Tribunal: TJMT
Processo: 0003882-95.2015.8.11.0087
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-09-14

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003882-95.2015.8.11.0087
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[KELLY REGINA MAIA MATOS - CPF: 054.933.251-01 (VÍTIMA), RAFAEL ELIAS DE MATOS MIRANDA - CPF: 043.523.531-16 (APELANTE), HUMBERTO EDUARDO MARQUES - CPF: 052.478.171-09 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU A PRELIMINAR SUSCITADA NO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO ACUSADO HUMBERTO EDUARDO MARQUES PARA DECLARAR NULO O PROCESSO DESDE AS ALEGAÇÕES FINAIS EM RELAÇÃO A ELE, E DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTO POR RAFAEL ELIAS DE MATOS MIRANDA, PARA READEQUAR A DOSIMETRIA DA PENA NA TERCEIRA ETAPA, ESTABELECENDO, POIS, A SANÇÃO PENAL EM 05 (CINCO) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, E 13 (TREZE) DIAS-MULTA, NO MÍNIMO LEGAL.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DA DEFESA –
PRELIMINAR
– AUSÊNCIA DE DEFESA DE UM RECORRENTE – PROCEDÊNCIA – ALEGAÇÕES FINAIS ORAIS APRESENTADAS POR DEFENSOR DATIVO COM CONTEÚDO GENÉRICO – VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA – DEFESA TÉCNICA INEFICIENTE –
PRELIMINAR ACOLHIDA – DECLARADA A NULIDADE DESDE AS ALEGAÇÕES FINAIS
– PRISÃO PREVENTIVA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS E CONTEMPORÂNEOS –
REVOGAÇÃO DA ORDEM CONSTRITIVA
–
PRELIMINAR
– ALEGADA A QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA – SUPOSTA AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA SUBSIDIAR O ENTENDIMENTO DE QUE A ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES SUBMETIDAS À PERÍCIA CORRESPONDEM ÀQUELAS APREENDIDAS NA CENA DO DELITO – INOCORRÊNCIA – INDICATIVOS CONSISTENTES PARA ESTABELECER A RELAÇÃO DA PERÍCIA COM A APREENSÃO – DESCRIÇÃO DO MATERIAL APREENDIDO E PERICIADO E REGISTROS FOTOGRÁFICOS QUE DEMONSTRAM A INOCORRÊNCIA DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – EXISTÊNCIA DE PROVA TESTEMUNHAL E CONFISSÃO APTAS À INCIDÊNCIA DA MAJORANTE – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO –
PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO
– ALEGADA SUPERAÇÃO DO ENUNCIADO 231 DA SÚMULA DO STJ – REQUERIDA A APOSIÇÃO DA PENA-INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – INOCORRÊNCIA DE
OVERRULING
– TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA – EXASPERAÇÃO AQUILATADA COM BASE NO NÚMERO DE MAJORANTES INCIDENTES NA HIPÓTESE – INOBSERVÂNCIA DO VERBETE 443 DA SÚMULA DO STJ – READEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO DOSIMÉTRICO – ALMEJADA A ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – INVIABILIDADE – RÉU PRIMÁRIO CONDENADO A SANÇÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS –
REQUESTADA A SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL –

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Não há efetiva defesa se o advogado dativo nomeado para promover os interesses do acusado se restringiu a apresentar alegações finais orais de conteúdo genérico, sem especificar quaisquer detalhes acerca das provas e fatos debatidos ao longo da instrução processual penal, bem como sem ajustar qualquer tese de defesa específica, suscitando apenas negativa geral de autoria sem apontar qualquer fundamento para o sucesso do pedido.

2. Não se concretiza a ampla defesa do acusado se a atuação do advogado não oferece subsídio capaz de influenciar a decisão do juízo, de modo a contrapor ou refutar os fundamentos alinhados pela acusação e as conclusões extraídas do acervo probatório. Trata-se de ausência de defesa, causa de nulidade absoluta do processo, diante do prejuízo decorrente da ausência de defesa técnica.

3. A necessidade de revogação da prisão preventiva faz-se impositiva quando sua decretação se dá sem amparo em fatos concretos e em inobservância à contemporaneidade da medida, fazendo-se imprescindível a devolução do estado de liberdade ao réu, também, diante da declaração de nulidade do processo desde a fase de alegações finais.

4.
Conforme assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
o instituto da quebra da cadeia de custódia, o diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita
” (STJ. Quinta Turma. HC 462.087/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas. Julgado em 17.10.2019. DJe 29.10.2019.).

5. Nesse sentido, havendo base empírica suficiente para atestar que a arma de fogo e munições apreendidas na cena do delito correspondem àquelas submetidas a exame de corpo de delito pela perícia técnica criminal oficial, não se deve reconhecer a quebra da cadeia de custódia da prova. Ademais, nos termos do Enunciado Orientativo n.o 01 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, “
é prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2o, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios
”.

6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se “
(...) no sentido de não ser possível a redução da reprimenda, na segunda fase da dosimetria, em patamar inferior ao mínimo previsto legalmente. Súmula 231 deste Sodalício
. (...)
Assim, fixada a pena-base no mínimo legal, inviável a aplicação das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea com redução da pena, porquanto entendimento em sentido contrário feriria o referido enunciado sumular
.” (STJ. Sexta Turma. AgRg no AREsp 1543853/MS. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior. Julgado em 05.11.2019. DJe 20.11.2019.).

7. Na terceira fase da dosimetria do delito de roubo majorado, a simples menção ao número de causas de aumento incidentes no caso concreto é insuficiente para justificar a incidência exasperação em patamar superior ao mínimo legal, nos termos do verbete 443 da Súmula do STJ.

8. Conforme estabelece o artigo 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal, o réu primário condenado a pena privativa de liberdade superior a quatro e inferior a oito anos deve inicial o seu cumprimento em regime inicial semiaberto.

9. A
suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, prevista no artigo 98, § 3o, do Código de Processo Civil, apenas pode ser concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado, diante da possibilidade de alteração após a condenação.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Rafael Elias de Matos Miranda
e
Humberto Eduardo Marques
objetivando a reforma da sentença do Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte, que condenou este à pena de 07 (sete) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no mínimo legal, e aquele à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do delito de roubo majorado pelo concurso de agentes e pelo emprego de arma de fogo (artigo 157, § 2o, incisos I e II, do Código Penal, com redação anterior à Lei n.o 13.654/2018).

Inconformada, anseia a defesa técnica, em relação ao recorrente
Humberto Eduardo Marques
, a concessão do direito de recorrer em liberdade, diante da ausência dos pressupostos da prisão preventiva. Destaca, também, a ausência de fundamentação da ordem constritiva contida na sentença, em perspícua violação ao dever republicano de fundamentação das decisões judiciais estampado no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal c/c artigo 489, § 1o, do Código de Processo Civil.

