Tribunal: TJMT
Processo: 1018837-11.2020.8.11.0000
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-14
Data de publicação: 2020-10-16

Ementa:
HABEAS CORPUS – ARTS. 33, CAPUT, E 35, C/C ART. 40, INCISO VI, TODOS DA LEI N.o 11.343/06 – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA – PRETENDIDA REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR – ALEGADA CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO CONSTRITIVO – INOCORRÊNCIA – EXPOSIÇÃO SATISFATÓRIA DO FUMUS COMISSI DELICTI E DO PERICULUM LIBERTATIS – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – GRAVIDADE EM CONCRETO DA CONDUTA – QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE – MERCANCIA QUE ENVOLVIA ADOLESCENTES – INSUFICIÊNCIA DAS RESTRIÇÕES MENOS DRÁSTICAS – INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DO CÁRCERE PELA PRISÃO DOMICILIAR – TRAFICÂNCIA REALIZADA NA PRESENÇA DOS INFANTES – OFENSA AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE – INOCORRÊNCIA – MEDIDA SEGREGATÍCIA PROVISÓRIA QUE NÃO SE VINCULA À SOLUÇÃO DE MÉRITO DA AÇÃO PENAL CORRELATA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.
1. Tem-se por devidamente fundamentado o decreto constritivo se as razões de decidir apontam a existência de prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria, concluindo pela indispensabilidade da prisão para garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta das condutas atribuídas às pacientes, evidenciada pela quantidade e natureza das substâncias psicotrópicas apreendidas [110 porções de pasta-base de cocaína], associadas aos indícios de que o comércio malsão era realizado em detrimento de usuários adolescentes, tornando insuficientes e inadequadas as restrições menos drásticas do art. 319 do CPP, assim como a substituição do encarceramento pela custódia domiciliar a que alude o art. 318-A do CPP, porquanto a narcotraficância era supostamente realizada dentro da própria residência, de forma reiterada e na presença dos infantes.
2. A natureza cautelar da prisão preventiva e a sua utilidade em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo criminal, afastam-na de qualquer vinculação com a solução de mérito do processo originário, sendo admitida desde que satisfeitos os requisitos e pressupostos legais, motivo pelo qual é defeso ao Tribunal de Justiça, pela estreita via eleita, realizar um juízo intuitivo e de probabilidade para concluir por eventual quantidade de pena a ser fixada e seu consequente regime inicial de cumprimento acaso condenadas as beneficiárias do writ, no exercício de um juízo de futurologia.
3. Prisões preventivas mantidas. Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

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Número Único
:

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Classe:

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Relator:
Des(a).
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Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[EDIVAL VITO - CPF: 474.198.221-15 (ADVOGADO), JULIA GONCALVES BORGES - CPF: 061.939.881-73 (PACIENTE), DAIANE SANTOS VIEIRA - CPF: 060.560.201-85 (PACIENTE), 5 VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS (IMPETRADO), EDIVAL VITO - CPF: 474.198.221-15 (IMPETRANTE), MATEUS LEAL PRUDENCIO (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 5a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– ARTS. 3
3,
CAPUT
, E 35, C/C ART. 40, INCISO VI, TODOS DA LEI N.o 11.343/06
– PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA – PRETENDIDA REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR –
ALEGADA CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO CONSTRITIVO
– INOCORRÊNCIA –

EXPOSIÇÃO SATISFATÓRIA DO
FUMUS COMISSI DELICTI
E DO
PERICULUM LIBERTATIS
– GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – GRAVIDADE EM CONCRETO DA CONDUTA – QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE – MERCANCIA QUE ENVOLVIA ADOLESCENTES – INSUFICIÊNCIA DAS RESTRIÇÕES MENOS DRÁSTICAS
– INVIABILIDADE DA

SUBSTITUIÇÃO DO CÁRCERE
PELA PRISÃO DOMICILIAR –
TRAFICÂNCIA REALIZADA NA PRESENÇA DOS INFANTES –
OFENSA AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE
– INOCORRÊNCIA – MEDIDA SEGREGATÍCIA PROVISÓRIA QUE NÃO SE VINCULA À SOLUÇÃO DE MÉRITO DA AÇÃO PENAL CORRELATA
– CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO –
ORDEM DENEGADA
.

