Tribunal: TJMT
Processo: 0016058-59.2018.8.11.0004
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-03-03
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FELIPE FEITOSA VIANA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO MEDIANTE ESCALADA, ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E EM CONCURSO DE PESSOAS, PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO – PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO - PLEITO DE EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVAÇÃO PELA PROVA ORAL COLHIDA, IMAGENS JUNTADAS NOS AUTOS E LAUDO PERICIAL DO LOCAL DO DELITO – QUALIFICADORAS MANTIDAS – AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – IMPOSSIBILIDADE – HORÁRIO DO FATO COMPROVADO PELA PROVA ORAL COLHIDA E IMAGENS JUNTADAS NOS AUTOS - PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO FURTO PRATICADO CONTRA A VÍTIMA MARIA APARECIDA DE JESUS – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO A CONFIRMAR A AUTORIA DELITIVA – PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - INVIABILIDADE DA TESE - CONDENAÇÃO MANTIDA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE - CULPABILIDADE E CONDUTA SOCIAL AFASTADAS - CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA ELEVAÇÃO DA PENA-BASE - PLEITO DE COMPENSAÇÃO ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA –VIABILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – POSSIBILIDADE - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO ARTIGO 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL - PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS OU CONCESSÃO DO SURSIS – NÃO CABIMENTO – NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITOS AUTORIZADORES DOS BENEFÍCIOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A condenação ao pagamento das custas é consequência lógica do julgamento da ação penal, nos moldes do artigo 804 do Código de Processo Penal. Contudo, caberá ao Juiz da Execução Penal enfrentar a alegação de hipossuficiência do réu, podendo, se acaso entender, suspender o pagamento ou dispensá-lo da exigibilidade das custas processuais.
O rompimento de obstáculo, a escalada e o concurso de pessoas foram amplamente demonstrados pelo laudo pericial do local do crime, pelo anexo fotográfico, bem como pelos depoimentos prestados pelas testemunhas e pelo interrogatório do réu.
O conjunto probatório sequer permite dúvida a respeito da autoria delitiva do crime de furto qualificado, caso em que deve ser mantido o édito condenatório.
Não se reconhece a participação de menor importância se a prova produzida demonstra que o apelante efetivamente agiu em coautoria na prática dos delitos.
Se não há motivo idôneo e justificável a amparar o recrudescimento da basilar no tocante à culpabilidade e a conduta social, do agente, necessário a readequação da pena.
4. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência”. (HC 533.751/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 30/10/2019)
1. Na esteira de julgados desta Corte Superior, para a caracterização da continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal, é imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução - e subjetiva - unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos, uma vez que o Código Penal brasileiro adotou a teoria mista ou objetivo-subjetiva". (AgRg no REsp 1345274/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 12/04/2018). 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg no REsp 1786500/GO, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 07/11/2019, DJe 19/11/2019)
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos ou a concessão do SURSIS, se o imputado é reincidente em crime doloso, o que justifica a vedação das benesses, conforme dispõem os artigos 44, inciso II e 71, do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0016058-59.2018.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[FELIPE FEITOSA VIANA - CPF: 062.274.271-01 (APELANTE), LUCIANO LIMA DE OLIVEIRA - CPF: 710.069.311-04 (ADVOGADO), JOCIENE CARLA BIANCHINI FERREIRA PEDRINI - CPF: 308.842.158-14 (VÍTIMA), MARIA APARECIDA DE JESUS - CPF: 392.249.291-68 (VÍTIMA), IGOR APARECIDO DALLAQUA PEDRINI - CPF: 218.609.728-10 (VÍTIMA), Ministerio Publico do Estado de Mato Grosso (APELADO), CARLOS OLIVEIRA DE LIMA - CPF: 025.816.101-90 (TERCEIRO INTERESSADO), CRISTIANO OLIVEIRA DOS SANTOS - CPF: 051.715.991-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FELIPE FEITOSA VIANA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO MEDIANTE ESCALADA, ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E EM CONCURSO DE PESSOAS, PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO – PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO - PLEITO DE EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVAÇÃO PELA PROVA ORAL COLHIDA, IMAGENS JUNTADAS NOS AUTOS E LAUDO PERICIAL DO LOCAL DO DELITO – QUALIFICADORAS MANTIDAS – AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – IMPOSSIBILIDADE – HORÁRIO DO FATO COMPROVADO PELA PROVA ORAL COLHIDA E IMAGENS JUNTADAS NOS AUTOS -
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO FURTO PRATICADO CONTRA A VÍTIMA MARIA APARECIDA DE JESUS – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO A CONFIRMAR A AUTORIA DELITIVA – PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - INVIABILIDADE DA TESE - CONDENAÇÃO MANTIDA
– READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE -
CULPABILIDADE E CONDUTA SOCIAL AFASTADAS - CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA ELEVAÇÃO DA PENA-BASE -
PLEITO DE COMPENSAÇÃO ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA –VIABILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – POSSIBILIDADE -
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E
SUBJETIVOS DO ARTIGO 71,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL -
PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS OU CONCESSÃO DO SURSIS – NÃO CABIMENTO – NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITOS AUTORIZADORES DOS BENEFÍCIOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A condenação ao pagamento das custas é consequência lógica do julgamento da ação penal, nos moldes do artigo 804 do Código de Processo Penal. Contudo, caberá ao Juiz da Execução Penal enfrentar a alegação de hipossuficiência do réu, podendo, se acaso entender, suspender o pagamento ou dispensá-lo da exigibilidade das custas processuais.

