Tribunal: TJMT
Processo: 0033483-95.2012.8.11.0041
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-30

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA C/C PEDIDO DEMOLITÓRIO E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – APLICAÇÃO DAS REGRAS DO CPC/73 – EDIFICAÇÃO CONCLUÍDA EM DESACORDO COM O PROJETO APROVADO PELOS ÓRGÃOS PÚBLICOS COMPETENTES - PROVA PERICIAL CONCLUSIVA – INOBSERVÂNCIA DO RECUO MÍNIMO EXIGIDO PARA CONSTRUÇÃO DO MURO – OFENSA AO DIREITO DE VIZINHANÇA – PREJUÍZOS INCONTROVERSOS AUSENTES QUAISQUER DAS HIPÓTESES ELENCADAS NO ART. 1.022 DO CPC – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – ACÓRDÃO MANTIDO – EMBARGOS REJEITADOS. 1. Evidente o abuso no direito de propriedade e violação ao direito de vizinhança. 2. Irretocável o comando demolitório contido na r. sentença, pois, aquele que constrói amadoristicamente, desconsiderando às normas municipais, assume o risco de refazer a obra e reparar os danos decorrentes do ato ilícito. 3. Se o acórdão analisa a decisão recorrida, enfrentando integralmente a temática recursal e, não havendo obscuridade, omissão ou contradição sobre a matéria recursal (CPC, art. 1.022), merece rejeição os embargos de declaração interpostos para obter a prevalência de tese recursal já claramente rejeitada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0033483-95.2012.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Divisão e Demarcação, Direito de Vizinhança]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[ANTONIO FERNANDO MANCINI - CPF: 137.407.331-87 (EMBARGADO), ANTONIO FERNANDO MANCINI - CPF: 137.407.331-87 (ADVOGADO), ELAINE FERREIRA SANTOS MANCINI - CPF: 016.780.838-95 (EMBARGADO), IMOBILIARIA E CONSTRUTORA SAO JOSE LTDA - CNPJ: 03.935.566/0001-01 (EMBARGANTE), WILLIAM KHALIL - CPF: 842.967.121-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA C/C PEDIDO DEMOLITÓRIO E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – APLICAÇÃO DAS REGRAS DO CPC/73 – EDIFICAÇÃO CONCLUÍDA EM DESACORDO COM O PROJETO APROVADO PELOS ÓRGÃOS PÚBLICOS COMPETENTES - PROVA PERICIAL CONCLUSIVA – INOBSERVÂNCIA DO RECUO MÍNIMO EXIGIDO PARA CONSTRUÇÃO DO MURO – OFENSA AO DIREITO DE VIZINHANÇA – PREJUÍZOS INCONTROVERSOS
AUSENTES QUAISQUER DAS HIPÓTESES ELENCADAS NO ART. 1.022 DO CPC – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – ACÓRDÃO MANTIDO –
EMBARGOS REJEITADOS
. 1.
Evidente o abuso no direito de propriedade e violação ao direito de vizinhança. 2. Irretocável
o comando demolitório contido na r. sentença, pois, aquele que constrói amadoristicamente, desconsiderando às normas municipais, assume o risco de refazer a obra e reparar os danos decorrentes do ato ilícito. 3.
Se o acórdão analisa a decisão recorrida, enfrentando integralmente a temática recursal e, não havendo obscuridade, omissão ou contradição sobre a matéria recursal (CPC, art. 1.022), merece rejeição os embargos de declaração interpostos para obter a prevalência de tese recursal já claramente rejeitada.

