Tribunal: TJMT
Processo: 0020802-06.2018.8.11.0002
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
V.V.
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DO RÉU – PRELIMINARES: 1) NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE O INDEFERIMENTO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA – PROVA REQUERIDA INÚTIL E PROTELATÓRIA – APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ART. 370, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, CPC – 2) NULIDADE DA PROVA ILÍCITA – SUPOSTA INCIDÊNCIA DA TEORIA DO FRUTO DA ÁRVORE ENVENENADA – INOCORRÊNCIA – APELANTE EM ESTADO DE FLAGRANTE DELITO – MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS NESTES AUTOS – VERSÃO INVEROSSÍMIL APRESENTADA PELO APELANTE DE VENDA DE ROUPAS AOS POLICIAIS – PRELIMINARES REJEITADAS – 3) DO PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE DOLO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE E DA TESTEMUNHA QUE REFUTOU O ÁLIBI DO APELANTE – 4) REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – NOCIVIDADE DA DROGA QUE JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO DA PENA – 5) RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE DA DROGA QUE EVIDENCIA DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – 6) FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DE PENA – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA IMPEDEM A MODIFICAÇÃO - ENUNCIADO No. 47 DO TJMT – 7) DA DETRAÇÃO PENAL EM RELAÇÃO A PRISÃO CAUTELAR – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 8) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA – PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS – INTELIGÊNCIA DO ART; 44, I, DO CP – 9) RECURSO DESPROVIDO.
1) A questão do deferimento/indeferimento de uma determinada prova depende de avaliação por parte do magistrado, do quadro probatório existente e da necessidade dessa prova, conforme previsto no art. 370 caput e parágrafo único, do Novo Código de Processo Civil, acerca da possibilidade de indeferimento das diligências inúteis e protelatórias.
2) A apreensão de significativa quantidade de drogas, qual seja, 15.088,77kg (quinze quilos, oitenta e oito gramas e setenta e sete centigramas) de cocaína, levada a efeito pela autoridade policial é perfeitamente válida para comprovar a traficância, isso porque decorreu de flagrante, precedido de denúncia anônima recebida pela polícia militar acerca da comercialização de entorpecente realizada na residência em que o apelante se encontrava, razão pela qual necessário o afastamento da preliminar de nulidade da “prova ilícita”.
3) A prova contida nos autos autoriza a manutenção da condenação do apelante pelo crime de tráfico, sendo inviável a pretendida absolvição por ausência de dolo nas condutas, tendo em vista não ter sido comprovado o álibi, alicerçando a imputação contra si lançada pelo órgão ministerial, nos termos preconizados pelo art. 156 do CPP.
4) A causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas é incompatível com réu que se dedica às atividades criminosas, como é no caso dos autos, onde a quantidade de droga apreendida (mais de 15 kg de cocaína) e as circunstâncias do delito evidenciam o exercício de dedicação do réu ao ilícito penal.
5) O fato de o sentenciante ter destacado, para exasperar a pena-base, apenas a nocividade da droga apreendida não viola o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, pois este não exige a cumulatividade dos requisitos referentes à quantidade e à natureza do entorpecente (STJ, HC 358.166/SC, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 18.08.2016).
6) O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, firmou entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza da droga do artigo 42 da Lei de Drogas, permite a fixação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena, conforme Enunciado no. 47: “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”. (N.U 0026080-27.2014.8.11.0002, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/09/2018, Publicado no DJE 21/09/2018).
7) A detração da pena deverá ser realizada pelo Juízo das Execuções Penais, dada a impossibilidade de, nesta instância revisora, computar, com segurança, o tempo em que ele se encontra preso, até por que a detração, neste momento, não irá influenciar na determinação do regime de cumprimento da reprimenda do apelante.
8) Por expressa vedação do art. 44, I, do CP, não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos o réu cuja pena aplicada é superior a 04 (quatro) anos.
9) Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0020802-06.2018.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[WILLIAM ROGER BERNUY MATIAS - CPF: 704.483.981-92 (APELANTE), RAMIRO SOTO ALVARADO - CPF: 540.698.152-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DO RÉU –
PRELIMINARES: 1) NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE O INDEFERIMENTO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA
– PROVA REQUERIDA INÚTIL E PROTELATÓRIA

– APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ART. 370,
CAPUT
E PARÁGRAFO ÚNICO, CPC –
2) NULIDADE DA PROVA ILÍCITA
– SUPOSTA INCIDÊNCIA DA TEORIA DO FRUTO DA ÁRVORE ENVENENADA – INOCORRÊNCIA – APELANTE EM ESTADO DE FLAGRANTE DELITO – MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS NESTES AUTOS – VERSÃO INVEROSSÍMIL APRESENTADA PELO APELANTE DE VENDA DE ROUPAS AOS POLICIAIS – PRELIMINARES REJEITADAS –
3) DO PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE DOLO
– INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE E DA TESTEMUNHA QUE REFUTOU O ÁLIBI DO APELANTE –
4) REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL
– IMPOSSIBILIDADE – NOCIVIDADE DA DROGA QUE JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO DA PENA –
5) RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE DA DROGA QUE EVIDENCIA DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS –
6) FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DE PENA
– NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA IMPEDEM A

MODIFICAÇÃO - ENUNCIADO No. 47 DO TJMT –
7)

DA DETRAÇÃO PENAL EM RELAÇÃO A PRISÃO CAUTELAR
– COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –
8) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
– IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA – PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS – INTELIGÊNCIA DO ART; 44, I, DO CP –
9) RECURSO DESPROVIDO
.

