Tribunal: TJMT
Processo: 1001284-43.2019.8.11.0013
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-09-09

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FIRMADO COM PESSOA IDOSA E ANALFABETA – PROTEÇÃO ESPECIAL NO ESTATUTO – AUSÊNCIA DE INSTRUMENTO PÚBLICO – VALIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA – ART. 373, II, CPC – DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR – RESTITUIÇÃO DEVIDA EM DOBRO – DANO MORAL CONFIGURADO – RECURSO PROVIDO.
O negócio jurídico firmado por pessoa idosa e analfabeta somente tem validade quando feito por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público.
Não comprovada pela instituição financeira a regularidade na contratação do empréstimo com a parte, que é pessoa idosa e analfabeta, torna-se inexistente o débito efetivado no benefício da aposentadoria, condição que enseja restituição e configura ato ilícito passível de reparação.
Demonstrada a má-fé da instituição requerida, os valores indevidamente debitados da parte comportam restituição em dobro.
Demonstrados os requisitos da reparação civil, cabível a indenização a título de dano moral, máxime porque o desconto indevido se deu sobre verba de natureza alimentar.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1001284-43.2019.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Bancários, Empréstimo consignado]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES,

DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY

MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[FRANCISCO PEREIRA DA SILVA - CPF: 650.034.621-15 (APELANTE), IGOR GUSTAVO VELOSO DE SOUZA - CPF: 032.680.751-93 (ADVOGADO), BANCO ITAU CONSIGNADO S.A. - CNPJ: 33.885.724/0001-19 (APELADO), BERNARDO RODRIGUES DE OLIVEIRA CASTRO - CPF: 966.587.381-49 (ADVOGADO), BANCO ITAU CONSIGNADO S.A. - CNPJ: 33.885.724/0001-19 (REPRESENTANTE), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), EVANDRO CESAR ALEXANDRE DOS SANTOS - CPF: 129.551.388-94 (ADVOGADO), LYVIA CHRYSTINA MIRANDA PEDROSO - CPF: 040.755.431-96 (ADVOGADO), DANIELE FERNANDES ASSUNCAO - CPF: 039.187.911-14 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA. PROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA 1a VOGAL - EXMA. SRA. DESA. ANTONIA SIQUEIRA GONÇALVES.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FIRMADO COM PESSOA IDOSA E ANALFABETA – PROTEÇÃO ESPECIAL NO ESTATUTO – AUSÊNCIA DE INSTRUMENTO PÚBLICO – VALIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA – ART. 373, II, CPC – DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR – RESTITUIÇÃO DEVIDA EM DOBRO – DANO MORAL CONFIGURADO – RECURSO PROVIDO.

O negócio jurídico firmado por pessoa idosa e analfabeta somente tem validade quando feito por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público.

Não comprovada pela instituição financeira a regularidade na contratação do empréstimo com a parte, que é pessoa idosa e analfabeta, torna-se inexistente o débito efetivado no benefício da aposentadoria, condição que enseja restituição e configura ato ilícito passível de reparação.

Demonstrada a má-fé da instituição requerida, os valores indevidamente debitados da parte comportam restituição em dobro.

Demonstrados os requisitos da reparação civil, cabível a indenização a título de dano moral, máxime porque o desconto indevido se deu sobre verba de natureza alimentar.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Recurso de Apelação Cível aviado por
Francisco Pereira da Silva
, objetivando a reforma da sentença que julgou improcedentes os pedidos postos na ação declaratória de anulabilidade de negócio jurídico c/c repetição de indébito e indenização por danos morais promovida em desfavor do
Banco Itaú BMG Consignado S/A
, condenando o autor em litigância de má-fé no importe de R$ 1.452,06 (um mil quatrocentos e cinquenta e dois reais e seis centavos), bem como em custas, despesas processuais e honorários advocatícios no importe de R$ 1.600,00 (um mil e seiscentos reais), suspensa, no entanto, a exigibilidade, ante da concessão da gratuidade da justiça.

Para tal desiderato, sustenta a nulidade do contrato assinado por meio de apontamento digital, ante a inobservância das formalidades legais.

Alega
a hiper vulnerabilidade frente ao contrato complexo, e que, no caso, por se tratar de pessoa idosa e analfabeta, afigura-se indispensável a formalização do contrato através de instrumento público, visando proteger o idoso da prática de fraude em seu benefício de aposentadoria.

Assevera que não está configurada nenhuma das hipóteses passiveis de aplicação da multa por litigância de má-fé, pois, segundo magistério jurisprudencial do colendo STJ, para caracterizar a litigância de má-fé, capaz de ensejar a imposição da multa prevista no artigo 81 do CPC, é necessária a intenção dolosa do litigante, o que não houve no caso dos autos.

O apelado, por sua vez, em contrarrazões, pugnou pelo desprovimento do recurso (ID. 49536004).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Senhor Presidente:

Faço alguns esclarecimentos antes de conceder a palavra a douta advogada.

Ontem, ou seja, em 21/07/2020 o DEJAUX – Departamento Judiciário Auxiliar, juntou aos autos uma certidão de retificação de prevenção, onde anuncia que existem recursos de apelação nos
1001288-80.2019.8.11.0013, 1001283-58.2019.8.11.0013, 1001282-73.2019.8.11.0013, 1001285-28.2019.8.11.0013 e 001286-13.2019.8.11.0013, que por prevenção seriam da relatoria da Desembargadora Serly Marcondes Alves.

Desconsidero essa certidão, pois este processo já estava pautado para esta sessão de julgamento. Os feitos foram reunidos no juízo de 1o grau para facilitar o trabalho do judicante, não que houvesse alguma outra razão. As sentenças foram proferidas para cada processo.

Por tais motivos, desconsidero a certidão de prevenção da Desembargadora Serly Marcondes Alves e coloco o processo em mesa para julgamento.

Esse é o primeiro esclarecimento.

O segundo ponto é que o processo trata de pessoa idosa e analfabeta. Farei um resumo pois creio que se torna despiciendo, até mesmo quanto a sustentação oral, salvo melhor entendimento.

De vezo nessa câmara, trata-se a pessoa idosa, analfabeta que bate as portas do banco para contrair empréstimo e a instituição financeira o concede, sem observar a necessidade de o contrato ser firmado por instrumento público ou com procuração pública outorgada pelo analfabeto.

Esse fato tem me causado certo desconforto. Fui levado a acompanhar o entendimento da maioria, inclusive em outras câmaras, diverso daquele esposado inicialmente por mim.

O contrato é nulo e isso é inquestionável, pois não observou os requisitos legais do Código Civil. Com relação a devolução em dobro, inicialmente mantive-me contra esse posicionamento e rendi-me ao entendimento da maioria.

