Tribunal: TJMT
Processo: 1005185-58.2019.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-20

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005185-58.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Assistência Social]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (AGRAVANTE), H. G. D. S. S. (AGRAVADO), MARIA DAS GRACA DA SILVA - CPF: 035.299.451-70 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), LUIZ AUGUSTO PIRES CEZARIO JUNIOR - CPF: 035.482.211-06 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO À EDUCAÇÃO - MATRÍCULA EM CRECHE
–
PROXIMIDADE Á
RESIDÊNCIA
– PREFERÊNCIA E NÃO OBRIGATORIEDADE
-
INSUFICIÊNCIA DE VAGA – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - NECESSIDADE DE OBSERVAR O ESPAÇO FÍSICO – SUPERLOTAÇÃO - DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
“1.
Compete à administração pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em
creches,
porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV e Lei no 8.069/90, art. 54). 2. Todavia, em casos de inexistência de
vagas
por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a
vaga
oferecida em
creche próxima
à
residência
do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o, caput, inciso I, da Carta Magna. (N.U 0001024-04.2016.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019).

2.

Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
contra decisão proferida pelo juízo da Vara Especializada da Infância e Juventude da Comarca de Várzea Grande/MT, nos autos do Mandado de Segurança no 2797-96.2019.8.11.0002, impetrado por
H. G. DA S. S.,
representado por sua genitora Maria das Graças da Silva Santos, que deferiu a tutela antecipada para determinar que o ente municipal viabilize vaga ou proceda à imediata matrícula do menor em creche, próximo à sua residência, sob pena de incidir multa diária, no valor de R$1.000,00 (mil reais).

Sustenta o agravante que há a necessidade de observar a capacidade e o espaço físico da creche, que, segundo a informação da Secretaria Municipal de Educação, não será possível o cumprimento da decisão judicial, em face da superlotação daquela instituição pública escolar.

Aduz que a decisão judicial é prejudicial às demais crianças, na medida que muitas aguardam a sua vez para a matrícula, o que viola o princípio da igualdade.

Ao final, requer o provimento do recurso para suspender os efeitos da decisão impugnada.

A antecipação de tutela recursal foi concedida – id. 7512153-.

O agravado apresentou as contrarrazões ao agravo de instrumento pugnando pelo desprovimento do recurso – id. 8323533 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso – id. 8594186 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se verifica do relatório, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
contra decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança no 2797-96.2019.8.11.0002, que
deferiu a tutela antecipada para determinar que o ente municipal viabilize vaga ou proceda à imediata matrícula do menor em creche, próximo à sua residência, sob pena de incidir multa diária, no valor de R$1.000,00 (mil reais).

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Com efeito, o cerne da controvérsia recursal cinge-se a
disponibilização da vaga do Agravado em uma creche municipal, mais próxima à sua residência.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que a pretensão do apelante merece parcial provimento.

Sabe-se que o direito à educação é um dever estatal, em conformidade com sua atividade primária de cumprimento obrigatório, entretanto o disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade, de modo que, na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, de acordo com a disponibilidade.

Verifica-se dos autos, que há uma lista de espera,
sendo a criança foi inserida nessa lista,
e à medida que novas vagas surjam o ente público oferta àquelas pessoas que se encontram em espera, obedecendo, à ordem de inscritos.

Assim, a concessão da vaga pretendida fere igualmente os direitos daquelas crianças que se encontram em posição anterior na lista de espera para a vaga ofertada, ocorrendo clara preterição judicial.

Acerca da matéria, assim é a doutrina pátria,
in verbis
:

“O princípio da impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica.

Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da ISONOMIA. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá neste caso uma atuação discriminatória.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12a ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005)

Nesse mesmo sentido é o entendimento deste Sodalício:

APELAÇÃO — MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — SUPERLOTAÇÃO — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA — IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA — LISTA DE ESPERA — EXISTÊNCIA.
Constatado que, na CRECHE indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a MATRÍCULA de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas CRECHES, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc. Recurso provido. (TJMT - Ap 65832/2017, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/08/2017, Publicado no DJE 17/08/2017)

Ante o exposto,
conheço do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para compelir o ente público a disponibilizar vaga ao menor em creche municipal, excluindo a obrigatoriedade de ser próxima à residência.