Assinala a defesa, em caráter preliminar, que
Humberto Eduardo Marques
está indefeso desde o encerramento da instrução processual penal, pois o defensor dativo que patrocinava os interesses deste recorrente ofertou alegações finais orais apenas invocando negativa geral da autoria do delito, circunstância a traduzir ofensa ao devido processo legal, sobretudo ao contraditório e à ampla defesa, caracterizando nulidade absoluta por ausência de defesa, nos termos do enunciado 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

No o mérito, a Defensoria Pública postula a fixação da pena-base de
Humberto
no patamar mínimo legal, pois as circunstâncias do delito foram indevidamente negativadas em desfavor do réu, assim como requer a redução da pena-intermediária de
Rafael
aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, diante da afronta ao verbete 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

Em relação a ambos os apelantes, pretende o afastamento da causa de aumento de pena atinente ao emprego de arma de fogo, pois o laudo pericial do respectivo artefato foi elaborado com quebra da cadeia de custódia da prova, pois a arma levada para perícia não estava acondicionada em embalagem oficial e lacrada, demonstrando a ilicitude da produção probatória neste ponto. Ainda, objetiva a aplicação do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal no que concerne ao concurso de majorantes verificado na hipótese.

No que diz respeito ao recorrente
Rafael Elias de Matos Miranda
, a defesa almeja a fixação do regime inicial aberto, bem como a suspensão do pagamento das custas processuais, diante da sua hipossuficiência, nos termos estabelecidos pelo artigo 98, § 3o, do Código de Processo Civil.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer desprovimento do recurso.

Ambas as partes prequestionam os dispositivos constitucionais e legais correlatos.

A Procuradoria-Geral de Justiça sinaliza o parcial provimento do recurso da defesa, para conduzir a pena-base de
Humberto
ao mínimo legal, bem como para que sejam readequadas as sanções penais de ambos na terceira fase dosimétrica, à luz do enunciado 443 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

À revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO
PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE DEFESA DO RECORRENTE HUMBERTO EDUARDO MARQUES – NULIDADE ABSOLUTA DAS ALEGAÇÕES FINAIS

Assinala a Defensoria Pública, em caráter preliminar, que
Humberto Eduardo Marques
está indefeso desde o encerramento da instrução processual penal, pois o defensor dativo que patrocinava os interesses desse recorrente ofertou alegações finais orais apenas invocando negativa geral da autoria do delito, circunstância a traduzir ofensa ao devido processo legal, sobretudo ao contraditório e à ampla defesa, caracterizando nulidade absoluta por ausência de defesa, nos termos do enunciado 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

Razão assiste à defesa técnica.

Conforme se observa das alegações finais apresentadas oralmente durante a audiência de instrução e julgamento (Relatório de Mídias, id. 26813491, p. 02, primeiro arquivo), o defensor dativo nomeado para promover os interesses do acusado se restringiu a apresentar defesa por meio de negativa geral de autoria naquela fase procedimental, sem especificar quaisquer detalhes acerca da produção probatória havida ao longo da instrução processual penal, bem como sem ajustar qualquer tese de defesa específica, seja com relação a possível nulidade ou extinção de punibilidade ou mesmo quanto ao mérito da acusação e teses subsidiárias decorrentes de eventual condenação, como aquelas relacionadas à dosimetria da pena, ao regime inicial de cumprimento da sanção restritiva de liberdade ou pontuais benefícios a que o recorrente pudesse fazer jus.

Não houve efetiva defesa
, sobretudo porque as provas sequer foram analisadas pelo causídico nas razões apresentadas oralmente em juízo.

Veja-se, pois, que o advogado dativo foi nomeado para realizar a defesa de ambos os réus em juízo e as alegações finais foram articuladas durante 03’36” (três minutos e trinta e seis segundos), dos quais apenas 29” (vinte e nove segundos) foram destinados ao réu
Humberto Eduardo Marques
.

Naquela ocasião, sustentou-se uma suposta “prerrogativa de suscitar negativa geral de autoria”, porque
o defensor não teve contato com acusado
e, assim sendo,
postulou pela total improcedência da denúncia, sem delinear nenhum fundamento para tanto
.

Nessa ordem de ideias, a atuação do advogado, de fato, não ofereceu subsídio capaz de influenciar a decisão do juízo, de modo a contrapor ou refutar os fundamentos alinhados pela acusação e as conclusões extraídas do acervo probatório.

Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça compreende haver cerceamento de defesa quando se tem em perspectiva apresentação de alegações finais de conteúdo genérico, pois “
a garantia da ampla defesa biparte-se na autodefesa e na defesa técnica, sendo esta última irrenunciável. Nesse diapasão,
revela-se nulo o processo no qual são apresentadas alegações finais genéricas, sem enfrentar fatos e provas da ação penal
(...)
” (STJ. Sexta Turma. HC 130.941/RJ. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. Julgado em 20.09.2012. DJe 01.10.2012. Destaques apostos.).

Com efeito, cumpre enfatizar que, no processo penal contemporâneo, o sistema de nulidades guia-se pelo princípio
pas de nullité sans grief
, pois, nos termos do Código de Processo Penal, “
nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
” (artigo 563).

Na hipótese, conforme exaustivamente delineado, há efetivo prejuízo ao direito de defesa do recorrente, sobretudo no que diz respeito ao direito à defesa técnica, constando-se de forma clara a concretização da ampla defesa sob o aspecto formal, contudo sem implementação material. Não se pode conceber ato pró forma em relação à efetivação prática deste princípio no seio processual, sobretudo no processo penal, em que os valores em jogo podem ocasionar a privação da liberdade de locomoção.

Assim sendo,
reputa-se indefeso o recorrente Humberto Eduardo Marques desde a apresentação das alegações finais pela defesa
.

É oportuno aqui examinar o pedido de restituição do
status libertatis
do apelante formulado nas razões recursais, pois a defesa almeja a concessão do direito de recorrer em liberdade, diante da ausência dos pressupostos da prisão preventiva. Destaca, também, a ausência de fundamentação da ordem constritiva contida na sentença, em perspícua violação ao dever republicano de fundamentação das decisões judiciais estampado no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal c/c artigo 489, § 1o, do Código de Processo Civil.

A necessidade de revogação da prisão preventiva faz-se impositiva, seja diante dos inservíveis motivos adotados na sentença para a decretação da ordem constritiva, seja em decorrência lógica da declaração de nulidade contida neste voto preliminar.

Após haver revogado a custódia processual no curso da ação penal, o magistrado determinou a ordem constritiva na sentença sem amparo em fatos concretos e contemporâneos à sua determinação. Nesse aspecto, o juiz de primeira instância negou ao acusado o direito de aguardar em liberdade o julgamento do recurso por ser ele “
(...) reincidente e possuidor de extensa ficha criminal, sendo condenado a pena elevada, em regime fechado. A manutenção de sua liberdade, nesta fase processual, evidentemente fomentaria a intenção do condenado
[em]
furtar-se à aplicação da Lei Penal, o que justifica a decretação de sua prisão preventiva
” (id. 26812494, p. 03).

Evidentemente, a abstrata fundamentação adotada não encontra qualquer amparo fático declinado pelo magistrado de origem, sendo determinada tão só em razão do comando condenatório contido no pronunciamento de mérito. Essa ordem prisional flerta sutilmente com a
execução provisória da condenação
, rechaçada recentemente pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das Ações Diretas de Constitucionalidade n.o 43, 44 e 54. Ademais, diante do desaparecimento do pronunciamento condenatório, ante a declaração de nulidade contida neste voto preliminar, robustecida se encontra a necessidade de soltura do recorrente.

Assim sendo,
revoga-se a prisão preventiva de Humberto Eduardo Marques
.

