Tribunal: TJMT
Processo: 0017448-78.2018.8.11.0064
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – RECORTE DE CAUSA DE AUMENTO DE PENA – ART. 157, § 2o, II, §2o-A, C/C ART. 14, INC. II DO CP – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO – PARCIAL PROCEDÊNCIA – APLICAÇÃO CUMULATIVA SEM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA – MODUS OPERANDI – MERA DESCRIÇÃO DA CONDUTA - OPÇÃO POR UMA CAUSA DE AUMENTO – FACULDADE – MANUTENÇÃO DA MAJORANTE EMPREGO DE ARMA DE FOGO E FRAÇÃO DE 2/3 APLICADA NA SENTENÇA - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
Havendo concurso de causas de aumento previstas na parte especial, o magistrado poderá limitar-se a aplicar uma só causa de aumento ou diminuição, não sendo este entendimento uma obrigatoriedade ou impedimento para que se aplique cumulativamente as duas, desde que devidamente justificada a razão da exasperação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0017448-78.2018.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[GABRIEL GARCIAS DE ANDRADE (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – RECORTE DE CAUSA DE AUMENTO DE PENA – ART. 157, § 2o, II,
§2o-A, C/C ART. 14, INC. II
DO CP – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO – PARCIAL PROCEDÊNCIA – APLICAÇÃO CUMULATIVA SEM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA –
MODUS OPERANDI
– MERA DESCRIÇÃO DA CONDUTA -

OPÇÃO POR UMA CAUSA DE AUMENTO – FACULDADE – MANUTENÇÃO DA MAJORANTE EMPREGO DE ARMA DE FOGO E FRAÇÃO DE 2/3 APLICADA NA SENTENÇA -

RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

Havendo concurso de causas de aumento previstas na parte especial, o magistrado poderá limitar-se a aplicar uma só causa de aumento ou diminuição, não sendo este entendimento uma obrigatoriedade ou impedimento para que se aplique cumulativamente as duas, desde que devidamente justificada a razão da exasperação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que julgando procedente a denúncia, condenou Gabriel Garcia de Andrade, como incurso no artigo 157, parágrafo 2o, inciso II, e §2o-A, c/c art. 14, inc. II, do Código Penal, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 03 (três) dias de reclusão a ser cumprido em regime semiaberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, (sentença Id. 12825962).

O apelante, busca afastar a majorante do art. 157, §2o, II, do CP, para aplicar o aumento único de 2/3 sobre a pena-base, eis que o art. 68, parágrafo único, do CP, exige que, no concurso de causas especiais de aumento de pena, seja aplicada apenas uma delas (a que mais aumente), de modo que não poderia o juiz sentenciante fazer incidir na pena do réu as duas majorantes previstas no art. 157, §2°, inciso I e §2°-A, inciso I, do Código Penal de forma cumulada, (Id. 12825964).

Em sede de contrarrazões o Ministério Público pugna pelo improvimento do apelo e manutenção incólume da sentença condenatória proferida pelo juízo
a quo
, (Id. 12825954).

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça por intermédio da eminente Procuradora de Justiça, Silvana Correa Vianna, manifestou-se pelo parcial provimento do apelo, “
a fim de que seja reapreciados os elementos considerados para fixação da pena, mantendo os demais termos da condenação”
. (Id. 16723956).

É o Relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de
recurso de apelação criminal interposto contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que julgando procedente a denúncia, condenou Gabriel Garcia de Andrade, como incurso no artigo 157, parágrafo 2o, inciso II, e §2o-A, c/c art. 14, inc. II, do Código Penal, ao cumprimento da pena de

05 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 03 (três) dias de reclusão a ser cumprido em regime semiaberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Nas razões recursais, não existe qualquer irresignação quanto à materialidade e autoria delitiva. Busca-se apenas a reforma parcial da sentença para que seja afastada a causa de aumento prevista no artigo 157, parágrafo 2o, inciso II, do CP.

Para análise, faz-se necessária a transcrição da dosimetria aplicada à sentença condenatória:

“(...)Primeira fase: circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal:

a)

Culpabilidade: a “culpabilidade, entendida como circunstância judicial, refere-se à reprovação social da conduta, não ao conceito da estrutura analítica do crime.” (STJ, HC 178660/GO, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 03/02/2011, DJe 21/02/2011). Nesse cenário, verifica-se que o grau de reprovabilidade da conduta não deve ser valorado negativamente, pois os elementos consumadores do delito são normais à espécie.

b)

Antecedentes: não havendo informações acerca de condenação penal anterior em desfavor do acusado, deixo de valorar negativamente neste ponto.

c)

Conduta social: a conduta social deve ser valorada sob o enfoque da atuação do acusado “nos diversos papéis desempenhados junto à comunidade, tais como suas atividades relativas ao trabalho e à vida familiar, dentre outros, não se confundindo com os antecedentes criminais, mas como verdadeiros antecedentes sociais do condenado.” (STJ, HC 107795/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 16/12/2008, DJe 02/03/2009). No caso dos autos, inexistem elementos a serem considerados negativamente.

d)

Personalidade do agente: a personalidade deve ser avaliada sob o prisma das “qualidades morais do agente, a sua boa ou a má índole, o sentido moral do criminoso, bem como sua agressividade e o antagonismo em relação à ordem social e seu temperamento, também não devendo ser desprezadas as oportunidades que teve ao longo de sua vida e consideradas em seu favor uma vida miserável, reduzida instrução e deficiências pessoais que tenham impedido o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade.” (STJ, HC 107795/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 16/12/2008, DJe 02/03/2009). No caso dos autos, a ação penal não reúne elementos de convicção que permitam realizar um juízo valorativo negativo em relação ao condenado.

e)

Motivos do crime: acerca da motivação determinante da conduta, assentou-se que “os motivos do crime quando inerentes ao próprio tipo penal violado não autorizam a exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria, porquanto já considerados pelo legislador quando da fixação da pena abstratamente cominada ao delito.” (STJ, HC 183.684/ES, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 03/11/2011, DJe 28/11/2011). Dessa forma, há que se reconhecer que a motivação do crime é elementar do tipo.

f)

Circunstâncias do crime: a valoração das circunstâncias do crime prende-se à análise do “modus operandi” empregado em seu cometimento, com identificação de elementos concretos circundantes da conduta criminosa que notoriamente extrapolam aqueles normais à espécie (STJ, HC 194.318/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/08/2011, DJe 01/09/2011). Nesse particular, nada há de relevante nos autos.

g)

Consequências do crime: ressalvado o resultado naturalístico da conduta, as consequências do crime exigem análise da gravidade da lesão para as vítimas e para a sociedade. No caso dos autos, não há qualquer circunstância a ser valorada negativamente.

h)

Comportamento da vítima: Nesse particular, não verifico qualquer elemento a ser valorado, já que a vítima não contribuiu em sentido algum para a prática do delito.

Tendo em vista que nenhuma circunstância judicial foi valorada negativamente, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja,
04 (quatro) anos de reclusão.

Na segunda fase, diante da confissão do acusado e considerando que o agente possuía idade inferior a 21 anos na data dos fatos, reconheço as atenuantes previstas no art. 65, incisos I e III, “d”, do Código Penal. Contudo, mantenho a pena no mínimo legal, qual seja, 04 (quatro) anos de reclusão, em face da impossibilidade de reduzi-la para patamar inferior ao mínimo legal, conforme Súmula 231 do STJ. Ainda na segunda fase, não há agravante a ser considerada.

Na terceira fase, depois de reconhecida a tentativa do crime, e levando-se em consideração os fundamentos apresentados acerca da diminuição da pena a ser realizada a partir do disposto no art. 14, inciso II, do Código Penal, aplico a fração mínima do dispositivo, ou seja, de 1/3 da pena cominada, resultando, portanto,
em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Ainda na terceira fase, observo que incidem as causas de aumento pena relativas ao concurso de agentes e emprego de arma de fogo.

Neste caso, justifica-se a aplicação em concurso das causas de aumento previstas no art. 157 do Código Penal, ao reverso do permissivo constante do art. 68, parágrafo único, do Código Penal
. Isso porque, conforme ressai dos autos, diante das peculiaridades do caso concreto, mais precisamente no que tange às circunstâncias em que se consumaram os fatos delituosos (emprego de arma de fogo, concurso de três agentes, dois dos quais, inclusive, não identificados), o modus operandi do delito reflete especial gravidade
. Dessa maneira, nos termos da Súmula 443 do STJ, fundamento de forma concreta, nessas ocorrências, a aplicação das causas de aumento referidas, cumulativamente.

Nesse sentido:

“STJ - PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. LEI N.o 13.654/2018. DOSIMETRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA NO SENTIDO DE SER VEDADO O CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE QUE SEJA APLICADA APENAS A MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO, HAVENDO FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA, NA HIPÓTESE. PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO SOMENTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 157, § 2.o-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição a recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 12/03/2015). -
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e a do Supremo Tribunal Federal são no sentido de que o art. 68, Parágrafo Único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta. - Assim, não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado
(ARE 896.843/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 23/09/2015)(...).” (STJ - HC 472.771 - SC 2018/0261915-4; RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data do Julgamento: 04 de dezembro de 2018).

No caso em tela, verifica-se que o crime foi praticado mediante concurso de agentes, nos termos do artigo 157, § 2o, inciso II do Código Penal. Desse modo, aumento em 1/3 a pena aplicada, resultando em 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Demais disso, considerando que o crime foi perpetrado com o emprego de arma de fogo, aumento em 2/3 a pena aplicada, nos termos do art. 157, §2oA, inciso I, do Código Penal, totalizando 05 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 03 (três) dias de reclusão.

