Tribunal: TJMT
Processo: 0018072-70.2016.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-03-10
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - Ação de indenização de Danos Materiais e Morais - CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE APARTAMENTO NA PLANTA ART. 51o DO CDC – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - ATRASO NA ENTREGA - PERDAS E DANOS - DANOS MORAIS – FIXAÇÃO COM PARÂMETROS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – INVIABILIDADE DE CUMULAÇÃO DE CONDENAÇÃO POR APLICAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA CUMULADA COM DANOS MATERIAIS - JULGAMENTO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (Resp 1.635.428/SC e REsp 1.631.485/DF) – AFETAÇÃO DOS TEMAS 970 e 971 – APELO PROVIDO PARCIALMENTE.
O Código de Defesa do Consumidor incide nos contratos de compra e venda em que a incorporadora se obriga à construção das unidades imobiliárias, mediante financiamento. É abusiva a cláusula que se contrapõe às disposições do art. 51 da Lei no 8.078/90.
A perturbação nas relações psíquicas, na tranquilidade, nos sentimentos e nos afetos, em razão de ato ilícito consubstanciado no atraso injustificado da entrega de imóvel, configura o dano extrapatrimonial, passível de indenização.
O descumprimento do prazo para entrega do imóvel objeto de compromisso de compra e venda viabiliza a condenação por danos materiais, havendo presunção de prejuízo do promitente comprador.
“(...) O Superior Tribunal de Justiça em julgamento representativo de controvérsia (Recurso Especial no 1.635.428/SC e no 1.631.485/DF), com afetação dos Temas 970 e 971, pacificou a possibilidade de inversão da cláusula penal fixada exclusivamente em favor da incorporadora/construtora, nos casos de inadimplemento, afastando a cumulação com lucros cessantes e danos emergentes. No caso, acolhida pretensão à indenização dos alugueis (danos materiais) se impõe decotar da condenação a inversão da cláusula penal moratória”. (N.U 0001825-05.2014.8.11.0002, Relatora: Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0018072-70.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[ROMEU DE AQUINO NUNES - CPF: 274.264.751-15 (APELADO), RAPHAELA BEATRIZ RISPOLI NUNES - CPF: 016.502.091-18 (ADVOGADO), DEBORAH MARIA AGUILERA RISPOLI DE AQUINO NUNES - CPF: 327.495.891-34 (APELADO), BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - CNPJ: 04.123.616/0001-00 (APELANTE), DANIEL BATTIPAGLIA SGAI - CPF: 218.808.288-55 (ADVOGADO), RENATA CELESTINO MORAN - CPF: 418.032.458-08 (ADVOGADO), TG CENTRO OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S. A. (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL -
Ação de indenização de Danos Materiais e Morais
- CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE APARTAMENTO NA PLANTA
ART. 51o DO CDC – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
- ATRASO NA ENTREGA - PERDAS E DANOS - DANOS MORAIS – FIXAÇÃO COM PARÂMETROS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – INVIABILIDADE DE CUMULAÇÃO DE CONDENAÇÃO POR APLICAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA CUMULADA COM DANOS MATERIAIS -

JULGAMENTO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (Resp

1.635.428/SC e REsp 1.631.485/DF) – AFETAÇÃO DOS TEMAS 970 e 971 – APELO PROVIDO PARCIALMENTE.

O Código
de
Defesa do Consumidor incide nos contratos
de compra
e
venda
em que a incorporadora se obriga à construção das
unidades imobiliárias,
mediante financiamento. É abusiva a cláusula que se contrapõe às disposições do art. 51 da Lei no 8.078/90.

A perturbação nas relações psíquicas, na tranquilidade, nos sentimentos e nos afetos, em razão
de
ato ilícito consubstanciado no atraso injustificado da entrega
de
imóvel, configura o
dano
extrapatrimonial, passível
de
indenização.

O descumprimento do prazo para entrega do imóvel objeto
de
compromisso
de compra
e
venda
viabiliza a condenação por
danos materiais,
havendo presunção
de
prejuízo do promitente comprador.