Ante o exposto,
acolho a preliminar
suscitada pela Defensoria Pública,
para declarar nulo o processo por estar indefeso
o recorrente Humberto Eduardo Marques
desde a apresentação das alegações finais da defesa
,
determinando
, por consectário, a
revogação de sua prisão preventiva
.

Oficie-se ao juízo de primeira instância
para que dê efetividade ao acórdão, expedindo-se imediatamente o
alvará de soltura
em favor de
Humberto Eduardo Marques
,
observadas as cautelas de praxe
quando do seu cumprimento.

VOTO PRELIMINAR: NULIDADE POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA

Pretende a defesa o afastamento da causa de aumento de pena atinente ao emprego de arma de fogo, uma vez que o laudo pericial do respectivo artefato foi elaborado com quebra da cadeia de custódia da prova, já que a arma e as munições levadas para perícia não estavam acondicionadas em embalagem oficial e lacrada, demonstrando a ilicitude da produção probatória neste ponto.

Sem razão, contudo.

Inicialmente, cumpre registrar que a profunda alteração promovida pela Lei n.o 13.964/2019 no Código de Processo Penal não é capaz de alcançar a situação retratada nesta ação penal, uma vez que, promulgada em 24 de dezembro de 2019, o início da sua vigência deu-se em 23 de janeiro de 2020, tendo em vista a
vacatio legis
de 30 (trinta) dias (artigo 20). Logo, por se tratar de norma processual, a mencionada alteração possui efeitos
ex nunc
, sendo inviável cogitar-se de sua retroatividade para alcançar atos processuais já aperfeiçoados.

A ressalva se faz relevante porque a tese ora analisada diz respeito à cadeia de custódia da prova, matéria essa que não possuía disciplina legal, sendo até então objeto de estudo pela doutrina e de análise pelos Tribunais Pátrios em casos pontuais. Com a entrada em vigor da Lei n.o 13.964/2019, os artigos 158-A a 158-F do Código de Processo Penal passaram a disciplinar pormenorizadamente a questão, porém não há que se cogitar do exame do caso à luz da nova disciplina normativa.

Mesmo antes da inovação legislativa, o Superior Tribunal de Justiça já se deparava com o tema, assentando que “
o instituto da quebra da cadeia de custódia, o diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita
” (STJ. Quinta Turma. HC 462.087/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas. Julgado em 17.10.2019. DJe 29.10.2019.). No mesmo sentido, os seguintes julgados do STJ: Sexta Turma. REsp n.o 1795341/RS. Rel. Min. Nefi Cordeiro. Julgado em 07.05.2019. DJe 14.05.2019; e Quinta Turma. RHC 77.836/PA. Rel. Min. Ribeiro Dantas. Julgado em 05.02.2019. DJe 12.02.2019.

Na presente hipótese, há elementos indicativos que a arma de fogo periciada se trata da mesma arma de fogo apreendida na cena do delito.

Nesse sentido, tem-se a documentação desses registros, por meio do Boletim de Ocorrência, do Auto de Apreensão, do Ofício de Requisição e do Laudo Pericial.

O
Boletim de Ocorrência n.o 2015.376449
(id. 26810971, p. 01/05), a que vinculado o artefato apreendido, arrola dentre os objetos custodiados uma arma de fogo, marca Taurus, tipo pistola, modelo PT 940, com número de série raspado, e dez munições de calibre .40, todas encontradas em poder do réu
Humberto Eduardo Marques
.

Observa-se que o material mencionado corresponde àquele descrito no
Auto de Apreensão
(id. 26810973, p. 03/04), em que consta a catalogação, dentre outros objetos, do seguinte: a) 10 (dez) munições calibre .40; e b) uma pistola, marca Taurus, modelo PT940, com numeração raspada.

Conquanto o
Ofício no 2037/2015/DPGN
(id. 26811454, p. 03) – em que a autoridade policial encaminhou à Gerência Regional da POLITEC de Guarantã do Norte a arma de fogo e munições apreendidas para a realização de perícia – não decline o número do pacote ou do respectivo lacre em que acondicionada a arma e as munições, pormenoriza que foram remetidos para exame de corpo de delito os seguintes materiais: a) uma pistola PT940, Taurus, calibre .40, com numeração não identificada; e b) 10 (dez) munições calibre .40 intactas. O expediente explicita, também, que os referidos objetos seguiram à perícia oficial em anexo à requisição.

Ainda, aquele documento faz expressa referência ao
Inquérito Policial n.o 366/15
(id. 26810969, p. 01) – no qual está inserido o
Boletim de Ocorrência n.o 2015.376449
(a que vinculado o material apreendido encaminhado para a POLITEC) –, ao nome da vítima
Kelly Regina Maia Matos
e ao nome do réu
Rafael Elias de Matos Miranda
“
e outro
”
, sendo que os acusados, até então, ostentavam o
status
de indiciados.

Por seu turno, o
Laudo Pericial n.o 530.2.03.2015.011478-01
(id. 26811459, p. 01/04), referente a “exame de eficiência de arma de fogo e munições”, lavrado pela perita oficial criminal
Camila Cristina Pereira de Souza
, faz referência à requisição encaminhada pela autoridade policial por meio do
Ofício n.o 2037/2015/DPGN
, ao
Inquérito Policial n.o 366/15
, ao “investigado”
Rafael Elias de Matos Miranda
“
e outro
”, bem como à vítima
Kelly Regina Maia Matos
.

A perita oficial criminal consignou que os materiais questionados foram entregues à Gerência Regional em embalagem plástica comum não lacrada.

O Laudo Pericial descreve o artefato analisado como arma de fogo da espécie pistola, modelo PT940, calibre .40, marca Taurus, com numeração de série não identificada, com funcionamento semiautomático, por repetição, capacidade do carregador: 10, fabricada no Brasil, 93 mm (noventa e três milímetros) de comprimento do cano, com alma de cano raiada, sendo classificada como arma de fogo do tipo restrito. Atestou-se, ainda, a eficiência dela para produzir tiros. O referido laudo ainda especifica os 10 (dez) cartuchos de munição de arma de fogo, calibre .40, S&W, marca Aguila, classificada como de uso restrito, sendo verificadas como eficientes.

Verifica-se, ainda, o registro fotográfico do material submetido a análise no corpo do Laudo Pericial (id. 26811459, p. 03/04).

Veja-se que
há elementos suficientes para determinar que o artefato apreendido na cena do delito corresponde àquela efetivamente periciada
. Isso porque, do registro fotográfico existente no Laudo Pericial (id. 20387976, p. 03), constata-se que os objetos examinados correspondem àqueles descritos no Boletim de Ocorrência, no Auto de Apreensão e no Ofício de Requisição.

Além disso, pela constante descrição do material custodiado, depreende-se que foram recolhidos no palco delitivo uma arma de fogo e dez munições de calibre .40.

Logo,
não há elementos que justifiquem ou subsidiem o reconhecimento da quebra da cadeia de custódia da prova
.

Seja como for, apenas por reforço argumentativo, registre-se que, nos termos do Enunciado Orientativo n.o 01 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, “
é prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2o, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios
” (TJMT. Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101.532/2015. Disponibilizado no DJE n.o 9.998, de 11.04.2017. Publicado em 12/04/2017. Destaques apostos.).