Senhor Presidente, como há dano moral? A pessoa vai ao banco, contrai um empréstimo, usa do dinheiro do banco, posteriormente sai de lá com o embornal cheio a título de dano moral.

Esse fato causou-me muito desconforto esse tempo todo, até que decidi, sem qualquer pretensão de convencer os eminentes pares, trazer um voto no sentido daquilo que me conforta mentalmente no exercício da jurisdição.

Se o contrato é nulo e o banco comprova que disponibilizou o dinheiro, esse montante e esse é o entendimento do meu voto, deve ser devolvido do valor que o banco é obrigado a restituir, porque é o que o que ele recebeu em parcelas.

Calcula-se o montante do que o banco recebeu em parcelas e o valor que foi disponibilizado e proponho no meu voto, que seja deduzido do montante a ser restituído, de forma simples.

Não vislumbro porque o valor deve ser em dobro, trago em meu voto jurisprudência nesse sentido, do qual Vossas Excelências receberam cópia.

Com relação ao dano moral, trago jurisprudência do Ministro Luís Felipe Salomão no sentido de que não há má-fé do banco. Não vislumbrei má-fé em nenhum desses contratos nos quais aderi ao pagamento de dano moral por má-fé.

Onde está a má-fé? Há uma inobservância de requisitos necessários na formalização do contrato, mas o banco não usou de má-fé. Disponibilizou o dinheiro e em nenhum momento existe má-fé na atividade bancária.

Sendo assim, igualmente não concedo o dano moral. Diante de todos esses argumentos, provejo parcialmente o recurso para julgar parcialmente procedente o pedido que foi julgado improcedente pelo juízo de 1o grau,
declarando a nulidade do contrato entabulado em inobservância à legislação de regência, devendo as partes retornarem ao
status quo ante,
restituindo
ao apelante, de forma simples, a integralidade dos valores descontados em seu benefício previdenciário, devidamente atualizado com correção monetária pelo INPC, desde a data do desconto de cada parcela, e juros de mora de 1% ao mês, desde a citação. Em contrapartida, os valores disponibilizados à parte autora decorrentes do mútuo ora anulado, deverão ser restituídos à instituição financeira demandada, devidamente atualizado com correção monetária pelo INPC, desde a data do pagamento, e juros de mora de 1% ao mês, desde a citação, através de compensação entre um crédito e outro. Afasto, ainda, a condenação do autor em litigância de má-fé, ante a procedência parcial dos pedidos.

Em razão da sucumbência recíproca, impõe-se a redistribuição do ônus em 50% (cinquenta por cento) para cada um dos litigantes, observada a suspensão da exigibilidade nos casos de concessão da gratuidade da justiça (art. 98, §§ 2o e 3o do CPC).

Então, Senhor Presidente, de agora em diante, para que me sinta mais confortável, conduzirei meus votos dessa forma, desde que o banco traga o contrato e comprove que disponibilizou o dinheiro, como é o presente caso, desde que seja comprovado por meio de extrato bancário que a parte usou do dinheiro

Dessa maneira que conduzirei meus votos em casos análogos. Tão somente considerando nulo o contrato, porque não há outra forma, a inobservância dos requisitos, caso contrário, concorremos no meu entender, para um enriquecimento sem causa, pois a parte usa de sua própria torpeza para angariar lucro do banco.

Com a devida vênia, retomo ao meu entendimento anterior, no sentido de não conceder os danos morais, pois a parte vai ao banco, está consciente da situação, obtém o arrogo e inobservou os requisitos possíveis para o instrumento público.

Com a devida vênia, conduzo assim o meu voto e peço escusas a douta advogada por ter me antecipado à sua sustentação oral.

V O T O

EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS (2o VOGAL)

Desembargador José Zuquim Nogueira:

Realmente mudei meu posicionamento para acompanhar o entendimento da câmara, mas, ante os esclarecimentos de Vossa Excelência, retomo meu entendimento anterior para conduzir meus votos no sentido de que cada caso deve ser analisado de acordo com sua peculiaridade.

Se a parte obteve o dinheiro, usufruiu dele, sendo nulo o contrato, onde não há má-fé do banco e, caso haja, estar provada, bem como o dano moral, que não é
in re ipsa
, objetiva e deve igualmente ser provado. Se houve ofensa ou algo nesse sentido, devidamente provada, não tenho dúvida em acompanhar o brilhante voto de Vossa Excelência, e retomo meu entendimento anterior.

Sinto-me igualmente confortável em ter um voto no mesmo sentido, embora, eventualmente, tenhamos julgamentos com a composição do quórum estendido para a técnica de julgamento, em virtude de pensamentos divergentes.

É como voto.

EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS (PRESIDENTE)

Douta advogada:

Ante o voto do Desembargador José Zuquim Nogueira, consulto Vossa Excelência se fará alguma consideração ou sustentação oral, pois o voto da Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves ainda não foi proferido.

ILMA. SRA. DRA. DANIELE FERNANDES ASSUNÇÃO, OAB/MT 23459/O.

Senhor Presidente:

Dou-me por satisfeita, declino da sustentação oral em razão do voto do Desembargador José Zuquim Nogueira e aguardo o voto da Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves.

P A R E C E R (ORAL)

EXMA. SRA. DRA. MARA LÍGIA PIRES DE ALMEIDA BARRETO (PROCURADORA DE JUSTIÇA)

Trata-se de pessoa idosa, o que configura situação de vulnerabilidade e nesse caso, os atos deveriam ter sido encaminhados ao Ministério Público.

Opino pelo provimento parcial do recurso.

V O T O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, importa salientar que após a inclusão do feito em pauta, fora certificada a existência de prevenção destes autos com o Recurso de Apelação n. 1001288-80.2019.8.11.0013, bem como com as demais ações n. 1001282-73.2019.8.11.0013, 1001283-58.2019.8.11.0013, 1001285-28.2019.8.11.0013 e 001286-13.2019.8.11.0013 (ID. 51145988).

Tendo em vista que os aludidos feitos foram reunidos pelo juízo
a quo
por versarem sobre a mesma matéria (empréstimo bancário) e envolverem as mesmas partes, a fim, apenas, de facilitar o trabalho judicante e evitar decisões dissonantes, não há óbice que, neste Sodalício, a apreciação dos recursos se dê em sessões de julgamento distintas, até porque, nem mesmo as sentenças foram proferidas simultaneamente, fato que implicou na remessa dos processos em datas distintas.

A propósito, algumas ações nem encontram-se neste Sodalício ainda, a exemplo dos autos 1001282-73.2019.8.11.0013, que aguarda contrarrazões da parte contrária, conforme consulta em primeiro grau.

No mais, o apelante assevera que comprovou a irregularidade da contratação realizada com a instituição financeira Apelada, e que, desta forma, deve ser reformada a sentença objurgada para reconhecer a ilicitude da cobrança, bem como a nulidade do respectivo contrato, porquanto firmado em inobservância às formalidades legais, já que,
por se tratar de pessoa idosa e analfabeta, é indispensável a formalização do contrato através de instrumento público.

Por outro lado, a instituição financeira aduz que a celebração foi lícita, não havendo qualquer nulidade no referido instrumento negocial.

Pois bem.

O recurso comporta parcial provimento.

Em primeiro, destaca-se que às instituições financeiras deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor, conforme a Súmula no. 297 do Superior Tribunal de Justiça (
“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”
).

Ainda, dispõe o art. 14 do CDC:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. ”

Portanto, a responsabilidade da instituição financeira requerida pelos danos causados aos seus clientes/consumidores é objetiva, sendo desnecessária a comprovação de culpa pelo ilícito.

É bem verdade que, e
m se tratando de ação declaratória de inexistência de débito (anulabilidade de negócio jurídico), a própria natureza jurídica da demanda faz com que repouse sobre a empresa ré a obrigação de demonstrar a origem e a licitude da cobrança, já que é inviável ao autor a produção de prova negativa.

Em outras palavras, a respeito da distribuição do ônus da prova, o artigo art. 373 do CPC prevê a distribuição da carga de responsabilidade sobre as provas a serem produzidas no processo pelas partes, e o inciso II desse dispositivo determina ser do réu, ora apelado, a incumbência de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

In casu
, o autor é pessoa idosa e analfabeta, e, diante desse contexto, para que o negócio jurídico tenha validade, é necessário que haja observância de algumas formalidades legais, qual seja,
tenha sido firmado por meio de instrumento público
, o que implica dizer, na presença obrigatória das partes perante o tabelião de cartório devidamente registrado, ou ainda,
por intermédio de procurador constituído
,
ao qual tenha outorgado poderes por instrumento público
.

In casu
, não restaram preenchidos os requisitos de validade do negócio jurídico celebrado, a teor do que exige o artigo 104, III, c/c artigo 166, IV, todos do Código Civil.

Nesses casos, este sodalício tem comungado do seguinte entendimento, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA JULGADA IMPROCEDENTE –
CONTRATO DECLARADO NULO - CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO COM PESSOA ANALFABETA – REQUISITOS LEGAIS NÃO OBSERVADOS
–SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando feito por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público.
Não verificado o preenchimento dos requisitos necessários para a validade da contratação, mostra-se correta a declaração de nulidade do contrato. ”

(TJMT AP 0005631-79.2013.811.0003, DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 08/08/2018, Publicado no DJE 10/08/2018) (destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS –
CONTRATAÇÕES DE EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS COM PESSOA ANALFABETA – DESCONTOS EFETUADOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - APOSIÇÃO DE DIGITAL – REQUISITOS LEGAIS NÃO OBSERVADOS – CONTRATOS DECLARADOS NULOS
– APLICAÇÃO DO CDC - RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANO MORAL CONFIGURADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando feito por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público
.
“Não comprovado o engano justificável, em relação às cobranças indevidas, a repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que o consumidor pagou em excesso, é a medida que se impõe. ” (TJMT, AP N° 77009/2014).“Os descontos indevidos no benefício previdenciário, relativo à dívida inexistente, ultrapassam os percalços do cotidiano, porquanto atinge verba de caráter alimentar, destinada, de maneira geral, ao sustento do indivíduo e de sua família, não havendo como se afastar a obrigação da instituição financeira em indenizar o dano moral suportado” (TJMT, AP No 79560/2015).A circunstância de que o banco também foi vítima de fraude não é suficiente para elidir o nexo de imputação de responsabilidade. Deveria ter demonstrado a adoção de medidas consistentes na verificação da idoneidade dos documentos. Mas não o fez. ”
(TJ/MT AP 1002821-61.2017.811.0040, DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/07/2018, Publicado no DJE 25/07/2018) (destaquei)

Assim, ante a ausência de um contrato válido, resta configurada a responsabilidade do Banco apelado, no que tange a realização de descontos indevidos nos proventos do apelante, tendo em vista o risco inerente a suas atividades, consoante entendimento sedimentado na Súmula no 479, do STJ: “
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
. ”

Nesse viés, não há dúvida acerca do defeito na prestação dos serviços por parte do requerido, não havendo falar-se em exclusão de responsabilidade, que, longe de ser considerado como exercício regular de direito, caracterizou ato ilícito.

Nesse pensar, se não comprovada a manifestação de vontade da parte contratante em celebrar o contrato, em consonância com as exigências legais para o caso de se tratar de pessoa idosa e analfabeta, a iniciativa da instituição bancária de tomar e concretizar a cobrança constitui ato ilícito, pois o seu enriquecimento não teve causa jurídica, sendo devida a restituição à demandante dos valores descontados junto ao órgão previdenciário.

Quanto à restituição, embora em situações semelhantes tenha determinado a devolução em dobro dos valores, em análise mais acurada deste feito, e de tantos outros análogos, volto a comungar do entendimento outrora defendido nesta Câmara, para que o
quantum
descontado indevidamente seja restituído de forma simples ao apelante,
quando houver nos autos a comprovação de que os valores oriundos do contrato de empréstimo foram repassados ao consumidor
.

Nesses casos, em que a instituição financeira comprova, através de comprovante de transferência bancária (TED), a disponibilização do valor na conta corrente da parte autora, a devolução, além de se dar na forma simples, por inexistir a má-fé da instituição credora, deverá haver a compensação entre a quantia disponibilizada à época da contratação, devidamente corrigida, e as parcelas indevidamente descontadas do benefício previdenciário, também corrigidas.

A propósito, o STJ perfila do mesmo entendimento:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. CES. PES-CP. TABELA PRICE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO SIMPLES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE MÁ-FÉ. RECURSO NÃO PROVIDO. [...]. A repetição do indébito em dobro pressupõe cobrança indevida por má-fé do credor, o que não ficou demonstrado nos autos. 8. Agravo interno a que se nega provimento. ”
(AgInt no REsp 1640506/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 23/11/2017).

Com a anulação do contrato, os valores disponibilizados à parte autora decorrentes do mútuo ora anulado, deverão ser restituídos à instituição financeira demandada. Nesse sentido é a remansosa orientação dos Tribunais Pátrios, a exemplo do TJRS,
in verbis
:

“APELAÇÃO. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS.
AÇÃO ANULATÓRIA. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PESSOA ANALFABETA.
VULNERABILIDADE PRESUMIDA DA CONTRATANTE. Hipótese inobservância de um dos requisitos legais para legitimação da contratação, conforme previsão do art. 595 do CC.
Determinada a restituição de valores, para retorno do status quo ante, autorizada a compensação.
Dano moral configurado. Quantum fixado dentro dos parâmetros desta Câmara. APELO PROVIDO. ”
(TJ/RS, AP 70077013209, Rel. Des. Bayard Ney de Freitas Barcellos, julgamento em 09/05/2018). (destaquei)

Portanto, os valores descontados indevidamente devem ser restituídos de forma simples, acrescidos de correção monetária pelo índice do INPC, a partir de cada desembolso (Súmula 54, STJ), e juros de mora de 1% (um por cento), ao mês, a partir da citação, devendo ser abatida a quantia repassada ao consumidor, com incidência de correção monetária e juros de mora nos mesmos moldes.

Quanto aos danos morais, sendo a lide regida pela legislação de consumo, não há que se perquirir acerca da existência de culpa, mas apenas do dano/prejuízo resultante de uma conduta praticada contra o consumidor (nexo causal). Esta é a exegese do art. 14 do CDC e arts. 186 e 927/CC.

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. ”

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. ”

Cumpre anotar que a cobrança indevida de valores, por si só, não implica ocorrência de dano moral indenizável, pois, o caso dos autos não se trata de dano moral
in re ipsa
, que prescinde de comprovação, ainda mais quando, sequer, houve a negativação do nome da parte autora junto aos órgãos restritivos de crédito ou outro fato extraordinário que ultrapasse a barreira do mero dissabor cotidiano.

Repisa-se que não se trata de fraude bancária praticada por terceiros, eis que, caso em concreto, não foi demonstrado, afora a inobservância dos requisitos de formalidade necessários para pactuação por analfabetos (através de instrumento público ou acompanhado de procurador, de igual forma constituído, assinando a rogo), nenhuma dor ou sofrimento que ultrapasse o mero aborrecimento sofrido pelo apelante. Deste modo, deixo de acolher o pleito formulado de fixação de indenização por eventuais danos morais.

Por fim, à
luz do artigo 86,
caput
, do Código de Processo Civil, os ônus da sucumbência devem ser distribuídos proporcionalmente ao decaimento de cada parte, consoante já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO CIVIL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DESPESAS PROCESSUAIS. As despesas processuais e os honorários de advogado deverão ser rateados entre as partes, na medida de sua parte na derrota, isto é, de forma proporcional ao seu decaimento. Precedentes.
(AgRg no REsp 1.354.123/SP, 4a T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 29.06.2015)

Levando em consideração o número e a expressão econômica dos pedidos acolhidos e rejeitados, entendo que distribuição da sucumbência definida na sentença deve ser repartida em igual proporção, ou seja, 50% (cinquenta por cento) para cada um dos litigantes.

Ante a procedência parcial dos pedidos, afasto a condenação do autor em litigância de má-fé.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso, para julgar parcialmente procedente os pedidos, declarando a nulidade do contrato entabulado em inobservância à legislação de regência, devendo as partes retornarem ao
status quo ante,
restituindo ao apelante, de forma simples, a integralidade dos valores descontados em seu benefício previdenciário, devidamente atualizado com correção monetária pelo INPC, desde a data do desconto de cada parcela, e juros de mora de 1% ao mês, desde a citação. Em contrapartida, os valores disponibilizados à parte autora decorrentes do mútuo ora anulado, deverão ser restituídos à instituição financeira demandada, devidamente atualizado com correção monetária pelo INPC, desde a data do pagamento, e juros de mora de 1% ao mês, desde a citação, através de compensação entre um crédito e outro. Afasto, ainda, a condenação do autor em litigância de má-fé, ante a procedência parcial dos pedidos.

Em razão da sucumbência recíproca, impõe-se a redistribuição do ônus em 50% (cinquenta por cento) para cada um dos litigantes, observada a suspensão da exigibilidade nos casos de concessão da gratuidade da justiça (art. 98, §§ 2o e 3o do CPC).

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (1a VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor analisar a matéria.

P A R E C E R RETIFICADO (ORAL)

EXMA. SRA. DRA. MARA LÍGIA PIRES DE ALMEIDA BARRETO (PROCURADORA DE JUSTIÇA)

Aguardo o voto da Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves para manifestar-me nos autos.

EM 22 DE JULHO DE 2020:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA FORMULADO PELA 1a VOGAL, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES. O RELATOR PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, O 2o VOGAL AGUARDA O PEDIDO DE VISTA.

SESSÃO DE 12 DE AGOSTO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O VISTA

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (1a VOGAL)

Egrégia Câmara:

Atenta ao voto proferido pelo eminente Relator, Des. José Zuquim Nogueira, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria.

Em suma, a insurgência recursal do apelante refere-se à sentença
proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Pontes e Lacerda/MT,
Dr. Cláudio Deodato Rodrigues Pereira
, que julgou improcedentes os pedidos autorais vindicados por
Francisco Pereira da Silva
nos autos da Ação Declaratória de Anulabilidade de Negócio Jurídico c/c Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais no. 1001284-43.2019.8.11.0013 ajuizada em desfavor do
Banco Itaú BMG Consignado S/A
, condenando-o, ainda, em litigância de má-fé no importe de R$1.452,06 (mil, quatrocentos e cinquenta e dois reais e seis centavos), bem como em custas, despesas processuais e honorários advocatícios no importe de R$1.600,00 (mil e seiscentos reais), cuja exigibilidade restou suspensa por litigar sob o pálio da justiça gratuita (art. 98, §3o, CPC).

Para tanto, o autor-recorrente sustenta inicialmente ser pessoa idosa e analfabeta, e nesta qualidade, defende sua nulidade absoluta, uma vez que o mesmo fora assinado por meio de apontamento digital, em total desrespeito das formalidades legais, quando o correto seria por meio de instrumento público ou por meio de procurador munido de procuração pública, bem como em virtude da hiper vulnerabilidade frente ao contrato complexo de empréstimo consignado efetuado em seu benefício previdenciário.

Por fim, afiança que
“a tese do apelante vem amparada por firmes e seguros precedentes jurisprudenciais, bem como recebe a chancela da doutrina e jurisprudência do colendo STJ, não podendo a recorrente, no contexto dos autos, receber a pecha de litigante de má-fé”
. Complementa que
“No caso dos autos, não está configurada nenhuma das hipóteses passiveis de aplicação da multa por litigância de má fé, pois, segundo magistério jurisprudencial do colendo STJ para caracterizar a litigância de má-fé, capaz de ensejar a imposição da multa prevista no artigo 81 do CPC, é necessária a intenção dolosa do litigante, o que não houve no caso dos autos”
.

