Tribunal: TJMT
Processo: 1013170-15.2018.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2020-12-16

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013170-15.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Suspensão da Exigibilidade, CND/Certidão Negativa de Débito]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[KEILA DOS SANTOS ALMEIDA - CPF: 044.785.991-90 (ADVOGADO), ADELAR DELLALIBERA - CPF: 514.335.241-04 (AGRAVANTE), TATIANA DIAS DE CAMPOS - CPF: 707.779.181-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ANULATÓRIA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO -
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 18-C, DA LEI No 7.098/98 – SOLIDARIEDADE AFASTADA
-
DECISÃO REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Conforme tese do STF que declarou inconstitucional o parágrafo único do art. 18-C, da Lei no 7.098/98 e, por consequência lógica o idêntico parágrafo único do art. 41, do RICMS/MT, “É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional”. (STF - ADI 4845, Relator(a):

Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 03-03-2020 PUBLIC 04-03-2020)”.

2. Se não vislumbrada hipótese de solidariedade do adquirente da mercadoria para responder pelo suposto descumprimento da obrigação acessória, deve ser reformada a decisão
a quo.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
ADELLAR DELLALIBERA
contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, lançada nos autos da Ação Anulatória de Lançamento Tributário no
1034469-22.2018.811.0041
ajuizada em face do
ESTADO
DE MATO GROSSO
,

que indeferiu a tutela antecipada, em que se pleiteava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto da NAI no. 141337000832018165.

Como causa de pedir recursal, a agravante sustenta, em apertada síntese, que diversamente do consignado pelo magistrado
a quo,
não há configuração de responsabilidade solidária no caso vertente, na medida em que demonstrado que a constituição do crédito objurgado por meio da NAI no. 141337000832018165 se deu em desrespeito ao princípio da legalidade, uma vez que não há nenhuma vinculação do fato material descrito e uma possível hipótese de infração prevista em lei.

Defende, ainda, que não merece prosperar a alegada inidoneidade da nota fiscal, seja porque não inexistente prova no sentido de que tenha cometido qualquer infração tributária, seja porque cabe ao Fisco provar a ocorrência do fato jurídico, pois é a parte dele que se inicia a relação jurídica obrigacional tributária, constituindo assim, o seu direito, na forma do art. 373, inc. I, do CPC/15.

Assevera que a multa aplicada por descumprimento de obrigação acessória em valor superior a cem vezes ao débito originário é desproporcional e abusiva, sendo, pois, devida a sua redução, consoante orientação da Suprema Corte [RE 754554AgR]. Diz, ainda, que a manutenção da exigibilidade do crédito tributário questionado acaba por interferir o regular exercício da sua atividade comercial, porquanto impossibilitado de emitir certidão de regularidade fiscal, além da possibilidade iminente de ser executado por uma dívida que reputa ilegal.

Ao final, requer
a concessão da tutela recursal, para que seja determinada a imediata suspensão da exigibilidade do crédito tributário constante na NAI no. 141337000832018165, na forma do art. 151, inc. V, do CTN, sob pena de multa, e, no mérito, postula pelo provimento do instrumento, confirmando-se a tutela recursal deferida.

O efeito suspensivo foi indeferido - id. 5475745 -.

Em contrarrazões, o agravado pugna pelo desprovimento do recurso – id. 5601413 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório,
trata-se de agravo de instrumento interposto por
ADELLAR DELLALIBERA
contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, lançada nos autos da Ação Anulatória de Lançamento Tributário no
1034469-22.2018.811.0041
ajuizada em face do
ESTADO
DE MATO GROSSO
,

que indeferiu a tutela antecipada, em que se pleiteava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto da NAI no. 141337000832018165.

De início, ressalto que no presente recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a presente controvérsia, tenho que não assiste razão ao Agravante.

Extrai-se dos autos que foi ajuizada a Ação Anulatória de Débito Fiscal no
1013170-15.2018.8.11.0000
pelo agravante
ADELLAR DELLALIBERA
em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, objetivando a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto da NAI no. 141337000832018165.

