Tribunal: TJMT
Processo: 0001174-90.2018.8.11.0047
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-02-03
Data de publicação: 2020-02-03

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001174-90.2018.8.11.0047
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JOSE GOMES BEZERRA FILHO - CPF: 032.745.971-98 (VÍTIMA), Elivando Jose de Souza (APELANTE), RODRIGO FRANCISCO DE SOUZA - CPF: 036.777.091-13 (ADVOGADO), OSWALDO ALVAREZ DE CAMPOS JUNIOR - CPF: 875.408.191-20 (ADVOGADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MPEMT - JAURU (APELADO), ELIVANDO JOSE DE SOUZA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DA DEFESA – PRELIMINAR – NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA – APONTADA A AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA – NULIDADE RELATIVA NOS TERMOS DA SÚMULA 155 DO STF – PREJUÍZO NÃO VERIFICADO – AUSÊNCIA DE SURPRESA CAUSADA À DEFESA – PRÉVIA INTIMAÇÃO DA DECISÃO QUE DETERMINOU A EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – APONTADA A INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PROVAS TESTEMUNHAIS E CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO – TESE SUBSIDIÁRIA – REQUESTADA A EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA ATINENTE AO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – ALEGADA A NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME DE CORPO DE DELITO DIRETO – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL OU DE IDÔNEO AUTO DE CONSTAÇÃO – PRESENÇA DOS VESTÍGIOS – INSUFICIÊNCIA DA PROVA TESTEMUNHAL E DA CONFISSÃO DO ACUSADO – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 158, 159 E 167 DO CPP – JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Nos termos da súmula 155 do Supremo Tribunal Federal,
“é relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha”,
de modo que, não comprovado o prejuízo ou a surpresa à defesa, não se deve reconhecer nulidade.

Não há falar em absolvição do crime de furto quando as provas orais, as circunstâncias da prisão em flagrante, bem como a apreensão da
res
em poder do agente comprovarem a autoria e a materialidade delitivas.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou-se no sentido de que, à incidência da qualificadora delineada no artigo 155, § 4o, inciso I, do Código Penal, exige-se, por imperativo legal, exame de corpo de delito, direto ou indireto, para a comprovação do rompimento de obstáculo, admitindo-se a prova indireta somente nas hipóteses de não existirem vestígios ou em caso de desaparecimento deles (STJ. AgRg no AREsp 1134043/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/11/2017, DJe 01/12/2017).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Elivando José de Souza
, pretendendo a reforma da sentença que o condenou à pena de 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto (reincidência), mais o pagamento de 12 (doze) dias-multa, ao mínimo unitário, à conta da prática do crime de furto qualificado pelo arrombamento.

Preliminarmente, a defesa aduz a ocorrência de cerceamento de defesa, diante da não intimação da defesa técnica constituída da expedição de carta precatória para a realização do interrogatório do réu, alegando que ter-se-ia verificado prejuízo consubstanciado na não confissão do réu, que poderia tê-lo beneficiado com a incidência da correlata atenuante, requerendo, portanto, a nulidade do feito a partir do mencionado vício.

No mérito, alega a insuficiência probatória acerca da autoria delitiva, requerendo, pois, a absolvição. Subsidiariamente, aponta a imprestabilidade do laudo que atestou a ocorrência do rompimento de obstáculo, porque lavrado em desacordo com a lei.

Em contrarrazões, o ministério público pediu o desprovimento do recurso.

A ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça sinaliza o desprovimento do recurso.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA.

Preliminarmente, a defesa aduz a ocorrência de cerceamento de defesa, diante da não intimação da defesa técnica constituída da expedição de carta precatória para a realização do interrogatório do réu, alegando que ter-se-ia verificado prejuízo consubstanciado na não confissão do réu, que poderia tê-lo beneficiado com a incidência da correlata atenuante, requerendo, portanto, a nulidade do feito a partir do mencionado vício.

No entanto, a preliminar não prospera.

