Tribunal: TJMT
Processo: 0000845-38.2012.8.11.0096
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-19
Data de publicação: 2020-03-26

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL - ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM A NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – PRAZO PRESCRICIONAL OBEDECIDO – CONTRADIÇÃO RECONHECIDA – EMBARGOS CONHECIDO E ACOLHIDO.
1. Se no acórdão há o vício apontado pela Embargante, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para ser corrigido.
2. “Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não se evidencia o transcurso do prazo de 05 (cinco) anos, entre a data do ajuizamento da ação e a constituição do crédito tributário, nos termos do artigo 174 do CTN”. (N.U 0010330-24.2006.8.11.0015, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000845-38.2012.8.11.0096
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), SUPERMERCADO KONECHEFF LTDA - EPP - CNPJ: 07.213.761/0001-70 (EMBARGADO), ANDERLEIA KONECHEFF FERREIRA - CPF: 052.301.689-19 (EMBARGADO), LAERCIO FLORES DA SILVA - CPF: 936.406.090-34 (ADVOGADO), ALGEU KONECHEFF - CPF: 346.830.899-04 (EMBARGADO), SUPERMERCADO KONECHEFF LTDA - EPP - CNPJ: 07.213.761/0001-70 (TERCEIRO INTERESSADO), ALGEU KONECHEFF - CPF: 346.830.899-04 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL - ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM A NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – PRAZO PRESCRICIONAL OBEDECIDO – CONTRADIÇÃO RECONHECIDA – EMBARGOS CONHECIDO E ACOLHIDO.

1. Se no acórdão há o vício apontado pela Embargante, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para ser corrigido.

2. “
Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não se evidencia o transcurso do prazo de 05 (cinco) anos, entre a data do ajuizamento da ação e a constituição do crédito tributário, nos termos do artigo 174 do CTN”. (N.U 0010330-24.2006.8.11.0015, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Embargos de Declaração oposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra acórdão proferido no julgamento da Apelação interposta nestes autos que, por unanimidade, desproveu o recurso da Embargante mantendo a sentença que acolheu a exceção de pré-executividade reconhecendo a prescrição da pretensão executiva, julgando, por conseguinte, extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 174,
caput
, do CTN.

Afirma o embargante que o acórdão possui contradição, uma vez que por se tratar de ICMS garantido o tributo é “sujeito a lançamento por homologação em que não houve declaração por parte do contribuinte nem pagamento antecipado. Portanto, considerando que não houve o pagamento antecipado do tributo, o marco inicial para o lançamento será primeiro de janeiro do exercício seguinte o fato gerador”.

Argumenta que considerando que o fato gerador ocorreu em 2006 e o crédito foi constituído em 18/05/2011, não há que se falar em decadência.

Sustenta, ainda, que também não houve a prescrição, posto que a constituição definitiva ocorreu em 18/05/2011 e a execução fiscal foi ajuizada em 13/11/2012.

Por fim pugna para que seja conhecido o presente embargos e sanada as contradição apontada.

Decorreu o prazo sem apresentação das contrarrazões pela parte Embargada.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de Embargos de Declaração em face do acórdão que, por unanimidade, desproveu o recurso da Embargante mantendo a sentença que acolheu a exceção de pré-executividade reconhecendo a prescrição da pretensão executiva, julgando, por conseguinte, extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 174,
caput
, do CTN.

Em se tratando de Embargos de Declaração, deve ser analisado se há na decisão, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, consoante dispõe artigo 1.022 do Código de Processo Civil
, in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Cumpre ressaltar que os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão no tocante às divergências entre o dispositivo e a fundamentação, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.

Aduz o embargante, em síntese, que não houve a decadência e a prescrição do débito tributário.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que assiste razão ao embargante.

Com efeito, é cediço que o Código Tributário Nacional estabelece o prazo de 05 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário, nos termos dispostos no artigo 173, como cito:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data
em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento
”.

No presente caso, o tributo devido refere-se a ICMS lançado por estimativa, cuja o valor exato só poderá ser averiguado posteriormente, momento que será constituído o crédito tributário
, conforme dispõe o artigo 150 do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”.

