Tribunal: TJMT
Processo: 0027043-54.2010.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0027043-54.2010.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal, Liminar]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME - CNPJ: 05.572.209/0001-43 (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0004-97 (APELADO), PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME - CNPJ: 05.572.209/0001-43 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), CHRISTIANE DE CARVALHO BURITY - CPF: 630.902.521-04 (ADVOGADO), GIANOTTI AMADOR MORAES GOMES - CPF: 714.763.181-15 (ADVOGADO), ENIO ZAHA - CPF: 063.370.488-14 (ADVOGADO), SANDRYA RODRIGUEZ VALMANA DE MEDEIROS - CPF: 213.232.788-26 (ADVOGADO), CHRISTIANE DE CARVALHO BURITY - CPF: 630.902.521-04 (ADVOGADO), GIANOTTI AMADOR MORAES GOMES - CPF: 714.763.181-15 (ADVOGADO), ENIO ZAHA - CPF: 063.370.488-14 (ADVOGADO), SANDRYA RODRIGUEZ VALMANA DE MEDEIROS - CPF: 213.232.788-26 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E PROVEU PARCIALMENTE O APELO DA PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA-ME. E EM SEDE DE REMESSA NECESSARIA RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA MEDIANTE PRÉVIO CONTRATO DE COMODATO – COMPROVADO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS – SÚMULA 573 DO STF – NULIDADE NÃO RECONHECIDA NA PARTE DISPOSITIVA DA SENTENÇA – CABIMENTO – NULIDADE PARCIAL - EXISTÊNCIA DE NOTAS FISCAIS NÃO RELACIONADAS AO CONTRATO DE COMODATO - OMISSÃO EM RELAÇÃO A UM DOS DOCUMENTOS DE ARRECADAÇÃO – EMENDA À INICIAL NÃO RECEBIDO PELO JUÍZO
A QUO
– IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE E INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 20, §3o E 4o DO CPC/1973 – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DESPROVIDO, RECURSO DA EMPRESA PARCIALMENTE PROVIDO E SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1.

Nos termos da Súmula 573 do STF, “
Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”.

2. “Para obter a isenção da incidência do ICMS , deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica”. (N.U 0017799-04.2010.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017)

3. Deve ser declarada a nulidade dos créditos tributários indevidamente lançados em relação às notas fiscais em que restou devidamente comprovado, por meio de prévio contrato por escrito, a remessa dos itens em comodato.

4. Em relação à suposta omissão quanto a um dos pedidos de emenda à inicial,
não é possível a sua análise por este juízo
ad quem
, uma vez que não faz parte dos pedidos iniciais, tampouco foi recebida a emenda à inicial requerida.

5. Os honorários advocatícios devem ser fixados em consonância com os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com base n
a natureza e importância da causa, valor da causa, trabalho empreendido e zelo do profissional.

Se fixados em inobservância a esses critérios, merecem estes a devida majoração,
nos termos do art. 20 do CPC/1973.

6. Negado provimento ao Recurso do Estado de Mato Grosso e dado parcial provimento ao recurso da empresa. Em sede de remessa necessária, sentença parcialmente retificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Remessa Necessária e recursos de Apelação interpostos pelo
PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME
e
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da

5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, M.M. Juiz Roberto Teixeira Seror, nos autos da “Ação Anulatória de Débitos com Pedido de Tutela Antecipada” no 0027043-54.2010.8.11.0041 ajuizada por PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA – ME, que julgou parcialmente procedente o pleito inicial, nos termos do art. 269, I, do CPC/1973.

Colhe-se a seguinte parte dispositiva:

“ISTO POSTO, nos termos do art. 269, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL, para ratificando a tutela específica deferida alhures, condenar o Requerido ao cumprimento da obrigação de declarar a suspensão da exigibilidade, nos termos do art. 151, V, do Código Tributário Nacional, dos créditos tributários constantes na conta corrente fiscal, quais sejam: DAR 999/03.242.474-02, 999/03.261.639-90, 999/03.277.003-70, 999/03.218.723-49, 999/03.267.861-06, 999/03.212.017-20, 999/03.103.503-11, 999/03.162.718-47, 999/03.135.504-43, 999/03.046.817-19, 999/103.793-64, 999/03.084.511-06, 999/03.022.233-49, 999/03.076.765-97, 999/03.240.744-78, 999/03.022.233-49, 999/02.926.590-42, 999/02.983.092-05, 999/03.003.930-00, 999/03.046.817-19, 999/02.949.461-03, 999/03.307.154-04, 999/03.333.826-00, 999/03.267.851-06, 999/03.261.639-90 e 999/03.277.003-70, e por consequência, ordenar que se expeça a Certidão Negativa com Efeitos de Positiva, nos termos do art. 206 do CTN, se não subsistirem restrições diversas, e, via de consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, com resolução do mérito com base no inciso I, do art. 269 do CPC.

Condeno o Requerido ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo, por equidade, em R$ 1.000,00 (Hum mil reais), nos temos do § 4o do art. 20 do CPC.”

Como causa de pedir recursal, o
1o apelante Estado de Mato Grosso
afirma que o contrato da empresa de cessão de equipamento não preenche os requisitos do comodato concernente à gratuidade e a temporalidade, uma vez que haverá pagamento do bem em momento futuro ou no momento que desejar.

Assevera que em nenhum momento há prova da devolução do bem ao término do contrato, mediante a juntada de Nota Fiscal de devolução, fato esse que deveria ser corriqueiro, pois os equipamentos fazem parte do imobilizado da SKY, somado ao fato de que o objetivo social da empresa é também a comercialização de equipamentos.

Defende que o comodato não pode ser utilizado como “salvo-conduto” para que a empresa adquira e revenda inúmeras outras mercadorias sem que efetue o recolhimento do ICMS, verificando-se claramente a farsa e o conluio existente entre a apelada e remetente.

Ao final, pugna pela reforma da sentença para julgar improcedente o pleito inicial.

Por sua vez, narra a
2o apelante

Puritec Assistencia Tecnica Ltda – Me
afirma que houve julgamento
citra petita
̧ por não terem sido analisados todos os pedidos, eis que aditou duas vezes a inicial para incluir fatos supervenientes, requerendo a extensão da tutela antecipada e a declaração de nulidade dos seguintes lançamentos:

999/03.022.233-49, 999/02.926.590-42, 999/002.983.092-05, 999/03.307154-04, 999/03.333.826-00, 999/03.03.267.851-06, 999/03.261.639-90, 999/03.277.003-70, além do DAR 999/03.383.152-03.

Afirma que a sentença não analisou em relação ao DAR no 999/03.383.152-03, bem como não declarou a nulidade das cobranças de ICMS sobre as referidas operações, tão somente confirmando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Alega que restou comprovado o regime de comodato, eis que apenas recebe os equipamentos necessários para a instalação no domicílio do consumidor final e simplesmente se dirige à residência do consumidor e os instala, não se tornando, em nenhum momento, proprietária dos equipamentos.

