Tribunal: TJMT
Processo: 0005815-33.2004.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-02-07
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO – PROCESSO DISCIPLINAR – FISCAL DE TRIBUTOS – INOBSERVÂNCIA DO REGULAMENTO DO ICMS E SITUAÇÃO ESPECÍFICA DE EMPRESA INFORMADA POR OFÍCIO – AUSÊNCIA DE PROVA DA CIÊNCIA DO OFÍCIO – QUESTIONÁVEL VALORAÇÃO DAS PROVAS COM CRITÉRIOS DISTINTOS A TODOS OS AGENTES ENVOLVIDOS – OMISSÃO QUE CONFIGURA NEGLIGÊNCIA E DESÍDIA – AUSÊNCIA DE PROVA DA INTENÇÃO DE DANO AO ERÁRIO OU LOCUPLETAÇÃO - SITUAÇÃO PASSÍVEL DE REPRIMENDA – DEMISSÃO – PUNIÇÃO DESPROPORCIONAL – NULIDADE DO ATO – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PENA DE MENOR GRAVIDADE - RECURSO PROVIDO.
1) É possível a revisão dos motivos do ato administrativo pelo Poder Judiciário, especialmente nos casos concernentes à demissão de servidor público, quando se observa a questionável valoração das provas e a fragilidade destas sobre o elementos volitivo da conduta.
2) O Poder Judiciário vai à análise do mérito do ato administrativo, inclusive fazendo atuar as pautas da proporcionalidade e da razoabilidade, que não são princípios, mas sim critérios de aplicação do direito, ponderados no momento das normas de decisão.
3) A individualização da pena é preceito constitucional que deve ser observado também no processo disciplinar, impondo a ponderação, caso a caso, da natureza e da gravidade da infração cometida, dos danos que dela provierem, das circunstâncias agravantes ou atenuantes e dos antecedentes funcionais. Precedentes do STJ.
4) O Processo Administrativo Disciplinar poderá ser revisto, quando for observada a inadequação da penalidade aplicada, sob os critérios da proporcionalidade e razoabilidade, o que não retira da Administração Pública a possibilidade de aplicação de pena menos grave.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ANTONIO DO NASCIMENTO AFONSO
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 9246/2017
Data de Julgamento: 07-02-2020

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO – PROCESSO DISCIPLINAR – FISCAL DE TRIBUTOS – INOBSERVÂNCIA DO REGULAMENTO DO ICMS E SITUAÇÃO ESPECÍFICA DE EMPRESA INFORMADA POR OFÍCIO – AUSÊNCIA DE PROVA DA CIÊNCIA DO OFÍCIO – QUESTIONÁVEL VALORAÇÃO DAS PROVAS COM CRITÉRIOS DISTINTOS A TODOS OS AGENTES ENVOLVIDOS – OMISSÃO QUE CONFIGURA NEGLIGÊNCIA E DESÍDIA – AUSÊNCIA DE PROVA DA INTENÇÃO DE DANO AO ERÁRIO OU LOCUPLETAÇÃO - SITUAÇÃO PASSÍVEL DE REPRIMENDA – DEMISSÃO – PUNIÇÃO DESPROPORCIONAL – NULIDADE DO ATO – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PENA DE MENOR GRAVIDADE - RECURSO PROVIDO.
1) É possível a revisão dos motivos do ato administrativo pelo Poder Judiciário, especialmente nos casos concernentes à demissão de servidor público, quando se observa a questionável valoração das provas e a fragilidade destas sobre o elementos volitivo da conduta.
2) O Poder Judiciário vai à análise do mérito do ato administrativo, inclusive fazendo atuar as pautas da proporcionalidade e da razoabilidade, que não são princípios, mas sim critérios de aplicação do direito, ponderados no momento das normas de decisão.
3) A individualização da pena é preceito constitucional que deve ser observado também no processo disciplinar, impondo a ponderação, caso a caso, da natureza e da gravidade da infração cometida, dos danos que dela provierem, das circunstâncias agravantes ou atenuantes e dos antecedentes funcionais. Precedentes do STJ.
4) O Processo Administrativo Disciplinar poderá ser revisto, quando for observada a inadequação da penalidade aplicada, sob os critérios da proporcionalidade e razoabilidade, o que não retira da Administração Pública a possibilidade de aplicação de pena menos grave.

