Tribunal: TJMT
Processo: 0022879-90.2015.8.11.0002
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0022879-90.2015.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JONAILSON ANTONIO FERREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 731.908.881-91 (APELANTE), PABLO GUSTAVO MORAES PEREIRA - CPF: 860.706.571-87 (ADVOGADO), GILNEY SILVA MARCONDES (APELANTE), RAUL COELHO CURVO - CPF: 581.665.301-63 (ADVOGADO), RAFAEL FERREIRA DA SILVA - CPF: 058.043.121-54 (APELANTE), GERALDO DA SILVA NASCIMENTO - CPF: 838.733.501-06 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JONAILSON ANTONIO FERREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 731.908.881-91 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/06 E ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, DA LEI N. 10.826/03 – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DA DEFESA – PLEITEADA A
ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, DA LEI N. 10.826/03 – ARTIGO 386, INCISO VII, DO CPP – POSSIBILIDADE – AUTORIA DELITIVA NÃO DEMONSTRADA – CORRÉU QUE CONFESSA A PRÁTICA CRIMINOSA SEM A PARTICIPAÇÃO DE TERCEIROS – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA –ALMEJADO O RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DESCRITA DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – VIABILIDADE – DIREITO SUBJETIVO DO RÉU – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE DEMOSTREM DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –

REQUERIDA A ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – IMPERTINÊNCIA – ART. 42 DA LEI 11.343/06 C/C ART. 33 DO CP – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – QUANTIDADE EXPRESSIVA – PRECEDENTES DO STJ – PLEITEADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO – EXEGESE DO ART. 44, INCISO III, DO CP –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
Revela-se inviável a manutenção de uma sentença condenatória desprovida de indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria (artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal).

2.
“À míngua de elementos concretos que indiquem a dedicação do paciente em atividades criminosas, e uma vez certificada a sua primariedade e seus bons antecedentes, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 no máximo legal (2/3)”
(STJ. HC n. 544.990/SP. Quinta Turma. Rel. Min. Ribeiro Dantas. DJe 18.03.2020).

3.
Ante a análise desfavorável, na primeira fase dosimétrica, da “quantidade” da substância ilícita, mostra-se adequada a imposição do regime mais gravoso para o cumprimento da reprimenda.

4.
“É
incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantia de droga apreendida
(STJ. AgRg no HC n. 544.990/SP. Quinta Turma. Rel. Min. Ribeiro Dantas. DJe 18.03.2020)

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de apelação criminal manejado por
Gilney Silva Marcondes
almejando ver reformada a sentença do juízo
a quo
que o condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e no artigo 16, parágrafo único, inciso III, da Lei n. 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal, impondo-lhe a pena definitiva de 09 (nove) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, bem como o pagamento de 548 (quinhentos e quarenta e oito) dias-multa, à razão mínima.

Inconformada, a defesa pugna pela absolvição do crime delineado no artigo 16 da Lei n. 10.826/03 por não existir prova suficiente para a condenação (artigo 386, inciso VII, do CPP).

Quanto ao delito de tráfico de drogas, requer o reconhecimento da minorante prevista no artigo 33, § 4o da Lei n. 11.343/06.

Pleiteia, ainda, a fixação do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Em contrarrazões, o Ministério Público insta a manutenção da sentença.

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo desprovimento do recurso defensivo.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

Cuida-se de recurso de apelação criminal manejado por
Gilney Silva Marcondes
almejando ver reformada a sentença do juízo
a quo
que o condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e no artigo 16, parágrafo único, inciso III, da Lei n. 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal, impondo-lhe a pena definitiva de 09 (nove) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, bem como o pagamento de 548 (quinhentos e quarenta e oito) dias-multa, à razão mínima.