Ademais, sopesando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal acima explicitadas, considerando as informações constantes dos autos acerca das condições econômicas do réu e, em atenção ao art. 49 do Código Penal, aplico a pena de multa em 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos.

Assim,
fixo a pena final para este crime em 05 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 03 (três) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, a qual torno definitiva nesse patamar, diante da ausência de qualquer outra causa de aumento ou diminuição da pena.

De acordo com o artigo 387, § 2o, CPP, o juiz, ao proferir sentença penal condenatória, deverá calcular a detração penal e, se necessário, readequar o regime inicial do cumprimento da pena.

ASSIM, CONSIDERANDO QUE O RÉU PERMANECE CUSTODIADO DO DIA 22.12.2018 (FLS. 05) ATÉ A PRESENTE DATA (21.03.2019), TOTALIZANDO 02 MESES E 29 DIAS, VERIFICA-SE QUE LHE RESTA A CUMPRIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE 05 (CINCO) ANOS, 08 (OITO) MESES E 04 (QUATRO) DIAS DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA.

Diante do quantum de pena aplicada e tratando-se de réu tecnicamente primário, com fundamento no art. 33, § 2o, “b”, do Código Penal, fixo o REGIME INICIALMENTE SEMIABERTO para o cumprimento da reprimenda em relação ao ora sentenciado.

No caso em tela, é incabível a substituição da pena em razão do quantum da pena e da natureza do delito.

O cumprimento e fiscalização caberá ao Juízo da Vara de Execuções Penais, nos termos do artigo 66, inciso V, alínea “a” da Lei de Execução Penal.

Com fundamento no Enunciado n. 14 do TJ/MT, não havendo pedido expresso para a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, deixo de aplicar o disposto no art. 387, IV do CPP.

Considerando a substituição, o quantum e o regime inicial diverso do fechado aplicado para o cumprimento da reprimenda, e em observância ao disposto no artigo 387, § 1o, do Código de Processo Penal, defiro ao réu o direito de recorrer em liberdade.

EXPEÇA-SE O DEVIDO ALVARÁ DE SOLTURA EM FAVOR DE GABRIEL GARCIAS DE ANDRADE, momento em que deverá ser intimado do teor da presente sentença.” (Id. 12824966).

O apelante argumenta que, é irregular a aplicação cumulativa de duas majorantes na terceira fase da dosimetria penal, devendo uma das causas de aumento ser utilizada para negativar a circunstância judicial na primeira fase, e a outra na terceira fase.

Pois bem.

Reservada a minha opinião de que tal entendimento não está correto, mas seguinte o entendimento jurisprudencial dos Tribunais pátrios, impende esclarecer que o artigo 68, parágrafo único do CP, estabelece, uma possibilidade, de que, havendo concurso de causas de aumento previstas na parte especial, o magistrado poderá limitar-se a aplicar uma só causa de aumento ou diminuição, não sendo este entendimento uma obrigatoriedade ou impedimento para que se aplique cumulativamente as duas, desde que devidamente justificada a razão da exasperação.

Vejamos entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“
DOSIMETRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA NO SENTIDO DE SER VEDADO O CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE QUE SEJA APLICADA APENAS A MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO, HAVENDO FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA, NA HIPÓTESE. PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO SOMENTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 157, § 2.o-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

[...] - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e a do Supremo Tribunal Federal são no sentido de que o
art. 68, Parágrafo Único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta.

- Assim, não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 23/09/2015).

In casu
, como bem exposto pela eminente Procuradora de Justiça em seu parecer, o magistrado sentenciante limitou-se a descrever a ocorrência das duas causas de aumento (concurso de pessoas e emprego de arma de fogo), sem justificar ou apresentar fundamentação concreta para a aplicação cumulativa de ambas e das frações utilizadas, “
já que o modus operandi do delito, como narrado, confunde-se com a mera descrição típica das majorantes reconhecidas, não repercute especial gravidade”
.

Considerando que as circunstâncias judiciais apresentam-se favoráveis ao réu, e que as circunstâncias que permeiam os fatos não extrapolam o tipo penal, de forma que, respeitado os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, aplico a causa de aumento prevista no artigo 157, § 2°-A, inciso I, do CP, elevando a pena fixada na segunda fase em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão na fração de 2/3, totalizando 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a serem cumpridos em regime

inicial semiaberto, conforme fixado na sentença, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, pena que torno definitiva.

Mantenho os demais termos da sentença penal condenatória

Ante ao exposto, em consonância com o Parecer da Procuradoria, provejo parcialmente o recurso de apelação interposto por
Gabriel Garcia de Andrade
, para afastar uma causa de aumento (concurso de pessoas) aplicada na sentença , em razão da ausência de fundamentação, mantendo a fração de 2/3 aplicada em razão

do emprego de arma de fogo, resultando no montante de
04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão
e o pagamento de 10 (dez)
dias-multa
, fixados em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020