Tribunal: TJMT
Processo: 0002442-03.2012.8.11.0012
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS CAUSADOS AO ERÁRIO – INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL – NÃO CONFIGURAÇÃO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO RESSARCITÓRIA – INOCORRÊNCIA – PRÁTICA DE ATO DOLOSO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – TEMA 897/STF – EMISSÃO E PREENCHIMENTO DE NOTAS FISCAIS “FRIAS” COM O FITO DE LESAR O ERÁRIO – CONDUTA DEVIDAMENTE COMPROVADA – UTILIZAÇÃO DE PROVAS PRODUZIDAS EM PROCESSO PENAL NO QUAL FOI RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO RETROATIVA – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1. Em julgamento realizado sob o sistema de repercussão geral no RE 852.475/SP (Tema 897), o Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica de que “são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”.
2. Com essa premissa, para que a ação de ressarcimento ao erário seja considerada imprescritível (art. 37, §5o, CF) deve restar comprovada (a) a prática de ato de improbidade administrativa (Lei 8.429/92) e (b) a presença do elemento subjetivo do dolo.
3. Comprovado, no caso dos autos, por meio de prova inequívoca, que o agente público, quando exercia o cargo de Tesoureiro da Prefeitura Municipal, emitiu e preencheu, de próprio punho, notas fiscais “frias”, pois sem validade fiscal e oriundas de estabelecimento que, à época, já possuía outra razão social, sequer tendo sido entregues as mercadorias nela referidas, revela-se evidente a prática de ato doloso de improbidade administrativa e, consequentemente, o dever de ressarcir o erário que, neste caso, revela-se imprescritível.
4. A extinção da punibilidade, em função da prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado, não vincula o Juízo cível na apreciação de pedido de ressarcimento ao erário decorrente do ato delituoso, nem impede a utilização, conforme a sua livre convicção, de elementos de prova produzidas com observância do contraditório e da ampla defesa no âmbito do processo criminal, a fim de aferir sua responsabilidade pela reparação do dano, máxime quando tais provas são corroboradas por outras realizadas na seara civil.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002442-03.2012.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Dano ao Erário]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ELIAS BUENO DE SOUZA - CPF: 513.499.651-20 (APELANTE), HELTON CARLOS DE MEDEIROS FILHO - CPF: 000.576.881-09 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS CAUSADOS AO ERÁRIO – INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL – NÃO CONFIGURAÇÃO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO RESSARCITÓRIA – INOCORRÊNCIA – PRÁTICA DE ATO DOLOSO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – TEMA 897/STF – EMISSÃO E PREENCHIMENTO DE NOTAS FISCAIS “FRIAS” COM O FITO DE LESAR O ERÁRIO – CONDUTA DEVIDAMENTE COMPROVADA – UTILIZAÇÃO DE PROVAS PRODUZIDAS EM PROCESSO PENAL NO QUAL FOI RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO RETROATIVA – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. Em julgamento realizado sob o sistema de repercussão geral no
RE 852.475/SP (Tema 897), o Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica de que
“são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”.

2. Com essa premissa, para que a ação
de ressarcimento ao erário seja considerada imprescritível (
art. 37, §5o, CF)
deve restar comprovada
(a) a prática de ato de improbidade administrativa (Lei 8.429/92) e (b) a presença do elemento subjetivo do dolo.

3. Comprovado, no caso dos autos, por meio de prova inequívoca, que o agente público, quando exercia o cargo de Tesoureiro da Prefeitura Municipal, emitiu e preencheu, de próprio punho, notas fiscais “frias”, pois sem validade fiscal e oriundas de estabelecimento que, à época, já possuía outra razão social, sequer tendo sido entregues as mercadorias nela referidas, revela-se evidente a prática de ato doloso de improbidade administrativa e, consequentemente, o dever de ressarcir o erário que, neste caso, revela-se imprescritível.

4. A
extinção da punibilidade, em função da prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado, não vincula o Juízo cível na apreciação de pedido de ressarcimento ao erário decorrente do ato delituoso, nem impede a utilização, conforme a sua livre convicção, de elementos de prova produzidas com observância do contraditório e da ampla defesa no âmbito do processo criminal, a fim de aferir sua responsabilidade pela reparação do dano, máxime quando tais provas são corroboradas por outras realizadas na seara civil.

R E L A T Ó R I O

Elias Bueno de Souza
interpôs recurso de apelação contra a sentença que, na ação civil pública de ressarcimento de prejuízos causados ao erário ajuizada em seu desfavor pelo
Ministério Público
(Autos no 0002442-03.2012.8.11.0012 – Código 61343), julgou parcialmente procedente o pedido inaugural e lhe condenou, pela violação ao art. 10 da Lei no 8.429/92, a ressarcir ao erário a quantia de R$12.324,01 (doze mil, trezentos e vinte e quatro reais e um centavo), acrescida de correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora de 1% ao mês desde o evento danoso (datas dos respectivos pagamentos). (Id 41295983)

Em suas razões o apelante defende, preliminarmente, a prescrição da ação de ressarcimento ao erário em razão da falta de comprovação da prática de ato doloso (Tema 897/STF), ressaltando que
“O preenchimento das notas não conduz ao entendimento de que o Apelante preencheu com o intuito de fraudar o erário público”
, não podendo ser presumido o elemento subjetivo.

Ainda em preliminar, o apelante sustenta a inépcia da petição inicial, pois o autor
“não conseguiu demonstrar de forma clara os fatos que conduzem a conclusão aventada, ou seja, não demonstrou como o autor lesou o erário público (fatos), e porque (conclusão) ele deve ser condenado a ressarci-lo”
, não suprindo esta falta
“a simples menção aos fatos discutidos em uma ação criminal, cuja sentença foi fulminada pela prescrição da pretensão punitiva do Estado (...)”.

No mérito, o apelante afirma não há elementos mínimos a subsidiarem a pretensão do Ministério Púbico, pois
“era apenas Tesoureiro do então

Prefeito Esdras Fernandes e não, nem de forma direta ou indireta, participou de qualquer falsificação ou apropriou-se de verba pública, e muito menos, permitiu ou consentiu que um terceiro tenha se apropriado”
, não havendo nos autos,
“mesmo que se considere que as notas fiscais tenham sido preenchidas pelo Apelante, provas de que ele tenha se apropriado do dinheiro público e, tão pouco, que houve o efetivo pagamento pelas notas fiscais”
.

Discorre, na sequência, sobre a inexistência jurídica da sentença penal condenatória proferida na Ação Penal no 24/2002 (Código 5840), em razão do reconhecimento da prescrição retroativa, a qual atinge todos os efeitos principais e acessórios do referido ato judicial e impossibilita o uso das provas ali produzidas em outro processo.

Reitera, em seguida, a tese de ausência de efetiva comprovação de dolo no caso concreto, tendo sido apenas presumida a sua intenção de lesar o erário pelo magistrado sentenciante, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio, asseverando, ainda, que, na hipótese de manutenção da condenação, seja considerada a responsabilidade do ex-Prefeito Esdras Fernandes e demais funcionários na ação fraudulenta, de sorte a ajustá-la
“aos ‘atos’ praticados pelo Apelante, corrigindo a sentença que condenou o mesmo a integralidade do débito”.

Por fim, pleiteia o provimento do recurso,
“no sentido de: a) REFORMAR A SENTENÇA ABSOLVENDO O APELANTE e/ou b) que na remota hipótese de manutenção da condenação, que a mesma respeite a ‘suposta’ participação do Requerido, levando em consideração a atuação do ex-Prefeito e dos demais funcionários, bem como, que seja contabilizado apenas o que realmente foi pago, se é que foi”
. (Ids 41295985 a 41295988).

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões recursais refutando veementemente os argumentos do apelante e requerendo o desprovimento do recurso (Ids 41295992 e 41295993).

A douta Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer da Dra. Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres Campos, manifestou-se pela rejeição das preliminares arguidas pelo apelante e, no mérito, pelo desprovimento da apelação (Id 47653466)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Por meio do presente apelo, Elias Bueno da Silva insurge-se contra a sentença que o condenou a ressarcir o erário do Município de Nova Xavantina, por ter praticado ato doloso de improbidade administrativa tipificado no art. 10 da Lei no 8.429/92, alegando, nas razões recursais, inépcia da petição inicial, prescrição da pretensão reparatória em razão da ausência de elemento subjetivo e inexistência da sentença penal condenatória em virtude da ocorrência de prescrição punitiva retroativa.

Para melhor compreender a controvérsia recursal, contudo, faz-se necessária uma análise, ainda que breve, dos fatos que antecederam a propositura da ação de ressarcimento ao erário em exame.

Pois bem.

Em princípio, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso ajuizou
ação penal
em desfavor de
Esdras Fernandes e Elias Bueno de Souza pela violação ao art. 1o, I, do Decreto-lei no 201/67, por terem emitido as
notas fiscais “frias” de no 000.017 (R$6.114,39), 000.013 (R$1.652,00), 000.019 (R$6.869,51) e 000.025 (R$1.857,62), em nome do Supermercado Peres (Leal & Peres Ltda.), nas datas de 22/12/1999, 11/1/2000, 24/1/2000 e 22/2/2000, quando exerciam, respectivamente, os cargos de Prefeito e Tesoureiro da Prefeitura de Nova Xavantina, tendo, portanto, se apropriado de verba pública no total de R$16.493,52 (Autos no 24/2004 – Código 5840).