Extrai-se da denúncia que:

“No dia 10 de outubro de 2015, por volta das 07h, investigadores da Polícia Civil, com o apoio do GOE (Grupo de Operações Policiais), se mobilizaram para neutralizar uma ação em que indivíduos explodiriam um estabelecimento comercial (açougue) localizado na Av. Dr. Ulisses Guimarães, próximo ao terminal do CPA III, em Cuiabá/MT, ordenado por 01 (um) indivíduo do alto escalão da Facção Criminosa denominada CV-MT (Comando Vermelho) em reprimenda a uma tentativa de assalto ocorrida no dia 30.09.2015 (objeto de IP diverso) que findou com a morte do assaltante.

Os agentes foram organizados em equipes, sendo que 01 (uma) equipe do GOE, agiu de forma preventiva nas proximidades do açougue e as outras equipes fizeram a vigilância e identificaram o endereço (rua Flor de Lima, no 12, bairro Cristo Rei, em Várzea Grande/MT), lugar em que estaria escondido os artefatos explosivos.

No local, os investigadores policiais abordaram o denunciado JONAILSON ANTÔNIO FERREIRA DE OLIVEIRA, em frente ao imóvel, e no interior da residência realizaram a abordagem dos denunciados GILNEY SILVA MARCONDES e RAFAEL FERREIRA DA SILVA juntamente com as jovens Thayane Soares Barbosa e Jéssica Caetano Silva.

Foi efetuada minuciosa buscas, logrando êxito em encontrar e apreender dentro de um dos cômodos 02 (dois) pedaços de maconha. Ato contínuo, localizaram no terreno 01 (uma) mochila com dinamite, cacos de vidros e um pavio.

A quantidade e a forma de embalagem dos entorpecentes, aliadas às circunstâncias da prisão e às condições em que se desenvolveu a ação criminosa, deixam patente a destinação mercantil da droga apreendida”
(id. 19076491).

Inconformada, a defesa pugna pela absolvição do crime delineado no
artigo 16, parágrafo único, inciso III, da Lei n. 10.826/03
por não existir prova suficiente para a condenação (artigo 386, inciso VII, do CPP).

Quanto ao delito de tráfico de drogas, requer o reconhecimento da minorante prevista no artigo 33, § 4o da Lei n. 11.343/06.

Pleiteia, ainda, a fixação do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

O apelo comporta parcial provimento.

A materialidade do delito insculpido no
artigo 16, parágrafo único, inciso III, da Lei n. 10.826/03
encontra-se validada, a teor do Boletim de Ocorrência (id. 19076499), do Auto de Prisão em Flagrante (id. 19076494), do Termo de Exibição e Apreensão (id. 19077950), do Laudo de Exame Pericial dos explosivos e artefatos (id. 19080460), bem como dos depoimentos colhidos em ambas as fases da persecução penal, a dar conta da apreensão de 01 (uma) espoleta de detonação com pavio, de 01 (um) explosivo em emulsão encartuchado e de, aproximadamente, 600 (seiscentos) gramas de cacos de vidro.

A autoria, por sua vez, carece de elementos capazes de comprová-la em relação ao apelante, seja pela negativa emitida por
Gilney Silva Marcondes
, seja pela confissão judicial do corréu
Rafael Ferreira da Silva
em que admite que, sozinho, adquiriu, portou, transportou e manteve sob sua guarda o acessório explosivo apreendido, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em seu interrogatório extrajudicial, o recorrente declarou que a residência em que foi localizado o artefato pertence a um conhecido chamado “Max”, que, à época dos fatos,
“estava viajando a trabalho e que a casa estava por conta de umas meninas que o convidaram para dormir lá”
. Explicou que chegou no local
“por volta das 22h30min”
e que o corréu
Rafael Ferreira da Silva
, vulgo “Sementinha”,
“já tinha chegado na casa, porém, tinha saído, mas não viu o horário que ele chegou pois já estava dormindo”
.

Complementou que
“acordou pela manhã com a chegada da polícia, que fizeram uma revista e encontraram os explosivos”,
que
“não sabia que tinha esses objetos na casa e que não iria explodir essa bomba pois nem mesmo sabia da existência dela”,
e que
“quando acharam os objetos, Rafael disse aos policiais que os explosivos eram dele
”

(
sic
, id. 19076497).

