Tribunal: TJMT
Processo: 0003269-81.2014.8.11.0064
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA FIXAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR NO MÍNIMO LEGAL – PARCIAL POSSIBILIDADE – MITIGAÇÃO QUE SE IMPÕE, CONTUDO, SEM ATINGIR O MÍNIMO LEGAL, PERSISTINDO PREJUDICIAL A NATUREZA DA DROGA – ALMEJADA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o DA LEI 11.343/2006 NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3) – POSSIBILIDADE – APELANTE QUE PREENCHE INTEGRALMENTE OS REQUISITOS – MODIFICAÇÃO DO REGIME DE PENA PARA O ABERTO, CONVERTENDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Há motivação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal ao desvalorar a natureza da droga (cocaína), nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.
A circunstância judicial das consequências do crime deve ter a valoração negativa decotada em razão das fundamentações inidôneas utilizadas para embasar o recrudescimento da pena-base, e por não ter sido indicado qualquer elemento concreto que justificasse a majoração aplicada.
Tratando-se de réu primário e inexistindo elementos indicativos de que seja pessoa dedicada a atividades criminosas ou integrante de organização criminosa, deve incidir a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado.
Mostra-se viável a aplicação do regime inicial aberto ao réu primário, de bons antecedentes, e que a pena privativa de liberdade fixada não ultrapassa 4 anos de reclusão e as circunstâncias judiciais foram em sua maioria favoráveis (CP, art. 33, §§ 2o e 3o, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/06).
Preenchidos os requisitos elencados no art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritivas de direitos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003269-81.2014.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[CADIMO GOMES REIS - CPF: 039.937.811-12 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA FIXAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR NO MÍNIMO LEGAL – PARCIAL POSSIBILIDADE – MITIGAÇÃO QUE SE IMPÕE, CONTUDO, SEM ATINGIR O MÍNIMO LEGAL, PERSISTINDO PREJUDICIAL A NATUREZA DA DROGA – ALMEJADA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o DA LEI 11.343/2006 NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3) – POSSIBILIDADE – APELANTE QUE PREENCHE INTEGRALMENTE OS REQUISITOS – MODIFICAÇÃO DO REGIME DE PENA PARA O ABERTO, CONVERTENDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Há motivação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal ao desvalorar a natureza da droga (cocaína), nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

A circunstância judicial das consequências do crime deve ter a valoração negativa decotada em razão das fundamentações inidôneas utilizadas para embasar o recrudescimento da pena-base, e por não ter sido indicado qualquer elemento concreto que justificasse a majoração aplicada.

Tratando-se de réu primário e inexistindo elementos indicativos de que seja pessoa dedicada a atividades criminosas ou integrante de organização criminosa, deve incidir a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Mostra-se viável a aplicação do regime inicial aberto ao réu primário, de bons antecedentes, e que a pena privativa de liberdade fixada não ultrapassa 4 anos de reclusão e as circunstâncias judiciais foram em sua maioria favoráveis (CP, art. 33, §§ 2o e 3o, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/06).

Preenchidos os requisitos elencados no art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritivas de direitos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo acusado
Cadimo Gomes Reis
, contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal n. 0003269-81.2014.811.0064 (código n. 620116), que o condenou pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 3 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 230 dias-multa, no valor unitário mínimo (Id. 54572659, pp. 31-40).

Em suas razões recursais, a defesa almeja a reforma da sentença a fim de fixar a sanção basilar no mínimo legal.

Pleiteia também a aplicação da fração máxima da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 e abrandamento do regime prisional para o aberto (Id. 54572659, pp. 41-56).

Em contrarrazões, o Ministério Público rebateu os argumentos defensivos e, ao final, requereu o desprovimento do recurso (Id. 54572659, pp. 63-79).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento parcial
do recurso (Id. 58020514, pp. 1-8).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação interposta.

