "Remessa por Conta e Ordem de Terceiros", o número, série e subsérie e data da Nota Fiscal de que trata o inciso I deste parágrafo, bem como o nome, endereço e os números de inscrição estadual e no CNPJ do seu emitente;

b) em nome do adquirente originário, com destaque do ICMS, quando devido, na qual, além dos requisitos exigidos, constarão, como natureza da operação, "Remessa Simbólica – Venda à Ordem", bem como o número, série e subsérie da Nota Fiscal prevista na alínea a deste inciso.

Dessa forma, estava ela submetida às penalidades previstas no artigo 45, III,
a
, da Lei do Estado de Mato Grosso no
7.098, de 30 de dezembro de 1998 (vigente à época dos fatos):

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

III - infrações relativas a documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

a)
entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal
- multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, remessa ou recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria; 20% (vinte por cento) do valor da operação, aplicável ao transportador; sendo o transportador o próprio remetente ou destinatário - multa equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor da operação; [...]. [sem negrito no original]

Logo, a autuação está correta.

Além disso, a alegação de que não se trata de uma venda triangular, carece de sustentação probatória, sobretudo ante as informações constantes nos termos de apreensão e depósito.

Não
se pode olvidar que
o mandado de segurança tem como único escopo proteger direito líquido e certo, consoante está no artigo 5o, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, com exigência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia, ou, nas palavras de Castro Nunes: “
direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos
;”
(
Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público
. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65).

[...] – Refoge, aos estreitos limites da ação mandamental, o exame de fatos despojados da necessária liquidez, não se revelando possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória. Precedentes.

– A noção de
direito líquido e certo
se ajusta, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída. Precedentes. (STF, Tribunal Pleno, MS 23190 AgR/RJ, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de fevereiro de 2015).

Acerca da noção de direito líquido e certo, resiste ao tempo – à semelhança do centenário jatobá a velar pelo rio Cassange, nas entranhas do Pantanal Mato-Grossense – a lição do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do mandado de segurança no 951, em 17 de outubro de 1948, relator Ministro Armando Prado:

[...] O eminente Castro Nunes, na sua notável monografia sobre o assunto, diz que o pedido deve vir desde logo acompanhado dos documentos necessários à prova das alegações, pois não se pode admitir que o impetrante ingresse em Juízo para fazer, no curso sumaríssimo do mandado de segurança, em que não há dilação, prova de suas asseverações, prova que é pré-constituída e sempre documental. Direito líquido e certo, diz o Mestre, é direito provado de plano, documentalmente. Não seria possível completar-lhe a liquidez e certeza no processo do mandado, desvirtuando o remédio com incidentes de prova que lhe entravariam a marcha (Mandado de Segurança. ed. de 1937, pg. 275).

Este egrégio Supremo Tribunal, em acórdão de 4 de junho de 1947, no Mandado de Segurança n. 816, do Rio Grande do Sul, controverteu, longa e brilhantemente, o assunto. Nessa fecunda assentada de julgamento, o Sr. Ministro Edgard Costa declarou que, em se tratando de mandado de segurança, o pedido devia vir, desde logo, devidamente instruído e se a ele faltasse qualquer esclarecimento ou prova documental, o que logo se evidenciaria era não se tratar, na espécie, de direito certo e incontestável. O Sr. Ministro Hahnemann Guimarães disse que a instrução do mandado de segurança consiste nos documentos apresentados pelo requerente e nas informações da autoridade cujo ato se impugna, assim sendo, depois dessa instrução, nada mais é possível acrescentar, restando apenas julgar a causa. Acrescentou que não era razoável basear o julgamento em provas novas, sem que sobre elas se expressasse a autoridade apontada como coatora, o que importaria em lhe dar ciência dos documentos oferecidos após a instrução e em pedir sua manifestação sobre eles. Seria tumultuar o processo. O Sr. Ministro Goulart de Oliveira deixou claro que o direito da parte deve ser indiscutível, líquido e certo, no momento em que ingressa em juízo, e, pois, uma vez que assenta na alegação de um direito líquido e certo, o mandado de segurança, pelo seu próprio pressuposto, só admite prova prévia. O Sr. Ministro Orosimbo Nonato esclareceu que o mandado de segurança não é remédio que se liberalize ao fácil. Seu uso proveitoso faz supor existência de direito individual e de prova límpida e terminativa. A
quaestio facti
há de se apresentar ao Juiz inteiramente escoimada de dúvida. Não é possível documentar
ex-post
pedido que deve vir completamente instruído. O Sr. Ministro Castro Nunes reiterou o entendimento a que já me referi. Os Srs. Ministros Annibal Freire e Laudo de Camargo também se negaram a apreciar, naquela emergência, os documentos que eram oferecidos depois de iniciado o julgamento. (Arq. Jud. 84/6). [...]. (Excerto do voto do Relator, Coletâneas de Acórdãos no 154, página 115).