Sob o crivo do contraditório, o acusado reitera que não tinha ciência dos artefatos encontrados pelos agentes policiais, acrescendo que
“eu não sabia que essa bomba estava lá porque eu dormi lá, com a Thayane e com a Jéssica”.
Em relação à fabricação do explosivo, aduz que o corréu
Rafael Ferreira da Silva

“não comentou nada com ninguém”
e
nega tê-lo auxiliado
(mídia digital, id. 19082472).

Em sede inquisitorial, a testemunha
Thayane Soares Barbosa
afirmou que
“estava dormindo quando a polícia chegou batendo na porta”
e que
“a mochila azul de criança com os explosivos é do Rafael Ferreira da Silva”
(id. 19076496).

Em juízo, tal testemunha detalha que
“
Gilney
dormiu no sofá da sala”
e

que
“acordei assustada, ouvi a voz dos policiais, e vi os policiais correndo para o quintal onde acharam a bomba”
(mídia digital, id. 19082472).

Judicialmente, o corréu
Rafael Ferreira da Silva
confessa que
“comprei essa bomba, aí eu não tinha onde guardar, então escondi ela lá no fundo dessa casa um dia antes quando eu cheguei lá de noite meio escondido porque o povo não podia ver”
. Admite que
“essa bomba que estava dentro da mochila eu ia vender porque é uma coisa que vale dinheiro, daí eu ia procurar para quem vender em um preço mais caro”
e que venderia o artefato explosivo
“para alguém que fosse comprar para assaltar, principalmente assaltante de caixa eletrônico”
(mídia digital, id. 19082472).

Em sua declaração judicial, o Investigador da Polícia Civil
Ariniel de Arruda Velasco
clarifica que, juntamente com os demais agentes policiais,
“começamos a fazer a busca em todo o terreno e encontramos a bomba no quintal”
e que
“o próprio Rafael, vulgo ‘Sementinha’ já disse: ‘joguei aqui’”
(mídia digital, id. 19082472).

Extraem-se das declarações colhidas e do acervo probante, como um todo, que não há elementos hábeis a sustentar o édito condenatório em desfavor de
Gilney Silva Marcondes
.

Enfatiza-se a idoneidade a ser creditada aos depoimentos policiais que, harmônicos entre si e às demais provas, afiguram-se suficientes para a condenação (Enunciado n. 08 da TCCR do TJMT) e, conforme as provas colhidas, não resta dúvida quanto à prática delitiva, tão somente, pelo corréu
Rafael Ferreira da Silva
.

Quanto
à
temática, salutar a compreensão de que, valendo-se da presunção da inocência como importante postulado constitucional que resguarda a posição do acusado como sujeito de direitos no processo penal, e sua primazia como regra de tratamento ao longo da investigação criminal, constitui-se inaceitável e intolerável uma condenação incompatível com as garantias fundamentais.

Dessarte, impõe-se a absolvição do apelante ao crime previsto no artigo 16, parágrafo único, inciso III, da Lei n. 10.826/03 por não existir prova suficiente para condená-lo (artigo 386, inciso VII, do CPP).

Em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, verifica-se que a decisão combatida fundamentou a inaplicabilidade da minorante especial nos seguintes moldes:

“Os réus não fazem jus a causa especial de diminuição da pena em questão. Isso porque a Lei n. 11.343/2006 destina tal benefício ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso.

O simples fato de haver cúmulo de crimes no presente processo já afasta a possibilidade do benefício, pois que revela a dedicação dos réus à criminalidade”
(id. 19080466).

Como cediço, o parágrafo 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06

dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. E, como sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça,
“na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes”
(STJ. AgRg no HC n. 550958/SP. Quinta Turma. Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo. DJe 19.02.2020).

Ocorre que,
in casu
, o afastamento do tráfico privilegiado não possui fundamentação concreta e idônea porquanto a mera alegação de “cúmulo de crimes” não demonstra dedicação às atividades criminosas.

Rememora-se que tal minorante consiste em um direito subjetivo do réu, desde que estejam preenchidos os requisitos legais, como ocorre na espécie.

Para mais, o próprio afastamento da condenação pelo delito descrito no artigo 16, parágrafo único, inciso III da Lei n. 10.826/2003 invalida os argumentos empregados pelo juízo
a quo
.

Logo, à míngua de elementos probatórios que indiquem a habitualidade delitiva do paciente, e considerando a sua primariedade e seus bons antecedentes, a aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 deve ser operada em 2/3 (dois terços).

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena de
Gilney Silva Marcondes
, frisa-se que, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, deve o juiz se atentar tanto às regras estabelecidas no artigo 33 do Código Penal como ao disposto no artigo 42 da Lei de Drogas. E, apesar da reprimenda final ser inferior a 04 (quatro anos), não há óbice à imposição do regime intermediário, em linha ao entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

“Estabelecida a pena em 02 anos, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, haja vista a aferição desfavorável das circunstâncias judiciais (1.129,27g de maconha), nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do CP.”
(STJ. AgRg no HC n. 544.990/SP. Quinta Turma. Rel. Min. Ribeiro Dantas. DJe 27.05.2020)

No que tange à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, apura-se que, não obstante o preenchimento do requisito objetivo, o pressuposto subjetivo – artigo 44, inciso III, do Código Penal – não foi atendido na espécie.

A circunstância judicial desfavorável – “quantidade” aproximada de 01 (um) quilo de maconha – e a reprovabilidade da conduta demonstram não ser recomendável e suficiente a alusiva substituição, uma vez que mostra-se
“incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direito, nos termos do art. 44, inc. III, do CP, devido a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da presença de circunstância judicial desfavorável (quantidade e nocividade do entorpecente apreendido)”
(STJ. HC n. 506.400/SP. Quinta Turma. Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik. DJe 21.05.2019)

Ante a exposto,
dou parcial provimento
ao recurso manejado por
Gilney Silva Marcondes
, para, com fundamento legal no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal,
absolvê-lo
do delito tipificado no artigo 16, parágrafo único, inciso III, da Lei. 10.826/03, e, quanto ao crime descrito no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, reconhecer a minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 e fixar a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/06/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0022879-90.2015.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JONAILSON ANTONIO FERREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 731.908.881-91 (APELANTE), PABLO GUSTAVO MORAES PEREIRA - CPF: 860.706.571-87 (ADVOGADO), GILNEY SILVA MARCONDES (APELANTE), RAUL COELHO CURVO - CPF: 581.665.301-63 (ADVOGADO), RAFAEL FERREIRA DA SILVA - CPF: 058.043.121-54 (APELANTE), GERALDO DA SILVA NASCIMENTO - CPF: 838.733.501-06 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JONAILSON ANTONIO FERREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 731.908.881-91 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/06 E ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, DA LEI N. 10.826/03 – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DA DEFESA – PLEITEADA A
ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, DA LEI N. 10.826/03 – ARTIGO 386, INCISO VII, DO CPP – POSSIBILIDADE – AUTORIA DELITIVA NÃO DEMONSTRADA – CORRÉU QUE CONFESSA A PRÁTICA CRIMINOSA SEM A PARTICIPAÇÃO DE TERCEIROS – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA –ALMEJADO O RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DESCRITA DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – VIABILIDADE – DIREITO SUBJETIVO DO RÉU – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE DEMOSTREM DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –

REQUERIDA A ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – IMPERTINÊNCIA – ART. 42 DA LEI 11.343/06 C/C ART. 33 DO CP – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – QUANTIDADE EXPRESSIVA – PRECEDENTES DO STJ – PLEITEADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO – EXEGESE DO ART. 44, INCISO III, DO CP –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
Revela-se inviável a manutenção de uma sentença condenatória desprovida de indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria (artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal).

2.
“À míngua de elementos concretos que indiquem a dedicação do paciente em atividades criminosas, e uma vez certificada a sua primariedade e seus bons antecedentes, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 no máximo legal (2/3)”
(STJ. HC n. 544.990/SP. Quinta Turma. Rel. Min. Ribeiro Dantas. DJe 18.03.2020).