APELANTE(S):
ANTONIO DO NASCIMENTO AFONSO
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Antonio do Nascimento Afonso em face da sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que julgou improcedentes os pedidos postos nos autos da Ação Ordinária Declaratória de Nulidade de Ato Administrativo c/c Reintegração de Cargo e Pagamento de vencimentos.
Nas razões do recurso, o apelante sustenta que, desde o início a investigação administrativa se deu de forma tumultuada e em obediência aos critérios legais, seja pelas sucessivas mudanças de comissões sindicantes, seja pelas mudanças dos critérios de investigação e processamento.
O apelante assevera que pelos mesmos fatos e mesmas provas coletadas, apenas ele foi punido com a pena de demissão, sendo outro envolvido com repreensão e os demais inocentados; que desde o início não ficou claro qual era o real e determinante motivo para a conduta dos servidores ser considerada falta grave, ensejadora da punição; que uma vez constatado que todas as provas colhidas rechaçavam todos os motivos supostamente relevadores da falta grave na conduta dos servidores, a Comissão, a partir de então, abandonou-os, passando a considera-los irrelevantes para a configuração.
Em outro ponto, argumenta o apelante que, apesar da robustez das provas que lhe são favoráveis, está se exigindo dele a prova do fato negativo e as mesmas provas que serviram para inocentar os demais fiscais, não serviram para ele.
Argumenta que a pena lhe foi aplicada de maneira desproporcional e injusta, porquanto tem uma ficha funcional ilibada e faltavam apenas 05 (cinco) dias para sua aposentadoria.
Por fim, refuta os motivos da condenação, defendendo a inexistência de conduta punível com a demissão e pede seja provido o apelo para, reformando a sentença, anular o ato combatido.
As contrarrazões vieram às fls. 2019-2023, onde o apelado defende o acerto da sentença e pugna pelo desprovimento do recurso.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça deixou de se manifestar, sob o argumento que inexiste, na espécie, interesse público, a justificar sua interferência (fls. 2032/2032-v).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Na origem, trata-se de ação ordinária de nulidade de ato administrativo proposta pelo então apelante Antônio do Nascimento Afonso, objetivando a nulidade do processo administrativo e, consequentemente, da sua demissão, com a consequente reintegração ao cargo de Fiscal de Tributos e, ainda, a expedição de folha de pagamento suplementar, para o imediato pagamento dos vencimentos não recebidos, desde sua demissão.
Da síntese do relatório, tem-se que o apelante, nas razões de recorrer, alega, como fundamento para a nulidade do ato, que o Processo Administrativo Disciplinar – PAD – não teria obedecido as devidas formalidades legais; que a definição de sua conduta “desídia” é vaga; que não houve a devida valoração das provas e que a pena de demissão aplicada foi desproporcional.
Pois bem.
A Comissão Sindicante, instaurada por meio da Portaria 032/2001/COFAZ/SEFAZ, de 31/05/2001, o foi em razão de irregularidades na comissão anterior. Esta assertiva se extrai do próprio relatório da Comissão Processante encaminhado ao Corregedor (fls. 245-266) que diz:
“[...] A Comissão Sindicante, foi instaurada (...) em virtude da inobservância de formalidades essenciais por parte da anterior Comissão Sindicante (...) a então Comissão Sindicante, composta dos servidores LUIZ CARLOS ALVARES BARCA e JOELMES JESUS DA COSTA, encerrou seus trabalhos, exsurgindo em relatório final, entenderam haver envolvimento dos servidores WILMAR DE MORAES, ANTONIO SOUZA DE DEUS, CASTRO DE OLIVEIRA SOUZA, SADI MARTINS FERREIRA, ANTONIO DO NASCIMENTO AFONSO, bem como o servidor ANTONIO ALBERTO FUMES JUNIOR, sem contudo tê-los ouvido, contrariando sobremaneira os preceitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa, implicando tal inobservância a existência de vício formal capaz de anular o procedimento[...]” (destaquei)

