Tribunal: TJMT
Processo: 1006476-72.2016.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-16

Ementa:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA AO DEVEDOR TRIBUTÁRIO – SUSPENSÃO DA EMISSÃO DAS NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS DO CONTRIBUINTE EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS – DESOBEDIÊNCIA DE GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA, BEM COMO VIOLAÇÃO ÀS SÚMULAS 70 E 547 DO STF – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA QUE CONCEDEU A ORDEM RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
O fato do contribuinte se encontrar inadimplente perante o fisco não pode servir de fundamento para suspensão da emissão de Nota Fiscal Eletrônica, sob pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, bem como as súmulas 70 e 547 do STF.
Presente direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão da segurança.
Sentença que concedeu a segurança ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006476-72.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), CANTA GRILO COMERCIO DE CEREAIS EIRELI - ME - CNPJ: 07.123.405/0001-66 (APELADO), EDGLEYTON BARBOSA DA SILVA - CPF: 030.012.191-14 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA AO DEVEDOR TRIBUTÁRIO – SUSPENSÃO DA EMISSÃO DAS NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS DO CONTRIBUINTE EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS – DESOBEDIÊNCIA DE GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA, BEM COMO VIOLAÇÃO ÀS SÚMULAS 70 E 547 DO STF –
DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO –
SENTENÇA QUE CONCEDEU A ORDEM RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O fato do contribuinte se encontrar inadimplente perante o fisco não pode servir de fundamento para suspensão da emissão de Nota Fiscal Eletrônica, sob pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, bem como as súmulas 70 e 547 do STF.

Presente direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão da segurança.

Sentença que concedeu a segurança ratificada.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara
Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
-MT, nos autos do Mandado de Segurança no
1006476-72.2016.8.11.0041
,
movido por
CANTA GRILO COMERCIO DE CEREAIS EIRELI - ME
, contra ato do
SECRETÁRIO DE FINANÇAS DA SECRETARIA ESTADUAL DE FAZENDA
DE ESTADO DE MATO GROSSO, que concedeu a segurança para determinar à Autoridade Impetrada se abstenha de impedir que o contribuinte emita notas fiscais eletrônica (NF-e) em suas operações comerciais.

Aduz que é legal o enquadramento da Apelada no regime especial de fiscalização, oriunda do reiterado descumprimento de obrigação tributária, relativa à ausência de pagamento de ICMS.

Sustenta que no regime especial cautelar o Contribuinte não é impedido de exercer suas atividades empresariais, uma vez que pode emitir Notas Fiscais Avulsas em cada operação, não tendo, dessa forma, que se falar em sanção política.

Argumenta que os artigos 216 e 916 autorizam o Fisco a exigir que os contribuintes enquadrados no regime cautelar especial que fiquem impedidos de emitir nota fiscal eletrônica e passem a utilizar somente a nota fiscal avulsa.

Asseveram que a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Mato Grosso tem entendimento pacificado no sentido de ser legal o enquadramento do contribuinte inadimplente no regime cautela administrativo.

Afirma que não houve violação ao direito liquido e certo do Apelado.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada no sentido de denegar a segurança.

A parte Apelada não apresentou contrarrazões recursais.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do presente recurso (Id. 45496968).

É o relatório.

Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a Apelada
CANTA GRILO COMERCIO DE CEREAIS EIRELI - ME
impetrou o
Mandado de Segurança no
1006476-72.2016.8.11.0041
,
contra ato do
SECRETÁRIO DE FINANÇAS DA SECRETARIA ESTADUAL DE FAZENDA
DE ESTADO DE MATO GROSSO, arguindo em síntese que a autoridade impetrada está obstando a emissão de nota fiscal eletrônica
, o que violaria o
direito de exercício das atividades empresariais previsto na Constituição Federal.

Em defesa, o ESTADO DE MATO GROSSO (Apelante) alegou que não houve violação ao direito líquido e certo do impetrante, uma vez que existe previsão legal para o Regime Especial de Fiscalização ao qual a impetrante foi enquadrada.

