Tribunal: TJMT
Processo: 0036955-02.2015.8.11.0041
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-07-29
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
RED no 0036955-02.2015.8.11.0041 – ID no 45199969
EMBARGANTE: CARAJAS CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
EMBARGADO: MARIA DA GARÇA SOUZA LIMA FALCONI
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO PROFERIDO EM RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE – INOCORRÊNCIA – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS REJEITADOS.
Devem ser rejeitados os embargos de declaração, quando ausentes a omissão, a contradição e a obscuridade apontadas pelo embargante e se pretende rediscutir matéria já apreciada.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0036955-02.2015.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[MARIA DA GRACA SOUSA LIMA FALCONI - CPF: 362.967.327-91 (EMBARGADO), ALE ARFUX JUNIOR - CPF: 841.001.921-34 (ADVOGADO), CARAJAS CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - ME - CNPJ: 01.383.389/0001-64 (EMBARGANTE), THIAGO EULLER BARROS ROCHA - CPF: 926.268.741-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

RED no 0036955-02.2015.8.11.0041 – ID no 45199969

EMBARGANTE
: CARAJAS CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

EMBARGADO
: MARIA DA GARÇA SOUZA LIMA FALCONI

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO PROFERIDO EM RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –
OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE
– INOCORRÊNCIA –
PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE -
EMBARGOS REJEITADOS.

Devem ser rejeitados os embargos de declaração, quando ausentes a omissão, a contradição e a obscuridade apontadas pelo embargante e se pretende rediscutir matéria já apreciada.-

R E L A T Ó R I O

RED no 0036955-02.2015.8.11.0041 – ID no 45199969

EMBARGANTE
: CARAJAS CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

EMBARGADO
: MARIA DA GARÇA SOUZA LIMA FALCONI

R E L A T Ó R I O

Eminentes pares:

CARAJAS CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
interpôs o presente recurso de embargos de declaração no
ID no 45199969
, objetivando sanar supostas
omissão, contradição e obscuridade
que estariam maculando o v. acórdão de
ID no 43813474
que negou provimento ao
Recurso de Apelação Cível no 0036955-02.2015.8.11.0041.

Em suma, o embargante aduz que o v. acórdão resta
omisso, contraditório e obscuro
na apreciação do cerceamento de defesa e na apreciação do mérito, com as seguintes irresignações:

“(...) - DA CONTRADIÇÃO, OMISSÃO E OBSCURIDADE DO ACÓRDÃO QUANTO ÀS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS
: Vossa Excelência prolatou voto, que foi seguido pelos demais membros da câmara, onde entendeu que foi a embargante quem deu causa à rescisão contratual, e que apenas visitas à obra não poderiam ter causado o atraso de 02 anos na entrega do empreendimento. Entendeu ainda que não restou comprovado caso fortuito ou de força maior que pudesse justificar o atraso na entrega do empreendimento, pois “a alegação de que o advento da Copa do Mundo 2014 em nossa capital trata -se de evento completamente previsível ”. Vossa Excelência também entendeu que não se aplicaria o entendimento pacificado no STJ no julgamento do Resp 1.599.511/SP pois no caso, em seu entendimento, se trata de culpa exclusiva da requerida. No referido acórdão, Vossa Excelência ainda entende que deve ser aplicada a multa contratual por culpa exclusiva da requerida e ainda, concomitantemente, entende que deve ser mantida a condenação por danos morais e ainda manteve o valor inicialmente fixado de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Ao final, ainda manteve honorários advocatícios no montante de 20% do valor da condenação sob o argumento de que “se os honorários advocatícios foram fixados em primeiro grau de jurisdição de forma pertinente, levando em consideração aos serviços prestados e ao tempo da duração da causa, não há motivo para reduzi-los ”.

Contudo Excelência, com a máxima vênia, a embargante entende que no acórdão proferido, Vossa Excelência teria proferido voto omisso, contraditório e obscuro, nos tópicos abaixo apontados.

- DO CERCEAMENTO DE DEFESA E DOS MOTIVOS DE FORÇA MAIOR
: Primeiramente, o referido acórdão fora omisso no que tange aos motivos que levaram Vossa Excelência a proferir voto no sentido de não haver prejuízo à embargante no caso de julgamento antecipado da presente lide, sem a designação de audiência de instrução e julgamento para a produção de provas testemunhais, apesar de requerido pela embargante em contestação.