Diante disso, requer o provimento do recurso, para que seja excluída a multa por litigância de má-fé, bem como seja declarada a nulidade do contrato
sub judice
, e condenação do banco recorrido em restituir o indébito em dobro, além do pagamento de indenização por danos morais, invertendo-se o ônus da sucumbência (Id 49536000).

Contrarrazões ofertadas pela instituição bancária no Id 49536004, em que defende a legalidade da contratação, postulando, ao fim, pelo desprovimento do recurso.

O eminente Relator, em julgamento iniciado na sessão do dia 22/07/2020,
deu parcial provimento
ao recurso, para, reformando a sentença a quo, julgar parcialmente procedentes os pedidos autorais, a fim de se declarar a nulidade do contrato objeto desta lide e retorno ao
status quo ante
, com restituição na forma simples, autorizando, em contrapartida, a compensação quanto os valores disponibilizados à parte autora decorrentes do mútuo ora anulado, tudo devidamente corrigido com juros e atualização monetária. Por outro lado, deixou de condenar a instituição bancária em danos morais, por não vislumbrar violação do direito da personalidade; afastou a condenação do autor em litigância de má-fé, bem como redistribuiu o ônus da sucumbência de forma igualitária, nos termos do art. 86 do CPC.

Logo, cinge-se a controvérsia em se verificar a regularidade do empréstimo supostamente contraído pelo requerente, bem como dos descontos promovidos no benefício previdenciário deste. Ainda, caso seja considerado nulo o negócio jurídico, se tal fato acarreta indenização por danos morais.

Pois bem. De início, convém registrar que o simples fato de a pessoa ser analfabeta não a torna incapaz para a prática de atos da vida civil, de sorte que, em princípio, podem celebrar contratos normalmente.

Os negócios jurídicos, para serem considerados válidos, devem observar os requisitos dispostos no artigo 104 do CC/02, nos seguintes termos:

“Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I – agente capaz;

II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III – forma prescrita ou não defesa em lei. ”

Além destes, exige-se, como pressuposto de existência do negócio jurídico, a manifestação de vontade, tendo em vista que os contratos traduzem um acordo de vontades das partes, visando criar, modificar ou extinguir direitos.

Sobre o tema, confira as bem ponderadas lições de Carlos Roberto Gonçalves:

“A manifestação da vontade é o primeiro e mais importante requisito de existência do negócio jurídico. A vontade humana se processa inicialmente na mente das pessoas. É o momento subjetivo, psicológico, representado pela própria formação do querer. O momento objetivo é aquele em que a vontade se revela por meio da declaração. Somente nesta fase ela se torna conhecida e apta a produzir efeitos nas relações jurídicas. Por isso se diz que, em rigor, é a declaração de vontade, e não ela própria, que constitui requisito de existência dos negócios jurídicos e, conseguintemente, dos contratos.

O contrato é um acordo de vontades que tem por fim criar, modificar ou extinguir direitos. Constitui o mais expressivo modelo de negócio jurídico bilateral. ”
(
in
‘Direito Civil Brasileiro. Contratos e Atos Unilaterais’. V. 3. 10a Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pág. 72)

Nesse contexto, conquanto não se possa considerar o analfabeto, por si só, incapaz, é certo que a formalização do contrato com ele firmado deve observar determinados pressupostos formais, a fim de assegurar que a declaração de vontade foi fornecida de forma livre, desembaraçada e consciente.

Prova disso, é que o próprio Código Civil ao tratar do contrato de prestação de serviço, estipula que se a pessoa não souber ler, nem escrever, poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas (art. 595).

Aliás, a jurisprudência majoritária deste Tribunal tem se manifestado no sentido de exigir que o contrato firmado por pessoa analfabeta seja formalizado por meio de instrumento público ou assinado a rogo, por terceiro com poderes conferidos, igualmente, por instrumento público, sob pena de a inobservância destes parâmetros acarretar a nulidade absoluta da avença. Confira-se:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – PRELIMINARES – SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA – CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADAS – JUSTIÇA GRATUITA – PESSOA FÍSICA – COMPROVAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS – BENEFÍCIO CONCEDIDO –
DESCONTOS INDEVIDOS EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA DECORRENTE DE EMPRÉSTIMO INEXISTENTE – PESSOA IDOSA E ANALFABETA – INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADES LEGAIS – CONTRATO NULO – RESSARCIMENTO DOS VALORES DESCONTADOS DE FORMA SIMPLES – MÁ-FÉ NÃO DEMONSTRADA – DANO MORAL – CONFIGURADO
– QUANTUM FIXADO EM OBSERVÂNCIA AOS CRITÉRIOS RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – ALTERAÇÃO DO DECISUM – INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Rejeita-se a alegação de suspeição do juiz se não configurada nenhuma das hipóteses do art. 145 do CPC.

A sentença, para ser formalmente válida, deve conter relatório, fundamentação e dispositivo, nos termos do art. 489 do CPC. Presentes todos esses requisitos e abordadas as questões relevantes para decisão não há que se falar em nulidade.

Não há de se falar em cerceamento de defesa em face do julgamento antecipado da lide, quando as provas dos autos são necessariamente documentais e o feito encontra-se maduro o suficiente para julgamento.

Sendo demonstrado a indispensável situação de necessidade do requerente, o benefício de assistência judiciária gratuita, tal como disciplinado no art. 98 do CPC, deve ser concedido.

É nulo o contrato firmado com pessoa idosa e analfabeta, se não observadas as formalidades legais, o que implica na restituição dos valores descontados indevidamente do benefício previdenciário, de forma simples, uma vez que não ficou demonstrado a má-fé da instituição financeira.

O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes. ”
(N.U 1001544-67.2017.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 17/04/2019, Publicado no DJE 25/04/2019)

Diante disso, considerando que a manifestação de vontade é requisito de existência do contrato, por certo, o vício incidente sobre tal requisito, implica a nulidade do contrato.

Analisando detidamente os autos, verifico que o contrato objeto da lide (pacto no.
549173143
) não foi firmado por meio de procuração pública, tal como se exige a lei civilista.

Ora, é de se esperar que o banco requerido tome as devidas cautelas ao celebrar contratos com pessoas analfabetas, preocupando-se em conferir e se certificar que a vontade deste foi manifestada de forma adequada.

Existe uma evidente vulnerabilidade do consumidor em relação a instituições financeiras, o que se torna ainda mais desproporcional quando se trata de uma
pessoa idosa, analfabeta e residente em pequeno município do interior do Estado
, de modo que não se pode admitir que a instituição financeira simplesmente lhe oferte um contrato de mútuo, sem se certificar que o contratante efetivamente compreendeu e anuiu com os termos do negócio jurídico, sobremaneira porque as parcelas do referido financiamento incidiriam diretamente sobre o benefício previdenciário recebido pela parte requerente.

Logo, no tocante à
validade
do negócio jurídico
sub judice
, da detida análise do contrato de empréstimo com desconto em folha de pagamento acostado pela instituição bancária apelada no Id 49535968, não há dúvida alguma de que o mesmo foi celebrado à revelia dos preceitos legais que disciplinam a matéria (art. 104, I e III, CC/02), sobretudo considerando a absoluta vulnerabilidade da parte contratante (art. 20 da Lei no. 10.741/03
[1]
– Estatuto do Idoso), já que
idoso (82 anos) e não alfabetizado
, consoante se infere do documento de identidade (RG) anexo ao Id 49535953 e da procuração “
ad judicia et extra
” (Id 49535952), de modo que deve mesmo ser declarado nulo de pleno direito.

Isso porque, consoante já assinalado anteriormente, para que um negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta tenha validade é necessário que tenha sido firmado por meio de instrumento público, o que implica na presença obrigatória das partes perante o tabelião de cartório devidamente registrado, ou ainda, por intermédio de procurador constituído, ao qual tenha outorgado poderes por instrumento público (art. 215, §2o e art. 595, ambos do CC/02), circunstâncias essas inexistentes nos autos.

Em relação à repetição do indébito, uma vez reconhecida a invalidade do contrato, incumbe ao requerido restituir os valores indevidamente descontados do benefício previdenciário da parte requerente, nos termos do artigo 876 do Código Civil e do artigo 42, parágrafo único, do CDC.

Conforme venho entendendo em casos deste jaez, a repetição em dobro deve ser aplicada quando o credor age de má-fé, exigindo do devedor o pagamento de valores indevidos, “
ex vi
” do art. 42, parágrafo único, do CDC.

Na espécie, as cobranças realizadas pela instituição requerida basearam-se em contrato de empréstimo evidentemente nulo, eis que celebrado sem a observância de formalidades essenciais, já que contratado por pessoa
idosa
e
analfabeta
, não tendo o banco se desincumbido do ônus de comprovar a validade da avença, nem de afastar sua responsabilidade pelo ocorrido (art. 373, II, CPC).

A meu ver, a conduta intencional do banco de efetuar descontos nos proventos de aposentadoria do autor, sem qualquer respaldo legal para tanto, resulta em má-fé presumida, pois o consentimento, no caso, inexistiu de fato.

De consequência, a restituição em dobro dos valores indevidamente abatidos é medida que se impõe.

Ressalta-se, aqui, que não se trata de engano justificável a afastar a exceção prevista ao final da norma supracitada, uma vez que os descontos foram efetuados com base em um contrato totalmente nulo, tendo o réu procedido de forma ilegal.

Por fim, no tocante ao pedido para que seja reconhecida a ofensa moral e, consequentemente, o dever do requerido compensá-lo pelos danos sofridos, tenho que da mesma forma assiste razão ao recorrente.

De acordo com o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor,
“o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”
.

Assim, não elidida a alegação de que não houve falha na prestação do serviço, configurada está a conduta ilícita praticada pelo ora apelado, responsável pelos descontos indevidos no benefício previdenciário do apelante, com base num contrato de empréstimo evidentemente nulo.

Não se olvida que
um desconto mensal efetuado, ao longo dos anos, sem o menor embasamento, na ordem de R$22,68 (vinte e dois reais e sessenta e oito centavos), sobre uma pensão de pequeno valor (R$998,00 – Id 48625464), atinge verba de caráter alimentar
, destinada, de maneira geral, ao sustento do indivíduo e de sua família.

Em função disso, sem embargo dos entendimentos em sentido contrário, tenho que, a fim de que se faça justiça isonômica, não se pode considerar o desgaste emocional do autor como mero aborrecimento, ou dissabor cotidiano, ante a peculiaridade de ser o mesmo beneficiário de pensão de valor módico, exigindo-se, no caso presente, tratamento diferenciado.

É que a privação do uso de determinada importância, subtraída da parca pensão do INSS, recebida mensalmente para seu sustento, gera ofensa a sua honra e viola seus direitos da personalidade, na medida em que a indisponibilidade do numerário, por ato exclusivo e não consentido praticado pela instituição-ré, reduz ainda mais suas condições de sobrevivência, não se classificando como meros aborrecimentos.

Logo, é inequívoco que tal ato ilícito prejudica a sobrevivência do requerente, ao lhe privar do mínimo necessário à sua subsistência, de sorte que o desconto destes valores configura afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana, causando-lhe danos em sua esfera extrapatrimonial, que devem ser compensados, de modo que, uma vez sopesadas as particularidades do caso concreto, entendo que a importância de R$5.000,00 (cinco mil reais) atende aos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Em casos semelhantes já decidiu nesse mesmo sentido esta egrégia Corte de Justiça, senão vejamos:

“APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –
DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FIRMADO COM ANALFABETO – AUSÊNCIA DE INSTRUMENTO PÚBLICO – VALIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA – ART. 373, II, CPC – DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR –
RESTITUIÇÃO DEVIDA – FORMA SIMPLES
– DANO MORAL CONFIGURADO
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta somente tem validade quando feito por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público.

Não comprovada pela instituição financeira a regularidade na contratação do empréstimo com a parte, que é pessoa idosa e analfabeta, torna-se inexistente o débito efetivado no benefício da aposentadoria, condição que enseja restituição e configura ato ilícito passível de reparação.

Os valores indevidamente debitados da parte comportam restituição na forma simples, porquanto não demonstrada a má-fé do banco requerido.

Demonstrados os requisitos da reparação civil, cabível a indenização a título de dano moral, máxime porque o desconto indevido se deu sobre verba de natureza alimentar.
”
(N.U 1000302-24.2019.8.11.0047, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 17/06/2020, Publicado no DJE 19/06/2020)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PRESCRIÇÃO AFASTADA – PRAZO QUINQUENAL A CONTAR DA ÚLTIMA PARCELA –
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – CONTRATO FIRMADO POR PESSOA IDOSA E ANALFABETA – AUSÊNCIA DE OBSERVAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA FORMALIZAÇÃO DO INSTRUMENTO
– FALTA DE PROVA EM CONTRÁRIO –
NULIDADE DECRETADA – DÉBITO INEXISTENTE – RESTITUIÇÃO – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – NEXO CAUSAL CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR – DANO MORAL MANTIDO
– RECURSO DESPROVIDO.

Como se trata de obrigação de trato sucessivo, na qual a obrigação de pagamento do valor emprestado somente se desdobrou em prestações para facilitar o adimplemento pelo devedor, o termo inicial da contagem do prazo prescricional há de ser o dia correspondente ao vencimento da última parcela do contrato objeto da demanda, na linha do que vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça.

