Tribunal: TJMT
Processo: 1001721-68.2017.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
APELAÇÃO — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA.
Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001721-68.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ODENIR NUNES DE OLIVEIRA - CPF: 487.393.321-87 (APELANTE), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA.

Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta por
Odenir Nunes de Oliveira
contra a sentença (Id. 16935961), não modificada pelos embargos de declaração, proferida em
ação ordinária decorrente de preterição em concurso público
.

Assegura que participou do concurso público regido pelo Edital no 1, de 27 de julho de 2009, do Estado de Mato Grosso, e classificou-se em vigésimo primeiro (21o) lugar para o cargo de Agente Fiscal de Defesa Agropecuário e Florestal II, (ampla concorrência), Município de Barão de Melgaço.

Assevera que “
desde a homologação do concurso público, pacientemente aguardava a sua nomeação, uma vez que até então haviam sido chamados 05 candidatos, quando tomou conhecimento da existência de 13 cargos vagos
”, consoante lotacionogramas
publicados nos sítios eletrônicos das Secretarias de Estado.

Afiança que
ao invés de convocar os candidatos classificados no concurso público, a Administração está a manter profissionais contratados para ocupar as vagas do cargo em referência.

Contrarrazões (Id. 16935968).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 25650456).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Ante o exposto, e tudo o mais que dos autos consta, rejeito o pedido, formulado pela parte autora e por consequência, julgo o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.

Condeno a parte Requerente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, consoante ao inciso I do §3° do art. 85 do Código de Processo Civil, cuja cobrança ocorrerá somente se cessado o estado de pobreza nos cinco anos subsequentes ao transito em julgado desta decisão.

Sentença não sujeita ao reexame necessário, assim, transcorrido o prazo sem a interposição de recurso, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos com as devidas baixas.

Com o trânsito em julgado, certifique-se e arquivem-se os autos com as devidas baixas. [...] (Id. 16935955).

No essencial, dos embargos de declaração:

[...] Isto posto, compulsando os autos, verifico que os argumentos trazidos pela Parte Embargante não refletem qualquer uma das causas ensejadoras dos embargos de declaração, dado que a decisão em exame, não possui omissão em seu conteúdo discutido, contradição em sua fundamentação ou mesmo obscuridade, pelo contrário, é patente a existência de coisa julgada na presente demanda.

Assim, entendo que os embargos apresentados tem o escopo de alterar a decisão anterior proferida, motivo pelo qual não pode ser acolhido.

Desta forma, pela fundamentação supra, rejeito os embargos declaratórios oferecidos em face da sentença prolatada nos autos. [...]. (Id. 16935961).

Odenir Nunes de Oliveira participou do concurso público regido pelo Edital no 1, de 27 de julho de 2009, do Estado de Mato Grosso, e classificou-se em vigésimo primeiro (21o) lugar para o cargo de Agente Fiscal de Defesa Agropecuário e Florestal II, (ampla concorrência), Município de Barão de Melgaço, para o qual ofertou-se uma (1) vaga (Id. 16931710), porém, cinco (5) candidatos foram nomeados.

O prazo de validade do concurso expirou em 27 de junho de 2014 (Id. 16931711).

Pois bem.

O candidato classificado, não o aprovado em concurso público, não adquire direito subjetivo à nomeação.

Todavia, constatada a violação de princípios positivados na Constituição da República Federativa do Brasil pela Administração, aquele titulariza o direito à nomeação;
verbi gratia
, contratação temporária ao arrepio das exigências previstas no ordenamento jurídico.

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. [...].
(STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI, repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016). [sem negrito no original]

O fundamento que revelaria o direito do apelante de ser nomeado está fincado na circunstância de que existem treze (13) cargos Agente Fiscal de Defesa Agropecuário e Florestal II que estão vagos, de acordo com os
lotacionogramas
publicados nos sítios eletrônicos das Secretarias de Estado, bem como no fato de existirem profissionais contratados que, segundo afirma, estão a ocupar as vagas do cargo em referência.

Em relação aos cargos que durante o período de vigência do concurso estavam vagos,
é de se anotar que,
“
a
mera existência de vagas em aberto no órgão não se convola em direito à nomeação dos aprovados, visto que se insere no âmbito discricionário da Administração a convocação dos candidatos, sobretudo diante da escassez de recursos orçamentários.
” (STJ, Primeira Turma, EDcl no AgInt no RMS 51720/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de maio de 2017).

[...] a Suprema Corte posicionou-se no sentido de que ‘a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como, verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários’. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no RMS 59697/MG, relator Ministro OG Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
11 de fevereiro de 2020
).

No tocante à alegada preterição que decorreria da existência de profissionais contratados temporariamente na vigência do certame, registro que o fato não se evidencia no caso, uma vez que não há como saber quantos desses contratos tinham como objeto a prestação de atividades exercidas por terceirizados que englobariam as funções do cargo em que o apelante restou classificado no concurso público, qual seja, Agente Fiscal de Defesa Agropecuário e Florestal II, muito menos se foram realizados em descompasso com as hipóteses previstas em lei.

É certo que “
a
‘
paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame’"
. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 60820/CE, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de junho de 2019).

Em conclusão, competia ao apelante demonstrar a quantidade de cargos
de
Agente Fiscal de Defesa Agropecuário e Florestal II
, no
Município de Barão de Melgaço
,
ocupados
irregularmente, visto que não cabe à Administração provar a veracidade e legitimidade de cada ato que pratica: “
Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário
” (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829/SE AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015).

[...]
No julgamento do RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, paradigma do tema no 784 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu que, para ter reconhecido o direito à nomeação,
o candidato interessado deve demonstrar
,
cumulativamente
,
(i) situação de preterição arbitrária e imotivada e (ii) a existência de cargos vagos
. [...]. (STF, Primeira Turma, Rcl 29862/MG AgR, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de setembro de 2018). [sem negrito no original]

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/06/2020