Tribunal: TJMT
Processo: 1005203-36.2017.8.11.0037
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-10-23
Data de publicação: 2020-10-23

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1005203-36.2017.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Defeito, nulidade ou anulação, Empréstimo consignado]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[ROSA PEAI UNI - CPF: 690.608.601-44 (APELANTE), FELIPPE BENDER TAQUES - CPF: 028.274.031-70 (ADVOGADO), BCV - BANCO DE CREDITO E VAREJO S/A. - CNPJ: 50.585.090/0001-06 (APELADO), BREINER RICARDO DINIZ RESENDE MACHADO - CPF: 037.193.746-96 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (REPRESENTANTE), ANTONIO MARCOS ALVES DA COSTA - CPF: 202.814.838-17 (ADVOGADO), ANDRE RENNO LIMA GUIMARAES DE ANDRADE - CPF: 002.000.166-52 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO PROVIDO EM PARTE. UNÂNIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – DECLARATÓRIA DE NULIDADE -EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA - PESSOA IDOSA E ANALFABETA – REQUISITOS LEGAIS NÃO OBSERVADOS – VÍCIO NA RELAÇÃO JURÍDICA – PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA – NEGÓCIO QUE NÃO CONVALESCE COM O DECURSO DO TEMPO -

RETORNO DAS PARTES AO STATUS
QUO ANTE
- RESTITUIÇÃO SIMPLES – ORDEM DE PAGAMENTO COMPROVADO - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O recurso não viola o princípio da dialeticidade quando suas razões se insurgem contra a matéria posta na sentença.

O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando celebrado por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público.

“(...) os negócios jurídicos inexistentes e os absolutamente nulos não produzem efeitos jurídicos, não são suscetíveis de confirmação, tampouco não convalescem com o decurso do tempo, de modo que a nulidade pode ser declarada a qualquer tempo, não se sujeitando a prazos prescricionais ou decadenciais (AgRg no AREsp 489.474/MA). (...)”
(
ex vi
- N.U 1000614-37.2017.8.11.0025, RELATOR DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Julgado em 12/06/2019, Publicado no DJE 14/06/2019).

A comprovação de repasse dos valores ao consumidor, ainda que decorrente de negócio jurídico nulo, afasta a má-fé da instituição financeira, a ensejar na devolução dos valores descontados, de forma simples, não havendo que se falar, também, em dano moral indenizável.

À luz do artigo 86, caput, do Código de Processo Civil, os ônus da sucumbência devem ser distribuídos proporcionalmente ao decaimento de cada parte.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Recurso de Apelação cível aviado por
Rosa Peai Uni,
objetivando a reforma da sentença que julgou improcedente a ação declaratória de anulabilidade de negócio jurídico, movida em desfavor de
BCV -

Banco de Crédito e Varejo S/A
.

Para tal desiderato, sustenta o apelante
que é pessoa idosa, indígena, analfabeta e, ainda, que é inexistente a relação jurídica com o banco apelado sendo, pois, ilícito os descontos em sua folha de pagamento.

Pugna, assim, pela reforma da sentença, a fim de que sejam julgados procedentes os pedidos formulados na inicial.

O apelado, por sua vez, em contrarrazões (Id 58647989), defendeu o acerto da sentença recorrida, sustentando a ausência de vício na contratação e legalidade do contrato celebrado, pugnando, preliminarmente, pela declaração de prescrição e ofensa ao princípio da dialeticidade e, no mérito, pelo desprovimento do recurso e a condenação da apelante ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça em parecer no Id 60398480, manifestou pelo provimento parcial do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR) – PRESCRIÇÃO

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelado sustenta, em contrarrazões recursais, preliminarmente,
a ocorrência de prescrição.

No caso, uma vez que a preliminar arguida se confunde com o mérito, com ele será analisado.

VOTO (PRELIMINAR) – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Egrégia Câmara:

O banco apelado sustenta, em contrarrazões recursais, que o recurso não deve ser conhecido diante da violação ao princípio da dialeticidade, uma vez que no apelo não foram combatidos os fundamentos delineados na sentença proferida, mas tão somente argumentos que não rebatem o mérito da ação.

Sem razão o apelado.

Isso porque, ao contrário do alegado, a apelante em suas razões recursais se insurge contra a matéria posta na sentença, discutindo acerca da inexistência de relação jurídica e a ilicitude dos descontos em sua folha de pagamento.