Realizada a instrução probatória nessa ação criminal, inclusive com a realização de duas perícias, constatou-se que: a)
não foram encontradas as mercadorias objeto das referidas notas fiscais; b) tais documentos deixaram de ter validade para fins fiscais desde 1o de março de 1996, estando fora de circulação a partir desta data; c) não foi encontrado, no livro de registro de saída de mercadorias do Supermercado Peres, as citadas notas fiscais; d) o Supermercado Peres foi vendido em 1992 e recebeu outra razão social em janeiro de 1994, passando a denominar-se Campos e Almeida Ltda. (Supermercado Copal); e) o antigo proprietário do Supermercado Peres afirmou que não vendeu as mercadorias e nem expediu as notas fiscais juntadas aos autos; f) todas as notas fiscais foram quitadas com dinheiro público, conforme empenhos e cheques de pagamento juntados aos autos (Ids 41293965 a 41293974); g) o preenchimento das notas fiscais foi feito por Elias Bueno da Silva, conforme laudos periciais juntados
nos Ids 41294970 e
41295521 a 41295524.

Após desmembrado o feito penal pelo fato de Esdras Fernandes estar em local incerto e não sabido, foi prolatada sentença
condenando Elias Bueno da Silva à pena definitiva de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime aberto, a qual foi substituída por duas restritivas de direito,
bem como ao ressarcimento ao erário
(Id . 41295527, p. 1 a 41295533, p. 1)

Referida sentença penal, contudo,
foi atingida pela prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, sendo extinta a punibilidade de Elias Bueno da Silva, com amparo nos arts. 107, IV, 109, V e 110, §2o, do Código Penal
(Ids 41295535, p. 3 e 41295536, p. 1).

A despeito disso, o
Parquet
ingressou com o seu cumprimento (execução), no que tange à pena de reparar o dano ao erário, porém, acolhendo exceção de pré-executividade, o magistrado de piso extinguiu o processo sem resolução do mérito,
por ausência de título
, forte no art. 63 do CPP e art. 475-N do CPC/73 (Ids
41295551 - Pág. 2 a 41295552, p. 2)

Ato contínuo, o órgão ministerial ajuizou
ação civil pública de ressarcimento ao erário em desfavor de
Elias Bueno de Souza buscando a restituição do valor de
R$16.493,52 (dezesseis mil, quatrocentos e noventa e três reais e cinquenta e dois centavos), resultante da emissão de notas fiscais “frias” em nome do Supermercado Peres (Leal & Peres Ltda.) à época em que exercia o cargo de Tesoureiro da Prefeitura de Nova Xavantina.

Processados estes autos, inclusive com realização de nova perícia (Ids

41295959 a 41295963, p. 4),
o magistrado de piso proferiu sentença

julgando parcialmente procedente o pedido inaugural e condenando Elias Bueno de Souza a ressarcir ao erário a quantia de R$12.324,01 (doze mil, trezentos e vinte e quatro reais e um centavo), acrescida de correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora de 1% ao mês desde o evento danoso (datas dos respectivos pagamentos), por ter afrontado o art. 10 da Lei no 8.429/92 (Id 41295983, p. 1/5).

Contra essa sentença, como relatei, é que se volta o apelante Elias Bueno da Silva reeditando, de início, as preliminares de inépcia da petição inicial e prescrição, pela inexistência da prática de ato de improbidade doloso.

Pois bem.

A propalada inépcia da petição inicial – que nesta senda toma forma de mérito do recurso, por já ter sido apreciada e decidida na sentença – não merece o pretendido acolhimento.

Explico-me.

Ao arrazoar o apelante afirmou que a petição inicial seria inepta pois nela o autor
“não conseguiu demonstrar de forma clara os fatos que conduzem a conclusão aventada, ou seja, não demonstrou como o autor lesou o erário público (fatos), e porque (conclusão) ele deve ser condenado a ressarci-lo”
, não suprindo este vício
“a simples menção aos fatos discutidos em uma ação criminal, cuja sentença foi fulminada pela prescrição da pretensão punitiva do Estado (...)”.

Da leitura da petição inicial da demanda, entretanto, extrai-se, claramente,
que a pretensão do Ministério Público é de que o apelante seja condenado a ressarcir ao erário pela prática de ato doloso de improbidade, decorrente da emissão de notas fiscais falsas à época em que era Tesoureiro da Prefeitura de Nova Xavantina.

Para tanto, ao contrário do entendimento esposado nas razões recursais, o
Parquet
descreveu objetivamente os fatos, relacionando-os à conduta do réu-apelante, fez a exposição do direito e formulou do pedido com suas especificações, juntando, outrossim, documentação que entende comprovar as imputações feitas, tanto que aquele não teve qualquer dificuldade em se defender e demonstrar o seu inconformismo com o desfecho da lide.

