Tribunal: TJMT
Processo: 0002052-81.2018.8.11.0025
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-08-21

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, CAPUT; ART. 35, CAPUT, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 E ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI N.o 10.826/03, VARIANDO A SUBSUNÇÃO EM RELAÇÃO A UM TOTAL DE SEIS RÉUS E SENTENÇA ABSOLUTÓRIA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO EM RELAÇÃO A QUATRO DELES – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1) PRELIMINARES – 1.1) PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA, ESPECIFICAMENTE NO PONTO EM QUE MANTIDA A PRISÃO DE PARTE DOS APELANTES – CONHECIMENTO E REJEIÇÃO SOMENTE EM RELAÇÃO A UM DOS APELANTES E NÃO CONHECIMENTO NO QUE TANGE AOS DEMAIS CORRÉUS – PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA POR OCASIÃO DA SENTENÇA SOMENTE EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA POR SE TRATAR DE RÉU REINCIDENTE COM CONCRETA POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DELITIVA – 1.2) PRELIMINAR DE NULIDADE DO ADITAMENTO À DENÚNCIA EM VIRTUDE DE SUA INÉPCIA - NÃO CONHECIMENTO - ABSOLUTA AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL ANTE A INEXISTÊNCIA DE QUALQUER ADENDO À EXORDIAL ACUSATÓRIA NOS AUTOS – 1.3) PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR INOBSERVÂNCIA AO ARTIGO 384 DO CPP – REJEIÇÃO – SITUAÇÃO CONCRETA DE EMENDATIO LIBELLI E NÃO DE MUTATIO LIBELLI – 1.4) PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA – REJEIÇÃO – FATOS DISTINTOS APENAS COM IDÊNTICA NATUREZA – 2) MÉRITO – 2.1) PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DE UM DOS RÉUS PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DE OUTROS DOIS PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - IMPROCEDÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA TANTO DO DELITO DE TRÁFICO COMO DO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS - DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS EM CONVERGÊNCIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE BEM COMO COM O TEOR DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS AUTORIZADAS JUDICIALMENTE – ASSOCIAÇÃO ENGENDRADA ENTRE AO MENOS UM DOS CASAIS COM DIVISÃO DE TAREFAS ENTRE OS SEUS INTEGRANTES E VÍNCULO DE PERMANÊNCIA DIRIGIDO À FINALIDADE DA TRAFICÂNCIA - MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO QUE SE IMPÕE, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM CARÊNCIA PROBATÓRIA OU AUSÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIANDI – 2.2) PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS DE READEQUAÇÃO DA DOSAGEM DA PENA – PARCIAL PROCEDÊNCIA - 2.2.1) INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM NA UTILIZAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA E DO AFASTAMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA DO ARTIGO 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 TAMBÉM EM VIRTUDE DA REINCIDÊNCIA - 2.2.2) ALMEJADA COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – VIABILIDADE –INEXISTÊNCIA DE ÓBICE NA SUA INTEGRAL COMPENSAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ – EFEITO EXTENSIVO AO CORRÉU QUE NÃO FORMULOU ESSE PLEITO POR SE ENCONTRAR EM SITUAÇÃO OBJETIVAMENTE IDÊNTICA – 2.2.3) PREJUDICIALIDADE DO PEDIDO DE IMPOSIÇÃO DA REINCIDÊNCIA NO PATAMAR MÍNIMO DE 1/12 (UM DOZE AVOS) – 2.2.4) FIGURA PRIVILEGIADA ESCORREITAMENTE AFASTADA EM VIRTUDE DA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS - 2.2.5) REGIMES DE CUMPRIMENTO DAS PENAS PRESERVADOS NOS MOLDES EM QUE FIXADOS NA SENTENÇA COM FUNDAMENTO NAS ALÍNEAS DO § 2.o DO ARTIGO 33 DO CÓDIGO PENAL – 2.2.6) SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS INVIABILIZADA PELA AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 44, I DO CP – 2.2.7) MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DO APELANTE QUE PERMANECE CONDENADO JUSTIFICADA NESTA INSTÂNCIA AD QUEM EM OBSERVÂNCIA À ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO STF ACERCA DO TEMA NO JULGAMENTO CONJUNTO DAS ADC’S 43, 44 e 54 - PRELIMINARES PARCIALMENTE CONHECIDAS E NESSA EXTENSÃO REJEITADAS – PARTE DOS APELOS DESPROVIDOS E PARTE PROVIDOS PARCIALMENTE COM EFEITO EXTENSIVO AO CORRÉU NÃO APELANTE DO PONTO ESPECIFICAMENTE ACOLHIDO.
1.1 – Se apenas a prisão de um dos apelantes restou mantida por ocasião da sentença, concedendo-se a todos os demais corréus o direito de recorrem em liberdade, somente em relação àquele se conhece da preliminar de nulidade desse ponto da sentença, a qual segue rejeitada porque devidamente fundamentada em elementos demonstradores da presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis, compreendido no resguardo da ordem pública em virtude dos diversos envolvimentos do ora apelante com crimes de idêntica natureza [inclusive ostentando condenação transitada em julgado], demonstrando-se a concreta possibilidade de reiteração delitiva;
1.2 - Não se conhece da preliminar de nulidade do aditamento à denúncia sob o viés de sua inépcia por absoluta ausência de interesse recursal dada a ausência de qualquer aditamento à denúncia nos respectivos autos eletrônicos;
1.3 - Rejeita-se a preliminar de nulidade do processo por suposta inobservância do artigo 384 do Código de Processo Penal, ante a absoluta incompatibilidade da situação dos autos com o instituto em voga, mormente por se tratar de caso de emendatio libelli, instituto previsto no artigo 383 e não no artigo 384, do Código de Processo Penal;
1.4 - Não se tratando de um único fato, ainda que tenham idêntica natureza e se refiram a um mesmo tipo penal, afasta-se a alegação de litispendência;
2.1 - As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da apreensão do entorpecente, aliadas aos depoimentos testemunhais prestados nos autos, corroborados pelo restante do acervo probatório que inclui interceptação telefônica autorizada judicialmente, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria dos crimes de tráfico de entorpecentes e de associação para o tráfico [este último em relação a ao menos um dos casais], de modo que autorizam, por consequência, a manutenção do decreto condenatório na sua integralidade;
2.2.1 – Inexiste bis in idem na utilização da agravante da reincidência na segunda fase dosimétrica e o afastamento da figura privilegiada do artigo 33, § 4.o, da lei n.o 11.343/2006 também em virtude da reincidência, por se tratar de consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto. Precedentes do STJ;
2.2.2 – Não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, mesmo nos casos em que aquela seja qualificada e esta seja específica [Precedentes do STJ], estendendo-se referido efeito ao corréu que não formulou referido pleito, mas que se encontra na mesma situação jurídica;
2.2.3 – Uma vez acolhido o pleito de compensação da agravante do artigo 61, I do Código Penal com a atenuante da confissão espontânea, resta prejudicado o pedido de imposição daquela no patamar mínimo de 1/12 (um doze avos);
2.2.4 – A teor do disposto no § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Se ambos os agentes se dedicavam às atividades criminosas, um deles com registro de outro procedimento criminal e o outro usando o tráfico rotineiramente como meio de vida [conteúdo extraído das interceptações telefônicas], nenhum deles não faz jus à benesse em questão;
2.2.5 – Mesmo com a alteração de parte das reprimendas finais nesta instância ad quem, não há qualquer modificação a ser feita nos regimes iniciais individualizados de cumprimento destas se devidamente fundamentados nas correspondentes alíneas do § 2.o do artigo 33 do Código Penal;
2.2.6 – Inviável a substituição das penas privativas de liberdade por restritiva de direitos, ante a ausência de preenchimento do requisito objetivo do art. 44, I do Código Penal;
2.2.7 - A manutenção da segregação do apelante que permanece condenado nesta instância se justifica antes do trânsito em julgado do respectivo édito porque remanescem incólumes os requisitos de sua custódia preventiva, precipuamente a fim de garantir a ordem pública, em especial porque se trata de réu reincidente. Tal justificativa se faz necessária ante o recente julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54, que resultou na alteração do entendimento que o Pretório Excelso vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em 2.a instância.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002052-81.2018.8.11.0025
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MARTA SOUZA AMORIM - CPF: 051.528.321-51 (APELANTE), CAIO FERNANDO GIANINI LEITE - CPF: 248.451.428-05 (ADVOGADO), VALDINEY SILVA DOS SANTOS - CPF: 063.874.581-02 (APELANTE), DOUGLAS PORFIRIO DA CONCEICAO - CPF: 008.764.091-09 (APELANTE), CLAUDINEI DA SILVA DOS SANTOS - CPF: 044.818.421-48 (APELANTE), CLAUDEMIR FRANCO DE FARIAS - CPF: 021.709.471-67 (APELANTE), MIRIAN DE SOUZA AMORIM (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), MIRIAN DE SOUZA AMORIM - CPF: 051.793.971-11 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS DE
MARTA
,
CLAUDINEI
,
CLAUDEMIR
E
VALDINEY
. DE OUTRO LADO, PROVEU PARCIALMENTE OS RECURSOS DE
DOUGLAS
E
MIRIAN
.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA
CONDENATÓRIA
PELOS CRIMES TIPIFICADOS NO
ART. 33,
CAPUT
; ART. 35,
CAPUT
, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 E ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI N.o 10.826/03
, VARIANDO A SUBSUNÇÃO EM RELAÇÃO A UM TOTAL DE SEIS RÉUS E SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA
PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO EM RELAÇÃO A QUATRO DELES –
IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA

–
1) PRELIMINARES
– 1.1)
PRELIMINAR DE N
ULIDADE DA SENTENÇA, ESPECIFICAMENTE NO PONTO EM QUE MANTIDA A PRISÃO DE PARTE DOS APELANTES –
CONHECIMENTO E REJEIÇÃO SOMENTE EM RELAÇÃO A UM DOS APELANTES E NÃO CONHECIMENTO NO QUE TANGE AOS DEMAIS CORRÉUS
– PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA POR OCASIÃO DA SENTENÇA SOMENTE EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA POR SE TRATAR DE RÉU REINCIDENTE COM CONCRETA POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DELITIVA
– 1.2)
PRELIMINAR DE NULIDADE DO ADITAMENTO À DENÚNCIA
EM VIRTUDE DE SUA INÉPCIA -
NÃO CONHECIMENTO
- ABSOLUTA AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL ANTE A INEXISTÊNCIA DE QUALQUER ADENDO À EXORDIAL ACUSATÓRIA NOS AUTOS –
1.3)
PRELIMINAR DE
NULIDADE DO PROCESSO POR INOBSERVÂNCIA AO ARTIGO 384 DO CPP –
REJEIÇÃO
– SITUAÇÃO CONCRETA DE
EMENDATIO LIBELLI
E NÃO DE
MUTATIO LIBELLI
–
1.4) PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA
–
REJEIÇÃO
– FATOS DISTINTOS APENAS COM IDÊNTICA NATUREZA –
2) MÉRITO
–
2.1)
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DE UM DOS RÉUS PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DE OUTROS DOIS PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO -
IMPROCEDÊNCIA
- MATERIALIDADE E AUTORIA TANTO DO DELITO DE TRÁFICO COMO DO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS - DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS EM CONVERGÊNCIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE BEM COMO COM O TEOR DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS AUTORIZADAS JUDICIALMENTE – ASSOCIAÇÃO ENGENDRADA ENTRE AO MENOS UM DOS CASAIS COM DIVISÃO DE TAREFAS ENTRE OS SEUS INTEGRANTES E VÍNCULO DE PERMANÊNCIA DIRIGIDO À FINALIDADE DA TRAFICÂNCIA - MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO QUE SE IMPÕE, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM CARÊNCIA PROBATÓRIA OU AUSÊNCIA DE
ANIMUS ASSOCIANDI –
2.2)

PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS DE READEQUAÇÃO DA DOSAGEM DA PENA –
PARCIAL PROCEDÊNCIA
-
2.2.1)
INEXISTÊNCIA DE
BIS IN IDEM
NA UTILIZAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA E DO AFASTAMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA DO ARTIGO 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 TAMBÉM EM VIRTUDE DA REINCIDÊNCIA

-
2.2.2)
ALMEJADA COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA –
VIABILIDADE
–
INEXISTÊNCIA DE ÓBICE NA SUA INTEGRAL COMPENSAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ –

EFEITO EXTENSIVO AO CORRÉU QUE NÃO FORMULOU ESSE PLEITO POR SE ENCONTRAR EM SITUAÇÃO OBJETIVAMENTE IDÊNTICA
– 2.2.3)
PREJUDICIALIDADE DO PEDIDO DE IMPOSIÇÃO DA REINCIDÊNCIA NO PATAMAR MÍNIMO DE 1/12 (UM DOZE AVOS) –
2.2.4)
FIGURA PRIVILEGIADA ESCORREITAMENTE AFASTADA EM VIRTUDE DA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS -
2.2.5)
REGIMES

DE CUMPRIMENTO DAS PENAS PRESERVADOS NOS MOLDES EM QUE FIXADOS NA SENTENÇA COM FUNDAMENTO NAS ALÍNEAS DO § 2.o DO ARTIGO 33 DO CÓDIGO PENAL –
2.2.6)
SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS

DE DIREITOS INVIABILIZADA PELA AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 44, I DO CP –
2.2.7)

MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DO APELANTE QUE PERMANECE CONDENADO JUSTIFICADA NESTA INSTÂNCIA
AD QUEM

EM OBSERVÂNCIA À ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO STF ACERCA DO TEMA NO JULGAMENTO CONJUNTO DAS ADC’S
43, 44 e 54 -
PRELIMINARES PARCIALMENTE CONHECIDAS E NESSA EXTENSÃO REJEITADAS – PARTE DOS APELOS DESPROVIDOS E PARTE PROVIDOS PARCIALMENTE COM EFEITO EXTENSIVO AO CORRÉU NÃO APELANTE DO PONTO ESPECIFICAMENTE ACOLHIDO.