1)

A questão do deferimento/indeferimento de uma determinada prova depende de avaliação por parte do magistrado, do quadro probatório existente e da necessidade dessa prova, conforme previsto no art. 370
caput
e parágrafo único, do Novo Código de Processo Civil, acerca da possibilidade de indeferimento das diligências inúteis e protelatórias.

2)

A apreensão de significativa quantidade de drogas, qual seja, 15.088,77kg (quinze quilos, oitenta e oito gramas e setenta e sete centigramas) de cocaína, levada a efeito pela autoridade policial é perfeitamente válida para comprovar a traficância, isso porque decorreu de flagrante, precedido de denúncia anônima recebida pela polícia militar acerca da comercialização de entorpecente realizada na residência em que o apelante se encontrava, razão pela qual necessário o afastamento da preliminar de nulidade da “prova ilícita”.

3)

A prova contida nos autos autoriza a manutenção da condenação do apelante pelo crime de tráfico, sendo inviável a pretendida absolvição por ausência de dolo nas condutas, tendo em vista não ter sido comprovado o álibi, alicerçando a imputação contra si lançada pelo órgão ministerial, nos termos preconizados pelo art. 156 do CPP.

4)

A causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas é incompatível com réu que se dedica às atividades criminosas, como é no caso dos autos, onde a quantidade de droga apreendida (mais de 15 kg de cocaína) e as circunstâncias do delito evidenciam o exercício de dedicação do réu ao ilícito penal.

5)

O fato de o sentenciante ter destacado, para exasperar a pena-base, apenas a nocividade da droga apreendida não viola o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, pois este não exige a cumulatividade dos requisitos referentes à quantidade e à natureza do entorpecente (STJ, HC 358.166/SC, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 18.08.2016).

6)

O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, firmou entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza da droga do artigo 42 da Lei de Drogas, permite a fixação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena, conforme Enunciado no. 47:
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”.
(N.U 0026080-27.2014.8.11.0002, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/09/2018, Publicado no DJE 21/09/2018).

7)

A detração da pena deverá ser realizada pelo Juízo das Execuções Penais, dada a impossibilidade de, nesta instância revisora, computar, com segurança, o tempo em que ele se encontra preso, até por que a detração, neste momento, não irá influenciar na determinação do regime de cumprimento da reprimenda do apelante.

8)

Por expressa vedação do art. 44, I, do CP, não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos o réu cuja pena aplicada é superior a 04 (quatro) anos.

9)

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
William Roger Bernuy Matias
, contra a sentença proferida pelo juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT (Id. 15548463 a 15548468), que julgou procedente a exordial acusatória, para condená-lo, nos autos n.o 20802-06.2018.811.0002, Código: 561119, à pena privativa de liberdade de
07 (sete) anos de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
fechado
, bem como ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, por infringência ao disposto no
artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, com as implicações do art. 2o, da Lei n.o 8.072/1990
.

Inconformado, o apelante pleiteia em suas razões (Id. 15548472 a 15548475), a reforma da r. sentença proferida, requerendo, preliminarmente
1)
a nulidade absoluta do processo, tendo em vista que foi negada a perícia do aparelho celular e o notebook apreendidos;
2)
a nulidade do processo, uma vez que o dinheiro encontrado com o acusado, foi dinheiro pertencente aos policias responsáveis da prisão, que realizaram compras de blusas comercializadas pelo acusado. No mérito, almeja
3)
a absolvição por ausência de dolo;
4)
o reconhecimento da causa de diminuição do §4o, do art. 33, da Lei de Drogas e, consequente, a redução da pena; 5
)
a alteração do regime prisional;
6)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e, por fim,
7)
a detração penal.

Em contrarrazões (Id. 15548485 e 15548488), o Ministério Público pugna pela rejeição das preliminares e, no mérito, pelo desprovimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. José de Medeiros, é pela rejeição das preliminares arguidas e, no mérito, pelo provimento do recurso. (Id. 24818978-TJ/MT).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Infere-se da denúncia (Id. 15546968):

“(...) 1) Consta do procedimento Investigatório (IP N.o 20802-06.2018.811.0002, 3a Vara Criminal) que no dia 07/11/2018, por volta das 13h00, agentes policiais que realizavam rondas pela rua 13, quadra 04, n.o 17, bairro Jardim Itororó, em Várzea Grande/MT, visualizaram 02 (dois) indivíduos em frente a residência, cujo local já teria sido objeto de denúncias anônimas junto ao 4o Batalhão da Polícia Militar, como sendo ponto de comercialização de drogas.

2) Infere-se que, os indivíduos ao avistar a guarnição empreenderam fuga, porém os oficiais lograram êxito na abordagem de um deles, identificado ora como o denunciado WILLIAN ROGER BERNUY MATIAS quem correu em direção a residência portando nas mãos uma sacola.