Vossa Excelência entendeu que “de mais a mais, no caso em comento, a prova oral se mostra inócua e insuficiente para desconstituir a prova documental. Contudo, independentemente da livremente apreciação das provas pelo juiz, certo é que, no caso em tela, pelas circunstâncias apresentadas, verifica -se que o direito pleiteado se encontra distante da apelante, inclusive precluso. ”

Contudo, com a máxima vênia , tal entendimento é contraditório às provas dos autos e inclusive à natureza jurídica da presente demanda, isto porque, a presente se trata de Resolução contratual com devolução de valores pagos com pedido de indenização por danos materiais e morais, substanciado na apuração de quem efetivamente deu causa à rescisão contratual, e se houve consentimento tácito da apelada quanto ao atraso na entrega dos imóveis, em nome do princípio da boa-fé objetiva e segurança jurídica.

Ínclita Relatora, as provas dos autos demonstram claramente que a apelada, em entendimento com a apelante, já havia entrado em acordo e consentido e compreendido os motivos que ensejaram o atraso na entrega do empreendimento, tanto que o contrato continuou vigorando, e a apelada exercendo seu direito de adquirente, tanto que efetuava visitas ao canteiro de obras, inclusive sem o conhecimento e autorização da apelante.

Vossa Excelência entendeu que “não restaram comprovados quaisquer descumprimentos contratais pela autora, isto porque, impossível que visitas na obra pela autora fossem o motivo do atraso de mais de 02 (dois) anos para entrega do empreendimento, já que o imóvel deveria ser concluído no máximo em dezembro/2013, sendo que quando da propositura da ação em agosto de 2015 a obra sequer havia sido entregue ”, contudo, consta dos autos notificação extrajudicial que comprova que a embargada violou as cláusulas 07, 09 e 10 do contrato em comento, clausulas estas que não foram determinantes realmente para o atraso na obra, mas foram determinantes pra dar causa à rescisão contratual por culpa exclusiva da embargada, como explicitamente previsto no referido contrato, quando prevê que a violação de qualquer das cláusulas ensejariam a rescisão contratual com culpa exclusiva do violador. Ora Excelência, a embargada,

através de seus enviados, chegaram inclusive a fornecer valores e bebidas alcoólicas aos empregados da embargante para que os mesmos lhe desse preferência e realizassem obras extras de modificação na unidade, não previstas em contratos, agora imagine se algum deles se acidenta ou até mesmo se fere de forma grave, ou até mesmo, chegar a óbito dentro do canteiro de obra da embargante?! Com certeza seria responsabilizada, então não houve outra alternativa senão tomar as medidas que lhe competiam, que foi notificar a embargada, primeiramente para comparecer á sede da embargante para uma conversa amigável e explicações sobre os riscos e implicações que tal atitude da embargada poderia ocasionar, e que caso não comparecesse, configuraria e ensejaria a rescisão contratual por sua culpa exclusiva, conforme previsto em contrato.

Assim, as provas já constantes dos autos são suficientes para reconhecer que quem deu causa á presente rescisão contratual foi a embargada, mas se houvesse qualquer tipo de dúvida, ou, mesmo apesar das provas que dizem o contrário, Vossa Excelência ou o r. juízo “a quo ” entendesse que a plausibilidade das afirmações da embargada são mais convincentes, a prudência impõe que se busque a verdade real, exaurindo todas as provas que podem mudar o entendimento desta corte ou da vara de origem."

E completa ainda, aduzindo que a
designação da audiência de instrução e julgamento é medida que se impõe, por ser a base para a defesa da embargante, posto que a prova testemunhal, aliada às demais provas carreadas, com certeza teria o poder de mudar o convencimento tanto do r. juízo de origem quanto desta emérita Corte, e consequentemente, alteraria o julgamento do mérito da presente demanda.

Adiante, defende o caso fortuito e a força maior, afirmando que mesmo sendo previsível que a construção do empreendimento imobiliário se daria durante o período de Copa do Mundo 2014, nesta capital, certo é que não era previsível a escassez tanto de material como de mão -de -obra, posto que o Brasil inteiro estava em obras, dando ensejo ao atraso na obra.

Pondera também que houve contradição no acórdão recorrido em relação aos argumentos e provas nos autos, em especial à notificação extrajudicial encaminhada à autora antes do ingresso da presente demanda, na qual relata fatos constatados que violam o contrato de promessa de compra e venda firmado entre as partes, posto que, como dito e comprovado na contestação, no contrato firmado há várias cláusulas com obrigações recíprocas entre as partes, e não só a obrigação pecuniária, e o seu descumprimento ensejaria a rescisão contratual havendo outras obrigações que caso descumpridas também ensejariam a rescisão contratual, como previsto claramente nos referidos contratos anexos, atribuindo culpa exclusiva à embargada ou, no mínimo culpa concorrente.