1.1

–
Se apenas a prisão de um dos apelantes restou mantida por ocasião da sentença, concedendo-se a todos os demais corréus o direito de recorrem em liberdade, somente em relação àquele se conhece da preliminar de nulidade desse ponto da sentença, a qual segue rejeitada porque devidamente

fundamentada em elementos demonstradores da presença do
fumus comissi delicti
e do
periculum libertatis
, compreendido no resguardo da ordem pública em virtude dos diversos envolvimentos do ora apelante com crimes de idêntica natureza [inclusive ostentando condenação transitada em julgado],
demonstrando-se a concreta possibilidade de

reiteração delitiva;

1.2

- Não se conhece da preliminar de nulidade do aditamento à denúncia sob o viés de sua inépcia por absoluta ausência de interesse recursal dada a ausência de qualquer aditamento à denúncia nos respectivos autos eletrônicos;

1.3

-
Rejeita-se a preliminar de nulidade do processo por suposta inobservância do artigo 384 do Código de Processo Penal, ante a absoluta incompatibilidade da situação dos autos com o instituto em voga, mormente por se tratar de caso de
emendatio libelli
, instituto previsto no artigo 383 e não no artigo 384, do Código de Processo Penal;

1.4

-
Não se tratando de um único fato, ainda que tenham idêntica natureza e se refiram a um mesmo tipo penal, afasta-se a alegação de litispendência;

2.1
-
As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da apreensão do entorpecente, aliadas aos depoimentos testemunhais prestados nos autos, corroborados pelo restante do acervo probatório que inclui interceptação telefônica autorizada judicialmente, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria dos crimes de tráfico de entorpecentes e de associação para o tráfico [este último em relação a ao menos um dos casais], de modo que autorizam, por consequência, a manutenção do decreto condenatório na sua integralidade;

2.2.1
– Inexiste
bis in idem
na utilização da agravante da reincidência na segunda fase dosimétrica e o afastamento da figura privilegiada do artigo 33, § 4.o, da lei n.o 11.343/2006 também em virtude da reincidência, por se tratar de consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto. Precedentes do STJ;

2.2.2
– Não

há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, mesmo nos casos em que aquela seja qualificada e esta seja específica [Precedentes do STJ], estendendo-se referido efeito ao corréu que não formulou referido pleito, mas que se encontra na mesma situação jurídica;

2
.
2.3
– Uma vez acolhido o pleito de compensação da agravante do artigo 61, I do Código Penal com a atenuante da confissão espontânea, resta prejudicado o pedido de imposição daquela no patamar mínimo de 1/12 (um doze avos);

2.2.4 –
A teor do disposto no § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico
de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Se ambos os agentes se dedicavam às atividades criminosas, um deles
com registro de outro procedimento criminal e o outro usando o tráfico rotineiramente como meio de vida [conteúdo extraído das interceptações telefônicas], nenhum deles não faz jus à benesse em questão;

2.2.5 –
Mesmo com a alteração de parte das reprimendas finais nesta instância ad quem, não há qualquer modificação a ser feita nos regimes iniciais individualizados de cumprimento destas se devidamente fundamentados nas correspondentes alíneas do § 2.o do artigo 33 do Código Penal;

2.2.6 –
Inviável a substituição das penas privativas de liberdade por restritiva de direitos, ante a ausência de preenchimento do requisito objetivo do art. 44, I do Código Penal;

2.2.7
-
A
manutenção da segregação do apelante que permanece condenado nesta instância se justifica antes do
trânsito em julgado do respectivo édito porque remanescem incólumes os requisitos de sua custódia preventiva, precipuamente
a fim de
garantir a ordem pública
, em especial porque se trata de réu reincidente. Tal justificativa se faz necessária ante o recente
julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54, que resultou na alteração do entendimento que o Pretório Excelso vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em 2.a instância.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

MARTA SOUZA AMORIM

VALDINEY SILVA DOS SANTOS

CLAUDINEI DA SILVA DOS SANTOS

CLAUDEMIR FRANCO DE FARIAS

DOUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO

MIRIAM DE SOUZA AMORIM

APELADO(S)

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

MARTA SOUZA AMORIM
,
VALDINEY SILVA DOS SANTOS
,
CLAUDINEI DA SILVA DOS SANTOS
,
CLAUDEMIR FRANCO DE FARIAS
,
DOUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO
e
MIRIAN DE SOUZA AMORIM
recorrem a este eg. Tribunal de Justiça
, ir
resignados com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz da 3.a Vara da Comarca de Juína-MT, nos autos da
ação penal n.o

0002052-81.2018.8.11.0025
–
código 138104
, por meio da qual foram
condenados
às seguintes penas individualizadas, em virtude das respectivas incursões:

1)

MARTA SOUZA AMORIM
–
8 (oito) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
1.200 (hum mil e duzentos) dias-multa
,

à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato,

em virtude da prática dos crimes tipificados no
art. 33,
caput
(2.o fato) e art. 35,
caput
(1.o fato), ambos da Lei n.o 11.343/2006
;

2)

VALDINEY SILVA DOS SANTOS
-
5 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo

vigente à época do fato,

em virtude da prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
(5.o fato) da Lei n.o 11.343/2006
;

3)

CLAUDINEI DA SILVA DOS SANTOS – 5 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
,

à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo

vigente à época do fato,

em virtude da prática do crime tipificados no
art. 33,
caput
(5.o fato) da Lei n.o 11.343/2006
;

4)

CLAUDEMIR FRANCO DE FARIAS
-
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
,

à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo

vigente à época do fato,

em virtude da prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
(2.o fato) da Lei n.o 11.343/2006
;

5)

DOUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO
-
12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
1.410 (hum mil quatrocentos e dez) dias-multa
,

à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo

vigente à época do fato,

em virtude da prática dos crimes tipificados no
art. 33,
caput
(2.o fato) c/c art. 35,
caput
(1.o fato), ambos da Lei n.o 11.343/2006 c/c art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n.o 10.826/03
;

6)

MIRIAN DE SOUZA AMORIM – 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
,

à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo

vigente à época do fato,

em virtude da prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
(2.o fato) da Lei n.o 11.343/2006
.

No bojo da mesma sentença,
VALDINEY SILVA DOS SANTOS
,
CLAUDINEI DA SILVA DOS SANTOS
,
CLAUDEMIR FRANCO DE FARIAS
e
MIRIAN DE SOUZA AMORIM
restaram
absolvidos

da imputação do crime de associação para o tráfico de drogas
[art. 35,
caput
da Lei n.o 11.343/2006 - 1.o e 4.o fatos]
.

Em razões autônomas de ID 35431496 e de ID
35431498, respectivamente,

VALDINEY SILVA DOS SANTOS
e
CLAUDINEI DA SILVA DOS SANTOS
requerem o reconhecimento da
figura privilegiada no patamar máximo de 2/3 (dois terços)
, com imposição das
penas nos seus importes mínimos
; a fixação do
regime aberto
e a
substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos
. Por fim,
prequestionam
o
artigo 1.o, inciso III; artigo 5.o, incisos XXXV, XLVI, LIV, LV e LVII; artigo 93, inciso IX, todos da Constituição Federal; artigo 59, 61, inciso I e 63, 65, inciso III, alínea
‘d’
, do Código Penal Brasileiro; artigo 33, § 4.o, e artigo 56 da Lei n.o 11.343/06, visando eventual interposição de recursos aos Tribunais Superiores.

MARTA SOUZA AMORIM
e
DOUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO
, de igual modo em arrazoados autônomos, respectivamente de ID 35431497 e ID 35431499, arguem
preliminar

de
nulidade da sentença no ponto em que mantida as suas prisões preventivas
, ante a ausência de fundamentação, em manifesta violação ao artigo 93, IX da Carta Maior. Em matéria de
mérito
sustentam a
inexistência de conduta apta a configurar o delito do

artigo 35,
caput
da Lei n.o 11.343/2006
, daí porque entendem que devem ser
absolvidos
da referida imputação.

Ao final e
exclusivamente

este último [DOUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO]
, ainda se insurge com relação à
dosagem da pena
, vindicando o
decote da agravante do artigo 61, I do Código Penal
, ante o
bis in idem
com o impeditivo do reconhecimento da figura privilegiada
ou
a
compensação daquela com a atenuante da confissão espontânea

ou
a
imposição da referida agravante no patamar mínimo de 1/12 (um doze avos)
. Outrossim,
prequestiona
os mesmos dispositivos legais e constitucionais alhures grafados com relação ao apelo dos corréus VALDINEY e CLAUDINEI.

Por sua vez,
CLAUDEMIR FRANCO DE FARIAS
,

em arrazoado de ID 35431950 ao ID 35431951 levanta
preliminares
(I) de
nulidade do aditamento da denúncia
pela ausência de preenchimento dos requisitos do artigo 41 do CPP; (II) de
nulidade do processo
por inobservância do artigo 384 do CPP; (III) de
litispendência
com o procedimento criminal n.o 137.873, no qual também teria sido denunciado pelo delito de tráfico de drogas, dentro de idêntico contexto fático-delituoso e (IV) de
nulidade da sentença
, no ponto em que mantida a sua prisão preventiva, por considerar manifesta a ausência de fundamentação legal. Quanto ao
mérito
propriamente dito, almeja ser
absolvido da imputação do crime de tráfico de drogas
, seja pela ausência de elementos da autoria, seja pela inexistência de prova da materialidade delituosa.
Subsidiariamente
, insurge-se com relação à incidência da
agravante do artigo 61, I, do Código Penal
(reincidência), sob o viés da ocorrência de
bis in idem
,
ou
que seu aumento se dê no
patamar mínimo de 1/12 (um doze avos)
, com a fixação do
regime inicial semiaberto
para o cumprimento da pena.

Já as razões recursais de
MIRIAN DE SOUZA AMORIM
são vistas no ID 35431952 ao ID 35431953, arguindo as
mesmas preliminares

do corréu
CLAUDEMIR FRANCO DE FARIAS
, entretanto, como matéria de
mérito
, requer a aplicação da
atenuante da confissão espontânea
; o
decote da agravante da reincidência
, de igual modo sob o viés da ocorrência de
bis in idem

ou
sua
compensação com a atenuante da confissão espontânea

ou

a incidência da referida agravante no
patamar mínimo legal de 1/12 (um doze avos)
, além da imposição de
regime menos gravoso
para o cumprimento da pena [inicial
semiaberto
].

As contrarrazões ministeriais sobrevieram no ID 35431954 ao ID 35431955, nas quais se propugnou pela
rejeição das preliminares
arguidas e, no
mérito
, pelo
desprovimento
da integralidade dos apelos interpostos, a fim de se manter inalterada a r. sentença atacada
.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer lançado no ID 44389458, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Élio Américo, opina pelo
des
provimento
dos apelos, adotando-se,
per relationem
, os fundamentos constantes das contrarrazões recursais, com fulcro na Recomendação n.o 57/2017-CNMP.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO –
PRELIMINAR

DE NULIDADE DA SENTENÇA, ESPECIFICAMENTE NO PONTO EM QUE MANTIDA A PRISÃO DE PARTE DOS APELANTES

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por aqueles que tinham capacidade e
legitimidade
para fazê-los, e os meios processuais escolhidos mostram-se
adequados
e
necessários
ao alcance dos objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço dos apelos
manejados autonomamente por
MARTA SOUZA AMORIM
,
VALDINEY SILVA DOS SANTOS
,
CLAUDINEI DA SILVA DOS SANTOS
,
CLAUDEMIR FRANCO DE FARIAS
,
DOUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO
e
MIRIAN DE SOUZA AMORIM
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a admissibilidade de todos eles.

Ab initio
, registra-se que o enfrentamento individualizado das preliminares arguidas será feito na ordem disposta pelo artigo 97 do RITJ/MT, passando-se, na sequência, à apreciação das matérias de mérito propriamente ditas.

A primeira preliminar a ser apreciada foi levantada por
MARTA SOUZA AMORIM
,
CLAUDEMIR FRANCO DE FARIAS
,
DOUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO
e
MIRIAN DE SOUZA AMORIM
, sob o viés de que a sentença padeceria de nulidade no ponto relacionado à manutenção do decreto da prisão preventiva dos ora recorrentes.

Ocorre que em análise do r.
decisum
de primeira instância, constata-se que
apenas a prisão de DOUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO restou mantida por ocasião da sentença
, concedendo-se a todos os demais corréus o direito de recorrem em liberdade.

E mais, referido capítulo da sentença foi devidamente fundamentado nos seguintes termos,
in litteris
:

"...o réu
NÃO PODERÁ RECORRER EM LIBERDADE
, já que
o regime inicial fixado é compatível com a prisão e a gravidade in concreta
dos delitos demonstram o risco à garantia da ordem pública a exigir a permanência da custódia do réu. Assim,
MANTENHO-O
na
PRISÃO
em que se encontra pelas razões já constantes na decisão que decretou a prisão preventiva (autos sob o código 137600), a qual faço referência ‘per relationen’, por ausência de fato novo, técnica de fundamentação absolutamente aceita pelo STF
(
Ag. Reg. no Habeas Corpus n 128463/SF’, 2.a Turma do STF, Rel. Celso de Mello. j. 15.03.2016, unânime. DJe 16.05.2016), isso porque o decreto prisional é sempre marcado pela cláusula ‘rebus sic stantibus’...”
[sic – ID 35431474 – pág. 12].