A nova Comissão Sindicante instaurada teve o condão de corrigir o vício existente naquela anterior. Porém, da situação relatada, dois fatos questionáveis dão guarida para a insurgência do apelante. Um, no que diz respeito à insegurança que se instaurou sobre as irregularidades no PAD. A outra, mais evidente, foi o fato de que o vício seria “apenas formal” pela não oitiva dos servidores envolvidos. No entanto, após a conclusão dos trabalhos desta nova Comissão, leva-se à conclusão de que a “simples oitiva” (vício sanado) não só teve o condão de concluir pela não participação de quase todos os servidores até então envolvidos, como também a valoração das provas teve peso diferente e critérios diferentes, que levou à punição máxima o apelante.
Vejamos.
No relatório da Comissão Processante foi consignado que:
“A sindicância administrativa, objeto da portaria n. 032/2001/COFAZ/SEFAZ, cujos procedimentos subsidiaram esta comissão, conduziu seus trabalhos elegendo como elementos basilares de investigação, os seguintes: a) inobservância às determinações contidas no ofício n. 026/2000 – Seg. combustíveis (fls. 120); b) a data em que este fora despachado aos supervisores e líderes de Postos e, c) a oposição de carimbo de recepção, por servidores dos postos fiscais, nas notas fiscais emitidas pela Minas Oil Petróleo S/A. Destes fatos resultou o entendimento sobre a inocência do servidor Castro de Oliveira (fls. 246), posteriormente ratificado pelo julgador daquele processo (fls. 261).
Conforme os trechos da legislação tributária já expostos, com a máxima vênia aos membros da comissão sindicante, esta comissão entende que o ofício mencionado não é condicionante ao cumprimento da obrigação funcional de exigir o pagamento dos tributos devidos. Entretanto, corrobora com o entendimento de que nada restou comprovado contra o servidor Castro de Oliveira Souza, promovendo, além de sua exclusão, também a dos servidores Fernando Subtil de Almeida e Sadi Martins Ferreira [...]. (destaquei)

Em outro ponto, sobre as provas, a Comissão relatou:
“[...] com efeito, esta comissão não conseguiu prova consistente para assegurar que os servidores encarregados de recepcionar os documentos fiscais na UOF de entrada, haviam sido informados sobre o conteúdo do ofício n. 026/2000 antes de 08/02/2001, apesar de datado de 31/05/2000 [...] (destaquei)

Sobre a valoração das provas, a Comissão Processante foi, realmente, inconsciente. Com o mesmo parâmetro, emitiu dúbio entendimento a um e outro indiciado com relação aos carimbos apostos nas notas fiscais. Vejamos:
Em relação ao indiciado Sadi Martins Ferreira (inocentado), disse a Comissão:
“[...] Através de diligência realizada na Unidade Operativa de Fiscalização Araguaia, constatamos que os carimbos utilizados pelos agentes ficavam expostos sobre um balcão, sendo passível de serem, eventualmente, utilizados por terceiros; (...) as 04 (quatro) notas fiscais constantes dos autos (...), todas carimbadas no verso, cujo carimbo, em tese, pertencia ao acusado; (destaquei) (fls. 1644/1645)

Quanto ao apelante (Antônio do Nascimento Afonso) disse a Comissão:
“[...] Analisando demonstrativo constante às folhas 574 dos autos, criado a partir das notas fiscais in casu, depreende-se que a entrada dos produtos pode ter ocorrido 01 (um) dias após a data lá indicada, ou seja, na manhã do dia 15/12/2000, coincidindo, desta forma, com o início do plantão seguinte, no qual assumia o servidor identificado no demonstrativo às fls. 573, Antônio do Nascimento Afonso, cujo carimbo foi utilizado em diversas notas (...)(destaquei) (fl.1645)

