Tribunal: TJMT
Processo: 1022328-26.2020.8.11.0000
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1022328-26.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[THAMER SOUZA PEREIRA - CPF: 046.241.981-90 (AGRAVANTE), PABLINE MAYARA BARBOSA MEDEIROS - CPF: 033.522.971-93 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DE 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDO ESTABELECIMENTO DO PERCENTUAL DE 40% (QUARENTA POR CENTO) – PROCEDÊNCIA

– NECESSIDADE DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA PARA ADOÇÃO DO LAPSO TEMPORAL RELATIVO AOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS – PACOTE ANTICRIME – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU – PRECEDENTE DO STJ – DECISÃO MONOCRÁTICA DO TJMT – FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) PRESERVADA ––

AGRAVO PROVIDO
.

A existência do vácuo normativo no que diz respeito às alterações promovidas pela
Lei 13.964/2019 na sistemática da progressão de regime
não pode encerrar construção jurisprudencial
in malam partem
, que confira primazia ao tratamento mais severo, sendo a diretriz mais consonante com os princípios que regem o Direito Penal, sobretudo aqueles aplicáveis especificamente à execução da pena, aplicar-se no caso o percentual estabelecido no art. 112, inciso V, da Lei n. 7.210/84 – Lei de Execução Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto por
Thamer Souza Pereira
p
retendendo ver reformada a decisão do Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que, nos autos do executivo de pena n. 0027557-23.2018.811.0042, que indeferiu o pedido de alteração da fração utilizada para progressão de regime de 3/5 (três quintos) para 40% (quarenta por cento), com base no disposto no artigo 112, inciso V, da Lei de Execuções Penais, alterado pela Lei n. 13.964/2019, no que se refere à condenação pelo crime de homicídio qualificado tentado.

A sustentar a pretensão posta, assevera o agravante ser inaplicável a fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) no cálculo da pena, para fins da progressão prisional, ao argumento de que não é reincidente específico em crime hediondo e que a Lei n. 13.964/2019 promoveu alterações que representam
novatio legis in mellius
.

Ao final, requereu o provimento do agravo no sentido de que fosse reformada a decisão combatida, para que seja aplicado o art. 112, inciso V, da LEP, reconhecendo a fração de 2/5 (dois quintos) no cálculo da pena, a fim de autorizar a progressão de regime.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pela manutenção do
decisum
atacado (id. 63948957).

A decisão combatida foi mantida pelo Juízo da Execução Penal, em oportunidade de retratação (id. 51454477).

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça sinaliza o provimento do agravo (id. 66617455).

À pauta.

V O T O R E L A T O R

Tem-se que
Thamer Souza Pereira
cumpre pena unificada de 14 (quatorze) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão pelo cometimento dos delitos previstos no art 157, § 2o, incisos I e II, art. 121, § 2o, inciso IV, c/c art. 14, inciso II, todos do Código Penal, e art. 14,
caput
, da Lei n. 10.826/2003, tendo já cumprido 07 (sete)
anos e 10 (dez) meses de pena, conforme relatório da situação processual executória gerado pelo sistema SEEU nos autos de executivo de pena n. 0027557-23.2018.0042 (id. 63948961, pp. 227-231).

Segundo atestado de pena
(id. 63948961, pp. 201-202)
, o agravado possui as seguintes condenações:

Ø

06 anos, 02 meses e 20 dias, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no
art. 157, § 2o, incisos I e II, do Código Penal
, com trânsito em julgado em 22.02.2012, nos autos da ação penal no 6643-47.2010.811.0064;

Ø

02 anos, em regime inicial aberto, pela prática do crime descrito no
14,
caput
, da Lei n. 10.826/2003
, com trânsito em julgado em 08.09.2014, nos autos ação penal no 6616-93.2012.811.0064;

Ø

08 anos, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes insculpidos no
art. 121, § 2o, inciso IV, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal
, com trânsito em julgado em 19.12.2016, nos autos da ação penal no 2640-44.2013.811.0064;

De salientar que a primeira e a segunda condenação impostas ao apenado foram decorrentes do cometimento de crimes não considerados como hediondos, só se observando a incidência dessa figura na última condenação, porquanto evidenciada a prática do crime tipificado no
art. 121, § 2o, inciso IV, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal
(tentativa de homicídio qualificado), conforme dispõe o art. 1o, inciso I, da Lei n. 8.072/90.

