Tribunal: TJMT
Processo: 1027618-64.2018.8.11.0041
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-09

Ementa:
APELANTE(S):
BRADESCO SAÚDE S/A
APELADO(S):
ANA CAROLINE JACOBS FREIRE DA SILVA
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SEGURO SAÚDE – PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA – JULGAMENTO ULTRA PETITA – ANÁLISE COM O MÉRITO – MÉRITO: MEDICAÇÃO PARA O TRATAMENTO DE URTICÁRIA CRÔNICA ESPONTÂNEA, INDICADO POR ESPECIALISTA - OMALIZUMABE XOLAIR 300mg - NEGATIVA DE FORNECIMENTO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS – TAXATIVIDADE MITIGADA – CLÁUSULA CONTRATUAL – APLICAÇÃO DOS ART. 422 E 424, AMBOS DO CC/2002 - OBRIGAÇÃO DE CUSTEIO DO FÁRMACO MANTIDA – DANO MORAL – INOCORRÊNCIA – MERO DESCUMPRIMENTO DE CLAÚSULA CONTRATUAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
É assente o entendimento no sentido de que o rol da ANS não esgota as possibilidades de cobertura pelas operadoras ou seguradoras de saúde, em especial quando o medicamento omalizumabe xolair é imprescindível para tratamento da paciente portada de urticária crônica espontânea e foi indicado por especialista, como ocorre no caso.
Pensar de modo diverso resultaria em evidente desrespeito à norma dos art. 422 e 424 do Código Civil, que determina aos contratantes a obrigação de guardar na conclusão do contrato e em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
A mera inobservância de cláusula contratual não se revela suficiente para causar ofensa anormal à personalidade, notadamente quando amparada em razoável interpretação contratual. Assim, de ser reformada a sentença para exclusão da condenação da apelante em danos morais.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1027618-64.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Planos de saúde, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[BRADESCO SAUDE S/A - CNPJ: 92.693.118/0001-60 (APELANTE), DANIELA CRISTINA VAZ PATINI - CPF: 918.859.651-68 (ADVOGADO), ANA CAROLINE JACOBS FREIRE DA SILVA - CPF: 955.051.561-34 (APELADO), TATIANA DIAS DE CAMPOS - CPF: 707.779.181-53 (ADVOGADO), RODOLFO AMORIM MOLINA - CPF: 008.914.301-99 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELANTE(S):

BRADESCO SAÚDE S/A

APELADO(S):

ANA CAROLINE JACOBS FREIRE DA SILVA

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SEGURO SAÚDE – PROCEDÊNCIA –
PRELIMINAR
: NULIDADE DA SENTENÇA – JULGAMENTO
ULTRA PETITA
– ANÁLISE COM O MÉRITO –
MÉRITO
:
MEDICAÇÃO PARA O TRATAMENTO DE URTICÁRIA CRÔNICA ESPONTÂNEA, INDICADO POR ESPECIALISTA - OMA
LIZUMABE XOLAIR 300mg -
NEGATIVA DE FORNECIMENTO – AUSÊNCIA DE
PREVISÃO NO ROL DA ANS – TAXATIVIDADE MITIGADA – CLÁUSULA CONTRATUAL – APLICAÇÃO DOS ART. 422 E 424, AMBOS DO CC/2002 - OBRIGAÇÃO DE CUSTEIO DO FÁRMACO MANTIDA – DANO MORAL – INOCORRÊNCIA – MERO DESCUMPRIMENTO DE CLAÚSULA CONTRATUAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

É assente o entendimento no sentido de que o rol da ANS não esgota as possibilidades de cobertura pelas operadoras ou seguradoras de saúde, em especial quando o medicamento
omalizumabe xolair
é imprescindível para tratamento da paciente portada de
urticária crônica espontânea
e foi indicado por especialista, como ocorre no caso.