O rompimento de obstáculo, a escalada e o concurso de pessoas foram amplamente demonstrados pelo laudo pericial do local do crime, pelo anexo fotográfico, bem como pelos depoimentos prestados pelas testemunhas e pelo interrogatório do réu.

O conjunto probatório sequer permite dúvida a respeito da autoria delitiva do crime de furto qualificado, caso em que deve ser mantido o édito condenatório.

Não se reconhece a participação de menor importância se a prova produzida demonstra que o apelante efetivamente agiu em coautoria na prática dos delitos.

Se não há motivo idôneo e justificável a amparar o recrudescimento da basilar no tocante à culpabilidade e a conduta social, do agente, necessário a readequação da pena.

4. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência
”. (HC 533.751/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 30/10/2019)

1. Na esteira de julgados desta Corte Superior, para a caracterização da continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal, é imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução - e subjetiva - unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos, uma vez que o Código Penal brasileiro adotou a teoria mista ou objetivo-subjetiva". (AgRg no REsp 1345274/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 12/04/2018). 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg no REsp 1786500/GO, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 07/11/2019, DJe 19/11/2019)

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos ou a concessão do SURSIS, se o imputado é reincidente em crime doloso, o que justifica a vedação das benesses, conforme dispõem os artigos 44, inciso II e 71, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0016058-59.2018.8.11.0004

APELANTE: FELIPE FEITOSA VIANA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

O Ministério Público denunciou
FELIPE FEITOSA VIANA
, como incurso no art. 155, § 4o, incisos I, II e IV, do código Penal, bem como
CARLOS OLIVEIRA DE LIMA e CRISTIANO OLIVEIRA DOS SANTOS
como incursos no artigo 180, caput, do Código Penal, pela prática dos seguintes fatos delituosos, Id. 21015470.

“1. Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no dia 20 de novembro de 2018, por volta das 17:00hs, em uma residência situada na Rua 09, s/n.o, quadra 02, lote 28, Jardim Toledo, nesta cidade, o denunciado Felipe Feitosa Viana, acompanhado de uma terceira pessoa não identificada, mediante comunhão de propósitos e identidade de desígnios, subtraíram em proveito comum, com o fim de assenhoramento definitivo, mediante escalada e rompimento de obstáculo, os seguintes objetos: 01 (um) aparelho de televisão, marca LG, 42 polegadas, avaliada em R$ 1.600,00 (um mil e seiscentos reais), 01 (um) aparelho de televisão, marca Sansung, 40 polegadas, avaliada em R$ 1.900,00 (um mil e novecentos), várias bijuterias, a quantia de R$ 200,00 (duzentos reais) e a de $ 242 (duzentos e quarenta e dois dólares), conforme Auto de Avaliação de p. 45-IP e Termo de Reconhecimento de Objeto de p. 60-IP, pertencentes às vítimas Igor Aparecido Dallaqua Pedrini e Jociene Carla Bianchini Ferreira Pedrini. Posteriormente, parte da res foi apreendida e restituída a quem de direito, conforme Termo de Depósito de p. 46-IP e Auto de Entrega de p. 61-IP.