Aduz que apresentou o contrato de comodato entre a SKY e a PURITEC, bem como apresentou as notas fiscais, razão pela qual não deve haver incidência do ICMS, em observância à Súmula 573 do STF.

Ainda, requer a majoração dos honorários advocatícios, em observância ao art. 20, §§3o e 4o, do CPC/1973, pois o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) representar menos de 1% (um por cento) do valor da causa atualizado.

Defende também a necessidade da concessão da tutela provisória, oficiando a apelada para suspender os lançamentos tributários em sede de apelação, compelindo a Fazenda Pública a suspender a cobrança de todos os DARs que estão sendo discutidos no presente feito.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para que seja deferida tutela provisória recursal, bem como seja declarada expressamente a nulidade definitiva dos lançamentos tributários, com a majoração dos honorários sucumbenciais em patamares previstos pelo art. 20,§§3o e 4o do CPC/73.

Contrarrazões apresentada pela Puritec Assitência Técnica LTda-ME em id. 2334344.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de intervenção no feito em id. 63391476.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório,
cuida-se de Remessa Necessária e recursos de Apelação interpostos pelo
PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME
e
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da

5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da “Ação Anulatória de Débitos com Pedido de Tutela Antecipada” no 0027043-54.2010.8.11.0041 ajuizada por PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA – ME, que julgou parcialmente procedente o pleito inicial, nos termos do art. 269, I, do CPC/1973.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação das pretensões recursais.

Extrai-se dos autos principais que PURITEC ASSISTÊNCIA TÉCNICA LTDA. propôs Ação Anulatória em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, na qual objetiva a declaração de nulidade dos créditos tributários constantes no sistema de conta corrente elencados na inicial e aqueles lançados posteriormente com idêntica origem, bem como declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a autora a recolher ICMS sobre a saída de bens a título de comodato

O juízo
a quo
acolheu parcialmente os pedidos iniciais, sob a seguinte fundamentação:

“(...)

Busca a Requerente que seja declarada a suspensão da exigibilidade do ICMS ao fundamento de que o imposto foi constituído sobre operação isenta, qual seja, comodato, sem depósito judicial, dos créditos tributários constantes na conta corrente fiscal, quais sejam: DAR 999/03.242.474-02, 999/03.261.639-90, 999/03.277.003-70, 999/03.218.723-49, 999/03.267.861-06, 999/03.212.017-20, 999/03.103.503-11, 999/03.162.718-47, 999/03.135.504-43, 999/03.046.817-19, 999/103.793-64, 999/03.084.511-06, 999/03.022.233-49, 999/03.076.765-97, 999/03.240.744-78, 999/03.022.233-49, 999/02.926.590-42, 999/02.983.092-05, 999/03.003.930-00, 999/03.046.817-19, 999/02.949.461-03, 999/03.307.154-04, 999/03.333.826-00, 999/03.267.851-06, 999/03.261.639-90 e 999/03.277.003-70, bem como a obtenção de certidão negativa de débitos ou a equivalente certidão positiva com efeitos de negativa, e ainda o afastamento de qualquer procedimento de cobrança por parte da ré.

Pois bem.

No que tange ao primeiro pedido, sobre o comodato, reza o novo Código Civil de 2002 o seguinte:

“Art. 579 – Comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto”.

“Art. 581 – Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado”.

Dos dispositivos colacionados extrai-se que o comodato é um contrato unilateral, de direito pessoal, pelo qual uma pessoa entrega a outra, gratuitamente, uma coisa, para que dela se sirva, com a obrigação de devolvê-la após o cumprimento da finalidade para qual foi emprestada.

Dessa forma, o produto em comodato não constitui fato gerador do ICMS, pois tem natureza diversa da circulação de mercadorias, na medida em que jamais sairão da titularidade da empresa remetente.

Este, inclusive, é o entendimento encartado nas Súmulas 573 do STF e 166 do STJ, segundo o qual “não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato".

Corroborando com tal entendimento, o Decreto Estadual no. 1944/89, que disciplina sobre o ICMS no Estado de Mato Grosso, prevê em seu art. 4°, XVIII a isenção da incidência do imposto estadual sobre as operações de remessa de produtos em comodato.

Na hipótese, tem-se das condições geral de credenciamento de parceiro (fls. 43/45) que foi pactuado que a SKY Brasil Serviços Ltda. distribuiria em comodato à empresa impetrante os seguintes bens: decodificador com cartão de acesso; controle remoto; mini antena parabólica; ampliador de sinal (LNBF); chaves; e, cabos coaxiais e telefônicos e, ainda, os que forem acompanhados de um contrato específico.

Nesse diapasão não resta dúvida que a operação realizada pelo Requerente caracteriza-se como comodato, o que, por consequência, torna a operação isenta do imposto por não configurar atividade mercantil.

Ora, verifica-se das notas fiscais acostadas aos autos e documentos juntados na exordial, que a transferência dos bens descritos no documento foram realizados na condição de remessa interna de mercadorias a título de comodato, cuja operação deveras, não constitui fato gerador do ICMS, sendo indevido o crédito relativos a eles.

Nestes termos é assente a jurisprudência Pátria, senão vejamos:

“RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. COMODATO. NÃO-CONSTITUIÇÃO DO FATO GERADOR. BENS DESTINADOS AO USO E CONSUMO. CREDITAMENTO. ESTORNO. DESCABIMENTO.

1. Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato". (Súmula 573/STF) 2. Deveras, a transferência de bens do ativo permanente, no âmbito da mesma empresa, não constitui fato gerador do ICMS, sendo indevido o crédito relativos a eles.

3. Consoante a Súmula do Supremo Tribunal Federal e a jurisprudência do Eg. STJ, o pleito da parte é não ser instada a estornar, exatamente porque aquilo não gera o crédito que imporia, por força do princípio da cumulatividade, a compensação da operação subsequente.

4. Recurso Especial parcialmente conhecido, e provido”.

(REsp 791.491/MG, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/09/2006, DJ 07/11/2006, p. 252).

No que diz respeito ao pedido de obtenção de certidão negativa de débitos ou a equivalente certidão positiva com efeitos de negativa, o art. 206 do CTN prevê a possibilidade de emissão de certidão positiva com efeitos de negativa nos casos previstos no art. 151 do CTN, dentre estes se aplica no presente quando a exigibilidade esteja suspensa por medida liminar.

Por fim, no que concerne ao pleito de afastamento de qualquer procedimento de cobrança por parte da ré, não há como acolhê-la, tendo em vista que é permitido à Requerida, no exercício do poder de polícia que lhe é inerente, aplicar sanções administrativas pela não observância da exigência legal.

Logo, constitui poder-dever da Administração efetuar cobrança, uma vez constatada qualquer irregularidade.”

Irresignados com a sentença, ambas as partes interpuseram recursos de apelação.

Com essas considerações, passo à análise conjunta da remessa necessária e dos recursos de apelação.

Na espécie, o cerne da controvérsia cinge-se à incidência ou não de ICMS (
Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) nas operações descritas como remessa de comodato nas notas fiscais apresentadas na inicial, bem como às posteriormente juntadas nos autos.