Como bem apontado pelo magistrado sentenciante, constata-se a
“ausência de demonstração de prejuízo para a defesa ou acusação ‘pas nulité sans grief’, imprescindível para o seu reconhecimento — STF, sumula n.° 155, c/c CPP, art. 563
”.

Realmente, bem observando o andamento processual, nota-se que a expedição de carta precatória foi requerida pela própria defesa técnica e deferida prontamente em audiência de instrução e julgamento, sendo a defesa novamente intimada acerca da decisão que determinou a expedição da missiva.

Assim, quer parecer que a mera ausência de intimação acerca da expedição da carta precatória em si não teve o condão de surpreender a defesa técnica, notadamente porque o acusado foi devidamente intimado a comparecer ao ato.

Além disso, no interrogatório o acusado foi assistido por defensor público.

No mais, no que tange ao suposto prejuízo, consubstanciado, em tese, na possibilidade de ser beneficiado com a atenuante da confissão, é de se notar que, antes do interrogatório, o réu foi cientificado pelo magistrado de que poderia ser beneficiado com a atenuação de sua reprimenda em caso de confissão, sem perder de vista que, em sua autodefesa, o apelante narrou, de forma segura, que, por estar embriagado e sob efeito de remédios controlados, não se recordava do fato imputado, de modo que seria muito improvável uma confissão desprovida de memória acerca do fato.

Assim, nos termos da súmula 155 do STF (É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha), ausente a demonstração concreta de prejuízo, sobretudo diante da inexistência de surpresa à defesa, não se configura a alegada nulidade.

Portanto,
afasto a preliminar.

VOTO MÉRITO

Consta que
Elivando José de Souza
foi condenado à pena de 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto (reincidência), mais o pagamento de 12 (doze) dias-multa, ao mínimo unitário, à conta da prática do crime de furto qualificado pelo arrombamento.

Descreve a denúncia que, no dia 12/05/2018, por volta das 18h10min, na residência situada no sítio N. Sra. Aparecida, comunidade de São João, Figueirópolis D’Oeste/MT, o apelante, mediante rompimento de obstáculo, subtraiu para si coisa alheia móvel, a saber, roupas, calçados, acessórios, alimentos e outros objetos descritos no auto de avaliação indireta, avaliados em R$ 2.736,00 (dois mil, setecentos e trinta e seis reais), em detrimento da vítima José Gomes Bezerra Filho, idoso com 63 anos de idade.

No presente recurso, alega a insuficiência probatória acerca da autoria delitiva, requerendo, pois, a absolvição. Subsidiariamente, aponta a imprestabilidade do laudo que atestou a ocorrência do rompimento de obstáculo, porque lavrado em desacordo com a lei.

O recurso merece parcial provimento, tão somente na parte que abrange a exclusão da qualificadora referente ao rompimento de obstáculo, dada a imprestabilidade do laudo pericial firmado por apenas um perito não oficial.

No que se refere à suposta dúvida sobre a autoria, entrementes, a insurgência não prospera.

Com efeito, a vítima, José Gomes Bezerra Filho, ouvida em juízo, narrou que:

“(...) na data dos fatos estava fora de sua residência em um bar, quando seu sobrinho chegou no bar e disse que a porta de sua casa estava arrombada; informou que se deslocou até sua residência e constatou que a porta dos fundos da casa havia sido arrombada e alguns objetos haviam desaparecido; asseverou que saiu junto com seu sobrinho na busca de quem teria invadido sua residência quando
encontrou na estrada o Sr. Edimar Evaristo da Silva que havia encontrado o acusado Elivando e com ele duas bolsas com os objetos que haviam sido furtados de sua residência
; disse que não conhecia o acusado, no entanto, r
econheceu seus objetos que estavam com ele
; informou que não tinha conhecimento com ele, pois via ele na estrada e sabia que ele morava na fazenda; narrou que não tem dúvidas que o acusado foi quem furtou sua residência e não acredita que existam mais pessoas envolvidas; informou que no momento que encontrou o acusado ele estava meio ‘tomado’, ‘cachaçado’; disse que a polícia pegou ele e foi até sua residência verificar; informou que recuperou todos os seus objetos; (...)”.

Por sua vez, o policial militar Luis Fernando de Souza, disse em sede judicial que:

“(...) receberam um telefonema relatando que havia acontecido um furto em uma residência localizada na Comunidade São Joao, pedindo apoio da polícia e que quando chegaram ao local havia várias pessoas segurando o indivíduo (Elivando), que seria o autor do furto; informou que foram até a residência da vítima e constataram o arrombamento da porta da casa, o guarda-roupa da vítima revirado e a falta de alguns pertences; disse que não conhece Elivando e que o mesmo aparentava estar embriagado; informou que as próprias pessoas que estavam no local disseram que o acusado (Elivando) seria o autor do furto, pois o mesmo no momento que foi localizado estava portando uma bolsa com os objetos furtados; asseverou que,
no momento em que chegaram no local, o acusado já foi falando que tinha sido ele que havia entrado na residência
; (...)”

Também a testemunha Edimar Evaristo da Silva afirmou em juízo que:

“(...) informou que localizou o acusado deitado no chão próximo a uma igreja e pensou que poderia ser a pessoa que teria furtado a residência do Sr. José Gomes quando chegou mais pessoas e cercaram o suspeito;
disse que o suspeito (Elivando) não esboçou reação e que estava portando duas bolsas; informou que o acusado disse que havia entrado na residência de uma outra pessoa, no entanto, o depoente lhe disse que ele havia entrado na casa do seu amigo José Gomes
; narrou que o acusado pediu desculpas, mas logo chegou mais gente e abordou o acusado;
asseverou que as bolsas estavam do lado do acusado jogadas ao chão; disse que o Sr. José Gomes chegou verificou o conteúdo das bolsas e viu que se tratava de seus objetos e os levou embora;
(...)”.

Em outra vertente, o acusado, em seu interrogatório judicial, alegou que:

“(...) não se recordava dos fatos, informando que, na data dos fatos, trabalhou no período da manhã e foi convidado para um churrasco na hora do almoço, quando ingeriu bebidas alcoólicas (pinga e cerveja) e quatro comprimidos de gardenal que eram de sua esposa; disse que não se lembra do ocorrido, das pessoas lhe segurando; informando que só se lembra de ter acordado na Delegacia de Policia Judiciária Civil
.”

Pois bem.

Cotejadas as provas orais colhidas com as circunstâncias da prisão em flagrante, ressai cristalina a comprovação da autoria delitiva, restando pueril a alegação da defesa no sentido de que o acusado não foi visto durante a subtração.

Ora, não foi visto subtraindo o bem, mas foi capturado logo depois, embriagado e em poder de todos os bens subtraídos, tendo confirmado a prática delitiva aos policiais e à vítima, muito embora tenha permanecido silente em sede inquisitiva.

Logo, espaço não há para a absolvição, fazendo-se impositiva a manutenção da decisão condenatória.

Conclusão distinta se dá quanto à alegação de imprestabilidade do laudo que atestou a ocorrência do rompimento de obstáculo, porque lavrado em desacordo com a lei.

De um lado, tem-se o relatório fotográfico, em que há informação de que o apelante danificou a porta e a fechadura da casa da vítima para ingressar, além de um auto de constatação indireta de furto com arrombamento em residência (fl. 51), firmado por apenas um investigador de polícia.

De outro lado, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou-se no sentido de que,
à incidência da qualificadora delineada no artigo 155, § 4o, inciso I, do Código Penal, exige-se exame de corpo de delito
, direto ou indireto, para a comprovação do rompimento de obstáculo, admitindo-se a prova indireta somente nas hipóteses de não existirem vestígios ou em caso de desaparecimento deles (STJ, Quinta Turma. AgRg no AREsp 1134043/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, julgado em 23/11/2017, DJe 01/12/2017).