É como voto.

Egrégia Câmara:

Como se verifica do relatório, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
contra decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança no 2797-96.2019.8.11.0002, que
deferiu a tutela antecipada para determinar que o ente municipal viabilize vaga ou proceda à imediata matrícula do menor em creche, próximo à sua residência, sob pena de incidir multa diária, no valor de R$1.000,00 (mil reais).

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Com efeito, o cerne da controvérsia recursal cinge-se a
disponibilização da vaga do Agravado em uma creche municipal, mais próxima à sua residência.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que a pretensão do apelante merece parcial provimento.

Sabe-se que o direito à educação é um dever estatal, em conformidade com sua atividade primária de cumprimento obrigatório, entretanto o disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade, de modo que, na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, de acordo com a disponibilidade.

Verifica-se dos autos, que há uma lista de espera,
sendo a criança foi inserida nessa lista,
e à medida que novas vagas surjam o ente público oferta àquelas pessoas que se encontram em espera, obedecendo, à ordem de inscritos.

Assim, a concessão da vaga pretendida fere igualmente os direitos daquelas crianças que se encontram em posição anterior na lista de espera para a vaga ofertada, ocorrendo clara preterição judicial.

Acerca da matéria, assim é a doutrina pátria,
in verbis
:

“O princípio da impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica.

Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da ISONOMIA. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá neste caso uma atuação discriminatória.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12a ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005)

Nesse mesmo sentido é o entendimento deste Sodalício:

APELAÇÃO — MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — SUPERLOTAÇÃO — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA — IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA — LISTA DE ESPERA — EXISTÊNCIA.
Constatado que, na CRECHE indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a MATRÍCULA de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas CRECHES, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc. Recurso provido. (TJMT - Ap 65832/2017, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/08/2017, Publicado no DJE 17/08/2017)

Ante o exposto,
conheço do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para compelir o ente público a disponibilizar vaga ao menor em creche municipal, excluindo a obrigatoriedade de ser próxima à residência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005185-58.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Assistência Social]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (AGRAVANTE), H. G. D. S. S. (AGRAVADO), MARIA DAS GRACA DA SILVA - CPF: 035.299.451-70 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), LUIZ AUGUSTO PIRES CEZARIO JUNIOR - CPF: 035.482.211-06 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO À EDUCAÇÃO - MATRÍCULA EM CRECHE
–
PROXIMIDADE Á
RESIDÊNCIA
– PREFERÊNCIA E NÃO OBRIGATORIEDADE
-
INSUFICIÊNCIA DE VAGA – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - NECESSIDADE DE OBSERVAR O ESPAÇO FÍSICO – SUPERLOTAÇÃO - DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
“1.
Compete à administração pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em
creches,
porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV e Lei no 8.069/90, art. 54). 2. Todavia, em casos de inexistência de
vagas
por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a
vaga
oferecida em
creche próxima
à
residência
do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o, caput, inciso I, da Carta Magna. (N.U 0001024-04.2016.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019).

2.

Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
contra decisão proferida pelo juízo da Vara Especializada da Infância e Juventude da Comarca de Várzea Grande/MT, nos autos do Mandado de Segurança no 2797-96.2019.8.11.0002, impetrado por
H. G. DA S. S.,
representado por sua genitora Maria das Graças da Silva Santos, que deferiu a tutela antecipada para determinar que o ente municipal viabilize vaga ou proceda à imediata matrícula do menor em creche, próximo à sua residência, sob pena de incidir multa diária, no valor de R$1.000,00 (mil reais).

Sustenta o agravante que há a necessidade de observar a capacidade e o espaço físico da creche, que, segundo a informação da Secretaria Municipal de Educação, não será possível o cumprimento da decisão judicial, em face da superlotação daquela instituição pública escolar.

Aduz que a decisão judicial é prejudicial às demais crianças, na medida que muitas aguardam a sua vez para a matrícula, o que viola o princípio da igualdade.

Ao final, requer o provimento do recurso para suspender os efeitos da decisão impugnada.