De um lado, o Estado de Mato Grosso argui q
ue o contrato de cessão de equipamento não preenche os requisitos do comodato concernente à gratuidade e à temporalidade, pois pode existir a compra do produto a qualquer momento. Além disso, aduz que não há prova da devolução do bem em nenhum momento, razão pela qual se verifica farsa e conluio entre a autora e a remetente SKY.

Por sua vez, a empresa Puritec Assistência Técnica Ltda-ME aduziu que a sentença restou
citra petita
por não ter declarado a nulidade dos DARs discutidos na ação, bem como ter se omitido em relação ao DAR no 999/03.383.152-03, pretendendo também a majoração dos honorários advocatícios.

Pois bem.

Como é cediço, o comodato é um empréstimo gratuito de coisa não fungíveis, que se realiza com a tradição do objeto, consoante previsão do Código Civil, senão vejamos os artigos mais relevantes para o respectivo caso:

Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.

(...)

Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.

Art. 582. O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.

(...)

Art. 585. Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante.

Por se tratar de empréstimo de bens não fungíveis, o transporte interestadual, por meio de remessa em comodato devidamente comprovada, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que não implica em circulação econômica ou jurídica de mercadorias, por não estar tipificado o ato de mercância.

Sobre o assunto, há entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal no tocante ao fato gerador do imposto em casos de comodato,
in verbis:

Súmula 573 - Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.

Diante dessa perspectiva, ao regulamentar a questão, o Estado de Mato Grosso isentou a incidência de ICMS sobre operações de remessa de equipamentos em comodato, original do art. 4o, inciso XI e XVIII, do antigo Regulamento do ICMS (Decreto no 1944/1989):

“Art. 4o O imposto não incide sobre:

(...)

XI – as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa:

a) de 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes;

b) de 60 (sessenta) dias, nos demais casos;

(...)

XVIII - a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito, observado o prazo de devolução estabelecido na alínea a do inciso XI”

Cumpre salientar que posteriormente, foi retirada a exigência do prazo de 120 (cento e vinte) dias, por meio do Decreto no 514/2007, publicado em 17/07/2007, passando a constar a seguinte redação:

"Art. 4o O imposto não incide sobre:

(...)

XVIII - a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito.”

Ora, diante disso, se restou devidamente demonstrado que parte da mercadoria foi enviada em regime de comodato, conforme contrato e notas fiscais, deve ser reconhecida a ilegalidade parcial da cobrança.

Explicado isso, resta verificar se no caso em mesa houve a devida comprovação da remessa em comodato dos itens constantes nas notas fiscais objeto dos termos de apreensão e depósito.

Do que se extrai nos autos, a empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. apresentou o contrato com a empresa SKY (id. 2332910), em qual restou firmada a parceria, conveniada ainda a remessa de equipamentos (decodificador com cartão de acesso; controle remoto; mini antena parabólica; amplificador de sinal (LNBF); chaves; e cabos coaxiais e telefônicos) na cláusula 1.2.

Logo, do que se vê do contrato, a empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. atua em uma atividade intermediária na relação firmada entre a empresa de TV por assinatura e seus assinantes, prestando serviços como parceira à marca SKY, recebendo os equipamentos por remessa em comodato e realizando os procedimentos de instalação e assistência técnica.

Conforme restou demonstrado pela empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. que o contrato de parceria foi firmado em momento anterior às atuações, não apontando o Estado de Mato Grosso qualquer irregularidade nas datas das notas fiscais apresentadas.

Da mesma maneira, não há que se falar em impossibilidade de duas pessoas serem comodatárias de forma simultânea, uma vez que o próprio Código Civil estabelece a possibilidade em seu art. 585, ao dispor que: “
Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante”.

Não prevalece também os argumentos do Estado de Mato Grosso que há venda ou mesmo de que os equipamentos não são devolvidos, inexistindo, por não ter o Fisco demonstrado que referidos itens não estão sendo devolvidos ou mesmo de que estão sendo vendidos, ônus que lhe competia, nos termos do antigo art. 333, II, do CPC/73 (atual art. 373 do NCPC).

Com efeito, resta evidenciado a cobrança de ICMS indevida imposta nos documentos de arrecadação, quais sejam, no 999/03.242.474-02, 999/03.261.639-90, 999/03.277.003-70, 999/03.218.723-49, 999/03.267.861-06, 999/03.212.017-20, 999/03.103.503-11, 999/03.162.718-47, 999/03.135.504-43, 999/03.046.817-19, 999/103.793-64, 999/03.084.511-06, 999/03.022.233-49, 999/03.076.765-97, 999/03.240.744-78, 999/03.022.233-49, 999/02.926.590-42, 999/02.983.092-05, 999/03.003.930-00, 999/03.046.817-19, 999/02.949.461-03, 999/03.307.154-04, 999/03.333.826-00, 999/03.267.851-06, 999/03.261.639-90 e 999/03.277.003-70,, uma vez que consta nas respectivas notas fiscais apresentadas que os equipamentos foram cedidos em regime de comodato, como restou devidamente fundamentado em sentença.

Entretanto, verifico da documentação que não restou comprovada a natureza de operação de remessa em comodato para todas as notas fiscais.

Isso porque em detida análise das respectivas notas fiscais, consta, em 18 (dezoito) delas, quais sejam, de no 247990, 247800, 239012, 244304, 220554, 58052, 58058, 62270, 62416, 213571, 214399, 214484, 220690, 239067, 214399, 214484, 213571 e 213600, a natureza de operação como “remessa material promocional” e “outra saída merc. prest. serv. não”.

Além disso, percebe-se que na descrição do produto constam itens como etiquetas adesivas, saco plástico bolha para receptor, adesivos, banner promocional, lâminas promocionais, dentre outros, os quais não constam entre aqueles descritos nos contratos de parceria.

Ora, o rol de equipamentos é taxativo e estão todos relacionados à instalação do sistema de TV por assinatura, razão pela qual não há como se crer que os supracitados itens estão sendo fornecidos em comodato, ou ainda que façam parte do referido contrato apresentado para demonstrar a isenção em decorrência do comodato.

Nesse sentido, é o entendimento deste Tribunal de Justiça de que os bens remetidos devem estar demonstrados mediante prévio contrato de contrato celebrado, como se vê:

ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE – ICMS – TRANSPORTE DE MERCADORIAS – CONTRATO DE COMODATO – NÃO DEMONSTRADO – EQUIPAMENTOS DIVERSOS – RECURSO DESPROVIDO.

Para obter a isenção da incidência do ICMS , deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica.

(N.U 0017799-04.2010.8.11.0041, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA INEXIGIBILIDADE DO ICMS — SENTENÇA DE PARCIAL PROVIMENTO - TRANSPORTE DE MERCADORIAS — CONTRATO DE COMODATO — AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NA AÇÃO DE BASE - ONÛS DO AUTOR - IMPOSSIBILIDADE DE SE CONSIDERAR REMESSA EM COMODATO - INCIDÊNCIA DO ICMS - APELO PROVIDO.