E, no decreto constritivo originário (ID 35431967), outrora reiterado justamente em razão da ausência de alteração no quadro fático-jurídico, houve invocação de elementos concretos para subsídio da medida excepcional, demonstrando-se a presença do
fumus comissi delicti
e do
periculum libertatis
, compreendido no resguardo da ordem pública em virtude dos diversos envolvimentos do ora apelante com crimes de idêntica natureza [inclusive ostentando condenação transitada em julgado], além de outros ilícitos hediondos perpetrados pelo grupo.

Logo, demonstrada a reiteração delitiva, não padece de qualquer nulidade o capítulo da sentença questionado, o qual segue preservado, sendo certo que a vedação ao direito de recorrer em liberdade será revisitada ao final do voto, em atenção ao posicionamento firmado pelo Pretório Excelso no
julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54, que resultou na alteração do entendimento que vinha sendo adotado desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em 2.a instância.

Com essas considerações,
rejeito
a preliminar de nulidade do capítulo da sentença em que preservada a custódia preventiva
exclusivamente de
D
OUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO
e
não conheço
da referida preliminar
quanto ao demais recorrentes, por absoluta
falta de interesse recursal
.

É como voto.

VOTO –
PRELIMINAR
DE NULIDADE DO ADITAMENTO À DENÚNCIA

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A segunda preliminar foi arguida por
MIRIAN DE SOUZA AMORIM
e
CLAUDEMIR FRANCO DE FARIAS
, guardando relação com a tese de
nulidade do aditamento à denúncia
, em virtude de sua inépcia, sob o viés da suposta inobservância dos requisitos legais previstos no artigo 41 do Código de Processo Penal, obstando o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Inexiste interesse recursal quanto a essa preliminar dada a ausência de qualquer aditamento à denúncia nos presentes autos eletrônicos
.

O que se observa é que em sede de alegações finais [ID 35431460 ao ID 35431462], o i. Órgão Ministerial pugnou pela operacionalização de uma
emendatio libelli
, porquanto embora não grafado o dispositivo do tráfico de drogas como uma das imputações dirigidas aos ora apelantes
MIRIAN DE SOUZA AMORIM
e
CLAUDEMIR FRANCO DE FARIAS
, na respectiva peça acusatória houve a narrativa fática do referido ilícito.

E, mesmo que houvesse um aditamento à denúncia, sua alegada nulidade encontrar-se-ia
preclusa
pela prolação de sentença nos autos, sem olvidar de que a exordial acusatória originariamente ofertada preencheu todos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, uma vez acompanhada com o mínimo de embasamento probatório, ou seja, constando exposição clara e precisa dos fatos aptos a demonstrarem, ainda que de modo indiciário, a efetiva ocorrência dos crimes imputados.

Nesse diapasão,
mutatis mutandis
:

“PRETENSÃO DE NULIDADE ANTE A INÉPCIA DA DENÚNCIA. ALEGADA NARRATIVA DE FATOS DIVERSOS AOS FATOS OCORRIDOS. PRECLUSÃO. REJEIÇÃO.
1. Rejeita-se a preliminar de inépcia da denúncia, quando, além de preclusa a matéria pela prolação da sentença penal condenatória encontra-se presentes os requisitos elencados no art. 41 do Cód. Proc. Penal (...)
APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.”
(TJ-TO - APR: 00318360320198270000, Relator: ETELVINA MARIA SAMPAIO FELIPE – publicado em 05/11/2019). Grifei.

Com essas considerações,
não conheço
da preliminar de nulidade por suposta inépcia do aditamento à denúncia, por
absoluta ausência de interesse recursal
, ante a inexistência de qualquer adendo à exordial acusatória ofertada nestes autos.

É como voto.

VOTO –
PRELIMINAR
DE NULIDADE DO PROCESSO POR INOBSERVÂNCIA AO ARTIGO 384 DO CPP

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Já a terceira preliminar, de igual modo levantada por
MIRIAN DE SOUZA AMORIM
e
CLAUDEMIR FRANCO DE FARIAS
, traz como enfoque a tese de

que
com o “aditamento da denúncia”, caberia a aplicação do disposto no artigo 384, do Código de Processo Penal
.

Ocorre que conforme alhures já elucidado, não houve aditamento à denúncia, tendo ocorrido, na verdade, apenas uma
emendatio libelli
, instituto previsto no artigo 383 e não no artigo 384, do Código de Processo Penal.

Ou seja, havia previamente na denúncia a descrição fática que guarda subsunção com o delito de tráfico de entorpecentes, de modo que tão somente a
tipificação não correspondia àquela. Em tal situação, apenas se aponta a correta definição jurídica, porquanto os fatos provados são exatamente os fatos narrados,
in verbis
:

“Art. 383.
O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.”

Logo, a situação é deveras diferente da
mutatio libelli
, quando o juiz conclui que o fato narrado na inicial não corresponde aos fatos provados na instrução processual, hipótese em que aí sim deve o magistrado aplicar o artigo 384 do Código de Processo Penal, fazendo remessa do processo ao Ministério Público, a fim de aditar a peça inaugural, tudo porque, nesse último caso, cuidam-se de fatos distintos.

Mais uma vez esclarecida a situação concreta dos autos,
rejeita-se também a preliminar de nulidade do processo por suposta inobservância do artigo 384 do Código de Processo Penal
, ante a absoluta incompatibilidade da situação dos autos com o instituto em voga.

É como voto.

VOTO –
PRELIMINAR
DE LITISPENDÊNCIA

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como última matéria preliminar,
MIRIAN DE SOUZA AMORIM
e
CLAUDEMIR FRANCO DE FARIAS
sustentam a
litispendência
, apontando a identidade do presente feito com o procedimento criminal de código n.o 137.873, no qual também teriam sido denunciados pelo delito de tráfico de drogas, dentro de idêntico contexto fático-delituoso.

Sobre o referido pressuposto processual negativo de validade, o MM. Juízo
a quo
esclareceu na r. sentença proferida nestes autos que o tema seria enfrentado naquele feito de código n.o 137.873,
in litteris
:

“...De fato verifico que os acusados foram denunciados nos autos sob o código n.o 137873 pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006) e nestes autos inicialmente apenas pelo crime de associação criminosa (art. 35, caput, da Lei n.o 11.343/2006),
em cujos memoriais finais o Ministério Público pugnou pela emendatio libelli, por entender que devem ser condenados também pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006).

Com efeito, a denúncia foi oferecida nestes autos no dia 16/07/2018, com posterior recebimento em 18/07/2018. Já nos autos sob o código n.o 137873 a denúncia foi oferecida em 29/05/2018 e recebida por este magistrado em 29/06/2018, o qual também está apto para sentença.

Assim,
esclareço que a análise de eventual litispendência somente poderá ser realizada no momento oportuno da sentença nos autos sob o código n.o 137873, isso porque se faz necessário analisar com profundidade os fatos pelos quais a Defesa alega decorrer do mesmo contexto investigatório
...”
[grifei - ID 35431472 – pág. 3].

E foi justamente no bojo da r. sentença proferida nos autos de
código n.o 137.873
que a
litispendência foi rejeitada
, com o esclarecimento pormenorizado de sua
não ocorrência
,
verbis
:

“...Ocorre que a Defesa dos acusados Claudemir e Mirian, por ocasião dos memoriais finais, daqueles autos (código n. 138104), alegou
preliminar de litispendência
em razão de terem sido denunciados nestes autos alegando que decorreria do mesmo contexto investigatório e por isso defendeu a prática de um único fato.

Com efeito, entendo que
não merece acolhimento o pleito da Defesa, isso porque as denúncias se basearam em investigações distintas.
Explico.

Conforme exposto na sentença proferida
nos autos sob o código n.o 138104, a condenação dos acusados Claudemir e Mirian naqueles autos se baseou na interceptação telefônica dos numerais telefônicos de Claudemir e Mirian e da desgravação dos aparelhos celulares de Douglas e Marta, as quais foram devidamente deferidas nos autos, sob o código n.o 136744 (em 18/04/2018) e n.o 137378 (em 23/04/2018) respectivamente, isso porque ficou devidamente demonstrado que Claudemir e Mirian adquiriram drogas de Douglas e Marta (Operação Spatium
).

Já nestes autos a investigação decorreu de outra interceptação telefônica, a qual foi deferida nos autos sob o código n. 136942 em 27/03/2018, apenas em face do acusado Fábio Bolsoni e outros alvos distintos (Operação Cetrino), a qual consequentemente culminou com a prisão dos acusados Claudemir e Mirian, em razão dos diálogos interceptados do acusado Fábio com os referidos réus
.

Portanto, entendo que
não se trata de um único fato
, isso porque conforme veremos a seguir aqui os acusados
Claudemir e Mirian estavam envolvidos com o acusado Fábio Bolsoni e deste adquiriram drogas para revender
.

Julgados pretorianos que sintetizam esse entendimento:

‘(...) Não ocorre litispendência quando ao réu é imputada, em ações penais distintas, a prática de diferentes fatos caracterizadores de crimes, ainda que esses tenham a mesma natureza e se refiram a um mesmo tipo penal. (...)’ (TJ—SC —APR: 00127209120138240036 Jaraguá do Sul 0012720—91.2013.8.24.0036, Relator: Paulo Roberto Sartorato, Data de Julgamento: 17/01/2019, Primeira Câmara Criminal) (Grifo nosso).

‘HABEAS CORPUS —ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL FUNDADO NA EXISTÊANCIA DE DUPLICIDADE DE AÇÕES E BIS IN IDEM – INSUBSISTÊNCIA - PACIENTE CONDENADA EM AÇÃO PENAL A PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS - MANDADO DE PRISÃ0 VIGENTE DECORRENTE DE PEDIDO DE PRISÃO PREVENTIVA BASEADO EM INVESTIGAÇÕES SOBRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA PARA O TRÁFICO - FATOS CONEXOS, PORÉM, DISTINTO5 — ORDEM DENEGADA. Assim, tem-se que
não obstante os fatos sejam conexos, não se trata de bis in idem, pois as investigações apontaram fatos diversos, não se podendo aduzir que efetivamente existe a alegada duplicidade de ações
.’ (TJ-PR 9491830 PR 949183-0 (Acórdão), Relator: Eduardo Fagundes, Data de julgamento: 11 /10/2012, 5.a Câmara Criminal) - (Grifo nosso).

Portanto, afastada essa preliminar, passo à análise do mérito...”
(ID 31648594 – págs. 4/5).

Destarte, uma vez esclarecido com minúcias de que não se trata do mesmo contexto fático-jurídico,
rejeita-se também a preliminar de litispendência
.

É como voto.

VOTO (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ultrapassadas as preliminares arguidas, passo à apreciação dos pedidos meritórios.

Ressai dos autos que os apelantes
MARTA SOUZA AMORIM
[originariamente incursa nas sanções do art. 33,
caput
- tráfico de drogas - e art. 35,
caput
- associação para o tráfico -,

ambos da Lei n.o 11.343/2006 c/c as disposições e gravames da Lei n° 8.072/1990 - crimes hediondos -
FATOS 01 e 02
, na forma do artigo 71 do Código Penal],
VALDINEY SILVA DOS SANTOS
[originariamente incurso nas sanções do art. 33,
caput
- tráfico de drogas - e art. 35,
caput
- associação para o tráfico -, ambos da Lei n.o 11.343/2006, c/c as disposições e gravames da Lei n° 8.072/1990 - crimes hediondos -
FATOS 04 e 05
, na forma do artigo 71 do Código Penal],
CLAUDINEI DA SILVA DOS SANTOS
[originariamente incurso nas sanções do art. 33,
caput -
tráfico de drogas - e art. 35,
caput
- associação para o tráfico -, ambos da Lei n.o 11.343/2006 c/c as disposições e gravames da Lei n.o 8.072/1990 - crimes hediondos -
FATOS 04 e 05
, na forma do artigo 71 do Código Penal],
CLAUDEMIR FRANCO DE FARIAS
[originariamente incurso nas sanções do art. 35,
caput
da Lei n.o 11.343/2006 - associação para o tráfico - c/c as disposições e gravames da Lei n° 8.072/1990 - crimes hediondos -
FATO 01
];
DOUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO
[originariamente incurso nas sanções do art. 33,
caput
- tráfico de drogas - e art. 35,
caput
- associação para o tráfico -, ambos da Lei n.o 11.343/2006 c/c as disposições e gravames da Lei n° 8.072/1990 - crimes hediondos -
FATOS 01 e 02
, na forma do artigo 71 do Código Penal - continuidade delitiva – c/c art. 16 parágrafo único, inciso IV da Lei n.o 10.826/2003 - posse de arma de fogo com numeração raspada –
FATO 03
]:

e
MIRIAN DE SOUZA AMORIM
[originariamente incursa nas sanções do art. 35,
caput
da Lei n.o 11.343/2006 - associação para o tráfico -, c/c as disposições e gravames da Lei n.o 8.072/1990 - crimes hediondos -
FATO 01
] foram
denunciados
pela prática das condutas delitivas respectivamente declinadas, em virtude dos seguintes fatos:

“...
Núcleo 01: denunciados DOUGLAS, MARTA, CLAUDEMIR e MIRIAN.

1.o Fato — Associação para o tráfico: denunciados DOUGLAS, MARTA
,
CLAUDEMIR
e
MIRIAN
.

Consta do incluso inquérito policial que no primeiro semestre do ano de 2018, nesta cidade do Juína, os denunciados DOUGLAS. MARTA, MIRIAN e CLAUDEMIR associaram-se, com a finalidade de praticarem, de forma reiterada, o crime de tráfico de drogas.

A associação era hierarquicamente estruturada e cada um dos denunciados possuía uma tarefa pré-definida para a manutenção do comércio de entorpecentes.

