Tribunal: TJMT
Processo: 0011525-63.2006.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-22

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. AQUISIÇÃO DE INSUMOS E MERCADORIAS POR CONSTRUTORA E EMPRESA HOSPITALAR MEDIANTE OPERAÇÃO INTERESTADUAL. NÃO INCIDÊNCIA. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS E SERVIÇOS PRESTADOS. FATO GERADOR DE ISS. SERVIÇOS EXPRESSAMENTE PREVISTOS NA LISTA ANEXA DA LC N. 116/02. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO EXCESSIVOS. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA RATIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA.
Os serviços médico-hospitalares prestados pelos hospitais e o da construção civil, são passíveis de incidência de ISSQN, uma vez que incluídos no rol anexo à lista de serviços da Lei Complementar n. 116/03 [item 4. subitem 4.03 e subitem 7.02]. As mercadorias [insumos e/ou equipamentos] utilizados constituem atividade-meio à realização da prestação do serviço, porquanto adquiridas para o implemento da atividade econômica e não para comercialização.
Não se mostra excessiva a verba honoraria fixada em R$ 500,00 (quinhentos) reais, considerando a natureza da causa e o tempo de tramitação do processo.
Apelo desprovido. Sentença ratificada em remessa necessária.

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
WACHHOLZ E WACHHOLZ LTDA (HOSPITAL DAS NAÇÕES) E OUTRO(s)

Número do Protocolo: 141584/2017
Data de Julgamento: 02-09-2020

E M E N T A
REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. AQUISIÇÃO DE INSUMOS E MERCADORIAS POR CONSTRUTORA E EMPRESA HOSPITALAR MEDIANTE OPERAÇÃO INTERESTADUAL. NÃO INCIDÊNCIA. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS E SERVIÇOS PRESTADOS. FATO GERADOR DE ISS. SERVIÇOS EXPRESSAMENTE PREVISTOS NA LISTA ANEXA DA LC N. 116/02. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO EXCESSIVOS. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA RATIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA.
Os serviços médico-hospitalares prestados pelos hospitais e o da construção civil, são passíveis de incidência de ISSQN, uma vez que incluídos no rol anexo à lista de serviços da Lei Complementar n. 116/03 [item 4. subitem 4.03 e subitem 7.02]. As mercadorias [insumos e/ou equipamentos] utilizados constituem atividade-meio à realização da prestação do serviço, porquanto adquiridas para o implemento da atividade econômica e não para comercialização.
Não se mostra excessiva a verba honoraria fixada em R$ 500,00 (quinhentos) reais, considerando a natureza da causa e o tempo de tramitação do processo.
Apelo desprovido. Sentença ratificada em remessa necessária.
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
WACHHOLZ E WACHHOLZ LTDA (HOSPITAL DAS NAÇÕES) E OUTRO(s)

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS
Egrégia Câmara:
Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, em face da sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Obrigação Tributária n. 11525-63.2006.8.11.0041, proposta por WACHHOLZ & WACHHOLZ LTDA E OUTROS, que julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial para suspender a exigibilidade dos créditos tributários lançados e futuramente lançados que forem referentes a materiais adquiridos de outros Estados da Federação empregados no desempenho de sua atividade-fim e determinou a expedição de certidão positiva com efeito de negativa de débito fiscal de ICMS.
Nas razões recursais, a fls. 296/301, o Estado, ora apelante, sustenta a legalidade da incidência do ICMS Diferencial, quando a empresa, em operações interestaduais, vale-se de sua inscrição estadual para adquirir bens destinados ao seu ativo fixo, uso ou consumo.
Assenta a abusividade do valor arbitrado a título de honorários advocatícios, e por isso, requer o provimento do recurso de apelação no sentido de reformar a sentença para reduzir o quantum da condenação.
Em contrarrazões, coligidas a fls. 303/305, as apeladas alegam a intempestividade do recurso de apelação. No mérito, reafirmam que não são contribuintes do ICMS e que a aquisição de bens e insumos se da para serem aplicados nos serviços que executam. Pedem, então, pelo desprovimento do apelo.
A d. Procuradoria-geral de Justiça absteve-se em manifestar, por não vislumbrar interesse público na lide (fls. 312/314).
É o relatório.

V O T O PRELIMINAR - INTEMPESTIVIDADE
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)
Egrégia Câmara:
As apeladas pedem pelo não-conhecimento do recurso de apelação por considerá-lo intempestivo.
Sem embargo, consta que a Procuradoria-Geral do Estado foi intimada por remessa dos autos em 11.07.17 (fl. 295) e que o recurso de apelação foi interposto em 14.08.17 (fl. 296).
À luz das regras processuais vigentes quanto aos prazos recursais, é de conhecimento que todos os recursos possuem o prazo de 15 (quinze) dias e que a Fazenda Estadual possui a prerrogativa do prazo em dobro para recorrer, cujo cômputo se da em dias úteis, a contar da sua intimação pessoal, nos termos do que preveem os art. 183, e art. 1003, § 5o, do CPC/15:
Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal.
§ 1o A intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico.
Art. 1.003 [omissis]
[...]
§ 5o Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias.

Logo, do exposto, considerando as regras alhures expostas, a Fazenda Estadual teria até o dia 22.08.17 para protocolar o recurso de apelação, o qual foi interposto em 14.08.17, logo, dentro do prazo legal, não havendo que se falar em intempestividade.
Assim sendo, rejeito a preliminar.

U N Â N I M E

V O T O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Cuida-se na origem, de ação declaratória de inexistência de obrigação tributária intentada objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao imposto estadual – ICMS, lançado na conta corrente fiscal das empresas, ora apeladas, e a expedição de certidão negativa de débito.
As autoras, ora apeladas, insurgem-se contra a exigência pelo Fisco Estadual, do diferencial de alíquota do ICMS, nas operações de aquisição em outros Estados, de insumos e materiais que seriam utilizados na execução das suas atividades econômicas, que é a prestação de serviços, por não serem contribuinte do imposto estadual.
O magistrado a quo, acolheu em parte a pretensão inicial, e determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS e a expedição da Certidão pertinente, como se infere:
[...] Assim, não é legítima a cobrança às empresas de construção civil e de atendimento hospitalar do diferencial de alíquota interestadual de ICMS, como ocorre na hipótese, nas aquisições de mercadorias, em outra unidade da federação, destinadas aos serviços contratados. Com efeito, merece guarida a pretensão da não inclusão dos débitos de ICMS no sistema de conta corrente fiscal das empresas autoras lançados e os que forem lançados referente a materiais adquiridos de outros Estados empregados no desempenho de sua atividade-fim. Nesse viés, quando se verificar a existência de créditos cuja exigibilidade esteja suspensa, situação que ocorreu no presente caso, é autorizada a expedição da certidão negativa com efeito positivo de débito, eis que configurada uma das hipóteses do artigo 206 do Código Tributário Nacional.
ISTO POSTO, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido dos autores para suspender a exigibilidade dos créditos tributários lançados e futuramente lançados que forem referentes a materiais adquiridos de outros Estados empregados no desempenho de sua atividade-fim e determino a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa de débito fiscal de ICMS relativo a tais débitos, via de consequência, julgo EXTINTO O PROCESSO com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I do CPC.
Isento de custas. Condeno o requerido ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo, por equidade, em R$ 500,00 (quinhentos reais), nos termos do § 4o do artigo 20 do CPC.
Contra o édito judicial, recorre o Estado Apelante.
Nas razões do apelo, reafirma a incidência do ICMS quando a empresa, em operações interestaduais, vale-se de sua inscrição estadual para adquirir bens destinados ao seu ativo fixo, uso ou consumo, e questiona a excessividade da verba honoraria arbitrada.
Dessarte, a natureza da atividade econômica desenvolvida pelas apeladas é a prestação de um serviço - assistência à saúde e construção civil, como se infere das inscrições cadastrais de fls. 56, 70 e 76.
Com efeito, há situações em que o ICMS, incide juntamente com a prestação de serviços. A regra está prevista na Constituição Federal (art. 155, IX, “b”, CF/88[1]) e é repetida na LC no 87/96 em seus dispositivos art. 2o, incisos IV e V, que tratam da incidência do ICMS nas chamadas operações mistas, isto é, aquelas que envolvam o fornecimento de mercadorias e a prestação de serviços, simultaneamente.
Nesse caso, quando houver o desenvolvimento de operações mistas, deve ser verificada a atividade desenvolvida pela empresa, a fim de definir o imposto a ser recolhido, sendo que: (a) sobre operações 'puras' de circulação de mercadoria e sobre os serviços previstos no inciso II, do art. 155 da CF (transporte interestadual e internacional e de comunicações) incide ICMS; (b) sobre as operações 'puras' de prestação de serviços previstos na lista de que trata a LC 116/03 incide ISS; (c) e sobre operações mistas, incidirá o ISS sempre que o serviço agregado estiver expressamente compreendido na lista de que trata a LC n. 116/03 e incidirá ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista.
A propósito:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. OFENSA AO ARTIGO 535 DO CPC/1973. NÃO CARACTERIZAÇÃO. FATO GERADOR. ISSQN E ICMS. ATIVIDADE MISTA. PRINCÍPIO DA PREPONDERÂNCIA. FORNECIMENTO DE PLACAS DE AÇO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. A alegada violação do artigo 535 do CPC não se efetivou no caso dos autos, uma vez que não se vislumbra omissão, obscuridade ou contradição no acórdão recorrido capaz de tornar nula a decisão impugnada no especial, porquanto a Corte de origem apreciou a demanda de modo suficiente, havendo se pronunciado acerca de todas as questões relevantes, apenas adotando entendimento contrário aos interesses da parte recorrente.
2. O Superior Tribunal de Justiça manifestou-se no sentido da necessidade de verificação da atividade no caso de operações mistas para a definição do imposto a ser recolhido. "Se a atividade desenvolvida estiver sujeita à lista do ISSQN, o imposto a ser pago é o de serviço, inclusive sobre as mercadorias envolvidas, com a exclusão do ICMS sobre elas, a não ser que conste expressamente da lista a exceção" (EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1.168.488/SP, Rel.Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 21/6/10).
3. Observado que a questão gravita em torno do princípio da preponderância, em face das provas coligidas no presente feito, para dirimir a contenda, seria necessário o reexame do conjunto probatório, o que é inviável neste conduto recursal, ante o óbice contido na Súmula 7/STJ. Precedentes.
4. Agravo interno não provido (AgInt no AREsp 1121490/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 11/12/2018)
No caso em pauta, as atividades exercidas pelas apeladas se restringem apenas à prestação de serviço, o que, nos termos do art. 156, III, da CF/88 c/c a LC no. 116/2003, é fato gerador do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN, porquanto o serviço médico- hospitalar é atividade constante do item 4, subitem 4.03] da Lista de Serviços Anexa à LC 116/2003, por sua vez, o serviço de construção civil esta previsto no item 7, subitem 7.02 da citada lista, e ainda que para sua consecução sejam empregadas mercadorias, estas não são excepcionadas pela Lista de Serviços, a caracterizar a operação como sujeita ao imposto estadual. Inclusive, a questão já foi objeto de Recurso Representativo de Controvérsia, tendo a Corte Superior manifestado pela não exigência do diferencial do imposto estadual.
Nesse sentido, cito precedentes:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. ICMS. AQUISIÇÃO DE INSUMOS POR CONSTRUTORA MEDIANTE OPERAÇÃO INTERESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA DA UNIDADE FEDERADA DE DESTINO. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: RESP 1.135.489/AL, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 1o.2.2010. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DE RONDÔNIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
[...] 2. Sob outro vértice, apesar da argumentação da parte agravante quanto à aplicabilidade da Súmula 7/STJ à espécie, observa-se que a decisão monocrática, que deu parcial provimento ao Apelo Nobre, dedicou-se a tema exclusivamente de direito para reconhecer que a empresa de construção civil, contribuinte de ISSQN, que adquire mercadoria em outro Estado com alíquota reduzida de ICMS, está dispensada do recolhimento de diferença de alíquota quanto àqueles bens, pois sujeita-se ao ISSQN na condição de prestador de serviços, não transbordando o enredo fático-probatório posto no acórdão de origem. Assim, desnecessário o reexame do quadro empírico por esta augusta Corte Superior. Não é o caso, portanto, de aplicação do óbice processual vertido na Súmula 7/STJ.
3. A egrégia Primeira Seção, no Resp. 1.135.489/AL, de Relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, julgado sob o rito do Recurso Repetitivo (art. 543-C do CPC), DJe 1o.2.2010, firmou entendimento de que as empresas de construção civil, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos para atividade fim, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.
4. Agravo Interno do ESTADO DE RONDÔNIA a que se nega provimento.(AgInt no AREsp 377.600/RO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/05/2019, DJe 22/05/2019)
Ademais, as notas fiscais colacionadas evidenciam a não ocorrência de comercialização dos produtos, mas sim a mera utilização das mercadorias para fins administrativos. Logo, não há operação mercancia, de modo que não incide o ICMS.
Nessa toada, colaciono jurisprudência desta Corte de Justiça, em caso análogo, vejamos:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES – LANÇAMENTO DE ICMS – ILEGALIDADE – ATIVIDADE SUJEITA À INCIDÊNCIA DE ISSQN – RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Os serviços médico-hospitalares prestados pelos hospitais são passíveis de incidência de ISSQN, diferentemente dos atos de mercancia, razão pela qual não é cabível ICMS, nos termos do art. 87-J do RICMS/MT. (N.U 0025781-30.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2019, Publicado no DJE 14/08/2019).
REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – FORNECIMENTO DE REFEIÇÕES E MEDICAMENTOS EM HOSPITAIS – ICMS – NÃO-INCIDÊNCIA – PRECEDENTE DO STJ – HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ISS – SENTENÇA RATIFICADA.
O Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento de que estão sujeitos à incidência de ISS os serviços de assistência médica prestados pelos hospitais a seus pacientes, entre os quais se incluem o fornecimento de remédios, alimentos e os honorários médicos, restando afastada a exigência do ICMS sobre tais operações. (N.U 0003511-75.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/05/2020, Publicado no DJE 08/05/2020)

Quanto aos honorários advocatícios, foram estes fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), o que à evidência, não se mostram excessivos, sobretudo considerando a natureza e o tempo de trâmite da demanda, que se processa há quase 15 anos.
Assim, ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação, e em remessa necessária, RATIFICO a sentença a quo.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. EDSON DIAS REIS (Relator), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

Cuiabá, 2 de setembro de 2020.

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DOUTOR EDSON DIAS REIS - RELATOR
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[1] Art. 155
IX - incidirá também: (ICMS)
b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios.