Tribunal: TJMT
Processo: 0091728-23.2015.8.11.0000
Órgão julgador: MÁRCIO VIDAL
Órgão colegiado: PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-03-02
Data de publicação: 2020-03-13

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA – INEXISTÊNCIA DE VAGA – PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA – LISTA DE ESPERA – EXISTÊNCIA – PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL – DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Conforme o entendimento dominante nesta Corte de Justiça, constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível determinar a matrícula da criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria, dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas.

Inteiro teor:
AGRAVANTE(S):
MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA
AGRAVADO(S):
A. J. O., REPRESENTADA POR SUA MÃE, NORMA FRANCISCA DE OLIVEIRA

Número do Protocolo: 91728/2015
Data de Julgamento: 02-03-2020

E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA – INEXISTÊNCIA DE VAGA – PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA – LISTA DE ESPERA – EXISTÊNCIA – PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL – DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Conforme o entendimento dominante nesta Corte de Justiça, constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível determinar a matrícula da criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria, dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas.

AGRAVANTE(S):
MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA
AGRAVADO(S):
A. J. O., REPRESENTADA POR SUA MÃE, NORMA FRANCISCA DE OLIVEIRA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Município de Alta Floresta, contra a decisão do Juízo da 2a Vara de Feitos Gerais Cíveis e Infância e Juventude da Comarca sediada no referido município, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, proposta por A. J. O., representada por sua genitora Norma Francisca de Oliveira, concedeu pedido liminar para determinar ao Recorrente que providencie o acesso à infante em creche da rede municipal, próxima à sua residência, no prazo de 10 (dez) dias (fls. 29/36).
O Agravante pretende a reforma da decisão recorrida, alegando que as creches municipais possuem fila de espera, quando as vagas se esgotarem.
Aduz que, embora a Agravada tenha direito constitucional à Educação, as crianças que aguardam na fila de espera também o têm. Logo, não é justo favorecê-la em detrimento das demais.
Assegura que o cumprimento da ordem judicial põe em risco a segurança de todas as crianças, violando, de consequência, os princípios da igualdade e impessoalidade.
Por fim, pleiteia a suspensão da decisão atacada.
O efeito suspensivo foi indeferido, conforme decisão de fls. 66/66v-TJ.
A Juíza da causa prestou as informações, às fls. 75/76-TJMT.
O Agravado deixou de apresentar a contraminuta ao Agravo, conforme a certidão de fl. 79-TJ.
Determinei a intimação pessoal da parte recorrida (fl. 85-TJMT). Contudo, devidamente intimada, permaneceu inerte (fl. 92-TJMT).
A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do Dr. Paulo Roberto Jorge do Prado, opinou pelo desprovimento do Recurso (fls. 96/99-TJMT).
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. MARCELO FERRA DE CARVALHO (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Município de Alta Floresta, contra a decisão do Juízo da 2a Vara de Feitos Gerais Cíveis e Infância e Juventude da Comarca sediada no referido município, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, proposta por A. J. O., representada por sua genitora Norma Francisca de Oliveira, concedeu pedido liminar para determinar ao Recorrente que providencie o acesso da infante em creche da rede municipal, próxima à sua residência, no prazo de 10 (dez) dias (fls. 29/36).
Colhe-se dos autos que A. J. O., representada por sua genitora Norma Francisca de Oliveira propôs a Ação Cominatória de Obrigação de Fazer, contra o Município de Alta Floresta/MT, visando à obtenção de uma vaga em creche, nas proximidades da residência da criança, independentemente da existência de vagas.
Ao analisar o pleito liminar, o Julgador singular deferiu-o, ficando a parte dispositiva assim redigida:
1) DEFERO o pedido de tutela antecipada almejada, para COMPELIR o Município de Alta Floresta a PROVIDENCIAR, no prazo máximo de dez (10) dias, junto à rede pública ou, então, na rede privada, às suas expensas, o acesso da infante Ana Julia de Oliveira à creche da rede municipal preferencialmente próxima à sua residência, sob pena de MULTA DIÁRIA no caso de descumprimento da presente obrigação de fazer, que FIXO no valor de R$ 200,00 (duzentos reais) a ser revertido em favor da parte requerente.
Contra essa decisão, o Município de Alta Floresta interpôs o presente Recurso de Agravo de Instrumento.
De início, cumpre registrar que, nesta seara recursal, cabe somente a análise do acerto ou não da decisão agravada que deferiu o pedido liminar na Ação Civil Pública, de forma a verificar se estão, ou não, presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência, sob pena de supressão de instância.
Sabe-se que os artigos 205 e 208, da Constituição da República Federativa do Brasil, dispõem que a Educação é direito de todos e dever do Estado, devendo ser disponibilizada de forma obrigatória e gratuita.
De igual modo, os artigos 53 e 54, do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis:
Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:
I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;
II - direito de ser respeitado por seus educadores;
III - direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores;
IV - direito de organização e participação em entidades estudantis;
V - acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.
(...)
Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:
I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;
II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio;
III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;
IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade;
No mesmo sentido, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/1996), que prevê a responsabilidade do Município pelo oferecimento de educação infantil em creche e pré-escolas:
Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:
(...)
V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.
Posto isso, incontroversa a obrigação de o ente municipal oferecer, de forma gratuita, educação fundamental em escolas públicas, disponibilizando vaga e efetivando a matrícula da criança.
Entrementes, conforme já consignado, no caso concreto, não é cabível impor ao Município que seja a vaga oferecida em creche próxima da residência da infante, uma vez que importaria na impossibilidade material de atendimento e prejuízo à prestação e qualidade do serviço.
O art. 16 da Lei n. 13.257/2016, estabelece que:
Art. 16. A expansão da educação infantil deverá ser feita de maneira a assegurar a qualidade da oferta, com instalações e equipamentos que obedeçam a padrões de infraestrutura estabelecidos pelo Ministério da Educação, com profissionais qualificados conforme dispõe a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), e com currículo e materiais pedagógicos adequados à proposta pedagógica. (Destaquei).
Ademais, conforme se vê dos autos, há lista de espera (fls. 44/58), e, à medida que novas vagas surjam, no decorrer do tempo, a Administração Pública oferta-as àquelas pessoas que se encontram na referida lista, obedecendo, sempre, à ordem de inscritos, em homenagem ao princípio da igualdade.
Nesse norte, em observância ao princípio constitucional da isonomia, impessoalidade e igualdade, não deve tal ordem ser invertida, sob pena de ocorrência da preterição.
Este Sodalício sedimentou o entendimento no sentido, da impossibilidade de o Poder Judiciário corrigir a precariedade da Educação no Brasil, especialmente, em situações como a dos autos, em que há lista de espera de tantas outras crianças para vagas em creches, próximas às suas residências. A exemplo, veja-se o teor dos Acórdãos do RAC n. 1931-76.2016.8.11.00404, de minha Relatoria, RNS n. 102064/2017, de Relatoria do Des. Luiz Carlos da Costa, do RAI n. 1008578-88.2019.8.11.0000, de Relatoria da Desa. Maria Aparecida Ribeiro e do RAI n. 1010272-92.2019.8.11.000, de Relatoria do Des. Mário Roberto Kono de Oliveira.
Feitas essas considerações, o provimento do Agravo é medida impositiva.
Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial, PROVEJO o Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Município de Alta Floresta, para reformar a decisão recorrida, que determinou ao Recorrente fornecer vaga em instituição de ensino próxima a residência da menor.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MÁRCIO VIDAL, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. MÁRCIO VIDAL (Relator), DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1a Vogal) e DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO COM A RESSALVA DO POSICIONAMENTO DA 2a VOGAL.

Cuiabá, 2 de março de 2020.

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DESEMBARGADOR MÁRCIO VIDAL - RELATOR