Tribunal: TJMT
Processo: 0000641-52.2013.8.11.0033
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-06-10

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. MATÉRIA ENFRENTADA E DECIDIDA COM CLAREZA NO DECISUM COMBATIDO. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ARTIGO 1.022 DO CPC. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Nenhum órgão judicial é obrigado a adotar as teses ou dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente, de modo que o acórdão não é omisso por ter adotado entendimento diverso daquele pretendido pelo embargante.
2. O prequestionamento não exige que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados, entretanto, é imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente.
3. A contradição que autoriza os embargos de declaração é do julgado com ele mesmo, jamais com a lei ou com o entendimento da parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000641-52.2013.8.11.0033
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Adimplemento e Extinção, Inadimplemento, Telefonia, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (EMBARGADO), TIM CELULAR S.A. - CNPJ: 04.206.050/0065-45 (REPRESENTANTE), ERIKA FIGUEIREDO KUMUCHIAN - CPF: 854.338.021-91 (ADVOGADO), CRISTIANO CARLOS KOZAN - CPF: 212.435.838-35 (ADVOGADO), RENATA REZETTI AMBROSIO - CPF: 344.733.558-02 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARACAO."

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. MATÉRIA ENFRENTADA E DECIDIDA COM CLAREZA NO
DECISUM
COMBATIDO. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ARTIGO 1.022 DO CPC. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Nenhum órgão judicial é obrigado a adotar as teses ou dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente, de modo que o acórdão não é omisso por ter adotado entendimento diverso daquele pretendido pelo embargante.

2. O prequestionamento não exige que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados, entretanto, é imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente.

3. A contradição que autoriza os embargos de declaração é do julgado com ele mesmo, jamais com a lei ou com o entendimento da parte.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos por TIM CELULAR S.A. contra o acórdão proferido por esta Corte que, por unanimidade,

negou provimento ao recurso de apelação cível outrora interposto, nos termos da seguinte ementa:

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO DA ANATEL – INEXISTÊNCIA – VÍCIOS NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL – CONTINUIDADE E EFICIÊNCIA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA A FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO – POSSIBILIDADE – TUTELA DE DIREITOS E DE SEUS TITULARES E NÃO PROPRIAMENTE DAS PARTES DA AÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

I - Segundo entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “não há falar em litisconsórcio passivo necessário da Anatel, pois esta pleiteia a intervenção no feito apenas como amicus curiae; além disso, a ação proposta pelo Parquet estadual cinge-se à irregularidade imputada somente à concessionária do serviço de telefonia (deficiência no serviço), sem alcançar a esfera do poder regulador daquela Entidade reguladora”. (STJ, AgRg no CC 120.783/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 30/05/2012)

II - O Ministério Público, no âmbito de ação consumerista, faz jus à inversão do ônus da prova, a considerar que o mecanismo previsto no art. 6o, VIII, do CDC busca concretizar a melhor tutela processual possível dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos e de seus titulares - na espécie, os consumidores -, independentemente daqueles que figurem como autores ou réus na ação.

III - Demonstrada nos autos a má qualidade dos serviços de telefonia prestados pela concessionária, impõe-se seja compelida a tomar as medidas necessárias a sua adequação, tudo à luz do CDC e das normas regulamentares expedidas pela ANATEL acerca da matéria.

Como razão do seu inconformismo, a embargante assevera que
“apesar de o Ministério Público não ter pleiteado, nesta Ação, a invalidade de Normas da ANATEL, questiona, ainda que indiretamente, a competência desta Agência para fiscalizar e editar Normas sobre o setor de telecomunicações”.

Alega que
“no caso em questão, cabia apenas à ANATEL fiscalizar se a TIM prestava seus serviços em Nova Maringá-MT dentro dos parâmetros exigidos por suas Normas, aplicando sanção em caso de descumprimento da Norma, pela operadora. Assim, resta justificada a necessidade de participação da ANATEL na lide”.

Aduz que
‘a Ação Civil Pública deveria ter sido extinta, haja vista que a falta de formação do litisconsórcio passivo necessário (art. 114 do CPC) acarreta a “ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo” (art. 485, IV, do CPC)’.

Sustenta que
“Com a participação da ANATEL no feito (seja como litisconsorte ou assistente da TIM), verifica-se que a Justiça Federal é absolutamente competente para processar e julgar a demanda”.

Afirma que o acórdão contrariou
“os arts. 21, XI, 22, IV, e 48, XII, da Constituição Federal, e o art. 19, X, da Lei no 9.472/97, que conferem legitimidade para a ANATEL editar Normas sobre o setor de telecomunicações”.

Assevera que demonstrou, por meio de indicadores divulgados pela ANATEL, a regularidade do serviço e a ausência dos requisitos necessários para inversão do ônus da prova.

Assevera a necessidade de prequestionamento dos arts. 114,

373, II, e 485, IV, do Código de Processo Civil, dos arts. 21, XI, 22, IV, 48, XII, 109, I, da Constituição Federal, art. 19, X, da Lei no 9.472/97, e

art. 6o, VIII, do CDC.