1. [...] Para obter a isenção da incidência do ICMS , deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica. (Ap 178009/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017)

2. Não basta a simples menção expressa no documento fiscal de que se trata de remessa em comodato; é preciso que o contribuinte apresente o contrato de forma que se possa discriminar com exatidão que os bens transportados e inseridos nas notas fiscais estão elencados no contrato, a fim de que possa comprovar a natureza da operação, e ai estar isento de tributação.

3. Recurso provido.

(N.U 0018955-61.2009.8.11.0041, , MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/06/2017, Publicado no DJE 14/07/2017)

Por outro lado, a sentença reconheceu a cobrança indevida do ICMS em relação aos supracitados DARs, mas somente confirmou a tutela antecipada que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário, deixando de declarar a nulidade dos créditos tributários, devendo essa ser reconhecido nesta seara recursal.

A respeito, é o precedente deste Egrégio Tribunal:

EMENTA TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA SOB A COBERTURA DE CONTRATO DE COMODATO COMPROVADO – AUSÊNCIA DE MERCANCIA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 573 /STF – NULIDADE DO LANÇAMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – O fato gerador de ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com o objetivo de lucro e a transferência de titularidade, o que não ocorre nas hipóteses de contrato de comodato , tendo em vista que, neste caso, ocorre apenas a transferência física das mercadorias (maquinários, utensílios e equipamentos), permanecendo a titularidade do comodante. (Súmula 573 /STF). 2 – Inexistindo fato gerador e não sendo a empresa comodatária contribuinte do ICMS , conforme prova cabal existente nesse sentido, a nulidade dos lançamentos é medida que se impõe.

(N.U 0005615-74.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)

Outrossim, alega também a apelante Puritec Assistência Técnica Ltda. que a sentença deixou de analisar o DAR no 999/03.383.125-03, que foi objeto de aditamento do pedido inicial.

Ocorre que em nenhum momento referido pedido de aditamento foi recebido pelo juízo
a quo
, pois se percebe que a última decisão interlocutória foi proferida em 13/10/2010, enquanto tal requerimento específico somente foi pleiteado em 17/11/2010 – id. 2333840 -, inexistindo qualquer recebimento pelo juízo
a quo
antes da sentença.

Da mesma forma, o art. 294 do CPC/1973 é claro ao estabelecer que “Antes da citação, o autor poderá aditar o pedido, correndo à sua conta as custas acrescidas em razão dessa iniciativa”.

Em que pese o juízo
a quo
tenha estendido os efeitos da tutela antecipada em relação aos outros débitos e o Estado de Mato Grosso não apresentou qualquer irresignação ou recurso contra tal decisão, é notória a vedação de emenda à inicial posterior à citação.

Diante disso, não é possível a sua análise por este juízo
ad quem
, uma vez que não faz parte dos pedidos iniciais, tampouco foi recebida a emenda à inicial requerida em id. 2333840, inexistindo omissão ou julgamento
citra petita
quanto a isso.

No tocante aos honorários advocatícios fixados pelo juízo singular, é certo que o arbitramento de honorários advocatícios, nos termos do art. 20,§§3o e 4o do CPC/73, devem observar a natureza, a importância da causa, o trabalho desenvolvido pelo profissional e o valor da causa (R$ 474.282,81) devendo ser fixado em patamares que respeitem o critério da razoabilidade e proporcionalidade, razão pela qual entendo que esses devem ser majorados para R$ 8.000,00 (oito mil reais).

A respeito:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC. VIOLAÇÃO. OCORRÊNCIA. CONTRADIÇÃO VERIFICADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA No 7 DO STJ. CRITÉRIO DA RAZOABILIDADE. VERBA HONORÁRIA FIXADA COM BASE NO ART. 20, § 3o, DO CPC. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO SEM CONTEÚDO ECONÔMICO IMEDIATO. INCIDÊNCIA DO ART. 20, § 4o, DO CPC. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS EM PARTE, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Não se verifica a ocorrência das hipóteses previstas no art. 535 do CPC quanto à alegada ofensa ao art. 1.092 do CC (exceção do contrato não cumprido). Aclaratórios com nítido caráter infringente neste tópico, porque a decisão explicitou todos os temas abordados. 2. O posicionamento desta Corte é pacífico no sentido de que é possível a revisão da verba honorária arbitrada pelas instâncias ordinárias quando demonstrado se tratar de valor irrisório ou exorbitante. Precedente. 3.
A condenação em valores a serem fixados em liquidação de sentença não evidencia conteúdo econômico imediato, incidindo ao caso a norma prevista no art. 20, § 4o, do CPC. Precedentes. 4. É inviável a fixação da verba honorária sobre bases ilíquidas ou aleatórias, das quais possa resultar retribuição iníqua ou escandalosa.
5. Embargos de declaração acolhidos em parte, com efeitos infringentes. (STJ - EDcl no REsp: 1484162 PR 2014/0222152-4, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 09/06/2015, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2015)

Por derradeiro, não bastasse a tutela antecipada já ter sido deferida pelo juízo
a quo,
inexistindo qualquer efeito suspensivo que obstasse o seu cumprimento provisório, com o julgamento da apelação, resta também prejudicado o pedido de tutela recursal, pois não há mais que se falar em efeito suspensivo, até porque os recursos extraordinários e especiais, de forma geral, não possuem este efeito, razão pela qual há a possibilidade do cumprimento de sentença no juízo de primeiro grau, ainda que de forma provisória.

Ante o exposto,
conheço dos recursos e:

a.

nego provimento ao recurso do Estado de Mato Grosso;

b.

dou parcial provimento ao recurso da empresa Puritec Assistência Técnica Ltda., para declarar a nulidade parcial dos lançamentos de
999/03.242.474-02, 999/03.261.639-90, 999/03.277.003-70, 999/03.218.723-49, 999/03.267.861-06, 999/03.212.017-20, 999/03.103.503-11, 999/03.162.718-47, 999/03.135.504-43, 999/03.046.817-19, 999/103.793-64, 999/03.084.511-06, 999/03.022.233-49, 999/03.076.765-97, 999/03.240.744-78, 999/03.022.233-49, 999/02.926.590-42, 999/02.983.092-05, 999/03.003.930-00, 999/03.046.817-19, 999/02.949.461-03, 999/03.307.154-04, 999/03.333.826-00, 999/03.267.851-06, 999/03.261.639-90 e 999/03.277.003-70, em relação às notas fiscais em que há expressa a natureza da operação de “remessa por comodato”, bem como para majorar os honorários advocatícios para R$ 8.000,00 (oito mil reais).

c. em sede de remessa necessária, retifico parcialmente a senteça
para afastar a ilegalidade reconhecida em relação ao ICMS cobrado pelas notas fiscais de no