3.
Ante a análise desfavorável, na primeira fase dosimétrica, da “quantidade” da substância ilícita, mostra-se adequada a imposição do regime mais gravoso para o cumprimento da reprimenda.

4.
“É
incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantia de droga apreendida
(STJ. AgRg no HC n. 544.990/SP. Quinta Turma. Rel. Min. Ribeiro Dantas. DJe 18.03.2020)

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de apelação criminal manejado por
Gilney Silva Marcondes
almejando ver reformada a sentença do juízo
a quo
que o condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e no artigo 16, parágrafo único, inciso III, da Lei n. 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal, impondo-lhe a pena definitiva de 09 (nove) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, bem como o pagamento de 548 (quinhentos e quarenta e oito) dias-multa, à razão mínima.

Inconformada, a defesa pugna pela absolvição do crime delineado no artigo 16 da Lei n. 10.826/03 por não existir prova suficiente para a condenação (artigo 386, inciso VII, do CPP).

Quanto ao delito de tráfico de drogas, requer o reconhecimento da minorante prevista no artigo 33, § 4o da Lei n. 11.343/06.

Pleiteia, ainda, a fixação do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Em contrarrazões, o Ministério Público insta a manutenção da sentença.

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo desprovimento do recurso defensivo.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

Cuida-se de recurso de apelação criminal manejado por
Gilney Silva Marcondes
almejando ver reformada a sentença do juízo
a quo
que o condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e no artigo 16, parágrafo único, inciso III, da Lei n. 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal, impondo-lhe a pena definitiva de 09 (nove) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, bem como o pagamento de 548 (quinhentos e quarenta e oito) dias-multa, à razão mínima.

Extrai-se da denúncia que:

“No dia 10 de outubro de 2015, por volta das 07h, investigadores da Polícia Civil, com o apoio do GOE (Grupo de Operações Policiais), se mobilizaram para neutralizar uma ação em que indivíduos explodiriam um estabelecimento comercial (açougue) localizado na Av. Dr. Ulisses Guimarães, próximo ao terminal do CPA III, em Cuiabá/MT, ordenado por 01 (um) indivíduo do alto escalão da Facção Criminosa denominada CV-MT (Comando Vermelho) em reprimenda a uma tentativa de assalto ocorrida no dia 30.09.2015 (objeto de IP diverso) que findou com a morte do assaltante.

Os agentes foram organizados em equipes, sendo que 01 (uma) equipe do GOE, agiu de forma preventiva nas proximidades do açougue e as outras equipes fizeram a vigilância e identificaram o endereço (rua Flor de Lima, no 12, bairro Cristo Rei, em Várzea Grande/MT), lugar em que estaria escondido os artefatos explosivos.

No local, os investigadores policiais abordaram o denunciado JONAILSON ANTÔNIO FERREIRA DE OLIVEIRA, em frente ao imóvel, e no interior da residência realizaram a abordagem dos denunciados GILNEY SILVA MARCONDES e RAFAEL FERREIRA DA SILVA juntamente com as jovens Thayane Soares Barbosa e Jéssica Caetano Silva.

Foi efetuada minuciosa buscas, logrando êxito em encontrar e apreender dentro de um dos cômodos 02 (dois) pedaços de maconha. Ato contínuo, localizaram no terreno 01 (uma) mochila com dinamite, cacos de vidros e um pavio.

A quantidade e a forma de embalagem dos entorpecentes, aliadas às circunstâncias da prisão e às condições em que se desenvolveu a ação criminosa, deixam patente a destinação mercantil da droga apreendida”
(id. 19076491).

Inconformada, a defesa pugna pela absolvição do crime delineado no
artigo 16, parágrafo único, inciso III, da Lei n. 10.826/03
por não existir prova suficiente para a condenação (artigo 386, inciso VII, do CPP).

Quanto ao delito de tráfico de drogas, requer o reconhecimento da minorante prevista no artigo 33, § 4o da Lei n. 11.343/06.

Pleiteia, ainda, a fixação do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

O apelo comporta parcial provimento.

A materialidade do delito insculpido no
artigo 16, parágrafo único, inciso III, da Lei n. 10.826/03
encontra-se validada, a teor do Boletim de Ocorrência (id. 19076499), do Auto de Prisão em Flagrante (id. 19076494), do Termo de Exibição e Apreensão (id. 19077950), do Laudo de Exame Pericial dos explosivos e artefatos (id. 19080460), bem como dos depoimentos colhidos em ambas as fases da persecução penal, a dar conta da apreensão de 01 (uma) espoleta de detonação com pavio, de 01 (um) explosivo em emulsão encartuchado e de, aproximadamente, 600 (seiscentos) gramas de cacos de vidro.

A autoria, por sua vez, carece de elementos capazes de comprová-la em relação ao apelante, seja pela negativa emitida por
Gilney Silva Marcondes
, seja pela confissão judicial do corréu
Rafael Ferreira da Silva
em que admite que, sozinho, adquiriu, portou, transportou e manteve sob sua guarda o acessório explosivo apreendido, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em seu interrogatório extrajudicial, o recorrente declarou que a residência em que foi localizado o artefato pertence a um conhecido chamado “Max”, que, à época dos fatos,
“estava viajando a trabalho e que a casa estava por conta de umas meninas que o convidaram para dormir lá”
. Explicou que chegou no local
“por volta das 22h30min”
e que o corréu
Rafael Ferreira da Silva
, vulgo “Sementinha”,
“já tinha chegado na casa, porém, tinha saído, mas não viu o horário que ele chegou pois já estava dormindo”
.

Complementou que
“acordou pela manhã com a chegada da polícia, que fizeram uma revista e encontraram os explosivos”,
que
“não sabia que tinha esses objetos na casa e que não iria explodir essa bomba pois nem mesmo sabia da existência dela”,
e que
“quando acharam os objetos, Rafael disse aos policiais que os explosivos eram dele
”

(
sic
, id. 19076497).

Sob o crivo do contraditório, o acusado reitera que não tinha ciência dos artefatos encontrados pelos agentes policiais, acrescendo que
“eu não sabia que essa bomba estava lá porque eu dormi lá, com a Thayane e com a Jéssica”.
Em relação à fabricação do explosivo, aduz que o corréu
Rafael Ferreira da Silva

“não comentou nada com ninguém”
e
nega tê-lo auxiliado
(mídia digital, id. 19082472).

Em sede inquisitorial, a testemunha
Thayane Soares Barbosa
afirmou que
“estava dormindo quando a polícia chegou batendo na porta”
e que
“a mochila azul de criança com os explosivos é do Rafael Ferreira da Silva”
(id. 19076496).

Em juízo, tal testemunha detalha que
“
Gilney
dormiu no sofá da sala”
e

que
“acordei assustada, ouvi a voz dos policiais, e vi os policiais correndo para o quintal onde acharam a bomba”
(mídia digital, id. 19082472).

Judicialmente, o corréu
Rafael Ferreira da Silva
confessa que
“comprei essa bomba, aí eu não tinha onde guardar, então escondi ela lá no fundo dessa casa um dia antes quando eu cheguei lá de noite meio escondido porque o povo não podia ver”
. Admite que
“essa bomba que estava dentro da mochila eu ia vender porque é uma coisa que vale dinheiro, daí eu ia procurar para quem vender em um preço mais caro”
e que venderia o artefato explosivo
“para alguém que fosse comprar para assaltar, principalmente assaltante de caixa eletrônico”
(mídia digital, id. 19082472).

Em sua declaração judicial, o Investigador da Polícia Civil
Ariniel de Arruda Velasco
clarifica que, juntamente com os demais agentes policiais,
“começamos a fazer a busca em todo o terreno e encontramos a bomba no quintal”
e que
“o próprio Rafael, vulgo ‘Sementinha’ já disse: ‘joguei aqui’”
(mídia digital, id. 19082472).

Extraem-se das declarações colhidas e do acervo probante, como um todo, que não há elementos hábeis a sustentar o édito condenatório em desfavor de
Gilney Silva Marcondes
.

Enfatiza-se a idoneidade a ser creditada aos depoimentos policiais que, harmônicos entre si e às demais provas, afiguram-se suficientes para a condenação (Enunciado n. 08 da TCCR do TJMT) e, conforme as provas colhidas, não resta dúvida quanto à prática delitiva, tão somente, pelo corréu
Rafael Ferreira da Silva
.

Quanto
à
temática, salutar a compreensão de que, valendo-se da presunção da inocência como importante postulado constitucional que resguarda a posição do acusado como sujeito de direitos no processo penal, e sua primazia como regra de tratamento ao longo da investigação criminal, constitui-se inaceitável e intolerável uma condenação incompatível com as garantias fundamentais.

Dessarte, impõe-se a absolvição do apelante ao crime previsto no artigo 16, parágrafo único, inciso III, da Lei n. 10.826/03 por não existir prova suficiente para condená-lo (artigo 386, inciso VII, do CPP).

Em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, verifica-se que a decisão combatida fundamentou a inaplicabilidade da minorante especial nos seguintes moldes:

“Os réus não fazem jus a causa especial de diminuição da pena em questão. Isso porque a Lei n. 11.343/2006 destina tal benefício ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso.

O simples fato de haver cúmulo de crimes no presente processo já afasta a possibilidade do benefício, pois que revela a dedicação dos réus à criminalidade”
(id. 19080466).

Como cediço, o parágrafo 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06

dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. E, como sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça,
“na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes”
(STJ. AgRg no HC n. 550958/SP. Quinta Turma. Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo. DJe 19.02.2020).

Ocorre que,
in casu
, o afastamento do tráfico privilegiado não possui fundamentação concreta e idônea porquanto a mera alegação de “cúmulo de crimes” não demonstra dedicação às atividades criminosas.

Rememora-se que tal minorante consiste em um direito subjetivo do réu, desde que estejam preenchidos os requisitos legais, como ocorre na espécie.

Para mais, o próprio afastamento da condenação pelo delito descrito no artigo 16, parágrafo único, inciso III da Lei n. 10.826/2003 invalida os argumentos empregados pelo juízo
a quo
.

Logo, à míngua de elementos probatórios que indiquem a habitualidade delitiva do paciente, e considerando a sua primariedade e seus bons antecedentes, a aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 deve ser operada em 2/3 (dois terços).

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena de
Gilney Silva Marcondes
, frisa-se que, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, deve o juiz se atentar tanto às regras estabelecidas no artigo 33 do Código Penal como ao disposto no artigo 42 da Lei de Drogas. E, apesar da reprimenda final ser inferior a 04 (quatro anos), não há óbice à imposição do regime intermediário, em linha ao entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

“Estabelecida a pena em 02 anos, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, haja vista a aferição desfavorável das circunstâncias judiciais (1.129,27g de maconha), nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do CP.”
(STJ. AgRg no HC n. 544.990/SP. Quinta Turma. Rel. Min. Ribeiro Dantas. DJe 27.05.2020)

No que tange à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, apura-se que, não obstante o preenchimento do requisito objetivo, o pressuposto subjetivo – artigo 44, inciso III, do Código Penal – não foi atendido na espécie.

A circunstância judicial desfavorável – “quantidade” aproximada de 01 (um) quilo de maconha – e a reprovabilidade da conduta demonstram não ser recomendável e suficiente a alusiva substituição, uma vez que mostra-se
“incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direito, nos termos do art. 44, inc. III, do CP, devido a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da presença de circunstância judicial desfavorável (quantidade e nocividade do entorpecente apreendido)”
(STJ. HC n. 506.400/SP. Quinta Turma. Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik. DJe 21.05.2019)

Ante a exposto,
dou parcial provimento
ao recurso manejado por
Gilney Silva Marcondes
, para, com fundamento legal no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal,
absolvê-lo
do delito tipificado no artigo 16, parágrafo único, inciso III, da Lei. 10.826/03, e, quanto ao crime descrito no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, reconhecer a minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 e fixar a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/06/2020