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (Relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO interposto pela IMOBILIÁRIA E CONSTRUTORA SÃO JOSÉ LTDA, contra o v. acórdão da 1a Câmara Cível do eg. TJMT, que, nos autos do Recurso de Apelação no 0033483-95.2012.8.11.0041, negou provimento ao recurso interposto pela embargante, mantendo inalterada a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7a Vara Cível da Comarca da capital, que, nos autos da ação “
Nunciação de Obra Nova
” (Proc. no 33483-95.2012.811.0041 - Cód. 779975), ajuizada por ANTONIO FERNANDO MANCINI e ELAINE FERREIRA SANTOS MANCINI, julgou parcialmente procedente os pedidos para determinar que a ré/apelante
“promova no prazo de 30 dias a demolição da obra embargada pelos autores, a fim de atender a legislação administrativa e ao direito de vizinhança vindicados, notadamente ao recuo legal entre a divisa imobiliária entre os imóveis das partes”,
sob pena de multa diária fixada em R$1.000,00 pelo eventual descumprimento da ordem; condenou-a, ainda, ao pagamento de indenização pelas perdas e danos suportados com a construção irregular, a ser apurado em sede de liquidação de sentença, além do pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes, fixados em R$ 6 mil reais, nos moldes do art. 85, §8o do CPC (cf. ID 31099463).

A embargante defende a existência de omissão no aresto embargado, essencialmente porque o acórdão não apreciou seu pedido de extinção dos autos sem julgamento do mérito
“eis que no decorrer da demanda a obra (construção do muro divisório) foi concluído
,
perdeu seu objeto/finalidade
”; afirma, ainda, que não houve pronunciamento quanto à multa fixada pela r. sentença, sendo, pois, imprescindível à redução do percentual, sob pena de enriquecimento ilícito da parte adversa.

Reitera que, tanto a edificação do muro, como também da quadra, obedeceram às exigências estabelecidas no anexo I da Lei Complementar n. 102
/
2003, fato que está, inclusive, endossado pelo laudo pericial constante dos autos, cujo teor esclarece que a obra foi construída de acordo com a legislação municipal vigente, daí porque, segundo diz, a reforma do aresto embargado é medida que se impõe.

Pede, pois, o acolhimento dos embargos de declaração para que esta eg. Câmara Julgadora esclareça os pontos tidos como omissos.

Nas contrarrazões a que se referem o ID 40992466, os embargados refutam os argumentos recursais e pugnam pela rejeição dos aclaratórios.

É o relatório.

Peço a inclusão do feito na pauta de julgamento.

Cuiabá/MT, 11
de maio de 2.020.

Des.
JOÃO FERREIRA FILHO

Relator

V O T O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (Relator)

Egrégia Câmara:

A embargante não demonstra a existência de omissão pela eventual falta de pronunciamento sobre qualquer ponto relevante do tema recursal ou ocorrência de erro de natureza formal, nem mesmo apontam a existência de contradição, no sentido de conflito lógico entre as proposições do acórdão. Na verdade, a argumentação recursal apresenta nítido intuito de rediscussão da matéria já decidida pelo Tribunal, o que, como se sabe, não se admite na estreita via dos embargos declaratórios.

O acordão analisou corretamente todas questões suscitadas no apelo (extinção da ação, multa e regularidade da obra), concluindo, corretamente, pelo abuso no direito de propriedade e violação ao direito de vizinhança praticado pela embargante/apelante e,
a fim de evitar desnecessária repetição, transcrevo trecho do acórdão que tratou de forma clara e objetiva as questões:

A ação de nunciação de obra nova encontra respaldo legal no art. 934 do CPC/1973 (aplicável à espécie, porquanto, trata-se de demanda ajuizada no ano de 2012), cujo teor transcrevo:

“Art. 934. Compete esta ação:

I - ao proprietário ou possuidor, a fim de impedir que a
edificação de obra nova em imóvel vizinho
lhe prejudique o prédio, suas servidões ou fins a que é destinado;

II - ao condômino, para impedir que o co-proprietário execute alguma obra com prejuízo ou alteração da coisa comum;

III - ao Município, a fim de impedir que o particular construa em contravenção da lei, do regulamento ou de postura.

Antonio Carlos Marcato, por sua vez, diz que a ação de nunciação de obra nova é cabível
"toda vez que haja possibilidade de prejuízo à propriedade alheia, ou de violação de lei, de regulamento ou de postura, em virtude de obra nova, poderá o prejudicado embargá-la, valendo-se da ação em exame”
(in Procedimentos Especiais, 11a ed., São Paulo: Ed. Jurídico Atlas, 2005, pág. 166/167), ou seja, a ação de nunciação de obra pode ser ajuizada pelo proprietário ou possuidor de um imóvel para embargar a obra realizada em imóvel vizinho ao seu, se a edificação estiver causando prejuízo ao seu prédio.

No caso, os autores/apelados afirmam que seu imóvel foi prejudicado
“em função da construção de um paredão de aproximadamente 9,00 m a partir do piso térreo do imóvel dos autores, que prejudicará a insolação, iluminação e ventilação, havendo ainda violação das normas legais”;
alegam, ainda, que o muro foi construído em desconformidade com o Código de Obras do Município (
Lei Municipal no 044/1997), especificamente em relação ao artigo 38, I, “d”, que exige um recuo de, no mínimo, um metro e meio da linha divisória, limitação não observada pela construtora apelante.

Da análise dos elementos probatórios contidos nos autos,
verifica-se que, de fato, razão assiste aos autores/apelados quanto ao alegado abuso no direito de propriedade e violação ao direito de vizinhança, já que, mesmo a obra tendo sido iniciada com a aprovação do projeto e a concessão de alvará pela Prefeitura, a execução não obedeceu aos limites contíguos estabelecidos no art. 38, I, “a”, da Lei Municipal no 044/1997
, cujo teor transcrevo:

Art. 38. O dimensionamento dos espaços exteriores de que trata o artigo anterior deve atender as exigências mínimas dispostas neste artigo.

I - os espaços exteriores abertos destinados a: [...]

d) para
garantir a ventilação, insolação e iluminação das edificações dotadas de paredes sem abertura, acima do segundo pavimento
(térreo + 1 pavimento), deverá
ser respeitado o afastamento mínimo entre edificações, ou entre divisa
s, conforme a fórmula:

D = H/25 + 1m, sendo D> ou =
1,50m

O laudo técnico elaborado pela
expert
do Juízo, Inês Vieira Serpa, arquiteta e urbanista (CAU/MT 70856-9), concluiu o seguinte:

Na presente data, o projeto está concluso
, porém quanto há execução, apresenta-se divergências quanto
:

A área de playground prancha 01/13 não está no mesmo nível da área de lazer que abrange a quadra poliesportiva.
Existe um desnível considerável entre os ambientes citados, em tomo de 5,85 metros, que não está especificado na referida prancha
. A área de playground apresenta escada/rampa de acesso, para atender esse desnível, (Imagem18) que conforme a imagem17, também não se encontra especificada no projeto.

A parede de divisa (“paredão”) está especificada no projeto com medidas de 10,05 metros as medidas levantadas “in loco” conforme Imagem 6 está na ordem de 9,41 metros;

Há indícios de que o projeto não foi elaborado com base em levantamento planialtimétrico, pois os níveis especificados no “1o subsolo” e “2o subsolo” trazem medidas de pé direito de -3,00 metros e -6,00 metros, conforme Imagem 19 da prancha de cortes 10/13. E os níveis aferidos “in loco” trazem medidas de pé direito para o 1o subsolo de -2,85 metros e para 2o subsolo de -2,99 metros, conforme Imagem 20;

A permeabilidade especificada em projeto, prancha 01/13 (Fls.401 e 412, Volume III dos autos) é de 800,70m2, as medidas levantadas “in loco” (Imagem 21) do executado é 687,59m2 (21,93%), a legislação determina para o terreno uma área de 783,75m2, portanto
a execução não contempla o especificado em projeto, não atendendo a legislação 044/97
estabelecidos no Artigo 47. (...).

Entretanto,
o projeto em sua concepção não observou interferências relevantes para vizinhança, (conflitos com o entorno)
do qual as legislações não explicitam, pois tratam-se de responsabilidades técnicas, que ficam a cargo do profissional autor do projeto (cf. ID 31097498 - Pág. 3).