A despeito de o excerto jurisprudencial referir-se a dispositivo já revogado, encontra-se ainda pleno de validade, o que se justifica pelo princípio da continuidade típico-normativa. Isso porque o mesmo dispositivo legal que retirou do ordenamento jurídico o inciso I do § 2o do artigo 157 do Estatuto Repressor (Lei n.o 13.964/2019), manteve como causa de aumento de pena do delito de roubo o emprego de arma de fogo, diante da inserção do § 2o-A, inciso I, no mesmo artigo 157 do Código Penal.

Vale ressaltar, também, que, conforme o artigo 156 do Código de Processo Penal, cumpre à defesa o ônus de demonstrar a ineficiência da arma de fogo utilizada na empreitada criminosa, uma vez que nos delitos patrimoniais a harmônica e coesa palavra da vítima é elemento de prova que possui especial relevância, dadas as circunstâncias em que comumente se consumam tais práticas criminosas.

No caso ora examinado, a defesa
não questiona a eficiência da arma de fogo e das munições apreendidas
, mas tão só a suposta quebra da cadeia de custódia. Ainda que se acolhesse a tese e se declarasse a nulidade do laudo pericial, os elementos de convicção subsistentes permitiriam atestar a materialidade delitiva apta à incidência da majorante descrita no artigo 157, § 2o, inciso I, do Código Penal, com redação anterior à Lei n.o 13.654/2018.

Ouvida em juízo, a vítima
Kelly Regina Maia Matos
relatou que um dos assaltantes utilizava uma arma de fogo tipo pistola, que foi aproximada de suas costas, a fim de intimidá-la.

Os policiais militares que participaram da ocorrência descreveram ao magistrado, em síntese, que ambos os acusados foram presos pela Polícia Militar do Estado do Pará, após cruzarem a barreira da fronteira, sendo encontrada a arma de fogo em poder de
Humberto Eduardo Marques
.

Por sua vez, o recorrente
Rafael Elias de Matos Miranda
, interrogado perante a autoridade judiciária, explicitou que o roubo foi perpetrado mediante o uso de uma arma de fogo empunhada por
Humberto
, quem encostou o artefato na vítima. Trata-se, pois, da mesma versão por ele confessada na fase administrativa.

Assim sendo, não haveria sequer consequência prática caso se reconhecesse a nulidade suscitada, uma vez que o material probatório remanescente subsidiaria a comprovação do emprego da arma de fogo para a prática delitiva.

Diante dos argumentos ajustados,
rejeito a preliminar
.

VOTO MÉRITO

Rafael Elias de Matos Miranda
, conhecido como
“Cowboy”
, foi condenado a 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, no mínimo legal, e
Humberto Eduardo Marques
, conhecido como
“Pepi Pezão”
, foi condenado à pena de 07 (sete) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no mínimo legal, pela suposta prática do delito de roubo majorado pelo concurso de agentes e pelo emprego de arma de fogo (artigo 157, § 2o, incisos I e II, do Código Penal, com redação anterior à Lei n.o 13.654/2018).

Contextualiza a denúncia que no dia 16 de dezembro de 2015, por volta das 17h50min, na Avenida José Nelson Coutinho, nas proximidades do Supermercado “Brilhante”, em Guarantã do Norte/MT, os recorrentes, agindo em concurso de pessoas, caracterizado pela unidade de desígnios e atuação conjunta visando o mesmo fim comum, subtraíram para eles, mediante violência e grave ameaça à pessoa, coisa alheia móvel consistente em uma motocicleta, marca/modelo Yamaha XTZ Lander 250, ano/modelo 2008/2009, cor preta, placas NJK–1384, avaliada em R$ 7.200,00 (sete mil e duzentos reais), e um aparelho celular, marca “LG”, modelo “LGQO”, cor branca, pertencentes à vítima
Kelly Regina Maia Matos
.

Inconformada, a defesa técnica interpôs recurso de apelação criminal, sendo acolhida a tese preliminar para declarar nula a ação penal em relação ao acusado
Humberto Eduardo Marques
desde a apresentação das alegações finais pela defesa, bem como para determinar a revogação de sua prisão preventiva.

Subsiste interesse, pois, na análise das teses articuladas nas razões recursais em favor de
Rafael Elias de Matos Miranda
.

Inicialmente, destaque-se que inexiste insurgência com relação ao juízo condenatório levado a efeito pelo magistrado
a quo
, sendo, pois, incontroversa a caracterização do crime. Persegue-se, tão e somente, a reanálise da pena.

Com efeito, a pena-base foi fixada no patamar mínimo legal e, conquanto o juízo de origem tenha reconhecido a incidência da atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal), não efetivou a repercussão quantitativa na sanção penal em razão do verbete 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

Embora a defesa sustente ter havido a superação desse entendimento jurisprudencial, verifica-se que o Tribunal da Cidadania segue aplicando firmemente essa compreensão. Nesse sentido, a jurisprudência daquela Corte Superior firmou-se “
(...) no sentido de não ser possível a redução da reprimenda, na segunda fase da dosimetria, em patamar inferior ao mínimo previsto legalmente. Súmula 231 deste Sodalício
. (...)
Assim, fixada a pena-base no mínimo legal, inviável a aplicação das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea com redução da pena, porquanto entendimento em sentido contrário feriria o referido enunciado sumular
.” (STJ. Sexta Turma. AgRg no AREsp 1543853/MS. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior. Julgado em 05.11.2019. DJe 20.11.2019.).

A tese relacionada ao afastamento da causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo foi rechaçada em voto preliminar sobre a suposta quebra da cadeia de custódia, restando assentada a existência de elementos probatórios aptos à manutenção dessa majorante.

Contudo, a modulação do
quantum
de aumento operado na terceira fase da dosimetria da pena evidencia-se desproporcional e sem fundamentação apta para o afastamento do mínimo legal, uma vez que o magistrado de primeiro grau considerou a quantidade de causas de aumento incidentes no caso concreto para efetivar a exasperação no patamar máximo, o que é vedado pelo enunciado 443 da Súmula do STJ.

Assim sendo, aplica-se a fração de 1/3 (um terço) nesta etapa dosimétrica, aquilatando-se a sanção penal em
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
e
13 (treze) dias-multa
.

Mantém-se o
regime inicial semiaberto
, diante da quantidade de pena privativa de liberdade imposta (artigo 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal), assim como se mantém o valor do dia-multa no mínimo unitário.

Por fim, o apelante requesta a suspensão do pagamento das custas processuais. O fato de, eventualmente, o acusado ser hipossuficiente não torna imprópria a condenação ao pagamento das custas processuais, visto que, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
” e, a teor do artigo 98, § 3o, do vigente Código de Processo Civil, “
vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
”.

Todavia, “
a suspensão de que se trata apenas pode ser concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais
, por ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado, diante da possibilidade de alteração após a condenação
” (STJ. Quinta Turma. AgRg no AREsp 254.330/MG. Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze. Julgado em 19/03/2013. DJe 25/03/2013. Destaques apostos.).

Ante o exposto,
acolho a preliminar
suscitada no recurso de apelação interposto pelo acusado
Humberto Eduardo Marques
para declarar nulo o processo desde as alegações finais em relação a ele, revogando sua prisão preventiva, e
dou parcial provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Rafael Elias de Matos Miranda
,
para readequar a dosimetria da pena na terceira etapa
, estabelecendo, pois, a sanção penal em
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 13 (treze) dias-multa, no mínimo legal.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003882-95.2015.8.11.0087
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[KELLY REGINA MAIA MATOS - CPF: 054.933.251-01 (VÍTIMA), RAFAEL ELIAS DE MATOS MIRANDA - CPF: 043.523.531-16 (APELANTE), HUMBERTO EDUARDO MARQUES - CPF: 052.478.171-09 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU A PRELIMINAR SUSCITADA NO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO ACUSADO HUMBERTO EDUARDO MARQUES PARA DECLARAR NULO O PROCESSO DESDE AS ALEGAÇÕES FINAIS EM RELAÇÃO A ELE, E DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTO POR RAFAEL ELIAS DE MATOS MIRANDA, PARA READEQUAR A DOSIMETRIA DA PENA NA TERCEIRA ETAPA, ESTABELECENDO, POIS, A SANÇÃO PENAL EM 05 (CINCO) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, E 13 (TREZE) DIAS-MULTA, NO MÍNIMO LEGAL.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DA DEFESA –
PRELIMINAR
– AUSÊNCIA DE DEFESA DE UM RECORRENTE – PROCEDÊNCIA – ALEGAÇÕES FINAIS ORAIS APRESENTADAS POR DEFENSOR DATIVO COM CONTEÚDO GENÉRICO – VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA – DEFESA TÉCNICA INEFICIENTE –
PRELIMINAR ACOLHIDA – DECLARADA A NULIDADE DESDE AS ALEGAÇÕES FINAIS
– PRISÃO PREVENTIVA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS E CONTEMPORÂNEOS –
REVOGAÇÃO DA ORDEM CONSTRITIVA
–
PRELIMINAR
– ALEGADA A QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA – SUPOSTA AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA SUBSIDIAR O ENTENDIMENTO DE QUE A ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES SUBMETIDAS À PERÍCIA CORRESPONDEM ÀQUELAS APREENDIDAS NA CENA DO DELITO – INOCORRÊNCIA – INDICATIVOS CONSISTENTES PARA ESTABELECER A RELAÇÃO DA PERÍCIA COM A APREENSÃO – DESCRIÇÃO DO MATERIAL APREENDIDO E PERICIADO E REGISTROS FOTOGRÁFICOS QUE DEMONSTRAM A INOCORRÊNCIA DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – EXISTÊNCIA DE PROVA TESTEMUNHAL E CONFISSÃO APTAS À INCIDÊNCIA DA MAJORANTE – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO –
PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO
– ALEGADA SUPERAÇÃO DO ENUNCIADO 231 DA SÚMULA DO STJ – REQUERIDA A APOSIÇÃO DA PENA-INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – INOCORRÊNCIA DE
OVERRULING
– TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA – EXASPERAÇÃO AQUILATADA COM BASE NO NÚMERO DE MAJORANTES INCIDENTES NA HIPÓTESE – INOBSERVÂNCIA DO VERBETE 443 DA SÚMULA DO STJ – READEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO DOSIMÉTRICO – ALMEJADA A ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – INVIABILIDADE – RÉU PRIMÁRIO CONDENADO A SANÇÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS –
REQUESTADA A SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL –

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Não há efetiva defesa se o advogado dativo nomeado para promover os interesses do acusado se restringiu a apresentar alegações finais orais de conteúdo genérico, sem especificar quaisquer detalhes acerca das provas e fatos debatidos ao longo da instrução processual penal, bem como sem ajustar qualquer tese de defesa específica, suscitando apenas negativa geral de autoria sem apontar qualquer fundamento para o sucesso do pedido.

2. Não se concretiza a ampla defesa do acusado se a atuação do advogado não oferece subsídio capaz de influenciar a decisão do juízo, de modo a contrapor ou refutar os fundamentos alinhados pela acusação e as conclusões extraídas do acervo probatório. Trata-se de ausência de defesa, causa de nulidade absoluta do processo, diante do prejuízo decorrente da ausência de defesa técnica.

3. A necessidade de revogação da prisão preventiva faz-se impositiva quando sua decretação se dá sem amparo em fatos concretos e em inobservância à contemporaneidade da medida, fazendo-se imprescindível a devolução do estado de liberdade ao réu, também, diante da declaração de nulidade do processo desde a fase de alegações finais.

4.
Conforme assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
o instituto da quebra da cadeia de custódia, o diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita
” (STJ. Quinta Turma. HC 462.087/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas. Julgado em 17.10.2019. DJe 29.10.2019.).

5. Nesse sentido, havendo base empírica suficiente para atestar que a arma de fogo e munições apreendidas na cena do delito correspondem àquelas submetidas a exame de corpo de delito pela perícia técnica criminal oficial, não se deve reconhecer a quebra da cadeia de custódia da prova. Ademais, nos termos do Enunciado Orientativo n.o 01 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, “
é prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2o, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios
”.

6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se “
(...) no sentido de não ser possível a redução da reprimenda, na segunda fase da dosimetria, em patamar inferior ao mínimo previsto legalmente. Súmula 231 deste Sodalício
. (...)
Assim, fixada a pena-base no mínimo legal, inviável a aplicação das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea com redução da pena, porquanto entendimento em sentido contrário feriria o referido enunciado sumular
.” (STJ. Sexta Turma. AgRg no AREsp 1543853/MS. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior. Julgado em 05.11.2019. DJe 20.11.2019.).

7. Na terceira fase da dosimetria do delito de roubo majorado, a simples menção ao número de causas de aumento incidentes no caso concreto é insuficiente para justificar a incidência exasperação em patamar superior ao mínimo legal, nos termos do verbete 443 da Súmula do STJ.

8. Conforme estabelece o artigo 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal, o réu primário condenado a pena privativa de liberdade superior a quatro e inferior a oito anos deve inicial o seu cumprimento em regime inicial semiaberto.

9. A
suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, prevista no artigo 98, § 3o, do Código de Processo Civil, apenas pode ser concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado, diante da possibilidade de alteração após a condenação.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Rafael Elias de Matos Miranda
e
Humberto Eduardo Marques
objetivando a reforma da sentença do Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte, que condenou este à pena de 07 (sete) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no mínimo legal, e aquele à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do delito de roubo majorado pelo concurso de agentes e pelo emprego de arma de fogo (artigo 157, § 2o, incisos I e II, do Código Penal, com redação anterior à Lei n.o 13.654/2018).

Inconformada, anseia a defesa técnica, em relação ao recorrente
Humberto Eduardo Marques
, a concessão do direito de recorrer em liberdade, diante da ausência dos pressupostos da prisão preventiva. Destaca, também, a ausência de fundamentação da ordem constritiva contida na sentença, em perspícua violação ao dever republicano de fundamentação das decisões judiciais estampado no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal c/c artigo 489, § 1o, do Código de Processo Civil.