3) Nesse comenos, os agentes policiais realizaram as buscas no quintal do imóvel e localizaram 02 (duas) sacolas contendo cocaína, as quais estavam próximas a um barril semienterrado, no qual havia 01 (uma) balança de precisão e 17 (dezessete) tabletes de cocaína.

4) A quantidade, a forma de embalagem dos entorpecentes, a natureza da droga encontrada, aliadas as circunstâncias da prisão e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, deixam patente a destinação mercantil da droga apreendida.

A MATERIALIDADE DO CRIME restou provada pelo Boletim de Ocorrência de fl. 03/04-IP, Termo de Apreensão de fls. 10-IP, Laudo Pericial de n.o 3.l4.2018.49546-01, fls. 12/14-IP, o qual constatou que a substancia apreendida apresentou resultado POSITIVO para o princípio ativo de “COCAÍNA”, pesando 15.088, 77 kg (quinze quilos oitenta e oito gramas e setenta e sete centigramas).

Assim, restou configurado que o denunciado WILLIAN ROGER BERNUY MATIAS “mantinha em depósito” drogas, para posterior fornecimento a consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...)”.

Diante de tais fatos, o apelante foi denunciado, processado e, ao final, condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, à pena privativa de liberdade de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e o pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

1)

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE O INDEFERIMENTO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA.

O indeferimento pelo magistrado de origem, está assim fundamentado:

“(...) Da nulidade do processo por violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório (art. 5o, LV, da Constituição Federal) em razão do indeferimento da perícia no aparelho celular e no notebook apreendido nos autos.

Tal matéria decorre de pedido indeferido no curso da instrução.
A defesa alega violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, todavia, não demonstrou a relevância da prova pleiteada
.

A defesa pretende revelar a este juízo que nos aparelhos em questão não constam quaisquer provas de vinculação do réu com a droga ou com traficantes, situação esta que absolutamente não traria ao processo o resultado pretendido pela defesa.

O fato é que,
ainda que se fizesse uma devassa nos aparelhos em questão e que em seus conteúdos nada de comprometedor fosse verificado contra o réu, tal fato não traria em si, prova a seu favor, apenas a ausência de provas em seu desfavor
.

Entraríamos aqui na velha discussão acerca da possibilidade jurídica de se fazer prova de fato negativo. Por certo não é producente esta discussão nestes autos. Mas a verdade é que,
ainda que nos aparelhos em questão nada exista de comprometedor ao réu, o que deve ser presumido em caso de não realização da perícia, o fato em si não tem o condão de se considerar comprovado o fato negativo (não culpabilidade) que busca a defesa, pelo que considero irrelevante a perícia pleiteada
. (...).

Diante da desnecessidade de realização da perícia para esclarecimento dos fatos,
rejeito a preliminar arguida
”.

O artigo 184, do CPP, dispõe que poderá o juiz negar a perícia requerida pela parte quando considerar desnecessária ao esclarecimento da verdade e,
in casu
, o deferimento/indeferimento de uma determinada prova depende de avaliação por parte do magistrado, do quadro probatório existente e da necessidade dessa prova, conforme previsto no art. 370
caput
e parágrafo único, do Código de Processo Civil, aplicada por analogia, admitida por força do art. 3o, do CPP,
in casu
, por ser inútil e protelatória e em nada interferir na
“vexata quaestio”
, também por outro prisma legal o juiz pode indeferir a prova pericial requerida nas hipóteses dos incisos I, II e III do parágrafo único do art. 464 do Código de Processo Civil, quando, nos termos da lei:
“I – a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico; II – for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III – a verificação for impraticável”.

Nos termos das disposições contidas no artigo 167 do Código de Processo Penal, a verificação da materialidade do delito pode ser suprida por outros elementos constantes dos autos, prescindindo da prova pericial se as circunstâncias do caso assim permitirem.

Acerca do tema,
verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRODUÇÃO DE PROVA. PERÍCIA CONTÁBIL. DESNECESSIDADE. I - O indeferimento de realização de prova pericial, não configura, por si só, cerceamento do direito de defesa, nem tampouco violação às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, mormente havendo nos autos acervo documental, suficiente para o julgamento da demanda. II- A necessidade da produção de provas se justifica sempre que exista um fato que escape do conhecimento do julgador e cuja aferição dependa de conhecimento especial, seja testemunhal, técnico ou científico. Assim, cabe ao juiz, a quem compete a direção do processo, decidir sobre a conveniência ou não da mesma, eis que é o destinatário da prova.

(TRF 3a Região, SEGUNDA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 579493 - 0006443-83.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, julgado em 18/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/10/2016).

Dessa forma, não se constata qualquer ilegalidade no indeferimento do pedido de realização de perícia no aparelho celular e no notebook do apelante, pois a diligência foi considerada impertinente e desnecessária para a solução do conflito penal, de maneira devidamente fundamentada pelo magistrado de origem.

Ante o exposto, tendo em vista a desnecessidade de realização da perícia para esclarecimento dos fatos,
rejeito a preliminar arguida
.

2)

PRELIMINAR DE NULIDADE POR UTILIZAÇÃO DE PROVA ILÍCITA.