No mais, entende que outro ponto contraditório do acórdão recorrido diz respeito à aplicação da multa contratual em favor da autora e, concomitantemente, a condenação da requerida a pagar 20.000,00 (vinte mil reais) a título de danos morais por supostamente dar causa à rescisão contratual, bem como a fixação dos honorários advocatícios mostra-se omisso, obscuro e contraditório.

Por fim, pugna pelo provimento do recurso para suprir os vícios existentes
.

As contrarrazões vieram no
ID no 46237959
, oportunidade em que a parte embargada rebateu a peça recursal em todos os seus termos, pugnando por derradeiro pelo desprovimento dos embargos de declaração.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

RED no 0036955-02.2015.8.11.0041 – ID no 45199969

EMBARGANTE
: CARAJAS CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

EMBARGADO
: MARIA DA GARÇA SOUZA LIMA FALCONI

V O T O

Eminentes pares:

De início, cabe ressaltar que os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando verificada a presença na decisão embargada de quaisquer dos requisitos dispostos no artigo 1.022 do CPC/15, quais sejam:
omissão, obscuridade, contradição ou erro material
,
in verbis:

“
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I -
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição
;

II -
suprir omissão
de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III -
corrigir erro material
.

Parágrafo único.

Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o
.”.

Assim, ausentes quaisquer das hipóteses supra, devem ser rejeitados os presentes embargos.

Isto porque,
omissa
é a decisão que deixa de se pronunciar sobre questões criadas pelos demandantes, a
contradição
é a existente no interior do próprio acórdão que consiste na discrepância entre os fundamentos e a decisão prolatada, bem como a
obscuridade
se constata “
quando a redação do julgado não for clara, dificultando, pois, a correta interpretação do pronunciamento judicial
”
(MARCATO, Antônio Carlos. Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2004, p. 1593),
o que não é o caso dos autos, pois todos os pontos atacados no presente recurso foram enfrentados de maneira clara e expressa pelo acórdão objurgado, não se observando as hipóteses previstas no artigo 1.022 do CPC/15.

Aliás, para melhores esclarecimentos, transcrevo a parte do acórdão em que o embargante afirma ser obscuro, contraditório e omisso:

“(...)
V O T O - PRELIMINAR – CERCEAMENTO DEFESA

Na concepção da parte apelante, houve cerceamento de defesa, ante o julgamento antecipado da lide, sem determinar a audiência de instrução e julgamento, apesar de requerida em contestação.

Não é de se olvidar que é dever do Juiz proceder ao julgamento antecipado da lide quando entender que a produção de provas em audiência for desnecessária para o deslinde da questão, nos termos do
art. 355, I, do CPC/15
, o que não importa em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Ademais, cabe ao julgador e não à parte, determinar as provas aptas à formação da sua convicção, conforme dispõe
o
Parágrafo único do art. 370 do CPC/15
, vejamos:

“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias
."

O Superior Tribunal de Justiça, em diversas oportunidades, já manifestou esse entendimento, que se encontra expresso de forma clara e concisa em voto redigido pela eminente ministra
Nancy Andrighy
, do qual podemos colher:

"

(...). Sendo o juiz o destinatário final da prova, cabe a ele, em sintonia com o sistema de persuasão racional adotado pelo CPC, dirigir a instrução probatória e determinar a produção das provas que considerar necessárias à formação do seu convencimento. Não há ilegalidade nem cerceamento de defesa na hipótese em que o juiz, verificando suficientemente instruído o processo e desnecessária a dilação probatória, desconsidera o pedido de produção de prova testemunhal. (...)"

.

(
STJ - REsp 844778/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/03/2007, DJ 26/03/2007, p. 240)

O ministro
Massami Uyeda,
em mesmo sentido, firmou:

"Na linha deste raciocínio, não há falar em cerceamento do direito de defesa em hipóteses tais em que o julgador, apreciando livremente as provas até então carreadas aos autos, extrai, de forma suficiente e fundamentada, os elementos de sua convicção e, nesta medida, julga antecipadamente a lide dispensando a produção de outras provas."
(STJ - AgRg no Ag 1335687/MG, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe 23/05/2011).

Ainda de minha relatoria:

"(...) É perfeitamente possível o julgamento antecipado da lide com fundamento no art. 330 do CPC quando a prova testemunhal pretendida pela recorrente se mostra inócua e insuficiente para desconstituir prova documental já trazida aos autos, não configurando cerceamento de defesa o seu indeferimento (...)".
(TJMT - RAC no. 23062/2007 - Relatora Desembargadora MARILSEN ANDRADE ADDARIO - julgamento: 21/05/2007 - DJE: 25/05/2007)

De mais a mais, no caso em comento, a prova oral se mostra inócua e insuficiente para desconstituir a prova documental.