2. Consta, ainda, que, no dia 22 de novembro de 2018, em horário não apurado, no Município de Barra do Garças/MT, o denunciado Carlos Oliveira de Lima recebeu, em proveito próprio, coisa que sabia ser produto de crime, consistente em 01 (um) aparelho de televisão, marca LG, 42 polegadas, e 01 (um) aparelho de televisão, marca Sansung, 40 polegadas, estando ele plenamente ciente da origem ilícita de tais objetos, haja vista as circunstâncias da aquisição.

3. Apurou-se, também, que, no dia 22 de novembro de 2018, por volta das 12:00hs, no Município de Barra do Garças/MT, o denunciado Cristiano Oliveira dos Santos recebeu, em proveito próprio, coisa que sabia ser produto de crime, consistente em 01 (um) aparelho de televisão, marca LG, 42 polegadas, estando ele plenamente ciente da origem ilícita de tais objetos, haja vista as circunstâncias da aquisição.

Segundo apurado, na data em questão, o denunciado Felipe Feitosa Viana, dirigiu-se até a residência das vítimas Igor e Jociane, pulou o muro e arrombou a porta da residência que dava acesso ao interior do imóvel e ali adentrou. Ato contínuo, subtraiu os bens acima indicados e fugiu, ocasião em que ocultou os pertences em sua residência.

Sobressai das investigações que o denunciado Felipe Feitosa Viana transportou os objetos furtados até sua residência no veículo de Marcos, todavia, esta pessoa não foi identificada, consoante Relatório de Investigação de p. 83.

Consta, ainda, no caderno investigativo, que a pessoa conhecida por Marcos foi até o estabelecimento comercial de Carlos Oliveira de Lima e lhe propôs de entregar dois aparelhos de televisão pela quantia de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) como parte de pagamento de um veículo que ambos haviam negociado, o que foi aceito por Carlos, tendo este recebido as televisões, consciente da origem ilícita dos aludidos produtos.

Em seguida, o denunciado Carlos entregou o aparelho de televisão, marca LG, de 42 polegadas, para o denunciado Cristiano Oliveira dos Santos, também como forma de pagamento de uma dívida, no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), tendo Cristiano recebido a televisão consciente da origem ilícita que recai sobre a mesma.

Logo, evidencia-se que os denunciados Carlos e Cristiano, apesar de terem conhecimento da desproporcionalidade entre o valor real dos objetos (avaliados em R$ 1.600,00 e R$ 1.900,00) e o valor dos mesmos quando os receberam, aliada à forma e à circunstância de como foram entregues (sem nota fiscal ou documento similar), restou evidente que eram produto de crime e mesmo assim não exitaram em receber as televisões.

Com efeito, saliente-se que a autoria do delito de furto pelo denunciado Felipe Feitosa Viana e dos delitos de receptação pelos denunciados Carlos Oliveira de Lima e Cristiano Oliveira dos Santos restaram elucidadas pela investigação. Diante disso, os investigadores de Polícia Civil, após diligências, lograram em efetuar a abordagem deles, os quais confessaram informalmente as práticas criminosas, possibilitando a recuperação de parte dos objetos furtados”.

A denúncia foi aditada, Id. 21017469, consignando que:

“Assim, de acordo com o inquérito policial incluso, no dia 20 de novembro de 2018, por volta da meia-noite, após o denunciado e terceira pessoa não identificada, terem subtraído a residência das vítimas IGOR e JOCIENE, dirigiram-se até a residência da ofendida, Maria Aparecida de Jesus, localizada na Rua 09, quadra 02, late 25, Jardim Toledo, nesta cidade, onde, mediante comunhão de propósitos e unidade de desígnios, subtraíram, e proveito comum, mediante escalada do muro de aproximadamente 2,5 metros de altura e rompimento de obstáculo, consistente no amassamento da parte inferior da porta da cozinha daquela residência (laudo pericial às fls. 77/82-IP), subtraíram 02 (dois) ventiladores da marca britânia, de cor preta; 01 (uma) lixadeira da marca bosch; 01 (um) aspirador de pó, da marca britania; lavador de alta pressão da marca sthil; 01 (um) rádio portátil; 01 (uma) mala de rodas cor azul; 01 (uma) mala de mão cor marrom; 01 (uma) caixa de som JBL pequena; 01 (um) relógio marca oriente cor prata; 01 (uma) pulseira magnética e 01 (um) par de sapatos cor marrom; bem como a importância de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) em espécie. Somente foram recuperados em poder do denunciado um relógio e uma lixadeira.