Portanto, sem dúvidas de que o apelo rebate os argumentos trazidos na sentença, devendo, desta forma, ser conhecido e apreciado.

Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECE DE APELAÇÃO – OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – ANÁLISE MERITÓRIA DA APELAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA DO ALEGADO – SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA MANTIDA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Inexistindo ofensa ao princípio da dialeticidade, a Apelação Cível previamente interposta pelo Recorrente deve ser conhecida.
Contudo, a ausência de prova do alegado, ônus que incumbia à parte autora, acarreta o desprovimento do apelo, com a manutenção da sentença de primeira instância.”
(Ag 47416/2018, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 20/03/2019, Publicado no DJE 27/03/2019) (destaquei)

Isso posto,
rejeito a preliminar
arguida.

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

No caso em apreço, a apelante ingressou com
Ação Declaratória de Anulabilidade de Negócio Jurídico
relatando, em síntese, que o banco apelado promoveu desconto indevido em sua folha de pagamento, em razão da contratação de empréstimo consignado.
Por outro lado, a instituição financeira aduz que a celebração foi lícita, não havendo qualquer nulidade no negócio firmado.

Ao analisar a questão posta em julgamento, em cotejo com os argumentos lançados na peça defensiva e com arrimo no acervo documental carreado aos autos, o magistrado singular não se convenceu da verossimilhança dos fatos aduzidos na inicial e julgou improcedentes os pedidos formulados.

Vejamos.

Em primeiro, destaca-se que às instituições financeiras deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor, conforme a Súmula no. 297 do Superior Tribunal de Justiça (
“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”
).

Ainda, dispõe o art. 14 do CDC:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”

Portanto, a responsabilidade da instituição financeira requerida pelos danos causados aos seus clientes/consumidores é objetiva, sendo desnecessária a comprovação de culpa pelo ilícito.

É bem verdade que, em se tratando de ação declaratória de inexistência de débito (anulabilidade de negócio jurídico), a própria natureza jurídica da demanda faz com que repouse sobre a empresa ré a obrigação de demonstrar a origem e a licitude da cobrança, já que é inviável ao autor a produção de prova negativa.

Em outras palavras, a respeito da distribuição do ônus da prova, o artigo art. 373 do CPC prevê a distribuição da carga de responsabilidade sobre as provas a serem produzidas no processo pelas partes, e o inciso II desse dispositivo determina ser do réu, ora apelado, a incumbência de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

In casu
, a autora é pessoa idosa, indígena e analfabeta, e, diante desse contexto, para que o negócio jurídico tenha validade, é necessário que haja observância de algumas formalidades legais, qual seja,
tenha sido firmado por meio de instrumento público
, o que implica dizer, na presença obrigatória das partes perante o tabelião de cartório devidamente registrado, ou ainda,
por intermédio de procurador constituído
,
ao qual tenha outorgado poderes por instrumento público
.

Na hipótese
dos autos, não restaram preenchidos os requisitos de validade do negócio jurídico celebrado, a teor do que exige o artigo 104, III, c/c artigo 166, IV, todos do Código Civil.

Nesses casos, este sodalício tem comungado do seguinte entendimento, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA JULGADA IMPROCEDENTE –
CONTRATO DECLARADO NULO - CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO COM PESSOA ANALFABETA – REQUISITOS LEGAIS NÃO OBSERVADOS
–SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando feito por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público.
Não verificado o preenchimento dos requisitos necessários para a validade da contratação, mostra-se correta a declaração de nulidade do contrato.”

(TJMT AP 0005631-79.2013.811.0003, DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 08/08/2018, Publicado no DJE 10/08/2018) (destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS –
CONTRATAÇÕES DE EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS COM PESSOA ANALFABETA – DESCONTOS EFETUADOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO -

APOSIÇÃO DE DIGITAL – REQUISITOS LEGAIS NÃO OBSERVADOS – CONTRATOS DECLARADOS NULOS
– APLICAÇÃO DO CDC - RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANO MORAL CONFIGURADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando feito por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público
.
“Não comprovado o engano justificável, em relação às cobranças indevidas, a repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que o consumidor pagou em excesso, é a medida que se impõe.” (TJMT, AP N° 77009/2014).“Os descontos indevidos no benefício previdenciário, relativo à dívida inexistente, ultrapassam os percalços do cotidiano, porquanto atinge verba de caráter alimentar, destinada, de maneira geral, ao sustento do indivíduo e de sua família, não havendo como se afastar a obrigação da instituição financeira em indenizar o dano moral suportado” (TJMT, AP No 79560/2015).A circunstância de que o banco também foi vítima de fraude não é suficiente para elidir o nexo de imputação de responsabilidade. Deveria ter demonstrado a adoção de medidas consistentes na verificação da idoneidade dos documentos. Mas não o fez.”
(TJ/MT AP 1002821-61.2017.811.0040, DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/07/2018, Publicado no DJE 25/07/2018) (destaquei)