1.

Tem-se por devidamente fundamentado o decreto constritivo se as razões de decidir apontam a existência de prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria, concluindo pela indispensabilidade da prisão para garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta das condutas atribuídas às pacientes, evidenciada pela quantidade e natureza das substâncias psicotrópicas apreendidas [
110 porções de pasta-base de cocaína
], associadas aos indícios de que o comércio malsão era realizado em detrimento de usuários adolescentes, tornando insuficientes e inadequadas as restrições menos drásticas do art. 319 do CPP, assim como a substituição do encarceramento pela custódia domiciliar a que alude o art. 318-A do CPP, porquanto a narcotraficância era supostamente realizada dentro da própria residência, de forma reiterada e na presença dos infantes.

2.

A natureza cautelar da prisão preventiva e a sua utilidade em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo criminal, afastam-na de qualquer vinculação com a solução de mérito do processo originário, sendo admitida desde que satisfeitos os requisitos e pressupostos legais, motivo pelo qual é defeso ao Tribunal de Justiça, pela estreita via eleita, realizar um juízo intuitivo e de probabilidade para concluir por eventual quantidade de pena a ser fixada e seu consequente regime inicial de cumprimento acaso condenadas as beneficiárias do
writ
, no exercício de um juízo de futurologia.

3.

Prisões preventivas mantidas. Ordem denegada
.

R E L A T Ó R I O

IMPETRANTE:

DR. EDIVAL VITO

PACIENTE(S):

JÚLIA GONÇALVES BORGES

DAIANE SANTOS VIEIRA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR.
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Egrégia Câmara:

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido de concessão liminar, impetrado em favor das pacientes acima identificadas, contra suposto ato coator atribuído ao d. Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT,

por decretar-lhes a prisão preventiva

no APFD n.o
015171-90.2020.8.11.0003
, em que investigadas pela prática, em tese, dos crimes previstos nos
artigos 33,
caput
, e 35, c/c artigo 40, inciso VI, todos da Lei n.o 11.343/06.

Contextualizando os fatos da presente impetração, o nobre causídico relata que as pacientes foram presas em flagrante delito no dia
07/08/2020
, sendo os recolhimentos convolados em prisão preventiva para garantia da ordem pública e a fim de assegurar a futura aplicação da lei penal, nada obstante os reclamos da defesa pela concessão da liberdade provisória cumulada com medidas cautelares alternativas do art. 319 do CPP, fulcrados nas condições pessoais abonatórias das increpadas, bem como na circunstância de serem genitoras de menores.

Assim, a ilustrar o aventado constrangimento ilegal, principia o firmatário do remédio heroico alegando ser
inidônea a fundamentação lançada no decreto prisional,
porquanto lastreada em mera suposição de que as pacientes poderiam reincidir na prática criminosa, o que não se coaduna com a realidade fática, pois, os crimes imputados não são revestidos de violência e/ou grave ameaça, além disso, as pacientes não ostentam outros registros criminais, exercem trabalhos lícitos [embora informais], tem domicílios certos e ainda são mães de menores de 12 anos, a tornar
suficientes e mais adequadas à hipótese as cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP.

Em reforço à tese de desnecessidade da prisão, assevera que frente às condições pessoais abonatórias das pacientes, acaso condenadas, muito provavelmente cumprirão pena mínima em regime inicial aberto, uma vez que seriam beneficiadas com a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/06 (
tráfico
privilegiado), a qual afasta a hediondez do delito e, segundo o impetrante, abre a possibilidade de o agente ser agraciado, inclusive, com a
sursis
e outras medidas despenalizadoras, de modo que a manutenção da prisão cautelar
ofende o princípio da homogeneidade
.

Com fincas em tais argumentos, o subscritor do
writ
requer a
concessão
in limine
da ordem em favor das pacientes, a fim de que sejam imediatamente colocadas em liberdade,
ainda que mediante o cumprimento de acautelatórias diversas da prisão
.
N
o mérito
, reclama a ratificação da tutela de urgência porventura deferida, concedendo-se em definitivo a presente ação constitucional.

Instrui a exordial com os documentos digitais registrados no ID 56874478.

