Tribunal: TJMT
Processo: 1014996-08.2020.8.11.0000
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
E M E N T A
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE APLICOU O ÍNDICE DE 40% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – REINCIDÊNCIA – MAJORAÇÃO DO ÍNDICE PARA 60% – DESCABIMENTO – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – REEDUCANDO CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS – NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – ESCORREITO O ÍNDICE DE 40% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – RECURSO DESPROVIDO.
À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao artigo 112 da Lei de Execução Penal, pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1014996-08.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade, COVID-19]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), JOSE APARECIDO DE PAULA - CPF: 453.631.611-68 (AGRAVADO), PATRICIA GABRYELLE ALVES - CPF: 667.850.901-30 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE APLICOU O ÍNDICE DE 40% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – REINCIDÊNCIA – MAJORAÇÃO DO ÍNDICE PARA 60% – DESCABIMENTO – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – REEDUCANDO CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS – NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – ESCORREITO O ÍNDICE DE 40% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – RECURSO DESPROVIDO.

À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao artigo 112 da Lei de Execução Penal, pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns.

R E L A T Ó R I O

Colenda Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo em Execução interposto pelo
Ministério Público estadual
, em adversidade à decisão proferida pelo Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca da Capital, que, nos autos do Processo Executivo de Pena n. 0001310-73.2016.8.11.0042, determinou a aplicação da fração de 2/5 (40%) para fins de cálculo para a progressão de regime prisional do reeducando José Aparecido de Paula, mesmo ele sendo reincidente.

O
parquet
aduz em suas razões recursais (Id 50659450), que o ora agravado cumpre pena unificada de 24 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, proveniente de quatro condenações, dentre elas, crimes de uso de documento falso, receptação, e, por último, de tráfico de drogas.

Alega que, no curso da execução penal, o magistrado singular acolheu o pedido defensivo e adotou a fração de 2/5 (40%) para efeitos do cálculo do lapso temporal necessário para a progressão de regime, em detrimento do entendimento ministerial, por entender que com o advento da Lei n. 13.964/2019, exige-se o reconhecimento da reincidência específica para aplicação da fração de 3/5 (60%).

Sob a ótica da representante ministerial, a finalidade da Lei n. 13.964/2019, intitulada “Pacote Anticrime” é enrijecer as penas aplicadas aos crimes de maior gravidade, de modo que
“ao alterar a Lei de Execução Penal, dispondo o cumprimento de 60% do cumprimento da pena se o condenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, foi omissa”
razão pela qual,
“tratar condenados reincidentes genéricos como primários seria dar uma interpretação contrária e ignorar a mens legis.”

Com esses argumentos, em síntese, pede que seja dado provimento ao presente recurso, para reformar a decisão de primeiro grau, e, consequentemente, seja fixada a fração de 3/5 (60%), para efeitos do cálculo do lapso temporal para a concessão do benefício da progressão de regime do reeducando, em razão da sua condição em crime equiparado a hediondo.

Nas contrarrazões recursais (Id 50659452), a defesa rebate os argumentos ministeriais e pugna pelo desprovimento do recurso interposto.

Em Juízo de retratação (Id 50659457), o magistrado singular entendeu que a decisão deve ser mantida pelos próprios fundamentos e determinou a remessa dos autos a este egrégio Tribunal de Justiça.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer firmado pelo Dr. Benedito Xavier de Souza Corbelino (Id 51306037) opinou pelo
provimento
do agravo, sintetizando seus argumentos nos seguintes termos:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA A DECISÃO QUE DETERMINOU A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 (40%) PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – PRETENDIDA A MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA PARA PROGRESSÃO REGIMENTAL – POSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE QUE É CONDENADO DEFINITIVAMENTE PELA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO, PARA PROGREDIR DE REGIME, DEVE CUMPRIR 3/5 (60%) DE SUA PENA – À LEI No 13.964/2019 NÃO FAZ DISTINÇÃO ENTRE A REINCIDÊNCIA COMUM OU ESPECÍFICA RECURSO NÃO PROVIDO – PROVIMENTO AO RECURSO”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara:

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Consoante relatado, o
Ministério Público estadual
interpôs o presente recurso de agravo em execução penal contra a decisão proferida pelo Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca da Capital, que, nos autos do Processo Executivo de Pena n. 0001310-73.2016.8.11.0042, determinou a aplicação da fração de 2/5 (40%) para fins de cálculo para a progressão de regime do reeducando
José Aparecido de Paula
, mesmo ele sendo reincidente.