247990, 247800, 239012, 244304, 220554, 58052, 58058, 62270, 62416, 213571, 214399, 214484, 220690, 239067, 214399, 214484, 213571 e 213600.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/11/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0027043-54.2010.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal, Liminar]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME - CNPJ: 05.572.209/0001-43 (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0004-97 (APELADO), PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME - CNPJ: 05.572.209/0001-43 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), CHRISTIANE DE CARVALHO BURITY - CPF: 630.902.521-04 (ADVOGADO), GIANOTTI AMADOR MORAES GOMES - CPF: 714.763.181-15 (ADVOGADO), ENIO ZAHA - CPF: 063.370.488-14 (ADVOGADO), SANDRYA RODRIGUEZ VALMANA DE MEDEIROS - CPF: 213.232.788-26 (ADVOGADO), CHRISTIANE DE CARVALHO BURITY - CPF: 630.902.521-04 (ADVOGADO), GIANOTTI AMADOR MORAES GOMES - CPF: 714.763.181-15 (ADVOGADO), ENIO ZAHA - CPF: 063.370.488-14 (ADVOGADO), SANDRYA RODRIGUEZ VALMANA DE MEDEIROS - CPF: 213.232.788-26 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E PROVEU PARCIALMENTE O APELO DA PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA-ME. E EM SEDE DE REMESSA NECESSARIA RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA MEDIANTE PRÉVIO CONTRATO DE COMODATO – COMPROVADO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS – SÚMULA 573 DO STF – NULIDADE NÃO RECONHECIDA NA PARTE DISPOSITIVA DA SENTENÇA – CABIMENTO – NULIDADE PARCIAL - EXISTÊNCIA DE NOTAS FISCAIS NÃO RELACIONADAS AO CONTRATO DE COMODATO - OMISSÃO EM RELAÇÃO A UM DOS DOCUMENTOS DE ARRECADAÇÃO – EMENDA À INICIAL NÃO RECEBIDO PELO JUÍZO
A QUO
– IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE E INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 20, §3o E 4o DO CPC/1973 – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DESPROVIDO, RECURSO DA EMPRESA PARCIALMENTE PROVIDO E SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1.

Nos termos da Súmula 573 do STF, “
Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”.

2. “Para obter a isenção da incidência do ICMS , deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica”. (N.U 0017799-04.2010.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017)

3. Deve ser declarada a nulidade dos créditos tributários indevidamente lançados em relação às notas fiscais em que restou devidamente comprovado, por meio de prévio contrato por escrito, a remessa dos itens em comodato.

4. Em relação à suposta omissão quanto a um dos pedidos de emenda à inicial,
não é possível a sua análise por este juízo
ad quem
, uma vez que não faz parte dos pedidos iniciais, tampouco foi recebida a emenda à inicial requerida.

5. Os honorários advocatícios devem ser fixados em consonância com os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com base n
a natureza e importância da causa, valor da causa, trabalho empreendido e zelo do profissional.

Se fixados em inobservância a esses critérios, merecem estes a devida majoração,
nos termos do art. 20 do CPC/1973.

6. Negado provimento ao Recurso do Estado de Mato Grosso e dado parcial provimento ao recurso da empresa. Em sede de remessa necessária, sentença parcialmente retificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Remessa Necessária e recursos de Apelação interpostos pelo
PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME
e
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da

5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, M.M. Juiz Roberto Teixeira Seror, nos autos da “Ação Anulatória de Débitos com Pedido de Tutela Antecipada” no 0027043-54.2010.8.11.0041 ajuizada por PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA – ME, que julgou parcialmente procedente o pleito inicial, nos termos do art. 269, I, do CPC/1973.

Colhe-se a seguinte parte dispositiva:

“ISTO POSTO, nos termos do art. 269, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL, para ratificando a tutela específica deferida alhures, condenar o Requerido ao cumprimento da obrigação de declarar a suspensão da exigibilidade, nos termos do art. 151, V, do Código Tributário Nacional, dos créditos tributários constantes na conta corrente fiscal, quais sejam: DAR 999/03.242.474-02, 999/03.261.639-90, 999/03.277.003-70, 999/03.218.723-49, 999/03.267.861-06, 999/03.212.017-20, 999/03.103.503-11, 999/03.162.718-47, 999/03.135.504-43, 999/03.046.817-19, 999/103.793-64, 999/03.084.511-06, 999/03.022.233-49, 999/03.076.765-97, 999/03.240.744-78, 999/03.022.233-49, 999/02.926.590-42, 999/02.983.092-05, 999/03.003.930-00, 999/03.046.817-19, 999/02.949.461-03, 999/03.307.154-04, 999/03.333.826-00, 999/03.267.851-06, 999/03.261.639-90 e 999/03.277.003-70, e por consequência, ordenar que se expeça a Certidão Negativa com Efeitos de Positiva, nos termos do art. 206 do CTN, se não subsistirem restrições diversas, e, via de consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, com resolução do mérito com base no inciso I, do art. 269 do CPC.

Condeno o Requerido ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo, por equidade, em R$ 1.000,00 (Hum mil reais), nos temos do § 4o do art. 20 do CPC.”

Como causa de pedir recursal, o
1o apelante Estado de Mato Grosso
afirma que o contrato da empresa de cessão de equipamento não preenche os requisitos do comodato concernente à gratuidade e a temporalidade, uma vez que haverá pagamento do bem em momento futuro ou no momento que desejar.

Assevera que em nenhum momento há prova da devolução do bem ao término do contrato, mediante a juntada de Nota Fiscal de devolução, fato esse que deveria ser corriqueiro, pois os equipamentos fazem parte do imobilizado da SKY, somado ao fato de que o objetivo social da empresa é também a comercialização de equipamentos.

Defende que o comodato não pode ser utilizado como “salvo-conduto” para que a empresa adquira e revenda inúmeras outras mercadorias sem que efetue o recolhimento do ICMS, verificando-se claramente a farsa e o conluio existente entre a apelada e remetente.

Ao final, pugna pela reforma da sentença para julgar improcedente o pleito inicial.

Por sua vez, narra a
2o apelante

Puritec Assistencia Tecnica Ltda – Me
afirma que houve julgamento
citra petita
̧ por não terem sido analisados todos os pedidos, eis que aditou duas vezes a inicial para incluir fatos supervenientes, requerendo a extensão da tutela antecipada e a declaração de nulidade dos seguintes lançamentos:

999/03.022.233-49, 999/02.926.590-42, 999/002.983.092-05, 999/03.307154-04, 999/03.333.826-00, 999/03.03.267.851-06, 999/03.261.639-90, 999/03.277.003-70, além do DAR 999/03.383.152-03.

Afirma que a sentença não analisou em relação ao DAR no 999/03.383.152-03, bem como não declarou a nulidade das cobranças de ICMS sobre as referidas operações, tão somente confirmando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Alega que restou comprovado o regime de comodato, eis que apenas recebe os equipamentos necessários para a instalação no domicílio do consumidor final e simplesmente se dirige à residência do consumidor e os instala, não se tornando, em nenhum momento, proprietária dos equipamentos.