Pensar de modo diverso resultaria em evidente desrespeito à norma dos
art. 422 e 424 do Código Civil, que determina aos contratantes a obrigação de guardar na conclusão do contrato e em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

A mera inobservância de cláusula contratual não se revela suficiente para causar ofensa anormal à personalidade, notadamente quando amparada em razoável interpretação contratual. Assim, de ser reformada a sentença para exclusão da condenação da apelante em danos morais.-

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
BRADESCO SAÚDE S/A
contra a sentença proferida nos autos da
Ação Cominatória de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais e Pedido de Tutela de Urgência
proposta por
ANA CAROLINE JACOBS FREIRE DA SILVA
, que julgou procedentes os pedidos da inicial para condenar a requerida ao fornecimento do medicamento OMA
LIZUMABE XOLAIR 300mg, de forma contínua, conforme prescrição médica, pelo tempo necessário,
e ainda, ao pagamento de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a título de indenização por danos morais.

Ao fim, condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 20% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 2o, do CPC/15.

Inicialmente, sustenta a apelante, em preliminar, a nulidade da sentença em razão de julgamento
ultra petita
, porquanto a apelada na inicial teria pleiteado o medicamento OMA
LIZUMABE XOLAIR 300mg
pelo período de 12 (doze) meses e a magistrada
a quo
determinou o fornecimento do fármaco de “forma contínua”, “pelo tempo que se fizer necessário”, em evidente ofensa à previsão dos art. 141 e 492 do CPC/15.

No mérito, sustenta, em síntese, que não está obrigada a fornecer o medicamento à autora, eis que não está previsto no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, o qual é taxativo.

Salienta que a terapia imunobiológica somente possui cobertura para tratamento de
artrite psoriática, doença de Crohn, espondilite anquilosante e artrite reumatoide
, não incluindo a patologia apresentada pela apelada (urticária crônica), assim, não pode ser obrigada a arcar com custos de tratamentos e procedimentos considerados experimentais.

Afirma que não praticou qualquer conduta ilícita, apenas formulou interpretação adequada do pacto avençado com a apelada, assim, entende descabida a pretensão indenizatória promovida pela postulante.

Assevera que a recusa no fornecimento do fármaco é legítima, praticada no exercício regular de direito e amparada na ausência de previsão legal e contratual, razão pela qual inexiste qualquer obrigação de indenizar à autora por danos morais.

Pugna, caso esta Corte entenda pela ocorrência de dano moral, seja o
quantum
reduzido e arbitrado segundo os princípios da razoabilidade proporcionalidade.

Requer manifestação expressa acerca do precedente estabelecido no REsp. no 1.733.013/PR, quanto a não obrigatoriedade de cobertura pelas operadoras e seguradoras de saúde de procedimentos não contemplados no rol da ANS.

Por fim, pleiteia sejam os honorários advoc
atícios fixados sobre o valor da condenação e não no valor da causa, em respeito ao artigo 85, § 2o, do CPC/15, devendo, ainda, ser minorado o percentual fixado para 10% sobre o valor da condenação.

Prequestiona possível afronta a
os artigos 1o, §1o, alínea “e”, 10, inciso I e 35-C, todos da Lei 9.656/98; artigos 181, I, 186, 422, 884 e 927, todos do Código Civil e artigos 373, I e 1.012, §1o, ambos do CPC/15.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID no 52316026).

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Resta incontroversa a relação jurídica entre as partes. É o que se depreende dos autos, onde se extrai que a apelada aderiu à apólice de seguro empresarial no 952.140.043945.00-8, BRADESCO SAÚDE Top Nacional Q CA-4, estipulada pela Qualicorp Administradora de Benefícios S/A, com data de início de vigência em 10/01/2015, vinculada ao SINDMÉDICO (ID no 52314542).

Consta que a requerente foi diagnosticada portadora de URTICÁRIA CRÔNICA ESPONTÂNEA, e em razão de não apresentar resposta adequada a outras terapias, o médico especialista que a acompanha, Dr. Luis Felipe Chiaverina Ensina - CRM-SP 86758, prescreveu a utilização do fármaco
OMA
LIZUMABE XOLAIR 300mg (ID no 52315951).

Ocorre que a requerida BRADESCO SAÚDE, ora apelante, recusou-se a fornecer o tratamento à autora, alegando, em síntese, que o medicamento não estava previsto no rol de coberturas da ANS, circunstancia que a desobrigaria de custear referido tratamento.