As investigações tiveram início a partir de informações colhidas pelos investigadores da polícia civil demonstrando que
DOUGLAS havia saído da cadeia em 2017 e que continuava a viver do tráfico, mas em maior escala. Para isso, contava com o auxílio de sua companheira MARTA, tendo ambos sido condenados por tráfico de drogas no ano passado no mesmo processo
(Autos Cód. 124607 desta Comarca).

De acordo com o relatório policial,
o casal DOUGLAS e MARTA apenas abasteciam traficantes menores e evitavam contato direto com os usuários, temendo serem novamente presos
. Para evitar serem flagrados pela polícia, associaram-se ao
casal MIRIAN e CLAUDEMIR para que estes efetuassem a venda direta ao consumidor final
.

Consigna-se que DOUGLAS já respondeu a três ações penais por tráfico de drogas nesta Comarca — cód.: 87269, 110887 e 124607 — já tendo inclusive uma condenação com trânsito em julgado pelo mesmo crime. Inclusive, recentemente, em 29/05/2018, teve sua prisão decretada nos autos cód. I24607.

Ressai dos autos que MIRIAN é irmã de MARTA e também já foi condenada por tráfico do drogas nos autos cód. 88746 desta Comarca e atualmente também responde a outra ação penal pelo crime de tráfico de drogas, juntamente com seu companheiro CLAUDEMIR, nos autos cód. 137873.

A partir das provas colhidas durante as interceptações e por meio da degravação dos dados encontrados nos celulares apreendidos, constata-se que os denunciados DOUGLAS e MARTA eram líderes da associação, sendo os responsáveis pela organização financeira, compra de drogas de fornecedores maiores e coordenação da venda e entrega a outros traficantes menores, dentre eles, os denunciados MIRIAN e CLAUDEMIR.

Na associação formada pelos quatro, os denunciados
MIRIAN e CLAUDEMIR cumpriam as orientações de MARTA e DOUGLAS, revendiam e entregavam aos usuários os entorpecentes por eles fornecidos. Consta que MIRIAN e CLAUDEMIR mantinham em sua casa uma “boca de fumo” para venda de drogas diretamente aos usuários.

A atuação de cada denunciado era imprescindível para o êxito da empreitada criminosa da associação. A estabilidade e permanência do vínculo associativo existente entre os denunciados demonstra-se pelas conversas interceptadas, nas quais se verifica que o comércio de drogas era realizado de forma contínua.

A atuação do casal DOUGLAS e MARTA era sincronizada, atuavam como se fosse apenas uma pessoa, em geral, cabia ao primeiro os contatos com os fornecedores da droga e a ela o relacionamento com sua irmã MIRIAN, uma das encarregadas pela venda dos entorpecentes
.

Na venda de drogas à pessoa identificada como “Peba”, DOUGLAS passa os dados da conta bancária de MARTA para depósito do valor de R$ 500,00

(quinhentos reais) proveniente da venda de drogas, conforme se verifica no relatório de degravação de dados do celular do denunciado.

A associação para o tráfico entre MARTA e MIRIAN demonstra-se pela inequívoca parceria existente entre elas, conforme relatório da degravação de dados extraídos do celular apreendido com o casal DOUGLAS e MARTA. Em algumas ocasiões ocorre desentendimentos, e em outras, elogios pelo bom desempenho na venda de entorpecentes.

(...)

No dia 27/03/2018, MARTA entra em contato com MIRIAN através do celular de sua mãe e cobra o pagamento do entorpecente fornecido. Na ocasião, MIRIAN fala que o “Mantena” (CLAUDEMIR) teve que pagar advogado com o dinheiro e pede mais meia “caixa" de entorpecentes. MARTA também fala que “Pequeno” (pessoa que também trabalha no tráfico) é perigoso e fala para sua irmã vir até sua casa pegar o revólver, caso seja necessário.

Em diálogo travado entre MARTA e MIRIAN no dia 11/04/2018, comprova-se que
o casal MARTA e DOUGLAS fornece drogas para MIRIAN e CLAUDEMIR. Na ocasião, a denunciada MIRIAN lamenta por ter deixado de lucrar ainda mais com a alta demanda de drogas
(...)

O diálogo entre MARTA e MIRIAN no dia 12/04/2018 deixa claro que o acusado CLAUDEMIR, vulgo “Mantena”, também integra a associação junto a DOUGLAS
. Na conversa, MIRIAN reafirma a parceria criminosa dizendo ‘Você não sabe de nada, eu quero é faze mais! Não só que agora vamo ser eu, você, Fonseca e cada um vai te uma função! E Mantena com certeza! Cara, o Mantena é legal doida.’ Sério mesmo, o que você acha dele, fala aí?’.

Na oportunidade, MARTA também orienta MIRIAN a como manter o lucro do 'negócio’ de modo que consiga pagar para ela e DOUGLAS os valores pelo fornecimento do entorpecente (...).

No dia 13/04/2018, o denunciado DOUGLAS fala com MIRIAN sobre o repasse de valores obtidos com a venda de drogas. Na ocasião, DOUGLAS cobra que ela agilize a venda (...).

No dia 17/04/2018, em novo diálogo entre MIRIAN e MARTA, constata-se que CLAUDEMIR, vulgo “Mantena”, levou no dia anterior o valor de R$ 220,00 (duzentos e vinte reais) proveniente da venda de drogas. Na ocasião, MARTA ainda orienta MIRIAN acerca de como manter a organização do tráfico na associação (...).

No dia 09/04/2018, em novo diálogo entre MARTA e MIRIAN, constata-se mais uma vez a integração delas com os denunciados DOUGLAS e CLAUDEMIR na associação para o tráfico de drogas (...).

Na mesma data, MARTA e MIRIAN novamente conversam por telefone, ocasião em que MIRIAN questiona se “o cara” (se referindo ao acusado CLAUDEMIR) ainda estava em sua casa e que ele deveria ir logo, pois havia diversas pessoas esperando, possivelmente usuários para comprar entorpecentes (...).

Corroborando as provas que demonstram o vínculo associativo entre os denunciados DOUGLAS, MARTA, MIRIAN e CLAUDEMIR, foram encontrados dados e fotografias no celular apreendido com MIRIAN, sobre uma viagem realizada pelos quatro entre os dias 20 e 22 de abril de 2018 para a região de fronteira com a Bolívia para comprar entorpecentes.

Consta do Relatório de Investigação n.o 25/2018, juntado às fls. 61/63-IP, que os denunciados se deslocaram até a região de fronteira com a Bolívia no veículo de propriedade de DOUGLAS e MARTA para adquirir drogas para serem comercializadas neste Município.

No referido relatório
existem fotografias em que os denunciados exibem dinheiro proveniente da venda de drogas e um invólucro contendo a droga adquirida na viagem. Inclusive, o fazem na presença dos três filhos menores de MARTA, demonstrando seu total descaso com a formação de seus filhos.

Vale consignar que também
foram encontrados no celular apreendido com DOUGLAS e MARTA diversas fotografias de comprovantes de depósitos e transferências bancárias realizadas para contas da agência de Pontes e Lacerda —cidade localizada na fronteira com a Bolívia — possivelmente para pagar o entorpecente que seria posteriormente buscado pelo grupo, visto que os pagamentos foram realizados na mesma época da viagem.

De acordo com as investigações, o possível fornecedor seria Iury Pereira Carciola, com quem DOUGLAS havia conversado via Whatsapp no dia 01/05/2018. Na conversa Iury questiona se “já cabo o trem aí" e se "o povo gosto dessa", possivelmente se referindo à droga fornecida.

Na ocasião, DOUGLAS fala sobre a prisão de MIRIAN e Fábio, ocorrida dias antes, em 25/04/2018, e demonstra que está preocupado (...).

2.o Fato — Tráfico de Drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006): denunciados DOUGLAS e MARTA — DE FORMA CONTINUADA.

Consta do incluso inquérito policial que no dia 03 de maio de 2018, na residência localizada na Rua Juquiá, s/n, Bairro Módulo 6, nesta cidade e Comarca de Juína/MT, os denunciados
DOUGLAS PORFIRIO DA CONCEICAO, vulgo “Fonseca”, e MARTA SOUZA AMORIM, mantinham em depósito uma porção média de maconha e três porções de pasta base de cocaína
, substâncias entorpecentes capazes de causar dependência física e/ou psíquica, sem autorização e/ou em desacordo com determinação legal ou regular, conforme Termo de Apreensão de fl. 99-IP e Laudo Pericial de Constatação de Entorpecentes de fls. 106/108-IP.

Conforme restou apurado, após as interceptações telefônicas, a autoridade policial representou pela prisão preventiva dos denunciados DOUGLAS e MARTA e também pela busca e apreensão em suas residências, tendo a droga sido apreendida na casa dos suspeitos.

Na ocasião, também foram apreendidos a quantia de R$ 1.743,50 (um mil, quinhentos e setenta e três reais e cinquenta centavos), tendo o próprio denunciado reconhecido se tratar de dinheiro oriundo do tráfico (fls. 121/123—IP).

A partir dos elementos colhidos durante o período em que foram interceptados os telefones do casal, pôde-se constatar que ambos exercem intensamente a traficância nesta cidade. Com efeito, os trechos colhidos durante as interceptações demonstram a venda de entorpecentes pelos denunciados MARTA e DOUGLAS em diversas ocasiões.

No dia 28/03/2018, o denunciado DOUGLAS vendeu maconha para o denunciado VALDINEY, conforme se verifica na conversa interceptada mediante autorização judicial, em que o denunciado VALDINEY buscou a droga em Juína com a finalidade de comercializá-la na cidade de Castanheira. (...)

No dia 27/03/2018, o denunciado DOUGLAS ofereceu maconha para pessoa até então não identificada nos autos, para posterior comercialização. No diálogo constante na degravação do celular do denunciado, ele afirma que o valor de “meia peça” é R$ 1.000,00(mil reais).

No dia 10/04/2018, em diálogo constatado por meio de degravação do celular de DOUGLAS, verifica-se que o denunciado forneceu maconha para a pessoa identificada até o momento apenas como “Construtor” (...).

Nos dias 12 e 15/04/2018, em novo diálogo travado entre o denunciado DOUGLAS e a pessoa identificada como “Construtor", verifica-se que este solicita meia peça de “óleo” (pasta base de cocaína) e pede para pagar a prazo. Nas conversas é possível auferir que “Construtor” oferece sua motocicleta em pagamento pelos entorpecentes (...).

No dia 17/04/2018, consta conversa mantida entre o denunciado e um fornecedor de entorpecente não identificado, em que DOUGLAS demonstra interesse em adquirir drogas, mas exige uma diferença no preço caso tenha que ir buscar em outra cidade (...).

N0 dia 20/04/2018, o denunciado DOUGLAS vendeu maconha para a pessoa identificada como “Hg". Na ocasião, “Hg” encomenda R$ 50,00 (cinquenta reais) de entorpecente, a que se refere como “beck" (...).

Entre os dias 28/04/20186 02/05/2018, o denunciado DOUGLAS comprou maconha do fornecedor de nome “DK Loko”, não identificado nos autos, pelo valor de R$ 1.000,00 (mil reais) o quilo, com a finalidade de comercializá-la com outros traficantes. Esta negociação foi apurada através da degravação de dados do celular do denunciado (...).

Entre os dias 28/04/2018 e 01/05/2018, DOUGLAS forneceu/vendeu entorpecente diretamente para pessoa identificada como “Peba”, o qual encomenda 50g (cinquenta gramas) de maconha, a que se refere como “chá”. Pela conversa, é possível verificar que o comprador não mora na cidade, pois pede para o denunciado levar o entorpecente no local conhecido como “Cruzeiro”, há cerca de doze quilômetros de Juína (...).

No dia 02/05/2018, DOUGLAS vendeu entorpecentes a Poliana Cordeiro de Souza, para ela revender. Nos diálogos abaixo transcritos, obtidos por meio da degravação do celular do denunciado, verifica-se que ele entrega o entorpecente para Poliana e no dia seguinte já exige o pagamento (...).

MARTA também foi flagrada em diversas ocasiões durante as interceptações telefônicas comercializando entorpecentes. Inclusive, consta nos autos Relatório de Inteligência, emitido pela Regional de Sinop (Relint n.° 021/2017), informação sobre a aquisição de cinco “peças” de maconha pela denunciada. De acordo com o documento, o vendedor seria Edvaldo dos Santos, vulgo Vavá, que à época estava custodiado na penitenciária daquela localidade (fls. 339/341-lP).

No dia 14/03/2018, a denunciada entra em contato com a pessoa identificada como “Josi” e solicita que esta faça o serviço de “mula”, isto é, transporte de drogas da cidade de Cuiabá para Juína. Contudo, a interlocutora não pôde realizar por estar grávida. Ainda assim, “Josi“' indica pessoa de sua confiança para a função. No diálogo interceptado, constata-se que “Josi” já fez este serviço em outras ocasiões para a denunciada (...).

3.o Fato — Posse Ilegal de Arma de Fogo com numeração suprimida: - denunciado DOUGLAS.

Consta do incluso inquérito policial, que no dia 03/05/2018, em horário não preciso nos autos, mas certo que durante o dia, na residência localizada Rua Juquiá, s/n, Bairro Módulo 6, nesta cidade e Comarca de Juína/MT, o denunciado DOUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO, vulgo “FONSECA”, possuía e/ou mantinha sob sua guarda, no interior de sua residência, 01 (um) revólver de uso permitido, da marca "Taurus", calibre .38, com número de série suprimido (picotado), e 06 (seis) munições intactas de mesmo calibre, da marca "CBC", em desacordo com determinação legal ou regulamentar, sendo certo que a arma e as munições mostraram-se eficientes para efetuar disparos - Laudo Pericial de fls. 101/104-IP.

Conforme restou apurado, uma equipe de policiais civis deste Município cumpria mandado de busca e apreensão expedido pelo Juízo da Comarca na casa do denunciado, quando encontrou a arma de fogo acima descrita dentro de seu guarda-roupas. Consta que o revólver estava com a numeração de série suprimida (picotada).

Em interrogatório prestado na delegacia de polícia, DOUGLAS reconheceu a propriedade da arma e relatou que a adquiriu logo após sair da cadeia no ano passado, que a possuía para sua própria segurança e preferiu não dizer quem lhe havia fornecido (fls. 121/123-IP).

No relatório de degravação de dados obtidos no aparelho celular do denunciado foram encontradas conversas com a pessoa identificada como “Construtor” em que ele se propõe a comprar a arma. No diálogo, é possível auferir que DOUGLAS frequentemente comercializa armas de fogo (...).

No relatório da degravação de dados do celular de DOUGLAS também foram encontradas as fotos do revólver que teriam sido encaminhadas para o “Construtor”, conforme solicitado por ele na ocasião.

Núcleo 02: denunciados VALDINEY e CLAUDINEI

4.° Fato - Associação para o Tráfico: denunciados VALDINEY e CLAUDINEI

Consta do incluso inquérito policial que no primeiro semestre do ano de 2018, nesta cidade de Juína, os denunciados VALDINEY SILVA DOS SANTOS, vulgo “AGULHA”, e CLAUDINEI DA SILVA DOS SANTOS, vulgo “BEICUDO” ou “NENIS”, associaram-se, com a finalidade de praticar, de forma reiterada, o crime de tráfico de drogas.

Conforme restou apurado, VALDINEY e CLAUDINEI são irmãos e residem na cidade de Castanheira, sendo responsáveis pela venda de drogas naquela localidade. Consta que os denunciados adquirem com frequência os entorpecentes em Juína com DOUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇAÃO, vulgo “FONSECA", para revendê-los na cidade vizinha.

Por meio das interceptações telefônicas e degravação de dados dos celulares apreendidos durante as investigações, pôde-se constatar que VALDINEY e CLAUDINEI atuam juntos na traficância, pois em várias oportunidades eles fazem contato com seu fornecedor DOUGLAS e até efetuam pagamentos um em nome do outro (...).

Alguns dias depois da negociação, em 02/04/2018, CLAUDINEI, vulgo “Nené”, entra em contato com “Fonseca” e pede explicações sobre a compra de drogas efetuadas por seu irmão VALDINEY. Diz que o dinheiro da compra das drogas era seu e questiona acerca de um desconto relativo a aquisições anteriores. Pela conversa, é possível se auferir que CLAUDINEI e VALDINEY adquirem entorpecentes de “Fonseca” com frequência, para revenda em Castanheira (...).

5.° Fato - Tráfico de Drogas: denunciados VALDINEY e CLAUDINEI - DE FORMA CONTINUADA.

Consta do incluso inquérito policial que em dias e horários diversos, em várias oportunidades, durante o primeiro semestre de 2018, nas cidades de Juína e Castanheira/MT, os denunciados VALDINEY SILVA DOS SANTOS, vulgo “AGULHA”, e CLAUDINEI DA SILVA DOS SANTOS, vulgo “BEICUDO” ou “NENÊ‘”, venderam/adquiriram maconha e pasta base de cocaína, substâncias' entorpecentes capazes de causar dependência física e/ou psíquica, sem autorização

e/ou em desacordo com determinação legal ou regular, conforme Relatório Final da Interceptação Telefônica de fls. 297/334-IP e relatório de degravação de dados extraídos do aparelho celular de fls. 343/356-lP.

Em 30/03/2018, VALDINEY negocia a compra de drogas com DOUGLAS, alcunha "Fonseca", e trata sobre o pagamento de entorpecentes adquiridos em ocasiões anteriores. Pelo teor do diálogo, novamente é fácil constatar que "Fonseca" fornece drogas para o denunciado com frequência (...).

No dia seguinte, em 31/03/2018, em novo contato, VALDINEY conversa com "Fonseca" sobre os pagamentos das drogas adquiridas. Na oportunidade, "Fonseca" demonstra insatisfação com a dificuldade que está tendo em receber o dinheiro e VALDINEY tenta se justificar (...).

Alguns dias depois, novamente VALDINEY faz contato com "Fonseca", quem atende é sua esposa MARTA. Na ocasião, o denunciado pede o número da conta pelo Whatsapp para que ele possa efetuar o pagamento. Em seguida, no mesmo dia, uma mulher não identificada, possivelmente esposa de VALDINEY liga novamente para "Fonseca" para confirmar o valor a ser depositado (...).

N0 dia 07/10/2017 o denunciado CLAUDINEI vende maconha para um homem até então não identificado nos autos. No diálogo constante às fls. 353-IP, o denunciado recebe ligação telefônica de pessoa não identificada, a qual pergunta a ele se “tem uns dezão pra fumar”, referindo-se à maconha. Na ocasião, CLAUDINEI confirma que tem o entorpecente e autoriza que o usuário busque (...).

No dia 19/01/2018 consta conversa em que o interlocutor identificado apenas por Leoni, possivelmente morador de Tangará da Serra, oferece duas armas de fogo para CLAUDINEI. Na ocasião, o denunciado confirma que está se mantendo através do tráfico e relata que não dá pra ficar rico, mas dá pra sobreviver e tomar cerveja todos os dias.

Em 22/03/2018, CLAUDINEI conversa com a pessoa identificada como Luan. No diálogo, que se repetiu posteriormente, pode-se verificar que ele fornece drogas a Luan e confirma que faz parte da facção criminosa conhecida como “Comando Vermelho”.

Entre os dias 19 e 21/04/2018, CLAUDINEI mantém contato com uma pessoa identificada como Fabiano Rafael Gerhard em que conversam sobre a negociação de drogas. Inicialmente, Fabiano se refere à maconha como “remédio pra pressão alta” e no decorrer da conversa oferece alguns pertences (possivelmente objeto de furto) em troca da droga.

No dia 19/04/2018, o denunciado faz contato com um interlocutor identificado apenas por Ideo em que conversa sobre a aquisição de drogas. Segundo relatório policial, possivelmente se trata de troca de pasta base de cocaína por maconha.

No dia 20/04/2018, o denunciado entrou em contato com pessoa identificada como João Paulo, solicitando entorpecente. Na ocasião, CLAUDINEI confirma que está “na ativa”, demonstrando que estava na prática de tráfico de drogas. Mais adiante, no dia 26/04/2018, o denunciado novamente entra em contato com João Paulo para tratar sobre o pagamento da droga e diz que vai suspender a traficância temporariamente porque está “embassado demais” (...).

Na data de 24/04/2018, um possível usuário de drogas entra em contato com o denunciado e pede drogas, mas relata estar sem dinheiro para pagar. CLAUDINEI aceita receber posteriormente e no dia seguinte o mesmo usuário pede para levar mais drogas, afirmando que pagará naquele mesmo dia.

No dia 03/05/2018, CLAUDINEI vendeu maconha para o usuário identificado como Rafael. Na ocasião, com a objetivo de despistar a investigação policial, o denunciado e o usuário utilizam palavras desconexas como espécie de “código” para se referirem ao entorpecente, tais como “caixa de tomate”, “apartar os bezerros”, “arreio”, “guarda-roupa”, “remédio para pressão alta” e “chá”, o que foi verificado pela interceptação telefônica (...).

Logo em seguida a esta ligação, o denunciado CLAUDINEI confirma com o usuário Rafael que entregaria o entorpecente no mesmo dia, conforme trecho da interceptação telefônica (...).

Também foram identificadas inúmeras mensagens de texto de CLAUDINEI, vulgo Nené, com fornecedores e usuários de drogas, tratando sobre o comércio de entorpecentes. Nas mensagens é possível identificar a compra de drogas (maconha e pasta base de cocaína) de uma pessoa identificada como Fabiana e o posterior pagamento. Além disso, é possível identificar contato do denunciado com pessoas que querem comprar a droga (...).

For fim, após as prisões dos denunciados VALDINEY e CLAUDINEI, Josiel entra em contato com a mãe de ambos e fala sobre as investigações da polícia. Durante a conversa, Josiel diz que CLAUDINEI não costuma falar o termo "droga" no telefone, usa pseudônimos como "alface", "feijão", etc.

(...)”
– grifei – ID 35427988 ao ID 35427989.

Ao final da instrução criminal, os pedidos contidos na denúncia foram julgados
parcialmente

procedentes
e, após realizada
emendatio libelli
[relacionada ao crime de tráfico de entorpecentes inicialmente não atribuído a CLAUDEMIR e MIRIAN, mas satisfatoriamente descrito na denúncia, na qual inclusive constou que
“Mirian e Claudemir mantinham em sua casa uma ‘boca de fumo’ para venda de drogas diretamente aos usuários” -
sic]
,

restaram
condenados:

1)

DOUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO
, vulgo “FONSECA” e
MARTA SOUZA AMORIM
como incurso nas sanções do art. 33,
caput

(2.o fato)

e art. 35,
caput
, ambos da Lei n.o 11.343/2006 (1.° fato),
CONDENANDO-O
também quanto ao delito previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n.o 10.826/03, imputado apenas ao réu Douglas (3.o fato);

2)

CLAUDEMIR FRANCO DE FARIAS
, vulgo “Mantena” e
MIRIAN DE SOUZA AMORIM
, como incurso nas penas do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006 (2.o fato),
ABSOLVENDO-OS
quanto ao delito previsto no art. 35,
caput
, ambos da Lei n.o 11. 343 /2006 (1.o fato);

3)

CLAUDINEI DA SILVA DOS SANTOS
, vulgo “BEIÇUDO” ou “NENÊ” e
VALDINEY SILVA DOS SANTOS
, vulgo “AGULHA”, como incurso nas penas do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006 (5.o fato),
ABSOLVENDO-OS
quanto ao delito

previsto no art. 35,
caput
, da Lei n.o 11.343 /2006 (4.o fato).

I – DA PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA FORMULADA POR
CLAUDEMIR FRANCO DE FARIAS
COM RELAÇÃO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS E DE
DOUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO
E
MARTA SOUZA AMORIM
,
QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

Em que pese o ora apelante
CLAUDEMIR FRANCO DE FARIAS
pretenda ser
absolvido
da imputação do crime de
tráfico de entorpecentes
, enquanto
DOUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO E MARTA SOUZA AMORIM
, de igual modo, almejem
absolvição
, todavia com relação ao crime de
associação para o tráfico
, nenhum dos pleitos merece acolhimento.

Isso porque, a
prova da materialidade dos delitos
de tráfico e de associação para o tráfico
encontra-se demonstrada pelos Relatórios Policiais de ID 35427992, ID 35427994 ao ID 35427997, ID 35427999 ao ID 35427952 e ID 35429988; Boletim de Ocorrência de ID 35427993, ID 35429454 e ID 35429475 ao ID 35429991; Auto de Prisão em Flagrante de ID 35429456; Termo de Apreensão de ID 35429458; Laudo de Constatação de Entorpecente de ID 35429462 [com
resultado positivo para
maconha e cocaína
e massas respectivas de
12,286g e 2,301g
, respectivamente
]; Auto Circunstanciado de Busca Domiciliar de ID 35429476 e as interceptações telefônicas judicialmente autorizadas e realizadas nestes autos (Relatório de ID 35430454 ao ID 35430456 –
“Operação Spatium”
; Relatório de ID 35430461 ao ID 35430462 e Relatório de ID 35430468 ao ID 35430472).

E, embora
CLAUDEMIR FRANCO DE FARIAS
questione a própria materialidade do crime do artigo 33,
caput
da Lei n.o 11.343/2006, diante da ausência de apreensão de drogas em seu poder, é cediço que os Tribunais Superiores já consolidaram o entendimento de que tal circunstância não implica na atipicidade da conduta, mormente porque a materialidade pode ser comprovada por outros meios, como na hipótese, através das interceptações telefônicas e depoimentos testemunhais,
verbis
:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DAS DROGAS. MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que
a ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outras provas capazes de comprovarem o crime, como no caso, as interceptações telefônicas e os depoimentos das testemunhas.
Precedentes do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 2. Agravo regimental desprovido.”
(STJ - AgRg no AREsp: 1471280 SC 2019/0085575-1, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/05/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/06/2020). Grifei.

Nada despiciendo reiterar também que apesar de
CLAUDEMIR
não ter sido denunciado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, o édito condenatório foi proferido mediante a realização de
emendatio libelli
, porquanto, repita-se, a exordial acusatória descreveu todas as circunstâncias elementares do ilícito em questão.

A sua participação ressai cristalina das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas, a exemplo do diálogo travado no dia 09/04/2019, em que sua esposa
MIRIAN
liga para
MARTA
questionando se
CLAUDEMIR
ainda estaria na casa desta porque, caso ainda estivesse, era para mandar por ele “mais uma”, devendo inclusive ser uma “fechada”. Em outra conversa MIRIAN também deixa claro que
CLAUDEMIR
vende drogas juntamente com ela, ora “cuidando da boca”, ora saindo para vender na rua, ora indo buscar os entorpecentes na casa de
DOUGLAS
e
MARTA [
Relatórios Policiais de ID 35427992, ID 35427994 ao ID 35427997, ID 35427999 ao ID 35427952; ID 35429988; ID 35430454 ao ID 35430456; ID 35430461 ao ID 35430462 e ID 35430468 ao ID 35430472].

Apesar de
CLAUDEMIR FRANCO DE FARIAS
ter negado realizar o comércio malsão perante a autoridade judicial (ID 35431997), disse também que
“pode ter acontecido de eu ter buscado uma droga sim também”
na casa de Douglas e Marta. Por sua vez, quando
interrogada em juízo, MIRIAN DE SOUZA AMORIM
não só confessou vender drogas para sustentar seu vício como aduziu que seu companheiro CLAUDEMIR, de vez em quando, também vendia (ID 35431997).