Aduz que apresentou o contrato de comodato entre a SKY e a PURITEC, bem como apresentou as notas fiscais, razão pela qual não deve haver incidência do ICMS, em observância à Súmula 573 do STF.

Ainda, requer a majoração dos honorários advocatícios, em observância ao art. 20, §§3o e 4o, do CPC/1973, pois o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) representar menos de 1% (um por cento) do valor da causa atualizado.

Defende também a necessidade da concessão da tutela provisória, oficiando a apelada para suspender os lançamentos tributários em sede de apelação, compelindo a Fazenda Pública a suspender a cobrança de todos os DARs que estão sendo discutidos no presente feito.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para que seja deferida tutela provisória recursal, bem como seja declarada expressamente a nulidade definitiva dos lançamentos tributários, com a majoração dos honorários sucumbenciais em patamares previstos pelo art. 20,§§3o e 4o do CPC/73.

Contrarrazões apresentada pela Puritec Assitência Técnica LTda-ME em id. 2334344.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de intervenção no feito em id. 63391476.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório,
cuida-se de Remessa Necessária e recursos de Apelação interpostos pelo
PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME
e
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da

5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da “Ação Anulatória de Débitos com Pedido de Tutela Antecipada” no 0027043-54.2010.8.11.0041 ajuizada por PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA – ME, que julgou parcialmente procedente o pleito inicial, nos termos do art. 269, I, do CPC/1973.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação das pretensões recursais.

Extrai-se dos autos principais que PURITEC ASSISTÊNCIA TÉCNICA LTDA. propôs Ação Anulatória em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, na qual objetiva a declaração de nulidade dos créditos tributários constantes no sistema de conta corrente elencados na inicial e aqueles lançados posteriormente com idêntica origem, bem como declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a autora a recolher ICMS sobre a saída de bens a título de comodato

O juízo
a quo
acolheu parcialmente os pedidos iniciais, sob a seguinte fundamentação:

“(...)

Busca a Requerente que seja declarada a suspensão da exigibilidade do ICMS ao fundamento de que o imposto foi constituído sobre operação isenta, qual seja, comodato, sem depósito judicial, dos créditos tributários constantes na conta corrente fiscal, quais sejam: DAR 999/03.242.474-02, 999/03.261.639-90, 999/03.277.003-70, 999/03.218.723-49, 999/03.267.861-06, 999/03.212.017-20, 999/03.103.503-11, 999/03.162.718-47, 999/03.135.504-43, 999/03.046.817-19, 999/103.793-64, 999/03.084.511-06, 999/03.022.233-49, 999/03.076.765-97, 999/03.240.744-78, 999/03.022.233-49, 999/02.926.590-42, 999/02.983.092-05, 999/03.003.930-00, 999/03.046.817-19, 999/02.949.461-03, 999/03.307.154-04, 999/03.333.826-00, 999/03.267.851-06, 999/03.261.639-90 e 999/03.277.003-70, bem como a obtenção de certidão negativa de débitos ou a equivalente certidão positiva com efeitos de negativa, e ainda o afastamento de qualquer procedimento de cobrança por parte da ré.

Pois bem.

No que tange ao primeiro pedido, sobre o comodato, reza o novo Código Civil de 2002 o seguinte:

“Art. 579 – Comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto”.

“Art. 581 – Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado”.

Dos dispositivos colacionados extrai-se que o comodato é um contrato unilateral, de direito pessoal, pelo qual uma pessoa entrega a outra, gratuitamente, uma coisa, para que dela se sirva, com a obrigação de devolvê-la após o cumprimento da finalidade para qual foi emprestada.

Dessa forma, o produto em comodato não constitui fato gerador do ICMS, pois tem natureza diversa da circulação de mercadorias, na medida em que jamais sairão da titularidade da empresa remetente.

Este, inclusive, é o entendimento encartado nas Súmulas 573 do STF e 166 do STJ, segundo o qual “não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato".

Corroborando com tal entendimento, o Decreto Estadual no. 1944/89, que disciplina sobre o ICMS no Estado de Mato Grosso, prevê em seu art. 4°, XVIII a isenção da incidência do imposto estadual sobre as operações de remessa de produtos em comodato.

Na hipótese, tem-se das condições geral de credenciamento de parceiro (fls. 43/45) que foi pactuado que a SKY Brasil Serviços Ltda. distribuiria em comodato à empresa impetrante os seguintes bens: decodificador com cartão de acesso; controle remoto; mini antena parabólica; ampliador de sinal (LNBF); chaves; e, cabos coaxiais e telefônicos e, ainda, os que forem acompanhados de um contrato específico.

Nesse diapasão não resta dúvida que a operação realizada pelo Requerente caracteriza-se como comodato, o que, por consequência, torna a operação isenta do imposto por não configurar atividade mercantil.

Ora, verifica-se das notas fiscais acostadas aos autos e documentos juntados na exordial, que a transferência dos bens descritos no documento foram realizados na condição de remessa interna de mercadorias a título de comodato, cuja operação deveras, não constitui fato gerador do ICMS, sendo indevido o crédito relativos a eles.

Nestes termos é assente a jurisprudência Pátria, senão vejamos:

“RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. COMODATO. NÃO-CONSTITUIÇÃO DO FATO GERADOR. BENS DESTINADOS AO USO E CONSUMO. CREDITAMENTO. ESTORNO. DESCABIMENTO.

1. Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato". (Súmula 573/STF) 2. Deveras, a transferência de bens do ativo permanente, no âmbito da mesma empresa, não constitui fato gerador do ICMS, sendo indevido o crédito relativos a eles.

3. Consoante a Súmula do Supremo Tribunal Federal e a jurisprudência do Eg. STJ, o pleito da parte é não ser instada a estornar, exatamente porque aquilo não gera o crédito que imporia, por força do princípio da cumulatividade, a compensação da operação subsequente.

4. Recurso Especial parcialmente conhecido, e provido”.

(REsp 791.491/MG, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/09/2006, DJ 07/11/2006, p. 252).

No que diz respeito ao pedido de obtenção de certidão negativa de débitos ou a equivalente certidão positiva com efeitos de negativa, o art. 206 do CTN prevê a possibilidade de emissão de certidão positiva com efeitos de negativa nos casos previstos no art. 151 do CTN, dentre estes se aplica no presente quando a exigibilidade esteja suspensa por medida liminar.

Por fim, no que concerne ao pleito de afastamento de qualquer procedimento de cobrança por parte da ré, não há como acolhê-la, tendo em vista que é permitido à Requerida, no exercício do poder de polícia que lhe é inerente, aplicar sanções administrativas pela não observância da exigência legal.

Logo, constitui poder-dever da Administração efetuar cobrança, uma vez constatada qualquer irregularidade.”

Irresignados com a sentença, ambas as partes interpuseram recursos de apelação.

Com essas considerações, passo à análise conjunta da remessa necessária e dos recursos de apelação.

Na espécie, o cerne da controvérsia cinge-se à incidência ou não de ICMS (
Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) nas operações descritas como remessa de comodato nas notas fiscais apresentadas na inicial, bem como às posteriormente juntadas nos autos.