Em 20/08/2020, o Juízo da Execução Penal, no âmbito dos autos de executivo de pena n.
0027557-23.2018.0042
, indeferiu o pedido da Defesa, não admitindo a aplicação da fração de 2/5 (ou 40%) prevista na Lei de Execuções Penais para o cálculo de progressão de regime prisional, em cuja decisão assinalou o seguinte:

“Questão que cumpre ao Juízo deliberar diz respeito a hipótese de condenação nova por crime hediondo, quando o agente já possuía condenação anterior, mas por crime comum.

É o caso do reincidente não específico em crime hediondo (...)

Nem se cogita na aplicação das frações do art. 112, I ou II da LEP que prevê 16%(dezesseis por cento) ou mesmo 20% (vinte por cento) da pena para progressão, se o apenado primário e o crime praticado sem violência ou grave ameaça ou for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, respectivamente.

Ora, a colocação topográfica da regra bem indica que ela se destina apenas aos crimes comuns ou não hediondos.

Aliás, de forma ordenada, apenas a partir do inciso V do referido artigo de lei que se começa a tratar dos delitos etiquetados pela Lei 8.072/90.

Pensar de modo diverso é, s.m.j., inverter toda a lógica do sistema e conferir tratamento menos gravosos a delitos que, como dito, possuem mandado constitucional de criminalização e, de igual modo, de se conferir tratamento mais gravoso.

Portanto, sem esforço, mostra-se possível concluir que os quatro primeiros incisos do art. 112 destinam-se aos crimes comuns e os outros - quinto ao oitavo - aos crimes hediondos ou equiparados.

Apenas para ilustrar, referida regra do percentual de 1/5 (um quinto) ou de 20% (vinte por cento), destina-se ao caso de nova condenação por furto, estelionato, receptação, falsidade documental etc.

Ora, permitir a incidência de referida fração a crime hediondo seria possibilitar tratamento mais grave a determinados crimes comuns, como, a título ilustrativo, uma lesão corporal do art. 129 do CPB que sujeitaria a fração do art. 112, III da LEP – 25% (vinte e cinco por cento).

A guisa de ilustração, determinadas modalidades de estupro – crime contra a dignidade sexual e hediondo por excelência – não se emprega violência ou grave ameaça à pessoa. Soaria como verdadeira contradição conferir a casos tais, tratamento privilegiado em detrimento de toda a sistemática legislativa e aos comandos constitucionais.

Por outro lado, defeso aplicar qualquer outra fração. (...)

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984, INDEFERE-SE o pedido da defesa constante na peça processual
.” (id. 63948960).

Inconformada, aduz a Defesa que a hipótese em análise reclama a retificação da fração para fins de progressão de regime, sustentando ser inaplicável a fração de 3/5 (três quintos), uma vez que o apenado não é reincidente específico em crime hediondo, impondo-se as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/19.

Razão assiste à Defesa.

A despeito dos fundamentos invocados pelo magistrado de instância singela, eventuais diretrizes hermenêuticas empregadas não podem suplantar o
princípio da legalidade estrita
, imperativo de observância inarredável quando em perspectiva o
poder punitivo estatal
.

A Lei n.
13.964/2019, ao alterar
os
parâmetros temporais exigidos para
a progressão de regime, positivou no art. 112 da LEP duas regras que subjazem à controvérsia ora objeto de análise, cujo teor prevê, como tempo de cumprimento mínimo, “
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
” ou “
VII – 60% (sessenta

por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou

equiparado
”.

Do cotejo da redação das disposições supra, denota-se que para a incidência do percentual de 60% (sessenta por cento) exige-se a caracterização da condição de reincidência específica em crime hediondo.
A contrario sensu
, aos sentenciados por crimes hediondos, mas reincidentes em delitos de natureza diversa, como se observa na hipótese vertente, resta, por exclusão, o percentual de 40% (quarenta por cento).