Cumpre salientar, aliás, que o mencionado entendimento mais não prestigia senão a própria dicção dos artigos 158 e 167 do Código de Processo Penal, que, respectivamente, preconizam que “
quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado
” e que
“não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”
.

Ademais, importa consignar que
a ausência de perito oficial para a realização do exame não o torna prescindível, sendo possível, nestes casos, a nomeação de 02 (duas) pessoas idôneas para o desempenho dessa função
, a teor do artigo 159, § 1o, do Código de Processo Penal, admitindo a Corte Superior de Justiça, de resto, a elaboração de laudo de constatação de rompimento de obstáculo por policiais civis, desde que detentores de diploma de curso superior (STJ, Quinta Turma. HC 424.078/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 01/03/2018, DJe 07/03/2018).

A título de esclarecimento, vale registrar que o
exame de corpo de delito direto
é aquele feito por perito oficial, ou por dois peritos não oficiais, sobre o próprio corpo de delito, ao passo que o
exame de corpo de delito indireto
é realizado, igualmente por perito oficial ou nomeados, a partir da análise de documentos ou depoimentos de testemunhas, ambos exigidos e admitidos pelo artigo 158 do Código de Processo Penal; de outro lado, a
prova

ou exame indireto
consiste na prova testemunhal prestada em juízo, a respeito do vestígio do crime, em razão do seu desaparecimento, nos termos do artigo 167 do Código de Processo Penal (STJ, Quinta Turma. AgRg no REsp 1.544.900/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe 16/11/2015).

No caso, a despeito de a tese acusatória apontar o rompimento de obstáculo à subtração da
res
, inexiste no feito o respectivo exame de corpo de delito elaborado por perito oficial e, se não bastasse, o relatório policial e anexo fotográfico juntados, que pretendem assumir a função de auto de constatação, não foram lavrados por
duas
pessoas idôneas e portadoras de curso superior, em evidente inobservância à determinação legal.

No ponto, frise-se que o Relatório Policial que atesta o rompimento do obstáculo foi lavrado
tão só
por um investigador de polícia.

Ademais,
in casu
, não há falar em suficiência da prova testemunhal à comprovação da qualificadora em questão, porque o Diploma Processual Penal, em seu artigo 167, é peremptório ao estabelecer o caráter supletivo dessa espécie de prova no particular, admitindo-a se e quando houverem desaparecido os vestígios, o que não se verificou no presente caso.

Na hipótese em estima, não há notícia da impossibilidade de realização de exame de corpo de delito, a desautorizar a valoração supletiva da prova testemunhal à comprovação do rompimento de obstáculo, sem perder de vista que, consoante anotado alhures, sequer a confissão do acusado pode suprir a ausência do laudo, resultante do respectivo exame.

Assim, em atenção ao pedido da defesa, tem-se, por imperativo legal que, ausente a prova pericial realizada por perito oficial e não explicado o motivo por que esta não foi realizada, não se admite a prova testemunhal ou mesmo a confissão do acusado, o que ocasiona o afastamento da qualificadora.

Por conseguinte, afasta-se a qualificadora tipificada no artigo 155, § 4o, inciso I, do Código Penal.

Imperioso, pois, o refazimento da dosimetria.

Para estabelecer a pena basilar em simetria com a sentença condenatória, reconhece-se a negatividade apenas dos antecedentes criminais, estabelecendo a pena basilar em 01 (um) ano e 03 (três) meses se reclusão.

Na segunda fase, reconhece-se a agravante da reincidência, estabelecendo a pena intermediária em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão.