Logo, nos termos do artigo supramencionado, é o próprio contribuinte que antecipa o recolhimento e se submete ao poder público para que a autoridade fazendária então homologue o tributo.

Não obstante a isso, cumpre ressaltar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, aqueles cujos nomes constem no título são considerados devedores responsáveis pelo tributo.

Partindo dessa premissa, conforme se denota da CDA no 20129290, o lançamento possui o fato gerador em 08/2006 – vencimento em 01/08/2006 –, cujo prazo inicial é

primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, 01/01/2007. Por outro lado, a constituição do crédito foi em 18/05/2011, com o aviso de cobrança no 162572.

Desse modo, entre a data do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
(01/01/2007)
e a data da constituição do crédito com
aviso de cobrança no 162572 (18/05/2011)
não houve o prazo decadencial do crédito tributário.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - EXECUÇÃO FISCAL - DECADÊNCIA – NÃO CONFIGURADA – LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – RECOLHIMENTO NÃO EFETUADO - MARCO INICIAL – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - ART. 173, I, DO CTN - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – NÃO OCORRÊNCIA –ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. Aplica-se a regra decadencial estabelecida no artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, ao tributo sujeito a lançamento por homologação – ICMS, quando não houve o recolhimento pelo contribuinte. Não decorrido o prazo de 05 (cinco) anos para lançamento do crédito tributário, não opera-se a decadência. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não se evidencia o transcurso do prazo de 05 (cinco) anos, entre a data da constituição definitiva do crédito tributário e do despacho citatório, nos termos do artigo 174, caput, c/c § único, I, do CTN.

(N.U 0005152-32.2010.8.11.0055, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019)

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO CONFIGURADOS – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – EXECUÇÃO FISCAL – FALTA DE PAGAMENTO ANTECIPADO – DECADÊNCIA – NÃO VERIFICADA – PRAZO DE CINCO (5) ANOS – ARTIGO 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN) – NÃO DECORRIDO – CRÉDITO TRIBUTÁRIO – CONSTITUIÇÃO DECORRENTE DE AVISO DE COBRANÇA – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA – LUSTRO PRESCRICIONAL – ARTIGO 174 DO CTN – NÃO CONFIGURADO – EMBARGOS PROVIDOS. Constituído o crédito tributário pelo aviso de cobrança, não configurada está a decadência, já que não decorrido, no caso, o prazo de cinco (5) anos previsto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional. Não se opera a prescrição da pretensão executiva, quando não transcorrido o prazo de cinco (5) anos, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

(N.U 0001084-29.2018.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/08/2018, Publicado no DJE 31/08/2018)

Logo, não há que se falar em decadência do crédito tributário, uma vez que não decorreu o prazo quinquenal entre o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e a data da constituição do crédito, razão pela qual a sentença deve ser reformada.

No tocante a prescrição, é certo que a presente execução fiscal foi proposta e recebida posteriormente à Lei Complementar no 118/2005 (9/6/2005), razão pela qual a prescrição se interrompia, em regra, com o despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal, a teor do que dispõe o art. 174, I,do CTN:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I– pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
(Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Com efeito, entre a data do
aviso de cobrança (18/05/2011)
e o

despacho inicial que determinou a citação do Apelado
(28/11/2012)
, não decorreu o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, razão pela qual também não há que se falar em prescrição.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL –- CRÉDITO TRIBUTÁRIO – CONSTITUIÇÃO – ICMS – NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO – AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA – NÃO OCORRÊNCIA – ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não se evidencia o transcurso do prazo de 05 (cinco) anos, entre a data do ajuizamento da ação e a constituição do crédito tributário, nos termos do artigo 174 do CTN.

(N.U 0010330-24.2006.8.11.0015,, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/09/2018, Publicado no DJE 20/09/2018)

Ante o exposto,
acolho
os embargos de declaração para reformar a sentença de primeiro grau, afastando a prescrição do débito tributário e determinar o prosseguimento do feito executivo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2020