“(...) O Superior Tribunal de Justiça em julgamento representativo de controvérsia (Recurso Especial no 1.635.428/SC e no 1.631.485/DF), com afetação dos Temas 970 e 971, pacificou a possibilidade de inversão da cláusula penal fixada exclusivamente em favor da incorporadora/construtora, nos casos de inadimplemento, afastando a cumulação com lucros cessantes e danos emergentes. No caso, acolhida pretensão à indenização dos alugueis (danos materiais) se impõe decotar da condenação a inversão da cláusula penal moratória”. (N.U 0001825-05.2014.8.11.0002, Relatora: Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020)

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A
, face de sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 6a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos da Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais n. 18072-70.2016.8.1.0041 – Código 1118395, proposta por
ROMEU DE AQUINO NUNES e DEBORAH MARIA AGUILERA
,
JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos para: 1)
Condenar
a requerida ao pagamento de 0,5 (meio por cento) de multa no valor de R$ 31.224,20 (trinta e um mil, duzentos e vinte e quatro reais e vinte centavos), acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) desde a citação válida e correção monetária pelo INPC desde o descumprimento relativo a entrega do imóvel; 2)
Condenar
a requerida ao pagamento da indenização por danos materiais no valor de R$ 36.400,00 (trinta e seis mil e quatrocentos reais), acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) desde a citação válida e correção monetária pelo INPC desde o descumprimento relativo a entrega do imóvel; 3)
Condenar
a requerida ao pagamento da indenização por danos morais na importância de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), acrescido de juros de 1°/o (um por cento) ao mês e correção monetária pelo INPC, a partir desta data; e, 4)
Condenar
a Requerida ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do artigo 85, §2°, do Código de Processo Civil.

Em síntese, a Apelante alega a impossibilidade de cumulação de indenização por cláusula penal moratória com lucros cessantes, em conformidade com julgado do tema 970 pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 08/5/2019.

Defende o afastamento dos efeitos da revelia, em razão da presunção relativa de veracidade das alegações da parte autora, salientando que há elementos para o convencimento diverso, eis que não houve descumprimento contratual pela Apelante (inexistência de atraso na entrega da obra por culpa da apelante).

Sustenta a necessidade de produção de prova documental de que o imóvel se destinava à locação para que pudesse haver condenação por lucros cessantes, à luz do artigo 434 do CPC.

Destaca que não há qualquer indício de que o apartamento teria destinação econômica, muito menos que seria utilizado para locação desde o primeiro dia em que as chaves fossem disponibilizadas aos Apelados; e, ainda, que não há nexo de causalidade entre o suposto ato ilícito e os danos alegados, pois, os Apelados pleiteiam o recebimento de lucros cessantes em decorrência da impossibilidade de utilização do imóvel adquirido.

Afirma inexistir danos morais, em razão da inexistência de conduta ilícita por parte da Apelante, posto que a parte autora não demonstrou ter havido qualquer abalo a sua moral ou ofensa a algum de seus direitos da personalidade.

Requer o provimento do apelo para reconhecer a impossibilidade de cumulação de indenização por cláusula penal moratória com lucros cessantes, julgando improcedente o pedido, ainda, em face da indenização por danos morais.

Alternativamente, pede a minoração do valor fixado a título de dano moral, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa.

As contrarrazões foram ofertadas, pugnando pelo desprovimento do recurso, impondo-se a majoração dos honorários advocatícios de sucumbência.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O objeto deste feito consiste em analisar e dirimir se está ou não correta a sentença que, nos autos da Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais n. 18072-70.2016.8.1.0041 – Código 1118395, proposta por
ROMEU DE AQUINO NUNES e DEBORAH MARIA AGUILERA
, em face do ora Apelante,
JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos para: 1)
Condenar
a requerida ao pagamento de 0,5 (meio por cento) de multa no valor de R$ 31.224,20 (trinta e um mil, duzentos e vinte e quatro reais e vinte centavos), acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) desde a citação válida e correção monetária pelo INPC desde o descumprimento relativo a entrega do imóvel; 2)
Condenar
a requerida ao pagamento da indenização por danos materiais no valor de R$ 36.400,00 (trinta e seis mil e quatrocentos reais), acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) desde a citação válida e correção monetária pelo INPC desde o descumprimento relativo a entrega do imóvel; 3)
Condenar
a requerida ao pagamento da indenização por danos morais na importância de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), acrescido de juros de 1°/o (um por cento) ao mês e correção monetária pelo INPC, a partir desta data; e, 4)
Condenar
a Requerida ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do artigo 85, § 2°, do Código de Processo Civil.

Extrai-se dos autos que a Autora/Apelada firmou Contrato Particular de Compra e Vende de imóvel em 18/4/2011, pelo valor de R$ 316.992,00, para aquisição do apartamento 901, Bloco “D” e duas vagas de garagem, no empreendimento denominado “Residencial Harmonia”, no Município de Cuiabá/MT.

No que diz respeito à alegação de impossibilidade de cumulação de indenização por cláusula penal moratória com lucros cessantes, em conformidade com julgado do tema 970 pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 08/5/2019, merece prosperar.

Nesse sentido, colaciono o recentíssimo julgado deste Tribunal:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – COMPRA DE IMÓVEL VINCULADO AO PROGRAMA “MINHA CASA MINHA VIDA” – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO IMÓVEL – CIRCUNSTÂNCIAS QUE ULTRAPASSAM O MERO ABORRECIMENTO POR DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL - DANO MORAL configurado – QUANTUM PROPORCIONAL E RAZOÁVEL - DANOS MATERIAIS –REEMBOLOSO DOS ALUGUÉIS – DEVIDOS – CUMULAÇÃO COM MULTA MORATÓRIA (CLÁUSULA PENAL) – IMPOSSIBILIDADE – TEMAS 970 E 971 DO STJ - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O descumprimento do contrato de promessa de compra e venda, em razão do injustificado atraso na entrega do imóvel, enseja o direito do contratante adquirente ao ressarcimento dos aluguéis suportados, entre a data na qual deveria ter sido entregue até a data da efetiva entrega das chaves.

Ainda que exista cláusula possibilitando a prorrogação da entrega, a frustração e o adiamento de relevante projeto de vida – casa própria, ultrapassam a margem do aborrecimento e sobrelevam o direito à indenização por danos morais.

O Superior Tribunal de Justiça em julgamento representativo de controvérsia (Recurso Especial no 1.635.428/SC e no 1.631.485/DF), com afetação dos Temas 970 e 971, pacificou a possibilidade de inversão da cláusula penal fixada exclusivamente em favor da incorporadora/construtora, nos casos de inadimplemento, afastando a cumulação com lucros cessantes e danos emergentes. No caso, acolhida pretensão à indenização dos alugueis (danos materiais) se impõe decotar da condenação a inversão da cláusula penal moratória”. (N.U 0001825-05.2014.8.11.0002, Relatora: Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020)

Nesse sentido, posiciono-me pela aplicabilidade da cláusula penal, decotando da sentença a condenação concernente ao dano material, advindos de eventual lucro cessante.

No que diz respeito ao dano moral, tenho que ficou demonstrada a sua ocorrência, eis que o Apelante, nitidamente, proporcionou ao Apelado/Consumidor abalo emocional suficiente, eis que, em razão do atraso considerável na obra, decorrente de sua atividade, frustrou substancialmente a expectativa de que o consumidor tivesse acesso efetivo, em tempo razoável,

à casa própria, situação que, a meu viso, não se confunde com mero aborrecimento, mormente porque há alta soma de valores (com adimplemento incontestável dos Apelados), salientando-se que o consumidor, desde o início, submeteu-se ao risco efetivo do negócio; não se mostrando, assim, justo que arque emocionalmente com qualquer ato omisso e/ou desidioso da Apelante, que, como empreendedora do negócio, responsabiliza-se pelo resultado; não podendo, portanto, lançar mão de subterfúgios, e alegar o atraso em razão de entrega de “habite-se”.

Assim, não se pode considerar como mero aborrecimento o fato do comprador não receber o seu imóvel no momento razoável, já computado o prazo de tolerância, apesar de realizar o pagamento dos valores cobrados nos prazos estabelecidos. O não cumprimento da avença no prazo contratado gera aflições, angústias e frustrações das expectativas depositadas quando da aquisição do bem. Deve-se reconhecer que aquele que adquire um imóvel novo, sobretudo para fins residenciais, planeja, em geral, nele estruturar um lar para si e para seus familiares.

A perturbação nas relações psíquicas, na tranquilidade, nos sentimentos e nos afetos, em razão
de
ato ilícito consubstanciado no atraso injustificado da entrega
de
imóvel, configura o
dano
extrapatrimonial, passível
de
indenização (STJ AREsp 930962/SE).

O c. STJ já pacificou que o dano moral advém do próprio fato, a responsabilidade resulta do agente causador, dispensando a comprovação da extensão dos danos, sendo estes evidenciados pelas circunstâncias do fato (STJ AgRg no Ag 1365711/RS).

Dentro desse contexto, ficou claro no feito que a data primeira para a entrega do imóvel era outubro/2014, havendo a possibilidade de atraso por um período estendido de 180 (cento e oitenta dias), o que se justifica, em razão da grandiosidade do empreendimento, da possibilidade de falta de material, e de pessoal habilitado, além das intempéries da natureza. No entanto, o imóvel somente foi entregue em janeiro/2016, não se justificando o atraso.

A irresignação, portanto, não subsiste, porque os contratos de promessa de compra e venda em que a incorporadora se obriga à construção de unidades imobiliárias, mediante financiamento, enseja relação de consumo sujeita ao CDC, porquanto a empresa enquadra-se no conceito de fornecedora de produto (imóvel) e prestadora de serviço (construção do imóvel nos moldes da incorporação imobiliária).

Decidiu o c. STJ que o Código
de
Defesa do Consumidor incide nos contratos
de compra
e
venda
em que a incorporadora se obriga à construção das
unidades imobiliárias,
mediante financiamento (STJ REsp 555763 / DF).

Assim, a alegação de ausência de abusividade, a meu viso, não se sustenta, eis que ressai dos autos que o período entre o primeiro prazo e o prazo de entrega é considerável, ainda que computado o prazo de 180 (cento e oitenta dias), consistente na cláusula de tolerância, sobretudo porque a responsabilidade pela entrega do empreendimento dentro do prazo considerável é da construtora e incorporadora que deve agir com todo o zelo e fazer com que os documentos públicos sejam efetivados em tempo também razoável.

Com razão a sentença, tendo em vista que a
cláusula
em discussão, nada mais faz do que exonerar e atenuar a responsabilidade da ré quanto a evidente vício na prestação dos serviços, qual seja, o descumprimento da obrigação
de entrega
do
imóvel
no prazo por ela própria estabelecido. O c. STJ já assentou que esse tipo de c
láusula
afasta da parte ré os efeitos da sua mora e culmina por onerar a situação econômica do consumidor, parte mais vulnerável da relação contratual (STJ AREsp 807588/RJ).

Acerca do tema o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor estabelece:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. (...)”

Por fim, no que diz respeito à alegação de exorbitância na fixação dos danos morais, tenho que, efetivamente, não há qualquer fundamento, eis que se trata de dano considerável, envolvendo patrimônio de valor também considerável, não se mostrando presente qualquer afronta aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, observando, também, o caráter pedagógico da condenação.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso apenas para
EXCLUIR A CONDENAÇÃO CONCERNENTE AO DANO MATERIAL
, eis que não há possibilidade de cumulação com a aplicação do disposto na cláusula penal moratória, mantendo-se, incólumes, os demais tópicos da condenação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/03/2020