Extrai-se da peça acusatória o seguinte contexto fático:

“No dia 06 de abril de 2014, por volta das 01h30min, em via pública, na avenida Ponce de Arruda, bairro Vila Operária, próximo a “Fazendinha”, nesta cidade e comarca de Rondonópolis/MT, os denunciados CADIMO GOMES DOS REIS e ANA PEREIRA DE OLIVEIRA previamente conluiados de forma permanente, com animo associativo, traziam consigo, guardavam e expunham à venda, com a finalidade de entrega a consumo de terceiros: 21 (vinte e uma) porções de substância entorpecente, totalizando 7,640g (sete gramas, seiscentos e quarenta miligramas) com resultado positivo para a presença de COCAÍNA (...) substância esta (cloridrato de cocaína) entorpecente de uso proscrito (...) que determinam dependência física e psíquica, sem a devida autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo se apurou, na data dos fatos, policiais militares receberam denúncias anônimas informando que no bairro Vila Operária próximo ao clube conhecido como Fazendinha, nesta cidade, um casal estava traficando drogas, e que a mulher era quem escondia o entorpecente.

Na sequência, ao chegarem em frente ao pátio da feira, os policiais avistaram os denunciados, cujas características conferiam com as da denúncia, oportunidade em que lhes abordaram, localizando a quantia de R$ 78,00 (setenta e oito reais) em dinheiro com o denunciado CADIMO e 21 (vinte e uma) peteca de substância análoga à pasta-base de cocaína dentro do sutiã da denunciada ANA. Além disso, foram encontrados 01 (um) aparelho celular marca NOKIA, 01 (um) aparelho celular marca BLU de cor branca e outros pertences, consoante auto de exibição e apreensão de fls. 37.

Os denunciados foram presos em flagrante, oportunidade em que foram encaminhados para a Delegacia de Polícia para as providências de praxe.

Ao serem entrevistados pela autoridade policial, a denunciada, ANA relatou que não é usuária de drogas e que os entorpecentes encontrados em seu sutiã, pertenciam ao denunciado CADIMO. Por sua vez, este último afirmou que é usuário de drogas há aproximadamente 05 (cinco) anos e que estava vendendo os entorpecentes para arrecadar dinheiro, com o intuito de alugar uma residência, tendo em vista que na data morava com o sogro (...)”
(Id. 54572658, pp. 2-4).

Após a instrução processual, o Juízo
a quo
julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar o acusado como incurso no art. 33 da Lei n. 11.343/06, à pena privativa de liberdade de

3 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 230 dias-multa, no valor unitário mínimo.

A insurgência defensiva cinge-se contra a dosimetria penal aposta na sentença, motivo pelo qual passo à análise.

No que diz respeito à aplicação da pena-base, entendo que a reprimenda merece reparo.

Primeiramente, quanto à aplicação da pena-base, oportuno ressaltar que a dosimetria da pena obedece a certa discricionariedade, porque o Código Penal não estabelece regras absolutamente objetivas para sua fixação.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que:
“A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias”
(
HC
n. 120095, Relatora: Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 20.5.2014) – destaquei.

Ademais, a pena deve se nortear pelos critérios de necessidade e suficiência para a reprovação e a prevenção de novas infrações penais,
observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Verifica-se da sentença condenatória que o magistrado singular majorou a reprimenda basilar em relação ao delito de tráfico de drogas, ante a valoração negativa das circunstâncias judiciais atinentes à consequências do crime e à natureza (cocaína), em
1 ano e 4 meses
, nos seguintes termos:

“(...) 3.1. Dosimetria da pena.

A culpabilidade não excede a normalidade do tipo. Deixo de apreciar os antecedentes e assim o faço em razão do princípio da presunção de inocência.

Não ostenta antecedentes. Não existem no feito elementos que me permitam aquilatar a personalidade ou a conduta social do réu. Os motivos do delito são normais à espécie, mormente porque o entorpecente foi apreendido. As circunstâncias não verifico nenhuma a justificar a sua desfavorabilidade.
As consequências são das mais severas, pois o tráfico é um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado. Não bastasse, temos que há um crescente aumento dos crimes patrimoniais violentos nesta cidade, tendo por base o vício. Logo, não há como não dissociar esta responsabilidade do réu quanto à segurança e saúde pública, posto que seria muito ingênuo afirmar que só as drogas vendidas pelos outros são ruins e causam mortes, vícios e dor. Não há como alegar que o entorpecente do réu é “santo” e não gera qualquer malefício, logo, aumento a pena em 01 (um) ano
. A vítima é o Estado, que nada contribuiu à conduta do réu. A quantidade 7,640 g (sete gramas, seiscentos e quarenta miligramas) de modo a não merecer maior reprovabilidade, já a
natureza da droga (cocaína) autoriza o recrudescimento da sanção basilar, devendo a pena ser majorada em 04 (quatro) meses.

Assim,
fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
e em 500 (quinhentos) dias multas”
(Id. 54572659, pp. 38-39).

Com efeito, constata-se que houve motivação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal ao desvalorar a
natureza
da droga (cocaína), diante da gravidade concreta da conduta do apelante, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos:
“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza
e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”

Nesse sentido,
sob a luz do disposto no art. 42 da Lei Antidrogas, entendo que a natureza justifica a majoração da reprimenda em apenas
4 meses
.

Em relação à circunstância judicial atinente às
consequências do crime
observo que os fundamentos apresentados para a valoração negativa da referida circunstância judicial se mostram insuficientes, uma vez que os argumentos expendidos pelo Juízo singular apenas registram as implicações inerentes ao próprio tipo penal, já que o fundamento em questões de segurança e saúde públicas são próprias do tipo penal do delito de tráfico de drogas.

Desse modo, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade
reduzo a sanção basilar para

5 anos e 4 meses de reclusão
.

Na segunda fase, não houve agravantes, contudo, verifico a presença da atenuante atinente à
confissão espontânea
, de modo que
atenuo
a pena em
4 meses,
perfazendo a pena intermediária em
5 anos de reclusão
.

Na terceira fase do sistema trifásico, a defesa requer que seja aplicada a fração máxima, qual seja, 2/3 na causa de diminuição de pena.

Na hipótese, o juízo singular aplicou o redutor pela metade (1/2), sem nenhuma justificativa, apenas mencionou que o acusado preencheu todos os requisitos (Id. 54572659, p. 39).

O art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, dispõe que, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Contudo, está configurado na hipótese que o apelante preencheu todos os requisitos, uma vez que não há prova nos autos que o acusado se dedique às atividades criminosas ou seja integrante de organização criminosa. Diante disso, perfeitamente aplicável a causa de diminuição no grau máximo (2/3).

Assim, aplicando a causa de diminuição da pena na fração máxima de 2/3, perfaz a pena definitiva em
1 ano e 8 meses de reclusão.

Por fim, uma vez aplicados os mesmos critérios promovidos na fixação da pena privativa de liberdade, reduzo a pena pecuniária para
166 dias-multa
, mantendo o valor de cada unidade em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Considerando que o apelante não é reincidente, a pena estabelecida é inferior a 4 anos e as circunstâncias judiciais em sua maioria foram favoráveis, tais situações autorizam a fixação de regime mais brando, razão pela qual estabeleço o regime inicial
aberto
para o cumprimento da pena pelo acusado, nos termos do art. 33, § 2o, alínea ‘c’, do Código Penal, até porque, não houve fundamentos para fixação do regime semiaberto, pois o magistrado singular apenas se limitou em mencionar que o delito de tráfico privilegiado não é mais considerado hediondo.

No que diz respeito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ressalto que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
HC
n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação prevista no art. 44, da Lei n. 11.343/06, assim como da expressão análoga contida no § 4o, do art. 33, do mesmo diploma legal, ante a afronta ao princípio da individualização da pena.

Ademais, em decorrência do aludido precedente proferido pela Suprema Corte, o Senado Federal editou a Resolução n. 5/2012, suspendendo a execução de parte do referido dispositivo, na forma estabelecida no art. 52, inciso X, da Constituição Federal.

Portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos passou a ser plenamente admitida para os crimes de tráfico de drogas ilícitas.

Com efeito, embora a vedação legal encontre-se com sua eficácia suspensa, ressalto que a aplicação do mencionado benefício não é automática, demandando, para tanto, estudo minucioso dos preceitos encartados no art. 44 do Código Penal.

No caso em apreço, verifico que o apelante preenche os requisitos exigidos para a substituição da pena, já que não é reincidente (conforme amplamente demonstrado acima), a pena aplicada não ultrapassa 4 anos de reclusão e as circunstâncias judiciais (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade motivos e circunstâncias do crime – art. 44, inciso III, do CP) indicam que a substituição é suficiente para atingir as finalidades da pena.

Desse modo, substituo a pena privativa de liberdade do acusado por
duas restritivas de direitos
, as quais deverão ser especificadas e fiscalizadas pelo Juízo das execuções penais.

Ante o exposto, conheço do recurso interposto, e, no mérito,
dou parcial provimento
para redimensionar a pena fixada na sentença em relação ao delito de tráfico de drogas em
1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa,

em

regime inicial aberto
, convertida em duas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/11/2020