Assim, pugna pelo acolhimento dos presentes aclaratórios a fim de se sanar os vícios apontados.

Contrarrazões (Id. 32772479).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A despeito da insurgência recursal, não merecem acolhimento os presentes embargos declaratórios, porquanto inexistentes,
in casu,
os vícios elencados no art. 1.022 do CPC.

Após detida análise dos fundamentos do acórdão impugnado, observo que a embargante, em verdade, busca a rediscussão da matéria fática e jurídica já apreciada e decidida, com clareza, no
decisum
impugnado, o que, como sabido, não é crível de ser exercitado na via augusta dos embargos de declaração.

Ao contrário do entendimento defendido pela embargante, o julgado avaliou os fatos e fundamentos expostos nas razões do apelo e reiterados nestes aclaratórios, porém, não os acolheu.

Cabe a oposição de embargos de declaração quando a omissão disser respeito à fundamentação exposta e não quando os argumentos invocados pela parte não são estampados no julgado, como pretende a embargante.

Quanto aos supostos vícios, restou consignado no
decisum
:

“Preliminarmente, a apelante suscita a necessidade de ingresso da ANATEL como litisconsorte passivo necessário e, por esta razão, o declínio da competência para o processamento e julgamento para a Justiça Federal.

Não lhe assiste razão.

A presente questão fora apreciada no julgamento do Recurso de Agravo de Instrumento no 104408/2013, interposto pela recorrente no curso da ação de origem, e rejeitada nos termos da seguinte ementa:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO DA ANATEL – INEXISTÊNCIA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA A FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO – POSSIBILIDADE - TUTELA DE DIREITOS E DE SEUS TITULARES E NÃO PROPRIAMENTE DAS PARTES DA AÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

I - Segundo entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “não há falar em litisconsórcio passivo necessário da Anatel, pois esta pleiteia a intervenção no feito apenas como amicus curiae; além disso, a ação proposta pelo Parquet estadual cinge-se à irregularidade imputada somente à concessionária do serviço de telefonia (deficiência no serviço), sem alcançar a esfera do poder regulador daquela Entidade reguladora”. (STJ, AgRg no CC 120.783/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 30/05/2012)

II - O Ministério Público, no âmbito de ação consumerista, faz jus à inversão do ônus da prova, a considerar que o mecanismo previsto no art. 6o, VIII, do CDC busca concretizar a melhor tutela processual possível dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos e de seus titulares - na espécie, os consumidores -, independentemente daqueles que figurem como autores ou réus na ação.”

(Agravo de Instrumento no 104408/2013, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/08/2016, Publicado no DJE 06/09/2016)

Como consignado, não há falar-se em litisconsórcio passivo necessário da Anatel, pois a ação proposta pelo Ministério Público Estadual cinge-se à irregularidade imputada somente à concessionária do serviço de telefonia (deficiência no serviço), sem alcançar a esfera do poder regulador daquela entidade reguladora.

Diante do exposto, rejeito a preliminar.

Quanto ao mérito, a apelante alega, em linhas gerais, que não há provas nos autos de que seus serviços em Nova Maringá-MT estejam fora dos parâmetros de qualidade exigidos pela legislação do setor.

A irresignação não prospera.

Conforme sabido, a atividade de telefonia móvel é serviço público concedido, o qual deve ser prestado de maneira adequada, ou seja, atendendo as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade de tarifas (Lei n. 8.987/95):

“Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade. Generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

Ademais, é cediço que o serviço público, segundo pacífica orientação doutrinária, é assentado no princípio da continuidade, que obriga a administração, ou a empresa concessionária/permissionária, ao fornecimento contínuo da prestação, sem qualquer interrupção, principalmente nos casos em que este é de natureza essencial.

(...)

Conquanto a apelante alegue a ausência de provas quanto às falhas na prestação dos serviços de telefonia móvel, na fase de conhecimento fora deferida a inversão do ônus da prova.

Sopesando, então, que o ônus da prova foi invertido, incumbia à ré, ora apelante, demonstrar a inexistência do alegado direito do autor e/ou a existência de circunstâncias extintivas, impeditivas ou modificativas do direito do consumidor, caso pretendesse vencer a demanda, sob pena de ficar em desvantagem processual quando do julgamento da causa.

Ademais, esta Corte, em consonância com a jurisprudência consolidada do E. STJ, tem firme posição no sentido de que o Ministério Público, no âmbito de ação consumerista, faz jus à inversão do ônus da prova, a considerar que o mecanismo previsto no art. 6o, inc. VIII, do CDC busca concretizar a melhor tutela processual possível dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos e de seus titulares - na espécie, os consumidores -, independentemente daqueles que figurem como autores ou réus na ação.

(...)

Em suma, cabia à concessionária comprovar o atendimento aos padrões estabelecidos na legislação consumerista e na lei de concessões, o que não ocorreu.

Por outro lado, como consignado na sentença, nos autos estão relacionadas denúncias dos usuários do serviço com relatos de má qualidade do serviço no município, com informe de ausência total de sinal de serviço, interrupções e baixa qualidade dele:

‘Ofício de fls. 81, firmado pelo prefeito de Nova Maringá da época, em 12/10/2012 informa a deficiência do serviço, cujos defeitos persistiam, conforme apontado via ofício datado de 05/02/2013 e, ainda, ofício de fls. 366, datado de 06/11/2013. Demais disso, consta nos autos cópia de Boletins de Ocorrências, fls. 114/116, em que moradores do município de Nova Maringá anunciam falhas na prestação de serviços por parte da requerida.

A defesa da ré tenta se escudar em questões regulatórias e técnicas, a fim de opor resistência à prestação adequada de serviço de sua responsabilidade.

O fato é que moradores do município de Nova Maringá/MT contrataram o serviço da ré e estavam sendo privados de uma prestação adequada. De frisar que nos anos de 2012 e 2013, a operadora de telefonia TIM, era a única que prestava serviços naquele município.

Consabido que, nos termos do art. 22, do Código de Defesa do Consumidor, "os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos."

Não se faz necessário conhecimento técnico para saber se um serviço de telefonia é prestado ou não. No caso do feito, a má qualidade dos serviços é indene de dúvidas, já que a ré sequer refutou as deficiências do serviço, porém tenta se extirpar sua responsabilidade ao argumento de que a falha estaria dentro da margem tolerável.

Consabido que o serviço de telefonia, trata-se, de serviço público essencial, sendo indiferente ao consumidor a relação entre ré e a Anatel. Observo, além disso, que a lide não envolve questões regulatórias. O problema é imensamente mais simples. A ré vendeu um serviço e se espera que o preste de forma adequada, eficiente, contínua e segura.

Desse modo, como se extrai dos elementos probatórios constantes no feito, várias foram as reclamações efetuadas pelos usuários da requerida nos anos de 2012 e 2013, consubstanciadas na mesma insatisfação, qual seja, a ineficiência do serviço de telefonia fornecido pela ré, que há época era a única empresa prestadora de serviço telefônicos naquela cidade. Nada há a contrariar a afirmação do autor nesse sentido.

A apelante não logrou êxito em comprovar a veracidade de suas alegações, como bem explicitado no ato sentencial.

Sustenta, inclusive, que a obrigação de atendimento das metas de qualidade se dá por Termo de Autorização, e não por Município.

Resta patente, diante de tal quadro, que a TIM não vinha prestando adequadamente o serviço de telefonia móvel no Município de Nova Maringá-MT, causando transtornos aos seus usuários e malferindo os princípios da regularidade, da continuidade e da eficiência do serviço público.

À luz de tais considerações, a intervenção judicial, in casu, é medida que se faz necessária.

Por fim, não há ingerência do Poder Judiciário sobre matérias de competência da ANATEL, uma vez que visa apenas a dar efetividade ao disposto na legislação consumerista no que diz respeito à oferta de serviços com qualidade.

Destarte, sem razão a irresignação recursal.

Posto isso, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação cível, mantendo inalterada a sentença recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos”.

Na espécie, inexistem os vícios apontados, tendo o
decisum
embargado apreciado a matéria de forma clara e fundamentada, não sendo possível, em embargos de declaração, rediscutir o entendimento adotado, sequer para fins de prequestionamento.

Para a configuração do questionamento prévio, não é necessária

a

expressa

menção

dos

dispositivos tidos como violados, pois, nos termos da jurisprudência

do

Superior

Tribunal

de

Justiça e do Supremo Tribunal Federal, para

o preenchimento do referido pressuposto é imprescindível apenas que a questão tenha sido discutida e decidida no aresto impugnado, como ocorrido na hipótese dos autos.

Ademais, o julgador não está obrigado a elaborar parecer sobre a implicação de cada dispositivo que as partes entendem possam ser aplicados na solução da lide e, mesmo havendo a pretensão de prequestionar a matéria, é inadmissível a oposição de embargos declaratórios caso inexistam, na decisão embargada, os vícios traçados pelo art. 1.022 do CPC.

A propósito é o entendimento deflagrado pelo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

''Na espécie, inexiste a omissão apontada, tendo o acórdão embargado apreciado o recurso de forma clara e fundamentada, não sendo possível, em embargos de declaração, rediscutir o entendimento adotado, sequer para fins de prequestionamento"

(EDcl no AgRg no AREsp n. 711.268/CE, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 11/4/2017).

Por fim, não é crível a interposição do recurso de embargos de declaração para remediar possível erro de direito, isto é, contrariedade do julgado com preceitos legais, porquanto, a contradição que autoriza os embargos de declaração é do julgado com ele mesmo, jamais com a lei ou com o entendimento da parte.

Desse modo, totalmente destituída de pertinência mencionada formulação, uma vez que não se ajusta aos estritos limites de atuação dos embargos, os quais se destinam, exclusivamente, à correção de eventual omissão, contradição ou obscuridade do julgado.

Isto posto, REJEITO os embargos de declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/05/2020