Ausentes causas de aumento ou diminuição da pena, torna-se a pena definitiva em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, diante da reincidência e dos maus antecedentes, mais 12 (doze) dias-multa, ao mínimo unitário

Logo,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Elivando José de Souza,
para afastar a qualificadora atinente ao rompimento de obstáculo, reduzindo a reprimenda do crime de furto (art. 155,
caput
, CP) para 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 12 (doze) dias-multa, ao mínimo unitário.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/01/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001174-90.2018.8.11.0047
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JOSE GOMES BEZERRA FILHO - CPF: 032.745.971-98 (VÍTIMA), Elivando Jose de Souza (APELANTE), RODRIGO FRANCISCO DE SOUZA - CPF: 036.777.091-13 (ADVOGADO), OSWALDO ALVAREZ DE CAMPOS JUNIOR - CPF: 875.408.191-20 (ADVOGADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MPEMT - JAURU (APELADO), ELIVANDO JOSE DE SOUZA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DA DEFESA – PRELIMINAR – NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA – APONTADA A AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA – NULIDADE RELATIVA NOS TERMOS DA SÚMULA 155 DO STF – PREJUÍZO NÃO VERIFICADO – AUSÊNCIA DE SURPRESA CAUSADA À DEFESA – PRÉVIA INTIMAÇÃO DA DECISÃO QUE DETERMINOU A EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – APONTADA A INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PROVAS TESTEMUNHAIS E CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO – TESE SUBSIDIÁRIA – REQUESTADA A EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA ATINENTE AO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – ALEGADA A NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME DE CORPO DE DELITO DIRETO – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL OU DE IDÔNEO AUTO DE CONSTAÇÃO – PRESENÇA DOS VESTÍGIOS – INSUFICIÊNCIA DA PROVA TESTEMUNHAL E DA CONFISSÃO DO ACUSADO – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 158, 159 E 167 DO CPP – JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Nos termos da súmula 155 do Supremo Tribunal Federal,
“é relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha”,
de modo que, não comprovado o prejuízo ou a surpresa à defesa, não se deve reconhecer nulidade.

Não há falar em absolvição do crime de furto quando as provas orais, as circunstâncias da prisão em flagrante, bem como a apreensão da
res
em poder do agente comprovarem a autoria e a materialidade delitivas.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou-se no sentido de que, à incidência da qualificadora delineada no artigo 155, § 4o, inciso I, do Código Penal, exige-se, por imperativo legal, exame de corpo de delito, direto ou indireto, para a comprovação do rompimento de obstáculo, admitindo-se a prova indireta somente nas hipóteses de não existirem vestígios ou em caso de desaparecimento deles (STJ. AgRg no AREsp 1134043/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/11/2017, DJe 01/12/2017).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Elivando José de Souza
, pretendendo a reforma da sentença que o condenou à pena de 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto (reincidência), mais o pagamento de 12 (doze) dias-multa, ao mínimo unitário, à conta da prática do crime de furto qualificado pelo arrombamento.

Preliminarmente, a defesa aduz a ocorrência de cerceamento de defesa, diante da não intimação da defesa técnica constituída da expedição de carta precatória para a realização do interrogatório do réu, alegando que ter-se-ia verificado prejuízo consubstanciado na não confissão do réu, que poderia tê-lo beneficiado com a incidência da correlata atenuante, requerendo, portanto, a nulidade do feito a partir do mencionado vício.

No mérito, alega a insuficiência probatória acerca da autoria delitiva, requerendo, pois, a absolvição. Subsidiariamente, aponta a imprestabilidade do laudo que atestou a ocorrência do rompimento de obstáculo, porque lavrado em desacordo com a lei.

Em contrarrazões, o ministério público pediu o desprovimento do recurso.

A ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça sinaliza o desprovimento do recurso.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA.

Preliminarmente, a defesa aduz a ocorrência de cerceamento de defesa, diante da não intimação da defesa técnica constituída da expedição de carta precatória para a realização do interrogatório do réu, alegando que ter-se-ia verificado prejuízo consubstanciado na não confissão do réu, que poderia tê-lo beneficiado com a incidência da correlata atenuante, requerendo, portanto, a nulidade do feito a partir do mencionado vício.

No entanto, a preliminar não prospera.

