Tribunal: TJMT
Processo: 0000814-77.2012.8.11.0044
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-06-03
Data de publicação: 2020-06-05

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA MORAL E MATERIAL – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA – INAPLICÁVEL – VALOR INDENIZATÓRIO EXACERBADO – NÃO VERIFICADO – MODIFICAÇÃO DA INCIDÊNCIA DE JUROS – PERTINÊNCIA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.
1 - Não há que se falar em nulidade da sentença por indeferimento da produção de prova por cerceamento de defesa. É sabido que o juízo é o destinatário das provas, cabendo a ele, com base no princípio do livre convencimento motivado, indeferir as desnecessárias e determinar, até de ofício, aquelas que julgue conveniente para solucionar a demanda, sendo certo que o indeferimento de prova que se entende desnecessária, de forma alguma, implica cerceamento de defesa. Bem por isso, não há que se falar em nulidade da sentença, razão pela qual rejeito a preliminar.
2 - “Em procedimento cirúrgico para fins estéticos, conquanto a obrigação seja de resultado, não se vislumbra responsabilidade objetiva pelo insucesso da cirurgia, mas mera presunção de culpa médica, o que importa a inversão do ônus da prova, cabendo ao profissional elidi-la de modo a exonerar-se da responsabilidade contratual pelos danos causados ao paciente, em razão do ato cirúrgico. 3.” (STJ - REsp 985888 / SP RECURSO ESPECIAL 2007/0088776-1 - Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO - DJe 13/03/2012).
3 - Quando o cirurgião se dispõe a fazer um tratamento estético embelezador, a responsabilidade por ele assumida é diversa da que assume quando realiza um tratamento estético reparador. A responsabilidade não seria de meio, mas sim de resultado.
4 - A correção monetária da indenização moral deve contar a partir de o seu arbitramento conforme súmula 362 do STF e os juros de mora devem incidir desde a citação conforme art. 405 do Código Civil e súmula 163 do STF.
5 - “O critério para distinguir a qual das partes incumbe o ônus da prova de uma afirmação é o interesse da própria afirmação. Cabe provar a quem tem interesse de afirmar; portanto, quem apresenta uma pretensão cumpre provar-lhe os fatos constitutivos e quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas” (Moacyr Amaral Santos, na obra "Primeiras Linhas de Direito Processual Civil", vol. 2, 12.a edição, 1989, Ed. Saraiva, págs. 346/347).
6 - Incumbe à reclamada provar a veracidade de seus alegados na qualidade de fornecedora de serviços, seja em razão da inversão do ônus da prova, seja porque as suas assertivas são fatos extintivos de direito, nos termos do art. 373, inciso II, do NCPC.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0000814-77.2012.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Erro Médico, Erro Médico]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[FABIA DE AZEVEDO SILVA - CPF: 799.414.351-20 (APELADO), SIMONE FENGLER - CPF: 779.407.681-15 (ADVOGADO), MILTON VIZINI CORREA JUNIOR - CPF: 970.449.978-72 (ADVOGADO), RICARDO ANTONIO DE AMORIM - CPF: 120.482.808-38 (APELANTE), RODRIGO RIBEIRO ARAUJO - CPF: 044.261.816-66 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA MORAL E MATERIAL – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA – INAPLICÁVEL – VALOR INDENIZATÓRIO EXACERBADO – NÃO VERIFICADO – MODIFICAÇÃO DA INCIDÊNCIA DE JUROS – PERTINÊNCIA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

1 - Não há que se falar em nulidade da sentença por indeferimento da produção de prova por cerceamento de defesa. É sabido que o juízo é o destinatário das provas, cabendo a ele, com base no princípio do livre convencimento motivado, indeferir as desnecessárias e determinar, até de ofício, aquelas que julgue conveniente para solucionar a demanda, sendo certo que o indeferimento de prova que se entende desnecessária, de forma alguma, implica cerceamento de defesa. Bem por isso, não há que se falar em nulidade da sentença, razão pela qual rejeito a preliminar.

2 - “Em procedimento cirúrgico para fins estéticos, conquanto a obrigação seja de resultado, não se vislumbra responsabilidade objetiva pelo insucesso da cirurgia, mas mera presunção de culpa médica, o que importa a inversão do ônus da prova, cabendo ao profissional elidi-la de modo a exonerar-se da responsabilidade contratual pelos danos causados ao paciente, em razão do ato cirúrgico. 3.” (STJ - REsp 985888 / SP RECURSO ESPECIAL 2007/0088776-1 - Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO - DJe 13/03/2012).