Assim, não há como acolher-se a alegação de inépcia da petição inicial na espécie, pois esta peça observou a contento os requisitos relacionados no art. 319 do CPC (antigo art. 282 do CPC/73).

Transposta esta questão, o apelante defende, ainda “preliminarmente”, a prescrição da ação de ressarcimento ao erário em razão da falta de comprovação da prática de ato doloso (Tema 897/STF), não podendo ser presumido o elemento subjetivo.

Contudo, também esta alegação, que se relaciona com o próprio mérito da pretensão recursal, não pode ser acolhida.

Como é notório, no julgamento do Tema 897 (RE 852.475/SP -
leading case
), sob a relatoria do ministro Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica de que
“
são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa
”
.

Interpretando este enunciado, resta evidente que nem todas as ações de ressarcimento ao erário serão imprescritíveis (
art. 37, §5o, CF)
, mas apenas aquelas em que restar comprovada
(a) a prática de ato de improbidade administrativa (Lei 8.429/92) e (b) a presença do elemento subjetivo do dolo.

No caso dos autos, ambos os requisitos restaram comprovados, impondo-se o afastamento da tese de prescrição.

Com efeito,
in casu
, apesar da veemente alegação do recorrente no sentido de que não participou, direta ou indiretamente, de qualquer falsificação ou apropriação de verba pública, nem permitiu que outrem o fizesse, a prova produzida na Ação Penal no 24/2002 (Código 5840) e nos presentes autos, frise-se, é inequívoca no sentido de que o mesmo, quando exercia o cargo de Tesoureiro da Prefeitura de Nova Xavantina, sob a gestão do Prefeito Esdras Fernandes, realizou, nas datas de
24/02/2000, 22/12/1999, 22/02/2000 e 11/1/2000
, a emissão das notas fiscais de no 000.017, 000.013, 000.019 e 000.025 em nome do Supermercado Peres (Leal & Peres Ltda.), nos valores de R$6.114,39, R$1.652,00, R$6.869,51 e R$1.857,62, respectivamente.

Contudo, o Supermercado Peres, suposto remetente das notas fiscais à época dos fatos, tinha sido vendido para Sumair Torres de Campos e Romenisse Almeida de Jesus desde o ano de
1992
, passando a ter a razão social Campos e Almeida Ltda. ME (Supermercado Copal), conforme depoimentos acostados nos Ids 41295489, p. 2/3 e 41295490, p. 2/3.

Inclusive, ouvidos em juízo, o antigo proprietário do Supermercado Peres, Sr. Clóvis Peres, e o seu adquirente, Sumair Torres de Campos, afirmaram que não venderam qualquer mercadoria à Prefeitura de Nova Xavantina (Ids 41295489, p. 2/3 e 41295490, p. 2/3)
.

Além disso, as referidas notas fiscais já se encontravam fora de circulação desde o ano de 1996, não possuindo validade fiscal, e não constavam do Livro de Saída de Mercadorias do Supermercado Peres, conforme informação prestada pela Coordenadoria de Fiscalização da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso,
verbis
:

“Quanto às notas fiscais de nos 13, 17, 19 e 25, série C-1 e 1as vias, confeccionadas em nome da empresa Leal & Peres Ltda (antiga razão social), emitidas em 24/02/2000, 22/12/1999, 22/02/2000 e 11/01/2000, respectivamente, destinadas a essa cidade de Nova Xavantina,
informamos que a partir do advento do Ajuste SINIEF 005/95, todos os documentos fiscais série B-1 e C-1 deixaram de ter validade para fins fiscais a partir de 1o de março de 1996 e, como as notas acima foram emitidas recentemente, deixam de merecer fé
.

Acrescentamos também o fato de que as notas fiscais série B-1 eram usados para operações internas e as série C-1 para operações interestaduais.

Informamos ainda que o remetente declarou desconhecer a origem de tais operações e que os blocos de notas fiscais relativos a estes documentos não se encontram em seu poder.

Verificamos o livro Registro de Saídas de Mercadorias do remetente e não encontramos registro das notas fiscais acima mencionadas
”
. (Id 41293996, p. 1)

Não fosse o bastante, foi comprovado,
por meio
de prova pericial realizada em três ocasiões: duas na ação penal e uma no feito cível que originou o presente recurso, que o apelante as preencheu de próprio punho e, inclusive, inseriu o “Recebemos” na face dos documentos referidas
(laudos periciais nos Ids 41294970, p. 2/3,
41295521 a 41295524 e 41295959 a 41295963).

Todos esses fatos demonstram, estreme de dúvidas, tanto a prática de ato de improbidade tipificado no art. 10 da Lei no 8.429/92 pelo apelante como, também, o elemento subjetivo relativo ao
dolo
, o qual, como se sabe, se configura com
o simples fato de o agente público conhecer o que faz e querer fazer com vontade livre e consciente, conduzindo-se deliberadamente contra as normas legais e o patrimônio público.

Sobre essa questão, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo que –
verbis: “
o elemento subjetivo necessário à configuração de improbidade administrativa é o dolo eventual ou genérico de realizar conduta que gere o indevido enriquecimento ou que atente contra os princípios da Administração Pública,

não se exigindo a presença de intenção específica, pois a atuação deliberada em desrespeito ao patrimônio público e às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável, evidencia a presença do dolo
”.

(STJ-1a T. – AgRg no AREsp 20747/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 17.11.2011, DJe 23.11.2011) Grifei.

Tampouco se exige, como quer fazer crer o apelante, seja demonstrado, de forma cabal, inafastável, a intenção do agente público ao praticar o ato ímprobo, pois tal medida acabaria, na verdade, por impedir a aplicação da Lei no 8.429/92, visto que, regra geral, os ímprobos buscam, a todo modo, encobertar os seus atos ilícitos.

Nesse sentido, aliás, o Tribunal da Cidadania já decidiu que:

“(...)
a prova do móvel do agente pode se tornar impossível se se impuser que o dolo seja demonstrado de forma inafastável, extreme de dúvidas
. Pelas limitações de tempo e de procedimento mesmo, inerentes ao Direito Processual, não é factível exigir do Ministério Público e da Magistratura uma demonstração cabal, definitiva, mais-que-contundente de dolo, porque isto seria impor ao Processo Civil algo que ele não pode alcançar: a verdade real”
. (STJ-2a T. – REsp 1245765/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 28/06/2011, DJe 03/08/2011) Realcei.

Na mesma esteira, veja-se a lição de Fernando Rodrigues Martins:

“A exigência de dolo, ou seja, a comprovação cabal da intenção do sujeito em descumprir os mandamentos proibitivos de enriquecimento ilícito ou em atentar contra os princípios, se levada às últimas consequências, não apenas reduz, como aniquila o espírito da norma, isto porque a comprovação do estado anímico nessas dimensões é quase uma quimera:

nenhum agente público (nesta era pós-positivista) age ou se omite deixando rastros de sua vontade”
. (O controle do patrimônio público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. P. 257)

Na hipótese dos autos, contudo, apesar da negativa do apelante, restou inequivocamente demonstrado pelas circunstâncias e, sobretudo, por todo o conjunto probatório, a sua intenção específica de lesar o erário e não apenas a presença de dolo genérico, pois, além de ser indubitável o preenchimento, de próprio punho, de
notas fiscais desprovidas de lastro, mostra-se inquestionável que era sabedor da ilicitude de seu ato, haja vista que, ocupando a função de Tesoureiro, que pressupõe conhecimentos de gestão financeira e de ciências contábeis, utilizou documentos sem validade fiscal, fora da ordem sequencial e oriundos de empreendimento cuja razão social já havia sido alterada há muitos anos.

Esses fatos, a meu ver, indicam, sem sombra de dúvida, a falta de retidão da conduta do apelante e a sua vontade de lesar o ordenamento jurídico e o erário, desviando verba pública, visto que, apesar de devidamente quitadas, nunca foram encontradas as mercadorias supostamente adquiridas por meio das referidas notas fiscais.

Nesse sentido, o culto magistrado proferiu sentença minuciosa sobre os fatos e a conduta do ora apelante, em fundamentos jurídicos que, para evitar tautologia, são aqui adotados como razão de decidir,
verbis
:

“Narra o Ministério Público que o requerido, no exercício do cargo de Tesoureiro Municipal de Nova Xavantina, nas datas de 22/12/1999, 24/01/2000, 22/02/2000 e 11/01/2000, praticou ato de improbidade administrativa que ocasionou lesão ao erário, subsumindo-se no artigo 10o da Lei no. 8.429/92:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta lei, e notadamente: [...]

Da análise do dispositivo retro citado, verifica-se necessário o preenchimento de três requisitos, cumulativos, para se tenha a prática de ato ímprobo que importe em prejuízo ao erário, quais sejam: a) ação ou omissão; b) dolo ou culpa; c) dano ao patrimônio público.

Consoante consta dos autos, as NFs fraudadas foram expedidas com os seguintes números, destinação, valores e datas:

a) NF no 000.017 – Supermercado Peres: R$ 6.114,39 (fl. 44); expedição: 22/12/1999; empenhos: fls. 45/49;

b) NF no 000.025 – Supermercado Peres: R$ 1.857,62 (fl. 52); expedição: 11/01/2000; empenho: fl. 53;

c) NF no 000.013 - Supermercado Peres: R$ 1.652,00 (fl. 58); expedição: 24/01/2000; empenhos: fls. 59/62;

d) NF no 000.019 – Supermercado Peres: R$ 6.869,51 (fl. 65); expedição: 22/02/2000; empenho: fl. 64.