Arguiu também a Fazenda Pública que no regime cautelar especial o Contribuinte não é impedido de exercer suas atividades empresariais, uma vez que pode emitir Notas Fiscais Avulsas em cada operação, motivo pelo qual, não há que se falar em sanção política.

O Juízo
a quo
, concedeu a segurança para determinar à Autoridade Impetrada que se abstenha de impedir que o contribuinte emita notas fiscais eletrônicas (NF-e) em suas operações comerciais, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

Pois bem. Narra o Estado Recorrente que é legal o enquadramento do contribuinte inadimplente no Regime Especial de Fiscalização, o qual autoriza a suspensão da emissão de Nota Fiscal Eletrônica.

Sobre o assunto, sabe-se que esta e. Corte tem se manifestado no sentido de admitir o regime cautela administrativo, para os contribuinte inadimplentes,
em relação a forma de pagamento do tributo, que deve ser realizada de forma antecipada
, uma vez que essa sistemática não modifica a regra matriz de incidência do ICMS.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE CANCELAMENTO DE TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA QUE O DÉBITO OMISSO QUE DEU AZO À LAVRATURA DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO MAIS SE ENCONTRAVA SUSPENSO – REATIVAÇÃO NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL – CONTRIBUINTE SUJEITA AO REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS – RESOLUÇÃO No. 007 /2008- SARP – LEGALIDADE – CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO ENSEJA ALTERAÇÃO DE REGRA MATRIZ DE TRIBUTO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
O regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução no. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT é legal, porquanto apenas obriga o contribuinte em débito com o Fisco ao recolhimento antecipado do imposto, não criando ou instituindo situação jurídica além daquela já prevista em lei
. [...]”.
(TJMT - N.U 0025789-41.2013.8.11.0041, Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 18/12/2018)

“MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO – RESOLUÇÃO N. 07/2008- SARP – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE - SENTENÇA RETIFICADA. [...] 2. Não há qualquer ilegalidade na inclusão do contribuinte em débito com o fisco, no regime diferenciado cautelar instituído pelo RICMS e Resolução no 007 /2008/ SARP /SEFAZ,
haja vista que aludido regime é apenas uma forma de recolhimento do tributo
, exigida de todos os contribuintes que se encontram nas mesmas hipóteses previstas na lei e no regulamento”.
(TJMT - N.U 0037101-48.2012.8.11.0041, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/02/2018, Publicado no DJE 16/04/2018)

No entanto, na vertente hipótese, além de exigir o pagamento do tributo de forma antecipada, foi aplicado ao contribuinte a penalidade prevista no artigo 916, §2o, inciso IV, do RICMS, para suspender a emissão de Nota Fiscal eletrônica e exigir que o contribuinte, em cada operação, emita o documento fiscal na Agência Fazendária, como cito:

“
Art. 915

Quando o contribuinte, reiteradamente, deixar de cumprir suas obrigações fiscais, a administração tributária poderá impor-lhe um regime que assegure o cumprimento desses deveres
.
(cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)

[...]

Art. 916 do RICMS.
A autoridade administrativo-tributária, titular da respectiva atribuição no Regimento Interno da Secretaria de Estado de Fazenda, para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo, poderá determinar a aplicação do disposto no artigo 915, mediante regime de tutela ao pagamento do imposto e restrição de direitos, inclusive aplicável a estabelecimento ou sujeito passivo de determinada categoria, grupos ou setores de quaisquer atividades econômicas.
(cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)

§ 1° A autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa registrará o fato nos respectivos sistemas eletrônicos de registro e controle cadastrais da Secretaria de Estado de Fazenda, em relação ao estabelecimento e às empresas interligadas, controladas e controladoras, bem como expedirá notificação ao contribuinte, na forma prevista na legislação

§ 2° A medida cautelar administrativa será aplicada, provisoriamente, a estabelecimento especificado no sistema eletrônico a que se refere o § 1° deste artigo e, durante a sua vigência, implicará:

[...]