Dos autos se vê que, em razão da negativa no fornecimento do medicamento, a autora ajuizou a ação de origem e pleiteou pela antecipação de tutela dada a necessidade premente do início do tratamento.

A tutela foi deferida
initio litis,
sendo que a obrigação de custear o medicamento foi mantida em sede de agravo de instrumento e ratificada em sentença. Ao final, além da determinação para custear o medicamento, a requerida foi condenada ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 6.000,00 (seis mil reais), ensejando o presente recurso de apelação cível, momento em que a requerida devolve a esta Corte o julgamento da matéria.

Pois bem.

A preliminar de
nulidade da sentença em razão de julgamento
ultra petita
se confunde com o mérito da causa e com ele será analisada.

A discussão se prende na obrigatoriedade da requerida ao custeio do medicamento imprescindível ao tratamento da segurada/autora, bem como se a negativa pela apelante do custeio do fármaco implica no reconhecimento da ocorrência de dano moral.

Não obstante o
recente julgamento do REsp. no 1.733.013/PR pela Quarta Turma do STJ, donde se afastou a obrigatoriedade de cobertura pelas operadoras de plano de saúde de procedimentos não contemplados expressamente no rol da ANS, sinalizando uma superação de posicionamentos anteriores do STJ por entender pela taxatividade do referido rol, o novo julgado
sequer tem força de recurso repetitivo
.

No presente caso, a recorrente sustenta suas alegações para desobrigar-se do custeio do medicamento basicamente em três pilares: o medicamento não consta do rol da ANS, o qual seria taxativo; o medicamento seria experimental para a patologia da autora e não estaria registrado na ANVISA; por último, que a negativa se deu em exercício regular de direito, já que não existe obrigação legal nem contratual para o fornecimento do medicamento.

No que diz respeito à circunstância de o medicamento pretendido pela autora não constar do rol da ANS, já é assente o entendimento no sentido de que o referido rol não esgota as possibilidades de cobertura pelas operadoras ou seguradoras de saúde, em especial quando o procedimento/medicamento é imprescindível para tratamento do paciente e foi indicado por especialista, como ocorre no caso.

Ademais, de se ressaltar que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas em especial observância ao objetivo/finalidade do contrato, em respeito à premissa trazida no art. 422 do Código Civil de onde se observa a obrigatoriedade de os contratantes guardarem na conclusão do contrato e em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé objetiva, bem como dos desdobramentos dela decorrentes.

Guardando relação de complementariedade, o art. 424 do mesmo regramento determina a nulidade das cláusulas insertas nos contratos de adesão que frustram a viabilidade do próprio objeto do negócio ou que restrinjam a obrigação inerente à natureza do contrato.

Consoante jurisprudência do STJ, mostra-se “descabida a negativa de cobertura de procedimento indicado pelo médico como necessário para preservar a saúde e a vida do usuário do plano de saúde” visto que “o fato de o procedimento não constar no
rol
da
ANS
não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de
rol
exemplificativo” (AgInt no AREsp 1442296/SP), sobretudo quando a cláusula limitativa invocada pela operadora do plano não se encontra redigida com o necessário destaque exigido pelo §4o do art. 54 do CDC.

A propósito, recentíssimo julgado da colenda Corte do STJ:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. COBERTURA DE TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO. A AUSÊNCIA DO PROCEDIMENTO PRESCRITO NO ROL DA ANS NÃO AFASTA O DEVER DE COBERTURA PELO PLANO DE SAÚDE. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESTA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO
. DECISÃO Vistos, etc.