A tutela de urgência reclamada restou
indeferida
(ID 57077463), tendo a d. autoridade tida por coatora prestado suas informações com a juntada dos documentos sob o ID 57694464.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
concessão da ordem
,
para que as prisões sejam substituídas pelo recolhimento domiciliar com monitoração eletrônica
, nos termos do art. 318-A do CPP (ID 58665525).

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

VOTO –
MÉRITO

EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (RELATOR CONVOCADO)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos para sua constituição válida e regular, e uma vez identificadas as condições da ação, o
writ
há que ser submetido a julgamento.

Verte dos autos do processo eletrônico que as pacientes
Júlia Gonçalves Borges
e
Daiane Santos Vieira
se encontram presas preventivamente à conta da suposta prática das condutas ilícitas descritas nos
artigos 33,
caput
, e 35, c/c artigo 40, inciso VI, todos da Lei n.o 11.343/06.

De acordo com os elementos informativos angariados no caderno eletrônico, durante investigações tendentes a combater o narcotráfico, a Polícia Civil identificou uma residência onde duas mulheres possivelmente estavam comercializando drogas ilícitas, motivo pelo qual passou a monitorar o imóvel e vislumbrou a intensa movimentação de usuários no local, inclusive adolescentes.

Nesse contexto, ao avistarem o menor
M. L. P
. entrando no imóvel, procederam à busca domiciliar e pessoal naqueles que ali se encontravam, logrando apreender com o adolescente uma porção de pasta-base de cocaína que havia acabado de comprar pelo valor de R$ 10,00 (dez reais), o qual já se encontrava na posse da paciente
Daiane Santos Vieira
, com quem foram apreendidas ainda
54 (cinquenta e quatro) porções da mesma substância
escondidas na cintura, embaixo da bermuda que usava; ao passo que
em posse de
Júlia Gonçalves Borges
foram localizadas
56 (cinquenta e seis) porções de pasta-base de COCAÍNA
.

Além disso, os policiais

encontraram na residência a quantia de
R$ 179,00
(cento e setenta e nove reais) em espécie
e um
caderno com anotações do tráfico de drogas.

Ao homologar o auto flagrancial, a autoridade judiciária convolou o recolhimento pré-cautelar em prisão preventiva sob o viés da
garantia da ordem pública
, destacando, nesse sentido, que a gravidade concreta da conduta, materializada na
quantidade e natureza
da substância
entorpecente
apreendida,
além de tornar necessária a segregação frente a quaisquer outras medidas cautelares, gera o fundado receio de reiteração delitiva, também apto a justificar a custódia cautelar; e acrescentou que o comércio malsão era supostamente praticado na presença das filhas menores das pacientes, tornando descabido o recolhimento domiciliar.

Inconformado, o impetrante alega que a manutenção das prisões processuais das pacientes configura constrangimento ilegal, nos termos já relatados.

Sem razão, contudo.

1.

Das aventadas ausência de fundamentação jurídica válida e ofensa ao princípio da homogeneidade:

De proêmio, imprescindível destacar que na atual sistemática jurídica a prisão preventiva é considerada a
ultima ratio
das medidas cautelares, sendo permitida sua decretação somente em casos excepcionais, quando houverem indícios suficientes de autoria ou participação e prova da materialidade delitiva [
fumus comissi delicti
], além de algum dos requisitos previstos na primeira parte do artigo 312 do Código de Processo Penal [garantia da ordem pública e/ou da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal], a consubstanciar o
periculum libertatis
,
os quais devem ser conjugados com pelo menos uma das condições de admissibilidade elencadas na norma do artigo 313 do mesmo
Códex
processual.

No caso em apreço,
não restam dúvidas de que se faz presente a condição de admissibilidade da prisão preventiva prevista no
art. 313, inc. I, do CPP
, pois está sendo imputado às enclausuradas o suposto cometimento dos crimes de tráfico de drogas majorado e associação para o narcotráfico (
artigos 33,
caput
, e 35, c/c artigo 40, inciso VI, todos da Lei n.o 11.343/06
), que são dolosos e cujas penas máximas em abstrato, quando somadas, ultrapassam 04 (quatro) anos de reclusão.