Na espécie, ainda que um dos crimes se enquadre como de natureza hedionda, o apenado possui reincidência unicamente “simples”, isto é, não específica a crime hediondo, de sorte que inaplicável a variante de 60% (sessenta por cento) para a progressão de regime.

A guisa de esclarecimento, Marcos Paulo Dutra Santos (
in
Comentário ao Pacote Anticrime, Método, 2020, p. 405) comenta o seguinte: “
(...) ao manter a fração de TRÊS QUINTOS (60%) para a progressão, em se tratando de condenado por crime hediondo, reincidente, o art. 112, VII da LEP catogericamente alude ao reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, logo, a contrario sensu, aos sentenciados por crimes hediondos, reincidentes em delitos de natureza diversa, resta, por exclusão, o percentual de 40% (dois quintos) – embora o art. 112, V da LEP exija a primariedade, inexiste outro percentual no qual o condenado por delito hediondo, mas recindente em crime diverso, possa se encaixar. Pura e simples deferência aos princípios da legalidade e do devido processo legal – art. 5o, XXXIX e LIV, da CRFB/88. A menção à primariedade no inciso V do art. 112 da LEP circuncreve-se, então, aos delitos de natureza hedionda, ou seja, primário em injustos desta espécie.
” (Grifou-se).

Com efeito, a existência do vácuo normativo não pode encerrar em construção jurisprudencial
in malam partem
, que confira primazia ao tratamento mais severo, sendo a diretriz mais consonante com os princípios que regem o Direito Penal, sobretudo aqueles aplicáveis especificamente à execução da pena (
v.g
., princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, princípio da individualização das sanções, princípio
pro homine
), aplicar-se no caso o percentual estabelecido no art. 112, VI, “a”, da Lei n. 7.210/84 (Cf. LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 – Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394).

Aludida compreensão veio a ser recentemente adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, em decisões proferidas em caráter liminar no âmbito do
Habeas Corpus
533.016/MG e no
Habeas Corpus
n. 588.852/SP. A propósito, confira-se trecho desta última:

“(...) Dessa forma,
em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais
, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que,
para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP
, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).
”
(STJ. HC 588.852/SP. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior. DJe 23.06.2020).
(Grifou-se)

Em idêntico sentido, há decisão monocrática desta Corte, exarada pelo ilustre Des. Pedro Sakamoto (TJMT. HC n. 1014748-42.2020.8.11.0000. Julgado em 15.07.2020), bem como pronunciamento colegiado proferido pela Primeira Câmara Criminal, em que se assentou que, “
quanto à progressão de regime, para os condenados por crimes hediondos, mas reincidentes simples, a Lei 13.964/19 constituiu ‘novatio legis in mellius’, de forma que deve retroagir para beneficiar o apenado, sendo de rigor a retificação do atestado de penas
” (AgEx n. 1014637-58.2020.8.11.0000. Rel. Des. Marcos Machado. Primeira Câmara Criminal. Julgado em 04.08.2020).

Ademais, malgrado
se
sobreleve
o
propósito
de
recrudescimento
das
normas penais inerente à Lei n. 13.964/2019, denota-se que, afora haver sido produzida a partir
de
outros
projetos
de
lei
para além
do
popular “
Pacote Anticrime
”,
estudo atento
de
suas
disposições
e
institutos permitem concluir
não ser
possível reduzi-la
a
um
único

discurso,
considerados, dentre outros, a criação do juiz de garantias, a positivação da cadeia de custódia

da prova, o fortalecimento do sistema acusatório, a previsão de audiências de custódia e maiores exigências para a decretação e manutenção de custódias

cautelares.

Desse modo, diante dos entendimentos jurisprudenciais e da posição firmada neste Tribunal, o patamar de 2/5 (dois quintos) para a progressão de regime deve ser preservado, a fim de evitar prejuízo ao agravado.

Assim,
dou provimento
ao presente recurso
para que seja aplicado o percentual de 40% de cumprimento da pena para fins de progressão de regime em relação ao crime de tentativa de homicídio qualificado, nos termos do art. 112, inciso V, da Lei de Execução Penal.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1022328-26.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[THAMER SOUZA PEREIRA - CPF: 046.241.981-90 (AGRAVANTE), PABLINE MAYARA BARBOSA MEDEIROS - CPF: 033.522.971-93 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DE 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDO ESTABELECIMENTO DO PERCENTUAL DE 40% (QUARENTA POR CENTO) – PROCEDÊNCIA

– NECESSIDADE DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA PARA ADOÇÃO DO LAPSO TEMPORAL RELATIVO AOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS – PACOTE ANTICRIME – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU – PRECEDENTE DO STJ – DECISÃO MONOCRÁTICA DO TJMT – FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) PRESERVADA ––

AGRAVO PROVIDO
.

A existência do vácuo normativo no que diz respeito às alterações promovidas pela
Lei 13.964/2019 na sistemática da progressão de regime
não pode encerrar construção jurisprudencial
in malam partem
, que confira primazia ao tratamento mais severo, sendo a diretriz mais consonante com os princípios que regem o Direito Penal, sobretudo aqueles aplicáveis especificamente à execução da pena, aplicar-se no caso o percentual estabelecido no art. 112, inciso V, da Lei n. 7.210/84 – Lei de Execução Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto por
Thamer Souza Pereira
p
retendendo ver reformada a decisão do Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que, nos autos do executivo de pena n. 0027557-23.2018.811.0042, que indeferiu o pedido de alteração da fração utilizada para progressão de regime de 3/5 (três quintos) para 40% (quarenta por cento), com base no disposto no artigo 112, inciso V, da Lei de Execuções Penais, alterado pela Lei n. 13.964/2019, no que se refere à condenação pelo crime de homicídio qualificado tentado.

A sustentar a pretensão posta, assevera o agravante ser inaplicável a fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) no cálculo da pena, para fins da progressão prisional, ao argumento de que não é reincidente específico em crime hediondo e que a Lei n. 13.964/2019 promoveu alterações que representam
novatio legis in mellius
.

Ao final, requereu o provimento do agravo no sentido de que fosse reformada a decisão combatida, para que seja aplicado o art. 112, inciso V, da LEP, reconhecendo a fração de 2/5 (dois quintos) no cálculo da pena, a fim de autorizar a progressão de regime.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pela manutenção do
decisum
atacado (id. 63948957).

A decisão combatida foi mantida pelo Juízo da Execução Penal, em oportunidade de retratação (id. 51454477).

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça sinaliza o provimento do agravo (id. 66617455).

À pauta.

V O T O R E L A T O R

Tem-se que
Thamer Souza Pereira
cumpre pena unificada de 14 (quatorze) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão pelo cometimento dos delitos previstos no art 157, § 2o, incisos I e II, art. 121, § 2o, inciso IV, c/c art. 14, inciso II, todos do Código Penal, e art. 14,
caput
, da Lei n. 10.826/2003, tendo já cumprido 07 (sete)
anos e 10 (dez) meses de pena, conforme relatório da situação processual executória gerado pelo sistema SEEU nos autos de executivo de pena n. 0027557-23.2018.0042 (id. 63948961, pp. 227-231).

Segundo atestado de pena
(id. 63948961, pp. 201-202)
, o agravado possui as seguintes condenações:

Ø

06 anos, 02 meses e 20 dias, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no
art. 157, § 2o, incisos I e II, do Código Penal
, com trânsito em julgado em 22.02.2012, nos autos da ação penal no 6643-47.2010.811.0064;

Ø

02 anos, em regime inicial aberto, pela prática do crime descrito no
14,
caput
, da Lei n. 10.826/2003
, com trânsito em julgado em 08.09.2014, nos autos ação penal no 6616-93.2012.811.0064;

Ø

08 anos, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes insculpidos no
art. 121, § 2o, inciso IV, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal
, com trânsito em julgado em 19.12.2016, nos autos da ação penal no 2640-44.2013.811.0064;

De salientar que a primeira e a segunda condenação impostas ao apenado foram decorrentes do cometimento de crimes não considerados como hediondos, só se observando a incidência dessa figura na última condenação, porquanto evidenciada a prática do crime tipificado no
art. 121, § 2o, inciso IV, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal
(tentativa de homicídio qualificado), conforme dispõe o art. 1o, inciso I, da Lei n. 8.072/90.

Em 20/08/2020, o Juízo da Execução Penal, no âmbito dos autos de executivo de pena n.
0027557-23.2018.0042
, indeferiu o pedido da Defesa, não admitindo a aplicação da fração de 2/5 (ou 40%) prevista na Lei de Execuções Penais para o cálculo de progressão de regime prisional, em cuja decisão assinalou o seguinte:

“Questão que cumpre ao Juízo deliberar diz respeito a hipótese de condenação nova por crime hediondo, quando o agente já possuía condenação anterior, mas por crime comum.

É o caso do reincidente não específico em crime hediondo (...)

Nem se cogita na aplicação das frações do art. 112, I ou II da LEP que prevê 16%(dezesseis por cento) ou mesmo 20% (vinte por cento) da pena para progressão, se o apenado primário e o crime praticado sem violência ou grave ameaça ou for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, respectivamente.

Ora, a colocação topográfica da regra bem indica que ela se destina apenas aos crimes comuns ou não hediondos.

Aliás, de forma ordenada, apenas a partir do inciso V do referido artigo de lei que se começa a tratar dos delitos etiquetados pela Lei 8.072/90.

Pensar de modo diverso é, s.m.j., inverter toda a lógica do sistema e conferir tratamento menos gravosos a delitos que, como dito, possuem mandado constitucional de criminalização e, de igual modo, de se conferir tratamento mais gravoso.

Portanto, sem esforço, mostra-se possível concluir que os quatro primeiros incisos do art. 112 destinam-se aos crimes comuns e os outros - quinto ao oitavo - aos crimes hediondos ou equiparados.

Apenas para ilustrar, referida regra do percentual de 1/5 (um quinto) ou de 20% (vinte por cento), destina-se ao caso de nova condenação por furto, estelionato, receptação, falsidade documental etc.

Ora, permitir a incidência de referida fração a crime hediondo seria possibilitar tratamento mais grave a determinados crimes comuns, como, a título ilustrativo, uma lesão corporal do art. 129 do CPB que sujeitaria a fração do art. 112, III da LEP – 25% (vinte e cinco por cento).

A guisa de ilustração, determinadas modalidades de estupro – crime contra a dignidade sexual e hediondo por excelência – não se emprega violência ou grave ameaça à pessoa. Soaria como verdadeira contradição conferir a casos tais, tratamento privilegiado em detrimento de toda a sistemática legislativa e aos comandos constitucionais.

Por outro lado, defeso aplicar qualquer outra fração. (...)

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984, INDEFERE-SE o pedido da defesa constante na peça processual
.” (id. 63948960).

Inconformada, aduz a Defesa que a hipótese em análise reclama a retificação da fração para fins de progressão de regime, sustentando ser inaplicável a fração de 3/5 (três quintos), uma vez que o apenado não é reincidente específico em crime hediondo, impondo-se as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/19.

Razão assiste à Defesa.

A despeito dos fundamentos invocados pelo magistrado de instância singela, eventuais diretrizes hermenêuticas empregadas não podem suplantar o
princípio da legalidade estrita
, imperativo de observância inarredável quando em perspectiva o
poder punitivo estatal
.

A Lei n.
13.964/2019, ao alterar
os
parâmetros temporais exigidos para
a progressão de regime, positivou no art. 112 da LEP duas regras que subjazem à controvérsia ora objeto de análise, cujo teor prevê, como tempo de cumprimento mínimo, “
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
” ou “
VII – 60% (sessenta

por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou

equiparado
”.

Do cotejo da redação das disposições supra, denota-se que para a incidência do percentual de 60% (sessenta por cento) exige-se a caracterização da condição de reincidência específica em crime hediondo.
A contrario sensu
, aos sentenciados por crimes hediondos, mas reincidentes em delitos de natureza diversa, como se observa na hipótese vertente, resta, por exclusão, o percentual de 40% (quarenta por cento).