Trata-se de agravo em recurso especial interposto por UNIMED DE MARÍLIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que não admitiu recurso especial manejado contra acórdão, assim ementado: OBRIGAÇÃO DE FAZER CC INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE - NEGATIVA DE COBERTURA DE CIRURGIA PARA CORREÇÃO DA HIPERTROFIA MAMÁRIA BILATERAL - PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - INCONFORMISMO DAS PARTES - DESACOLHIMENTO - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DEVIDAMENTE PRESCRITO - ABUSIVIDADE DA NEGATIVA - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 102 DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - INADIMPLEMENTO CONTRATUAL QUE NÃO GERA AUTOMATICAMENTE O DEVER DE INDENIZAR HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS PELO JUÍZO DE 1 GRAU EM 10% SOBRE O VALOR DA CAUSA - OBSERVÂNCIA DO ART 85 § 2 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART 252 DO RITJSP - SENTENÇA MANTIDA - RECURSOS DESPROVIDOS Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. Nas razões do recurso especial a parte alega ofensa aos seguintes dispositivos legais: arts. 1.022 do Código de Processo Civil; 54, § 4a, do Código de Defesa do Consumidor; 10 e 35-G da Lei 9.656/98 Sustenta a negativa de prestação jurisdicional, pois o v. acórdão é totalmente omisso e contraditório quanto não taxatividade do Rol de Procedimentos da ANS, não podendo a operadora ficar obrigada a cobrir procedimento que não consta no Rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar, cuja decisão contrária a Lei dos Planos de Saúde e ao próprio contrato. Quanto ao mérito, sustenta, em síntese, a validade das cláusulas limitativas de cobertura de procedimento firmadas em consonância com as regras da ANS. Aduz, que a função do Rol de Procedimentos da ANS é determinar quais são os procedimentos obrigatórios de cobertura pelas operadoras de planos de saúde, não podendo o Judiciário determinar a cobertura de procedimentos que não constam no rol de procedimentos da ANS, inclusive, cuja cobertura encontra-se afastada pelo contrato celebrado entre as partes. (e-STJ Fls.341) É o relatório. Atendidos os pressupostos de conhecimento do agravo em recurso especial, passo à analise do recurso especial. Inicialmente, no que tange à alegada violação dos art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, constato não estar configurada a sua ocorrência. Verifica-se que a Corte estadual julgou fundamentadamente a matéria devolvida à sua apreciação, expondo as razões que levaram às suas conclusões quanto à obrigatoriedade de cobertura do procedimento prescrito ao beneficiário do plano de saúde. Portanto, a pretensão ora deduzida, em verdade, traduz-se em mero inconformismo com a decisão posta, o que não revela, por si só, a existência de qualquer vício nesta. Nesse sentido:

[...]

Ante o exposto, conheço do agravo para, desde logo, conhecer parcialmente do recurso especial e, nesta extensão, negar-lhe provimento.
Intimem-se. Brasília, 03 de agosto de 2020. (AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 1632757 - SP (2019/0361374-8), Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Relator, julgado em 07/08/2020). g.n.

E ainda:

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por A L A (MENOR), representada por L. L. L. S., com base nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado (e-STJ, fls. 254-255):

[...]

Nas razões do recurso, a recorrente alega divergência jurisprudencial e violação aos arts. 186 e 421 do CC/2002; 10, VI, da Lei 9.656/1998; e 4o e 51 do CDC.
Sustenta ser indevida a negativa de operadora de plano de saúde custear tratamento médico, o que configura ilícito indenizável. Defende que o rol da ANS não é exaustivo. Afirma que a recusa da recorrida em arcar com os custos da órtese indicada pelo médico configura violação ao princípio da proteção ao consumidor. Sendo assim, requer o provimento do presente recurso especial
. Contrarrazões às fls. 332-343 (e-STJ). Decisão de admissibilidade às fls. 344-345 (e-STJ). Brevemente relatado, decido.

De início, é importante ressaltar que o presente recurso foi interposto contra decisão publicada já na vigência do Novo Código de Processo Civil, sendo, desse modo, aplicável ao caso o Enunciado Administrativo n. 3 do Plenário do STJ, segundo o qual: "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". O Tribunal de origem, examinando o tema, expôs os seguintes argumentos (e-STJ, fls. 258-260):

[...]