Quanto ao
fumus comissi delicti
e ao
periculum libertatis
, verifico que o MM. Juiz da instância primitiva apontou a existência de vestígios da ocorrência do crime de narcotráfico e indícios suficientes de autoria delitiva, consubstanciados no termo de apreensão, laudo de constatação de substância entorpecente e depoimentos dos policiais que participaram das investigações, concluindo pela imprescindibilidade da prisão processual para
salvaguarda da ordem pública
, diante da
gravidade concreta da conduta
perpetrada, aferida a partir da
quantidade e

natureza
do psicotrópico apreendido [
110 (cento e dez) porções
de
pasta-base de
cocaína
,
pesando ao todo
26,62 (vinte e seis gramas e sessenta e dois decigramas)
, argumento este que, a propósito, segue a linha intelectiva firmada pela jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, consoante se observa no seguinte precedente,
in verbis
:

“RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO MAJORADOS. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA DELITIVA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA PRESENTE VIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. RISCO DE CONTAMINAÇÃO POR COVID-19. RECOMENDAÇÃO N. 62 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA CNJ. RÉU NÃO INSERIDO NO GRUPO DE RISCO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO DESPROVIDO.

1. O recurso em habeas corpus não é a via adequada para discussão de acerca da autoria do crime de tráfico, questão esta que demanda exame fático-probatório, incompatível com a via estreita do writ, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.

2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal

CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.

3. No caso dos autos, a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do recorrente, evidenciadas pela natureza e quantidade da droga localizada 260g de cocaína, dividida em 650 microtubos e 150g da mesma substância, acondicionada em saco plástico, circunstâncias que, somadas à apreensão de dinheiro, arma de fogo, rádio comunicador e caderno com anotações relacionadas ao tráfico de drogas, demonstram risco ao meio social
.
(...).” (RHC 129.610/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020). Destaquei.

Não discrepa o posicionamento consolidado pela jurisprudência deste eg. Sodalício, materializado no
Enunciado Orientativo n.o 25
da TCCR/TJMT, senão vejamos:

“
A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva
”
(Incidente De Uniformização de Jurisprudência no 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Mas não é só! O MM. Juiz de primeiro grau salientou que há fortes indícios de que as pacientes realizam a mercancia espúria de drogas para adolescentes, fato que sobreleva a gravidade em concreto da conduta e a periculosidade das agentes, a exigir sejam retiradas cautelarmente da sociedade para salvaguardar a ordem pública. Aliás, esse é o entendimento da Corte Cidadã acerca do tema,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM RAZÃO DA PANDEMIA DA COVID-19. PACIENTE COM DOENÇA CRÔNICA RESPIRATÓRIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA PRESENTE VIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (...)

II - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, para a garantia da ordem pública, notadamente se considerada a quantidade de drogas apreendidas (350 pedras de crack pesando 53,1 g, e 305 g de maconha, além de uma balança de precisão.
Ademais, o d. juízo processante destocou que

"Além disso, ao envolver adolescentes na odiosa mercancia, colocando-os em situação de risco, considerados também os desdobramentos maléficos que o envolvimento prematuro no mundo no crime pode gerar em suas vidas adultas, é fator a aumentar ainda mais a gravidade concreta", circunstância indicativa de um maior desvalor da conduta em tese perpetrada, bem como da periculosidade concreta do agente, a revelar a indispensabilidade da imposição da medida extrema na hipótese. (Precedentes
). (...)

Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC 591.530/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 08/09/2020). Grifei.

Deveras, a situação fática retratada nos autos indica que a gravidade concreta dos crimes supostamente perpetrados pelas pacientes extrapola aquela ínsita aos tipos penais, notadamente porque fora apreendido um número expressivo de pequenas porções de pasta-base de cocaína, que é um estupefaciente extremamente nocivo e altamente viciante; além disso, o monitoramento policial apurou que grande parte do narcótico vendido pelas pacientes era destinado ao consumo de usuários adolescentes, o que revela um maior desvalor da conduta e me leva a concluir pela impossibilidade de revogação do
carcer ad custodiam
.

Nesse contexto, entendo ser
legítima a motivação que justifica as prisões preventivas impostas às pacientes
, porquanto lastreada em elementos objetivos vinculados aos autos e que bem evidenciam a satisfação dos requisitos e pressupostos normativos dispostos nos artigos 312 e 313 do CPP, não havendo falar em carência de fundamentação jurídica válida.