Como bem apontado pelo magistrado sentenciante, constata-se a
“ausência de demonstração de prejuízo para a defesa ou acusação ‘pas nulité sans grief’, imprescindível para o seu reconhecimento — STF, sumula n.° 155, c/c CPP, art. 563
”.

Realmente, bem observando o andamento processual, nota-se que a expedição de carta precatória foi requerida pela própria defesa técnica e deferida prontamente em audiência de instrução e julgamento, sendo a defesa novamente intimada acerca da decisão que determinou a expedição da missiva.

Assim, quer parecer que a mera ausência de intimação acerca da expedição da carta precatória em si não teve o condão de surpreender a defesa técnica, notadamente porque o acusado foi devidamente intimado a comparecer ao ato.

Além disso, no interrogatório o acusado foi assistido por defensor público.

No mais, no que tange ao suposto prejuízo, consubstanciado, em tese, na possibilidade de ser beneficiado com a atenuante da confissão, é de se notar que, antes do interrogatório, o réu foi cientificado pelo magistrado de que poderia ser beneficiado com a atenuação de sua reprimenda em caso de confissão, sem perder de vista que, em sua autodefesa, o apelante narrou, de forma segura, que, por estar embriagado e sob efeito de remédios controlados, não se recordava do fato imputado, de modo que seria muito improvável uma confissão desprovida de memória acerca do fato.

Assim, nos termos da súmula 155 do STF (É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha), ausente a demonstração concreta de prejuízo, sobretudo diante da inexistência de surpresa à defesa, não se configura a alegada nulidade.

Portanto,
afasto a preliminar.

VOTO MÉRITO

Consta que
Elivando José de Souza
foi condenado à pena de 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto (reincidência), mais o pagamento de 12 (doze) dias-multa, ao mínimo unitário, à conta da prática do crime de furto qualificado pelo arrombamento.

Descreve a denúncia que, no dia 12/05/2018, por volta das 18h10min, na residência situada no sítio N. Sra. Aparecida, comunidade de São João, Figueirópolis D’Oeste/MT, o apelante, mediante rompimento de obstáculo, subtraiu para si coisa alheia móvel, a saber, roupas, calçados, acessórios, alimentos e outros objetos descritos no auto de avaliação indireta, avaliados em R$ 2.736,00 (dois mil, setecentos e trinta e seis reais), em detrimento da vítima José Gomes Bezerra Filho, idoso com 63 anos de idade.

No presente recurso, alega a insuficiência probatória acerca da autoria delitiva, requerendo, pois, a absolvição. Subsidiariamente, aponta a imprestabilidade do laudo que atestou a ocorrência do rompimento de obstáculo, porque lavrado em desacordo com a lei.

O recurso merece parcial provimento, tão somente na parte que abrange a exclusão da qualificadora referente ao rompimento de obstáculo, dada a imprestabilidade do laudo pericial firmado por apenas um perito não oficial.

No que se refere à suposta dúvida sobre a autoria, entrementes, a insurgência não prospera.

Com efeito, a vítima, José Gomes Bezerra Filho, ouvida em juízo, narrou que:

“(...) na data dos fatos estava fora de sua residência em um bar, quando seu sobrinho chegou no bar e disse que a porta de sua casa estava arrombada; informou que se deslocou até sua residência e constatou que a porta dos fundos da casa havia sido arrombada e alguns objetos haviam desaparecido; asseverou que saiu junto com seu sobrinho na busca de quem teria invadido sua residência quando
encontrou na estrada o Sr. Edimar Evaristo da Silva que havia encontrado o acusado Elivando e com ele duas bolsas com os objetos que haviam sido furtados de sua residência
; disse que não conhecia o acusado, no entanto, r
econheceu seus objetos que estavam com ele
; informou que não tinha conhecimento com ele, pois via ele na estrada e sabia que ele morava na fazenda; narrou que não tem dúvidas que o acusado foi quem furtou sua residência e não acredita que existam mais pessoas envolvidas; informou que no momento que encontrou o acusado ele estava meio ‘tomado’, ‘cachaçado’; disse que a polícia pegou ele e foi até sua residência verificar; informou que recuperou todos os seus objetos; (...)”.

