Tribunal: TJMT
Processo: 0024105-44.2014.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-30
Data de publicação: 2020-10-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO E HARMONICO QUANTO A MERCANCIA – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – READEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DO FECHADO PARA O SEMIABERTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E A REINCIDÊNCIA JUSTIFICAM A APLICAÇÃO DO REGIME MAIS RIGOROSO – – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO PECUNIÁRIA FIXADA EM SIMETRIA E PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVADE LIBERDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Não há de se falar em absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.
Embora a pena atribuída ao réu seja superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos, o que ensejaria o estabelecimento do regime semiaberto, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência, justifica a necessidade do estabelecimento de um regime mais gravoso, nos termos do artigo 33, parágrafo 2o, alínea b, c/c parágrafo 3o, do Código Penal.
A pena de multa foi dosada em simetria e proporcionalidade com a pena privativa de liberdade fixada, portanto não há reparto a ser feito.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0024105-44.2014.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), CLEBER APARECIDO PEREIRA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), THIAGO HENRIQUE SOARES (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO E HARMONICO QUANTO A MERCANCIA – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – READEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DO FECHADO PARA O SEMIABERTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E A REINCIDÊNCIA JUSTIFICAM A APLICAÇÃO DO REGIME MAIS RIGOROSO – – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO PECUNIÁRIA FIXADA EM SIMETRIA E PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVADE LIBERDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não há de se falar em absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.

Embora a pena atribuída ao réu seja superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos, o que ensejaria o estabelecimento do regime semiaberto, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência, justifica a necessidade do estabelecimento de um regime mais gravoso, nos termos do artigo 33, parágrafo 2o, alínea b, c/c parágrafo 3o, do Código Penal.

A pena de multa foi dosada em simetria e proporcionalidade com a pena privativa de liberdade fixada, portanto não há reparto a ser feito.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Cleber Aparecido Pereira
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, a pena privativa de liberdade de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, a ser cumprido em regime inicialmente fechado. (Sentença - Id. 48174998 até 48175452).

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões pugna pela absolvição por ausência de prova da autoria delitiva, com espeque no art. 386, inc. VII, do CPP, ou pela desclassificação da conduta para a prática do art. 28, da Lei no 11.343/06, subsidiariamente pede a aplicação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena e a redução para o mínimo legal da pena de multa aplicada.
(Id. 48175476 até 48175479)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 48175481 até 48175484)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça
Gill Rosa Fechtner,
manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 50938995)

“Apelação criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Irresignação defensiva. 1) Pretendida absolvição ou desclassificação. Improcedência. Autoria e materialidade delitiva devidamente comprovadas nos autos. Depoimentos dos policiais em harmonia com o contexto probatório. Réu preso em flagrante quando mantinha em depósito droga que seria destinada ao comércio ilegal. 2) Inviável falar-se em alteração do regime fechado e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que a pena aplicada ultrapassa quatro anos de reclusão. Réu reincidente. 3) Pretendida redução da pena pecuniária. Improcedência. Quantidade de dias-multa fixada de forma proporcional à pena corporal. Valor do dia-multa fixado no mínimo legal. Parecer pelo desprovimento do apelo defensivo
. ”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Cleber Aparecido Pereira
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 48170975)

“(...) Segundo consta no Inquérito Policial, no dia 11 de outubro de 2014, por Volta da 19h, o denunciado Thiago Henrique Soares foi detido em flagrante trazendo consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal, 12 (doze) porções da substância cocaína, pesando 4,14g (quatro gramas e quatorze centigramas) e 01 (uma) porção de maconha, com massa de 1,53g (um grama e cinquenta e três centigramas), as quais possuíam finalidade diversa do consumo pessoal.

De acordo com o que foi apurado, policiais militares realizavam rondas de rotina pela praça Hugney Cardoso, na rua General Mello, bairro Centro, local afamado pela venda de drogas, quando avistaram um grupo de indivíduos, em atitude suspeita.

Então, devidamente abordados, os policiais efetuaram revista pessoal, momento em que localizaram com o denunciado 12 (doze) porções de cocaína e 01 (uma) porção de maconha, escondidas dentro de uma carteira de cigarros.

Perante a autoridade policial, o denunciado negou a propriedade do entorpecente, dizendo que as porções apreendidas pertenciam a Alex que, por sua vez, foragiu.

Os laudos de constatação n.o 2162/2014 e definitivo n.o 3.14.2014.l1848-01) confirmaram a toxicidade das substancias psicotrópicas apreendidas, pois nos testes realizados os peritos obtiveram resultado positivo para a presença de
maconha e cocaína
.

Ressalte-se que a ordem de serviço n.o 294/2014, de fl. 35, não foi eficaz no seu objetivo, haja vista que o endereço informado pelo denunciado no inquérito não condiz com a verdade, não sendo possível apurar a vida pregressa e o convívio social do mesmo. Ao que tudo indica, o denunciado é morador de rua.

Destarte, todos os elementos colhidos no Inquérito Policial, os indícios de autoria, a quantidade, natureza (maconha e cocaína) e o fracionamento da droga, sopesado as circunstâncias e o local em que se deu o flagrante e suas condições financeiras, deixam claro o objetivo mercantil dos agentes. Existe, portanto, o mínimo comprobatório acerca da materialidade e da autoria do delito de Tráfico de Drogas, o que da ensejo a instauração do procedimento criminal.

Diante do exposto, o Ministério Público Estadual
DENUNCIA
a Vossa Excelência
Thiago Henrique Soares
, como incursos nos
art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06
.

Requer este Parquet, portanto, que seja notificado o denunciado e recebida a presente denúncia, citando-o para se fazer presente à audiência de instrução e julgamento, a fim de que resulte, depois de ouvidas as testemunhas, no julgamento procedente do pedido condenatório.”

Nas razões recursais o apelante busca a absolvição pelo crime imputado, sob argumento de que não há comprovação do exercício da traficância e as provas contidas nos autos não são suficientes para sustentar uma condenação, requer também a desclassificação do delito para o art. 28, da Lei no 11.343/2006.

Apesar de os argumentos delineados nas razões recursais, a decisão do juiz sentenciante tende a subsistir, eis que amparada em robusta estrutura probatório acostadas nos autos, qual, com firmeza, revela a atuação do apelante no crime de tráfico ilícito de drogas, portanto nota-se que é inviável a absolvição dos acusados por insuficiência de provas, e nem a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, pois é possível constatar a materialidade e a autoria delitiva do acusado.

A materialidade do crime praticado restou demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 48170977); do boletim de ocorrência (Id. 48170979); do termo de apreensão (Id. 48170980); do laudo de constatação preliminar (Id. 48170980) e do laudo pericial (Id. 48170982), dando conta da presença de 04,15g (quatro gramas e quinze centigramas) de cocaína e 01,53 (uma grama e cinquenta e três centigramas) de maconha.

Da mesma forma, a autoria restou amplamente comprovada pelos elementos carreados aos autos.

Destarte, transcrevo o depoimento das testemunhas ouvidas em juízo, e do apelante ouvido na fase inquisitiva.

O apelante apesar de não ter sido ouvido em juízo, por ser revel, foi ouvido extrajudicialmente, no qual negou a autoria delitiva, relatando que a droga que estava com ele pertencia a uma pessoa de nome “Alex,
in verbis
: (Id. 48170978)

“(...) Que, não estava com nenhuma droga; que o dono da droga havia um tal de Alex, saiu correndo, quando avistou a polícia e trouxeram o interrogado para a delegacia;

O policial militar Cleyton André da Silva Fonseca, informou que na revista pessoal, logrou êxito em apreender algumas porções de drogas no chinelo do acusado, entre os dedos do pé, vejamos: (Id. 48175487 – Relatório Mídia)

“(...) nós estávamos em rondas pela área do centro ali e avistamos uma aglomeração de gente, de pessoas lá (...) chegamos lá e o pessoal avistou a viatura e começou a dispersar, ai nós conseguimos abordar dois lá, ai com esse Thiago foi encontrado essas porções; a droga o senhor se recorda onde que foi encontrado, foi nas vestes dele? Um pouco eu encontrei no chinelo; agora o restante eu não me recordo; ele alega que é de um tal de Alex que fugiu, mas na verdade estava com ele mesmo a droga? Tinha um pouco no pé dele, agora eu não sei qual que é; o senhor lembra esse pouco quanto que era, quantas porções? Eram umas cabecinhas que estavam entre os dedos dele; e era cocaína? Não me recordo, se era cocaína ou era maconha (...) já fez a prisão dele alguma outra vez? Não (...) foi perguntado ele falou que não era dele; falou que era do outro que correu; e o senhor disse que estava aonde? Um pouco estava no chinelo, agora o restante eu não me recordo (...) entre os dedos dele, estava (inaudível) entre os dedos dele; ele aparentava estar sob efeitos de drogas? Que eu me recorde não (...) nós levamos dois para delegacia; e esse outro tinha alguma coisa com ele? Não, o outro não tinha nada com ele (...) afinal você falou que foi encontrado uma droga no pé dele e foi encontrado uma droga numa carteira de cigarro, essa carteira de cigarro estava aonde? Eu não me recordo aonde estava; não sei se ele jogou ou não; eu estava fazendo a revista pessoal; no pé dele foi encontrada essa porção (...) e esse restante o senhor não sabe se estava com ele ou jogado? Eu não vi que estava fazendo revista (...)”

Prosseguindo, o policial militar Ranier José de Souza relatou que visualizou o apelante dispensar uma carteira de cigarro, e ao verificar, notou se tratar de substância ilícita, informou também que juntamente com o réu existiam outros indivíduos, mas com eles nada foi encontrado, tampouco não foi identificado nenhuma pessoa com o nome de “Alex”, vejamos: (Id. 48175487 – Relatório Mídia)

“(...) a gente estava descendo com a viatura; descendo, passou sentido Santa Casa, descendo assim sentido Maria Taquara (...) na hora que a gente ia descendo, ia passando, esse Thiago (Cleber) levantou muito rapidamente, levantou e já se aproximou perto de uma árvore assim, nós encostou uma viatura, os quatro saiu correndo; o Thiago levantou; então ele pensou: ‘ele vai focar nos quatro que correu’, só que eu foquei nele, que levantou primeiro; ai ele pegou e tirou aqui a droga, que estava dentro de uma carteira de cigarro e jogou na planta e ficou ali próximo; ai o colega meu foi lá e pediu para os quatro parou e eu fiquei de olho nele observando; em nenhum minuto eu tirei o olho dele (...) fizemos a revista naqueles quatro e com ele, ele estava próximo da droga; e eu vi ele tirando; e era essa porção mesmo de maconha e cocaína? Isso (...) e ele alegou que seria de um tal de Alex que foragiu? Não teria o tal de Alex, seria só eles mesmos que estavam ali (...) o senhor já conhecia ele de mais alguma passagem? Não (...) a droga que foi encontrada estava só nesta carteira ou estava? Estava dentro da carteira de cigarro, que ele tirou de seu corpo; de suas partes (...) ele alegava que era do tal do Alex, mas eu disse como que o Alex poderia ter corrido longe e a droga estando perto dele; e foi apreendido alguma pessoa chamada Alex? Não, não tinha Alex para ser abordado; ele já tirou isso daí para tentar ludibriar (...) as outras pessoas foram encontrado alguma coisa? Não, só com ele (...) na verdade ele era o que estava vendendo a droga; que a droga era dele, pertencia ele; quando ele viu que ia ser abordado, os quatro correu e ele achou que ia focar nos quatro, só que eu foquei nele (...) os quatro que estavam ali, estavam sob efeito, agora ele estava sóbrio, aparentando estar sóbrio (...)”

Importante ressaltar, que segundo provas dos autos, o apelante, no momento da abordagem, apresentou outro nome aos policiais, e após foi constatado que seu nome verdadeiro não era Thiago Henrique Soares e sim Cleber Aparecido Pereira.

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que o recorrente incidiu no suposto delito que lhe é imputado.

Em que pese a negativa de autoria sustentada pelo apelante, olvida-se dos depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, os materiais recolhidos no local em que ocorreu a prisão em flagrante estão em consonância com as demais provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pelo apelante.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, muito embora todas as evidências ressoem contrárias e, ao mesmo tempo, tente desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão tecendo suspeitas infundadas.

Insta consignar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Não bastasse isso, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, no caso em questão, as informações prestadas pelos policiais não destoam do restante das provas colhidas, ao contrário, são complementares, logo, perfeitamente capazes de serem considerados como um dos elementos formadores da convicção do magistrado.

Trilha neste caminho a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIASDO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida.(...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes.5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ”

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovado seu interesse no deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 6a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Neste particular, ressalto que os depoimentos prestados pelos policiais militares e as provas colacionadas ao feito, são elementos de provas hábeis a embasar a condenação pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Demais disso, a alegada condição de usuário de substância entorpecente deduzida pela defesa não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, o que destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
, in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara, de minha relatoria:

“Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015) ”

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1a Câmara Criminal, julgado em 29/11/2011).”

Assim, não há que se falar em insuficiência probatória, pois as provas materiais e testemunhais colhidas constituem em indestrutível e harmônico conjunto de provas a indicar sua livre e consciente participação na conduta criminosa em questão, sendo de rigor a sua condenação.

Avançando no tema, quanto à pretensa desclassificação da conduta do recorrente para o porte de drogas para consumo pessoal, convém ressaltar que as figuras típicas previstas nos art. 28 e 33, ambos da Lei no.11.343/06, diferem quanto ao elemento subjetivo.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o art. 33 da Lei no 11.343/2006:

"à simples condição de usuário ou dependente de drogas não autoriza desclassificar o artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto consabido que o narcotráfico, via de regra, constitui meio para sustento do vício". (Apelação Criminal 2008.077553-4, TJSC. Rel. Des. Amaral e Silva, Dj. 17/03/2009).

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no art. 28, da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do apelante, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, visto que apesar da quantidade não ser expressiva, o apelante foi apreendido com diversidade de entorpecente (maconha e cocaína), bem como estava em atitude suspeita, como já relatado no testemunho do policial que Ranier José de Souza.

Conforme já mencionado alhures, nos crimes desta natureza (tráfico de entorpecentes), na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Adota-se o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018].

De modo que, não se extraem argumentos sólidos a amparar o pleito absolvição por ausência de prova da autoria delitiva, tampouco de desclassificação do delito de tráfico de drogas.

DA MUDANÇA DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA.

Pugna a defesa na mudança do regime inicial do fechado para o semiaberto, tendo em vista que a fundamentação utilizada na gravidade abstrata do delito, não é justificativa plausível para aplicar o regime fechado.

Todavia sem razão.

Primeiramente, importante transcrever a fundamentação utilizada pelo juiz sentenciante ao aplicar o regime inicial fechado para o apelante:

“Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1052700/MG, referente ao Tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1°, do art. 2°, da Lei n. 8.072/90, fago a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2°, alínea “b" e §3°, ambos do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas e ainda, os maus antecedentes e reincidência, FIXO o regime prisional de início em FECHADO.”

Assim, embora a pena atribuída ao réu seja superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos, o que ensejaria o estabelecimento do regime semiaberto, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência, justifica a necessidade do estabelecimento de um regime mais gravoso, nos termos do artigo 33, parágrafo 2o, alínea b, c/c parágrafo 3o, do Código Penal.

PENA DE MULTA.

Por fim, pede o apelante a redução da pena de multa, pois o acusado é hipossuficiente.

Sem razão.

Explico.

A redução ou isenção de pena de multa, ao argumento de que o apelante é hipossuficiente não tem amparo legal, visto que a pena de multa é sanção, de caráter patrimonial, que se encontra prevista no inciso XLVI, alínea “c”, da Constituição Federal e atualmente é regulada pelo artigo 49 e seguintes do Código Penal. Todavia, a lei 11.343/2006 estabeleceu patamar diverso do previsto no Código Penal, estabelecendo no preceito secundário do artigo 33, o pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No presente caso, a quantidade de pena pecuniária 700 (setecentos) dias-multa foi aplicada proporcionalmente a quantidade da pena privativa de liberdade imposta 07 (sete) anos de reclusão, portanto, inviável qualquer redução.

Quanto à eventual isenção ou redução, existem precedentes jurisprudencial no sentido de que não é possível a isenção de pena de multa, diante da inexistência de previsão no ordenamento jurídico.

A propósito,
“a pena de multa é obrigatória e cumulativa à pena privativa de liberdade, tal como determina o art. 33, da Lei 11.343/06, não havendo previsão legal para sua exclusão ou diminuição em razão das condições financeiras do apenado, que deve ser considerada apenas como parâmetro para a fixação do valor de cada dia-multa” (AP 61459/2017. Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva. 3a Câmara Criminal. DJe 07.08.2017)
.

Portanto, não há possibilidade de isenção ou redução da pena pecuniária.

Por todo exposto, em consonância com o parecer,
desprovejo
ao recurso de
Cleber Aparecido Pereira
, mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/09/2020