Com relação à divergência no que tange à autoria da confecção das referidas notas, ainda que se desconsidere totalmente o quanto apurado por objeto do processo criminal que tramitou em desfavor do requerido neste ponto, tal como pretende o demandado, resta cristalino terem sido preenchidas e confeccionadas pelo réu.

Isso porque, tais notas foram submetidas a exame pericial (perícia grafotécnica) em que constatou serem “expressivas e abundantes as convergências gráficas que se manifestam entre os lançamentos (preenchimento das notas fiscais) e os materiais gráficos padrão de confronto, revelando que proveio do punho escritor do fornecedor de padrões Elias Bueno de Souza”.

Em contrapartida, o demandado não logra êxito em derrogar a veracidade da conclusão exarado pelo Sr. Perito (art. 373, II, CPC), mormente quando se limita a afirmar que referidas notas não foram por si preenchidas, o que vai de encontro à prova técnica produzida.

Destarte, resta clara a conduta ativa da parte requerida (preenchimento das notas), restando pendente a análise de seu dolo ou culpa, bem como do dano ao erário.

Com relação ao elemento subjetivo exigido pelo dispositivo legal, tenho que resta suficientemente demonstrado.

Neste esteio, o requerido, quando do preenchimento de tais notas, exercia o cargo de Tesoureiro Municipal, ao qual competia as autorizações, requisições, empenhos nas ordens de pagamento e assinatura dos cheques, consoante restou apurado do caderno processual, notadamente pelo afirmado pelos depoentes Sebastião Felipe de Oliveira (fls.123/123 e 344/346), Marta Moreira Pinto (fls. 130/131), pelo próprio requerido (fls. 269/270), Valter Evangelista de Jesus (fls. 374/375), Vanderluiz Dias Matos (fls. 376/377) e Edimilson Porfirio Filho (fls. 378/379).

Por outro lado, consoante se infere do documento de fls. 99/102 (alteração do contrato social do Supermercado Peres (Leal & Peres Ltda. Me), referido estabelecimento encerrou suas atividades em 30/10/1992, oportunidade em que a totalidade da sociedade foi transferida a Sumair Torres de Campos e Romenisse Almeida de Jesus Campos, passando a denominar Campos & Almeida Ltda. Me., com o nome fantasia “COPAL – Comércio de Produtos Alimentícios”.

Em mesmo sentido é o que se extrai da oitiva de Clóvis Peres (fl. 174), o qual afirmou que no mês de setembro do ano de 1992, vendeu o estabelecimento comercial Supermercado Peres ao Sr. Sumair Torres de Campos, o qual passou a se chamar Campos e Almeida Ltda., tendo providenciado a baixa da firma em meados de janeiro de 1994. As alegações do depoente encontram-se corroboradas pelos documentos de fls. 174/183.

De mais a mais, da oitiva do Sr. Sumair Torres de Campos, adquirente do estabelecimento Supermercado Peres (fl. 185), denota-se que este adquiriu o citado comércio em 1992, entretanto, apenas em 1994 procedeu à baixa do Supermercado, inscrevendo seu ponto comercial. Ainda, afirmou nunca ter realizado tratativas com o Município de Nova Xavantina, eis que não possuía estoque para tanto, bem como desconhecer a existência do talonário de Notas Fiscais da série C-1.

Ademais, fato que corrobora a ilegalidade da emissão das NFs é o de que estas não foram emitidas seguindo sua regular ordem cronológica, mormente quando a NF no 000.017 foi emitida antes da NF no 000.013, bem como a NF no 000.019 foi emitida antes da NF no 000.025.

Destarte,
é inegável que o réu, quando do preenchimento, de seu próprio punho, das Notas Fiscais, não possuísse conhecimento de que estas não mais se encontravam em circulação, frise-se, há mais de 05 (cinco) anos, uma vez que o cargo por si ocupado, em razão dos princípios e regras regentes da atividade administrativa, sobrelevando-se a legalidade, impunha a si a realização de diligências necessárias a se apurar a veracidade das notas, existência do estabelecimento com o qual contratava, etc.

Vale frisar, por oportuno, que o demandado, além de preencher aludidas notas, ainda autorizara o pagamento destas, tal como por si informado em fl. 270 e corroborado pelos documentos de fls. 42/69, bem como extraído pelos depoimentos constantes dos autos, os quais atestam que o réu era o responsável pelas autorizações de pagamentos.

Desta feita, sob qualquer ângulo que se analise, resta clara a prática de ato doloso pelo demandado, cabendo, agora, perquirir acerca da efetiva lesão ao erário ocasionado pelo citado ato
.

Neste ponto em específico, verifica-se dos autos, primeiramente, que o pagamento das Notas Fiscais é fato incontroverso no feito, na medida em que o demandado sequer se insurgiu quanto ao efetivo adimplemento destas, notadamente quando se limitou a negar o preenchimento das NFs, bem como a apropriação dos valores.

Nada obstante, os documentos (cheques de pagamento) de fls. 46 (R$ 2.820,00), 47 (R$ 952,00), 54 (R$ 1.857,62), 60 (R$ 3.294,39), 62 (R$ 700,00), 67 (R$ 1.200,00) e 69 (R$ 1.500,00), comprovam o adimplemento das Notas Fiscais e respectivas notas de empenho correspondentes a estas, totalizando o valor de R$ 12.324,01 (doze mil, trezentos e vinte e quatro reais e um centavo).

Desta feita, o valor a ser ressarcido pelo demandado deve-se ater à quantia comprovadamente despendida pelo Município de Nova Xavantina (R$ 12.324,01), vez que os simples empenhos realizados e acostados aos autos, totalizando a quantia de R$ 16.493,52 (dezesseis mil, quatrocentos e noventa e três reais e cinquenta e dois centavos), não possuem o condão de atestar os respectivos pagamentos”
. (Id 41295983)

Evidente, portanto, a prática de ato doloso de improbidade administrativa pelo apelante no caso concreto, a afastar a tese de prescritibilidade da pretensão posta na demanda ressarcitória e a respaldar, estreme de dúvidas, o seu dever de restituir o erário de Nova Xavantina das verbas públicas indevidamente apropriadas.

Nesse contexto, não há como acolher a alegação do recorrente de que, em razão da inexistência jurídica da sentença penal condenatória proferida na Ação Penal no 24/2002 (Código 5840), pelo reconhecimento da prescrição retroativa, tornar-se-iam imprestáveis as provas produzidas naquele processo, não podendo, portanto, ser utilizadas no âmbito civil.

Decerto que o reconhecimento da prescrição retroativa, por relacionar-se à prescrição da pretensão punitiva, extingue a punibilidade do réu, afastando todos os efeitos principais (imposição de penas ou medidas de segurança) e secundários da sentença penal condenatória (custas, reincidência, confisco etc.), incluindo-se o efeito civil de que trata o art. 91, I, do Código Penal.

Esse fato, contudo, não impede que se ajuíze ação autônoma de ressarcimento no âmbito civil, diante da independência entre as instâncias (somente elidida nos casos de inexistência do fato e negativa de autoria), e muito menos que seja utilizada a prova produzida no âmbito penal, desde que realizada sob a garantia do contraditório e da ampla defesa.

O que é vedado é a utilização, como subsídio definitivo e determinante, da sentença penal condenatória que, por extinção da punibilidade pela prescrição retroativa, não transitou em julgado.

Nesse sentido, ensina Fernando da Costa Tourinho Filho:

“Evidente que, em se tratando de prescrição retroativa (e a prescrição retroativa é sempre do jus puniendi), cessando todos os efeitos da sentença condenatória. Todos; principais e secundários, inclusive o efeito civil de que trata do art. 91, I, do CPC.
Se o ofendido quiser poderá promover ação civil de ressarcimento
. Nunca a actio judicati de que trata o art. 63 do CPP, mesmo porque nem teria havido o trânsito em julgado da sentença condenatória, quando, só assim, se permitiria a ação de execução de que trata o referido artigo”.
(In Processo Penal, V, 22. Ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 555/556) Destaquei.

Na mesma esteira, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o seguinte,
verbis
:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS PROPOSTA POR MENORES DE IDADE, VÍTIMAS DE DELITOS SEXUAIS. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA DO JUÍZO CRIMINAL. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO POR DANOS EXTRAPATRIMONIAIS. DESCABIMENTO. FIXAÇÃO EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO § 4o DO ART. 1.021 DO CPC/2015. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. É assente o entendimento desta Corte Superior sobre a admissibilidade de prova emprestada, uma vez observado o devido contraditório, ainda que as partes não tenham participado do feito para o qual a prova será trasladada (EREsp n. 617.428-SP, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe de 17/6/2014).

2. No caso, além de haver identidade substancial de partes e o objeto da prova ser o mesmo, a exigência do contraditório foi observada, uma vez que os réus foram intimados e ofereceram suas respectivas contestações, por meio das quais puderam se pronunciar sobre a prova emprestada, insurgindo-se, inclusive, contra os seus efeitos. Desse modo, é de se ressaltar a desnecessidade da produção de prova testemunhal e de depoimento pessoal dos ora recorrentes, na medida em que a discussão sobre o crime praticado não necessitaria ser repetida nos presentes autos.

3. Diante da relativa independência entre as instâncias cível e criminal (CC, art. 935), nem mesmo a absolvição no Juízo criminal tem o condão de vincular o Juízo cível, salvo quando for reconhecida a inexistência do fato ou ficar demonstrado que o demandado não foi o seu autor.

4. Sob esse enfoque, desinfluente que o REsp n. 1.046.316/SP, sob a relatoria do eminente Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 2/10/2018, tenha sido provido para declarar a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição, porquanto,
a extinção da punibilidade, em função da prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado, não vincula o Juízo cível na apreciação de pedido de indenização decorrente do ato delituoso, o qual deverá, no âmbito de sua livre convicção, guiar-se pelos elementos de prova apresentados no âmbito de todo o processo, inclusive em eventual prova emprestada do processo criminal do qual tenha participado o réu, com observância ao contraditório, a fim de aferir sua responsabilidade pela reparação do dano
, assim como ocorreu no caso em análise.

5. Decorre da interpretação do art. 63 do CPP que
o trânsito em julgado da sentença penal condenatória é pressuposto, tão somente, para a sua execução no Juízo cível, não sendo, portanto, impedimento para que o ofendido proponha ação de conhecimento com o fim de obter a reparação dos danos causados
, com amparo nos arts. 64 do CPP e 935 do CC,

6. (...).

8. Agravo interno desprovido”.
(AgInt no AREsp 1333528/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019)

“RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PENAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. COMUNICABILIDADE NO JUÍZO CÍVEL DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA NÃO TRANSITADA EM JULGADO, ANTE O RECONHECIMENTO SUPERVENIENTE, NO JUÍZO CRIMINAL, DE PRESCRIÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. AFASTAMENTO DOS EFEITOS PRINCIPAIS E SECUNDÁRIOS DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. (...)

4. Segundo delineia a doutrina de direito penal, a prescrição retroativa, da maneira como disciplinada pela reforma de 1984 (CP, art. 110, §§ 1o e 2o), constitui forma de prescrição da pretensão punitiva, e não apenas da pretensão executória. Por isso, quando reconhecida, extingue o jus puniendi, e não apenas o poder-dever do Estado de impor concretamente a sanção penal (jus executionis).

5.
O reconhecimento da prescrição retroativa, por se referir à forma de prescrição da pretensão punitiva, extingue a punibilidade afastando todos os efeitos principais (aqueles concernentes à imposição das penas ou medidas de segurança) e secundários da sentença penal condenatória (custas, reincidência, confisco, etc.), incluindo-se nesses últimos o efeito civil de que trata o art. 91, I, do Código Penal
.

6.
Afastado o obrigatório aproveitamento da sentença penal condenatória que não transitou em julgado, deve o juízo cível, no âmbito de sua livre convicção, pautar-se nos elementos de prova apresentados no âmbito de todo o processo, inclusive em eventual prova emprestada do processo criminal do qual tenha participado o réu (garantia do contraditório), a fim de aferir a responsabilidade da parte ré pela reparação do dano
.

7. Recurso especial parcialmente provido, com retorno dos autos ao colendo Tribunal a quo, para novo julgamento da apelação cível”.
(REsp 678.143/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 30/04/2013) Grifei.

Logo, não há falar-se em inexistência jurídica da sentença penal condenatória para fins de obstar o ajuizamento de ação autônoma de ressarcimento ao erário ou mesmo de impedir o uso da prova produzida no processo penal, com observância do contraditório e a ampla defesa, máxime quando esta prova foi confirmada por outras, inclusive pericial, produzidas no âmbito civil, como ocorreu no caso em exame.

Por fim, defendeu o apelante, em seu recurso, ainda, que na hipótese de manutenção da sua condenação, seja considerada a responsabilidade do ex-Prefeito Esdras Fernandes e demais funcionários na ação fraudulenta, de sorte a ajustá-la
“aos ‘atos’ praticados pelo Apelante, corrigindo a sentença que condenou o mesmo a integralidade do débito”.

Essa pretensão recursal, contudo, também não merece acolhimento.

Ocorre que a ação de ressarcimento ao erário pela prática de ato doloso de improbidade administrativa foi ajuizada apenas em desfavor do apelante, sendo certo que tal demanda
não impõe a formação de litisconsórcio entre o agente público e os eventuais terceiros beneficiados ou participantes do ato ímprobo, por falta de previsão legal e de relação jurídica entre as partes que exija decisões judiciais uniformes.

Além disso, não há nos autos qualquer elemento a indicar a prática de ato doloso de improbidade administrativa em relação ao então Prefeito Esdras Fernandes e outros funcionários, não tendo o recorrente demonstrado minimamente qualquer elemento de prova neste sentido.

Assim, por qualquer ângulo que se analise a pretensão recursal, vê-se que ela não reúne condições de prosperar, tendo o magistrado de piso, com observância do devido processo legal e das provas produzidas nos autos, aplicado o melhor direito ao caso concreto.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por Elias Bueno da Silva, mantendo a sentença recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/12/2020