Contudo, independentemente da livremente apreciação das provas pelo Juiz, certo é que, no caso em tela, pelas circunstâncias apresentadas, verifica-se que o direito pleiteado se encontra distante da apelante, inclusive precluso.

Isto porque, na
decisão de ID no 33789983
, oportunidade em que o Juiz da causa designou audiência de tentativa de conciliação, pontuou ao final do despacho que: “Não resultando frutífera a solenidade,
voltem-me os autos conclusos para proferir sentença
”, todavia, não houve qualquer manifestação das partes sobre tal decisão.

Posteriormente, realizada a audiência de conciliação no
ID no 33789984
, denota-se do “TERMO DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO” que aberta a audiência, o Juíza inquiriu as partes pela possibilidade de acordo, não sendo apresentada proposta pelas partes.

Já nas deliberações do citado termo, a Juíza singular proferiu o despacho saneador:

“Vistos:

1 – Defiro o prazo de 05 (cinco) dias para a parte requerida juntar nos autos substabelecimento.

2 – Voltem os autos conclusos para sentença
.

3 – As partes presentes saem cientes e intimadas desta decisão. Cumpra-se.”

Grifei
.

De igual sorte, nenhuma das partes se manifestaram sobre a decisão em questão que determinou o retorno dos autos para sentença.

Diante da inércia das partes, os autos foram sentenciados, dando azo ao presente recurso.

Ademais, ainda que uma das partes tivesse pleiteado a prova em audiência de instrução e julgamento na petição inicial ou na contestação, como no caso, este deveria ter ratificado quando da intimação para especificar as provas que pretendia produzir, sob pena de preclusão.

Inclusive, a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
é uníssona em dizer que, uma vez decorrido o prazo de produção de provas, sem que haja manifestação das partes,
precluso resta seu direito
, ainda que o pedido esteja contido na
petição inicial ou na contestação
é necessário ratificar quando da especificação. Confira inúmeros procedentes:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. PRODUÇÃO DE PROVAS. ESPECIFICAÇÃO DAS PROVAS A SEREM PRODUZIDAS. INTIMAÇÃO. INÉRCIA DA PARTE. PRECLUSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELO DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO CELEBRADO ENTRE AS PARTES. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...)
IV. Não há cerceamento de defesa, quando, intimada a parte para especificar provas, esta se mantém silente, ocorrendo a preclusão
. Com efeito, o requerimento de provas divide-se em duas fases: (i) protesto genérico para futura especificação probatória (art. 282, VI, do CPC/73); (ii) após eventual contestação, quando intimada a parte para a especificação das provas, que será guiada pelos pontos controvertidos na defesa (art. 324 do CPC/73
).
Assim sendo, não obstante o requerimento tenha-se dado por ocasião da petição inicial ou da contestação, entende-se precluso o direito à prova, na hipótese de a parte omitir-se, quando intimada para a sua especificação
. Precedentes:
STJ, AgRg no REsp 1.376.551/RS
, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 28/06/2013; STJ,
AgRg nos EDcl no REsp 1.176.094/RS
, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 15/06/2012; STJ,
AgRg no Ag 1.014.951/SP
, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJe de 04/08/2008; STJ,
EDcl no REsp 614.847/RS
, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe de 02/06/2008. Dessa forma, a harmonia entre o acórdão impugnado e a jurisprudência do STJ atrai a aplicação da Súmula 83 do STJ. (...) (
AgInt no AREsp 840.817/RS
, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 27/09/2016)
.
Grifei
.

Desta forma, ao não especificar as provas no momento oportuno, restou precluso o direito da requerida.

Assim, não pode agora a parte apelante vir alegar cerceamento de defesa.

Aliás, no caso em comento, em uma definição singela, é plenamente aplicável o princípio que: “ninguém pode se beneficiar da própria torpeza”.

Desta forma,
rejeito a preliminar de cerceamento de defesa
.

V O T O

Para melhor compreensão faço um resumo sucinto dos fatos trazido a prestação jurisdicional.

Analisando detidamente os autos, verifica-se que a autora
MARIA DA GRAÇA SOUSA LIMA FALCONI
ajuizou a

presente

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
em desfavor de
CARAJÁS CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
, pretendendo a rescisão contratual em virtude do atraso da entrega dos imóveis adquiridos, assim como, a devolução dos valores já pagos, multa contratual e danos morais.

Alegou a autora que adquiriu dois imóveis denominados
apartamentos 1301 e 1401
, ambos com 03 quartos, sendo uma suíte, com 95,60m2 do
Edifício Residencial Verdes Matas
, com previsão de conclusão e entrega das obras em
julho de 2013
.