3 - Quando o cirurgião se dispõe a fazer um tratamento estético embelezador, a responsabilidade por ele assumida é diversa da que assume quando realiza um tratamento estético reparador. A responsabilidade não seria de meio, mas sim de resultado.

4 - A correção monetária da indenização moral deve contar a partir de o seu arbitramento conforme súmula 362 do STF e os juros de mora devem incidir desde a citação conforme art. 405 do Código Civil e súmula 163 do STF.

5 - “O critério para distinguir a qual das partes incumbe o ônus da prova de uma afirmação é o interesse da própria afirmação. Cabe provar a quem tem interesse de afirmar; portanto, quem apresenta uma pretensão cumpre provar-lhe os fatos constitutivos e quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas” (Moacyr Amaral Santos, na obra "Primeiras Linhas de Direito Processual Civil", vol. 2, 12.a edição, 1989, Ed. Saraiva, págs. 346/347).

6 - Incumbe à reclamada provar a veracidade de seus alegados na qualidade de fornecedora de serviços, seja em razão da inversão do ônus da prova, seja porque as suas assertivas são fatos extintivos de direito, nos termos do art. 373, inciso II, do NCPC.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara.

Trata-se de recurso de apelação cível de n. 0000814-77.2012.8.11.0044 interposto por RICARDO ANTONIO DE AMORIM contra sentença proferida na “AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS” ajuizada originalmente por FABIA DE AZEVEDO SILVA perante a 2a Vara da Comarca de Paranatinga - MT.

Prolatada a sentença que consta sob ID. Num. 38350974 o magistrado de piso julgou procedente o pedido inicial para condenar a parte requerida ora apelante ao pagamento de indenização pelos danos morais causados à requerente, ora apelada, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), cuja correção monetária deve ser feita pelo índice INPC a partir da data do arbitramento da sentença, nos termos da Sumula 362 do Superior Tribunal de Justiça e juros de mora de 1% ao mês a partir do evento danoso; e ainda, ao ressarcimento pelos danos materiais suportados pelo autor, os quais totalizaram R$ 424,87 (quatrocentos e vinte e quatro reais e oitenta e sete centavos), corrigidos monetariamente pelo INPC e acrescida de juros legais, de 1% (um por cento) ao mês desde o efetivo dispêndio (súmula 54 do STJ), julgou extinto o feito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil e por fim condenou a parte apelante ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitrou em 10% sobre o valor da condenação.

Em suma, aduz o recorrente em seus argumentos colacionados sob ID. Num. 38350981 cerceamento de defesa - indeferimento de produção de prova pericial; inexistência do dever de indenizar - responsabilidade subjetiva - culpa não demonstrada; que o médico não pode ser responsabilizado por eventuais intercorrências consideradas de maneira geral em medicina como inerentes ao próprio tratamento e previamente informadas; que o valor arbitrado a título de danos morais é exorbitante; que os juros da indenização moral devem incidir sob o valor a partir do arbitramento.

Contrarrazões sob ID. Num. 38350987.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como dito, trata-se de recurso de apelação cível de n. 0000814-77.2012.8.11.0044 interposto por RICARDO ANTONIO DE AMORIM contra sentença proferida na “AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS” ajuizada originalmente por FABIA DE AZEVEDO SILVA perante a 2a Vara da Comarca de Paranatinga - MT.

Decidiu assim o Juízo aquo quanto à matéria pertinente ao presente recurso:

“(...)

Vistos em regime de exceção.

Trata-se de ação indenizatória promovida por Fabia Azevedo Silva Fengler em desfavor de Ricardo A. de Amorim, na qual a parte busca a indenização por danos morais e matérias, em razão de procedimento estético, onde sua perna foi queimada durante sessão de depilação a laser.

Aduz a parte requerente que após a sessão de depilação a laser realizada junto ao requerido, sua perna ficou extremamente queimada. Informa que buscou o médico por diversas vezes, contudo, os danos permanecerem, tendo essa que buscar tratamento com outros profissionais da área médica.

Diante de todo o ocorrido, a parte pleiteia a condenação do requerido ao pagamento de danos morais e materiais.