O apelante pleiteia a nulidade do processo, sob o argumento de que
“o dinheiro encontrado com o acusado, foi dinheiro pertencente aos policias responsáveis da prisão do acusado que realizaram compras de blusas comercializadas pelo acusado, totalizando o valor de R$ 349,15 (trezentos e quarenta e nove reais e quinze centavos)”
, razão pela qual entende ser a prova ilícita, devendo ser desentranhada do processo.

Embora o apelante sustente a versão de que o dinheiro encontrado se refere a uma produção ilegal de prova (suposta compra de roupas efetuada pelos policiais), tal versão encontra-se isolada nos autos.

Conforme se verifica e será posteriormente analisado no mérito do presente recurso, a ação policial que culminou com a prisão em flagrante do réu, não precedeu a qualquer ato de ‘preparação’, como por exemplo a simulação de compra de mercadorias (roupas).

De acordo com os depoimentos dos policiais militares envolvidos na ocorrência, após receberem uma denúncia anônima, uma equipe foi enviada até as proximidades da residência onde se encontrava o apelante, juntamente com outra pessoa não identificada em frente à residência apontada como ponto de comercialização de entorpecente. Os policiais permaneceram de campana até o momento em que ambos foram visualizados em atitude suspeita, momento em que a guarnição se dirigiu ao local e, ao perceberem a presença da polícia, empreenderam fuga, tendo o apelante adentrado a residência onde foi preso, local onde foi apreendido o entorpecente.

Sobre a alegada teoria da “árvore envenenada”, colho o seguinte precedente judicial:

“(...) Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos estatais somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes públicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos.
Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária
”.

(STF, HC n. 93050, Min. Celso de Mello, j. 10.06.2008).

In casu
, conforme bem destacado pelo magistrado de origem na sentença condenatória, a materialidade do crime em análise restou devidamente demonstrada por outros meios de prova, como, por exemplo, o laudo definitivo de análise das substâncias apreendidas, que apresentou resultado positivo para a presença de cocaína e de fenacetina (fármaco com ação antipirético e analgésico - atualmente é utilizada como adulterante de cocaína).

Dessa forma, resta claro que, outros elementos seriam capazes de indicar a autoria por parte do apelante no crime de tráfico, pelo qual restou condenado, configurando uma fonte independente (CPP, art. 157, §§ 1o e 2o).

Outrossim, entendo que a apreensão de significativa quantidade de drogas, qual seja,
15.088,77kg (quinze quilos, oitenta e oito gramas e setenta e sete centigramas) de cocaína
pela autoridade policial no local é perfeitamente válida, isso porque ela decorreu de flagrante, precedido de denúncia anônima recebida pela polícia militar acerca da comercialização de entorpecente realizada na residência em que o apelante se encontrava e cai por terra o álibi de venda de roupas que tenta dar legalidade ao dinheiro apreendido.

Afasto, com isso, a nulidade suscitada
.

3)

DO PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE DOLO.

O recorrente sustenta, em suas razões, que a absolvição é imperiosa, em virtude da ausência nos autos de comprovação do dolo,
“uma vez que o agente não tinha dolo para a prática do crime do artigo 33 da Lei 11.343 de 2006, pois apenas estava no lugar errado na hora errada, ocorrendo assim
erro do tipo essencial incriminador
, que
exclui o dolo e torna o fato atípico
e como não há modalidade culposa do crime de Tráfico o fato não pode ser considerado crime”
.

A materialidade do crime encontra-se devidamente comprovada nos autos pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (Id. 15546970), Boletim de Ocorrência (Id. 15546971), Termo de Apreensão (Id. 15546977), Exame de Constatação Preliminar de Entorpecentes (Id. 8081901), Laudo Pericial no 3.14.2018.49546-01 (Id. 15546979), que apontou a existência de

15.088,77kg (quinze quilos oitenta e oito gramas e setenta e sete centigramas) de cocaína, fracionado em 17 (dezessete) embalagens, Relatório Policial (Id. 15547460), além dos depoimentos do apelante e testemunhas.

Ressai dos autos que após receberem denúncia anônima dando conta da ocorrência de comercialização de entorpecente no local dos fatos, os policiais se deslocaram até a residência sendo que, ao virarem na esquina, avistaram dois indivíduos em frente à residência, um deles segurando uma sacola, momento em que estes, ao perceberem a presença da viatura, empreenderam fuga, tendo um deles (o apelante) corrido para dentro da casa, ocasião em que os policiais lograram êxito na abordagem, já estando o apelante sentado em uma cadeira de fio, nos fundos da residência. Ao ser questionado sobre o que estava acontecendo, o apelante disse que não sabia. Os policiais então iniciaram as buscas no quintal do imóvel, vindo a encontrar
02 (duas) sacolas contendo cocaína, as quais estavam próximas a um barril semienterrado, no qual havia 01 (uma) balança de precisão e 17 (dezessete) tabletes de cocaína
.

Ao ser ouvido em ambas as fases, o apelante afirmou que trabalha com o
comércio de roupas
, trazendo peças do Peru, que só vem ao Brasil atender clientes fixos na região de Cáceres e Cuiabá. Sustentou que
possui um
amigo boliviano chamado Leonardo, conhecido como “Joanito”
morador da cidade de Cáceres/MT, o qual lhe auxilia no transporte das mercadorias de Cáceres até Cuiabá, sendo que sempre se hospeda na casa desse amigo. Contudo, como não conhece praticamente ninguém em Cuiabá, o amigo “Joanito” arrumou a casa de um amigo dele, chamado Jeferson, para que pudesse deixar as mercadorias e hospedar-se até continuar a sua viagem, destacando que não conhecia o dono da residência e o conheceu por intermédio de “Joanito”. Por fim, afirmou que no dia dos fatos estava na residência apenas aguardando a chegada da mercadoria para poder embarcar para São Paulo, quando ocorreram os fatos narrados na denúncia.