A antecipação de tutela recursal foi concedida – id. 7512153-.

O agravado apresentou as contrarrazões ao agravo de instrumento pugnando pelo desprovimento do recurso – id. 8323533 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso – id. 8594186 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se verifica do relatório, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
contra decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança no 2797-96.2019.8.11.0002, que
deferiu a tutela antecipada para determinar que o ente municipal viabilize vaga ou proceda à imediata matrícula do menor em creche, próximo à sua residência, sob pena de incidir multa diária, no valor de R$1.000,00 (mil reais).

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Com efeito, o cerne da controvérsia recursal cinge-se a
disponibilização da vaga do Agravado em uma creche municipal, mais próxima à sua residência.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que a pretensão do apelante merece parcial provimento.

Sabe-se que o direito à educação é um dever estatal, em conformidade com sua atividade primária de cumprimento obrigatório, entretanto o disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade, de modo que, na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, de acordo com a disponibilidade.

Verifica-se dos autos, que há uma lista de espera,
sendo a criança foi inserida nessa lista,
e à medida que novas vagas surjam o ente público oferta àquelas pessoas que se encontram em espera, obedecendo, à ordem de inscritos.

Assim, a concessão da vaga pretendida fere igualmente os direitos daquelas crianças que se encontram em posição anterior na lista de espera para a vaga ofertada, ocorrendo clara preterição judicial.

Acerca da matéria, assim é a doutrina pátria,
in verbis
:

“O princípio da impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica.

Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da ISONOMIA. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá neste caso uma atuação discriminatória.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12a ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005)

Nesse mesmo sentido é o entendimento deste Sodalício:

APELAÇÃO — MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — SUPERLOTAÇÃO — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA — IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA — LISTA DE ESPERA — EXISTÊNCIA.
Constatado que, na CRECHE indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a MATRÍCULA de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas CRECHES, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc. Recurso provido. (TJMT - Ap 65832/2017, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/08/2017, Publicado no DJE 17/08/2017)

Ante o exposto,
conheço do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para compelir o ente público a disponibilizar vaga ao menor em creche municipal, excluindo a obrigatoriedade de ser próxima à residência.

É como voto.

Egrégia Câmara:

Como se verifica do relatório, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
contra decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança no 2797-96.2019.8.11.0002, que
deferiu a tutela antecipada para determinar que o ente municipal viabilize vaga ou proceda à imediata matrícula do menor em creche, próximo à sua residência, sob pena de incidir multa diária, no valor de R$1.000,00 (mil reais).

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Com efeito, o cerne da controvérsia recursal cinge-se a
disponibilização da vaga do Agravado em uma creche municipal, mais próxima à sua residência.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que a pretensão do apelante merece parcial provimento.

Sabe-se que o direito à educação é um dever estatal, em conformidade com sua atividade primária de cumprimento obrigatório, entretanto o disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade, de modo que, na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, de acordo com a disponibilidade.

Verifica-se dos autos, que há uma lista de espera,
sendo a criança foi inserida nessa lista,
e à medida que novas vagas surjam o ente público oferta àquelas pessoas que se encontram em espera, obedecendo, à ordem de inscritos.

Assim, a concessão da vaga pretendida fere igualmente os direitos daquelas crianças que se encontram em posição anterior na lista de espera para a vaga ofertada, ocorrendo clara preterição judicial.

Acerca da matéria, assim é a doutrina pátria,
in verbis
:

“O princípio da impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica.

Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da ISONOMIA. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá neste caso uma atuação discriminatória.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12a ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005)

Nesse mesmo sentido é o entendimento deste Sodalício:

APELAÇÃO — MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — SUPERLOTAÇÃO — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA — IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA — LISTA DE ESPERA — EXISTÊNCIA.
Constatado que, na CRECHE indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a MATRÍCULA de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas CRECHES, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc. Recurso provido. (TJMT - Ap 65832/2017, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/08/2017, Publicado no DJE 17/08/2017)

Ante o exposto,
conheço do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para compelir o ente público a disponibilizar vaga ao menor em creche municipal, excluindo a obrigatoriedade de ser próxima à residência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020