Do excerto acima transcrito, depreende-se que o Tribunal a quo entendeu que, embora o rol de procedimentos médicos da ANS não seja exaustivo, a operadora de plano de saúde não pode ser obrigada a custear o fornecimento de órtese quando não vinculada a procedimento cirúrgico, concluindo que o caso da recorrente não apresenta gravidade suficiente para impor à seguradora o dever de arcar com o pagamento do tratamento médico a ela indicado. Todavia, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, considera-se indevida a recusa da operadora de plano de saúde em custear tratamento médico indicado a segurado, especificamente o fornecimento de órtese, prótese e acessórios necessários para o sucesso da recuperação do paciente, seja em procedimento cirúrgico ou através de método não invasivo
. Confira-se:

[
...]

No caso em exame, ficou assentado nos autos que a recorrente, portadora de plagiocefalia posicional, possui indicação médica para uso de órtese e tratamento fisioterápico, realizado em clínica especializada, constituindo o recurso terapêutico como alternativa ao procedimento cirúrgico supostamente indicado. Logo, diante da orientação jurisprudencial acima referida, constata-se que o posicionamento do Tribunal originário diverge do entendimento existente no STJ
.

[
...]

Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe provimento a fim de determinar à operadora de plano de saúde o custeio do tratamento indicado à recorrente, inclusive com o fornecimento da órtese pleiteada.

Publique-se. EMENTA RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. CUSTEIO DE TRATAMENTO MÉDICO NÃO PREVISTO EM CONTRATO. ROL DA ANS. TAXATIVIDADE INEXISTENTE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE ÓRTESE. ALTERNATIVA A PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. ILEGALIDADE. 2. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO DE LEI. SÚMULA N. 284 DO STF. 3. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO .
(RECURSO ESPECIAL No 1.861.939 - DF (2020/0035491-6), MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Relator, Brasília (DF), 20 de fevereiro de 2020)

Quanto à alegação de que o fármaco em discussão seria
off label,
de se pontuar que o medicamento
OMA
LIZUMABE XOLAIR 300mg
encontra-se devidamente registrado na ANVISA sob no 100680983, processo no 25351.052068/2004-57, desde 2004 (
www.anvisa.gov.br
). Ademais, o medicamento é de uso hospitalar e deve ser administrado sob supervisão médica.

Acerca da imprescindibilidade e da indicação do referido fármaco para o tratamento da URTICÁRIA CRÔNICA ESPONTÂNEA, na página da ANS se lê notícia publicada em 06/03/20, donde se vê a possibilidade de inclusão do medicamento para tratamento da urticária crônica espontânea:

Assim, escorreita a sentença no ponto em que determinou a cobertura/custeio do medicamento
OMA
LIZUMABE XOLAIR 300mg
à autora.

Acerca da matéria, colaciono o seguinte julgado desta Corte:

AGRAVO INTERNO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA COM FUNDAMENTO NO ART. 932, IV, DO CPC –
NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NO ROL OBRIGATÓRIO DA ANS - RECUSA ABUSIVA
- DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato. Precedentes. (...). (AgInt no AREsp 1.379.491/PE, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/4/2019, DJe de 2/5/2019).
(N.U 1051889-06.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 05/08/2020, Publicado no DJE 10/08/2020) g.n.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
PLANO DE SAÚDE – DISPONIBILIZAÇÃO DE TRATAMENTO (TERAPIA COM BOMBA DE INFUSÃO CONTÍNUA DE INSULINA E DEMAIS INSUMOS ÚTEIS À SUA UTILIZAÇÃO) – NEGATIVA DE COBERTURA – ABUSIVIDADE
– REQUISITOS AUTORIZADORES DA TUTELA DE URGÊNCIA – VERIFICADOS – AGRAVO INTERNO – PREJUDICADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Para a concessão de tutela urgência, necessário se mostra a presença dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil atual, quais sejam: probabilidade do direito invocado e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Ainda que o tratamento prescrito não conste na lista de coberturas obrigatórias dos PLANOS de SAÚDE da Agencia Nacional de Saúde Suplementar – ANS e Resolução de Conselho de Saúde Suplementar - CONSU, ele deve ser custeado pela operadora se no contrato firmado entre as partes não houver cláusula expressa e clara determinando a exclusão de sua cobertura.
Presentes os requisitos legais autorizadores da tutela de urgência, impõe-se o deferimento do direito suscitado pela parte de obter do PLANO de SAÚDE o tratamento e/ou exame necessário para o tratamento da patologia que está acometido.