Prefacialmente, destaco os termos da decisão hostilizada:

“O nó górdio da questão é a possibilidade, ou não, de alteração da fração de 3/5 (três quintos) aplicada à reprimenda da condenação, pela fração de 40% (quarenta por cento), ao argumento de que a Lei no 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, passou a exigir que a reincidência seja específica, modificando o entendimento anterior de que não era necessária a reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa.

Em outras palavras, a matéria versa sobre o fato de a lei posterior (Lei no 13.964/2019) ser mais benigna em relação à forma de cumprimento da sanção penal (lex mitior ou novatio legis in mellius).

In casu, verifica-se que a apenada ostenta contra si, 04 (quatro) condenações, sendo
a primeira
, pela prática dos crimes previstos nos artigos 304 e 297, do Código Penal, praticados na data de 15.08.2012, oriunda dos autos de n.13117-40.2012.401.3600 (mov. 1.1).

A
segunda
condenação, acostada à mov. 1.1, fls. 22, refere-se à prática de novo crime previsto no art. 304, do CP, cuja prática se deu em 11.01.2010.

A
terceira
condenação, cuja guia foi colacionada à mov. 1.4, por infração aos crimes previstos nos artigos 180, §1o, art. 304 e art. 297, todos do Código Penal, referente aos autos de no 21920-56.2014.811.0002 e, finalmente, a
quarta
condenação, como incurso nos artigos 33, caput, c.c art. 35 e 40, V, todos da Lei no11.343/06 (mov. 1.4, fls. 439/440).

Desta feita, as condenações anteriores àquela exarada nos autos de n. 25425-89.2013.811.0002, não são condutas tituladas como hediondas ou equiparadas.

O “Pacote Anticrime” deu nova redação ao art. 112 da LEP, estabelecendo novos critérios para a progressão de regime, considerando a primariedade, a reincidência, o emprego ou não de violência à pessoa, o caráter hediondo, o resultado morte etc., cujos percentuais variam de 16% a 70%.

Destarte, os requisitos objetivos para concessão da progressão de regime passaram a ser escalonados, considerando a gravidade do delito e a primariedade ou reincidência do apenado, assim estabelecendo:

16% (dezesseis por cento) da pena se for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, ou seja, 1/6 (um sexto);

20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário (o que equivale a 2/5);

50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; ou condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado (o que equivale a 3/5);

70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.

Como se vê com facilidade, a progressão passou a ser muito mais complexa e variável conforme o caso concreto, não se limitando mais às frações de 1/6 (um sexto) para crimes comuns e 2/5 (dois quintos) ou 3/5 (três quintos) para crimes hediondos, dependendo da reincidência.

De um modo geral, a ideia do “Pacote Anticrime” foi o endurecimento no combate ao crime e, com a nova Lei, o tempo necessário para a progressão aumentou, o que certamente terá impacto na população prisional, majorando-a, sem se ater à superlotação penitenciária em todo o Brasil, lamentavelmente.

Todavia, de modo paradoxal, na aplicação da lei no tempo, por ter natureza de norma penal, ao se comunicar à forma de cumprimento da sanção penal, a Lei no 13.964/2019 gerou alguns benefícios aos recuperandos.

A questão posta a análise, traz ao estudo uma norma que regula o cumprimento da sanção penal – no caso o art. 112 da LEP, a qual é, em sua acepção, lei penal em sentido estrito, por ter como objetivo concreto a cominação e aplicação da pena em si. Diante dessa natureza, os novos lapsos temporais para concessão da progressão de regime, na parte que prejudicar a situação fática, apenas serão aplicados aos apenados cujos delitos tenham ocorrido a partir da vigência da lei que a alterou sua redação, isto é, a Lei no 13.964/2019, que passou a vigorar em 23/01/2020, com o fim da vacatio legis.