Na espécie, ainda que um dos crimes se enquadre como de natureza hedionda, o apenado possui reincidência unicamente “simples”, isto é, não específica a crime hediondo, de sorte que inaplicável a variante de 60% (sessenta por cento) para a progressão de regime.

A guisa de esclarecimento, Marcos Paulo Dutra Santos (
in
Comentário ao Pacote Anticrime, Método, 2020, p. 405) comenta o seguinte: “
(...) ao manter a fração de TRÊS QUINTOS (60%) para a progressão, em se tratando de condenado por crime hediondo, reincidente, o art. 112, VII da LEP catogericamente alude ao reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, logo, a contrario sensu, aos sentenciados por crimes hediondos, reincidentes em delitos de natureza diversa, resta, por exclusão, o percentual de 40% (dois quintos) – embora o art. 112, V da LEP exija a primariedade, inexiste outro percentual no qual o condenado por delito hediondo, mas recindente em crime diverso, possa se encaixar. Pura e simples deferência aos princípios da legalidade e do devido processo legal – art. 5o, XXXIX e LIV, da CRFB/88. A menção à primariedade no inciso V do art. 112 da LEP circuncreve-se, então, aos delitos de natureza hedionda, ou seja, primário em injustos desta espécie.
” (Grifou-se).

Com efeito, a existência do vácuo normativo não pode encerrar em construção jurisprudencial
in malam partem
, que confira primazia ao tratamento mais severo, sendo a diretriz mais consonante com os princípios que regem o Direito Penal, sobretudo aqueles aplicáveis especificamente à execução da pena (
v.g
., princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, princípio da individualização das sanções, princípio
pro homine
), aplicar-se no caso o percentual estabelecido no art. 112, VI, “a”, da Lei n. 7.210/84 (Cf. LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 – Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394).

Aludida compreensão veio a ser recentemente adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, em decisões proferidas em caráter liminar no âmbito do
Habeas Corpus
533.016/MG e no
Habeas Corpus
n. 588.852/SP. A propósito, confira-se trecho desta última:

“(...) Dessa forma,
em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais
, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que,
para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP
, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).
”
(STJ. HC 588.852/SP. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior. DJe 23.06.2020).
(Grifou-se)

Em idêntico sentido, há decisão monocrática desta Corte, exarada pelo ilustre Des. Pedro Sakamoto (TJMT. HC n. 1014748-42.2020.8.11.0000. Julgado em 15.07.2020), bem como pronunciamento colegiado proferido pela Primeira Câmara Criminal, em que se assentou que, “
quanto à progressão de regime, para os condenados por crimes hediondos, mas reincidentes simples, a Lei 13.964/19 constituiu ‘novatio legis in mellius’, de forma que deve retroagir para beneficiar o apenado, sendo de rigor a retificação do atestado de penas
” (AgEx n. 1014637-58.2020.8.11.0000. Rel. Des. Marcos Machado. Primeira Câmara Criminal. Julgado em 04.08.2020).

Ademais, malgrado
se
sobreleve
o
propósito
de
recrudescimento
das
normas penais inerente à Lei n. 13.964/2019, denota-se que, afora haver sido produzida a partir
de
outros
projetos
de
lei
para além
do
popular “
Pacote Anticrime
”,
estudo atento
de
suas
disposições
e
institutos permitem concluir
não ser
possível reduzi-la
a
um
único

discurso,
considerados, dentre outros, a criação do juiz de garantias, a positivação da cadeia de custódia

da prova, o fortalecimento do sistema acusatório, a previsão de audiências de custódia e maiores exigências para a decretação e manutenção de custódias

cautelares.

Desse modo, diante dos entendimentos jurisprudenciais e da posição firmada neste Tribunal, o patamar de 2/5 (dois quintos) para a progressão de regime deve ser preservado, a fim de evitar prejuízo ao agravado.

Assim,
dou provimento
ao presente recurso
para que seja aplicado o percentual de 40% de cumprimento da pena para fins de progressão de regime em relação ao crime de tentativa de homicídio qualificado, nos termos do art. 112, inciso V, da Lei de Execução Penal.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020