De outro norte, sendo inexistente a relação jurídica firmada entre as partes, não há que se falar em prescrição da pretensão, pois, os negócios jurídicos inexistentes não se convalescem com o decurso do tempo.

Sobre o assunto já se posicionou este Sodalício,
in verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO –
CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO FIRMADO COM INDÍGENA IDOSO E ANALFABETO – INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO LOGROU ÊXITO EM COMPROVAR A CONTRATAÇÃO – ÔNUS QUE LHE INCUMBIA – ART. 6o, VIII, DO CDC C/C ART. 373, II, DO CPC – PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA – NEGÓCIO QUE NÃO CONVALESCE COM O DECURSO DO TEMPO – DÉBITO DECLARADO INEXIGÍVEL
– DESCONTO INDEVIDO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR – DANO MORAL IN RE IPSA – QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM CONFORMIDADE COM OS PARÂMETROS UTILIZADOS POR ESTA CÂMARA CÍVEL – REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA SIMPLES – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Diante da negativa de contratação, cabe ao réu o ônus de comprovar o fato modificativo ou extintivo do direito da parte autora, nos termos do artigo 373, II, do CPC. Não se desincumbindo de tal ônus, figura-se injustificada a cobrança e devida a restituição dos valores descontados indevidamente em benefício previdenciário.
“Os NEGÓCIOS JURÍDICOS inexistentes e os absolutamente nulos não produzem efeitos JURÍDICOS, não são suscetíveis de confirmação, tampouco não convalescem com o decurso do tempo, de modo que a nulidade pode ser declarada a qualquer tempo, não se sujeitando a prazos prescricionais ou decadenciais
(AgRg no AREsp 489.474/MA).[...]” (N.U 1000614-37.2017.8.11.0025, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 12/06/2019, Publicado no DJE 14/06/2019) A instituição financeira, diante da atividade de risco que desenvolve, responde pelas disfunções de seus serviços, absorvendo os danos daí decorrentes, a teor do que disciplina a Súmula no 479 do STJ. Configura dano moral o desconto indevido de empréstimo em folha de pagamento de aposentado, independentemente de comprovação do prejuízo sofrido pela vítima ou da prova objetiva do abalo à sua honra e à sua reputação, porquanto, são presumidas as consequências danosas resultantes do fato gerador do dano. A indenização deve ser fixada em valor razoável e proporcional ao grau de culpa do ofensor, à extensão dos danos e à capacidade econômica das partes. Comprovados os descontos indevidos efetuados na folha de pagamento de pensionista do INSS, impõe-se a restituição de valores à parte prejudicada, sob pena de ocorrer enriquecimento sem causa. Entretanto, a repetição deve ser feita de forma simples se não há comprovação da má-fé.”
(N.U 0003163-37.2018.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 31/07/2019, Publicado no DJE 06/08/2019)

Assim, ante a ausência de um contrato válido, resta configurada a responsabilidade do Banco apelado, no que tange a realização de descontos indevidos nos proventos da apelante, tendo em vista o risco inerente a suas atividades, consoante entendimento sedimentado na Súmula no 479, do STJ: “
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
.”

Nesse viés, não há dúvida acerca do defeito na prestação dos serviços por parte do requerido, não havendo falar-se em exclusão de responsabilidade, que, longe de ser considerado como exercício regular de direito, caracterizou ato ilícito.

Nesse pensar, se não comprovada a manifestação de vontade da parte contratante em celebrar o contrato, em consonância com as exigências legais para o caso de se tratar de pessoa idosa e analfabeta, a iniciativa da instituição bancária de tomar e concretizar a cobrança constitui ato ilícito, pois o seu enriquecimento não teve causa jurídica, sendo devida a restituição à demandante dos valores descontados junto ao órgão previdenciário.

Quanto à restituição, embora em situações semelhantes tenha determinado a devolução em dobro dos valores, em análise mais acurada deste feito, e de tantos outros análogos, volto a comungar do entendimento outrora defendido nesta Câmara, para que o
quantum
descontado indevidamente seja restituído de forma simples ao apelante,
quando houver nos autos a comprovação de que os valores oriundos do contrato de empréstimo foram repassados ao consumidor
.

Nesses casos, em que a instituição financeira comprova, através de comprovante de transferência bancária (TED), a disponibilização do valor na conta corrente da parte autora, a devolução, deve-se dar na forma simples, por inexistir a má-fé da instituição credora.

O STJ, por sua vez, perfila do mesmo entendimento:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. CES. PES-CP. TABELA PRICE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO SIMPLES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE MÁ-FÉ. RECURSO NÃO PROVIDO. [...]. A repetição do indébito em dobro pressupõe cobrança indevida por má-fé do credor, o que não ficou demonstrado nos autos. 8. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no REsp 1640506/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 23/11/2017)

In casu
, o banco apelado instruiu os autos com cópia da Cédula de Crédito Bancário de Empréstimo Com Desconto em Folha de Pagamento – Contrato n° 847600069 (Id 58647953 - Pág. 1), devidamente assinado a rogo e por duas testemunhas; documentos pessoais da apelante e comprovante de endereço (Id 58647953 - Pág. 6 e pág. 10);
comprovante transferência bancária no valor de R$ 823,12 (TED “e”, ficha de compensação)
– Id 58647954 - Pág. 1).

Portanto, os valores descontados indevidamente devem ser restituídos de forma simples, acrescidos de correção monetária pelo índice do INPC, a partir de cada desembolso (Súmula 54, STJ), e juros de mora de 1% (um por cento), ao mês, a partir da citação.

Quanto aos danos morais, sendo a lide regida pela legislação de consumo, não há que se perquirir acerca da existência de culpa, mas apenas do dano/prejuízo resultante de uma conduta praticada contra o consumidor (nexo causal). Esta é a exegese do art. 14 do CDC e arts. 186 e 927/CC.

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Cumpre anotar que a cobrança indevida de valores, por si só, não implica ocorrência de dano moral indenizável, pois, o caso dos autos não se trata de dano moral
in re ipsa
, que prescinde de comprovação, ainda mais quando, sequer, houve a negativação do nome da parte autora junto aos órgãos restritivos de crédito ou outro fato extraordinário que ultrapasse a barreira do mero dissabor cotidiano.

Repisa-se que não se trata de fraude bancária praticada por terceiros, eis que, caso em concreto, não foi demonstrado, afora a inobservância dos requisitos de formalidade necessários para pactuação por analfabetos (através de instrumento público ou acompanhado de procurador, de igual forma constituído, assinando a rogo), nenhuma dor ou sofrimento que ultrapasse o mero aborrecimento sofrido pela apelante. Deste modo,
deixo de acolher o pleito formulado de fixação de indenização por eventuais danos morais.

Por fim, à
luz do artigo 86,
caput
, do Código de Processo Civil, os ônus da sucumbência devem ser distribuídos proporcionalmente ao decaimento de cada parte, consoante já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO CIVIL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DESPESAS PROCESSUAIS. As despesas processuais e os honorários de advogado deverão ser rateados entre as partes, na medida de sua parte na derrota, isto é, de forma proporcional ao seu decaimento. Precedentes.
(AgRg no REsp 1.354.123/SP, 4a T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 29.06.2015)

Levando em consideração o número e a expressão econômica dos pedidos acolhidos e rejeitados, entendo que distribuição da sucumbência definida na sentença deve ser repartida em igual proporção, ou seja, 50% (cinquenta por cento) para cada um dos litigantes.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso, para
julgar parcialmente procedente os pedidos, declarando a nulidade do contrato entabulado em inobservância à legislação de regência, devendo as partes retornarem ao
status quo ante,
restituindo
à apelante, de forma simples, a integralidade dos valores descontados em seu benefício previdenciário, devidamente atualizado com correção monetária pelo INPC, desde a data do desconto de cada parcela, e juros de mora de 1% ao mês, desde a citação.

Em razão da sucumbência recíproca, impõe-se a redistribuição do ônus em 50% (cinquenta por cento) para cada um dos litigantes, observada a suspensão da exigibilidade nos casos de concessão da gratuidade da justiça (art. 98, §§ 2o e 3o do CPC).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1005203-36.2017.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Defeito, nulidade ou anulação, Empréstimo consignado]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[ROSA PEAI UNI - CPF: 690.608.601-44 (APELANTE), FELIPPE BENDER TAQUES - CPF: 028.274.031-70 (ADVOGADO), BCV - BANCO DE CREDITO E VAREJO S/A. - CNPJ: 50.585.090/0001-06 (APELADO), BREINER RICARDO DINIZ RESENDE MACHADO - CPF: 037.193.746-96 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (REPRESENTANTE), ANTONIO MARCOS ALVES DA COSTA - CPF: 202.814.838-17 (ADVOGADO), ANDRE RENNO LIMA GUIMARAES DE ANDRADE - CPF: 002.000.166-52 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO PROVIDO EM PARTE. UNÂNIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – DECLARATÓRIA DE NULIDADE -EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA - PESSOA IDOSA E ANALFABETA – REQUISITOS LEGAIS NÃO OBSERVADOS – VÍCIO NA RELAÇÃO JURÍDICA – PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA – NEGÓCIO QUE NÃO CONVALESCE COM O DECURSO DO TEMPO -

RETORNO DAS PARTES AO STATUS
QUO ANTE
- RESTITUIÇÃO SIMPLES – ORDEM DE PAGAMENTO COMPROVADO - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O recurso não viola o princípio da dialeticidade quando suas razões se insurgem contra a matéria posta na sentença.

O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando celebrado por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público.

“(...) os negócios jurídicos inexistentes e os absolutamente nulos não produzem efeitos jurídicos, não são suscetíveis de confirmação, tampouco não convalescem com o decurso do tempo, de modo que a nulidade pode ser declarada a qualquer tempo, não se sujeitando a prazos prescricionais ou decadenciais (AgRg no AREsp 489.474/MA). (...)”
(
ex vi
- N.U 1000614-37.2017.8.11.0025, RELATOR DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Julgado em 12/06/2019, Publicado no DJE 14/06/2019).

A comprovação de repasse dos valores ao consumidor, ainda que decorrente de negócio jurídico nulo, afasta a má-fé da instituição financeira, a ensejar na devolução dos valores descontados, de forma simples, não havendo que se falar, também, em dano moral indenizável.

À luz do artigo 86, caput, do Código de Processo Civil, os ônus da sucumbência devem ser distribuídos proporcionalmente ao decaimento de cada parte.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Recurso de Apelação cível aviado por
Rosa Peai Uni,
objetivando a reforma da sentença que julgou improcedente a ação declaratória de anulabilidade de negócio jurídico, movida em desfavor de
BCV -

Banco de Crédito e Varejo S/A
.

Para tal desiderato, sustenta o apelante
que é pessoa idosa, indígena, analfabeta e, ainda, que é inexistente a relação jurídica com o banco apelado sendo, pois, ilícito os descontos em sua folha de pagamento.

Pugna, assim, pela reforma da sentença, a fim de que sejam julgados procedentes os pedidos formulados na inicial.

O apelado, por sua vez, em contrarrazões (Id 58647989), defendeu o acerto da sentença recorrida, sustentando a ausência de vício na contratação e legalidade do contrato celebrado, pugnando, preliminarmente, pela declaração de prescrição e ofensa ao princípio da dialeticidade e, no mérito, pelo desprovimento do recurso e a condenação da apelante ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça em parecer no Id 60398480, manifestou pelo provimento parcial do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR) – PRESCRIÇÃO

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelado sustenta, em contrarrazões recursais, preliminarmente,
a ocorrência de prescrição.

No caso, uma vez que a preliminar arguida se confunde com o mérito, com ele será analisado.

VOTO (PRELIMINAR) – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Egrégia Câmara:

O banco apelado sustenta, em contrarrazões recursais, que o recurso não deve ser conhecido diante da violação ao princípio da dialeticidade, uma vez que no apelo não foram combatidos os fundamentos delineados na sentença proferida, mas tão somente argumentos que não rebatem o mérito da ação.

Sem razão o apelado.

Isso porque, ao contrário do alegado, a apelante em suas razões recursais se insurge contra a matéria posta na sentença, discutindo acerca da inexistência de relação jurídica e a ilicitude dos descontos em sua folha de pagamento.

Portanto, sem dúvidas de que o apelo rebate os argumentos trazidos na sentença, devendo, desta forma, ser conhecido e apreciado.

Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECE DE APELAÇÃO – OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – ANÁLISE MERITÓRIA DA APELAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA DO ALEGADO – SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA MANTIDA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Inexistindo ofensa ao princípio da dialeticidade, a Apelação Cível previamente interposta pelo Recorrente deve ser conhecida.
Contudo, a ausência de prova do alegado, ônus que incumbia à parte autora, acarreta o desprovimento do apelo, com a manutenção da sentença de primeira instância.”
(Ag 47416/2018, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 20/03/2019, Publicado no DJE 27/03/2019) (destaquei)

Isso posto,
rejeito a preliminar
arguida.

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

No caso em apreço, a apelante ingressou com
Ação Declaratória de Anulabilidade de Negócio Jurídico
relatando, em síntese, que o banco apelado promoveu desconto indevido em sua folha de pagamento, em razão da contratação de empréstimo consignado.
Por outro lado, a instituição financeira aduz que a celebração foi lícita, não havendo qualquer nulidade no negócio firmado.

Ao analisar a questão posta em julgamento, em cotejo com os argumentos lançados na peça defensiva e com arrimo no acervo documental carreado aos autos, o magistrado singular não se convenceu da verossimilhança dos fatos aduzidos na inicial e julgou improcedentes os pedidos formulados.

Vejamos.

Em primeiro, destaca-se que às instituições financeiras deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor, conforme a Súmula no. 297 do Superior Tribunal de Justiça (
“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”
).

Ainda, dispõe o art. 14 do CDC:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”

Portanto, a responsabilidade da instituição financeira requerida pelos danos causados aos seus clientes/consumidores é objetiva, sendo desnecessária a comprovação de culpa pelo ilícito.

É bem verdade que, em se tratando de ação declaratória de inexistência de débito (anulabilidade de negócio jurídico), a própria natureza jurídica da demanda faz com que repouse sobre a empresa ré a obrigação de demonstrar a origem e a licitude da cobrança, já que é inviável ao autor a produção de prova negativa.

Em outras palavras, a respeito da distribuição do ônus da prova, o artigo art. 373 do CPC prevê a distribuição da carga de responsabilidade sobre as provas a serem produzidas no processo pelas partes, e o inciso II desse dispositivo determina ser do réu, ora apelado, a incumbência de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

In casu
, a autora é pessoa idosa, indígena e analfabeta, e, diante desse contexto, para que o negócio jurídico tenha validade, é necessário que haja observância de algumas formalidades legais, qual seja,
tenha sido firmado por meio de instrumento público
, o que implica dizer, na presença obrigatória das partes perante o tabelião de cartório devidamente registrado, ou ainda,
por intermédio de procurador constituído
,
ao qual tenha outorgado poderes por instrumento público
.

Na hipótese
dos autos, não restaram preenchidos os requisitos de validade do negócio jurídico celebrado, a teor do que exige o artigo 104, III, c/c artigo 166, IV, todos do Código Civil.

Nesses casos, este sodalício tem comungado do seguinte entendimento, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA JULGADA IMPROCEDENTE –
CONTRATO DECLARADO NULO - CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO COM PESSOA ANALFABETA – REQUISITOS LEGAIS NÃO OBSERVADOS
–SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando feito por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público.
Não verificado o preenchimento dos requisitos necessários para a validade da contratação, mostra-se correta a declaração de nulidade do contrato.”

(TJMT AP 0005631-79.2013.811.0003, DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 08/08/2018, Publicado no DJE 10/08/2018) (destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS –
CONTRATAÇÕES DE EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS COM PESSOA ANALFABETA – DESCONTOS EFETUADOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO -

APOSIÇÃO DE DIGITAL – REQUISITOS LEGAIS NÃO OBSERVADOS – CONTRATOS DECLARADOS NULOS
– APLICAÇÃO DO CDC - RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANO MORAL CONFIGURADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando feito por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público
.
“Não comprovado o engano justificável, em relação às cobranças indevidas, a repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que o consumidor pagou em excesso, é a medida que se impõe.” (TJMT, AP N° 77009/2014).“Os descontos indevidos no benefício previdenciário, relativo à dívida inexistente, ultrapassam os percalços do cotidiano, porquanto atinge verba de caráter alimentar, destinada, de maneira geral, ao sustento do indivíduo e de sua família, não havendo como se afastar a obrigação da instituição financeira em indenizar o dano moral suportado” (TJMT, AP No 79560/2015).A circunstância de que o banco também foi vítima de fraude não é suficiente para elidir o nexo de imputação de responsabilidade. Deveria ter demonstrado a adoção de medidas consistentes na verificação da idoneidade dos documentos. Mas não o fez.”
(TJ/MT AP 1002821-61.2017.811.0040, DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/07/2018, Publicado no DJE 25/07/2018) (destaquei)

De outro norte, sendo inexistente a relação jurídica firmada entre as partes, não há que se falar em prescrição da pretensão, pois, os negócios jurídicos inexistentes não se convalescem com o decurso do tempo.

Sobre o assunto já se posicionou este Sodalício,
in verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO –
CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO FIRMADO COM INDÍGENA IDOSO E ANALFABETO – INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO LOGROU ÊXITO EM COMPROVAR A CONTRATAÇÃO – ÔNUS QUE LHE INCUMBIA – ART. 6o, VIII, DO CDC C/C ART. 373, II, DO CPC – PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA – NEGÓCIO QUE NÃO CONVALESCE COM O DECURSO DO TEMPO – DÉBITO DECLARADO INEXIGÍVEL
– DESCONTO INDEVIDO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR – DANO MORAL IN RE IPSA – QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM CONFORMIDADE COM OS PARÂMETROS UTILIZADOS POR ESTA CÂMARA CÍVEL – REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA SIMPLES – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Diante da negativa de contratação, cabe ao réu o ônus de comprovar o fato modificativo ou extintivo do direito da parte autora, nos termos do artigo 373, II, do CPC. Não se desincumbindo de tal ônus, figura-se injustificada a cobrança e devida a restituição dos valores descontados indevidamente em benefício previdenciário.
“Os NEGÓCIOS JURÍDICOS inexistentes e os absolutamente nulos não produzem efeitos JURÍDICOS, não são suscetíveis de confirmação, tampouco não convalescem com o decurso do tempo, de modo que a nulidade pode ser declarada a qualquer tempo, não se sujeitando a prazos prescricionais ou decadenciais
(AgRg no AREsp 489.474/MA).[...]” (N.U 1000614-37.2017.8.11.0025, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 12/06/2019, Publicado no DJE 14/06/2019) A instituição financeira, diante da atividade de risco que desenvolve, responde pelas disfunções de seus serviços, absorvendo os danos daí decorrentes, a teor do que disciplina a Súmula no 479 do STJ. Configura dano moral o desconto indevido de empréstimo em folha de pagamento de aposentado, independentemente de comprovação do prejuízo sofrido pela vítima ou da prova objetiva do abalo à sua honra e à sua reputação, porquanto, são presumidas as consequências danosas resultantes do fato gerador do dano. A indenização deve ser fixada em valor razoável e proporcional ao grau de culpa do ofensor, à extensão dos danos e à capacidade econômica das partes. Comprovados os descontos indevidos efetuados na folha de pagamento de pensionista do INSS, impõe-se a restituição de valores à parte prejudicada, sob pena de ocorrer enriquecimento sem causa. Entretanto, a repetição deve ser feita de forma simples se não há comprovação da má-fé.”
(N.U 0003163-37.2018.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 31/07/2019, Publicado no DJE 06/08/2019)

Assim, ante a ausência de um contrato válido, resta configurada a responsabilidade do Banco apelado, no que tange a realização de descontos indevidos nos proventos da apelante, tendo em vista o risco inerente a suas atividades, consoante entendimento sedimentado na Súmula no 479, do STJ: “
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
.”

Nesse viés, não há dúvida acerca do defeito na prestação dos serviços por parte do requerido, não havendo falar-se em exclusão de responsabilidade, que, longe de ser considerado como exercício regular de direito, caracterizou ato ilícito.

Nesse pensar, se não comprovada a manifestação de vontade da parte contratante em celebrar o contrato, em consonância com as exigências legais para o caso de se tratar de pessoa idosa e analfabeta, a iniciativa da instituição bancária de tomar e concretizar a cobrança constitui ato ilícito, pois o seu enriquecimento não teve causa jurídica, sendo devida a restituição à demandante dos valores descontados junto ao órgão previdenciário.

Quanto à restituição, embora em situações semelhantes tenha determinado a devolução em dobro dos valores, em análise mais acurada deste feito, e de tantos outros análogos, volto a comungar do entendimento outrora defendido nesta Câmara, para que o
quantum
descontado indevidamente seja restituído de forma simples ao apelante,
quando houver nos autos a comprovação de que os valores oriundos do contrato de empréstimo foram repassados ao consumidor
.

Nesses casos, em que a instituição financeira comprova, através de comprovante de transferência bancária (TED), a disponibilização do valor na conta corrente da parte autora, a devolução, deve-se dar na forma simples, por inexistir a má-fé da instituição credora.

O STJ, por sua vez, perfila do mesmo entendimento:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. CES. PES-CP. TABELA PRICE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO SIMPLES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE MÁ-FÉ. RECURSO NÃO PROVIDO. [...]. A repetição do indébito em dobro pressupõe cobrança indevida por má-fé do credor, o que não ficou demonstrado nos autos. 8. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no REsp 1640506/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 23/11/2017)

In casu
, o banco apelado instruiu os autos com cópia da Cédula de Crédito Bancário de Empréstimo Com Desconto em Folha de Pagamento – Contrato n° 847600069 (Id 58647953 - Pág. 1), devidamente assinado a rogo e por duas testemunhas; documentos pessoais da apelante e comprovante de endereço (Id 58647953 - Pág. 6 e pág. 10);
comprovante transferência bancária no valor de R$ 823,12 (TED “e”, ficha de compensação)
– Id 58647954 - Pág. 1).

Portanto, os valores descontados indevidamente devem ser restituídos de forma simples, acrescidos de correção monetária pelo índice do INPC, a partir de cada desembolso (Súmula 54, STJ), e juros de mora de 1% (um por cento), ao mês, a partir da citação.

Quanto aos danos morais, sendo a lide regida pela legislação de consumo, não há que se perquirir acerca da existência de culpa, mas apenas do dano/prejuízo resultante de uma conduta praticada contra o consumidor (nexo causal). Esta é a exegese do art. 14 do CDC e arts. 186 e 927/CC.

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Cumpre anotar que a cobrança indevida de valores, por si só, não implica ocorrência de dano moral indenizável, pois, o caso dos autos não se trata de dano moral
in re ipsa
, que prescinde de comprovação, ainda mais quando, sequer, houve a negativação do nome da parte autora junto aos órgãos restritivos de crédito ou outro fato extraordinário que ultrapasse a barreira do mero dissabor cotidiano.

Repisa-se que não se trata de fraude bancária praticada por terceiros, eis que, caso em concreto, não foi demonstrado, afora a inobservância dos requisitos de formalidade necessários para pactuação por analfabetos (através de instrumento público ou acompanhado de procurador, de igual forma constituído, assinando a rogo), nenhuma dor ou sofrimento que ultrapasse o mero aborrecimento sofrido pela apelante. Deste modo,
deixo de acolher o pleito formulado de fixação de indenização por eventuais danos morais.

Por fim, à
luz do artigo 86,
caput
, do Código de Processo Civil, os ônus da sucumbência devem ser distribuídos proporcionalmente ao decaimento de cada parte, consoante já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO CIVIL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DESPESAS PROCESSUAIS. As despesas processuais e os honorários de advogado deverão ser rateados entre as partes, na medida de sua parte na derrota, isto é, de forma proporcional ao seu decaimento. Precedentes.
(AgRg no REsp 1.354.123/SP, 4a T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 29.06.2015)

Levando em consideração o número e a expressão econômica dos pedidos acolhidos e rejeitados, entendo que distribuição da sucumbência definida na sentença deve ser repartida em igual proporção, ou seja, 50% (cinquenta por cento) para cada um dos litigantes.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso, para
julgar parcialmente procedente os pedidos, declarando a nulidade do contrato entabulado em inobservância à legislação de regência, devendo as partes retornarem ao
status quo ante,
restituindo
à apelante, de forma simples, a integralidade dos valores descontados em seu benefício previdenciário, devidamente atualizado com correção monetária pelo INPC, desde a data do desconto de cada parcela, e juros de mora de 1% ao mês, desde a citação.

Em razão da sucumbência recíproca, impõe-se a redistribuição do ônus em 50% (cinquenta por cento) para cada um dos litigantes, observada a suspensão da exigibilidade nos casos de concessão da gratuidade da justiça (art. 98, §§ 2o e 3o do CPC).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020