Contudo, contrariando as declarações prestadas pelo apelante, tem-se o depoimento da testemunha Leonardo Lopes Rodriguez, vulgo “Joanito”, relatou que conheceu o apelante na cidade de Cáceres/MT, e que
não foi ele quem apresentou o indivíduo conhecido por Lorenzo para o recorrente
, sendo que se conheceram em San Matias e ficaram amigos e vieram para Cuiabá.
Ao ser questionado se sabia o que o apelante e Lorenzo foram fazer em Cuiabá, a testemunha respondeu que “estava traficando com ele, parece”
. A testemunha afirmou que o apelante trabalhava com roupa, mas que ultimamente ele estava andando com o Lorenzo e essa turma aí, afirmando que conhece Lorenzo de trabalhar com drogas.

Ao serem ouvidos na fase inquisitorial, os policiais militares Raimundo Rafael Barbosa e Danilo da Silva Gonçalves Nascimento relataram que o serviço de inteligência da polícia recebeu denúncia anônima informando de que na residência onde ocorreram os fatos, havia estrangeiros comercializando substâncias entorpecentes e, também, outros objetos, e que no local havia grande fluxo de pessoas. Afirmaram que fizeram campana em frente a referida residência, pela parte da manhã, e por volta das 12h30min a equipe visualizou o apelante e um indivíduo não identificado com sacolas nas mãos, sendo que quando perceberam a presença dos policiais militares, um deles correu e adentrou ao imóvel e o outro foragiu, tomando rumo ignorado. Declarou que procederam ao acompanhamento do indivíduo que correu para o interior do imóvel e o encontraram no quintal sentado em uma cadeira de fio na parte externa da casa. Em revista pessoal não localizaram nada de ilícito em poder dele, porém em buscas no quintal localizaram as sacolas, próximas a um barril semienterrado.

Veja que o álibi do apelante em nada converge ao contexto fático e probatório, pois declara vender produto do Peru, as pessoas que conhece são bolivianas, situação em que tem aplicação o enunciado n.o 8, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017,
verbis
:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Enfrentando essa questão o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual são válidas as
declarações dos policiais que participaram das investigações ou promoveram o flagrante

e que deram azo à posterior condenação, consoante se depreende do acórdão a seguir,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM TESTEMUNHO DE POLICIAIS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. (...) - Não há ilegalidade na condenação penal baseada em depoimentos de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, desde que submetidos ao crivo do contraditório e corroborados por outros meios de prova. (...)”.

(STJ, AgRg no REsp 1216354/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 14/04/2014).

No caso, os depoimentos dos policiais possuem coerência tanto na fase investigatória, quanto na judicial, e estão amparados pelas circunstâncias da prisão do apelante.

Desse modo,
o dolo na conduta do apelante

resta evidente
, a partir dos depoimentos supramencionados, prestados pelos policiais militares e da testemunha Leonardo Lopes Rodriguez, que desmentiu a versão apresentada pelo apelante, afirmando que não o apresentou à pessoa conhecida como Jeferson e que tinha conhecimento que o apelante estava trabalhando com o mesmo na comercialização de entorpecente, tanto que foi ele o responsável pela denúncia que desencadeou os fatos narrados na inicial.

Não se verifica, portanto, nenhuma incongruência ou imprecisão capaz de macular os relatos dos agentes públicos ou a diligência policial.

Nesse aspecto, cumpre destacar que o depoimento ofertado por policiais reveste-se de presunção de veracidade, na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, ainda mais quando em harmonia com as demais provas dos autos.

Nesse aspecto, importa ressaltar que o erro de tipo quando o agente não conhece, ao cometer o fato, uma circunstância que pertence ao tipo legal. O erro de tipo é o reverso do dolo do tipo: quem atua “não sabe o que faz”, falta-lhe, para o dolo do tipo, a representação necessária. Trata-se de má apreciação dos eventos que estão transcorrendo no mundo dos fatos.

Acerca do tema, tem-se a lição de Alberto Silva Franco e Rui Stoco,
verbis
:

“Quando, portanto, se cogita da questão de erro de tipo, tem-se em conta o erro recaído sobre um dos elementos participantes da estrutura típica ou por uma representação errônea do agente ou por uma ausência de representação deste quanto aos elementos compositivos do tipo. (...) O erro de tipo corresponde, portanto, a todo erro do agente que incida sobre os elementos constitutivos e essenciais da figura criminosa, sendo irrelevante que tais elementos sejam puramente fáticos ou possuam carga normativa, ou mesmo conotação subjetiva”.
(
In
Código Penal e sua Interpretação. 8a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 175).

In casu
, tendo em vista o conjunto probatório acostado aos autos, inviável afastar a responsabilidade penal do recorrente pelo crime de tráfico de drogas narrado na denúncia, eis que ele não apresentou prova idônea e verossímil para desconstituir a versão narrada na inicial acusatória, a qual restou devidamente comprovada ao longo da instrução processual, deixando patente a autoria que lhe é imputada.