Assinala a defesa, em caráter preliminar, que
Humberto Eduardo Marques
está indefeso desde o encerramento da instrução processual penal, pois o defensor dativo que patrocinava os interesses deste recorrente ofertou alegações finais orais apenas invocando negativa geral da autoria do delito, circunstância a traduzir ofensa ao devido processo legal, sobretudo ao contraditório e à ampla defesa, caracterizando nulidade absoluta por ausência de defesa, nos termos do enunciado 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

No o mérito, a Defensoria Pública postula a fixação da pena-base de
Humberto
no patamar mínimo legal, pois as circunstâncias do delito foram indevidamente negativadas em desfavor do réu, assim como requer a redução da pena-intermediária de
Rafael
aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, diante da afronta ao verbete 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

Em relação a ambos os apelantes, pretende o afastamento da causa de aumento de pena atinente ao emprego de arma de fogo, pois o laudo pericial do respectivo artefato foi elaborado com quebra da cadeia de custódia da prova, pois a arma levada para perícia não estava acondicionada em embalagem oficial e lacrada, demonstrando a ilicitude da produção probatória neste ponto. Ainda, objetiva a aplicação do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal no que concerne ao concurso de majorantes verificado na hipótese.

No que diz respeito ao recorrente
Rafael Elias de Matos Miranda
, a defesa almeja a fixação do regime inicial aberto, bem como a suspensão do pagamento das custas processuais, diante da sua hipossuficiência, nos termos estabelecidos pelo artigo 98, § 3o, do Código de Processo Civil.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer desprovimento do recurso.

Ambas as partes prequestionam os dispositivos constitucionais e legais correlatos.

A Procuradoria-Geral de Justiça sinaliza o parcial provimento do recurso da defesa, para conduzir a pena-base de
Humberto
ao mínimo legal, bem como para que sejam readequadas as sanções penais de ambos na terceira fase dosimétrica, à luz do enunciado 443 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

À revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO
PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE DEFESA DO RECORRENTE HUMBERTO EDUARDO MARQUES – NULIDADE ABSOLUTA DAS ALEGAÇÕES FINAIS

Assinala a Defensoria Pública, em caráter preliminar, que
Humberto Eduardo Marques
está indefeso desde o encerramento da instrução processual penal, pois o defensor dativo que patrocinava os interesses desse recorrente ofertou alegações finais orais apenas invocando negativa geral da autoria do delito, circunstância a traduzir ofensa ao devido processo legal, sobretudo ao contraditório e à ampla defesa, caracterizando nulidade absoluta por ausência de defesa, nos termos do enunciado 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

Razão assiste à defesa técnica.

Conforme se observa das alegações finais apresentadas oralmente durante a audiência de instrução e julgamento (Relatório de Mídias, id. 26813491, p. 02, primeiro arquivo), o defensor dativo nomeado para promover os interesses do acusado se restringiu a apresentar defesa por meio de negativa geral de autoria naquela fase procedimental, sem especificar quaisquer detalhes acerca da produção probatória havida ao longo da instrução processual penal, bem como sem ajustar qualquer tese de defesa específica, seja com relação a possível nulidade ou extinção de punibilidade ou mesmo quanto ao mérito da acusação e teses subsidiárias decorrentes de eventual condenação, como aquelas relacionadas à dosimetria da pena, ao regime inicial de cumprimento da sanção restritiva de liberdade ou pontuais benefícios a que o recorrente pudesse fazer jus.

Não houve efetiva defesa
, sobretudo porque as provas sequer foram analisadas pelo causídico nas razões apresentadas oralmente em juízo.

Veja-se, pois, que o advogado dativo foi nomeado para realizar a defesa de ambos os réus em juízo e as alegações finais foram articuladas durante 03’36” (três minutos e trinta e seis segundos), dos quais apenas 29” (vinte e nove segundos) foram destinados ao réu
Humberto Eduardo Marques
.

Naquela ocasião, sustentou-se uma suposta “prerrogativa de suscitar negativa geral de autoria”, porque
o defensor não teve contato com acusado
e, assim sendo,
postulou pela total improcedência da denúncia, sem delinear nenhum fundamento para tanto
.

Nessa ordem de ideias, a atuação do advogado, de fato, não ofereceu subsídio capaz de influenciar a decisão do juízo, de modo a contrapor ou refutar os fundamentos alinhados pela acusação e as conclusões extraídas do acervo probatório.

Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça compreende haver cerceamento de defesa quando se tem em perspectiva apresentação de alegações finais de conteúdo genérico, pois “
a garantia da ampla defesa biparte-se na autodefesa e na defesa técnica, sendo esta última irrenunciável. Nesse diapasão,
revela-se nulo o processo no qual são apresentadas alegações finais genéricas, sem enfrentar fatos e provas da ação penal
(...)
” (STJ. Sexta Turma. HC 130.941/RJ. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. Julgado em 20.09.2012. DJe 01.10.2012. Destaques apostos.).

Com efeito, cumpre enfatizar que, no processo penal contemporâneo, o sistema de nulidades guia-se pelo princípio
pas de nullité sans grief
, pois, nos termos do Código de Processo Penal, “
nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
” (artigo 563).

Na hipótese, conforme exaustivamente delineado, há efetivo prejuízo ao direito de defesa do recorrente, sobretudo no que diz respeito ao direito à defesa técnica, constando-se de forma clara a concretização da ampla defesa sob o aspecto formal, contudo sem implementação material. Não se pode conceber ato pró forma em relação à efetivação prática deste princípio no seio processual, sobretudo no processo penal, em que os valores em jogo podem ocasionar a privação da liberdade de locomoção.

Assim sendo,
reputa-se indefeso o recorrente Humberto Eduardo Marques desde a apresentação das alegações finais pela defesa
.

É oportuno aqui examinar o pedido de restituição do
status libertatis
do apelante formulado nas razões recursais, pois a defesa almeja a concessão do direito de recorrer em liberdade, diante da ausência dos pressupostos da prisão preventiva. Destaca, também, a ausência de fundamentação da ordem constritiva contida na sentença, em perspícua violação ao dever republicano de fundamentação das decisões judiciais estampado no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal c/c artigo 489, § 1o, do Código de Processo Civil.

A necessidade de revogação da prisão preventiva faz-se impositiva, seja diante dos inservíveis motivos adotados na sentença para a decretação da ordem constritiva, seja em decorrência lógica da declaração de nulidade contida neste voto preliminar.

Após haver revogado a custódia processual no curso da ação penal, o magistrado determinou a ordem constritiva na sentença sem amparo em fatos concretos e contemporâneos à sua determinação. Nesse aspecto, o juiz de primeira instância negou ao acusado o direito de aguardar em liberdade o julgamento do recurso por ser ele “
(...) reincidente e possuidor de extensa ficha criminal, sendo condenado a pena elevada, em regime fechado. A manutenção de sua liberdade, nesta fase processual, evidentemente fomentaria a intenção do condenado
[em]
furtar-se à aplicação da Lei Penal, o que justifica a decretação de sua prisão preventiva
” (id. 26812494, p. 03).

Evidentemente, a abstrata fundamentação adotada não encontra qualquer amparo fático declinado pelo magistrado de origem, sendo determinada tão só em razão do comando condenatório contido no pronunciamento de mérito. Essa ordem prisional flerta sutilmente com a
execução provisória da condenação
, rechaçada recentemente pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das Ações Diretas de Constitucionalidade n.o 43, 44 e 54. Ademais, diante do desaparecimento do pronunciamento condenatório, ante a declaração de nulidade contida neste voto preliminar, robustecida se encontra a necessidade de soltura do recorrente.

Assim sendo,
revoga-se a prisão preventiva de Humberto Eduardo Marques
.