Como já salientado, a matéria desafia a análise do direito intertemporal e o conflito de leis penais no tempo, no caso, a aplicação da lex mitior ou novatio legis in mellius, a qual, na lição da Cleber Masson, é assim interpretada:

(...)

E, Cleber Masson arremata sua lição, explicando que “Se a condenação já tiver sido alcançada pelo trânsito em julgado. A competência será do juízo da Vara das Execuções Criminais. É o que se extrai do art. 66, I, da Lei de Execução Penal, e da Súmula 611 do Supremo Tribunal Federal” (obra cit., p. 110).

(...)

Apenas ad argumentandum, a novel Lei Anticrime, ao trazer novos parâmetros para a progressão aos crimes hediondos, que, como mencionado alhures, com exíguo prazo de vacatio legis, quer parecer, deixou uma lacuna acerca da necessidade de a reincidência se tratar de uma reincidência específica e não mais genérica como era antigamente.

Isso emerge ao fazer uma breve análise na alteração da redação dos incisos do artigo 112 da Lei de Execução Penal, promovida pela Lei no 13.964/2019, especificamente os incisos V e VII, pois, para considerar o réu reincidente, em caso de crime hediondo, ela (a reincidência) deve ser específica, não havendo mais que se falar em reincidência genérica, o que, sem dúvida, será vantajoso aos recuperandos que se encontrem nessa circunstância. E não serão poucos!

Portanto, aplicando-se os efeitos práticos trazidos no “Pacote Anticrimes”, em face do artigo 112 da LEP, em relação à fração exigida para a progressão de regime em crime hediondo, encontra-se o seguinte paradoxo: na REDAÇÃO ANTERIOR, a fração era de 2/5 (o que corresponde a 40%) para réus primários e de 3/5 (o que corresponde a 60%) para reincidentes, se tratando de uma reincidência genérica; com a ATUAL REDAÇÃO, para a progressão em 60% é preciso que o agente seja reincidente específico em crimes hediondos, fazendo com que a reincidência genérica seja possível ser cumprida em 2/5 e não mais em 3/5, como determinava a regra anterior.

Ora, salta aos olhos, o fato de que, durante todo o período em que anunciavam as alterações legislativas que estavam sendo propostas pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública, para a edição da nova Lei, que, pela sua severidade, ficou conhecida como “Pacote Anticrime”, pretendiam dar maior robustez e firmeza nas regras para progressão de regime prisional, principalmente, para crimes hediondos e equiparados. Mas, ao contrário, a atual redação, quanto à reincidência, é mais benéfica ao recuperando, sendo, pois, no caso in concreto, necessária a retificação do cálculo, em virtude de a interpretação ser, necessariamente, na dúvida, pro reo.

(...)

Portanto, uma vez que o recuperando não se trata de reincidente específico em crime hediondo, há de ser retificado o cálculo de pena para fazer constar, em relação à pena imputada ao crime de tráfico de entorpecentes, a fração na proporção de 40%, ou seja, em 2/5.” (Id 50659453).

Como visto da decisão em comento e demais documentos que instruem o feito, o reeducando cumpre pena unificada de 24 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, proveniente de quatro condenações, dentre elas:

“
a primeira
, pela prática dos crimes previstos nos artigos 304 e 297, do Código Penal, praticados na data de 15.08.2012, oriunda dos autos de n.13117-40.2012.401.3600 (mov. 1.1).

A
segunda
condenação, acostada à mov. 1.1, fls. 22, refere-se à prática de novo crime previsto no art. 304, do CP, cuja prática se deu em 11.01.2010.

A
terceira
condenação, cuja guia foi colacionada à mov. 1.4, por infração aos crimes previstos nos artigos 180, §1o, art. 304 e art. 297, todos do Código Penal, referente aos autos de no 21920-56.2014.811.0002 e, finalmente, a
quarta
condenação, como incurso nos artigos 33, caput, c.c art. 35 e 40, V, todos da Lei no11.343/06 (mov. 1.4, fls. 439/440).

