Tribunal: TJMT
Processo: 0000897-95.2012.8.11.0011
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-11-04
Data de publicação: 2020-11-11

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PREFEITO MUNICIPAL – HOMOLOGAÇÃO DE CERTAME (PREGÃO) CONTENDO A MAIORIA DAS PROPOSTAS COM VALORES SUPERIORES AO ESTIMADO NO TERMO DE REFERÊNCIA – CULPA E LESÃO AO ERÁRIO COMPROVADAS – ATO ÍMPROBO CONFIGURADO – RECURSO DESPROVIDO.
A não aceitação da proposta com valor discrepante com o praticado no mercado e a não homologação do procedimento licitatório nessas condições constitui poder-dever dos agentes envolvidos, sob pena de sujeição dos responsáveis à imputação de improbidade administrativa.
Destarte, considerando que o Apelante, na qualidade de Prefeito Municipal, de forma culposa, homologou o certame contendo a maioria das propostas excessivas em relação aos levantamentos de mercado, implicando em prejuízo ao erário, razão não há para a reforma da sentença que determinou sua responsabilização.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
LUIZ EMANOEL VASCONCELOS DE GODOY
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 31622/2015
Data de Julgamento: 04-11-2020

E M E N T A

APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PREFEITO MUNICIPAL – HOMOLOGAÇÃO DE CERTAME (PREGÃO) CONTENDO A MAIORIA DAS PROPOSTAS COM VALORES SUPERIORES AO ESTIMADO NO TERMO DE REFERÊNCIA – CULPA E LESÃO AO ERÁRIO COMPROVADAS – ATO ÍMPROBO CONFIGURADO – RECURSO DESPROVIDO.
A não aceitação da proposta com valor discrepante com o praticado no mercado e a não homologação do procedimento licitatório nessas condições constitui poder-dever dos agentes envolvidos, sob pena de sujeição dos responsáveis à imputação de improbidade administrativa.
Destarte, considerando que o Apelante, na qualidade de Prefeito Municipal, de forma culposa, homologou o certame contendo a maioria das propostas excessivas em relação aos levantamentos de mercado, implicando em prejuízo ao erário, razão não há para a reforma da sentença que determinou sua responsabilização.