Citada, o requerido apresentou contestação, às fls 58/182. Alegando, em resumo, que e que pese os danos alegados pela requerente, era normal, ante o procedimento realizado, a aparição de pequenas queimaduras e crostas, dado a voltagem do laser aplicado à pele.

Instada, a parte requerente apresentou impugnação pugnando pela procedência do pedido (fls.184/212)

Entre um ato processual e outro, foi realizada audiência de instrução, ocasião na qual foi ouvido o depoimento pessoa da requerente, do requerido e das testemunhas Raide Bom Despacho da Veiga, Michele Salomão Moreira Silva e Reis, Juleide Luiza Travessini e Lilian Andreia Frota Turcatto.

Após, a pedido do requerido, foi ouvida a testemunha Juliane Baggio.

As partes apresentaram alegações finais.

Os autos vierem conclusos.

É o relatório. Fundamento e decido.

Ab initio, destaco que a presente lide deve ser solucionada à luz do Código de Defesa do Consumidor, cujas normas são de ordem pública e de interesse e função social, de natureza cogente, como disposto no artigo 1o da legislação consumerista, que reconhece no consumidor a parte mais fraca na relação de consumo, afastando, assim, a igualdade formal das partes, tal como capitulada no Código Civil e outras leis, para acolher a vulnerabilidade do consumidor.

No caso dos autos, a aplicabilidade das normas consumeristas se dá em razão do disposto nos artigos 17 e 29, ambos do Código de Defesa do Consumidor, que abrange no conceito de consumidor todas as vítimas do evento danoso, bem como todas as pessoas expostas às práticas nele previstas, caso dos autos:

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.

Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

Destaco, ainda, que a responsabilidade da ré é de natureza objetiva, nos termos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, ou seja, tratando de responsabilidade objetiva, basta ao consumidor demonstrar o ato ilícito, o dano e o nexo de causalidade.

Ademais, nos casos de relações paciente-médico, onde lhe é prometido resultado específico, a jurisprudência já assenta quanto a possibilidade de aplicação do CDC.

(...)

No caso em apreço, em que pese as alegações da parte requerida, é nítido o nexo causal decorrente da descarga do laser na pele da requerente e dos danos suportados por essa, eis que a própria requerida não nega que o procedimento estético realizado resultou nas lesões objetos da demanda.

A demandada se limita em sua tese defensiva em tentar abster-se de sua responsabilidade de indenizar, buscando minimizar os danos causados, o que não merece prosperar, eis que as imagens comprovam a angústia que a requerente foi submetida, tendo, ainda, que buscar tratamentos médicos com outros profissionais, a fim de os danos causados a sua pele fossem reparados.

Ora, é cediço que os fornecedores respondem independentemente de culpa pela reparação dos danos previstos no CDC, consoante disposto no art. 14.

(...)

Nada obstante ao que alegado pelo requerido, verifica-se o nexo entre a conduta do médico requerido e os danos suportados pela requerente estão explícitos, uma vez que não restam dúvidas quanto à origem dos ferimentos.

Ademais, conforme se colhe do depoimento da parte requerente, o tratamento iniciou-se pela perna esquerda (local das lesões) e, após reclamações, diminuiu a frequência do laser, passando as demais áreas, daí se observa que os danos ocorreram por falta de atenção médica, eis que o laser teve sua frequência diminuída, ante as várias reclamações da parte requerente.

Não há como acolher tese da requerida no sentido de que é normal a formação de “casquinhas” e manchas na pele após o procedimento, posto que no caso restou comprovado que a autora sofreu ferimentos com formação de bolhas, conforme facilmente se verifica das fotos acostadas.

(...)

Digo isso com o olhar volvido aos documentos apresentados pela requerente, eis que demonstram os danos suportados por essa, sendo que cumpriu com o requisito constante no art. 373, I, do CPC, qual seja, trouxe aos autos prova do fato constitutivo de seu direito: que houve a falha na prestação do serviço, consubstanciada na conduta do requerido não ter se atentado quanto ao grau do laser aplicado a pele da requerente.

Outrossim, observa-se do laudo pericial apresentado às fls. , que a requerente sofreu queimaduras de 1o e 2o grau, fato que por si só já apresenta grande estranheza, eis que nenhum tratamento estético deve gerar resultados como os do caso em tela, razão pela qual resta evidenciada o erro ocorrido.