Também ratifica a atividade ilícita exercida por
CLAUDEMIR
, o teor do depoimento prestado sob o crivo do contraditório pelo
policial civil Robenilson Ferreira Barros
, ao atestar que Douglas havia acabado de sair da cadeia e logo já receberam informações de que ele e sua esposa
MARTA
estavam traficando novamente, bem como que
CLAUDEMIR
e
MIRIAN
também vendiam drogas, sendo, na sequência, formulado pedido de interceptação telefônica pelo delegado, inicialmente com deferimento parcial, apenas para os terminais telefônicos de
MARTA
e
DOUGLAS
. No decorrer das investigações, confirmaram a participação de
CLAUDEMIR
e
MIRIAN
, quando então foram estes incluídos no novo pedido de interceptação formulado judicialmente.

A mesma testemunha apresentou conclusão no sentido de que pelas conversas mantidas entre os envolvidos ficou claro que
DOUGLAS
e
MARTA
eram os fornecedores da droga para
CLAUDEMIR
e
MIRIAN
, bem como que os dois casais chegaram a ir buscar drogas na Bolívia, havendo inclusive acervo fotográfico dessa viagem, em que eles ostentavam certa quantidade de dinheiro e entorpecentes (ID 35431997).

Em vista disso, sempre pertinente também ressaltar que para a caracterização da narcotraficância é prescindível a prova flagrancial do comércio ilícito em si, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas. Nesse sentido:

“
Enunciado Orientativo n.o 7
- O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição n.o 9998, publicado em 12/04/2017) – destaquei.

De outro viés, embora haja tese de autodefesa relacionando ao fato de
CLAUDEMIR FRANCO DE FARIAS
ser mero usuário de entorpecentes, urge rememorar que tal circunstância, por si só, não é capaz de afastar a caracterização do crime de tráfico de drogas, máxime porque eventual condição de usuário não exclui a de traficante, sendo comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício.

Sobre o assunto:
“
Enunciado Orientativo n.o 3
– A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
. (TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

E, não obstante a ausência de significativa quantidade de droga apreendida, esta não pode ser tratada isoladamente, mormente quando se tem vasto e minudente acervo probatório materializado no conteúdo dos diálogos interceptados, recheados de jargões típicos do mundo do crime, em que ficam clarividentes as tratativas relacionadas ao narcotráfico.

Outrossim, também não há como falar em inexistência de conduta apta a configurar o delito do
artigo 35,
caput
da Lei n.o 11.343/2006
, em relação a
DOUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO
e
MARTA SOUZA AMORIM
,

uma vez demonstrado o dolo
associandi
exigido especificamente pelo respectivo tipo, de modo que os elementos constantes dos autos resguardam a manutenção, na íntegra, do édito condenatório.

Além do farto conteúdo extraído das interceptações telefônicas, quando
interrogada em juízo (ID 35431997), MARTA SOUZA AMORIM
confessou sua atuação como “ponte” para

entrega de drogas de
DOUGLAS
para
MIRIAN
e
CLAUDEMIR
, além de auxiliar em “outras coisas”, a exemplo da contratação de “mula” para o transporte de entorpecentes de Cuiabá para Juína, sem olvidar da parte em que também relatou o uso de sua conta bancária para transferência de valores referentes ao tráfico de drogas, com plena e inequívoca ciência dessas transações.

Apesar da tentativa de eximir toda e qualquer responsabilidade da sua esposa
MARTA
, em idêntico sentido foram as declarações de
DOUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO
, ao aduzir, de igual modo perante a autoridade judicial, que realmente entregava drogas para
CLAUDEMIR
, do qual recebia os valores referentes às vendas ilícitas promovidas por ele e por
MIRIAN
(ID 35431997).

Outra não foi a fundamentação surgida da prova que constou da r. sentença, ao grafar,
in litteris
:

“...
vislumbro elementos contundentes a configurar a associação para o tráfico apenas entre os acusados Douglas e Marta
, isso porque embora o acusado Douglas tenha declarado que Marta não realizava nenhuma transação, bem como não mexia com o dinheiro e nem sabia onde a droga estava escondida, noto que
ela confessou em juízo que ajudava o marido nas transações de venda de drogas para sua irmã Mirian, bem como “ajudava em algumas coisas”, inclusive, uma dessas “coisas” foi negociar o transporte da droga, oportunidade em que entrou em contato com Josi para que ela transportasse a droga, o que foi devidamente demonstrado por meio dos diálogos transcritos acima
.

Portanto, entendo que
restou comprovado o labor em conjunto em prol da traficância, bem como a gestão do negócio de maneira compartilhada para o comércio da droga, configurando a estabilidade e permanência
, de modo que a condenação é medida que se impõe...”
(grifei - ID 35431473 – pág. 5).

Sobre a importância da interceptação telefônica nos casos em que envolvem crimes de tráfico e associação para o tráfico, bem como da desnecessidade de transcrição da totalidade das conversas interceptadas, o aresto que segue, oriundo do e. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro,
in litteris
:

“PENAL - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA -PROVA – PENA.
Nos crimes de associação para o tráfico a prova da estabilidade e permanência entre os agentes para a prática daquela nefanda infração, em regra, é difícil de ser feita, não sendo razoável a exigência de apreensão de documentos confirmando o vínculo respectivo. Nesta linha, a interceptação de conversas telefônicas entre os agentes, com a devida autorização judicial, é medida pertinente e adequada, já tendo sido decidido pelos Tribunais, inclusive por esta Câmara em habeas corpus impetrado em favor de um dos agentes, que a medida extrema pode ser prorrogada por mais de uma vez, desde que observada a razoabilidade. De outro giro, também tem sido entendido pelo STJ que não é necessária a transcrição de todas as conversas interceptadas, o que deve ocorrer apenas com os trechos importantes na valoração da prova do fato em apuração. Depoimento de policial é válido como qualquer outro, sendo suficiente para escorar um juízo de condenação, mormente quando ratificado pela interceptação antes referida...”.

(TJ-RJ - APL: 00180823220078190066 RIO DE JANEIRO VOLTA REDONDA 1 VARA CRIMINAL, Relator: MARCUS HENRIQUE PINTO BASILIO, Data de Julgamento: 01/09/2010, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/09/2010). Grifei.

E mais, os elementos de prova amealhados mostram-se harmônicos e coerentes entre si, bem como com as circunstâncias da prisão e o teor das conversas captadas pelas interceptações realizadas, não se evidenciando qualquer tendência em se incriminar injustificadamente quaisquer dos apelantes com o escopo de conferir legalidade à atuação policial.

Outrossim, por demais demonstrado o prévio acordo de vontades entre os agentes, inclusive com hierarquia, divisão de tarefas e controle da venda dos entorpecentes, tudo a demonstrar inconteste vínculo de permanência dirigido à finalidade da traficância.

Destarte, os autos albergam elementos suficientes para atribuir a
CLAUDEMIR FRANCO DE FARIAS
a autoria do crime de tráfico de drogas e a
DOUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO
e
MARTA SOUZA AMORIM
, não só este, mas também o de
associação para o tráfico
, de sorte que qualquer assertiva residual carece de sustentação e, ao que se afigura, buscam tão somente esquivarem-se da responsabilidade penal, desqualificando as declarações prestadas e as conversas extraídas das interceptações telefônicas, as quais, por sua vez, se mostram coesas e firmes quanto à culpa individualizada pelas práticas delituosas, razão porque não devem prevalecer os intentos absolutórios.

Ademais, no sistema processual pátrio a mera alegação, cujo objetivo seja a escusa de responsabilidade, não tem o condão de abalar o conjunto probatório já produzido, sendo de rigor a manutenção da condenação nos moldes em que proferida na primeira instância.

II - DA DOSAGEM DAS PENAS.

II.I - DOUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO
.

O referido apelante, em caráter subsidiário, ainda se insurge com relação à
dosagem da pena
, vindicando o
decote da agravante do artigo 61, I do Código Penal
, ante o suposto
bis in idem
com o impeditivo do reconhecimento da figura privilegiada
ou
a
compensação daquela com a confissão espontânea

ou
a
imposição da referida agravante no patamar mínimo de 1/12 (um doze avos)
.

Com supedâneo nos fundamentos que seguem, assim fora individualizada a sanção de
DOUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO
,
in verbis
:

“...
a) Do Tráfico de Drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006)

Pena: reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

1.a FASE:

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, tem-se que:

1)

culpabilidade: nada que diferencie do tipo penal;

2)

antecedentes: o réu possui em seu registro de antecedentes uma condenação anterior com trânsito em julgado em 15/04/2014, nos autos sob o Código n.o 87269. Contudo, deixo para valorá-la na segunda fase da dosimetria;

3)

conduta social: nenhum apontamento significativo;

4)

personalidade: sem aferição especializada e dados concretos;

5)

motivos: próprios do crime;

6)

circunstâncias: ínsitas do tipo penal;

7)

consequências: próprios do crime;

8)

comportamento da vítima: inexistente, já que atinge a sociedade.

Analisando as consequências do crime, à luz do art. 42, da Lei n.o 11.343/06,
FIXO a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa
.

2.a FASE:

Tendo em vista que o réu possui urna condenação constante nos autos sob o código n.o 87269, transitada em julgado em 15/04/2014,
RECONHEÇO a agravante da REINCIDÊNCIA (art. 61, I, do CP), bem como RECONHEÇO a atenuante da confissão.

Diante do concurso entre agravante e atenuante, APLICO o disposto no artigo 67 do CP, segundo o qual, “a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.”

Nesse ponto,
não obstante o e. TJMT tenha entendido pela possibilidade de compensação entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea baseando-se em jurisprudências divergentes do STJ, pondero que o entendimento sedimentado do STF é de que é “inviável a compensação” (STF —RI-IC: 120677 SP, Relator: Min. RICARDO LEVANDOWSKI, Data de julgamento: 18/03/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: Dje-065 divulg. 01-04-2014 public. 02-04-2014).

Assim, diante do entendimento do STF de que “a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea (STF-HC: 105543 MS, Relator: Min. Roberto Barroso, Data de julgamento: 29/04/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: Dje-100 divulg. 26-05-2014 public. 27-05-2014),
AGRAVO a pena em 1/6, alcançando uma pena provisória de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

3.a FASE:

INEXISTEM causas de aumento ou diminuição.

Assim, alcanço uma
pena DEFINITIVA de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente para cada dia-multa
, considerando-a como medida necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

b) Da Associação Criminosa (art. 35, caput, da Lei n.o 11.343/2006)

Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

1.a FASE

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, tem-se que:

1)

culpabilidade: nada que diferencie do tipo penal;

2)

antecedentes: o réu possui em seu registro de antecedentes uma condenação anterior com trânsito em julgado em 15/ 04/2014, nos autos sob o código n.o 87269. Contudo, deixo para valorá-la na segunda fase da dosimetria;

3)

conduta social: nenhum apontamento significativo;

4)

personalidade: sem aferição especializada e dados concretos;

5)

motivos: próprios do crime;

6)

circunstâncias: ínsitas do tipo penal;

7)

consequências: próprios do crime;

8)

comportamento da vítima: inexistente, já que atinge a sociedade.

Ausentes circunstâncias judiciais negativas,
FIXO a pena-base em 3 (três) anos de reclusão e 700 dias-multa.

2.a FASE:

Tendo em vista que o réu possui uma condenação constante nos autos sob o código n.o 87269, transitada em julgado em15/04/2014,
RECONHEÇO a agravante da REINCIDÊNCIA (art. 61, I, do CP)
, razão porque
AGRAVO a pena em 1/6
, alcançando uma
pena provisória de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa
.

3.a FASE:

INEXISTEM causas de aumento ou diminuição.

Assim, alcanço uma
pena DEFINITIVA de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente para cada dia-multa
, considerando-a como medida necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

c) Da Posse Ilegal de Arma de Fogo com numeração suprimida (art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n.o 10.826/03)

Pena: reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

1.a FASE

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, tem-se que:

1)

Culpabilidade: O réu praticou fato reprovável e com consciência de sua ilicitude. No entanto, nada que difere do grau ordinário de reprovabilidade do tipo penal;

2)

Antecedentes: o réu possui em seu registro de antecedentes uma condenação anterior com trânsito em julgado em 15/04/2014, nos autos sob 0 código n.o 87269. Contudo, deixo para valorá-la na segunda fase da dosimetria;

3)

Conduta Social: não consta dos autos nada que desabone sua conduta social.

4)

Personalidade: não há nos autos estudo especializado e dados concretos que permitam inferir qualquer traço psicológico relevante;

5)

Circunstâncias: são típicas do crime;

6)

Motivos: são inerentes ao tipo penal;

7)

Consequências do crime: foram comuns ao tipo penal;

8)

Comportamento da vítima: inexistente.

FIXO a pena—base em 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente para cada dia-multa
, considerando-a como medida necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

2.a FASE

Tendo em vista que o réu possui uma condenação constante nos autos sob o código n.o 87269, transitada em julgado em 15/04/2014,
RECONHEÇO a agravante da REINCIDÊNCIA (art. 61, I, do CP), bem como RECONHEÇO a atenuante da confissão.

Diante do concurso entre agravante e atenuante, APLICO o disposto no artigo 67 do CP, segundo o qual, “a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.”

Nesse ponto,
não obstante o e. TJMT tenha entendido pela possibilidade de compensação entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea baseando-se em jurisprudências divergentes do STJ, pondero que o entendimento sedimentado do STF é de que é “inviável a compensação” (STF —RI-IC: 120677 SP, Relator: Min. RICARDO LEVANDOWSKI, Data de julgamento: 18/03/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: Dje-065 divulg. 01-04-2014 public. 02-04-2014).

