Tribunal: TJMT
Processo: 1010872-84.2017.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-10
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ICMS ANTECIPADO – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2) - RECURSO PROVIDO.
1. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).
2. Agravo de Instrumento Provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010872-84.2017.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias]
Relator:

Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), EVANDRO BORTOLOTTO ORTEGA - CPF: 988.384.231-72 (ADVOGADO), GLOBAL PRIMAVERA COMERCIO DE CEREAIS LTDA - ME - CNPJ: 11.779.577/0001-60 (AGRAVADO), RENATA KARLA BATISTA E SILVA - CPF: 819.368.181-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
– MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ICMS ANTECIPADO – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2)
- RECURSO PROVIDO.

1. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).

2. Agravo de Instrumento Provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão interlocutória prolatada pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT,
M.M. Márcio A.
Guedes, que nos autos do Mandado de Segurança no 1026951-15.2017.8.11.0041, impetrado por
GLOBAL PRIMAVERA COMÉRCIO DE CEREAIS LTDA – ME
, concedeu a tutela provisória de urgência para determinar a liberação das mercadorias constantes do TAD n. 1131364-3.

Irresignada, a parte Agravante sustenta a ilegalidade da medida de urgência concedida, ante a ausência do
fumus boni iuris
, bem assim a legalidade do ato administrativo praticado, ao argumento de que se trata de produto primário (feijão carioquinha), conquanto necessário o recolhimento antecipado do ICMS da operação, ou seja, no ato da saída, e, ainda, que a empresa remetente não possui credenciamento para a arrecadação mensal do referido imposto.

Afiança que a situação fiscal da mercadoria é determinada no momento da atuação fiscal, não se admite convalidação ou ajuste posterior.

Relata que que é dever do contribuinte comprovar, pronta e imediatamente, a legalidade da operação objeto da abordagem fiscal, todavia, no caso, a Agravada não se desincumbiu de tal dever, assim, legítima a atuação do fisco.

Com essas considerações, requer seja conhecido e provido o presente recurso para revogar a decisão agravada.

O efeito suspensivo pleiteado foi indeferido. [id. 1206468]

Sem contrarrazões, conforme certificado. [id. 1376754]

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso
. [id. 1493382]

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão que
concedeu a tutela provisória de urgência para determinar a liberação das mercadorias constantes do TAD n. 1131364-3.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi impetrado o Mandado de Segurança c/c pedido de liminar por
GLOBAL PRIMAVERA COMERCIO DE CEREAIS LTDA - ME

c
ontra suposto ato coator do
GERENTE DA GERÊNCIA DE EXECUÇÃO DE TRÂNSITO SUL
,
visando a liberação das mercadorias apreendidas constantes no Termo de Apreensão e Depósito 1131364-3,
no valor de
R$ 19.699,20
(dezenove mil, seiscentos e noventa e nove e vinte centavos).

A liminar foi deferida pelo magistrado
a quo
com os seguintes fundamentos:

“A Lei do Mandado de Segurança exige o preenchimento de determinados requisitos para o seu deferimento, ou seja, que os fundamentos da impetração sejam relevantes e que a medida se torne ineficaz na hipótese de concessão da segurança ao final da ação.

No caso dos autos, a relevância dos fundamentos da impetração restou demonstrada, não só pelas alegações contidas na petição inicial, como também, pelos documentos a ela acostados.

Não obstante seja dever funcional do Agente Fiscal verificar a normalidade no transporte de mercadorias e o recolhimento do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, não lhe é lícito apreender ou reter as mercadorias por tempo além do necessário à coleta de elementos indispensáveis à verificação de eventual ilícito tributário.

Acrescido a isso, buscar o recebimento de tributo a partir de coação, apreendendo mercadoria por tempo indeterminado, constitui ato arbitrário e ilegal, não tolerado pela melhor doutrina e atual jurisprudência, por existir procedimento próprio e adequado para a cobrança do crédito tributário, que respeita os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

A propósito, ensina Roque Antônio Carazza, em sua obra ICMS, Malheiros, 16a ed., 2012, p. 698, que:

"É muito comum o Fisco, objetivando o recebimento de ICMS e multas devidos pelo contribuinte, apreender a mercadoria considerada em situação irregular (v.g., desacompanhada da competente nota fiscal).

Tal prática, todavia, é abusiva.

De fato, assim que lavrado o auto de infração e imposição de multa, a mercadoria há de ser imediatamente liberada. É que o ato de apreensão visa apenas a assegurar a prova material da infração cometida. Por isso mesmo, deve subsistir somente enquanto estiver sendo realizada a coleta dos elementos necessários à caracterização de eventual ilícito tributário.

As questões tributário-penais existentes deverão ser resolvidas no procedimento administrativo ou no processo judicial adequado.

Em suma, é injurídica a retenção da mercadoria apreendida para forçar o recolhimento do tributo ou da multa. Nesse sentido, diga-se de passagem, a Súmula 323 do Pretório Excelso e a jurisprudência unânime do TJSP.”

Nesse mesmo sentido, trago à baila, jurisprudência recente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, confira:

[...]