(...)

Desta feita, restou devidamente demonstrada a falha na prestação de serviço, de modo que passo a análise dos danos reclamados.

Do dano material

Segundo disciplina de Flávio Tartuce, “os danos patrimoniais ou materiais constituem prejuízos ou perdas que atingem o patrimônio corpóreo de alguém. Pelo que consta dos arts. 186 e 403 do Código Civil não cabe reparação de dano hipotético ou eventual, necessitando tais danos de prova efetiva, em regra .”

O autor pleiteia o ressarcimento dos valores que foram pagos pelo tratamento estético e medicamentos decorrentes do tratamento, os quais afirma totalizar a quantia de R$ 1.224,87 (hum mil duzentos e vinte e quatro reais e oitenta e sete centavos).

Em detida e acurada análise dos autos, verifico que as cópias dos cupons fiscais de fls. 48/49, demonstram que houve gastos referentes ao tratamento após os danos causados pelo procedimento asseverarem.

Todavia, a parte requerente não colaciona documentação capaz de comprovar o valor desembolsado no que tange ao procedimento estético, não constando nos autos qualquer documento capaz de comprovar os valores pagos pelos procedimentos realizados.

Diante disso, não havendo comprovação dos valores pagos no que tange ao procedimento estético, tem-se que o valor total dos danos materiais a serem ressarcidos ao requerente é de R$ 424,87 (quatrocentos e vinte e quatro reais e oitenta e sete centavos).

Do Dano moral

A presente questão encontra-se centrada no princípio basilar do direito, segundo o qual a ninguém se deve lesar (nominem laedere), o que ficou substancialmente realçado no direito brasileiro pela sufragação constitucional da indenizabilidade dos danos morais.

Em se tratando de dano moral, a reparação ocorre se do fato imputado, pelas normas de experiência, resultar algum prejuízo aos direitos de personalidade da vítima.

Revela-se, in casu, o prejuízo moral experimentado, haja vista ser patente o abalo emocional por que passa qualquer pessoa nas circunstâncias vivenciadas, não sendo necessária a comprovação de qualquer outra circunstância, que, se ocorrente, terá reflexo apenas no quantum debeatur.

Apesar da tentativa da ré de se eximir da responsabilidade pelos seus atos, a sua responsabilidade, ao contrário do que se pretende, ficou demonstrada de forma estreme de dúvidas.

Conforme resulta da doutrina de José Aguiar Dias, “o conceito de dano é único, e corresponde a lesão de direito”.

(...)

Vale ressaltar que os danos morais abrangem todo sofrimento ou dor experimentados, que não se revistam de um caráter de perda pecuniária, mas nasçam de “todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legítima, ao seu pudor, à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor-próprio estético, à integridade de sua inteligência, a suas afeições, etc”.

No dizer de Yussef Said Cahali, na realidade, multifacetário e ser anímico, tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral.

Finalmente, havendo, in casu, o dano moral indenizável e sendo este consequência exclusiva da ação injurídica atribuível à requerida, emerge o nexo de causalidade entre a culpa e o dano, formando-se o tripé sobre o qual se assenta a sua responsabilidade civil.

Passo, na oportunidade, à fixação do quantum indenizatório.

A jurisprudência pátria firmou-se no sentido de moderação no arbitramento dos danos morais, cujo valor nunca é exatamente igual à ofensa, mas serve como lenitivo para diminuir o sofrimento da vítima e para inibir novas violações por parte do ofensor.

É certo, contudo, que o valor da indenização por dano moral puro não pode ser exacerbado a ponto de ensejar o enriquecimento ilícito, nem tampouco irrisório a ponto de incentivar o descaso das pessoas físicas ou jurídicas no comedimento de seus atos, fiando-se na impunidade.

Busca-se, na espécie, fornecer à vítima uma compensação, representada por uma comodidade que compense o dano sofrido, no mesmo passo em que se aplica uma medida de caráter repressivo e preventivo ao responsável pelo dano causado, com eminente função educativa a fim de que evite, no futuro, esse tipo de comportamento.

Leva-se em conta, também, o nível social da vítima e o do causador do dano, para que a compensação não resulte inexpressiva para um e inócua para a outra, tendo em vista as finalidades reparatórias e compensatórias buscadas.