Assim, diante do entendimento do STF de que “a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea (STF-HC: 105543 MS, Relator: Min. Roberto Barroso, Data de julgamento: 29/04/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: Dje-100 divulg. 26-05-2014 public. 27-05-2014),
AGRAVO a pena em 1/6, alcançando uma pena provisória de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

3.a FASE

Não havendo causas de diminuição ou de aumento da pena,
torno DEFINITIVA a pena em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES

Tendo havido concurso material, somam-se as penas de todos os crimes, excetuando-se as que são puníveis com detenção. Assim, encontro uma
pena total DEFINITIVA de 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 1410 (hum mil e quatrocentos e dez) dias-multa.

FIXO o dia-multa à razão de 1/30
do salário mínimo vigente, tendo em vista a situação econômica do réu, nos termos do artigo 43, parágrafo único, da Lei n.o 11.343, sendo necessária e suficiente para a prevenção e repressão do crime.

A pena deverá ser cumprida em
regime FECHADO
(quantum da pena), nos termos do art. 33, § 2°, “a”, do CP...”
grifei -

(ID 35431474 – págs.

8/12).

Indo direto aos pontos da irresignação, deve-se registrar que consoante jurisprudência consolidada pelos Tribunais Superiores,
inexiste
bis in idem
na utilização da agravante da reincidência na segunda fase dosimétrica, bem como para afastar a figura privilegiada do artigo 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006
, por se tratar de consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
REINCIDÊNCIA. CONSIDERAÇÃO COMO AGRAVANTE E COMO IMPEDITIVO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência da Suprema Corte, seguida por este Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que a agravante genérica da reincidência foi recepcionada pela Constituição da República, afastando-se a alegada violação aos princípios da isonomia, da culpabilidade e do non bis in idem.
2. A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto.
Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.”
(STJ - AgRg no HC: 468578 MG 2018/0234615-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 19/02/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/03/2019). Destaquei.

Já no que tange à pretendida
compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão

espontânea
, melhor sorte lhe assiste.

Isso porque o Colendo Superior Tribunal de Justiça acabou por firmar o entendimento no sentido de ser plenamente possível, na segunda fase da dosimetria, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, por serem igualmente preponderantes, nos termos do artigo 67, do Código Penal, mormente quando a primeira diz respeito à personalidade – capacidade do agente assumir seus erros e suas consequências – e a segunda é assim prevista expressamente.

Referido entendimento já foi reafirmado em sede de recurso repetitivo, quando do julgamento do Recurso Especial n.o 1.341.370/MT, representativo da controvérsia, e a partir de então esta Terceira Câmara Criminal vem perfilhando do mesmo posicionamento, vejamos:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - ART. 33, § 1o, II, DA LEI N.o 11.343/2006 - CESSÃO ONEROSA DE IMÓVEL PARA QUE TERCEIRO REALIZE O TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO - PRETENDIDO ABRANDAMENTO DA PENA - 1. DESFUNDAMENTAÇÃO DA PENA-BASE - PROCEDÊNCIA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CALCADAS NO PLANO ABSTRATO - 2. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA - COMPENSAÇÃO EX OFFICIO -
ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO RESP 1.341.370/MT, SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC
- REPRIMENDA ABRANDADA - RECURSO PROVIDO.

(...)

2. Impõe-se a compensação, na segunda fase da dosimetria da pena, da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Entendimento consentâneo com o REsp 1.341.370/MT, representativo da controvérsia, Rel. Min. Sebastião Reis, DJe de 17/4/2013, trânsito em julgado em 20/5/2013, julgado à luz da sistemática do art. 543-C do CPC.

3. Apelo provido.”
(TJ/MT – Ap. 105807/2012, DES.JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 11/12/2013, Data da publicação no DJE 18/12/2013). Destaquei.

E, mesmo que se trate de confissão
qualificada
e reincidência
específica
, possível a
compensação integral
entre os vetores em voga,
ex vi
dos precedentes que seguem:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA.
CONFISSÃO QUALIFICADA
. SÚMULA 545/STJ.
COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE COM A AGRAVANTE. REINCIDENTE ESPECÍFICO. POSSIBILIDADE.
AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
‘Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal’
(Súmula 545/STJ),
sendo indiferente que a admissão da autoria criminosa seja parcial, qualificada ou acompanhada de alguma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade
. 2. A Terceira Seção, em 10/4/2013, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, de Relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, firmou o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto,
‘é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da

confissão espontânea com a agravante da reincidência’.
3. Na espécie, tendo sido considerada apenas uma condenação anterior transitada em julgada para justificar o aumento da pena, na segunda etapa da dosimetria,
não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica.
4. Agravo regimental não provido.”
(STJ - AgRg no REsp: 1774059 RJ 2018/0275375-6, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 19/02/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/
2019
). Grifei.

“APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. APELO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MÁ AVALIAÇÃO.
CONFISSÃO QUALIFICADA. ATENUANTE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. COMPENSAÇÃO.
RESTITUIÇÃO DA RES FURTIVA ANTES DO RECEBIMENTO DA DENUNCIA. REFORMA IMPERIOSA. APELO PROVIDO.
O STJ pacificou entendimento no sentido de que mesmo quando o autor confessa a autoria do delito, embora alegando causa excludente de ilicitude ou culpabilidade - a chamada confissão qualificada - como no caso dos autos, deve incidir a atenuante descrita no art. 65, III, d do CP
.
A Terceira Seção do STJ, no recente julgamento do HC n. 365.963/SP, ocorrido em 11/10/2017, firmou a tese de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.
[...] (STJ. HC 476.385/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 14/12/2018).”
(TJ-PB 00377996020178150011 PB, Relator: DES. JOÃO BENEDITO DA SILVA, Data de Julgamento: 14/03/
2019
, Câmara Especializada Criminal). Grifei.

Dessa forma, perfazendo a
compensação integral
entre a confissão espontânea e a agravante da reincidência, tanto no crime de tráfico de entorpecentes quanto naquele relacionado ao ilícito do estatuto do desarmamento, a
pena final do primeiro
deverá ser retificada para
5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos)

dias-multa
, enquanto que a deste último para
3 (três) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa
, de modo que diante do concurso material desses dois crimes com o de associação para o tráfico, encontra-se para

DOUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO
,
a
pena definitiva de 11 (onze) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 1.326 (hum mil trezentos e vinte e seis) dias-multa, preservada a base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos
.

Por fim, diante do acolhimento do pleito de compensação da agravante do artigo 61, I do Código Penal com a atenuante da confissão espontânea, resta
prejudicado
o pedido de imposição daquela no patamar mínimo de 1/12 (um doze avos).

Ademais, permanecendo a pena final e definitiva de
DOUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO
em patamar superior a oito anos, remanesce hígido o regime inicial
fechado
,
ex vi
do disposto no artigo 33, § 2.o,
a
do Código Penal.

II.II - CLAUDEMIR FRANCO DE FARIAS.

Por sua vez,
CLAUDEMIR FRANCO DE FARIAS
, de igual modo em caráter subsidiário, se insurge com relação à
dosagem da pena
, vindicando o
decote da agravante do artigo 61, I do Código Penal
, também ante o suposto
bis in idem
com o impeditivo do reconhecimento da figura privilegiada
ou
a sua
imposição no patamar mínimo de 1/12 (um doze avos)
, com a subsequente retificação do regime de cumprimento da pena para o inicial
semiaberto.

Em análise da r. sentença, verifica-se que a dosagem de sua pena fora perfectibilizada nos seguintes moldes,
in verbis
:

“...a) Do Tráfico de Drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006)

Pena: reclusão do 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos dias-multa.

1.a FASE

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, tem-se que:

1)

culpabilidade: nada que diferencie do tipo penal;

2)

antecedentes: o réu possui em seu registro de antecedentes uma condenação anterior com trânsito em julgado em 06/04/2015, nos autos sob o código n.o 84943. Contudo, deixo para valorá-la na segunda fase da dosimetria;

3)

conduta social: nenhum apontamento significativo;

4)

personalidade: sem aferição especializada e dados concretos;

5)

motivos: próprios do crime;

6)

circunstâncias: ínsitas do tipo penal;

7)

consequências: próprios do crime;

8)

comportamento da vítima: inexistente, já que atinge a sociedade.

Analisando as consequências do crime, à luz do art. 42, da Lei n.o 11.343/06, FIXO a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa.

2.a FASE:

Tendo em vista que o réu possui uma condenação constante nos autos sob o código n.o 84943, transitada em julgado em 06/04/2015, RECONHEÇO a agravante da REINCIDÊNCIA (art. 61, I, do CP), bem como RECONHEÇO a atenuante da confissão.

Diante do concurso entre agravante e atenuante, APLICO o disposto no artigo 67 do CP, segundo o qual, “a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.”

Nesse ponto,
não obstante o e. TJMT tenha entendido pela possibilidade de compensação entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea baseando-se em jurisprudências divergentes do STJ, pondero que o entendimento sedimentado do STF é de que é “inviável a compensação” (STF —RI-IC: 120677 SP, Relator: Min. RICARDO LEVANDOWSKI, Data de julgamento: 18/03/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: Dje-065 divulg. 01-04-2014 public. 02-04-2014).

Assim, diante do entendimento do STF de que “a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea (STF-HC: 105543 MS, Relator: Min. Roberto Barroso, Data de julgamento: 29/04/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: Dje-100 divulg. 26-05-2014 public. 27-05-2014),
AGRAVO a pena em 1/6, alcançando uma pena provisória de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

3.a FASE:

INEXISTEM causas de aumento ou diminuição.

Assim, alcanço uma
pena DEFINITIVA de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

FIXO o dia-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente, tendo em vista a situação econômica da ré, nos termos do artigo 43, parágrafo único, da Lei n.o 11.343/2006, como necessária e suficiente para a prevenção e repressão do crime.

Tendo em vista a reincidência do condenado (art. 33, § 2.o, b, do CP), FIXO O REGIME INICIAL FECHADO
...”
– grifei – (ID 35431475 – págs. 3/4).

Tal como consignado em relação ao corréu DOUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO deve ser refutada a tese de decote da agravante da reincidência, porquanto inexistente
bis in idem
na utilização da agravante em questão simultaneamente com o impeditivo da figura privilegiada do artigo 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006

(STJ - AgRg no HC: 468578 MG 2018/0234615-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 19/02/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/03/2019).

E, não obstante o ora apelante não tenha formulado pleito de
compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão

espontânea
, mas tão somente de incidência daquela na fração de 1/12 (um doze avos),
ex officio
procedo à referida compensação [com fulcro no princípio da isonomia e no próprio artigo 580 do CPP], baseando-se nos mesmos fundamentos jurídicos alhures alinhavados.

Dessa forma, perfazendo a
compensação integral
entre a confissão espontânea e a agravante da reincidência no crime de tráfico de entorpecentes [único abrangido pelo édito condenatório], a
pena final
de
CLAUDEMIR FRANCO DE FARIAS

deverá ser retificada para
5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos)

dias-multa
, preservada a base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos
.

Por fim, diante da compensação da agravante do artigo 61, I do Código Penal com a atenuante da confissão espontânea, resta
prejudicado
o pedido de imposição daquela no patamar mínimo de 1/12 (um doze avos).

Ademais, ainda que a pena tenha ficado em patamar inferior a oito anos, deve mais uma vez remanescer hígido o
regime inicial

fechado
,
em virtude da reincidência do apelante,
ex vi
do disposto no artigo 33, § 2.o,
b
do Código Penal, a
contrario sensu
.

II.III - MIRIAN DE SOUZA AMORIM.

Já
MIRIAN DE SOUZA AMORIM
requer a aplicação da
atenuante da confissão espontânea
; o
decote da agravante da reincidência
, de igual modo sob o viés da ocorrência de
bis in idem

ou
sua
compensação com a atenuante da confissão espontânea

ou
sua incidência no
patamar mínimo legal de 1/12 (um doze avos)
e a imposição de
regime menos gravoso
para o cumprimento da pena [inicial
semiaberto
].

Também condenada apenas pelo crime de tráfico de entorpecentes, a ora recorrente teve sua pena dosada em 1.a instância nos seguintes termos:

“...
a) Do Tráfico de Drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006)

Pena: reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

1.a FASE

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, tem-se que:

1)

culpabilidade: nada que diferencie do tipo penal;

2)

antecedentes: o réu possui em seu registro de antecedentes uma condenação anterior com trânsito em julgado em 26/06/2017, nos autos sob o código n.o 88746. Contudo, deixo para valorá-la na segunda fase da dosimetria;

3)

conduta social: nenhum apontamento significativo;

4)

personalidade: sem aferição especializada e dados concretos;

5)

motivos: próprios do crime;

6)

circunstâncias: ínsitas do tipo penal;

7)

consequências: próprios do crime;

8)

comportamento da vítima: inexistente, já que atinge a sociedade

Analisando as consequências do crime, à luz do art. 42, da Lei n.o 11.343/06,
FIXO a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa
.

2.a FASE:

Tendo em vista que a ré possui uma condenação constante nos autos sob o código n.o 88746, transitada em julgado em 26/06/2017,
RECONHEÇO a agravante da REINCIDÊNCIA (art.61, I, do CP), bem como RECONHEÇO a atenuante da confissão.

Diante do concurso entre agravante e atenuante, APLICO o disposto no artigo 67 do CP, segundo o qual, “a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.”