Em resposta aos quesitos formulados pelos litigantes, manifestou-se a perita (cf. ID 31095962):

9- Senhor Perito,
a Imobiliária e Construtora São José Ltda., respeitou legislação Urbanas de Cuiabá na elaboração e execução dos projetos arquitetônicos da obra questionada
?

Resposta: De acordo com as legislações pretéritas, sim. Entretanto,
o projeto em sua concepção não observou interferências relevantes para vizinhança, (conflitos com o entorno) do qual as legislações não explicitam, pois tratam-se de responsabilidades técnicas, que ficam a cargo do profissional autor do projeto
. Outro ponto é que, a área de permeabilidade executada não atende a legislação 044/97 que determina 25%, o levantado “in loco” constatado é de 21/93%. Para isso foi confrontado os seguintes dados para área permeável: permeabilidade especificada em projeto, prancha 01/13 com área de 800,70m2, as medidas levantadas “in loco” do que, encontra-se executado com 687,59m2 (Imagem 21), e o que a legislação determina para o terreno com área mínima de 783,75m2 (sem destaques no original).

(...).

14 –
Se a conclusão da obra na forma como projetada, projeto juntado, prejudica os autores e seu imóvel e qual o nível de prejuízo?

Resposta: Neste caso específico, e no local específico (muro/parede de divisa) os prejuízos tais como: ausência de incidência solar suficiente para o conforto térmico, deficiência da ventilação cruzada, luminosidade insuficiente, são evidentes
.

(...)

16 – Se há prejuízo de iluminação natural?

Resposta:
Neste caso específico, e no local específico (muro/parede de divisa)
a iluminação natural é prejudicada, em função dos espaçamentos laterais que abrangem menos de 1,50 metros da requerente e em função da parede de divisa do vizinho de 9,41 metros de altura (....).

(...).

29 - Se a cozinha/copa, e banheiros do imóvel dos Requeridos estão voltados para a construção da Requerida?

Resposta: Sim, esses ambientes encontram-se com as aberturas voltadas para esta fachada.

30 - Se a obra nova diminui a insolação em tais cômodos?

Resposta: Sim,
a parede de divisa traz área de sombreamento, conforme demonstrado no quesito 16
.

31 - Porque importante a insolação em tais áreas?

Resposta:
São áreas úmidas que necessitam de iluminação e ventilação natural. Evirando mofos e outras patologias relacionadas à umidade. A luz do sol contribui para a assepsia dos ambientes
.

32 - Quantas salas e cômodos do imóvel dos Requerentes estão voltados para a construção da Requerida? E quantas delas sofreram prejuízo quanto à ventilação cruzada, insolação, iluminação natural estético.

Resposta: Em torno de 12 ambientes, abrangendo no Pavimento Térreo: dois banheiros, uma copa, um arquivo, um lavabo, uma recepção e uma sala, e no Pavimento Superior: quatro salas e um banheiro.
Quanto à incidência solar/ventilação/iluminação as interferências são semelhantes. Em relação à estética os ambientes do andar superior recebem interferência quanto a vista da parede de divisa sem acabamentos sendo 4 salas e 1 banheiro
.

33 - Se a altura elevada e a falta de afastamento do paredão, fez com que a edificação dos Requerentes ficasse confinada?

Resposta: Tratando se de uma percepção arquitetônica sim.

(...).

36- Se o padrão de luminosidade natural das salas/copas/banheiros/lavabo do lado esquerdo do imóvel dos Requerentes nos períodos da manhã e tarde foi rebaixado?

Resposta: Sim, conforme respondido no quesito 32.

A prova pericial não deixa dúvida de que a obra promovida pela apelante, muito embora tenha sido aprovada pelo Município, não foi edificada em conformidade com referido projeto, sendo incontroverso nos autos que a divisa entre os imóveis (muro), não respeitou o afastamento mínimo exigido de 1,50
m2
(Lei Municipal no 044/1997.
art. 38, I, “a”)
;
destaco, neste ponto, que a mera apresentação de projeto aprovado não é suficiente para conferir regularidade à obra, porquanto, imprescindível, que a construção corresponda estritamente ao projeto apresentado à Prefeitura, hipótese diversa da dos autos.