Confere-se ainda que, no curso da execução penal o magistrado singular adotou o entendimento de que o reeducando deve cumprir 2/5 (40%) da sua pena privativa de liberdade para ter direito ao benefício da progressão de regime, pois, de acordo com a inovação da Lei n. 13.964/2019, que alterou o artigo 112 da Lei de Execução Penal:

“(...) na REDAÇÃO ANTERIOR, a fração era de 2/5 (o que corresponde a 40%) para réus primários e de 3/5 (o que corresponde a 60%) para reincidentes, se tratando de uma reincidência genérica; com a ATUAL REDAÇÃO, para a progressão em 60% é preciso que o agente seja reincidente específico em crimes hediondos, fazendo com que a reincidência genérica seja possível ser cumprida em 2/5 e não mais em 3/5, como determinava a regra anterior.

A meu ver, o entendimento do magistrado singular deve ser mantido.

Na interpretação e aplicação das leis, não cabe ao julgador atribuir primazia à
mens legislatoris
em detrimento daquilo que efetivamente se encontra positivado em nosso ordenamento.

A respeito do tema, trago à colação as insubstituíveis ponderações do Excelentíssimo Senhor Ministro Celso de Mello:

“É preciso advertir, neste ponto, que a ‘mens legislatoris’ representa fator secundário no processo hermenêutico, pois, neste, o que se mostra relevante é a indagação em torno da ‘mens legis’, vale dizer, a definição exegética do sentido que resulta, objetivamente, do texto da lei. (...)

Em suma: a lei vale por aquilo que nela se contém e que decorre, objetivamente, do discurso normativo nela consubstanciado, e não pelo que, no texto legal, pretendeu incluir o legislador, pois, em havendo divórcio entre o que estabelece o diploma legislativo (‘mens legis’) e o que neste buscava instituir o seu autor (‘mens legislatoris’), deve prevalecer a vontade objetiva da lei, perdendo em relevo, sob tal perspectiva, a indagação histórica em torno da intenção pessoal do legislador” (STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 401.337/PE, Rel. Min. Celso de Mello; data do julgamento: 14.6.2005; data da publicação: 2.9.2005).

Destarte, conquanto o legislador tenha se proposto a estabelecer regras mais severas para o enfrentamento da criminalidade, o que se verifica, de fato, é que o art. 112 da LEP, seja por desleixo, seja por atecnia, simplesmente deixou de prever um índice próprio de cumprimento de pena para a progressão de regime para hipóteses como a dos autos.

Percebe-se que uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador na nova redação dos incisos previstos no artigo 112 da Lei de Execução Penal. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diz respeito ao réu condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, que já possua condenação por crime comum.

A doutrina esclarece que, em situações como a dos autos, deve prevalecer a regra do inciso V do art. 112 da LEP:

“VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica – era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo
, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte
, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 – Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394) – destaquei.

Como se vê, o legislador, ao impor a fração de 3/5 – ou seja, 60% –, de pena cumprida aos reincidentes, para fins de obtenção da progressão de regime, especificou, ou seja, exigiu a condição de reincidente em crime hediondo ou equiparado.

A mesma orientação foi adotada pelo Exmo. Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, em decisão recentemente proferida no
Habeas Corpus
n. 588.852/SP:

“A Lei n. 13.964/2019 trouxe alterações no tocante aos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos, revogando expressamente o contido no § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990. Com isso, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a progressão estaria regida pela Lei n. 7.219/1984 – LEP, que, em seu art. 112, incisos VII e VIII, dispõe que as frações de 60% e 70% incidirão nas hipóteses de reincidência específica.

Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime”.

Assim, à luz do princípio do
favor rei
e da retroatividade da lei penal benéfica, entendo que, na espécie, faz-se impositiva a adoção do índice de 40% para o cálculo da progressão de regime.

Diante do exposto, em
dissonância
do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao recurso de agravo em execução penal interposto pelo
parquet
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/09/2020