Em se tratando de pessoa analfabeta, o contrato celebrado deve observar os requisitos do artigo 595 do CC – assinatura a rogo, com poderes atribuídos por instrumento público, e de duas testemunhas –, a fim de assegurar à parte hipossuficiente total conhecimento do conteúdo da avença e das suas consequências. Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida, e os descontos realizados no benefício do autor é considerado ilegal, devendo ser restituído.

A má prestação no serviço, consubstanciado em contrato de empréstimo realizado com pessoa analfabeta sem a observância da forma legalmente prescrita na lei, impõe o dever de indenizar. O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes.
”
(N.U 0000306-54.2017.8.11.0110, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 05/05/2020, Publicado no DJE 12/05/2020)

Assim, em coerência aos precedentes desta Corte de Justiça, peço vênia ao Relator, para
DAR PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação, a fim de se declarar a inexistência do débito descrito na inicial e condenar o banco apelado à restituição em dobro do valor pago, com juros de mora e correção monetária a partir de cada desconto, bem como para condenar a parte requerida ao pagamento da indenização por danos morais ao autor, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária desde o arbitramento (Súm. 362 do STJ) e juros de mora a partir da citação (art. 405 do CC), afastando-lhe a multa por litigância de má-fé. Por fim, altera-se a distribuição da sucumbência, para condenar o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

V O T O RATIFICAÇÃO

EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS (2o VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

EM 12 DE AGOSTO DE 2020:

O RELATOR DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, SENDO ACOMPANHADO PELO 2o VOGAL, DES. DIRCEU DOS SANTOS. A 1a VOGAL, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, PROVEU O RECURSO.
JULGAMENTO ADIADO A FIM DE APLICAR A TÉCNICA DO ARTIGO 942 DO CPC.

SESSÃO DE 26 DE AGOSTO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O TÉCNICA DE JULGAMENTO

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (4o VOGAL CONVOCADO)

Recurso de apelação interposto por
Francisco Pereira da Silva
, contra sentença que julgou improcedente a ação declaratória de anulabilidade de negócio jurídico c/c repetição de indébito e indenização por danos morais promovida em desfavor do
Banco Itaú BMG Consignado S/A
, condenando o autor em litigância de má-fé no importe de R$ 1.452,06 (um mil quatrocentos e cinquenta e dois reais e seis centavos), bem como em custas, despesas processuais e honorários advocatícios no importe de R$ 1.600,00 (um mil e seiscentos reais), suspensa, no entanto, a exigibilidade, ante da concessão da gratuidade da justiça.

A lide objetiva a declaração de nulidade do contrato assinado por meio de apontamento digital, ante a inobservância das formalidades legais. O apelante postula a repetição de indébito e indenização por dano moral.

A controvérsia está em saber se é caso de reformar a sentença para declarar a nulidade do contrato de empréstimo consignado, com a restituição em dobro dos valores indevidamente debitados e, ainda, se cabível a indenização por dano moral.

Trata-se de relação de consumo, de modo que se aplica o Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, é a leitura das Súmulas emitidas pelo Superior Tribunal de Justiça acerca do tema:

Súmula 297/STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável as instituições financeiras”.

Súmula 479/STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Desse modo, o posicionamento do CDC, aplicável ao presente caso, determina a inversão do ônus da prova, em razão da relação consumerista:

“Art. 6°. São direitos básicos do consumidor:

(...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos,
inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil
, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

Em que pese os analfabetos possuírem capacidade para o exercício dos atos da vida civil e, portanto, para celebrar contratos, exige-se, para sua validade, que sejam cumpridos os critérios descritos no art. 595 do CC, o que não se verificou no caso.

Embora o banco requerido tenha apresentado cópia de contrato supostamente celebrado entre as partes, ressalte-se que tal documento não se revela satisfatório para atestar a validade do negócio jurídico que ensejou o desconto no benefício previdenciário da parte requerente, mormente porque não há instrumento público para a contratação a rogo.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –PARCIALIDADE DO MAGISTRADO – ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA – NÃO OCORRÊNCIA - PRELIMINARES REJEITADAS – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FIRMADO COM INDÍGENA IDOSO E ANALFABETO – NECESSIDADE DE ASSINATURA A ROGO, COM MANDATO CONFERIDO POR INSTRUMENTO PÚBLICO, E DE DUAS TESTEMUNHAS – INOBSERVÂNCIA - DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS ELENCADOS NO ART. 595 DO CC – CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA – RELAÇÃO JURÍDICA NÃO CONSTATADA – DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR REPARATÓRIO FIXADO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA – RECURSO PROVIDO. Rejeita-se a alegação de parcialidade do juiz se não configurada nenhuma das hipóteses do art. 145 do CPC. Considera-se suficientemente fundamentado o decisum que enfrenta todas as questões de fato e de direito relevantes para a solução da demanda, colocando claramente os motivos de ordem jurídica em que se baseou o julgador
. Para a validade do contrato firmado por indígena idoso e analfabeto é necessário que sejam observados os requisitos do art. 595 do CC - assinatura a rogo, com poderes atribuídos por instrumento público, e de duas testemunhas -, a fim de assegurar à parte hipossuficiente total conhecimento do conteúdo da avença e das suas consequências.

Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida, e as deduções efetivadas indevidamente na aposentadoria configuram ato ilícito passível de reparação.
O dano moral daí decorrente é presumido, dispensa prova. Constatada a má-fé, as parcelas imotivadamente descontadas devem ser restituídas em dobro (art. 42 do CDC).” (TJMT - RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 19/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – MÚTUO CONSIGNADO – ADERENTE IDOSO, INDÍGENA E ANALFABETO –AUSÊNCIA DE PROVA DE LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO – FALTA DE PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO DO VALOR DO EMPRÉSTIMO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE - ADMISSIBILIDADE – DANO MORAL CONFIGURADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I -
Em que pese o analfabetismo não afaste a capacidade plena para o exercício dos atos da vida civil, a nítida posição de vulnerabilidade que a circunstância acarreta no tráfego negocial exige das declarações de vontade o atendimento a requisitos especiais de validade, como a assinatura a rogo e a celebração da avença ou a constituição do rogado através de instrumento público.
II – Atua de má-fé a instituição financeira que, ciente do analfabetismo do aderente, celebra contrato de mútuo consignado à revelia das formalidades exigidas pela legislação de regência para a tutela do hipervulnerável, autorizando, por conseguinte, a repetição do indébito na forma qualificada (art. 42 do CDC); mormente quando ausente prova da disponibilização do dinheiro. (TJMT N.U 1000680-80.2019.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 05/08/2020, Publicado no DJE 11/08/2020)

Desta feita, o banco requerido não produziu prova apta a demonstrar a relação jurídica entre as partes, fato que torna os débitos inexistentes, os quais deverão ser ressarcidos ao requerente.

Nessa senda, tem-se que os descontos no benefício previdenciário do autor trouxeram-lhe transtornos que ultrapassam os meros dissabores cotidianos, máxime porque a verba apresenta natureza alimentar.

Nesse sentido:

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - ILEGITIMIDADE PASSIVA – ALEGAÇÃO INFUNDADA – CADEIA DE FORNECEDORES - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO REALIZADO MEDIANTE FRAUDE – DESCONTO INDEVIDO NA FOLHA DE PAGAMENTO – DANO MORAL CONFIGURADO - QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (ART, 85, §11, DO CPC) - RECURSOS NÃO PROVIDOS. O Código de Defesa do Consumidor (arts. 7o e 34) estabelece a responsabilidade solidária de todos aqueles que integram a cadeia de negócios do produto fornecido ou serviço contratado. Mantém-se no polo passivo o réu que não comprova sua ilegitimidade para figurar na lide. As instituições financeiras respondem objetivamente por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (Súmula 479 do STJ).
Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida e os descontos em folha de pagamento dela decorrentes configuram ato ilícito passível de reparação. O montante indenizatório deve atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como ao caráter satisfativo-pedagógico da medida.
Em caso de não provimento do Recurso, os honorários devem ser majorados na via recursal (art. 85, §11, do CPC). (TJMT - N.U 1000804-66.2017.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 05/08/2020, Publicado no DJE 10/08/2020)

De modo que restaram satisfatoriamente demonstrados os requisitos da reparação civil, decorrente da obrigação de indenizar.

Sabe-se que no arbitramento do valor dos danos morais, leva-se em conta as circunstâncias do caso concreto, as condições das partes, o grau de culpa e, principalmente, a finalidade da reparação do dano moral, que é a de compensar o ocorrido, bem como inibir a conduta abusiva.

Deve-se atentar, ainda, para que o
quantum
não seja meramente simbólico, passível de esvaziar o caráter compensatório da sanção, mas que não seja, também, extremamente gravoso ao ofensor.

Ao sopesar esses fatores, compreende-se razoável a condenação a título de danos morais em R$5.000,00.

Reconhecida a ilegalidade dos descontos, os valores indevidamente debitados do benefício previdenciário da parte comportam restituição em dobro (art. 42 do CDC).

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – MÚTUO CONSIGNADO – ADERENTE IDOSA, INDÍGENA E ANALFABETA –AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO – ILEGALIDADE EVIDENCIADA – ARTIGOS 215, §2o E 595 DO CÓDIGO CIVIL - ARTIGOS 6o, III, 46 E 39, IV DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – NULIDADE – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE - DANO MORAL CONFIGURADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Em que pese o analfabetismo não afaste a capacidade plena para o exercício dos atos da vida civil, a nítida posição de vulnerabilidade que a circunstância acarreta no tráfego negocial exige das declarações de vontade o atendimento a requisitos especiais de validade, como a assinatura a rogo e a celebração da avença ou a constituição do rogado através de instrumento público. II –
Atua de má-fé a instituição financeira que, ciente do analfabetismo do aderente, celebra contrato de mútuo consignado à revelia das formalidades exigidas pela legislação de regência para a tutela do hipervulnerável, autorizando, por conseguinte, a repetição do indébito na forma qualificada (art. 42 do CDC).
(TJMT - N.U 0001821-20.2018.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 04/12/2019, Publicado no DJE 06/12/2019)

APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO, NULIDADE CONTRATUAL, RESTITUIÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – NÃO OCORRÊNCIA - IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA - PRELIMINAR REJEITADA – EMPRÉSTIMO PESSOAL OFERECIDO PELO BANCO – UTILIZAÇÃO DE SALDO DO CARTÃO DE CRÉDITO – DEPÓSITO NA CONTA-CORRENTE – VÍCIO DE CONSENTIMENTO – CONTRATAÇÃO QUE DEVE SER NA FORMA AUTORIZADA E NÃO IMPOSTA – ALTERAÇÃO NECESSÁRIA – DEVOLUÇÃO EM DOBRO – MÁ-FÉ CARATERIZADA – PREJUÍZOS EXTRAPATRIMONIAIS CONFIGURADOS – REPARAÇÃO CABÍVEL – REDISTRIBUIÇÃO DOS HONORÁRIOS NESTA VIA - RECURSO DO RÉU NÃO PROVIDO - ADESIVO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. Não há ausência de dialeticidade recursal se as razões expostas pelo apelante combatem os fundamentos da sentença, como determina o art. 1.010, II, do CPC. Configura prática abusiva e violação aos princípios da lealdade, boa-fé e transparência a concessão de empréstimo pessoal consignado cobrado como cartão de crédito, cujo lançamento foi realizado como “saque”, mas o valor foi disponibilizado via transferência eletrônica para a conta-corrente.
A devolução entre o que foi pago e o efetivamente devido deve ser em dobro quando é evidente a má-fé identificada, observados os juros do empréstimo consignado.
A intenção da instituição financeira de confundir o consumidor caracteriza ato ilícito passível de reparação por danos morais.

O montante indenizatório deve atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como ao caráter satisfativo-pedagógico da medida.

A taxa de juros deve corresponder àquela aplicada para os créditos pessoais consignados para trabalhadores do setor público na época do contrato. (TJMT - N.U 1036944-14.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/08/2020, Publicado no DJE 19/08/2020)

Posto isso,
acompanho a divergência
, no sentido de dar provimento ao recurso para declarar a inexistência do débito descrito na inicial e condenar o banco apelado à restituição em dobro do valor pago, com juros de mora e correção monetária a partir de cada desconto, bem como para condenar a parte requerida ao pagamento da indenização por danos morais ao autor, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária desde o arbitramento (Súm. 362 do STJ) e juros de mora a partir da citação (art. 405 do CC), afastando-lhe a multa por litigância de má-fé. Por fim, altera-se a distribuição da sucumbência, para condenar o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

V O T O TÉCNICA DE JULGAMENTO

EXMA. SRA. DESA. SERLY MARCONDES ALVES (5a VOGAL CONVOCADA)

De acordo com o voto da Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, provejo o recurso.

EM 26 DE AGOSTO DE 2020:

POR MAIORIA PROVERAM O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA 1a VOGAL, DESEMBARGADORA ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES.

[1
]
Art. 20. O idoso tem direito a educação, cultura, esporte, lazer, diversões, espetáculos, produtos e serviços que respeitem sua peculiar condição de idade.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/08/2020