Embora o apelante tenha afirmado que estava apenas de passagem pela residência para a comercialização de roupas, quem oferece álibi e não o comprova, autoriza a conclusão adversa contida na exordial acusatória, alicerçando a imputação contra si lançada pelo órgão ministerial, nos termos preconizados pelo art. 156 do CPP.

Nesse sentido,
verbis
:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS -
AUSÊNCIA DE DOLO - ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS

- TIPICIDADE - DOSIMETRIA DAS PENAS - REDIMENSIONAMENTO - MÍNIMA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. - O crime de tráfico de drogas é de conteúdo múltiplo e alternativo, basta a incidência em apenas uma das condutas nele enumeradas para configurar a prática delitiva. -
Se da prova judicial denota-se a ocorrência de qualquer uma das condutas descritas no tipo penal, a condenação, por prática do tráfico de drogas, é imperativa, satisfeitas a autoria e materialidade
. -
Compete à parte que alega fazer prova de suas argumentações; se a acusação trouxer prova robusta acerca da autoria delitiva, fica a defesa encarregada de refutar os elementos constitutivos do decreto condenatório
. - O valor probante dos testemunhos prestados por policiais é igual ao de qualquer outra testemunha. A condição de agente do Estado não retira a confiabilidade de seus testemunhos. - A mínima quantidade de substância entorpecente apreendida não autoriza a exasperação das penas-base por se revestir de censura já prevista na norma penal abstrata.
(TJMG - Apelação Criminal 1.0693.18.001957-4/001, Relator(a): Des.(a) Cássio Salomé , 7a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 13/03/2019, publicação da súmula em 22/03/2019).

Desta feita, em face do conjunto probatório, torna-se inviável o acolhimento da tese de erro sobre elemento do tipo, sendo indiscutível que o apelante tinha conhecimento de que na residência ocorria a comercialização de substância entorpecente, sendo que, de acordo com testemunha, aquele estava realizando a venda juntamente com a pessoa conhecida como Lorenzo, amoldando-se sua conduta perfeitamente ao tipo penal em comento, sendo no caso dos autos a tipicidade subjetiva inconteste.

Ao contrário, ficou comprovado o dolo da prática do tráfico de drogas, mormente ao se levar em consideração o depoimento dos policiais e a dinâmica de como foi apreendida a substância entorpecente.

Diante do acervo probatório, constituído de prova pericial e oral, conclui-se
a conduta amolda-se ao tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006, não havendo se falar em absolvição por erro de tipo
.

4)

REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL.

O apelante requer a aplicação da pena-base no mínimo legal, porém, verifica-se que o magistrado
a quo
majorou a pena basilar em razão da natureza de entorpecente apreendido (cocaína), nos termos do disposto no art. 42 da Lei 11.343/06, veja-se:

“Das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal são favoráveis ao réu: a culpabilidade, os antecedentes criminais; a conduta social; a personalidade, os motivos; as circunstâncias, as consequências e comportamento, já que não há nos autos nada que revele o contrário. A quantidade significativa da droga, que deveria ser aqui considerada como critério de recrudescimento da pena base, não o será, uma vez que utilizada como fundamento para negar o benefício do privilégio, evitando-se a dupla valoração. À toda evidência deve ser
valorada desfavoravelmente a natureza extremamente deletéria da droga (cocaína)
, que, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006 desfavorece completamente ao réu, já que traficava cocaína, considerada droga das mais pesadas e de alto grau de nocividade, demandando maior rigor. Por estes motivos, com estribo no art. 59 e 68 do Código Penal, c/c art. 33 da Lei 11.343/06, c/c art. 2o da Lei 8.072/90 aplico
a pena base distanciada do mínimo legal, ou seja, em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multas, já que a natureza extremamente deletéria da droga é circunstância preponderante e determina uma valoração mais contundente”
.

Conforme entendimento adotado pelo pleno do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada no dia 19-12-2013, ao julgar os
Habeas Corpus
n. 112.776 e n. 109.193, ambos de relatoria do Min. Teori Zavaski, posteriormente confirmado em sede de repercussão geral (ARE 666334 RG, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03-04-2014),
a
natureza e a quantidade da droga apreendida somente poderão ser levadas em consideração em uma das fases dosimétricas
, evitando-se, portanto, o
bis in idem
, devendo o magistrado singular optar pela etapa em que incidirá o critério.

In casu
, o magistrado de origem agiu com acerto, quando, na primeira fase, considerou a natureza/grau de nocividade da droga apreendida (cocaína), para exasperar a reprimenda.

Aliás, como se sabe, não é exigido que haja cumulatividade dos requisitos pertinentes à quantidade e à natureza da droga, valendo-se o sentenciante, de forma fundamentada, do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 para justificar a exasperação da pena basilar. Nesse sentido, vide: HC 358.166/SC, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 18-08-2016.

Outrossim, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que
“a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena”.
(HC 107.409, Rel. Min. Rosa Weber, j. 10-04-2012).