No entardecer de 2016, o Tribunal Mais Alto reafirmou a vetusta lição dos sábios mestres:

[...] O mandado de segurança pressupõe a alegação de lesão ou ameaça concreta a
direito líquido e certo, o qual deve vir expresso em norma legal, ser manifesto na sua existência e delimitado na sua extensão, mercê da impossibilidade de dilação probatória na via mandamental
. [...]. (STF, Primeira Turma, MS 31355/DF AgR, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de novembro de 2016). [sem negrito no original]

[...]
A noção
de direito líquido e certo
ajusta-se
, em seu específico sentido jurídico-processual,
ao conceito
de situação
decorrente
de fato
incontestável e inequívoco, suscetível
de imediata demonstração
mediante
prova literal
pré
-constituída.
Precedentes
.’ (MS 23.190-AgR/RJ, Rel. Min. Celso de Mello – Pleno)

Isso significa

que a natureza eminentemente documental do processo de mandado de segurança

torna incontornável
a exigência de que a parte impetrante
produza
,
‘ex ante’
, elementos de informação
que efetivamente comprovem
a situação de fato
invocada
na impetração mandamental, em contexto
impregnado

da necessária liquidez
,
pois
,
ausente o elemento de certeza
,
a alegação
do autor do ‘
writ’
constitucional
não terá relevo processual algum
.

Impunha-se
,
pois
, à parte ora impetrante
cumprir

a obrigação processual

de produzir
,
desde logo
,
com a inicial
, os documentos
essenciais
ao exame da postulação veiculada
nesta
causa mandamental. [...]. (STF, decisão monocrática, MS 28891/DF, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de outubro de 2016). [com negrito e itálico no original]

Ressalto, ainda, que o artigo
952, § 1o, I, do RICMS/MT (Decreto do Estado de Mato Grosso no 2.212, de 20 de março de 2014)
é de irrefutável clareza em explicitar a regularidade da apreensão de mercadorias, quando da ausência de notas fiscais a acobertar a operação:

Art. 952 Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I –
quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação
ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal; [...]. [sem negrito no original]

Por sua vez, a Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, dispõe:

Art. 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

§ 3o Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto na legislação tributária, relativamente a determinadas operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes.

[...]

§ 6o Para os efeitos do disposto no inciso I, considera-se saída do estabelecimento a mercadoria que:

I - constar do seu estoque final na data do encerramento da atividade;

II - nele tenha entrado desacobertada de documentação fiscal, ou acompanhada de documento fiscal inidôneo ou, ainda, quando sua entrada não tenha sido regularmente escriturada;

III - adquirida para industrialização ou comercialização ou por ele produzida, for destinada ao seu uso ou consumo. [...].

No que se refere à aplicabilidade do verbete no 323 da Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal, a Seção de Direito Público deste Tribunal, em sede de incidente de demandas repetitivas, fixou a seguinte tese:

[...]
Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado
, seja: a)
por ausência de documentação fiscal
; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

Anote-se que o conteúdo da Súmula 323 do STF foi apenas o parâmetro dos fundamentos, o ponto referencial do tema da discussão, não sendo tese a ser discutida ou fixada neste IRDR, pela lógica de se tratar de assunto sumulado. Por isto, deixo de manifestar a título de fixação.