O fato é que, a despeito das alegações da construtora/apelante “
de que não há qualquer irregularidade na obra já finalizada
”, a prova técnica produzida em Juízo, sob o crivo do contraditório, constatou que
a obra não observou o recuo mínimo exigido de 1,50
m2
, erguendo um “paredão” de mais de 9 metros de altura que obstrui a ventilação, a insolação e a iluminação do imóvel lindeiro
, devendo, portanto, responder pelas perdas e danos experimentados pelos autores/apelados (CC, art. 1.312), como corretamente consignado pela sentença apelada.

Neste mesmo sentido, trago recentíssimo julgado do Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA C/C DEMOLITÓRIA E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. IMÓVEIS LINDEIROS. OBRA IRREGULAR FEITA PELOS RÉUS, CULMINANDO NA GEMINAÇÃO DOS MESMOS. PREJUÍZO SUFICIENTEMENTE COMPROVADO. Obras realizadas no imóvel dos réus não só foram irregulares sob o ponto de vista das normas e regulamentos administrativos, mas causaram danos e prejuízos ao imóvel do autor; implicando, portanto, violação ao direito de vizinhança, de modo a habilitar o autor a demandar contra os mesmos por meio de ação de nunciação de obra nova c/c demolitória, pela hipótese então prevista no art. 934, I, do CPC/73. [...] Diante disso, e considerando-se que o autor cumulou o pedido de demolição da obra e, sobretudo, pelo amplo exercício do contraditório e da ampla defesa pelas partes, o julgamento de mérito da presente ação é medida que se impõe. Aliás, cumpre ressaltar ser admissível a conversão da ação de nunciação de obra nova em demolitória, pelo princípio da fungibilidade e em prestígio aos princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas, mormente quando não houve prejuízos, de ordem processual, aos réus, sendo esta a hipótese dos autos. (Agravo em Recurso Especial no 1.560.106 - SP (2019/0232905-5) Relator: Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado monocraticamente em 03/02/2020).

De qualquer ângulo que se analise a questão posta,
constata-se a existência de efetivos prejuízos ao imóvel dos apelados, ocasionados pela obra irregular edificada pela construtora/apelante e, constatada a impossibilidade de regularização da divisa (muro), pois, conforme as próprias alegações da apelante “a obra já está finalizada”, afigura-se absolutamente correto o comando demolitório contido no r. ato sentencial, pois, aquele que constrói amadoristicamente
, desconsiderando às normas municipais, assume o risco de refazer a obra e reparar os danos decorrentes do ato ilícito, exatamente como ocorreu na hipótese dos autos.

Diante do exposto,
nego provimento
do recurso, mantendo inalterados os termos a sentença.

Como se vê, especialmente dos trechos grifados, o acórdão não padece de quaisquer vícios, sendo incabível a interposição de embargos de declaração apenas para expressar o inconformismo da parte contra o julgamento que lhe foi desfavorável, porque, em tais casos, o que se faz é simples rediscussão da matéria recursal.

Outro não é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. (...). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Nos termos do art. 1022 do Código de Processo Civil/2015, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: (a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; (b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; ou (c) corrigir erro material. 2. Os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão de matéria devidamente abordada e decidida no acórdão embargado, sobretudo quando ausentes os referidos vícios. 3. 4. (...). 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp 1177461/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 29/11/2019).

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. (...). 1. Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão, contradição ou erro material porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada. 2. 3. (...). 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp 1266851/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 06/12/2019).

Assim, ante a manifesta higidez do acórdão, o evidente escopo de rediscussão da matéria, e clara ausência dos requisitos do artigo 1.022 do CPC,
rejeito os presentes embargos
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/05/2020