No entanto, até o ingresso da demanda (
05/08/2015
), a requerida ainda não havia entregado o imóvel, por sua exclusiva culpa, sendo que a autora realizou os pagamentos previstos no contrato, no valor de
R$ 84.622,91 (oitenta e quatro mil seiscentos e vinte e dois reais e noventa e um centavos)
por cada imóvel.

Informou a autora que em razão do atraso de mais de dois anos, não tem mais pretensão de adquirir os imóveis.

Por derradeiro, requereu a rescisão da promessa de compra e venda de unidade imobiliária das unidades 1301 e 1401 do Empreendimento Edifício Residencial Verdes Matas, com a condenação da requerida ao ressarcimento dos valores pagos de R$ 186.170,40 (cento e oitenta e seis mil cento e setenta reais e quarenta centavos), acrescido da multa por rescisão contratual, danos morais, inversão do ônus da prova, custas e honorários.

Por sua vez, devidamente citada a requerida apresentou contestação e juntou documentos as fls. 130/194 (origem), requerendo a improcedência dos pedidos iniciais, determinado a incidência das deduções previstas na
clausula 14
do contrato calculados sobre o valor atualizado do imóvel.

A parte autora apresentou impugnação à contestação as fls. 195/210 (origem).

Intimadas a especificarem as provas, a autora requereu o julgamento antecipado da lide às fls. 212/213 (origem), e a requerida deixou transcorrer o prazo sem qualquer manifestação fl. 214 (origem).

Diante da falta de interesse das partes na especificação das provas, os autos foram sentenciados, dando azo ao presente recurso.

Pois bem.

Portanto, o cerne da questão decorrente do descumprimento do prazo para entrega dos imóveis adquiridos pela autora.

Conforme
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA
de
ID no 33789541
e

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRI
A de
ID no 33789542
, as
unidades 1301 e 1401
, respectivamente, foram adquiridas em
05/07/2010
, com promessa de entrega dos bens devidamente concluído até o mês de
junho de 2013
.

No entanto, a construtora sequer havia finalizada a obra quando do ajuizamento da ação em
05/08/2015
, ou seja, mais de dois (02) anos depois do prazo da entrega.

O atraso, segundo a construtora, teria acontecido por motivos "alheios à sua vontade", sob a alegação que com a explosão de empreendimento imobiliário com advento da Copa do Mundo 2014 em nossa capital, inviabilizou a rápida contratação de mão de obra especializada no setor de construção civil em geral, além da escassez de material, fato completamente imprevisível e alheio à vontade da requerida, configurando caso fortuito ou força maior.

Ainda questionou que a sentença declarou que a obra seria concluída em junho/2012 quando na realidade seria em julho de 2013, o que foi sanado em embargos de declaração, todavia, o prazo foi contabilizado errado e serviu para influenciar a decisão na condenação por danos morais.

Além disse, houve descumprimento do contrato do financiamento da obra entre a construtora requerida e BANCO DO BRASIL S/A na liberação de valores, também configura caso fortuito ou força maior, pois a requerida estava segura quanto aos recursos para conclusão da obra no prazo previsto, e o descumprimento deliberado e injustificado pelo banco financiador da obra é um fato imprevisível e alheio vontade da requerida.

Nos três casos, não procedem o inconformismo do apelante, uma vez que tais ocorrências não se traduzem em eventos fortuitos ou de força maior, tratando-se de fortuito interno, uma vez que se encontram na margem de previsibilidade inerente à atividade econômica desenvolvida.

Sobre o tema, confira os ensinamentos de
RIZZATO NUNES
:

Certamente os (força maior e caso fortuito) estão afastados quando dizem respeito aos elementos intrísecos ao
risco da atividade, ou seja, o fortuito interno
. Portanto, tanto o CDC quanto o Código Civil mantêm o nexo de causalidade e a responsabilidade objetiva do transportador toda vez que o dano for ocasionado por força maior e fortuito internos. Entenda-se bem.
A força maior e o caso fortuito interno, é verdade, não podem ser antecipados (apesar de possíveis de serem previstos no cálculo). Todavia, não elidem a responsabilidade do fornecedor
. Veja-e este exemplo ligado à prestação de serviço de transporte: o motorista de ônibus sofre um ataque cardíaco e com isso gera um acidente. Apesar de fortuito e inevitável, por fazerem parte do próprio risco da atividade, não eliminam o dever do fornecedor de indenizar (NUNES, 2012, p.367).
Grifei
.