A doutrina, representada por nomes do quilate de Sérgio Cavaliere, corrobora com o entendimento jurisprudencial suso citado:

Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes.

Desse modo, entendo que a quantia de R$20.000,00 (vinte mil reais) é suficiente diante dos danos suportados pela requerente.”

DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA.

Sustenta a parte apelante que foi cerceada de seu direito de defesa quando não foi oportunizado produzir provas de seus alegados.

Razão não lhe assiste.

O juiz pode apreciar livremente as provas e documentos carreados nos autos, em obediência ao princípio do livre convencimento motivado, quando em decisão fundamentada indefere produção de prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental.

A jurisprudência não destoa:

“PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INVERSÃO DO JULGADO QUE, NO CASO, DEMANDARIA O REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. 1. Cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar sua necessidade, conforme o princípio do livre convencimento motivado. Assim, não há violação ao arts. 130 e 131 do CPC quando o juiz, em decisão adequadamente fundamentada, defere ou indefere a produção de provas, seja ela testemunhal, pericial ou documental. 2. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem a respeito do cerceamento de defesa, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, a teor do óbice previsto no enunciado no 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AgRg no AREsp 444634 SP 2013/0400212-9 (STJ) - Data de publicação: 04/02/2014).

Na mesma toada, em homenagem ao princípio e consequente aplicação da parêmia latina "iudex este peritus peritorum" (o juiz é o perito dos peritos), é prerrogativa do magistrado analisar as provas juntadas aos autos pericia-las, podendo inclusive determinar a produção de prova ex officio.

Não há que se falar em nulidade da sentença por indeferimento da produção de prova por cerceamento de defesa. É sabido que o juízo é o destinatário das provas, cabendo a ele, com base no princípio do livre convencimento motivado, indeferir as desnecessárias e determinar, até de ofício, aquelas que julgue conveniente para solucionar a demanda, sendo certo que o indeferimento de prova que se entende desnecessária, de forma alguma, implica cerceamento de defesa. Bem por isso, não há que se falar em nulidade da sentença, razão pela qual rejeito a preliminar.

Outrossim, o caderno processual está devidamente instruído com exame de corpo de delito que foi realizado em tempo, o que supre a necessidade de realização de nova perícia.

MÉRITO.

Em epítome, irresigna-se o apelante com a sentença que julgou procedente a ação indenizatória intentada contra si.

Afirma em sua tese recursal que inexistência do dever de indenizar - responsabilidade subjetiva - culpa não demonstrada; que o médico não pode ser responsabilizado por eventuais intercorrências consideradas de maneira geral em medicina como inerentes ao próprio tratamento e previamente informadas; que o valor arbitrado a título de danos morais é exorbitante; que os juros da indenização moral devem incidir sob o valor a partir do arbitramento

É incontroverso nos autos que os demandantes tiveram outrora uma ralação jurídica em decorrência da contratação e prestação de serviços do apelante à parte apelada, é incontroverso nos autos também que a parte apelante é médico e desenvolveu seu mister profissional no corpo da parte requerente ora apelada.

É cediço que a parte apelada em sua exordial afirma que buscou a clínica da parte apelante em decorrência de seu currículo na seara médica estética com o intuito de realizar procedimento de depilação a lazer, versão que foi confirmada pela parte apelante.

Destarte, é certo de que houve relação jurídica entre os litigantes, que essa relação tem inegável cunho consumerista e por fim que o propósito do contrato entabulado entre os quais se deu por objetivo de realização de procedimento de depilação a laser.

Preleciona o CPC:

“Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III - admitidos no processo como incontroversos;”

Preleciona o CDC:

“Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”

A parte apelante irresigna-se com a procedência da ação indenizatória que utilizou como fundamento de sua decisão a responsabilidade objetiva.

A responsabilidade civil subjetiva é aquela causada por conduta culposa ou dolosa, ou seja, quando o agente causador do dano praticar o ato com negligencia ou imprudência ou conscientemente dirigir sua vontade à produção do resultado ilícito.

Nesse espeque existe também a responsabilidade civil objetiva, que dispensa a culpa.

O Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, adota a responsabilidade objetiva nos termos dos artigos 12 e 14.

A responsabilidade civil contratual verifica-se quando o dano em ocorre em detrimento da pactuação ou execução de um contrato entabulado entre os envolvidos.