Modulação

Por fim, a teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a
tese jurídica será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição deste tribunal
, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986. [...]. (TJ/MT, Seção de Direito Público, incidente de demandas repetitivas 1012269-81.2017.8.11.0000, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 19 de setembro de 2019). [sem negrito no original]

Não é outro o entendimento desta Câmara sobre o tema:

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS – APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO CANCELADO – INIDONEIDADE DA OPERAÇÃO – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – ART. 35-A DA LEI ESTADUAL No. 7.098/98 – ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA – NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323/STF – SENTENÇA RETIFICADA – ORDEM DENEGADA.

Nos termos do RICMS/MT, a apresentação de documento fiscal idôneo para fins de comprovação da regularidade da operação de transporte de mercadorias remetidas a este Estado reflete uma obrigação acessória, cuja inobservância possibilita o exercício regular do poder de polícia fiscalizatório.

A incidência da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal somente deve ser aplicada quando a apreensão das mercadorias for utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo anterior não relacionado aos bens arrestados. Por conseguinte, inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação.

Sentença retificada em remessa necessária. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 148851/2015, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 27 de março de 2018).
[
No mesmo sentido
: TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo interno 138871/2016, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 13 de dezembro de 2016; reexame necessário 69121/2016, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 19 de julho de 2016;
reexame necessário 43827/2015, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 10 de novembro de 2015;
agravo regimental 150890/2015, relatora Desembargadora Nilza Maria Pôssas de Carvalho, julgamento em 3 de novembro de 2015; reexame necessário 83553/2015, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 15 de setembro de 2015]

O Supremo Tribunal Federal, a propósito, tem mantido as decisões deste Tribunal de semelhante teor:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. APREENSÃO DE MERCADORIAS. SÚMULA 323/STF. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE DO DECRETO MUNICIPAL. CÁLCULO DE APURAÇÃO DE MARGEM DE LUCRO. QUESTÃO DECIDIDA PELO TRIBUNAL
A QUO
À LUZ DE INTERPRETAÇÃO DE LEI LOCAL.

INVIABILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL NÃO CONFIGURADA. OFENSA REFLEXA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. DESPROVIMENTO.

1.

A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3o, da CF).

2.

A ofensa ao direito local não viabiliza o apelo extremo.

3.

In casu
, o acórdão prolatado pela Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso assentou:

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — MARGEM DE LUCRO EM DOBRO — AUMENTO INDIRETO DE TRIBUTO — DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E IGUALDADE TRIBUTÁRIA — APREENSÃO DE MERCADORIAS — CONTRIBUINTE OBRIGADO AO RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO — POSSIBILIDADE.

A margem de lucro diferenciada (em dobro ou sem o desconto de 50 %) configura menoscabo aos princípios da isonomia e da igualdade tributária.

O verbete n.o 323 de Súmula do Supremo Tribunal Federal somente incide quando a apreensão de mercadoria for utilizada como meio coercitivo de cobrança de tributos anteriores não relacionados às mercadorias apreendidas.
Desse modo, se ela estiver desacompanhada de nota fiscal
, de comprovante do diferencial de alíquotas (quando for o caso); estiver submetida ao regime especial de recolhimento do ICMS sem comprovante de pagamento deste;
ou se verificar qualquer outra espécie de infração material à legislação tributária, a súmula do Supremo não incide. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir a livre circulação de mercadoria, sem o pagamento do ICMS devido. Recurso provido. Sentença retificada.

4.

Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do enunciado sumular n.o 280/STF, que interdita a esta Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar direito local. (“
Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário
.”)

5.

Agravo a que se nega seguimento. [...].
(STF, decisão monocrática, ARE 719461/MT, relator Ministro Luiz Fux, julgamento em 2 de maio de 2013). [sem negrito no original]
.

Portanto, inexiste ilegalidade na apreensão, uma vez que ocorreu para cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir que tal mercadoria circulasse livremente, de forma irregular neste Estado, ante a ausência de notas fiscais vinculadas e o recolhimento do imposto devido.

Essas, as razões por que voto no sentido de retificar a sentença para indeferir a segurança.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/06/2020