Diante do julgamento do AGRAVO de INSTRUMENTO, resta prejudicada a análise do AGRAVO interno interposto contra a decisão que indeferiu o efeito suspensivo recursal
.” (TJMT AGRAVO de INSTRUMENTO 1004962-42.2018.8.11.0000 - DESA. CLEUCI TEREZINHA CHAGAS PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 05/12/2018, Publicado no DJE 12/12/2018). g.n.

Assim, de todo o exposto, em que pese mantida a obrigatoriedade do custeio do medicamento à autora, necessário se faz o reconhecimento de que a sentença não se ateve aos limites da lide expostos na inicial.

Isso porque,
resta cristalino dos pedidos da exordial que a autora pugnou pelo tratamento/custeio do medicamento OMA
LIZUMABE XOLAIR 300mg,
pelo período de 12 (doze) meses, conforme se observa de fragmento da inicial, a seguir (ID no 52314537):

Assim, de ser reformada a sentença neste ponto, para que se atenha aos limites estabelecidos pela parte autora, em atenção ao princípio da congruência das decisões judiciais estampado no artigo 492 do CPC/15,
in verbis
:

Art. 492
.
É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado
.

Não é outra senão a redação do artigo 141 do mesmo diploma legal:

Art. 141
. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte
.

Com essas considerações, acolho a tese da apelante de julgamento
ultra petita
, contudo, não para anular a sentença, mas para
adequá-la aos exatos termos do pedido da autora, no caso,

fornecimento do medicamento
OMA
LIZUMABE XOLAIR 300mg pelo período de doze (12) meses
.

Por último, quanto ao reconhecimento da ocorrência de dano moral, de igual modo, também neste quesito, razão assiste à apelante.

Isso porque, me perfilho ao entendimento de que se a recusa da operadora/seguradora não se revela infundada, notadamente quando amparada em razoável interpretação contratual a descaracterizar a ilicitude da conduta, não incide o ato ilícito passível de indenização por dano moral.

Assim, a mera inobservância de cláusula contratual pode gerar frustração, descontentamento, mas não se mostra suficiente para causar ofensa anormal à personalidade da parte adversa.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. INCLUSÃO DE RECÉM-NASCIDO. PRAZO. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. AUSENTE.
NEGATIVA DE COBERTURA. CONDUTA QUE NÃO ULTRAPASSOU O MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANO MORAL. AUSENTE
. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal de origem, verificando as particularidades do caso concreto, concluiu que não houve falha no dever de informação a respeito do prazo para a inclusão dos recém-nascidos no plano de saúde,
bem como a negativa indevida de cobertura, por si só, não gerou o dano moral, uma vez que a conduta da operadora do plano de saúde não ultrapassou o mero inadimplemento contratual
. 2. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem incursão no contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7 do STJ. 3. Agravo Interno não provido.”
(AgInt no AREsp 1458693/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 12/06/2020) g.n.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

AUSÊNCIA.
DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. DÚVIDA RAZOÁVEL NA INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL
. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. DECISÃO AFONSA MENDONÇA DA SILVA - INTERDITA (AFONSA) ajuizou ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais contra UNIMED BH - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO (UNIMED), alegando injusta recusa a custear tratamento de fisioterapia domiciliar. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, declarando a ineficácia, em relação a AFONSA, da cláusula contratual que exclui a cobertura de tratamentos domiciliares, determinando que UNIMED autorize as sessões de fisioterapia domiciliar, sob pena de multa diária, bem como condenando esta ao ressarcimento de todas as sessões de fisioterapia custeadas por AFONSA (e-STJ, fls. 271/276). Interpostas apelações por UNIMED e AFONSA, o Tribunal mineiro deu-lhes parcial provimento, em acórdão assim ementado (e-STJ, fl. 428):

[...]