Ante o exposto,
acolho a preliminar
suscitada pela Defensoria Pública,
para declarar nulo o processo por estar indefeso
o recorrente Humberto Eduardo Marques
desde a apresentação das alegações finais da defesa
,
determinando
, por consectário, a
revogação de sua prisão preventiva
.

Oficie-se ao juízo de primeira instância
para que dê efetividade ao acórdão, expedindo-se imediatamente o
alvará de soltura
em favor de
Humberto Eduardo Marques
,
observadas as cautelas de praxe
quando do seu cumprimento.

VOTO PRELIMINAR: NULIDADE POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA

Pretende a defesa o afastamento da causa de aumento de pena atinente ao emprego de arma de fogo, uma vez que o laudo pericial do respectivo artefato foi elaborado com quebra da cadeia de custódia da prova, já que a arma e as munições levadas para perícia não estavam acondicionadas em embalagem oficial e lacrada, demonstrando a ilicitude da produção probatória neste ponto.

Sem razão, contudo.

Inicialmente, cumpre registrar que a profunda alteração promovida pela Lei n.o 13.964/2019 no Código de Processo Penal não é capaz de alcançar a situação retratada nesta ação penal, uma vez que, promulgada em 24 de dezembro de 2019, o início da sua vigência deu-se em 23 de janeiro de 2020, tendo em vista a
vacatio legis
de 30 (trinta) dias (artigo 20). Logo, por se tratar de norma processual, a mencionada alteração possui efeitos
ex nunc
, sendo inviável cogitar-se de sua retroatividade para alcançar atos processuais já aperfeiçoados.

A ressalva se faz relevante porque a tese ora analisada diz respeito à cadeia de custódia da prova, matéria essa que não possuía disciplina legal, sendo até então objeto de estudo pela doutrina e de análise pelos Tribunais Pátrios em casos pontuais. Com a entrada em vigor da Lei n.o 13.964/2019, os artigos 158-A a 158-F do Código de Processo Penal passaram a disciplinar pormenorizadamente a questão, porém não há que se cogitar do exame do caso à luz da nova disciplina normativa.

Mesmo antes da inovação legislativa, o Superior Tribunal de Justiça já se deparava com o tema, assentando que “
o instituto da quebra da cadeia de custódia, o diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita
” (STJ. Quinta Turma. HC 462.087/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas. Julgado em 17.10.2019. DJe 29.10.2019.). No mesmo sentido, os seguintes julgados do STJ: Sexta Turma. REsp n.o 1795341/RS. Rel. Min. Nefi Cordeiro. Julgado em 07.05.2019. DJe 14.05.2019; e Quinta Turma. RHC 77.836/PA. Rel. Min. Ribeiro Dantas. Julgado em 05.02.2019. DJe 12.02.2019.

Na presente hipótese, há elementos indicativos que a arma de fogo periciada se trata da mesma arma de fogo apreendida na cena do delito.

Nesse sentido, tem-se a documentação desses registros, por meio do Boletim de Ocorrência, do Auto de Apreensão, do Ofício de Requisição e do Laudo Pericial.

O
Boletim de Ocorrência n.o 2015.376449
(id. 26810971, p. 01/05), a que vinculado o artefato apreendido, arrola dentre os objetos custodiados uma arma de fogo, marca Taurus, tipo pistola, modelo PT 940, com número de série raspado, e dez munições de calibre .40, todas encontradas em poder do réu
Humberto Eduardo Marques
.

Observa-se que o material mencionado corresponde àquele descrito no
Auto de Apreensão
(id. 26810973, p. 03/04), em que consta a catalogação, dentre outros objetos, do seguinte: a) 10 (dez) munições calibre .40; e b) uma pistola, marca Taurus, modelo PT940, com numeração raspada.

Conquanto o
Ofício no 2037/2015/DPGN
(id. 26811454, p. 03) – em que a autoridade policial encaminhou à Gerência Regional da POLITEC de Guarantã do Norte a arma de fogo e munições apreendidas para a realização de perícia – não decline o número do pacote ou do respectivo lacre em que acondicionada a arma e as munições, pormenoriza que foram remetidos para exame de corpo de delito os seguintes materiais: a) uma pistola PT940, Taurus, calibre .40, com numeração não identificada; e b) 10 (dez) munições calibre .40 intactas. O expediente explicita, também, que os referidos objetos seguiram à perícia oficial em anexo à requisição.

Ainda, aquele documento faz expressa referência ao
Inquérito Policial n.o 366/15
(id. 26810969, p. 01) – no qual está inserido o
Boletim de Ocorrência n.o 2015.376449
(a que vinculado o material apreendido encaminhado para a POLITEC) –, ao nome da vítima
Kelly Regina Maia Matos
e ao nome do réu
Rafael Elias de Matos Miranda
“
e outro
”
, sendo que os acusados, até então, ostentavam o
status
de indiciados.

Por seu turno, o
Laudo Pericial n.o 530.2.03.2015.011478-01
(id. 26811459, p. 01/04), referente a “exame de eficiência de arma de fogo e munições”, lavrado pela perita oficial criminal
Camila Cristina Pereira de Souza
, faz referência à requisição encaminhada pela autoridade policial por meio do
Ofício n.o 2037/2015/DPGN
, ao
Inquérito Policial n.o 366/15
, ao “investigado”
Rafael Elias de Matos Miranda
“
e outro
”, bem como à vítima
Kelly Regina Maia Matos
.

A perita oficial criminal consignou que os materiais questionados foram entregues à Gerência Regional em embalagem plástica comum não lacrada.

O Laudo Pericial descreve o artefato analisado como arma de fogo da espécie pistola, modelo PT940, calibre .40, marca Taurus, com numeração de série não identificada, com funcionamento semiautomático, por repetição, capacidade do carregador: 10, fabricada no Brasil, 93 mm (noventa e três milímetros) de comprimento do cano, com alma de cano raiada, sendo classificada como arma de fogo do tipo restrito. Atestou-se, ainda, a eficiência dela para produzir tiros. O referido laudo ainda especifica os 10 (dez) cartuchos de munição de arma de fogo, calibre .40, S&W, marca Aguila, classificada como de uso restrito, sendo verificadas como eficientes.

Verifica-se, ainda, o registro fotográfico do material submetido a análise no corpo do Laudo Pericial (id. 26811459, p. 03/04).

Veja-se que
há elementos suficientes para determinar que o artefato apreendido na cena do delito corresponde àquela efetivamente periciada
. Isso porque, do registro fotográfico existente no Laudo Pericial (id. 20387976, p. 03), constata-se que os objetos examinados correspondem àqueles descritos no Boletim de Ocorrência, no Auto de Apreensão e no Ofício de Requisição.

Além disso, pela constante descrição do material custodiado, depreende-se que foram recolhidos no palco delitivo uma arma de fogo e dez munições de calibre .40.

Logo,
não há elementos que justifiquem ou subsidiem o reconhecimento da quebra da cadeia de custódia da prova
.

Seja como for, apenas por reforço argumentativo, registre-se que, nos termos do Enunciado Orientativo n.o 01 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, “
é prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2o, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios
” (TJMT. Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101.532/2015. Disponibilizado no DJE n.o 9.998, de 11.04.2017. Publicado em 12/04/2017. Destaques apostos.).

A despeito de o excerto jurisprudencial referir-se a dispositivo já revogado, encontra-se ainda pleno de validade, o que se justifica pelo princípio da continuidade típico-normativa. Isso porque o mesmo dispositivo legal que retirou do ordenamento jurídico o inciso I do § 2o do artigo 157 do Estatuto Repressor (Lei n.o 13.964/2019), manteve como causa de aumento de pena do delito de roubo o emprego de arma de fogo, diante da inserção do § 2o-A, inciso I, no mesmo artigo 157 do Código Penal.

Vale ressaltar, também, que, conforme o artigo 156 do Código de Processo Penal, cumpre à defesa o ônus de demonstrar a ineficiência da arma de fogo utilizada na empreitada criminosa, uma vez que nos delitos patrimoniais a harmônica e coesa palavra da vítima é elemento de prova que possui especial relevância, dadas as circunstâncias em que comumente se consumam tais práticas criminosas.

No caso ora examinado, a defesa
não questiona a eficiência da arma de fogo e das munições apreendidas
, mas tão só a suposta quebra da cadeia de custódia. Ainda que se acolhesse a tese e se declarasse a nulidade do laudo pericial, os elementos de convicção subsistentes permitiriam atestar a materialidade delitiva apta à incidência da majorante descrita no artigo 157, § 2o, inciso I, do Código Penal, com redação anterior à Lei n.o 13.654/2018.

Ouvida em juízo, a vítima
Kelly Regina Maia Matos
relatou que um dos assaltantes utilizava uma arma de fogo tipo pistola, que foi aproximada de suas costas, a fim de intimidá-la.

Os policiais militares que participaram da ocorrência descreveram ao magistrado, em síntese, que ambos os acusados foram presos pela Polícia Militar do Estado do Pará, após cruzarem a barreira da fronteira, sendo encontrada a arma de fogo em poder de
Humberto Eduardo Marques
.

Por sua vez, o recorrente
Rafael Elias de Matos Miranda
, interrogado perante a autoridade judiciária, explicitou que o roubo foi perpetrado mediante o uso de uma arma de fogo empunhada por
Humberto
, quem encostou o artefato na vítima. Trata-se, pois, da mesma versão por ele confessada na fase administrativa.

Assim sendo, não haveria sequer consequência prática caso se reconhecesse a nulidade suscitada, uma vez que o material probatório remanescente subsidiaria a comprovação do emprego da arma de fogo para a prática delitiva.

Diante dos argumentos ajustados,
rejeito a preliminar
.

VOTO MÉRITO

Rafael Elias de Matos Miranda
, conhecido como
“Cowboy”
, foi condenado a 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, no mínimo legal, e
Humberto Eduardo Marques
, conhecido como
“Pepi Pezão”
, foi condenado à pena de 07 (sete) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no mínimo legal, pela suposta prática do delito de roubo majorado pelo concurso de agentes e pelo emprego de arma de fogo (artigo 157, § 2o, incisos I e II, do Código Penal, com redação anterior à Lei n.o 13.654/2018).

Contextualiza a denúncia que no dia 16 de dezembro de 2015, por volta das 17h50min, na Avenida José Nelson Coutinho, nas proximidades do Supermercado “Brilhante”, em Guarantã do Norte/MT, os recorrentes, agindo em concurso de pessoas, caracterizado pela unidade de desígnios e atuação conjunta visando o mesmo fim comum, subtraíram para eles, mediante violência e grave ameaça à pessoa, coisa alheia móvel consistente em uma motocicleta, marca/modelo Yamaha XTZ Lander 250, ano/modelo 2008/2009, cor preta, placas NJK–1384, avaliada em R$ 7.200,00 (sete mil e duzentos reais), e um aparelho celular, marca “LG”, modelo “LGQO”, cor branca, pertencentes à vítima
Kelly Regina Maia Matos
.

Inconformada, a defesa técnica interpôs recurso de apelação criminal, sendo acolhida a tese preliminar para declarar nula a ação penal em relação ao acusado
Humberto Eduardo Marques
desde a apresentação das alegações finais pela defesa, bem como para determinar a revogação de sua prisão preventiva.

Subsiste interesse, pois, na análise das teses articuladas nas razões recursais em favor de
Rafael Elias de Matos Miranda
.

Inicialmente, destaque-se que inexiste insurgência com relação ao juízo condenatório levado a efeito pelo magistrado
a quo
, sendo, pois, incontroversa a caracterização do crime. Persegue-se, tão e somente, a reanálise da pena.

Com efeito, a pena-base foi fixada no patamar mínimo legal e, conquanto o juízo de origem tenha reconhecido a incidência da atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal), não efetivou a repercussão quantitativa na sanção penal em razão do verbete 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

Embora a defesa sustente ter havido a superação desse entendimento jurisprudencial, verifica-se que o Tribunal da Cidadania segue aplicando firmemente essa compreensão. Nesse sentido, a jurisprudência daquela Corte Superior firmou-se “
(...) no sentido de não ser possível a redução da reprimenda, na segunda fase da dosimetria, em patamar inferior ao mínimo previsto legalmente. Súmula 231 deste Sodalício
. (...)
Assim, fixada a pena-base no mínimo legal, inviável a aplicação das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea com redução da pena, porquanto entendimento em sentido contrário feriria o referido enunciado sumular
.” (STJ. Sexta Turma. AgRg no AREsp 1543853/MS. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior. Julgado em 05.11.2019. DJe 20.11.2019.).

A tese relacionada ao afastamento da causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo foi rechaçada em voto preliminar sobre a suposta quebra da cadeia de custódia, restando assentada a existência de elementos probatórios aptos à manutenção dessa majorante.

Contudo, a modulação do
quantum
de aumento operado na terceira fase da dosimetria da pena evidencia-se desproporcional e sem fundamentação apta para o afastamento do mínimo legal, uma vez que o magistrado de primeiro grau considerou a quantidade de causas de aumento incidentes no caso concreto para efetivar a exasperação no patamar máximo, o que é vedado pelo enunciado 443 da Súmula do STJ.

Assim sendo, aplica-se a fração de 1/3 (um terço) nesta etapa dosimétrica, aquilatando-se a sanção penal em
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
e
13 (treze) dias-multa
.

Mantém-se o
regime inicial semiaberto
, diante da quantidade de pena privativa de liberdade imposta (artigo 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal), assim como se mantém o valor do dia-multa no mínimo unitário.

Por fim, o apelante requesta a suspensão do pagamento das custas processuais. O fato de, eventualmente, o acusado ser hipossuficiente não torna imprópria a condenação ao pagamento das custas processuais, visto que, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
” e, a teor do artigo 98, § 3o, do vigente Código de Processo Civil, “
vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
”.

Todavia, “
a suspensão de que se trata apenas pode ser concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais
, por ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado, diante da possibilidade de alteração após a condenação
” (STJ. Quinta Turma. AgRg no AREsp 254.330/MG. Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze. Julgado em 19/03/2013. DJe 25/03/2013. Destaques apostos.).

Ante o exposto,
acolho a preliminar
suscitada no recurso de apelação interposto pelo acusado
Humberto Eduardo Marques
para declarar nulo o processo desde as alegações finais em relação a ele, revogando sua prisão preventiva, e
dou parcial provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Rafael Elias de Matos Miranda
,
para readequar a dosimetria da pena na terceira etapa
, estabelecendo, pois, a sanção penal em
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 13 (treze) dias-multa, no mínimo legal.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020