O juízo
a quo,
indeferiu a concessão de tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário, sob o fundamento de que não foi demonstrada a irregularidade no ato administrativo.

Irresignado, a agravante interpôs o presente agravo de instrumento.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se à suspensão da exigibilidade
do crédito tributário objeto da NAI no. 141337000832018165, em razão da não configuração de sua responsabilidade solidária em
infração prevista em lei.

Extrai-se dos autos, bem como da decisão ora agravada, que a responsabilidade solidária em relação à emissão das notas fiscais sem a devida circulação da mercadoria foi mantida com base no art. 124, II, do CTN, ou seja, com base na existência de previsão legal no RICMS quanto ao sujeito passivo neste caso.

Isso porque o art. 41, do RICMS estabelece em seu parágrafo único a responsabilidade solidária de qualquer um que concorra ou intervenha, no cumprimento da referida obrigação.

Ocorre que, o art. 41 faz referência integral ao art. 18-C, da Lei no 7.08/1998 como se vê do trecho

“
(cf.
caput
do art. 18-C da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.867/2002)”, razão pela qual não há como se manter a validade do dispositivo legal do RICMS se o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional tal regramento no julgamento da Adi no 4845, como se vê:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS POR INFRAÇÕES. LEI ESTADUAL EM CONFLITO COM REGRAMENTO DA NORMA GERAL FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. 1.
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade que tem por objeto o parágrafo único do art. 18-C da Lei no 7.098/1998, acrescentado pelo art. 13 da Lei no 9.226/2009, do Estado de Mato Grosso, que atribui responsabilidade tributária solidária por infrações a toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da obrigação tributária, especialmente a advogado, economista e correspondente fiscal.
2. Ainda que a norma impugnada trate exclusivamente de Direito Tributário (CF, art. 24, I) e não de regulamentação de profissão (CF, art. 22, XVI), há o vício de inconstitucionalidade formal. Ao ampliar as hipóteses de responsabilidade de terceiros por infrações, prevista pelos arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional - CTN, a lei estadual invade competência do legislador complementar federal para estabelecer as normas gerais na matéria (art. 146, III, b, da CF). 3. A norma estadual avançou em dois pontos de forma indevida, transbordando de sua competência: (i) ampliou o rol das pessoas que podem ser pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário; (ii) dispôs diversamente do CTN sobre as circunstâncias autorizadoras da responsabilidade pessoal do terceiro. 4.
Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. Fixação da seguinte tese: “É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional”
. (STF - ADI 4845, Relator(a):

Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 03-03-2020 PUBLIC 04-03-2020)”

Logo, a decisão merece reparos, pois manteve a responsabilidade solidária do agravante com base no art. 41 do RICMS, não podendo aplica-lo, haja vista que o art. 18-C, parágrafo único, da Lei no 7.098/1998 foi declarado inconstitucional e, por consequência lógica, o mesmo regramento transcrito também para o RICMS.

Não bastasse isso, é certo que o auto de infração aplicou a solidariedade com base nos artigos 113 e 124, do CTN, que preveem a responsabilidade solidária da seguinte forma:

“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.”.

Ora, o NAI discutido no presente caso não estabeleceu qual dos incisos está em aplicação, somente justificando que houve a emissão das notas fiscais sem que houvesse comprovação da regularidade das operações.

Como já restou fundamentado, afastada a incidência do art. 18-C, parágrafo único, da Lei no 7.098/98, não perdura previsão expressa na lei da responsabilidade solidária do adquirente, eis que as outras hipóteses não abrangem o referido caso, senão vejamos:

“Art. 18
Fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos legais devidos pelo sujeito passivo, pelos atos e omissões que praticarem e que concorrerem para o não cumprimento da obrigação tributária:

(...)