De um lado, o Estado de Mato Grosso argui q
ue o contrato de cessão de equipamento não preenche os requisitos do comodato concernente à gratuidade e à temporalidade, pois pode existir a compra do produto a qualquer momento. Além disso, aduz que não há prova da devolução do bem em nenhum momento, razão pela qual se verifica farsa e conluio entre a autora e a remetente SKY.

Por sua vez, a empresa Puritec Assistência Técnica Ltda-ME aduziu que a sentença restou
citra petita
por não ter declarado a nulidade dos DARs discutidos na ação, bem como ter se omitido em relação ao DAR no 999/03.383.152-03, pretendendo também a majoração dos honorários advocatícios.

Pois bem.

Como é cediço, o comodato é um empréstimo gratuito de coisa não fungíveis, que se realiza com a tradição do objeto, consoante previsão do Código Civil, senão vejamos os artigos mais relevantes para o respectivo caso:

Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.

(...)

Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.

Art. 582. O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.

(...)

Art. 585. Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante.

Por se tratar de empréstimo de bens não fungíveis, o transporte interestadual, por meio de remessa em comodato devidamente comprovada, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que não implica em circulação econômica ou jurídica de mercadorias, por não estar tipificado o ato de mercância.

Sobre o assunto, há entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal no tocante ao fato gerador do imposto em casos de comodato,
in verbis:

Súmula 573 - Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.

Diante dessa perspectiva, ao regulamentar a questão, o Estado de Mato Grosso isentou a incidência de ICMS sobre operações de remessa de equipamentos em comodato, original do art. 4o, inciso XI e XVIII, do antigo Regulamento do ICMS (Decreto no 1944/1989):

“Art. 4o O imposto não incide sobre:

(...)

XI – as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa:

a) de 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes;

b) de 60 (sessenta) dias, nos demais casos;

(...)

XVIII - a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito, observado o prazo de devolução estabelecido na alínea a do inciso XI”

Cumpre salientar que posteriormente, foi retirada a exigência do prazo de 120 (cento e vinte) dias, por meio do Decreto no 514/2007, publicado em 17/07/2007, passando a constar a seguinte redação:

"Art. 4o O imposto não incide sobre:

(...)

XVIII - a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito.”

Ora, diante disso, se restou devidamente demonstrado que parte da mercadoria foi enviada em regime de comodato, conforme contrato e notas fiscais, deve ser reconhecida a ilegalidade parcial da cobrança.

Explicado isso, resta verificar se no caso em mesa houve a devida comprovação da remessa em comodato dos itens constantes nas notas fiscais objeto dos termos de apreensão e depósito.

Do que se extrai nos autos, a empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. apresentou o contrato com a empresa SKY (id. 2332910), em qual restou firmada a parceria, conveniada ainda a remessa de equipamentos (decodificador com cartão de acesso; controle remoto; mini antena parabólica; amplificador de sinal (LNBF); chaves; e cabos coaxiais e telefônicos) na cláusula 1.2.

Logo, do que se vê do contrato, a empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. atua em uma atividade intermediária na relação firmada entre a empresa de TV por assinatura e seus assinantes, prestando serviços como parceira à marca SKY, recebendo os equipamentos por remessa em comodato e realizando os procedimentos de instalação e assistência técnica.

Conforme restou demonstrado pela empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. que o contrato de parceria foi firmado em momento anterior às atuações, não apontando o Estado de Mato Grosso qualquer irregularidade nas datas das notas fiscais apresentadas.

Da mesma maneira, não há que se falar em impossibilidade de duas pessoas serem comodatárias de forma simultânea, uma vez que o próprio Código Civil estabelece a possibilidade em seu art. 585, ao dispor que: “
Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante”.

Não prevalece também os argumentos do Estado de Mato Grosso que há venda ou mesmo de que os equipamentos não são devolvidos, inexistindo, por não ter o Fisco demonstrado que referidos itens não estão sendo devolvidos ou mesmo de que estão sendo vendidos, ônus que lhe competia, nos termos do antigo art. 333, II, do CPC/73 (atual art. 373 do NCPC).

Com efeito, resta evidenciado a cobrança de ICMS indevida imposta nos documentos de arrecadação, quais sejam, no 999/03.242.474-02, 999/03.261.639-90, 999/03.277.003-70, 999/03.218.723-49, 999/03.267.861-06, 999/03.212.017-20, 999/03.103.503-11, 999/03.162.718-47, 999/03.135.504-43, 999/03.046.817-19, 999/103.793-64, 999/03.084.511-06, 999/03.022.233-49, 999/03.076.765-97, 999/03.240.744-78, 999/03.022.233-49, 999/02.926.590-42, 999/02.983.092-05, 999/03.003.930-00, 999/03.046.817-19, 999/02.949.461-03, 999/03.307.154-04, 999/03.333.826-00, 999/03.267.851-06, 999/03.261.639-90 e 999/03.277.003-70,, uma vez que consta nas respectivas notas fiscais apresentadas que os equipamentos foram cedidos em regime de comodato, como restou devidamente fundamentado em sentença.

Entretanto, verifico da documentação que não restou comprovada a natureza de operação de remessa em comodato para todas as notas fiscais.

Isso porque em detida análise das respectivas notas fiscais, consta, em 18 (dezoito) delas, quais sejam, de no 247990, 247800, 239012, 244304, 220554, 58052, 58058, 62270, 62416, 213571, 214399, 214484, 220690, 239067, 214399, 214484, 213571 e 213600, a natureza de operação como “remessa material promocional” e “outra saída merc. prest. serv. não”.

Além disso, percebe-se que na descrição do produto constam itens como etiquetas adesivas, saco plástico bolha para receptor, adesivos, banner promocional, lâminas promocionais, dentre outros, os quais não constam entre aqueles descritos nos contratos de parceria.

Ora, o rol de equipamentos é taxativo e estão todos relacionados à instalação do sistema de TV por assinatura, razão pela qual não há como se crer que os supracitados itens estão sendo fornecidos em comodato, ou ainda que façam parte do referido contrato apresentado para demonstrar a isenção em decorrência do comodato.

Nesse sentido, é o entendimento deste Tribunal de Justiça de que os bens remetidos devem estar demonstrados mediante prévio contrato de contrato celebrado, como se vê:

ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE – ICMS – TRANSPORTE DE MERCADORIAS – CONTRATO DE COMODATO – NÃO DEMONSTRADO – EQUIPAMENTOS DIVERSOS – RECURSO DESPROVIDO.

Para obter a isenção da incidência do ICMS , deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica.

(N.U 0017799-04.2010.8.11.0041, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA INEXIGIBILIDADE DO ICMS — SENTENÇA DE PARCIAL PROVIMENTO - TRANSPORTE DE MERCADORIAS — CONTRATO DE COMODATO — AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NA AÇÃO DE BASE - ONÛS DO AUTOR - IMPOSSIBILIDADE DE SE CONSIDERAR REMESSA EM COMODATO - INCIDÊNCIA DO ICMS - APELO PROVIDO.

1. [...] Para obter a isenção da incidência do ICMS , deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica. (Ap 178009/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017)

2. Não basta a simples menção expressa no documento fiscal de que se trata de remessa em comodato; é preciso que o contribuinte apresente o contrato de forma que se possa discriminar com exatidão que os bens transportados e inseridos nas notas fiscais estão elencados no contrato, a fim de que possa comprovar a natureza da operação, e ai estar isento de tributação.

3. Recurso provido.

(N.U 0018955-61.2009.8.11.0041, , MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/06/2017, Publicado no DJE 14/07/2017)

Por outro lado, a sentença reconheceu a cobrança indevida do ICMS em relação aos supracitados DARs, mas somente confirmou a tutela antecipada que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário, deixando de declarar a nulidade dos créditos tributários, devendo essa ser reconhecido nesta seara recursal.

A respeito, é o precedente deste Egrégio Tribunal:

EMENTA TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA SOB A COBERTURA DE CONTRATO DE COMODATO COMPROVADO – AUSÊNCIA DE MERCANCIA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 573 /STF – NULIDADE DO LANÇAMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – O fato gerador de ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com o objetivo de lucro e a transferência de titularidade, o que não ocorre nas hipóteses de contrato de comodato , tendo em vista que, neste caso, ocorre apenas a transferência física das mercadorias (maquinários, utensílios e equipamentos), permanecendo a titularidade do comodante. (Súmula 573 /STF). 2 – Inexistindo fato gerador e não sendo a empresa comodatária contribuinte do ICMS , conforme prova cabal existente nesse sentido, a nulidade dos lançamentos é medida que se impõe.

(N.U 0005615-74.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)

Outrossim, alega também a apelante Puritec Assistência Técnica Ltda. que a sentença deixou de analisar o DAR no 999/03.383.125-03, que foi objeto de aditamento do pedido inicial.

Ocorre que em nenhum momento referido pedido de aditamento foi recebido pelo juízo
a quo
, pois se percebe que a última decisão interlocutória foi proferida em 13/10/2010, enquanto tal requerimento específico somente foi pleiteado em 17/11/2010 – id. 2333840 -, inexistindo qualquer recebimento pelo juízo
a quo
antes da sentença.

Da mesma forma, o art. 294 do CPC/1973 é claro ao estabelecer que “Antes da citação, o autor poderá aditar o pedido, correndo à sua conta as custas acrescidas em razão dessa iniciativa”.

Em que pese o juízo
a quo
tenha estendido os efeitos da tutela antecipada em relação aos outros débitos e o Estado de Mato Grosso não apresentou qualquer irresignação ou recurso contra tal decisão, é notória a vedação de emenda à inicial posterior à citação.

Diante disso, não é possível a sua análise por este juízo
ad quem
, uma vez que não faz parte dos pedidos iniciais, tampouco foi recebida a emenda à inicial requerida em id. 2333840, inexistindo omissão ou julgamento
citra petita
quanto a isso.

No tocante aos honorários advocatícios fixados pelo juízo singular, é certo que o arbitramento de honorários advocatícios, nos termos do art. 20,§§3o e 4o do CPC/73, devem observar a natureza, a importância da causa, o trabalho desenvolvido pelo profissional e o valor da causa (R$ 474.282,81) devendo ser fixado em patamares que respeitem o critério da razoabilidade e proporcionalidade, razão pela qual entendo que esses devem ser majorados para R$ 8.000,00 (oito mil reais).

A respeito:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC. VIOLAÇÃO. OCORRÊNCIA. CONTRADIÇÃO VERIFICADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA No 7 DO STJ. CRITÉRIO DA RAZOABILIDADE. VERBA HONORÁRIA FIXADA COM BASE NO ART. 20, § 3o, DO CPC. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO SEM CONTEÚDO ECONÔMICO IMEDIATO. INCIDÊNCIA DO ART. 20, § 4o, DO CPC. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS EM PARTE, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Não se verifica a ocorrência das hipóteses previstas no art. 535 do CPC quanto à alegada ofensa ao art. 1.092 do CC (exceção do contrato não cumprido). Aclaratórios com nítido caráter infringente neste tópico, porque a decisão explicitou todos os temas abordados. 2. O posicionamento desta Corte é pacífico no sentido de que é possível a revisão da verba honorária arbitrada pelas instâncias ordinárias quando demonstrado se tratar de valor irrisório ou exorbitante. Precedente. 3.
A condenação em valores a serem fixados em liquidação de sentença não evidencia conteúdo econômico imediato, incidindo ao caso a norma prevista no art. 20, § 4o, do CPC. Precedentes. 4. É inviável a fixação da verba honorária sobre bases ilíquidas ou aleatórias, das quais possa resultar retribuição iníqua ou escandalosa.
5. Embargos de declaração acolhidos em parte, com efeitos infringentes. (STJ - EDcl no REsp: 1484162 PR 2014/0222152-4, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 09/06/2015, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2015)

Por derradeiro, não bastasse a tutela antecipada já ter sido deferida pelo juízo
a quo,
inexistindo qualquer efeito suspensivo que obstasse o seu cumprimento provisório, com o julgamento da apelação, resta também prejudicado o pedido de tutela recursal, pois não há mais que se falar em efeito suspensivo, até porque os recursos extraordinários e especiais, de forma geral, não possuem este efeito, razão pela qual há a possibilidade do cumprimento de sentença no juízo de primeiro grau, ainda que de forma provisória.

Ante o exposto,
conheço dos recursos e:

a.

nego provimento ao recurso do Estado de Mato Grosso;

b.

dou parcial provimento ao recurso da empresa Puritec Assistência Técnica Ltda., para declarar a nulidade parcial dos lançamentos de
999/03.242.474-02, 999/03.261.639-90, 999/03.277.003-70, 999/03.218.723-49, 999/03.267.861-06, 999/03.212.017-20, 999/03.103.503-11, 999/03.162.718-47, 999/03.135.504-43, 999/03.046.817-19, 999/103.793-64, 999/03.084.511-06, 999/03.022.233-49, 999/03.076.765-97, 999/03.240.744-78, 999/03.022.233-49, 999/02.926.590-42, 999/02.983.092-05, 999/03.003.930-00, 999/03.046.817-19, 999/02.949.461-03, 999/03.307.154-04, 999/03.333.826-00, 999/03.267.851-06, 999/03.261.639-90 e 999/03.277.003-70, em relação às notas fiscais em que há expressa a natureza da operação de “remessa por comodato”, bem como para majorar os honorários advocatícios para R$ 8.000,00 (oito mil reais).

c. em sede de remessa necessária, retifico parcialmente a senteça
para afastar a ilegalidade reconhecida em relação ao ICMS cobrado pelas notas fiscais de no

247990, 247800, 239012, 244304, 220554, 58052, 58058, 62270, 62416, 213571, 214399, 214484, 220690, 239067, 214399, 214484, 213571 e 213600.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/11/2020