A responsabilidade extracontratual, que também é denominada de aquiliana, tem sua origem e desdobramentos a partir da lei de forma geral, e, quando violado não está expresso em nenhum contrato prévio entre os envolvidos.

Imprescindível salientar que a existência de dano é pré-requisito vital para a configuração de responsabilidade civil e indenização.

Preleciona o professor Rui Stoco:

“O dano é, pois, elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato ilícito ou de inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva.” (STOCO, 2007, p. 128).

Para que o dano seja indenizável é necessária à existência de alguns requisitos. Primeiramente é preciso que haja a violação de um interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa física ou jurídica.

É imprescindível neste caso que exista a prova categórica do prejuízo, bem como de prova que demonstre que o liame fático que originou esse prejuízo tenha nexo de causalidade com o comportamento decorrente da relação travada entre os litigantes.

Compulsando o arcabouço probatório, verifico prova cabal que enseja a procedência da ação e desprovimento do recurso da parte apelante. Verifico nos ID. Num. 38333987 - Pág. 2 boletim de ocorrência, nos Ids Num. 38333987 - Pág. 6 à Num. 38333987 - Pág. 9 exame de corpo de delito e por fim sob o ID. Num. 38333988 - Pág. 1 encontram-se fotos do prejuízo.

Conforme dito alhures, a relação e propósito do contrato acordado entre os litigantes é inegável, isto é, realização de procedimento médico estético a laser no corpo da apelada operado pelo apelante.

O prejuízo e liame fático da conduta do profissional estão suficientemente consubstanciadas no caderno processual através do exame de corpo de delito e fotos.

Está comprovado que as queimaduras graves que acometeram à parte apelada decorreram de falha na prestação dos serviços da parte apelante, que deve ser condenado a reparar os respectivos danos.

Quando o cirurgião se dispõe a fazer um tratamento estético embelezador, a responsabilidade por ele assumida é diversa da que assume quando realiza um tratamento estético reparador. A responsabilidade não seria de meio, mas sim de resultado.

O STJ coaduna:

“DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. SUPERVENIÊNCIA DE PROCESSO ALÉRGICO. CASO FORTUITO. ROMPIMENTO DO NEXO DE CAUSALIDADE. 1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso inviável a apreciação, em sede de recurso especial, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo, por analogia, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF. 2. Em procedimento cirúrgico para fins estéticos, conquanto a obrigação seja de resultado, não se vislumbra responsabilidade objetiva pelo insucesso da cirurgia, mas mera presunção de culpa médica, o que importa a inversão do ônus da prova, cabendo ao profissional elidi-la de modo a exonerar-se da responsabilidade contratual pelos danos causados ao paciente, em razão do ato cirúrgico. 3. No caso, o Tribunal a quo concluiu que não houve advertência a paciente quanto aos riscos da cirurgia, e também que o médico não provou a ocorrência de caso fortuito, tudo a ensejar a aplicação da súmula 7/STJ, porque inviável a análise dos fatos e provas produzidas no âmbito do recurso especial. 4. Recurso especial não conhecido.” (STJ - REsp 985888 / SP RECURSO ESPECIAL 2007/0088776-1 - Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO - DJe 13/03/2012)

Em nota à norma, a doutrinadora CLÁUDIA LIMA MARQUES leciona:

“A responsabilidade imposta pelo art. 14 do CDC é objetiva, independente de culpa e com base no defeito, dano e nexo causal entre o dano ao consumidor-vítima (art. 17) e o defeito do serviço prestado no mercado brasileiro. Com o CDC, a obrigação conjunta de qualidade-segurança, na terminologia de Antônio Herman Benjamim, isto é, de que não haja um defeito na prestação do serviço e consequente acidente de consumo danoso à segurança do consumidor-destinatário final do serviço, é verdadeiro dever imperativo de qualidade (arts. 24 e 25 do CDC), que expande para alcançar todos os que estão na cadeia de fornecimento, ex vi art. 14 do CDC, impondo a solidariedade de todos os fornecedores da cadeia, inclusive aqueles que a organizam, os servidores direitos e os indiretos (parágrafo único do art. 7o do CDC).” (in Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013 p. 479)

As lições de Moacyr Amaral Santos, na obra "Primeiras Linhas de Direito Processual Civil", vol. 2, 12.a edição, 1989, Ed. Saraiva, págs. 346/347) ensinam que:

“O critério para distinguir a qual das partes incumbe o ônus da prova de uma afirmação é o interesse da própria afirmação. Cabe provar a quem tem interesse de afirmar; portanto, quem apresenta uma pretensão cumpre provar-lhe os fatos constitutivos e quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas”.