Daí, para justificar o indiciamento e parecer pela demissão do apelante, disse a Comissão, na imputação da conduta:
“[...] que os fatos que originaram esta comissão de processo administrativo disciplinar decorreram de atos praticados pelo Agente de Tributo Estaduais – Antônio do Nascimento Afonso, pelas razões adiante aduzidas: (...) a posição da comissão é a de que o conhecimento ou não do conteúdo do ofício 026/2000 – Seg. combustível (fls. 120), ao qual se refere a defesa, não é condicionante ao procedimento que deveria ter sido adotado pelo indiciado (...). O aspecto fundamental neste processo é discutir se o indiciado, Antônio do Nascimento Afonso, deveria ou não “apreender”. (...)
a Comissão entende que a irregularidade que originou esta Comissão Processante foi comprovada, tendo o senhor ANTÔNIO DO NASCIMENTO AFONSO, Agente de Tributos Estaduais, no exercício de suas funções na UOF – Araguaia, agido negligentemente com relação a aplicação das normas legais que regulam as mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, deixando, assim, de cumprir com seus afazeres funcionais e, por sua omissão contumaz, possibilitou que o contribuinte Ivanilson Souza de Deus, Inscrição Estadual n. 13.181.335-2, perpetrasse sonegação fiscal, de montante nominal na ordem de R$126.300,70 (cento e vinte e seis mil trezentos reais e setenta centavos) (fls. 1654/1655) (...) (destaquei)

Verifica-se, pois, das conclusões da Comissão Processante, que, além da questionável valoração das provas, o apelante foi demitido por conduta culposa, configurada pelo elemento da negligência, o que já evidencia, a meu ver (e sem que esta análise incorra em imersão na questão de mérito do ato), na violação do princípio da proporcionalidade, haja vista a conduta a ele imputada, inegavelmente, teve uma conotação de omissão, na modalidade culposa, em uma de suas facetas.
No contexto, basta ver o fato de que embora no entender da comissão, não fosse elementar o conhecimento dos termos do ofício n. 026/2000 (cuja finalidade era orientar a cobrança do ICMS na Unidade Operacional de Fiscalização de entrada em face da não retenção por parte da Distribuidora Minas Oil Petróleo S/A), conforme dito linhas acima, um dos elementos basilares de investigação eleitos pela comissão sindicante foi a inobservância às determinações contidas no ofício n. 026/2000, ou seja, omissão que, no caso, conforme também admitido pela comissão, não foi possível provar que os agentes tiveram ciência do referido ofício em tempo hábil.
É bem verdade que inobstante as observações contidas no ofício, o dever de conhecer a legislação tributária é inerente ao cargo do apelante, como também de todos os demais agentes que foram indiciados. Todavia, há uma considerável distância entre o dever de conhecimento da legislação e a conduta omissiva proposital direcionada à irregularidade que teve como consequência a demissão do apelante.
Há, na espécie, sim, a necessidade da reprimenda para que os agentes de fiscalização tratem com mais rigor a imposição da legislação, sobretudo para não deixar ilesas as empresas que devem reter o ICMS nas operações de compra e venda neste Estado. Todavia, uma vez aberta uma sindicância para apurar irregularidades, os trabalhos devem ser pautados na mais estrita obediência do devido processo legal e do contraditório; devem ser levados em consideração todos os elementos fáticos, subjetivos, volitivos, ficha funcional dos servidores, para, então, se concluir por uma punição, quando indispensável. Deve, outrossim, haver estrita vinculação do motivo e do ato.
É fato que tornou-se comum na doutrina e na jurisprudência a afirmativa de que ao Poder Judiciário compete unicamente realizar o controle da legalidade dos atos administrativos, sendo-lhe vedado exercer qualquer juízo meritório, sob pena de afronta à separação e independência dos poderes (art. 2o da Constituição Federal).
Nos últimos anos, porém, tanto o Supremo Tribunal Federal, quanto o Superior Tribunal de Justiça, vêm admitindo que o controle jurisdicional dos atos emanados da Administração Pública não se restringe à verificação dos pressupostos objetivos de legalidade e legitimidade: passou-se a reconhecer a possibilidade de projeção das lentes judiciais sobre o âmago dos atos administrativos.
Esse enfoque, aliás, faz surgir uma interpretação bastante extensiva do conceito de “legalidade”. Afinal, é de se questionar se seria legal um ato administrativo, cujo juízo de conveniência tenha contrariado os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Até mesmo os atos administrativos discricionários devem trazer claros seus motivos. Afinal, a motivação é um parâmetro de controle para aferir sua validade. Os motivos precisam atender aos princípios basilares do Direito Administrativo, dentre os quais a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a razoabilidade e a proporcionalidade. Logo, cabe ao Judiciário, quando provocado, verificar a correspondência do ato administrativo com estes princípios.
Para a perquirição da motivação, da causa e mesmo da finalidade do ato administrativo atacado em juízo, o magistrado precisa adentrar no seu mérito. Isso, todavia, não significa afirmar que o Poder Judiciário usurpará da Administração Pública a análise sobre a conveniência e oportunidade da medida. Não. Mas essa conveniência e oportunidade devem se sujeitar à legalidade (em sentido amplo), competindo ao Judiciário, detentor do monopólio da jurisdição, verificar in concreto essa sujeição. Daí concluir-se com CELSO MELLO:
“Nada há de surpreendente, então, em que o controle jurisdicional dos atos administrativos, ainda que praticados em nome de alguma discrição, se estenda necessária e insuperavelmente à investigação dos motivos, da finalidade e da causa do ato. Nenhum empeço existe a tal proceder, pois é meio – e, de resto, fundamental – pelo qual se pode garantir o atendimento da lei, a afirmação do direito." (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15a ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 836.) (destaquei)
"De fato, "a ser de outra sorte, não haveria como garantir-se a legitimidade dos atos administrativos". (MELLO, Celso Antônio Bandeira de.Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2a ed. São Paulo: Malheiros, 1993). (destaquei)

Ademais, como lembra DI PIETRO, "não há invasão do mérito quando o Judiciário aprecia os motivos, ou seja, os fatos que precedem a elaboração do ato; a ausência ou falsidade do motivo caracteriza ilegalidade, suscetível de invalidação pelo Poder Judiciário” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17a ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 640). (destaquei)
Atento à tendência doutrinária moderna, o STJ tem inovado o seu entendimento sobre a matéria:
"ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRAS DE RECUPERAÇÃO EM PROL DO MEIO AMBIENTE – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO.
1. Na atualidade, a Administração Pública está submetida ao império da lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo.
(...) 5. Recurso especial provido." (STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 429570 / GO ; Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 22.03.2004 p. 277 RSTJ vol. 187 p. 219) – (destaquei)

O julgado acima referido elucida o rompimento de paradigmas ocorrido nos últimos anos, valendo a transcrição de parte do voto da brilhante relatora do recurso, Min. Eliana Calmon:
"Ao longo de vários anos, a jurisprudência havia firmado o entendimento de que os atos discricionários eram insusceptíveis de apreciação e controle pelo Poder Judiciário. Tratava-se de aceitar a intangibilidade do mérito do ato administrativo, em que se afirmava, pelo fato de ser a discricionariedade competência tipicamente administrativa, que o controle jurisdicional implicaria ofensa ao princípio da Separação dos Poderes. Não obstante, a necessidade de motivação e controle de todos os atos administrativos, de forma indiscriminada, principalmente, os em que a Administração dispõe da faculdade de avaliação de critérios de conveniência e oportunidade para praticá-los, isto é, os atos classificados como discricionários, é matéria que se encontra, atualmente, pacificada pela imensa maioria da doutrina e, fortuitamente, aos poucos acolhida na jurisprudência de maior vanguarda.
O controle dos atos administrativos, mormente os discricionários, onde a Administração dispõe de certa margem de liberdade para praticá-los, é obrigação cujo cumprimento não pode se abster o Judiciário, sob a alegação de respeito ao princípio da Separação dos Poderes, sob pena de denegação da prestação jurisdicional devida ao jurisdicionado.
Como cediço, a separação das funções estatais, prevista, inicialmente, por Rousseau e aprimorada por Montesquieu, desde que se concebeu o sistema de freios e contrapesos, no Estado Democrático de Direito, tem se entendido como uma operação dinâmica e concertada.
Explico: As funções estatais, Executivo, Legislativo e Judiciário não podem ser concebidas de forma estanque. São independentes, sim, mas, até o limite em que a Constituição Federal impõe o controle de uma sobre as outras, de modo que o poder estatal, que, de fato, é uno, funcione em permanente auto-controle, fiscalização e equilíbrio.
Assim, quando o Judiciário exerce o controle "a posteriori" de determinado ato administrativo não se pode olvidar que é o Estado controlando o próprio Estado. Não se pode, ao menos, alegar que a competência jurisdicional de controle dos atos administrativos incide, tão somente, sobre a legalidade, ou melhor, sobre a conformidade destes com a lei, pois, como se sabe, discricionariedade não é liberdade plena, mas, sim, liberdade de ação para a Administração Pública, dentro dos limites previstos em lei, pelo legislador. E é a própria lei que impõe ao administrador público o dever de motivação." (art. 13, § 2o, da Constituição do Estado de Minas Gerais, e art. 2o, VII, Lei no 9.784/99). – (destaquei)