APELANTE(S):
LUIZ EMANOEL VASCONCELOS DE GODOY
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de Apelação interposto por LUIZ EMANOEL VASCONCELOS DE GODOY contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Mirassol D’Oeste que, nos autos da Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL (proc. n. 0000790-51.2012.8.11.0011 – Cód. 154034), julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar o Apelante às penas de ressarcimento aos cofres municipais do valor de R$ 22.063,94, corrigidos monetariamente pelo INPC e acrescido de juros moratórios de 1% ao mês a partir do efetivo prejuízo, suspensão dos direitos políticos por 5 cinco e anos e proibição de contratação com o Poder Público por igual período.
Em suas razões, aduz a inexistência de superfaturamento, haja vista que o fato da licitação possuir um termo de referência nos preços não impede que alguns produtos sejam licitados por valores a maior, sendo que alguns dos lotes possuem preços variáveis semanalmente, de acordo com a oferta de mercado.
Assevera que, para configuração do ato de improbidade, o prejuízo deve ser concreto, sendo vedada a responsabilização com base em lesão presumida.
Alega que não obteve vantagem indevida, não feriu os princípios da Administração Pública e sequer causou prejuízo ao erário, não agindo com dolo ou má-fé, sendo-lhe atribuído responsabilidade pelo fato de que deveria ter conferido os atos praticados por seus subordinados quando da assinatura dos contratos.
Pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença, para que seja julgada improcedente a ação.
Contrarrazões às fls. 702/706.
A Procuradoria Geral de Justiça, no parecer de fls. 714/716, opina pelo desprovimento do apelo.
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. JOSÉ ZUQUETI (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Ressai dos autos que o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL ajuizou ação de Ação de Improbidade Administrativa contra LUIZ EMANOEL VASCONCELOS DE GODOY, ex-Prefeito Municipal de Mirassol D’Oeste, aduzindo a existência de uma série de irregularidades no processo licitatório n. 36/2006 daquele Município, destinado a aquisição de gêneros alimentícios, material de limpeza/higiene, material didático/pedagógico e cargas de gás, dentre elas o superfaturamento dos itens licitados.
Após a devida instrução processual, o pedido foi julgado parcialmente procedente, sendo o ex-alcaide condenado ao ressarcimento ao erário do valor de R$ 22.063,94, correspondente a diferença entre o valor despendido pela Administração e aquele indicado no termo de referência, suspensão dos direitos políticos por 5 cinco e anos e proibição de contratação com o Poder Público por igual período, o que ensejou a interposição do presente recurso, ora em análise.
No caso em tela, verifica-se que o Edital n. 36/2006 estabeleceu que a modalidade licitatória adotada foi o pregão, do tipo “menor preço sob o regime de lotes” (fls. 134/145).
Além disso, foi elaborado pela Administração Municipal o termo de referência, com a previsão tanto do preço dos itens unitários quando do total do respectivo lote, indicando o valor que o ente público estaria disposto a pagar por eles (fls. 166/171).
Destaca-se que referido termo, além de servir de base para a elaboração do edital, visa propiciar a devida avaliação do custo de aquisição pela Administração, mediante orçamento detalhado, considerando, dentre outros fatores, os preços praticados no mercado na região.
Trata-se de documento revestido de seriedade, sob pena de responsabilização não só dos agentes que o fizeram, mas também, do pregoeiro, da Comissão e da autoridade competente que homologa a licitação.
Outrossim, importante frisar, ainda, que além do critério do menor preço, o pregão, diferentemente das demais modalidades de licitação, possui uma fase de negociação visando a redução dos valores originais apresentados, de forma a obter a proposta mais vantajosa para o Poder Público.
Destarte, a não aceitação da proposta com valor discrepante com o praticado no mercado e a não homologação do procedimento licitatório nessas condições constitui poder-dever dos agentes envolvidos, sob pena de sujeição dos responsáveis à imputação de improbidade administrativa, ex vi, art. 10, V, da Lei n. 8.429/92: “permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado.”
Nesse contexto, não se revela razoável que, dos 18 (dezoito) lotes objeto da licitação, nada menos que 13 (treze) deles tenham sido adquiridos com preços superiores aos indicados no termo de referência, em efetivo prejuízo ao erário municipal.
Com efeito, ainda que se possa tolerar certa variação de preços decorrente das variações do mercado, nada justifica, a título de exemplo, a aquisição de: (i) agulhas, linha, lã (lote 10) e de material escolar (clips, cola, giz, lápis, pasta, etc. -lote 14) em percentual cerca de 15% acima do previsto no termo de referência; (ii) arroz, feijão, açúcar e macarrão (lote 2) em percentual cerca de 24% acima do previsto no termo de referência; (iii) tecido (lote 16) em percentual cerca de 30% acima do previsto no termo de referência e (iv) copos descartáveis, mamadeira, guardanapos e xuxa para cabelo em percentual nada menos que cerca de 80% acima do previsto no termo de referência.
Anoto que, a despeito das alegações de ausência dolo ou má-fé, tratando-se de atos que causem prejuízo ao erário, é plenamente possível a responsabilidade do agente público por culpa, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PARA PRESTAR SERVIÇOS JURÍDICOS À CÂMARA MUNICIPAL. ACORDO VERBAL. CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO. REVISÃO DAS PENALIDADES. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a atuação do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/1992, ou pelo menos eivada de culpa, para as condutas elencadas no artigo 10 ( EREsp 479.812/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 27/9/2010). (...) (AgInt no REsp 1520982/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 08/05/2020) (destaquei)

Logo, considerando que o Apelante, de forma culposa, homologou o certame contendo a maioria das propostas excessivas em relação aos levantamentos de mercado, implicando em prejuízo ao erário, razão não há para a reforma da sentença.
Nesse sentido colaciono jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRUSTRAÇÃO DA LICITUDE DE PROCESSO LICITATÓRIO. NÃO HOMOLOGAÇÃO DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA. PREÇO CONTRATADO SUPERIOR EM MAIS DE 20% AO VALOR ESTIMADO PELA ADMINISTRAÇÃO. LESÃO AO ERÁRIO. DANO CARACTERIZADO. ELEMENTO SUBJETIVO CULPA. CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ARTIGO 12, III, DA LEI 8.429/92. POSSIBILIDADE. - Segundo dicção do artigo 10, inciso VIII, da Lei no 8.429/92, constitui ato de improbidade a frustração da licitude de processo licitatório. - A realização de procedimento administrativo, na modalidade pregão presencial, cuja licitação tem por objetivo o registro de preços para eventual e futura contratação de bens e serviços, deve observar as disposições do art. 43, IV, da Lei 8.666/93, ou seja, deverá ser verificada a conformidade de cada proposta com os preços correntes de mercado. - Constatados vícios no certame licitatório, na medida em que a servidora (pregoeira) e o ex-prefeito, responsável pela homologação e adjudicação do resultado da licitação, de forma culposa, acolheram propostas economicamente menos vantajosas para a Administração, implicando em prejuízo ao erário (dano in re ipsa), face à superioridade do preço contratado em relação ao preço estimado (média no mercado), oscilando entre 10% a 34% de diferença a mais no valor de cada item. - Demonstrada a lesão ao erário municipal, que na espécie é inerente à própria conduta praticada, e a culpa (lato senso) do agente público, imperativa a aplicação das sanções dispostas no art. 12, II, da 8.148/92. (TJMG - Apelação Cível 1.0476.15.000012-5/002, Relator(a): Des.(a) Wilson Benevides , 7a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/06/2018, publicação da súmula em 12/06/2018) (destaquei)

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo a sentença pelos seus próprios fundamentos.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 4 de novembro de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR