Tribunal: TJMT
Processo: 1004489-56.2018.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-04
Data de publicação: 2020-11-13

Ementa:
DIREITO PUBLICO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE ACOLHEU PARCIALMENTE A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CRÉDITO ORIUNDO DE CONTRATO DE EMPREITADA DE OBRA PÚBLICA NÃO ADIMPLIDO PELA MUNICIPALIDADE. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO EXEQUENTE POR AUSENCIA DE VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO E NULIDADE POR IMPOSSIBILIDADE DE SUBROGAÇÃO CONTRATUAL. SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS E SUB-ROGAÇÃO EFETIVADA COM ANUENCIA DO EXECUTADO. VEDAÇÃO AO LOCUPLETAMENTO E ENRIQUECIMENTO ILICITO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A sub-rogação parcial ao instrumento contratual de empreitada ocorreu de acordo com o edital de concorrência pública e termo aditivo ao contrato, com expressa anuência da Administração Pública representada pelo então Chefe do Poder Executivo Municipal, não sendo este o meio adequado para apurar falhas no processo licitatório.
2. Constatado que a execução da obra foi solicitada à própria Agravante e dela mesma recebida pelo prefeito municipal em exercício, que a considerou executada com pleno atendimento às especificações contratadas, a nulidade alegada não obsta a execução dos créditos.
3. Oportuno ressaltar que: “as mesmas moralidade e legalidade que devem permear os atos públicos, inclusive as contrações, devem, também, vedar o enriquecimento ilícito e o locupletamento de qualquer das partes, aí se inserindo a própria Administração Pública” (REsp no 468.189 -SP, Relator Ministro José Delgado, DJ 12/5/2003).
4. Portanto a parte exequente detém legitimidade para executar os créditos derivado do serviço que prestou, e a Municipalidade possui o dever de adimplir a contraprestação devida pelas obras que recebeu.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004489-56.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação, Pagamento Atrasado / Correção Monetária]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (AGRAVANTE), RAHAL & RAHAL LTDA - ME - CNPJ: 02.294.394/0001-63 (AGRAVADO), NAIARA ROSSA MORELLO - CPF: 014.172.641-52 (ADVOGADO), SAMANTHA TONHA FLORES - CPF: 009.623.635-37 (ADVOGADO), ANGELA CAROLINE WEIRICH - CPF: 010.690.371-33 (ADVOGADO), KLEBER ZINIMAR GERALDINE COUTINHO - CPF: 496.191.601-34 (ADVOGADO), DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE - CPF: 808.202.476-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), RAFAELLA NOUJAIM DE SA VICENZOTO - CPF: 004.792.471-37 (ADVOGADO), TRES IRMAOS ENGENHARIA LTDA - CNPJ: 15.046.287/0001-68 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO PUBLICO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE ACOLHEU PARCIALMENTE A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CRÉDITO ORIUNDO DE CONTRATO DE EMPREITADA DE OBRA PÚBLICA NÃO ADIMPLIDO PELA MUNICIPALIDADE. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO EXEQUENTE POR AUSENCIA DE VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO E NULIDADE POR IMPOSSIBILIDADE DE SUBROGAÇÃO CONTRATUAL. SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS E SUB-ROGAÇÃO EFETIVADA COM ANUENCIA DO EXECUTADO. VEDAÇÃO AO LOCUPLETAMENTO E ENRIQUECIMENTO ILICITO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1.

A sub-rogação parcial ao instrumento contratual de empreitada ocorreu de acordo com o edital de concorrência pública e termo aditivo ao contrato, com expressa anuência da Administração Pública representada pelo então Chefe do Poder Executivo Municipal, não sendo este o meio adequado para apurar falhas no processo licitatório.

2.

Constatado que a execução da obra foi solicitada à própria Agravante e dela mesma recebida pelo prefeito municipal em exercício, que a considerou executada com pleno atendimento às especificações contratadas, a nulidade alegada não obsta a execução dos créditos.

3.

Oportuno ressaltar que: “
as mesmas moralidade e legalidade que devem permear os atos públicos, inclusive as contrações, devem, também, vedar o enriquecimento ilícito e o locupletamento de qualquer das partes, aí se inserindo a própria Administração Pública
” (
REsp no 468.189
-SP, Relator Ministro José Delgado, DJ 12/5/2003).

4.

Portanto a parte exequente detém legitimidade para executar os créditos derivado do serviço que prestou, e a Municipalidade possui o dever de adimplir a contraprestação devida pelas obras que recebeu.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR.
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA-MT
, em desfavor da decisão proferida pelo juízo da
6a Vara Cível da Comarca de Alta Floresta-MT
,
que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade oposta pelo agravante para adequação dos juros e correção monetária, nos autos da
Ação de Execução de Título Extrajudicial n° 12832-2004/612
, proposta por RAHAL & RAHAL LTDA – ME.

Inconformado, o agravante interpõe o presente recurso, arguindo em preliminar a ilegitimidade ativa do exequente por ausência de vínculo com a administração, e no mérito a impossibilidade da sub-rogação contratual.

Na decisão de ID Num.2093702 foi recebido o recurso e determinada intimação da parte agravada para apresentar contrarrazões, assim como do Ministério Público para manifestar a respeito.

Decorreu o prazo sem que o agravado apresentasse as contrarrazões (ID Num.2300089 e 2828517).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou

pelo desprovimento do recurso (ID Num.3357052).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O ordenamento processual pátrio não dispõe expressamente sobre a possibilidade de interposição de exceção de pré-executividade. Malgrado esta certeza, tanto a doutrina como a jurisprudência tem admitido este expediente quando se busca anular a execução, em face da ausência dos requisitos necessários para o desenvolvimento do processo executivo.

Não sendo obedecidos os requisitos e pressupostos da execução, pode o executado abordar a questão nos próprios autos, tendo em vista a inviabilidade da execução.

Sobre o tema, colaciono lição do insigne jurista HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:

“A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial. A todo momento o juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a requerimento quanto ex officio. Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução. Poderá argüir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução”.
(Curso de Direito Processual Civil, vol. II, 7a. Ed., Rio de Janeiro, Forense, 1991, p. 864)

A parte Agravante alega ilegitimidade ativa e nulidade absoluta do título executivo, objetivando a extinção do processo de execução que a Agravada lhe promove.

Afirma que a ilegitimidade ativa da Agravada deriva de estar executando créditos originários de contrato de empreitada de obra pública que, contra a lei de regência e sem a sua permissão, sub-contratou com TRÊS IRMÃOS ENGENHARIA, empresa a que a licitação pertinente confiara a obra.

Já a nulidade insanável dos créditos é imposta pela ilegalidade inexorável da sub-contratação desautorizada, que frustrou o processo licitatório.

A preliminar se confunde com o mérito, e com ele será apreciada.

Pois bem.

A Lei no 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, no artigo 72, admite a subcontratação de partes do serviço originalmente contratado pela Administração Pública, conforme se verifica: “
Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração
.”

Sobre a sub-contratação:
“(...) A sub-rogação, via de regra, se processa após algum tempo e por consequência do surgimento de fatos supervenientes e que deixam claro, de certa forma, a impossibilidade material do prosseguimento da avença com o contratante original, desde que haja
anuência da Administração
(situação essa já reconhecida no acórdão recorrido), e que o contrato, tal como derivou da licitação, seja fielmente executado. Ou seja,
aquele que se sub-roga mantenha os mesmos direitos e obrigações do contratante originário
, o que ocorreu no caso em comento. (...)”

(STJ - AREsp: 1501793 PR 2019/0134717-2, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Publicação: DJ 24/06/2019) Destaquei.

No caso dos autos, a possibilidade de
sub-rogação
encontra-se expressamente prevista no “item 14.10” do Edital de Concorrência Pública n° 001/97 (ID Num. 2047253).

Logo, a sub-rogação parcial ao instrumento contratual de empreitada ocorreu de acordo com o edital de concorrência pública n° 001/97, bem como do termo aditivo n° 001/2000 ao contrato de n° 261/98 com expressa anuência da Administração Pública representada pelo então Chefe do Poder Executivo Municipal, não sendo este o meio adequado para apurar falhas no processo licitatório. (ID Num.2047254, 2047255, 2047256)

Constatado que a execução da obra foi solicitada à própria Agravante e dela mesma recebida pelo prefeito municipal em exercício no ano de 2001, que a considerou executada com pleno atendimento às especificações contratadas, a nulidade alegada não obsta a execução dos créditos.

E ainda que fosse considerada nula a subcontratação, subsiste o direito da empresa exequente receber p
elos serviços efetivamente prestados, como se infere do parágrafo único do art. 59 da Lei no 8.666/93:

“Art. 59. [...].

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.”

Acrescente-se que a resistência a quitação dos débitos referentes aos serviços prestados caracteriza intento de enriquecimento ilícito da Administração Pública, segundo entendimento firmado na jurisprudência do STJ, como se extrai do seguinte julgado:

“ADMINISTRATIVO. CONTRATO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVA. SÚMULA No 7/STJ. OBRIGAÇÃO DO ENTE PÚBLICO EM EFETUAR O PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. VEDAÇÃO AO LOCUPLETAMENTO ILÍCITO. SÚMULA No 83/STJ. 1.
A Corte a quo decidiu de acordo com a jurisprudência deste

Tribunal, no sentido de que eventual irregularidade contratual não isenta o beneficiário do serviço da obrigação de indenizar o

contratado por serviços efetivamente presta

dos, sob pena de significar confisco ou lo

cupletamento ilícito.
[...]”
(AgRg no REsp 1.295.483/MG, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 19.3.2012). Destaquei.

Como bem pontuado no parecer ministerial: “
Evidente que a Fazenda agravante, tendo aceitado a indevida cessão do contrato, não pode valer-se de sua conduta ilícita para deixar a Agravada no prejuízo
”.

Oportuno ressaltar que: “
as mesmas moralidade e legalidade que devem permear os atos públicos, inclusive as contrações, devem, também, vedar o enriquecimento ilícito e o locupletamento de qualquer das partes, aí se inserindo a própria Administração Pública
” (
REsp no 468.189
-SP, Relator Ministro José Delgado, DJ 12/5/2003).

Portanto a exequente detém legitimidade para executar os créditos derivado do serviço que prestou, e a Municipalidade possui o dever de adimplir a contraprestação devida pelas obras que recebeu.

Diante do exposto, voto pelo conhecimento e
DESPROVIMENTO
do recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/11/2020