A motivação, portanto, é parâmetro para o controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. A ausência da necessária motivação, tanto quanto o vício de finalidade ou causa determinante, configura ilegalidade, passível de controle jurisdicional. Isto já está pacificado.
Não obstante, oportuno colacionar aquele que parece ser o julgado mais esclarecedor a respeito do tema em exame, proveniente do Supremo Tribunal Federal:
"RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO. PODER DISCIPLINAR. LIMITES DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. ATO DE IMPROBIDADE. 1. Servidor do DNER demitido por ato de improbidade administrativa e por se valer do cargo para obter proveito pessoal de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, com base no art. 11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/92 e art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90. 2. A autoridade administrativa está autorizada a praticar atos discricionários apenas quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Os atos administrativos que envolvem a aplicação de "conceitos indeterminados" estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração. 3. Processo disciplinar, no qual se discutiu a ocorrência de desídia --- art. 117, inciso XV da Lei n. 8.112/90. Aplicação da penalidade, com fundamento em preceito diverso do indicado pela comissão de inquérito. A capitulação do ilícito administrativo não pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa. De outra parte, o motivo apresentado afigurou-se inválido em face das provas coligidas aos autos. (...) (STF, Primeira Turma, RMS 24699 / DF, Rel. Min. EROS GRAU, DJ 01-07-2005 PP-00056, EMENT VOL-02198-02 PP-00222 RDDP n. 31, 2005, p. 237-238 LEXSTF v. 27, n. 322, 2005, p. 167-183)

O relator do recurso acima apontado, Min. Eros Roberto Grau, pontua preciosas lições doutrinárias no seu voto:
"[...]
4. A doutrina moderna tem convergido no entendimento de que é necessária e salutar a ampliação da área de atuação do Judiciário, tanto para coibir arbitrariedades em regra praticadas sob o escudo da assim chamada discricionariedade quanto para conferir-se plena aplicação ao preceito constitucional segundo o qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (art. 5o, xxxv, CB/88)
5. O sistema que o direito é compreende princípios e regras. A vigente Constituição do Brasil consagrou, em seu art. 37, princípios que conformam a interpretação/aplicação das regras do sistema e, no campo das práticas encetadas pela Administração, garantem venha a ser efetivamente exercido pelo Poder Judiciário o seu controle.
(...)
7. A Administração, ao praticar atos discricionários, formula juízos de oportunidade, escolhe entre indiferentes jurídicos. Aí há decisão à margem da lei, porque à lei é indiferente a escolha que o agente da Administração vier então a fazer. Indiferentes à lei, estranhas à legalidade, não há porque o Poder Judiciário controlar essas decisões. Ao contrário, sempre que a Administração formule juízos de legalidade, interpreta/aplica o direito e, pois, seus atos hão de ser objeto de controle judicial. Esse controle, por óbvio, há de ser empreendido à luz dos princípios, em especial, embora não exclusivamente, os afirmados pelo artigo 37 da Constituição.
8. Daí porque esta Corte tem assiduamente recolocado nos trilhos a Administração, para que exerça o poder disciplinar de modo adequado aos preceitos constitucionais. Os poderes de Comissão Disciplinar cessam quando o ato administrativo hostilizado se distancia do quanto dispõe o art. 37 da Constituição do Brasil.
9. É, sim, devida, além de possível, a revisão dos motivos do ato administrativo pelo Poder Judiciário, especialmente nos casos concernentes a demissão de servidor público.
(...)
12. O Poder Judiciário verifica, então, se o ato é correto. Não, note-se bem - e desejo deixar isso bem vincado ---, qual o ato correto.
(...)
14. Nesse sentido, o Poder Judiciário vai à análise do mérito do ato administrativo, inclusive fazendo atuar as pautas da proporcionalidade e da razoabilidade, que não são princípios, mas sim critérios de aplicação do direito, ponderados no momento das normas de decisão. (...). O fato, porém, é que, nesse exame do mérito do ato, entre outros parâmetros de análise de que para tanto se vale, o Judiciário não apenas examina a proporção que marca a relação entre meios e fins do ato, mas também aquela que se manifesta na relação entre o ato e seus motivos, tal e qual declarados na motivação.
15. O motivo, um dos elementos do ato administrativo, contém os pressupostos de fato e de direito que fundamentam sua prática pela Administração. No caso do ato disciplinar punitivo, a conduta reprovável do servidor é o pressuposto de fato, ao passo que a lei que definiu o comportamento como infração funcional configura o pressuposto de direito. Qualquer ato administrativo deve estar necessariamente assentado em motivos capazes de justificar a sua emanação, de modo que a sua falta ou falsidade conduzem à nulidade do ato.
16. Esse exame evidentemente não afronta o princípio da harmonia e interdependência dos poderes entre si [CB, art. 2°]. Juízos de oportunidade não são sindicáveis pelo Poder Judiciário; mas juízos de legalidade, sim. A conveniência e oportunidade da Administração não podem ser substituídas pela conveniência e oportunidade do juiz. Mas é certo que o controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração.
17. Daí porque o controle jurisdicional pode incidir sobre os motivos determinantes do ato administrativo." (destaquei)

É de se constatar que, frente aos entendimentos mais recentes da jurisprudência do STJ e do STF, o dogma da intangibilidade do âmago dos atos administrativos discricionários pelo controle do Poder Judiciário não mais existe.
Assim, não se discute mais a possibilidade da análise de mérito desses atos, com base nos princípios e regras que regem a atuação da Administração Pública, pois que revela-se atrelada à própria noção de Estado Democrático de Direito.
Adentrando à análise pontual sobre a proporcionalidade da medida punitiva, no caso, tem-se, como dito, em síntese, que o apelante foi demitido por ato desidioso, negligência no seu dever de fiscalizar uma empresa específica; por inobservância de uma informação contida num ofício (cuja prova se ele teve ciência, não foi feita). De outro lado, tem sua tese de defesa, consubstanciada na alegada subjetividade da conduta a ele imputada, no fato de que faltavam 05 (cinco) dias para sua aposentadoria; que sua ficha funcional não continha anotações desabonadoras; que não agiu com intenção de lesar o Erário e, portanto, que a demissão foi punição desproporcional.
Pois bem. No aspecto da proporcionalidade e dosimetria da punição, não se olvida que questão de grande complexidade enfrentada por aqueles que militam na área disciplinar diz respeito à individualização da reprimenda, porquanto, diferente do âmbito penal, na seara disciplinar o problema da dosimetria se acentua, visto inexistirem critérios semelhantes àqueles fixados pela legislação penal. Ademais, não se pode olvidar a existência de posicionamento que defende a impossibilidade de individualização da reprimenda, nas hipóteses em que o legislador estabelece uma pena fixa, como a demissão, por exemplo.
Fato é que, apesar deste entendimento, deve prevalecer a posição contrária, na medida em que a imposição constitucional de individualização da pena, prevista expressamente no art. 5o., inciso XLVI, se estende aos processos disciplinares. Nesse sentido, por analogia à lei federal, a jurisprudência estabelece:
[...] O art. 128 da Lei n. 8.112/1990 impõe a ponderação, caso a caso, da natureza e da gravidade da infração cometida, dos danos que dela provierem, das circunstâncias agravantes ou atenuantes e dos antecedentes funcionais. A individualização da pena é preceito constitucional que deve ser observado também no processo disciplinar. Precedentes [...] (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - MS 15905 / DF -MANDADO DE SEGURANÇA 2010/0205792-1, Ministro CESAR ASFOR ROCHA – Primeira Seção , DJ 14.08.12). (destaquei)