VIII –
a qualquer pessoa, contribuinte ou não do imposto que, na condição de adquirente de mercadoria
ou bem ou de tomador de serviços:
(Acrescentados o inciso VIII e suas alíneas "a" e "b" pela Lei
8.628/06
)

a) prestar ou
deixar de prestar
declaração ou
informação que implique desoneração ou postergação, total ou parcial, a qualquer título, do imposto
;

b) deixar de observar a correta destinação ou finalidade da mercadoria, bem ou serviço, nas hipóteses de benefícios ou incentivos fiscais ou financeiro-fiscais condicionados.”

“Art. 18-A
São também solidariamente obrigadas ao pagamento do imposto devido na operação ou prestação as pessoas que tenham
interesse comum
na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal
, especialmente: (Acrescentado pela Lei 7.867/02)

I – o possuidor das mercadorias ou bens, como aquele que as tenha fornecido, quando encontrados em situação fiscal irregular;

II – o emitente de documento fiscal gracioso, com aquele que o tenha utilizado, relativamente ao aproveitamento de crédito destacado em documento que não corresponda a uma efetiva operação ou prestação;

III – o remetente, com os operadores subseqüentes, relativamente às operações por estes promovidas, com as mercadorias ou bens saídos de seu estabelecimento sem documentação fiscal;

IV – o exportador, ou aquele a ele equiparado, inclusive entreposto aduaneiro, ou outra pessoa interessada, com o remetente, em relação à:

a) mercadoria não exportada e para esse fim recebida, inclusive quanto à prestação de serviço de transporte vinculada à operação;

b) saída de mercadoria para o exterior, sem documentação fiscal;

V – o entreposto aduaneiro, ou outra pessoa interessada:

a) com o destinatário, em relação à entrega de mercadoria ou bem importado do exterior sem comprovação de sua regularidade fiscal;

b) com quem o receber, em relação a bem ou mercadoria entregue a estabelecimento diverso daquele que tenha efetuado a importação;

VI – a pessoa jurídica que resultar da cisão, com a pessoa jurídica cindida, relativamente a imposto devido até a data do ato;

VII – o arrendante ou locador de estabelecimento industrial, com o arrendatário ou locatário, em relação ao imposto devido em decorrência das operações por ele praticadas.

VIII – as pessoas referidas nas hipóteses e operações a que se referem os Arts. 18 a 22 desta lei. (Acrescentado pela Lei 9.226/09)”

Diante disso, a despeito da omissão do fisco na lavratura do NAI, ainda que se pudesse arguir interesse comum no caso, em primeiro momento, não vislumbro a sua existência para o adquirente da mercadoria. A respeito, é o entendimento do STJ, como se vê:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA VENDEDORA. NÃO RECOLHIMENTO ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INAPLICABILIDADE. 1. "O agravo poderá ser julgado, conforme o caso, conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o dispositivo no regimento interno do tribunal respectivo" (art. 1.042, § 5o, do CPC). 2. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 3. "Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal" (CTN). 4. Hipótese em que o acórdão recorrido, com base nesse dispositivo legal, reconheceu a responsabilidade objetiva da empresa adquirente pelo pagamento de ICMS não recolhido pela empresa vendedora que realizou a operação mediante indevida emissão de nota fiscal pela sistemática do Simples Nacional, a qual não contém o destaque do imposto. 5.
O "interesse comum" de que trata o preceito em destaque refere-se às pessoas que se encontram no mesmo polo do contribuinte em relação à situação jurídica ensejadora da exação, no caso, a venda da mercadoria, sendo certo que esse interesse não se confunde com a vontade oposta manifestada pelo adquirente, que não é a de vender, mas sim de comprar a coisa. 6. A Primeira Seção, quando do julgamento do REsp 1.148.444/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que "o comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação"
. 7. In casu, essa razão de decidir, mutatis mutandis, pode ser aplicada ao presente caso, pois, se o adquirente de boa-fé tem o direito de creditar o imposto oriundo de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, com maior razão não pode ser responsabilizado pelo tributo que deixou de ser oportunamente recolhido pelo vendedor infrator. 8. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial. (STJ - AREsp: 1198146 SP 2017/0284018-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 04/12/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2018)

Consoante fundamentação da Corte Superior, “
a expressão contida nesse dispositivo legal, concernente ao interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, refere-se às pessoas que se encontram no mesmo polo do contribuinte em relação à situação jurídica ensejadora da exação, no caso, a venda da mercadoria, sendo certo que esse interesse não se confunde com a vontade oposta manifestada pelo adquirente, que não é a de vender, mas sim de comprar a coisa”.

Frente a isso,
a priori
, inexiste interesse comum em situações que não houve o devido recolhimento do ICMS ou o descumprimento de obrigação acessória, sem comprovar o Fisco que a empresa tenha contribuído para a irregularidade.

Como não há qualquer justificativa ou comprovação no referido auto de infração acerca de que a empresa contribuiu, efetivamente, para a irregularidade não se pode presumir a ocorrência de tais fatos.

Portanto, não vislumbrada a solidariedade na obrigação, como restou fundamentado pelo juízo
a quo
e nesta decisão, verifica-se a probabilidade do direto.

Ademais, existe também o perigo da demora, pois o embargante poderá ser impedido de exercer sua regular atividade comercial e mesmo suspensão ou modificação de seu regime tributário, ao passo que a eventual reversão da decisão, ao final da lide, implicará em restabelecimento da cobrança, não resultando em nenhum prejuízo ao Fisco.

Assim, se preenchida a hipótese do art. 151, V do Código Tributário Nacional, por se tratarem de causa autônomas estabelecidas pela lei, não fica a suspensão da exigibilidade do crédito tributário sujeita ao depósito integral e em espécie do crédito tributário, não havendo que se falar em aplicabilidade ao caso da Súmula 112 do STJ ou do art. 151, II, do mesmo códex.

Partindo dessas premissas,
demonstrados os requisitos descritos nos artigos 995, parágrafo único e 1.019, I do Código de Processo Civil/15,
a reforma da decisão é medida que se impõe.

Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento para
suspender da exigibilidade do crédito tributário objeto da NAI no. 141337000832018165.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013170-15.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Suspensão da Exigibilidade, CND/Certidão Negativa de Débito]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[KEILA DOS SANTOS ALMEIDA - CPF: 044.785.991-90 (ADVOGADO), ADELAR DELLALIBERA - CPF: 514.335.241-04 (AGRAVANTE), TATIANA DIAS DE CAMPOS - CPF: 707.779.181-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ANULATÓRIA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO -
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 18-C, DA LEI No 7.098/98 – SOLIDARIEDADE AFASTADA
-
DECISÃO REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Conforme tese do STF que declarou inconstitucional o parágrafo único do art. 18-C, da Lei no 7.098/98 e, por consequência lógica o idêntico parágrafo único do art. 41, do RICMS/MT, “É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional”. (STF - ADI 4845, Relator(a):

Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 03-03-2020 PUBLIC 04-03-2020)”.

2. Se não vislumbrada hipótese de solidariedade do adquirente da mercadoria para responder pelo suposto descumprimento da obrigação acessória, deve ser reformada a decisão
a quo.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
ADELLAR DELLALIBERA
contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, lançada nos autos da Ação Anulatória de Lançamento Tributário no
1034469-22.2018.811.0041
ajuizada em face do
ESTADO
DE MATO GROSSO
,

que indeferiu a tutela antecipada, em que se pleiteava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto da NAI no. 141337000832018165.

Como causa de pedir recursal, a agravante sustenta, em apertada síntese, que diversamente do consignado pelo magistrado
a quo,
não há configuração de responsabilidade solidária no caso vertente, na medida em que demonstrado que a constituição do crédito objurgado por meio da NAI no. 141337000832018165 se deu em desrespeito ao princípio da legalidade, uma vez que não há nenhuma vinculação do fato material descrito e uma possível hipótese de infração prevista em lei.