IV –
emissão, a cada operação ou prestação de saída, do documento fiscal a que se refere o artigo 216, feito em substituição ao documento fiscal autorizado ao estabelecimento
, hipótese em que o documento emitido na forma do referido artigo 216 será acompanhado do DAR-1/AUT correspondente ao recolhimento do respectivo imposto destacado; [...]”.

“
Art. 216do RICMS.
A Secretaria de Fazenda utilizará
Nota Fiscal Avulsa
, de modelo próprio e de sua exclusiva emissão.
(v. § 3° do art. 19 do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/70, redação dada pelo Ajuste SINIEF 2/97)”.

Ocorre que, embora o Estado de Mato Grosso alegue que está apenas utilizando do poder de polícia conferido à administração pública, de modo a impor um regime especial ao contribuinte inadimplente, que assegure o cumprimento da obrigação principal tributária (apagamento do tributo), a proibição de emissão de Nota Fiscal eletrônica configura sanção política, uma vez que obsta o livre exercício de atividade econômica, livre inciativa, além de afetar direta e inexoravelmente, o direito de atuar no mercado, violando os artigos 1o, inciso IV, e artigo 170, ambos da Constituição Federal, como transcrevo:

“
Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; [...]”

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

Parágrafo único. É assegurado a todos
o livre exercício de qualquer atividade econômica
, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

Nessa linha de raciocínio foi o entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal por meio das súmulas 70 e 547,
in verbis:

“Súmula no 70 STF -
É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo
”.

“Súmula no 547 do STF -
Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito
adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e
exerça suas atividades profissionais
”.

Frise-se que, o fato de o contribuinte se encontrar inadimplente não pode servir de fundamento para suspender a emissão de Nota Fiscal Eletrônica, sob pena de impedir o exercício regular de sua atividade empresarial.

Nesse sentido se posicionou a Suprema Corte de Justiça em casos análogos,
in verbis
:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROIBIÇÃO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. SANÇÃO POLÍTICA COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal considera inconstitucionais as medidas fiscais que se revestem de restrições abusivas, limitadoras do livre exercício da atividade econômica. Precedentes
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(STF – AG.ERG no RE com Agravo 917.191-SP – RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO – Publicação: 28/06/2016)

“DÉBITO FISCAL - IMPRESSÃO DE NOTAS FISCAIS - PROIBIÇÃO - INSUBSISTÊNCIA. Surge conflitante com a Carta da República legislação estadual que
proíbe a impressão de notas fiscais em bloco, subordinando o contribuinte, quando este se encontra em débito para com o fisco, ao requerimento de expedição, negócio a negócio, de nota fiscal avulsa
.”
(STF - RE 413.782, Rel. Min. Marco Aurélio)

Têm-se, portanto, que a autoridade coatora, ao aplicar contra a Apelada a penalidade descrita no artigo 916, §2o, inciso IV, do RICMS violou direito liquido e certo assegurado pela Lei Maior.

Na mesma vertente foi o parecer do Douto Procurador de Justiça
Marcelo Ferra de Carvalho
,
como transcrevo:

“ [...]
Analisando detidamente os autos, verifica-se que a sentença não merece reparo, pois está em consonância com os ditames constitucionais e legais, tendo em vista que não se admite a negativa de expedição de atos administrativos fiscais (a exemplo das notas fiscais eletrônicas) em razão de débitos de natureza tributária.

O ato coator na forma como realizado acaba por ferir direito líquido e certo do impetrante na medida em que obsta o mesmo de exercer suas atividades comerciais, sendo que a Administração Pública goza de meios próprios para efetuar a cobrança de dívidas tributárias.

[...]

Diante do exposto, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso se manifesta pel
o desprovimento do recurso de apelação, com a consequente ratificação da sentença.

[...]”.
(Id. 45496968)

Deste modo, se mostra correta a decisão do Magistrado
a quo, ao conceder
a segurança para determinar à Autoridade Impetrada não obste a emissão de Nota Fiscal Eletrônica em razão da existência de débito perante o Fisco Estadual.

Assim, os fundamentos aduzidos do presente recurso de apelação
,
não merecem acolhimento.

Ante o exposto, em
consonância com o parecer ministerial
,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação e mantenho a sentença tal como consignada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2020