Ao examinar o tema, Antônio Carlos Alencar Carvalho assinala:
[...] Na aplicação das penalidades, para fins de cumprimento do princípio constitucional d individualização da pena, a autoridade administrativa julgadora dever verificar, ante balizas determinadas pelo art. 128, da Lei Federal 8.112/90, quais fatores preponderam: 1. Natureza da infração cometida; 2. Gravidade da infração cometida; Os danos que dela provieram para o serviço público; 4. As circunstâncias agravantes; 5. As circunstâncias atenuantes; Os antecedentes funcionais [...] (CARVALHO. Antonio Carlos Alencar, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância, 2a. edição, Editora Fórum, Belo Horizonte, 2011, p. 785) (destaquei)

Na mesma direção, ao analisar a discussão acerca do ato de demissão ser vinculado ou discricionário, Inácio de Loiola Mantovani Fratini assevera:
[...] não obstante exista certa divergência na doutrina e na jurisprudência acerca do assunto, vem preponderando entendimento que, de fato, parece ser o melhor, de que é viável a mitigação da pena de demissão e de demissão a bem do serviço público, com a manutenção do servidor nos quadros da administração pública se as circunstâncias de caráter objetivo, subjetivo e pessoal indicarem para a conveniência da manutenção do agente em seu cargo [...] (FRATINI, Inácio de Loiola Mantovani, As hipóteses de demissão simples e demissão agravada à luz da Lei 10.261/68 e a incompatibilidade com o serviço público. Critérios para a mitigação da pena legalmente prevista, Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, n. 85, janeiro/junho de 2017, p. 231) (destaquei)

Corroborando esse entendimento, é o disposto no art. 20 e seguintes da Lei Federal 13.655/2018, que incluiu no Decreto-Lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público; dispõe:
[...] Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.’ ... ‘Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
§ 1o Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.
§ 2o Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente [...] (destaquei)

Nesse contexto, é possível afirmar que prevalece a posição que propicia ao julgador o exame de todas essas circunstâncias, podendo, em caráter excepcional e desde que devidamente motivado, mitigar uma pena de demissão. A respeito, a Terceira Seção do STJ firmou compreensão no sentido de que:
“[...] o Processo Administrativo Disciplinar (...) poderá ser (...) revisto, quando apresentados fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do servidor punido ou a inadequação da penalidade aplicada (art. 174, caput), sendo certo que a nova reprimenda não poderá ser mais gravosa (art. 182, parágrafo único). Precedentes: MS 13.341/DF, Rel. Min. HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), TERCEIRA SEÇÃO, j. 22/6/2011, DJe 4/8/2011; Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, j. 13/5/2009, DJe 4/6/2009. (destaquei)

A par de todos esses fundamentos, e ressaltando, mais uma vez, que o entendimento aqui exarado não implica afirmar que o Poder Judiciário usurpará da Administração Pública a análise sobre a conveniência e oportunidade da medida ou na violação da Separação dos Poderes, concluo que, além da insegurança instaurada com a irregularidade detectada quando da instauração da primeira Comissão Sindicante; da questionável valoração das provas, na medida em que a nova Comissão, sob os mesmos elementos, elegeu critérios distintos para apreciar as condutas e os fatos que envolveram os servidores indiciados, a situação que prepondera, direcionando a acolhida das razões do apelante, é a inadequação da penalidade aplicada, sob à luz da proporcionalidade e razoabilidade, em se considerando os motivos que vincularam o ato.
Assim sendo, dou provimento ao recurso, para julgar procedentes os pedidos postos na inicial, anulando, por conseguinte, o ato demissional, contudo, ressalvando à Administração a possibilidade de aplicação de penalidade de menor gravidade.

V O T O
EXMO. SR. DR. MÁRCIO APARECIDO GUEDES (1o. VOGAL)
Acompanho o voto do relator.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a.VOGAL)
Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 13 DE NOVEMBRO DE 2019:
APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, ACOMPANHADO PELO 1o. VOGAL, PEDIU VISTA A 2a VOGAL.

SESSÃO DE 07 DE FEVEREIRO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2o VOGAL)
Egrégia Câmara:
Acompanho o voto do eminente relator.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

Cuiabá, 7 de fevereiro de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR