Tribunal: TJMT
Processo: 0000865-73.2010.8.11.0007
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-09
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – NÃO RECOLHIMENTO - PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS DO DIREITO DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ART. 173, I, CTN - DECORRÊNCIA DO LAPSO QUINQUENAL – DECADÊNCIA RECONHECIDA – PRECEDENTE DO STJ –SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
“[...] A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 973.733/SC, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que a decadência para a constituição de tributo sujeito a lançamento por homologação deve ser contada na forma do art. 173, I, do CTN, para os casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado ou quando, existindo tal previsão legal, o recolhimento não é realizado. [...]”. (AgInt no REsp 1535946/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 19/04/2017)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000865-73.2010.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), EDSON LUIZ ZONTA - ME - CNPJ: 04.419.043/0001-67 (APELADO), MAURICIO SALES FERREIRA DE MORAES - CPF: 807.114.801-68 (ADVOGADO), EDSON LUIZ ZONTA - CPF: 782.918.529-87 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE,DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – NÃO RECOLHIMENTO - PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS DO DIREITO DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ART. 173, I, CTN - DECORRÊNCIA DO LAPSO QUINQUENAL – DECADÊNCIA RECONHECIDA – PRECEDENTE DO STJ –SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

“[...]
A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 973.733/SC, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que a decadência para a constituição de tributo sujeito a lançamento por homologação deve ser contada na forma do art. 173, I, do CTN, para os casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado ou quando, existindo tal previsão legal, o recolhimento não é realizado. [...]
”. (AgInt no REsp 1535946/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 19/04/2017)

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
recurso de apelação cível interposto
pelo Estado de Mato Grosso
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Alta Floresta/MT que, nos autos da Ação de Execução Fiscal n. 865-73.2010.811.0007 (código:67901), manejada em desfavor de Edson Luiz Zonta – ME, acolheu a exceção de pré-executividade e declarou extinta a CDA no 20095493, pela configuração de decadência e, na sequência, extinguiu a execução com resolução do mérito, nos termos do art.156, V, do CTN c/c art.487, II, do CPC.

Em suas razões recursais o Estado de Mato Grosso alega, em síntese, a não ocorrência do prazo decadencial, uma vez que os fatos geradores ocorridos em 01/2003 e 11/2003 teriam como termo inicial a constituição definitiva da dívida em 01/01/2009.

Verbera que, diferentemente do fundamentado na sentença, o termo
ad quem
do prazo decadencial é a notificação de lançamento, nunca a inscrição em dívida ativa.

Pautado nesses argumentos,
requer o provimento do recurso, a fim de reformar a sentença recorrida (págs.01/04-id.n.36185987).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (págs.01/05- id.n.36185989).

Não há parecer da ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, em observância ao teor da Súmula 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso visando reformar a sentença que, nos autos da Ação de Execução Fiscal n. 865-73.2010.811.0007 (código:67901), manejada em desfavor de Edson Luiz Zonta – ME, acolheu a exceção de pré-executividade e declarou extinta a CDA no 20095493, pela configuração de decadência e, na sequência, extinguiu a execução com resolução do mérito, nos termos do art.156, V, do CTN c/c art.487, II, do CPC.

Extrai-se dos autos que a Fazenda Pública ajuizou
em
04/02/2010

ação executiva por débito proveniente de falta de recolhimento de ICMS,
referente aos fatos geradores ocorridos entre 01/2003 a 11/2003
,
débito este inscrito em dívida ativa e representado em certidão de dívida ativa, no montante de R$3.824,92(três mil, oitocentos e vinte e quatro reais e noventa e dois centavos)(págs.01/02– id.n.

36184485).

Nesta ação, o despacho citatório foi proferido em
31/10/2010
e, citado por edital, o executado aviou exceção de pré-executividade visando à extinção do crédito tributário objeto da demanda, com base no art. 173, I, do CTN (págs.01/03-id.n.36184498, págs.01/07-id.n.

36185961, págs.01/07-id.n.

36185962, págs.01/03-id.n.

36185963).

Nada obstante impugnada pelo Estado de Mato Grosso, a exceção de pré-executividade foi acolhida pelo Juízo de origem e, como consequência, extinto o processo executivo, com resolução de mérito, em decorrência da configuração de decadência do título executado (págs.01/03- id.n.

36185968, págs.01/03-id.n.

36185969, págs.01/02-id.n.

36185982, págs.01/03- id.n.

36185985).

Pois bem.

Inicialmente, é necessário registrar que o lançamento de ICMS dá-se por homologação, conforme estabelece o artigo 150 do CTN.

No entanto, quando o ICMS não é recolhido, o lançamento por homologação não se aperfeiçoa, dando lugar ao lançamento de ofício previsto no artigo 149 do CTN e atraindo a aplicação de prazo decadencial de cinco anos, cuja forma de contagem é estabelecida pelo artigo 173, I, do CTN, que assim estabelece:

"Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado". (destaquei)

In casu
, observa-se que os
fatos geradores ocorreram em 01/2003 a 11/2003
e, sendo assim, o prazo decadencial, nos termos do art.173, I, do CTN, teve início
em 01/01/2004
, encerrando-se, de fato,
em 01/01/2009
.

Dessa forma, considerando que a constituição do crédito tributário ocorreu apenas em
16/11/2009
, conforme consta da própria CDA, forçoso reconhecer a decadência do direito do Fisco à constituição dos créditos tributários buscados na lide executiva, uma vez que os lançamentos deveriam ter ocorrido, nos termos do inciso I, do art. 173, do CTN, no primeiro dia dos exercícios seguintes àqueles em que os lançamentos poderiam ter sido efetuados (em 01/01/2004).

Sobre o tema o Superior Tribunal de Justiça se manifestou:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. ISS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. ALEGAÇÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE DECISÃO ADMINISTRATIVA AUTORIZATIVA. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF.

1. A decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo art. 150, § 4°, do CTN, quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte realiza o respectivo pagamento parcial antecipado, sem que se constate a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
À luz do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, ele não ocorre, inexistindo declaração prévia do débito.
2. O Tribunal de origem, com base no conjunto fático probatório, entendeu que não houve antecipação do pagamento do tributo cobrado. Decidir de forma contrária ao que ficou expressamente consignado no v. acórdão recorrido implica revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.

3. A Corte local, acerca da possibilidade de compensação do crédito tributário, assim se posicionou: "Cabe salientar, outrossim, que ainda que cabível a compensação, esta Corte já se manifestou no sentido de que "não poderia o contribuinte, por conta própria, compensar automaticamente o crédito, na medida em que a questão depende de prévia decisão administrativa, até mesmo para que se possa detectar eventual discrepância entre a receita estimada e a

efetivamente auferida" (fl. 368, e-STJ).

4. Todavia, tal fundamento não foi impugnado nas razões do Recurso Especial. Sendo capaz de manter, por si só, o acórdão recorrido, incide, por analogia, o óbice da Súmula 283/STF. 5. Recurso Especial não conhecido.
(REsp 1657368/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 02/05/2017) (destaquei).

A propósito, colaciono julgados deste Sodalício em casos semelhantes,
in verbis
:

“APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — DECADÊNCIA — PRAZO DE CINCO (5) ANOS — ARTIGO 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — ESCOAMENTO — VERIFICAÇÃO — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO DECORRENTE AVISO DE COBRANÇA — INEXISTÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE.

Constituído o crédito tributário pelo aviso de cobrança, não em decorrência de declaração prestada pelo contribuinte, configurada está a decadência, já que decorrido, no caso, o prazo de cinco (5) anos previsto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional
. Recurso não provido.”
(Ap 84307/2016, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/03/2017, Publicado no DJE 24/03/2017) g.n.

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL – ICMS NÃO DECLARADO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO – EXTINÇÃO DE PARTE DO CRÉDITO – DECADÊNCIA – DECURSO DO LAPSO TEMPORAL PARA LANÇAMENTO – PRESCRIÇÃO – NÃO CONFIGURADA – CRÉDITOS CONSTITUÍDOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, omitindo-se o sujeito de cumpri-lo, o tributo deverá ser lançando subsidiariamente de ofício. Decorrido o prazo de cinco (05) anos para lançamento do crédito tributário, este estará alcançado pela decadência
. 2. Se o crédito tributário foi devidamente constituído, e entre esta constituição e a data do ajuizamento da execução fiscal, não ocorreu o lapso temporal exigido, afastada está a alegação de prescrição da pretensão executiva fazendária.3. Apelo parcialmente provido. (
Ap 131307/2014, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/05/2017, Publicado no DJE 26/07/2017) g.n.

Sendo assim, não merece reforma a sentença recorrida, que decidiu a lide dentro dos limites postos, bem como baseado na legislação tributária em vigor.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso interposto, mantendo-se incólume a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/06/2020