Inconformada, AFONSA interpôs recurso especial com base no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, sustentando a ocorrência de violação dos arts. 489, §1o, 1.022 do NCPC, 186, 187, 927 do CC/02, 14 do CDC e divergência jurisprudencial, aduzindo, em síntese, que (1) o acórdão recorrido foi omisso, por não apreciar a alegação de que a dor sofrida pela vítima, em decorrência de suas enfermidades, caracterizava dano moral; (2) o julgado incorreu em contradição com a prova dos autos e com seus próprios fundamentos; e (3) a injusta negativa de cobertura enseja dano moral in re ipsa.

UNIMED ofereceu contrarrazões (e-STJ, fls. 525/530) Em juízo de admissibilidade, a vice-presidência do Tribunal mineiro inadmitiu o apelo nobre ante a ausência de ofensa ao art. 1.022 do NCPC, a incidência da Súmula no 7 do STJ e a inexistência de cotejo analítico entre os julgados. Dessa decisão, foi interposto o presente agravo em recurso especial, no qual foi refutada a aplicação dos referidos óbices.

Foram apresentadas contrarrazões (e-STJ, fls. 571/580).

É o relatório.

DECIDO.

O recurso não comporta acolhimento.

[...]

(2) Dos danos morais A Terceira Turma do STJ pacificou o entendimento de que, embora, em regra, a indevida negativa de cobertura enseje a reparação por dano extrapatrimonial, este deve ser afastado, caso haja dúvida razoável na interpretação do contrato, porquanto descaracterizada a conduta ilegítima da operadora do plano de saúde
.

Nesse entendimento, os recentíssimos julgados:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. OBESIDADE MÓRBIDA. INTERNAÇÃO EM CLÍNICA MÉDICA ESPECIALIZADA. POSSIBILIDADE. INSUCESSO DE TRATAMENTOS MULTIDISCIPLINARES AMBULATORIAIS. CONTRA-INDICAÇÃO DE CIRURGIA BARIÁTRICA. DOENÇA COBERTA. SITUAÇÃO GRAVE E EMERGENCIAL. FINALIDADE ESTÉTICA E REJUVENESCEDORA. DESCARACTERIZAÇÃO. MELHORIA DA SAÚDE. COMBATE ÀS COMORBIDADES. NECESSIDADE. DISTINÇÃO ENTRE CLÍNICA DE EMAGRECIMENTO E SPA. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. (...)

10. Em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual.

11. Há situações em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais.
12. Recurso especial parcialmente provido.”

(REsp 1.645.762/BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, DJe 18/12/2017 - sem destaque no original)

[.
..]
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO HOME CARE. TRATAMENTO DEFERIDO JUDICIALMENTE. RECUSA FUNDADA EM INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A recusa da operadora do plano de saúde baseou-se na ausência de previsão contratual para o fornecimento de home care. Dúvida razoável na interpretação do contrato que não configura conduta ilícita capaz de ensejar indenização. Incidência das Súmulas 5 e 7/STJ. 2. Agravo desprovido. (AgInt no AREsp 983.652/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 2/2/2017 - sem destaque no original) Na hipótese dos autos, o Tribunal mineiro manteve a ineficácia de cláusula contratual que excluía o tratamento fisioterápico domiciliar pleiteado, reconhecida na sentença. Nessa linha, é de se reconhecer que, embora injusta a recusa, a discussão perpassava a interpretação de cláusula do contrato de plano de saúde, sendo inviável a reforma do acórdão recorrido para reconhecer a existência dos danos morais no caso concreto.

Nessas condições, com fundamento no art. 1.042, § 5o do NCPC c/c art. 253 do RISTJ (com a nova redação que lhe foi dada pela emenda no 22 de 16/03/2016, DJe 18/03/2016), CONHEÇO do agravo para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se
. Brasília, 16 de setembro de 2019. (

AREsp 1464124,
MINISTRO MOURA RIBEIRO, Relator, julgado em 16/09/2019, publicado em 18/09/19)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/2015).
PLANO DE SAÚDE. O TRIBUNAL DE ORIGEM ASSENTOU A PREMISSA DE QUE A SITUAÇÃO RETRATADA NOS AUTOS NÃO CONFIGUROU DANO MORAL, UMA VEZ QUE A RECUSA DE COBERTURA SE EMBASOU EM CLÁSULA CONTRATUAL CONTROVERTIDA. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ
. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. ADEQUAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
(AgInt no REsp 1761650/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2020, DJe 25/03/2020) g.n.

APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO COMPETENTE - ARGUIÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO - PACIENTE PORTADOR DE TRANSTORNO DE ESPECTRO AUTISTA - FORNECIMENTO DE TRATAMENTO – CABIMENTO – ROL ANS MERAMENTE EXEMPLICATIVO – PATOLOGIA NÃO EXCLUÍDA DA COBERTURA DO PLANO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA COMPLEMENTAR -
DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS – MERA RECUSA NA COBERTURA
- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O eg. STJ já adotou o posicionamento de que compete “ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica. Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento utilizado para o tratamento de cada uma delas”. (Terceira Turma - AgInt no REsp 1765668/DF - Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE - Julgado em 29/04/2019 - DJe 06/05/2019). 2. “A ingerência da operadora, além de não ter fundamento na Lei 9.656/98, consiste em ação iníqua e abusiva na relação contratual, e coloca concretamente o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC). O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde , haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo”. (STJ - Terceira Turma - REsp 1769557/CE - Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI - Julgado em 13/11/2018 - DJe 21/11/2018).
3.A negativa de cobertura ou reembolso em razão da interpretação de cláusula contratual pelo Plano de Saúde , por si só, não fere a dignidade pessoal do paciente.”

(N.U 0003705-84.2017.8.11.0080, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOAO FERREIRA FILHO, Vice-Presidência, Julgado em 12/11/2019, Publicado no DJE 10/02/2020)

APELAÇÃO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – RECUSA DE ATENDIMENTO, SOB FUNDAMENTO DE INADIMPLÊNCIA – DEMONSTRAÇÃO PELA RECORRENTE DE ADIMPLEMENTO VIA CALL CENTER – LIBERAÇÃO PARA A CONSULTA MÉDICA NO MESMO DIA DA SOLICITAÇÃO (EM MENOS DE UMA HORA) –
DANO MORAL

– NÃO OCORRÊNCIA

– SENTENÇA MANTIDA – PRECEDENTES DO STJ - DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Somente deve ser deferida indenização por danos morais nas hipóteses de dor, sofrimento, tristeza, saudade, angústia, aflições, prejuízo à saúde e integridade psicológica de alguém, constrangimento, vergonha, humilhação, vexame, exposição lesiva no meio social, ou seja, danos à consideração da pessoa em si, ou em suas projeções sociais.
No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais
. 8. Recurso especial não provido.” (STJ - REsp: 1733013 PR 2018/0074061-5, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 10/12/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/02/2020) (N.U 1002765-84.2018.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 05/08/2020, Publicado no DJE 10/08/2020) g.n.

Desta feita, de ser parcialmente reformada a sentença.

Relativamente ao prequestionamento mencionado neste recurso, ressalta-se que para solução da questão em exame, não há necessidade de o julgador citar tais ou quais dispositivos. Interessa que a decisão aprecie integralmente a questão trazida aos autos, dando-lhe o devido fundamento.

Além do mais, a exigência de prequestionamento para a interposição de recurso especial ou extraordinário deve ser cumprida pela parte e não pelo julgador, que não precisa apontar expressamente se restaram ou não violadas as disposições legais e/ou constitucionais apresentadas.

Ante o exposto,
dou parcial provimento ao recurso
, para reformar a sentença e não obstante reconheça a obrigação de a requerida/apelante custear/fornecer o medicamento
OMA
LIZUMABE XOLAIR 300mg

à autora, limitar o custeio ao período de 12 (doze) meses; e ainda, para excluir a condenação da apelante ao pagamento de indenização por danos morais.

Assim, diante do resultado deste julgamento, sendo cada litigante vencedor e vencido, os ônus de sucumbência ficam recíproca e proporcionalmente distribuídos, nos termos do art. 86 do CPC/15, mantendo-se o percentual de 20%.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020