Nesse ponto,
não obstante o e. TJMT tenha entendido pela possibilidade de compensação entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea baseando-se em jurisprudências divergentes do STJ, pondero que o entendimento sedimentado do STF é de que é “inviável a compensação” (STF —RI-IC: 120677 SP, Relator: Min. RICARDO LEVANDOWSKI, Data de julgamento: 18/03/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: Dje-065 divulg. 01-04-2014 public. 02-04-2014).

Assim, diante do entendimento do STF de que “a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea (STF-HC: 105543 MS, Relator: Min. Roberto Barroso, Data de julgamento: 29/04/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: Dje-100 divulg. 26-05-2014 public. 27-05-2014),
AGRAVO a pena em 1/6, alcançando uma pena provisória de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

3.a FASE:

INEXISTEM causas de aumento ou de diminuição.

Assim, alcanço uma
pena DEFINITIVA de 5 (cinco) anos e 10 meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

FIXO o dia-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente, tendo em vista a situação econômica da ré, nos termos do artigo 43, parágrafo único, da Lei n.o 11.343/2006, como necessária e suficiente para a prevenção e repressão do crime.

Tendo em vista a reincidência da condenada (art. 33, § 2°, “b”, do CP), FIXO O REGIME INICIAL FECHADO
...”
– grifei – ( ID 35431475 – págs. 1/3).

Consoante se extrai da dosagem da pena, ainda em primeira instância
houve o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea
em prol de
MIRIAN DE SOUZA AMORIM
, de modo que com relação a esse pedido a mesma
carece de interesse recursal.

E, tal como consignado em relação aos corréus DOUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO e CLAUDEMIR FRANCO DE FARIAS, deve ser refutada a tese de
decote da agravante da reincidência
, porquanto inexistente
bis in idem
na utilização da agravante em questão simultaneamente com o impeditivo da figura privilegiada do artigo 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006

(STJ - AgRg no HC: 468578 MG 2018/0234615-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 19/02/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/03/2019).

A
compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea
, por sua vez, consoante exaustivamente detalhado quanto aos corréus, merece prosperar,
baseando-se nos mesmos fundamentos jurídicos alhures alinhavados.

Dessa forma, perfazendo a
compensação integral
entre a confissão espontânea e a agravante da reincidência no crime de tráfico de entorpecentes [único abrangido pelo édito condenatório], a
pena final

de
MIRIAN DE SOUZA AMORIM
deverá ser retificada para
5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos)

dias-multa
, preservada a base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos
.

Por fim, diante da compensação da agravante do artigo 61, I do Código Penal com a atenuante da confissão espontânea, resta
prejudicado
o pedido de imposição daquela no patamar mínimo de 1/12 (um doze avos).

Ademais, ainda que a pena tenha ficado em patamar inferior a oito anos, deve mais uma vez remanescer hígido o
regime inicial

fechado

em virtude da reincidência da apelante,
ex
vi
do disposto no artigo 33, § 2.o,
b
do Código Penal, a
contrario sensu
.

II.IV - VALDINEY SILVA DOS SANTOS
e
CLAUDINEI DA SILVA DOS SANTOS.

Os
pedidos recursais
de
VALDINEY SILVA DOS SANTOS
e
CLAUDINEI DA SILVA DOS SANTOS
, por serem
idênticos
[
reconhecimento da
figura privilegiada no patamar máximo de 2/3 (dois terços)
, com imposição das
penas nos seus importes mínimos
; a fixação do
regime aberto
e a
substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos
]
, comportam
análise conjunta
.

Ainda no bojo da r. sentença, as penas em questão foram individualizadas nos seguintes termos,
in litteris
:

“...
DO ACUSADO VALDINEY SILVA DOS SANTOS

a)

Do Tráfico de Drogas (arr. 3.3, caput, da Lei n.o 11.343/2006)

Pena: reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 e quinhentos) dias—multa.

1.a FASE

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, tem-se que:

1)

culpabilidade: nada que diferencie do tipo penal;

2)

antecedentes:
sem maus antecedentes uma vez que não há trânsito em julgado em seus registros criminais
;

3)

conduta social: nenhum apontamento significativo;

4)

personalidade: sem aferição especializada e dados concretos;

5)

motivos: próprios do crime;

6)

circunstâncias: ínsitas do tipo penal;

7)

consequências: próprios do crime;

8)

comportamento da vítima: inexistente, já que atinge a sociedade.

Analisando as consequências do crime, à luz do art. 42, da Lei n.o 11.343/06, FIXO a
pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa
.

2.a FASE:

Inexistem atenuantes.

RECONHEÇO a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal (confissão), todavia
,
DEIXO de atenuar diante da vedação de se reduzir a pena aquém do mínimo legal (Súmula 231 do STJ).

3.a FASE:

INEXISTEM causas de aumento ou diminuição.

Assim, alcanço uma
pena DEFINITIVA de
5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.

FIXO o dia-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente, tendo em vista a situação econômica do réu
, nos termos do artigo 43, parágrafo único, da Lei n.o 11.343/2006, como necessária e suficiente para a prevenção e repressão do crime.

A pena deverá ser cumprida em regime inicialmente SEMIABERTO, nos termos do art. 33, § 2.o, ‘b’, do CP...”
– grifei – (ID 35431475 – págs. 4/6).

“...
DO ACUSADO CLAUDINEI DA SILVA D0S SANTOS

a)

Do Tráfico de Drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006)

Pena: reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

1.a FASE.

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, tem-se que:

1)

culpabilidade: nada que diferencie do tipo penal;

2)

antecedentes: sem maus antecedentes;

3)

conduta social: nenhum apontamento significativo;

4)

personalidade: sem aferição especializada e dados concretos;

5)

motivos: próprios do crime;

6)

circunstâncias: ínsitas do tipo penal;

7)

consequências: próprios do crime;

8)

comportamento da vítima: inexistente, já que atinge a sociedade.

Analisando as consequências do crime, à luz do art. 42, da Lei n.o 11.343/06, FIXO a
pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-mu1ta
.

2.a FASE:

Inexistem atenuantes.

RECONHEÇO a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal (confissão)
, todavia, DEIXO de atenuar diante da vedação de se reduzir a pena aquém do mínimo legal (Súmula 231 do STJ).

3.a FASE:

INEXISTEM causas de aumento ou diminuição.

Assim, alcanço uma
pena DEFINITIVA de
5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.

FIXO o dia-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente, tendo em vista a situação econômica do réu
, nos termos do artigo 43, parágrafo único, da Lei n.o 11.343/2006, como necessária e suficiente para a prevenção e repressão do crime.

A pena deverá ser cumprida em
regime inicialmente SEMIABERTO
, nos termos do art. 33, § 2°, “b”, do CP...”
– grifei – (ID 35431475 – págs. 6/7).

A pena final, tanto de
VALDINEY SILVA DOS SANTOS
como de
CLAUDINEI DA SILVA DOS SANTOS,
foi fixada no patamar mínimo legal e nenhum deles faz jus à figura privilegiada do artigo 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006. Isso porque, ambos fazem do crime seus meios de vida, sendo que o primeiro responde a outra ação penal pelo crime de tráfico de drogas (cód. 136095) e as interceptações telefônicas evidenciam referida circunstância com relação a este último, o que configura dedicação às atividades criminosas.

Os registros criminais, embora imprestáveis para negativar os antecedentes de
VALDINEY SILVA DOS SANTOS
ou mesmo lhe impor a agravante da reincidência, viabiliza o afastamento da benesse da figura privilegiada.

Sobre o assunto já se pronunciou o Colendo Superior Tribunal de Justiça nos seguintes termos:

“PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, § 4o, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO.

I - O benefício legal previsto no § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa.

II - O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5o, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente.

III - Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06 IV
- In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado, considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita, bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito". Embargos de divergência providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça.”
(STJ – EREsp: 1431091 SP 2014/0015576-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 14/12/2016, TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/02/2017) – Grifei.

Por sua vez, a dedicação às atividades criminosas por parte de
CLAUDINEI DA SILVA DOS SANTOS
é extraída do teor das interceptações telefônicas, especificamente da conversa que manteve com o interlocutor Leoni, ao responder, após ser questionado por este o que estava fazendo, que estava “só no tráfico” (sic), fazendo do comércio malsão seu verdadeiro meio de vida.

Nesse sentido,
mutatis mutandis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA DELITIVA COMPROVADA ATRAVÉS DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. VALIDADE DAS PROVAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DA DROGA QUE NÃO PODE SER CONSIDERADA EM DESFAVOR DOS RÉUS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA QUANDO HÁ ALEGAÇÃO APENAS DE USO DA DROGA.
MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO APLICADA DIANTE DA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. (...) 6
. Incabível o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4o da Lei 11.343/06, pois os depoimentos dos policiais bem como as interceptações telefônicas dão conta que os réus praticaram o delito de tráfico de drogas em várias oportunidades, adquirindo a substância em outras cidades, ou com traficantes da região, e redistribuindo em Araripina/PE. Dessa forma, elementos concretos dos autos demonstram a dedicação a atividades criminosas, não sendo caso, portanto, de reconhecimento da mencionada causa de diminuição de pena. (...)
”
(TJ-PE - APR: 4633301 PE, Relator: Fábio Eugênio Dantas de Oliveira Lima, Data de Julgamento: 25/04/2019, 2a Câmara Extraordinária Criminal, Data de Publicação: 21/11/2019). Grifei.

E, mantendo-se hígidas as penas fixadas para cada um dos apelantes em primeira instância, escorreita a preservação também do regime inicial
semiaberto
, fundamentado no artigo 33, § 2.o,
b
, do Código Penal.

Finalmente, não preenchidos os requisitos do artigo 44, I, do mesmo
Códex
, afasta-se a pretendida
substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos
.

III – DO PREQUESTIONAMENTO

VALDINEY SILVA DOS SANTOS
,
CLAUDINEI DA SILVA DOS SANTOS
e
DOUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO
prequestionam
o
artigo 1.o, inciso III; artigo 5.o, incisos XXXV, XLVI, LIV, LV e LVII; artigo 93, inciso IX, todos da Constituição Federal; artigo 59, 61, inciso I e 63, 65, inciso III, alínea
‘d’
, do Código Penal Brasileiro; artigo 33, § 4.o, e artigo 56 da Lei n.o 11.343/06, visando eventual interposição de recursos aos Tribunais Superiores.

A título de prequestionamento, destaco que, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF – RESE n. 20120510091147 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais referidos, relacionados que estão com as teses sustentadas nestes recursos, foram devidamente observados e/ou infirmados, integrando, portanto, a fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionados.

IV – DA PRISÃO APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA

Não obstante o enfrentamento do tema quando da apreciação da preliminar de nulidade da sentença, especificamente no ponto em que mantida a prisão do apelante
DOUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO
, a
tento à última posição do Pretório Excelso acerca do tema, proferida em 07/11/2019, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em 2.a instância, cumpre neste momento reiterar que, mesmo após apreciado o recurso defensivo, ainda se encontram presentes os requisitos da sua custódia preventiva
.

Ou seja, neste momento sua segregação se justifica antes do
trânsito em julgado do decreto condenatório porque mantida nesta instância sua prisão preventiva
a fim de
garantir a ordem pública
, em especial porque possui diversos envolvimentos com crimes de idêntica natureza [inclusive ostentando a condição de reincidente por possuir condenação transitada em julgado].

Portanto,
mantenho o óbice ao direito de
DOUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO
recorrer em liberdade.

V - CONCLUSÃO

Pelo exposto, em consonância parcial com o parecer ministerial,
REJEITO
a preliminar de nulidade do capítulo da sentença em que preservada a custódia preventiva
exclusivamente de
D
OUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO
e
NÃO CONHEÇO
da referida preliminar
quanto ao demais recorrentes, por absoluta
falta de interesse recursal;
NÃO CONHEÇO
da
preliminar de nulidade por suposta inépcia do aditamento à denúncia
, de igual modo, por absoluta ausência de interesse recursal;
REJEITO
a
preliminar de nulidade do processo por suposta inobservância do artigo 384 do Código de Processo Penal
, bem como,
REJEITO
a
preliminar de litispendência
.

Em matéria de
MÉRITO
propriamente dita,
NEGO PROVIMENTO
aos apelos interpostos autonomamente por
VALDINEY SILVA DOS SANTOS, CLAUDINEI DA SILVA DOS SANTOS, CLAUDEMIR FRANCO DE FARIAS
e
MARTA SOUZA AMORIM
, bem como,

DOU PARCIAL PROVIMENTO

aos recursos manejados

por
DOUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO
e
MIRIAN DE SOUZA AMORIM
, tão somente para proceder a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, restando
PREJUDICADOS
os pleitos de imposição da referida agravante no patamar mínimo de 1/12 (um doze avos). Outrossim,
ex officio
e nos termos do artigo 580 do CPP, procede-se à compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência também em relação a
CLAUDEMIR FRANCO DE FARIAS
,

restando a pena final e definitiva de cada um dos sentenciados redimensionada nos seguintes termos:

-
DOUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO -
11 (onze) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
1.326 (hum mil trezentos e vinte e seis) dias-multa
, preservada a base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos
;

-
CLAUDEMIR FRANCO DE FARIAS -
5 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de

500 (quinhentos)

dias-multa
, preservada a base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos
;

-
MIRIAN DE SOUZA AMORIM
-
5 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial

fechado
, além do pagamento de

500 (quinhentos)

dias-multa
, preservada a base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos;

-
VALDINEY SILVA DOS SANTOS – mesma pena imposta na sentença [5 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo

vigente à época do fato]
;

- CLAUDINEI DA SILVA DOS SANTOS – mesma pena imposta na sentença [5 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo

vigente à época do fato]
;

- MARTA SOUZA AMORIM – mesma pena imposta na sentença [8 (oito) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
1.200 (hum mil e duzentos) dias-multa
,

à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato]
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020