É importante destacar que na situação em análise, o responsável tributário pela mercadoria é identificável e conhecido, tendo o Fisco o aparato próprio para fazer cumprir a exação fiscal, autuando o infrator, lavrando o termo próprio, buscando os caminhos subsequentes no sentido do cumprimento da obrigação fiscal. Com a lavratura do auto de infração, como na espécie, resta constituído o crédito fiscal, tendo o fisco credor os meios administrativos e legais necessários para cobrar o suposto crédito. Findo o processo administrativo, poderá o Fisco lançar o crédito tributário inserindo-o na dívida ativa para cobrança, não podendo valer-se da apreensão e nomeação do depositário para coagir a Impetrante a recolher o tributo.

Assim, a Autoridade Impetrada feriu direito líquido e certo da Impetrante, ao incorrer na prática de medida criadora de obstáculo ao livre exercício das atividades da Impetrante, com a retenção de mercadorias objeto do seu ramo de atuação.

Dessa forma, entendo presentes e verificados os dois requisitos exigidos para a concessão da liminar, ou seja:

-plausibilidade do direito substancial invocado (“fumus boni juris”);

-possibilidade de dano irreparável ou mesmo de difícil reparação (“periculum in mora”).

Com esses fundamentos, CONCEDO A LIMINAR para o fim de determinar a imediata liberação das mercadorias da Impetrante, constantes no TAD no 1131364-3.”

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Na espécie, cinge-se a controvérsia quanto à legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora em apreender as mercadorias da impetrante
em decorrência da falta de recolhimento de imposto ICMS.

Da análise do Termo de Apreensão e Depósito discutido no caso em tela, verificam-se os seguintes fatos e ocorrências:

“NOTAS FISCAIS:
3026.

INFRAÇÃO:
Art. 2o, art. 3o, art. 4o, Art. 72 e art. 95 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014.

PENALIDADE:
Art. 45, inciso I, Alínea “k” da Lei no 7.098/1998”.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
Falta de recolhimento do imposto.

INFORMAÇÃO COMPLEMENTAR:
[...] Foram apresentadas nesta Unidade de Fiscalização os documentos fiscais: DANFE 3026, Operação de transferência interestadual da produção do estabelecimento. Trata-se de feijão carioquinha, e considerado produto primário pela Portaria 100/96.

Em consulta aos sistemas fazendários verificamos que o remetente NÃO possui credenciamento para arrecadação mensal do ICMS, bem como não houve recolhimento antecipado do ICMS da operação, conforme anexo.”

Diante disso, observa-se que a infração material, que ocasionou a lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparada pela legalidade.

Sem maiores delongas, a questão restou pacificada por este Egrégio Tribunal de Justiça por meio do julgamento, de relatoria do Des. DES. José Zuquim Nogueira, em 19/09/2019, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 1012269-81.2017.8.11.0000, que fixou as seguintes teses, como se vê:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a
) por ausência de documentação fiscal;

b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Delineado este cenário, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar controvérsia dessa natureza, entendeu ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, entendimento esse, inclusive, manifesto na súmula 323, senão vejamos:

“Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.”

Além disso, conforme tem decidido reiteradamente este Sodalício, bem como outros tribunais pátrios, é descabida a retenção de mercadorias apreendidas em razão de infração tributária como forma de coagir o contribuinte ao imediato pagamento, o que já fora objeto, inclusive, de súmula pelas cortes superiores, como mencionado.

Isso porque, como não poderia ser diferente, ao aceitar que o agente público pratique atos desta natureza estaríamos aceitando que seja violada uma das garantias mais importantes de todo e qualquer cidadão, consagrada como direito fundamental pela Carta Magna, intangível sequer por emenda constitucional, qual seja, o contraditório e a ampla defesa.

Entretanto,
não há que se falar em aplicação do entendimento estabelecido pela Súmula 323 do STF, pois, no caso em tela, a apreensão das mercadorias não ocorreu com o fito coercitivo de obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito devido e não relacionados às mercadorias apreendidas, mas sim para cessar a infração material de efeito permanente e impedir a livre circulação de mercadoria em desacordo com a legislação tributária estadual.

Logo, é certo que em razão da infração material de efeito permanente, não há como se permitir a livre circulação das mercadorias de forma irregular até a sua devida regularização.

Ademais, é certo que o Regulamento do ICMS/MT, aprovado pelo Decreto no 2.212/2014, estabelece ao fisco a possibilidade de apreensão de mercadorias em trânsito em decorrência de infração à legislação tributária,
in verbis:

“Art. 459 Ficam sujeitas à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimentos comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las, ou, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

§ 2o Havendo prova ou suspeita fundada de que os bens que objetivem a comprovação de infração, se encontram em residência particular ou em outro local, em que a fiscalização não tenha livre acesso, serão promovidas buscas e apreensões judiciais, sem prejuízo das medidas necessárias para evitar sua remoção sem anuência do fisco.”

Partindo dessas premissas, se o impetrante não apresentou prova pré-constituída da ilegalidade praticada, encontrando-se a mercadoria desacompanhada de nota fiscal, de comprovante do recolhimento de diferencial de alíquotas ou não houver a devida comprovação do pagamento do ICMS em razão do regime especial imputado à empresa, não há que se falar em ato ilegal praticado pelo Fisco, tampouco em violação a direito líquido e certo.

Ante o exposto, em consonância ao precedente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO,
para revogar a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/06/2020