Desta forma, quando ao primeiro aspecto, a alegação de que o advento da Copa do Mundo 2014 em nossa capital, inviabilizou a rápida contratação de mão de obra especializada no setor de construção civil em geral, além da escassez de material, trata-se de evento completamente previsível.

Isto porque, o anúncio de que Cuiabá se seria subsede da copa do mundo deu-se em
31/05/2009
, portanto, era totalmente previsível que neste período de
2009 e 2014
, data da realização da copa, inúmeras obras seriam realizadas tanto pela administração pública como pelas empresas privadas, o que seria inevitável a escassez de material e da mão de obra, no entanto, mesmo assim a apelante lançou o empreendimento em 2012.

Ademais, a copa do mundo findou-se em julho de 2014, mesmo assim, passados mais de um ano de seu término, e quando a mão de obra já era farta, mesmo assim, a obra não havia sido concluída.

No tocante ao segundo aspecto, tanto faz se a obra era para ser concluída em
julho de 2012
ou
julho de 2013
, pois em ambas as datas estavam muito além da data da entrega.

No tocante ao terceiro aspecto, trata-se de questão inerente a outro negócio jurídico que sequer havia previsão contratual, bem como inexiste provas que o BANCO DO BRASIL S/A descumpriu qualquer contrato.

Ademais, no caso em comento, aplicam-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor, o qual traz o conceito de responsabilidade civil objetiva, bem como que o fornecedor responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, conforme dispõe os
artigos 12 e 14 do citado ordenamento jurídico
. Confira:

"Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos."

"Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos".

Segundo
CARLOS ROBERTO GONÇALVES
:

"Nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns, ela é presumida pela lei. Em outros, é de todo prescindível, porque a responsabilidade se funda no risco (objetiva propriamente dita ou pura). Quando a culpa é presumida, inverte-se o ônus da prova. O autor da ação só precisa provar a ação ou omissão e o dano resultante da conduta do réu, porque sua culpa já é presumida. Trata-se, portanto, de classificação baseada no ônus da prova. É objetiva porque dispensa a vítima do referido ônus. Mas, como se baseia em culpa presumida, denomina-se objetiva imprópria ou impura. É o caso, por exemplo, previsto no art. 936 do CC, que presume a culpa do dono do animal que venha a causar dano a outrem. Mas faculta-lhe a prova das excludentes ali mencionadas, com inversão do ônus probandi. Se o réu não provar a existência de alguma excludente, será considerado culpados, pois sua culpa é presumida. Há casos em que se prescinde totalmente da prova da culpa. São as hipóteses de responsabilidade independentemente de culpa. Basta que haja relação de causalidade entre a ação e o dano."
(in Responsabilidade Civil, 8a ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 21/22)

No mesmo sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - DESTITUIÇÃO DA INCORPORADORA PELO CONDOMÍNIO - LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA - CULPA PELO ATRASO - CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR- INEXISTÊNCIA - DEVOLUÇÃO DA TOTALIDADE DOS VALORES PAGOS - SUSPENÇÃO DO PAGAMENTO - EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO - DANOS MORAIS - VALOR. (...). As questões alegadas como caso fortuito ou força maior relacionam-se com os riscos do próprio negócio da empresa do ramo da construção civil, que envolve a regularização das unidades, não evidenciando, destarte, hipótese de excludente de responsabilidade para os fins de elisão do pagamento de indenização pelo eventual atraso na entrega do imóvel. Haja vista que o reconhecimento do atraso na entrega da unidade imobiliária e ausente motivo justificável, deve haver a rescisão do contrato, com a devolução de todas as quantias pagas, sem a retenção de qualquer valor. Quanto à mora do apelado, diante do inadimplemento da parte apelada, bem como a ausência de justificativa, reputo perfeitamente plausível a interrupção do pagamento das parcelas. Trata-se, como bem salientou o juízo, de se reconhecer, na espécie, a exceção do contrato não cumprido. inequívoco o sentimento de frustração de uma família, que adquire com dificuldades a casa própria, observa esvair-se o sonho de utilizá-la de imediato, quando do fim do prazo contratual, o que não ocorre por descaso da construtora, que os obriga a rescindir o contrato. Nesse caso, inequívoca a ocorrência de dano moral. Cediço inexistirem parâmetros estabelecidos por lei para a quantificação do dano moral, situação que levou a doutrina e jurisprudência a se manifestarem no sentido de que a indenização deve ser fixada em valor suficiente a compensar o ofendido pelo prejuízo experimentado, sem gerar enriquecimento indevido, desestimulando, por outro lado, a reiteração da conduta pelo ofensor, o que exige do magistrado a observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. ”
(TJMG - Apelação Cível 1.0024.12.235115-8/001, Relator (a): Des.(a) Alberto Henrique , 13a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/09/2015, publicação da súmula em 02/10/2015)

Como decorrência da responsabilidade objetiva do prestador do serviço, para que ele possa se desonerar da obrigação de indenizar, deve provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (§ 3o, inc. I e II, do art. 14, do CDC).

No caso, o ônus da prova é do prestador do serviço, tendo a parte requerida se limitando a defender que houve inadimplência do contrato pela parte requerente e que o atraso na entrega do imóvel ocorreu por motivo de força maior e caso fortuito.

Portanto, é inadmissível que os riscos da atividade empresarial e os prejuízos decorrentes de falha no planejamento da apelante sejam repassados ao consumidor, tornando-o o único prejudicado por fatos inteiramente alheios a sua esfera de controle.

Se não fosse o bastante, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou a
Súmula 543
regulamentando como devem ser as decisões judiciais sobre a rescisão nos contratos de compra e venda de imóveis, respaldando-se em tese já firmada em julgamento de recursos repetitivos.

A
Súmula 543
foi publicada no dia 31 de agosto de 2015 e trata dos critérios para restituição de valores pela incorporadora ao promitente comprador de imóvel, quando da resolução de compromisso de compra e venda submetido ao Código de Defesa do Consumidor.

“
Súmula 543
: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente
, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”

Denota-se que a súmula regula duas situações: a resolução do contrato de compra e venda por culpa exclusiva do vendedor e a resolução por culpa do comprador. Encaixam-se na primeira situação hipóteses como atraso no prazo de conclusão e entrega da obra, como no caso, problemas relevantes apresentados pelo imóvel, inconsistência significativa do imóvel com a planta/projeto apresentado, entre outras, que motiva a rescisão pelo adquirente.

Na primeira situação, caso a culpa pela rescisão do contrato recaia sobre a empresa vendedora, fica estabelecida a restituição de todo o valor pago pelo comprador, devidamente corrigido.

De outra sorte, não restaram comprovados quaisquer descumprimentos contratais pela autora, isto porque, impossível que visitas na obra pela autora fossem o motivo do atraso de mais de 02 (dois) anos para entrega do empreendimento, já que o imóvel deveria ser concluído no máximo em dezembro/2013, sendo que quando da propositura da ação em agosto de 2015 a obra sequer havia sido

entregue, fato este incontroverso nos autos, portanto, falar-se em excludente de responsabilidade por parte da promitente vendedora para eximi-la do pagamento de indenização pelo atraso da entrega do imóvel não procede.

Nesse passo, a comprovação e a confissão no atraso na entrega da obra por culpa do requerido mostram-se suficiente a embasar o pedido de rescisão contratual, e por consequência o pedido de devolução integral dos valores pagos, impondo-se o retorno das partes ao status quo ante.

De igual sorte, constatado que foi a parte requerida quem exclusivamente deu causa ao descumprimento do contrato, plenamente cabível à autora o direito de receber o valor da multa prevista na cláusula 14 dos contratos (
ID no 33789542
), fixada em 10 % (dez por cento) sobre o valor atualizado do imóvel, para quem der causa à rescisão.

Quanto aos danos morais, insta salientar que, por envolver a aquisição de bens imóveis, não pode ser encarada como um simples descumprimento contratual, este sim sem capacidade para dar ensejo aos danos discutidos, mas, na verdade, provocou a frustração de um sonho da autora, criou-lhe falsas expectativas, gerou-lhe aborrecimentos desmesurados e deixou-os absolutamente decepcionados em relação a um planejamento que não se faz do dia para a noite, pois como é de conhecimento geral, a aquisição de um imóvel não se trata de uma decisão ou de um negócio simples.

Deste modo, restaram incontestes a responsabilidade da apelada, os danos morais suportados pela autora, danos estes que, a despeito das alegações tecidas pela apelante, superaram e em muito a categoria de mero aborrecimento, bem como o nexo de causalidade entre um e outro, do que se verifica pela presença de todos os requisitos necessários para a configuração do dever reparatório da requerida.

Superada a questão da responsabilidade da construtora pelos danos morais alegados, passa-se à análise do valor arbitrado a título de indenização, objeto contíguo do inconformismo da apelante.

Quanto aos critérios de fixação do dano moral, ressalta-se que por ser este entranhado de subjetividade, deve o Juiz, utilizando-se de uma certa dose de discricionariedade, fixá-lo de modo que não constitua uma fonte de enriquecimento, mas também não seja de valor inexpressivo a tal ponto que impossibilite a compensação do sofrimento trazido pela ofensa.

Nessa linha, são os ensinamentos do magistério de
MARIA HELENA DINIZ
:

"Na reparação do dano moral, o magistrado deverá apelar para o que lhe parecer equitativo ou justo, agindo sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões das partes, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente uma indenização. O valor do dano moral deve ser estabelecido com base em parâmetros razoáveis, não podendo ensejar uma fonte de enriquecimento nem mesmo se irrisório ou simbólico. A reparação deve ser justa e digna. Portanto, ao fixar o quantum da indenização, o juiz não procederá a seu bel prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderação."
(Revista Jurídica Consulex, no 3, de 31/03/97)
.

Deve-se levar em conta em que grau o prejuízo causado influiu no sentimento daquele que pleiteia a reparação, a sua condição social, a circunstância em que ocorreu o evento danoso, a intensidade da culpa, bem como o tempo de atraso na entrega do bem, e, ainda, a capacidade econômica do ofensor e a repercussão do fato lesivo no seio da comunidade.

Tomando-se por base os aspectos do caso concreto - extensão do dano, condições socioeconômicas e culturais das partes, condições psicológicas, grau de culpa dos envolvidos e o tempo de atraso na entrega do imóvel (mais de dois anos), entendo que o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) se mostra razoável e capaz de proporcionar à vítima satisfação econômica na justa medida do abalo sofrido, sem lhe gerar enriquecimento ilícito.

Por fim, quanto à redução dos honorários advocatícios, não se mostra pertinente – até porque, o patrono da autora trabalhou com zelo e dedicação, bem como a ação demandou relevantes indagações e estudos aprofundados ao longo de mais de 4,5 (quatro anos e meio).

Diante de todas as circunstâncias, não há dúvida de que a sentença que julgou procedente a ação deve ser mantida.

Ante o exposto,
nego provimento ao recurso
, deixando de major os honorários advocatícios, uma vez que estes já foram fixados no teto máximo na instância “a quo”.

É como voto.
"

Portanto, conforme se verifica, as questões trazidas nestes embargos foram enfrentadas de maneira clara e objetiva pelo acórdão embargado, bem como a pretensão dos embargantes é nitidamente rediscutir a matéria e as provas carreadas aos autos.

Desta forma,
se a parte embargante não concorda com o entendimento acima, deve se utilizar dos meios processuais cabíveis.

Assim é que a legislação processual vigente não admite a utilização dos embargos de declaração com o intuito de rediscutir questões já apreciadas, aliás, corroborando com este entendimento, destaco os julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOIS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO EMBARGANTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO SEGUNDO RECURSO EM FACE DO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. JULGAMENTO APENAS

DOS

PRIMEIROS

ACLARATÓRIOS.

OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DE MULTA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. [...]

2.

Inexistentes as hipóteses do art.

535 do CPC, não merecem acolhimento os segundos embargos de declaração que têm nítido caráter infringente.
3.

Os embargos de declaração não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado.
4.

A

oposição

de

embargos

de

declaração

com

o

intuito procrastinatório

da

parte

enseja

a

multa

prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC, em 1% sobre o valor da causa. 5. Embargos de declaração rejeitados
.”
(STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 723.080/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 3a Turma, j. em 8/3/2016, DJe 14/3/2016)
(g.n.).

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITOS E VEREADORES. VÍCIOS. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. CONTRADIÇÃO EXTERNA. INADEQUAÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS. 1.
Inexistente qualquer ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição a ser sanada, uma vez que o acórdão embargado explicitou as razões que levaram ao provimento apenas parcial do recurso especial, não há como se acolher os declaratórios. 2. Não se prestam os embargos de declaração para rediscutir matéria já devidamente enfrentada e decidida pelo acórdão embargado.
3.
Esta Corte Superior de Justiça tem entendimento pacificado no sentido de que o julgador não é obrigado a refutar expressamente todas as teses aventadas pelas partes, tampouco se manifestar expressamente sobre os dispositivos legais ou constitucionais que reputam violados, desde que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões deduzidas. Precedentes do STJ.
4. O recurso integrativo é cabível apenas para que sejam sanadas eventuais contradições internas do julgado, quando se constata, por exemplo, que a fundamentação declinada não é adequada ao dispositivo da decisão, não se prestando para que sejam invocados parâmetros externos para a caracterização do alegado vício. Precedentes. 5. Embargos de declaração rejeitados
.”
(STJ, EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1369010/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5a Turma, j. em 15/3/2016, DJe 28/3/2016)
(g.n.).

Ante o exposto,
rejeito os embargos de declaração
.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/07/2020