Por consequência, também
não encontro motivos para substituir a clausura por restrições menos gravosas (art. 319 do CPP)
, pois, à toda evidência, seriam inócuas para proteger toda a coletividade do risco que a liberdade das pacientes representa ao meio social – mesmo porque o narcotráfico era cometido, em tese, dentro da residência comum, utilizada como “
boca de fumo
” e para onde provavelmente retornarão acaso soltas, ainda que com a liberdade restrita por cautelares alternativas –, sem contar que a substituição almejada encontra óbice no fato de que estão enclausuradas cautelarmente a
bem da ordem pública
, o que, nos termos do art. 282, inc. I, do CPP, impossibilita a aplicação das cautelares não prisionais.

Isso porque, à vista do silêncio do legislador quanto às hipóteses de garantia da ordem pública e da ordem econômica, resulta como conclusão plausível que, nestas situações, somente vem a ser cabível a prisão cautelar. Nesse sentido, colho os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci:

“Aliás, há sentido nessa interpretação, pois se o indiciado ou réu coloca em risco a segurança pública, não há cabimento para a substituição da prisão por medida cautelar alternativa, que são muito menos abrangentes e eficazes.”
(
in
Prisão e liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403/2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011).

Ademais, a teor do preconizado no art. 282, §6o, do CPP, a necessidade da prisão preventiva já pressupõe, essencialmente, a insuficiência de outras cautelares menos severas, de maneira que as condições pessoais abonatórias eventualmente ostentadas pelas segregadas, isoladamente consideradas, não tem o condão de conceder-lhes, de maneira automática, a liberdade provisória almejada,
ex vi
do
Enunciado Orientativo n.o 43
, aprovado pelo TJMT no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015.

Igualmente, e a despeito da manifestação da i. Procuradoria-Geral de Justiça em sentido contrário, revela-se
impossível a substituição da prisão preventiva pelo recolhimento domiciliar
com base no entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do
Habeas Corpus
Coletivo n.o 143.641/SP.

Com efeito, o referido remédio heroico julgado pela Corte Suprema provocou enorme repercussão no mundo jurídico e culminou na edição da Lei n.o 13.769, de 19 de dezembro de 2018, que alterou a legislação processual penal para regular a matéria de forma expressa, inserindo no Código de Processo Penal os artigos 318-A e 318-B,
in verbis:

“Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:

I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.”

“Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código”.

Em breve análise dos dispositivos legais, é notório que a alteração e acréscimos realizados no art. 318-A do CPP fundam-se na doutrina da proteção integral e no princípio da prioridade absoluta da criança, previstos no art. 227 da Constituição Federal, no intuito de buscar um fortalecimento da família no exercício de sua função de cuidado e de educação dos filhos na primeira infância.

No entanto,
o fato de as pacientes serem mães de crianças, por si só, não basta para a conversão da prisão preventiva em domiciliar, afinal, tanto o julgado paradigma do STF quanto a Lei
n.o 13.769/2018,
ressaltam a necessidade de se analisar a conduta e a personalidade das acusadas e, sobretudo, a conveniência da medida e o atendimento ao superior interesse dos infantes.

Todas essas circunstâncias devem constituir objeto de adequada ponderação pelo julgador, de maneira que a adoção excepcional da prisão domiciliar efetivamente satisfaça o princípio da proporcionalidade e respeite o interesse da criança.

Em sendo assim, é certo que
a substituição da prisão preventiva por domiciliar continua sendo uma faculdade do julgador e não um dever
.
Caso contrário, o simples preenchimento de uma das hipóteses legais tornaria impositiva a concessão da benesse, o que acabaria por assegurar indistintamente a todas as mulheres com prole na idade indicada no texto legal, o direito de permanecerem sob custódia domiciliar, mesmo que identificada a incontornável exigência de seus recolhimentos cautelares ao cárcere.

O princípio da adequação também deve ser observado neste caso, o que implica dizer que somente pode ser substituída a prisão preventiva pela domiciliar caso se mostre adequada à situação concreta. Portanto, a satisfação dos requisitos normativos do art. 318-A do CPP consiste em requisito mínimo, mas não suficiente para, por si só, garantir a substituição, pois implica ao magistrado verificar se, no caso concreto, o recolhimento domiciliar resultaria no melhor interesse do menor de 12 anos, bem assim, se seria suficiente para neutralizar o
periculum libertatis
que ensejou o decreto prisional, pois,
a
ratio
da norma do
Código de Processo Penal
é a proteção aos infantes, e não a liberdade das acusadas.

Dessa forma, imperioso que se analise com muita cautela a possibilidade de conversão do encarceramento em custódia domiciliar para as mulheres que sejam mães de crianças, sob pena de ser indevidamente utilizada como imunidade prisional ou até mesmo como uma forma de possibilitar a continuidade na vida delituosa, a exigir sejam sopesados o direito da pessoa presa ou daqueles que dela necessitam, e o direito de toda a coletividade à segurança e à paz pública.

Partindo dessas premissas e volvendo-se ao caso concreto, tem-se que o d. juízo de 1o grau destacou que os elementos de informação coligidos ao inquérito dão conta de que
na residência coabitada pelas pacientes e onde foram apreendidas as 110 porções de pasta-base de cocaína, possivelmente era realizada a mercancia de drogas ilícitas, inclusive para adolescentes, e na presença dos filhos menores das increpadas.

E de acordo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, o narcotráfico empreendido de forma domiciliar e ainda na presença dos filhos, configura situação excepcionalíssima que afasta a possibilidade de substituição da segregação pela prisão domiciliar,
in verbis
:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE. PRISÃO DOMICILIAR. ART. 318-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CPP. INAPLICABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA PREVISTA NO JULGAMENTO DO HC COLETIVO N. 143.641/SP PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...)

3
. Após a publicação da Lei n. 13.769/2018, que introduziu o art. 318-A ao Código de Processo Penal, a 3a Seção desta Corte Superior manteve o entendimento de que é possível ao julgador indeferir a prisão domiciliar a mães de crianças menores de 12 anos, quando constatada, além das exceções previstas no dispositivo, a inadequação da medida em razão de situações excepcionalíssimas, nos termos do entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC Coletivo n. 143.641/SP
.

Na situação evidenciada nos autos, verifica-se excepcionalidade apta a revelar a inadequação da prisão domiciliar, considerando as circunstâncias do caso concreto foi encontrada na residência da paciente grande quantidade de drogas (8,028 kg de maconha, 2,87 kg de cocaína, e 0,883 kg de crack), colocando em risco a preservação do bem-estar de sua filha, que possui 6 anos de idade, que justificam o afastamento da incidência da benesse.

4 . Habeas corpus não conhecido.”
(HC 578.423/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020). Grifei.

Enfim, vale registrar que tendo a custódia cautelar a finalidade de assegurar a regularidade do processo penal, sem conotação punitiva, é certo que embora o impetrante sustente que as prisões ora hostilizadas são desproporcionais em relação à solução de mérito da eventual ação penal ajuizada em 1o grau, por considerar que, dificilmente, as pacientes serão submetidas ao cumprimento de pena privativa de liberdade em regime inicial fechado [
ofensa ao princípio da homogeneidade das cautelares
]; destaco que é defeso a esse e. Tribunal de Justiça, pela estreita via eleita, realizar um juízo intuitivo e de probabilidade para concluir por eventual benefício a ser concedido ou quantidade de pena a ser fixada e seu consequente regime inicial de cumprimento acaso condenadas as beneficiárias do
writ
na 1a instância, no exercício de um juízo de futurologia.

Nessa toada já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça:

“
Não é possível inferir, nesse momento processual e na estreita via do habeas corpus, acerca de eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade). A confirmação (ou não) da tipicidade da conduta do agente e da sua culpabilidade depende de ampla dilação probatória, com observância e respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não se coaduna com a finalidade da presente ação constitucional. Inadequação da via eleita
”
(HC 498.242/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 14/06/2019). Grifei.

Com tais considerações, não vislumbrada teratologia, abuso de poder ou qualquer constrangimento ilegal à liberdade de locomoção das pacientes, inafastável o insucesso da pretensão liberatória.

CONCLUSÃO:

Ante todo o exposto,
DENEGO A ORDEM

de
habeas corpus

impetrada em favor das pacientes
JÚLIA GONÇALVES BORGES
e
DAIANE SANTOS VIEIRA
e, por corolário lógico, mantenho o encarceramento provisório decretado nos autos de origem
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/10/2020