Por sua vez, o policial militar Luis Fernando de Souza, disse em sede judicial que:

“(...) receberam um telefonema relatando que havia acontecido um furto em uma residência localizada na Comunidade São Joao, pedindo apoio da polícia e que quando chegaram ao local havia várias pessoas segurando o indivíduo (Elivando), que seria o autor do furto; informou que foram até a residência da vítima e constataram o arrombamento da porta da casa, o guarda-roupa da vítima revirado e a falta de alguns pertences; disse que não conhece Elivando e que o mesmo aparentava estar embriagado; informou que as próprias pessoas que estavam no local disseram que o acusado (Elivando) seria o autor do furto, pois o mesmo no momento que foi localizado estava portando uma bolsa com os objetos furtados; asseverou que,
no momento em que chegaram no local, o acusado já foi falando que tinha sido ele que havia entrado na residência
; (...)”

Também a testemunha Edimar Evaristo da Silva afirmou em juízo que:

“(...) informou que localizou o acusado deitado no chão próximo a uma igreja e pensou que poderia ser a pessoa que teria furtado a residência do Sr. José Gomes quando chegou mais pessoas e cercaram o suspeito;
disse que o suspeito (Elivando) não esboçou reação e que estava portando duas bolsas; informou que o acusado disse que havia entrado na residência de uma outra pessoa, no entanto, o depoente lhe disse que ele havia entrado na casa do seu amigo José Gomes
; narrou que o acusado pediu desculpas, mas logo chegou mais gente e abordou o acusado;
asseverou que as bolsas estavam do lado do acusado jogadas ao chão; disse que o Sr. José Gomes chegou verificou o conteúdo das bolsas e viu que se tratava de seus objetos e os levou embora;
(...)”.

Em outra vertente, o acusado, em seu interrogatório judicial, alegou que:

“(...) não se recordava dos fatos, informando que, na data dos fatos, trabalhou no período da manhã e foi convidado para um churrasco na hora do almoço, quando ingeriu bebidas alcoólicas (pinga e cerveja) e quatro comprimidos de gardenal que eram de sua esposa; disse que não se lembra do ocorrido, das pessoas lhe segurando; informando que só se lembra de ter acordado na Delegacia de Policia Judiciária Civil
.”

Pois bem.

Cotejadas as provas orais colhidas com as circunstâncias da prisão em flagrante, ressai cristalina a comprovação da autoria delitiva, restando pueril a alegação da defesa no sentido de que o acusado não foi visto durante a subtração.

Ora, não foi visto subtraindo o bem, mas foi capturado logo depois, embriagado e em poder de todos os bens subtraídos, tendo confirmado a prática delitiva aos policiais e à vítima, muito embora tenha permanecido silente em sede inquisitiva.

Logo, espaço não há para a absolvição, fazendo-se impositiva a manutenção da decisão condenatória.

Conclusão distinta se dá quanto à alegação de imprestabilidade do laudo que atestou a ocorrência do rompimento de obstáculo, porque lavrado em desacordo com a lei.

De um lado, tem-se o relatório fotográfico, em que há informação de que o apelante danificou a porta e a fechadura da casa da vítima para ingressar, além de um auto de constatação indireta de furto com arrombamento em residência (fl. 51), firmado por apenas um investigador de polícia.

De outro lado, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou-se no sentido de que,
à incidência da qualificadora delineada no artigo 155, § 4o, inciso I, do Código Penal, exige-se exame de corpo de delito
, direto ou indireto, para a comprovação do rompimento de obstáculo, admitindo-se a prova indireta somente nas hipóteses de não existirem vestígios ou em caso de desaparecimento deles (STJ, Quinta Turma. AgRg no AREsp 1134043/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, julgado em 23/11/2017, DJe 01/12/2017).

Cumpre salientar, aliás, que o mencionado entendimento mais não prestigia senão a própria dicção dos artigos 158 e 167 do Código de Processo Penal, que, respectivamente, preconizam que “
quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado
” e que
“não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”
.

Ademais, importa consignar que
a ausência de perito oficial para a realização do exame não o torna prescindível, sendo possível, nestes casos, a nomeação de 02 (duas) pessoas idôneas para o desempenho dessa função
, a teor do artigo 159, § 1o, do Código de Processo Penal, admitindo a Corte Superior de Justiça, de resto, a elaboração de laudo de constatação de rompimento de obstáculo por policiais civis, desde que detentores de diploma de curso superior (STJ, Quinta Turma. HC 424.078/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 01/03/2018, DJe 07/03/2018).

A título de esclarecimento, vale registrar que o
exame de corpo de delito direto
é aquele feito por perito oficial, ou por dois peritos não oficiais, sobre o próprio corpo de delito, ao passo que o
exame de corpo de delito indireto
é realizado, igualmente por perito oficial ou nomeados, a partir da análise de documentos ou depoimentos de testemunhas, ambos exigidos e admitidos pelo artigo 158 do Código de Processo Penal; de outro lado, a
prova

ou exame indireto
consiste na prova testemunhal prestada em juízo, a respeito do vestígio do crime, em razão do seu desaparecimento, nos termos do artigo 167 do Código de Processo Penal (STJ, Quinta Turma. AgRg no REsp 1.544.900/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe 16/11/2015).

No caso, a despeito de a tese acusatória apontar o rompimento de obstáculo à subtração da
res
, inexiste no feito o respectivo exame de corpo de delito elaborado por perito oficial e, se não bastasse, o relatório policial e anexo fotográfico juntados, que pretendem assumir a função de auto de constatação, não foram lavrados por
duas
pessoas idôneas e portadoras de curso superior, em evidente inobservância à determinação legal.

No ponto, frise-se que o Relatório Policial que atesta o rompimento do obstáculo foi lavrado
tão só
por um investigador de polícia.

Ademais,
in casu
, não há falar em suficiência da prova testemunhal à comprovação da qualificadora em questão, porque o Diploma Processual Penal, em seu artigo 167, é peremptório ao estabelecer o caráter supletivo dessa espécie de prova no particular, admitindo-a se e quando houverem desaparecido os vestígios, o que não se verificou no presente caso.

Na hipótese em estima, não há notícia da impossibilidade de realização de exame de corpo de delito, a desautorizar a valoração supletiva da prova testemunhal à comprovação do rompimento de obstáculo, sem perder de vista que, consoante anotado alhures, sequer a confissão do acusado pode suprir a ausência do laudo, resultante do respectivo exame.

Assim, em atenção ao pedido da defesa, tem-se, por imperativo legal que, ausente a prova pericial realizada por perito oficial e não explicado o motivo por que esta não foi realizada, não se admite a prova testemunhal ou mesmo a confissão do acusado, o que ocasiona o afastamento da qualificadora.

Por conseguinte, afasta-se a qualificadora tipificada no artigo 155, § 4o, inciso I, do Código Penal.

Imperioso, pois, o refazimento da dosimetria.

Para estabelecer a pena basilar em simetria com a sentença condenatória, reconhece-se a negatividade apenas dos antecedentes criminais, estabelecendo a pena basilar em 01 (um) ano e 03 (três) meses se reclusão.

Na segunda fase, reconhece-se a agravante da reincidência, estabelecendo a pena intermediária em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão.

Ausentes causas de aumento ou diminuição da pena, torna-se a pena definitiva em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, diante da reincidência e dos maus antecedentes, mais 12 (doze) dias-multa, ao mínimo unitário

Logo,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Elivando José de Souza,
para afastar a qualificadora atinente ao rompimento de obstáculo, reduzindo a reprimenda do crime de furto (art. 155,
caput
, CP) para 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 12 (doze) dias-multa, ao mínimo unitário.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/01/2020