Nesse sentido,
verbis
:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS.
PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA. COCAÍNA E CRACK. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06
. ANTECEDENTES. FRAÇÃO. 1/6. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2.
O aumento da pena-base do paciente em razão da natureza da droga apreendida (cocaína e crack) está em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06
. 3. No que diz respeito aos antecedentes, o aumento foi de 1/6, não 1/3, com fundamento em condenação anterior transitada em julgado, em conformidade com o disposto no art. 59 do Código Penal - CP. Nesse sentido: HC 524.452/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 24/9/2019. 4. Habeas corpus não conhecido”.
(HC 539.623/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 28/11/2019).

Especificamente quanto à natureza, é certo que determinadas substâncias estupefacientes, como a cocaína, possuem elevado potencial de dependência, além de serem extremamente prejudiciais à saúde dos usuários. Afora isso, trazem também impactos negativos à sociedade como um todo, constituindo a gênese de inúmeros outros problemas sociais (criminalidade, destruição de famílias etc.). Assim, justificam, sem sombra de dúvidas, maior reprovação na fixação das penas dos crimes previstos na Lei de Drogas.

Imperioso destacar ainda, que
o fato de o sentenciante ter destacado, para exasperar a pena-base, apenas a nocividade da droga apreendida não viola o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, pois este não exige a cumulatividade dos requisitos referentes à quantidade e à natureza do entorpecente
(STJ, HC 358.166/SC, rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, j. em 18.08.2016).

Dessa forma,
mantenho a pena-base conforme fixada na sentença condenatória
.

5)

DA APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

Pretende o apelante a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11343/2006, afirmando possuir condições para tanto.

O magistrado ao não aplicar a causa especial de diminuição de pena, fundamentou:

“Da minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 -
Observa-se claramente do feito que o réu mantinha em depósito significativa quantidade de drogas, ou seja, 15.088,77kg (quinze quilos, oitenta e oito gramas e setenta e sete centigramas) de COCAÍNA, o que evidentemente lhe extirpa o direito à minorante em questão. (...).
A quantidade expressiva de droga em poder de traficante

revela não apenas a pujança da lesividade concreta de sua conduta a demandar pulso do Estado, mas

é também um indicativo de seu aprofundamento na seara delitiva, revelando o grau de confiança que lhe depositam seus pares no comércio ilícito, restando evidente o crescimento financeiro dos envolvidos no comércio espúrio em questão
, com elevação do volume dos negócios e consequentemente das quantidades de drogas negociadas, a medida em que se aprofundam em tal modalidade delitiva.

E, em tais casos, o recrudescimento penal é necessário até mesmo para evitar e prevenir a formação ou fortalecimento de cartéis do tráfico ou organizações criminosas.

Assim, é descabida a minorante. (...)”.

Conforme se verifica, em relação ao benefício contido no §4o do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o magistrado afastou em razão da quantidade de droga apreendida, qual seja,
mais de

15kg (quinze quilos)
de cocaína
, fundamento idôneo e muito bem lançado pelo sentenciante, o que não merece reparos nesta instância.

Por esse prisma, entendo plenamente fundamentado e aplicável ao caso concreto, a
impossibilidade de redução da pena, em razão da quantidade de droga

e alto grau de destruição de distúrbio que a sua presença causa no meio social.

Nesse sentido tem decidido o Superior Tribunal de Justiça, no lastro do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO IDÔNEO. REDUTORA DO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS. ATIVIDADES CRIMINOSAS. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. I - Conforme orientação do col. STF, a circunstância desfavorável da natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos pode ser considerada ora na primeira fase, para exasperar a pena-base, ora na terceira fase da dosimetria, impedindo a aplicação ou modulando a fração de redução da minorante contida no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006. II - No presente caso, não se considerou o privilégio descrito no parágrafo 4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao fundamento de que o agravante se dedicava às atividades criminosas, lastreando-se na natureza e quantidade de droga apreendida, qual seja, 1,5 kg de cocaína crack. Assim, a fundamentação exarada é adequada ao caso concreto e justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado. Precedentes. III - Quanto ao estabelecimento do regime inicial de cumprimento de pena, a quantidade e a natureza da droga foram utilizadas, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastar a incidência da redutora do tráfico privilegiado, sendo, portanto, consideradas como circunstâncias desfavoráveis, a ensejar a aplicação do regime mais gravoso, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. Agravo regimental desprovido”.
(STJ, AgRg no AREsp 1288917/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018).

Assim, havendo fundamentação idônea
não merece o recorrente o reconhecimento do tráfico privilegiado

por se dedicar às atividades criminosas.

6)

FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO DE PENA.

Ao fundamentar a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda aplicada, o magistrado
a quo
asseverou:

“(...) Embora o réu seja primário e a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos,
estabeleço o regime fechado para o início do cumprimento da pena em razão da hediondez do crime de tráfico
, fator este que não se presta a fixar necessariamente o regime mais severo, conforme remansosa jurisprudência, mas como um dos elementos a revelar a necessidade de maior firmeza e rigor do Estado Juiz, e ainda, em função de que duas das circunstâncias preponderantes do art. 59 do Código Penal, qual seja, a natureza e quantidade da droga (art. 42 da Lei de Drogas), desfavorecem completamente ao réu, o que autoriza maior rigor na aplicação do regime prisional, nos termos do inc. III do art. 59 do Código Penal”.

Conforme se verifica, a decisão proferida limitou-se a fundamentar a fixação do regime fechado para o início de cumprimento da pena do recorrente na vedação do art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, a qual, inclusive, o Supremo Tribunal Federal já declarou a inconstitucionalidade por afrontar a individualização da pena.

Analisando a matéria à luz dos recentes julgados emanados, tanto pelo Supremo Tribunal Federal quanto pelo Superior Tribunal de Justiça, e principalmente em interpretação da Sexta Turma do STJ, segundo a qual a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos terminou por derrubar, também, a obrigatoriedade do regime inicialmente fechado; é de se concluir que a fixação do regime prisional deve ser regida pelos ditames do artigo 33 do Codex Penal.

Desse modo, considerando que o apelante recebeu pena superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos de reclusão e é primário, mister se faz a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento de pena, com base no artigo 33, § 2o, “b”, do Código Penal.

Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos,
verbis
:

“(...). 3. A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes está superada pelo moderno entendimento jurisprudencial, que prioriza a avaliação do caso com base em elementos concretos e à luz do disposto no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal. 4. Com a publicação da Resolução n.o 05/2012, foi afastada a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, devendo o Juízo competente avaliar os requisitos para obtenção do benefício, à luz do caso concreto. (...).”
(HC 268.931/MS, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), SEXTA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 18/06/2013).

“HABEAS CORPUS. SUBSTITUTO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONFIGURADA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DE PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE EM TESE. AVALIAÇÃOEM CONCRETO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO (...). 3 - Esta Corte, alinhada com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, tem afastado a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por crime hediondo ou equiparado, em observância ao princípio da individualização da pena. Portanto, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena no tocante a tais delitos, devem ser normalmente seguidos os critérios previstos nos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. 4 - O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o HC n. 97.256/RS, também reconheceu a inconstitucionalidade da regra prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, que proíbe a conversão da sanção corporal em restritiva de direitos aos condenados por tráfico de drogas. Não é por outro motivo que foi editada, pelo Senado Federal, a Resolução n. 5/2012, suspendendo a execução da referida norma. 5 - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para que a Corte de origem reavalie, com base em dados concretos, a aplicação do regime prisional, bem como a possibilidade de conversão da sanção corporal em restritivas de direito”.
(HC 258.440/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 10/06/2013).

Desse modo, considerando a existência de manifestação do Plenário do Pretório Excelso declarando inconstitucional a norma que determina que condenados por crimes hediondos ou assemelhados devam cumprir a pena em regime inicialmente fechado, é perfeitamente
viável a cominação do regime semiaberto para início de cumprimento da sanção imposta ao apelante
.

7)

DA DETRAÇÃO PENAL EM RELAÇÃO A PRISÃO CAUTELAR.

Requer, ainda, a defesa do apelante, a aplicação do instituto da detração penal, nos termos do art. 387, § 2o, do CPP, para que o tempo em que o apelante ficou preso preventivamente seja computado para fins de modificação do regime prisional.

No entanto, tem-se que o desconto do período da prisão provisória do apelante deve ser realizado pelo Juízo das Execuções Penais, dada a impossibilidade de, nesta instância revisora, computar, com segurança, o tempo em que o apelante encontra-se preso, até por que a detração, neste momento, não irá influenciar na determinação do regime de cumprimento da reprimenda.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA (...) 2. REQUERIDA A DETRAÇÃO DA PENA COM O PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR DO RECORRENTE – INVIABILIDADE – QUANTUM DE SANÇÃO QUE NÃO INTERFERE NO REGIME INICIAL – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – ART. 387, § 2o DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL C/C ART. 66, III, C, DA LEI N. 7.210/84 – (...) 2. A detração da pena deverá ser realizada pelo Juízo das Execuções Penais, porquanto a efetivação de tal medida, no âmbito deste recurso, afigura-se inócua para fins de colocação imediata do recorrente em regime inicial diverso daquele que o quantitativo da pena recomenda, mormente diante do reconhecimento da sua reincidência específica, tudo como preconizam o art. 33, § 2o, b e § 3o do Código Penal. (...)”
(TJMT, Ap 155579/2016, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/04/2017, Publicado no DJE 25/04/2017).

No caso do apelante, verifica-se, ainda, que o seu tempo de prisão provisória (cerca de 06 meses até a sentença) demonstrou-se insuficiente para alteração do regime inicial de cumprimento de pena, devendo a determinação do regime de cumprimento deve obedecer o que estabelece a Lei de Execução Penal em seu artigo 111, parágrafo único.

8)

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO.

Excogita-se da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porque a quantidade de pena aplicada, superior a quatro anos, não autoriza a aplicação desse benefício,
ex
vi do art. 44, inciso I, do Código Penal.

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei no 9.714, de 1998).

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei no 9.714, de 1998) (...)”.

In casu
, considerando que o apelante foi condenado a uma pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e o pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, à 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época dos fatos, sem possibilidade do reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme já demonstrado, logo,
incabível a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
.

Ante o exposto,
dou parcial provimento

ao recurso interposto por
William Roger Bernuy Matias
,
tão somente para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da reprimenda imposta
, ante a inconstitucionalidade da regra prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, mantendo-se incólume os demais termos da decisão objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2020