Portanto, é fatídico de que incumbe à reclamada provar a veracidade de seus alegados na qualidade de fornecedora de serviços, seja em razão da inversão do ônus da prova, seja porque as suas assertivas são fatos extintivos de direito, nos termos do art. 373, inciso II, do NCPC.

No que concerne ao dano moral, é importante mencionar que a reparação do dano é garantida tanto pelo inciso X, do art. 5o, da Constituição Federal de 1988, como pelo art. 186 do Código Civil, bem como pelo art. 6°, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor, e não pode deixar de ser observada, uma vez que no presente caso, restou patente a desídia da reclamada.

Tal responsabilidade é afastada apenas quando comprovada que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (§ 3o, inc. I e II, do art. 14, do CDC). Sendo o ônus da prova relativo a essas hipóteses do prestador do serviço e não tendo ele se desincumbido do ônus que lhe cabia deve ser responsabilizado pelos danos causados a reclamante.

O dano moral passível de indenização é aquele consistente na lesão de um bem jurídico extra patrimonial contido nos direitos da personalidade, tais como: vida, integridade corporal, no seu aspecto subjetivo, liberdade, honra, decoro, intimidade, sentimentos afetivos e a própria imagem, conforme pontua a jurisprudência:

“Dano moral puro – Caracterização – Sobrevindo, em razão do ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas, na tranquilidade, nos sentimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passível de indenização” (STJ, RESP., 4a Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 18/02/1992 – RSTJ 34/285).

No que tange ao quantum indenizatório, cumpre ressaltar que para a fixação do dano moral, à vista da inexistência de critérios legais e pré-estabelecidos para o seu arbitramento, incumbe ao juiz, por seu prudente arbítrio, estimar, atento às peculiaridades de cada caso concreto, um valor justo a título de indenização, tendo-se em mente os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Nessa trilha leciona SÉRGIO CAVALIERI FILHO:

“Razoável é aquilo que é sensato, comedido, moderado; que guarda uma certa proporcionalidade. Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes” (in Programa de Responsabilidade Civil, 2.a edição, 2001 p. 81/82)

Com efeito, a indenização por dano moral deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o sofrimento impingido. A eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão para proporcionar tal satisfação em justa medida, de modo que não signifique um enriquecimento sem causa para a vítima e produza impacto bastante no causador do mal a fim de dissuadi-lo a praticar novo atentado.

A jurisprudência trilha o caminho do bom senso nessa linha tênue daquilo que representa o equilíbrio do justo ressarcimento:

“Ao magistrado compete estimar o valor da reparação de ordem moral, adotando os critérios da prudência e do bom senso e levando em estima que o quantum arbitrado representa um valor simbólico que tem por escopo não o pagamento do ultraje - a honra não tem preço - mas a compensação moral, a reparação satisfativa devida pelo ofensor ao ofendido.(TJPR, APC no 19.411-2, 1a Turma Cível, Des. Rel. Oto Luiz Sponholz).”

Sopesando tais orientações e ponderando as circunstâncias do caso, reputo apropriada e condizente a fixação da verba indenizatória por danos morais, satisfazendo, assim, a justa proporcionalidade entre o ato ilícito e o constrangimento causado, bem como a condição econômica da reclamada, atendendo ao caráter compensatório e ao mesmo tempo inibidor a que se propõe a pretensão indenizatória, nos moldes estabelecidos na Constituição da República, suficiente para representar um desestímulo à prática de novas condutas pelo agente causador do dano.

Por fim, a parte apelante requer a reforma da sentença para modificar a incidência dos juros sob a indenização.

Nesse sentido, a correção monetária sob a indenização de cunho moral deve contar a partir de o seu arbitramento conforme súmula 362 do STF, e os juros de mora devem incidir desde a citação conforme art. 405 do Código Civil e súmula 163 do STF. Irretocável qualquer outro aspecto da sentença.

Isto posto, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL, somente para retificar a incidência de juros sob a indenização, conforme os fundamentos retrocitado. Determino a majoração dos honorários advocatícios recursais no importe de 12% (doze por cento) no art. 85, § 11o, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2020