Defende, ainda, que não merece prosperar a alegada inidoneidade da nota fiscal, seja porque não inexistente prova no sentido de que tenha cometido qualquer infração tributária, seja porque cabe ao Fisco provar a ocorrência do fato jurídico, pois é a parte dele que se inicia a relação jurídica obrigacional tributária, constituindo assim, o seu direito, na forma do art. 373, inc. I, do CPC/15.

Assevera que a multa aplicada por descumprimento de obrigação acessória em valor superior a cem vezes ao débito originário é desproporcional e abusiva, sendo, pois, devida a sua redução, consoante orientação da Suprema Corte [RE 754554AgR]. Diz, ainda, que a manutenção da exigibilidade do crédito tributário questionado acaba por interferir o regular exercício da sua atividade comercial, porquanto impossibilitado de emitir certidão de regularidade fiscal, além da possibilidade iminente de ser executado por uma dívida que reputa ilegal.

Ao final, requer
a concessão da tutela recursal, para que seja determinada a imediata suspensão da exigibilidade do crédito tributário constante na NAI no. 141337000832018165, na forma do art. 151, inc. V, do CTN, sob pena de multa, e, no mérito, postula pelo provimento do instrumento, confirmando-se a tutela recursal deferida.

O efeito suspensivo foi indeferido - id. 5475745 -.

Em contrarrazões, o agravado pugna pelo desprovimento do recurso – id. 5601413 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório,
trata-se de agravo de instrumento interposto por
ADELLAR DELLALIBERA
contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, lançada nos autos da Ação Anulatória de Lançamento Tributário no
1034469-22.2018.811.0041
ajuizada em face do
ESTADO
DE MATO GROSSO
,

que indeferiu a tutela antecipada, em que se pleiteava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto da NAI no. 141337000832018165.

De início, ressalto que no presente recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a presente controvérsia, tenho que não assiste razão ao Agravante.

Extrai-se dos autos que foi ajuizada a Ação Anulatória de Débito Fiscal no
1013170-15.2018.8.11.0000
pelo agravante
ADELLAR DELLALIBERA
em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, objetivando a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto da NAI no. 141337000832018165.

O juízo
a quo,
indeferiu a concessão de tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário, sob o fundamento de que não foi demonstrada a irregularidade no ato administrativo.

Irresignado, a agravante interpôs o presente agravo de instrumento.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se à suspensão da exigibilidade
do crédito tributário objeto da NAI no. 141337000832018165, em razão da não configuração de sua responsabilidade solidária em
infração prevista em lei.

Extrai-se dos autos, bem como da decisão ora agravada, que a responsabilidade solidária em relação à emissão das notas fiscais sem a devida circulação da mercadoria foi mantida com base no art. 124, II, do CTN, ou seja, com base na existência de previsão legal no RICMS quanto ao sujeito passivo neste caso.

Isso porque o art. 41, do RICMS estabelece em seu parágrafo único a responsabilidade solidária de qualquer um que concorra ou intervenha, no cumprimento da referida obrigação.

Ocorre que, o art. 41 faz referência integral ao art. 18-C, da Lei no 7.08/1998 como se vê do trecho

“
(cf.
caput
do art. 18-C da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.867/2002)”, razão pela qual não há como se manter a validade do dispositivo legal do RICMS se o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional tal regramento no julgamento da Adi no 4845, como se vê:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS POR INFRAÇÕES. LEI ESTADUAL EM CONFLITO COM REGRAMENTO DA NORMA GERAL FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. 1.
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade que tem por objeto o parágrafo único do art. 18-C da Lei no 7.098/1998, acrescentado pelo art. 13 da Lei no 9.226/2009, do Estado de Mato Grosso, que atribui responsabilidade tributária solidária por infrações a toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da obrigação tributária, especialmente a advogado, economista e correspondente fiscal.
2. Ainda que a norma impugnada trate exclusivamente de Direito Tributário (CF, art. 24, I) e não de regulamentação de profissão (CF, art. 22, XVI), há o vício de inconstitucionalidade formal. Ao ampliar as hipóteses de responsabilidade de terceiros por infrações, prevista pelos arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional - CTN, a lei estadual invade competência do legislador complementar federal para estabelecer as normas gerais na matéria (art. 146, III, b, da CF). 3. A norma estadual avançou em dois pontos de forma indevida, transbordando de sua competência: (i) ampliou o rol das pessoas que podem ser pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário; (ii) dispôs diversamente do CTN sobre as circunstâncias autorizadoras da responsabilidade pessoal do terceiro. 4.
Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. Fixação da seguinte tese: “É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional”
. (STF - ADI 4845, Relator(a):

Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 03-03-2020 PUBLIC 04-03-2020)”

Logo, a decisão merece reparos, pois manteve a responsabilidade solidária do agravante com base no art. 41 do RICMS, não podendo aplica-lo, haja vista que o art. 18-C, parágrafo único, da Lei no 7.098/1998 foi declarado inconstitucional e, por consequência lógica, o mesmo regramento transcrito também para o RICMS.

Não bastasse isso, é certo que o auto de infração aplicou a solidariedade com base nos artigos 113 e 124, do CTN, que preveem a responsabilidade solidária da seguinte forma:

“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.”.

Ora, o NAI discutido no presente caso não estabeleceu qual dos incisos está em aplicação, somente justificando que houve a emissão das notas fiscais sem que houvesse comprovação da regularidade das operações.

Como já restou fundamentado, afastada a incidência do art. 18-C, parágrafo único, da Lei no 7.098/98, não perdura previsão expressa na lei da responsabilidade solidária do adquirente, eis que as outras hipóteses não abrangem o referido caso, senão vejamos:

“Art. 18
Fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos legais devidos pelo sujeito passivo, pelos atos e omissões que praticarem e que concorrerem para o não cumprimento da obrigação tributária:

(...)

VIII –
a qualquer pessoa, contribuinte ou não do imposto que, na condição de adquirente de mercadoria
ou bem ou de tomador de serviços:
(Acrescentados o inciso VIII e suas alíneas "a" e "b" pela Lei
8.628/06
)

a) prestar ou
deixar de prestar
declaração ou
informação que implique desoneração ou postergação, total ou parcial, a qualquer título, do imposto
;

b) deixar de observar a correta destinação ou finalidade da mercadoria, bem ou serviço, nas hipóteses de benefícios ou incentivos fiscais ou financeiro-fiscais condicionados.”

“Art. 18-A
São também solidariamente obrigadas ao pagamento do imposto devido na operação ou prestação as pessoas que tenham
interesse comum
na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal
, especialmente: (Acrescentado pela Lei 7.867/02)

I – o possuidor das mercadorias ou bens, como aquele que as tenha fornecido, quando encontrados em situação fiscal irregular;

II – o emitente de documento fiscal gracioso, com aquele que o tenha utilizado, relativamente ao aproveitamento de crédito destacado em documento que não corresponda a uma efetiva operação ou prestação;

III – o remetente, com os operadores subseqüentes, relativamente às operações por estes promovidas, com as mercadorias ou bens saídos de seu estabelecimento sem documentação fiscal;

IV – o exportador, ou aquele a ele equiparado, inclusive entreposto aduaneiro, ou outra pessoa interessada, com o remetente, em relação à:

a) mercadoria não exportada e para esse fim recebida, inclusive quanto à prestação de serviço de transporte vinculada à operação;

b) saída de mercadoria para o exterior, sem documentação fiscal;

V – o entreposto aduaneiro, ou outra pessoa interessada:

a) com o destinatário, em relação à entrega de mercadoria ou bem importado do exterior sem comprovação de sua regularidade fiscal;

b) com quem o receber, em relação a bem ou mercadoria entregue a estabelecimento diverso daquele que tenha efetuado a importação;

VI – a pessoa jurídica que resultar da cisão, com a pessoa jurídica cindida, relativamente a imposto devido até a data do ato;

VII – o arrendante ou locador de estabelecimento industrial, com o arrendatário ou locatário, em relação ao imposto devido em decorrência das operações por ele praticadas.

VIII – as pessoas referidas nas hipóteses e operações a que se referem os Arts. 18 a 22 desta lei. (Acrescentado pela Lei 9.226/09)”

Diante disso, a despeito da omissão do fisco na lavratura do NAI, ainda que se pudesse arguir interesse comum no caso, em primeiro momento, não vislumbro a sua existência para o adquirente da mercadoria. A respeito, é o entendimento do STJ, como se vê:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA VENDEDORA. NÃO RECOLHIMENTO ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INAPLICABILIDADE. 1. "O agravo poderá ser julgado, conforme o caso, conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o dispositivo no regimento interno do tribunal respectivo" (art. 1.042, § 5o, do CPC). 2. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 3. "Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal" (CTN). 4. Hipótese em que o acórdão recorrido, com base nesse dispositivo legal, reconheceu a responsabilidade objetiva da empresa adquirente pelo pagamento de ICMS não recolhido pela empresa vendedora que realizou a operação mediante indevida emissão de nota fiscal pela sistemática do Simples Nacional, a qual não contém o destaque do imposto. 5.
O "interesse comum" de que trata o preceito em destaque refere-se às pessoas que se encontram no mesmo polo do contribuinte em relação à situação jurídica ensejadora da exação, no caso, a venda da mercadoria, sendo certo que esse interesse não se confunde com a vontade oposta manifestada pelo adquirente, que não é a de vender, mas sim de comprar a coisa. 6. A Primeira Seção, quando do julgamento do REsp 1.148.444/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que "o comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação"
. 7. In casu, essa razão de decidir, mutatis mutandis, pode ser aplicada ao presente caso, pois, se o adquirente de boa-fé tem o direito de creditar o imposto oriundo de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, com maior razão não pode ser responsabilizado pelo tributo que deixou de ser oportunamente recolhido pelo vendedor infrator. 8. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial. (STJ - AREsp: 1198146 SP 2017/0284018-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 04/12/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2018)

Consoante fundamentação da Corte Superior, “
a expressão contida nesse dispositivo legal, concernente ao interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, refere-se às pessoas que se encontram no mesmo polo do contribuinte em relação à situação jurídica ensejadora da exação, no caso, a venda da mercadoria, sendo certo que esse interesse não se confunde com a vontade oposta manifestada pelo adquirente, que não é a de vender, mas sim de comprar a coisa”.

Frente a isso,
a priori
, inexiste interesse comum em situações que não houve o devido recolhimento do ICMS ou o descumprimento de obrigação acessória, sem comprovar o Fisco que a empresa tenha contribuído para a irregularidade.

Como não há qualquer justificativa ou comprovação no referido auto de infração acerca de que a empresa contribuiu, efetivamente, para a irregularidade não se pode presumir a ocorrência de tais fatos.

Portanto, não vislumbrada a solidariedade na obrigação, como restou fundamentado pelo juízo
a quo
e nesta decisão, verifica-se a probabilidade do direto.

Ademais, existe também o perigo da demora, pois o embargante poderá ser impedido de exercer sua regular atividade comercial e mesmo suspensão ou modificação de seu regime tributário, ao passo que a eventual reversão da decisão, ao final da lide, implicará em restabelecimento da cobrança, não resultando em nenhum prejuízo ao Fisco.

Assim, se preenchida a hipótese do art. 151, V do Código Tributário Nacional, por se tratarem de causa autônomas estabelecidas pela lei, não fica a suspensão da exigibilidade do crédito tributário sujeita ao depósito integral e em espécie do crédito tributário, não havendo que se falar em aplicabilidade ao caso da Súmula 112 do STJ ou do art. 151, II, do mesmo códex.

Partindo dessas premissas,
demonstrados os requisitos descritos nos artigos 995, parágrafo único e 1.019, I do Código de Processo Civil/15,
a reforma da decisão é medida que se impõe.

Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento para
suspender da exigibilidade do crédito tributário objeto da NAI no. 141337000832018165.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020