Portanto, de acordo com os depoimentos coletados e a imagem das câmeras de vigilância da residência da vítima IGOR, ambos os furtos (vítimas Igor e Jociene; e Maria de Jesus) foram perpetrados no período noturno, pouco mais de meia-noite, tendo o denunciado FELIPE e o terceiro não identificado se aproveitado não somente da ausência das vítimas, bem como, do horário de menor vigilância nos locais dos fatos”.

Sobreveio sentença, Id. 21017982, julgando parcialmente procedente a pretensão punitiva para absolver
CARLOS OLIVEIRA DE LIMA e CRISTIANO OLIVEIRA DOS SANTOS
do delito de receptação e condenar
FELIPE FEITOSA VIANA
, à pena de 05 (cinco) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 228 (duzentos e vinte e oito) dias-multa, pelo delito de furto qualificado em face das vítimas Igor Aparecido Dallaqua Pedrino e Jociene Carla Bianchini Ferreira Pedrine e à pena de 05 (cinco) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 228 (duzentos e vinte e oito) dias-multa, pelo delito de furto qualificado em face da vítima Maria Aparecida de Jesus que, somadas nos termos do artigo 69, do Código Penal, totalizam 11 (onze) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, no regime fechado.

Nas razões recursais, Id. 21017997, a defesa de
FELIPE FEITOSA VIANA
requer:

“1 - Sejam garantidos ao apelante os benefícios da Justiça Gratuita e isenção das custas processuais; 2 - Que seja a sentença reformada para absolver o apelante Felipe quanto a acusação de furto na residência de Maria Aparecida de Jesus, nos termos do CPP artigo 386, inciso V. por insuficiência de provas; 3 - Que não seja reconhecido que houve rompimento de obstáculo ou mesmo escalada, visto que o frágil exame realizado não comprova que o réu tenha praticado, tal conduta; 4 - Que não seja reconhecido que o fato ocorreu em repouso noturno, visto que não há qualquer prova de que de fato isso tenha ocorrido e muito menos que tais bens estavam com vigilância diminuída em decorrência do suposto horário: 5 - E que não seja caracterizado o concurso de pessoas, visto que não há provas da participação de qualquer pessoa junto ao réu na conduta; Já residualmente e apenas atendendo ao princípio da eventualidade, caso Vossa Excelência entenda pela participação do réu Felipe no suposto furto da residência de Maria Aparecida, o que não se espera que ocorra, uma vez que seria estampada INJUSTIÇA nesse processo: 6 - Que Sejam os fatos considerados como contínuos nos termos do artigo 71 do Código Penal (crime continuado) e hão em concurso material; 7 Que, diante .da condição do agente, seja a pena fixada no seu mínimo legal: 8 - Mas se em caso de ocorrer uma injustiça e o Douto Julgador entender por caracterizar o concurso material, dosar nos termos do artigo 29 §2", do CPP, considerando apenas sua participação mínima e inexpressiva, além de sua intenção (não tinha intenção de furto na residência); E ao final: 9 – Que seja a pena atenuada em decorrência da confissão espontânea, conforme artigo 65, II, alínea d do Código Penal; 10 – Que seja a pena atenuada nos moldes do artigo 66 também do Código Penal por estar o réu arrependido e com nova e melhor perspectiva de vida, não lhe interessando mais o crime; 12 – Ficando a pena dosada nos limites do artigo 80 da Lei 9.099, que seja concedida a suspensão condicional do processo ao réu; 13 – Que vossa Excelência converta, em caso de condenação, uma possível pena privativa de liberdade em Pena Restritiva de Direito; E caso entenda por uma pena Privativa de Liberdade, que inicie tal cumprimento no Regime Aberto, nos termos do artigo 33, §2o”.

Em contrarrazões, Id. 21018972, o Ministério Público postulou a manutenção da sentença em todos os seus termos.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, Id. 26233993, é pelo parcial provimento do recurso
“para que sejam readequadas as penas basilares, afastando as negativações das circunstâncias judiciais da culpabilidade e da conduta social, bem como para que seja procedida a modificação da pena de multa, tornando-a proporcional à pena privativa de liberdade”.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FELIPE FEITOSA VIANA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Da gratuidade da justiça.

Requer, a defesa de
FELIPE FEITOSA VIANA
,

o

benefício da assistência judiciária gratuita, todavia, a eventual suspensão ou dispensa da exigibilidade das custas processuais deve ser apreciada pelo Juiz da Execução Penal, mormente porque o apelante esteve representado por advogado constituído durante toda a instrução processual.

A propósito:
“O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução”.
(Ap 8590/2017, Des. Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal, julgado em 04/07/2017, publicado no DJe 10/07/2017)

Do afastamento das qualificadoras da escalada, do rompimento de obstáculo e do concurso de pessoas e da causa de aumento de pena do repouso noturno.

Aduz, a defesa de Felipe Feitosa Viana, que inexistem provas acerca da escalada, do rompimento de obstáculo e do concurso de pessoas, bem como, não teria sido comprovado que os fatos teriam ocorrido no período noturno.

Todavia, conforme pode-se verificar dos autos, as qualificadoras do rompimento de obstáculo e da escalada foram devidamente comprovadas pelos laudos de exame pericial em local de crime contra o patrimônio, Id. 21016461 e Id. 21017470, os quais concluíram que:

Quanto ao delito de furto qualificado em face da vítima Maria Aparecida de Jesus, Id. 21016461.

“Trata-se de uma residência em um lote com construção de alvenaria de tijolos, com paredes internas e externas rebocadas. Havia muros de aproximadamente 2.5 m de altura em todos os lados do lote. O acesso ao lote é feito por dois (02) portões de material metálico, sendo um para acesso de veículos e outro para acesso de pedestres.

(...)

Assim, em face do exposto, e considerando a natureza dos vestígios assinalados conclui o perito que, pelo menos um agente, adentrou ao lote da residência. Em seguida, danificou amassou a parte inferior da porta da cozinha e adentrou aos ambientes da residência na procura de algum (ns) objeto (s) que pudesse (m) ser furtado (s)”.
(
Laudo de exame pericial crime contra o patrimônio n. 300.2.05.2018.015829-01).

A vítima, Maria Aparecida de Jesus, em juízo, ratificou o consignado no Laudo Pericial.

O réu, em juízo, negou ter invadido a residência da vítima, contudo, confirmou ter auxiliado o coparticipante a pular o muro.

Quanto ao delito de furto qualificado em face das vítimas, Igor Aparecido Dallaqua Pedrini e Jociene Carla Bianchini Ferreira Pedrini, Id. 21017470.

“(...) considerando a natureza dos vestígios assinalados, conclui o perito que, pelo menos um agente, adentrou ao lote da residência. Em seguida, danificou amassou a parte inferior da porta da cozinha e adentrou aos ambientes da residência na procura de algum (ns) objeto (s) que pudesse (m) ser furtado (s). Não se descarta que, provavelmente, subtraiu algo, saindo logo em seguida”. (Id. 21016461)

a) Presença de marcas de pegadas de aproximadamente 25,5 onde comprimento, bem como de duas pegas de andaime sobre uma bancada de madeira no terreno do imóvel em construção. As pegas de andaime sobre a bancada alcançava uma altura que permitia acessar a parte superior do muro lateral esquerdo da residência motivo de perícia. (vide Figures 05 e 06);

b) Descolamento da haste da cerca elétrica na região próxima as pegas de andaime descritas no item anterior. (Vide Figura 07);

(...)

d) Sujidades na parede externa do escritório, nas proximidades da janela. Um dos sinais achava-se na região sobre a janela, a aproximadamente 2,60m (dois metros e sessenta centímetros) de altura do solo. As demais marcas estavam localizadas sob essa janela, a aproximadamente 1,20m (um metro e vinte centímetros) do solo. (Vide Figura 09);

e) Deslocamento da folha fixa esquerda da janela do escritório, sem comprometimento do sensor magnético de abertura. Na região onde houve esse deslocamento, também havia sinais de atritamento e fratura na parede, bem como amassamento e remoção das canaletas da janela. A abertura formada pelo deslocamento apresentava dimensões capaz de permitir a passagem de indivíduo de compleição normolínea. O conjunto desses elementos aponta para a ocorrência de arrombamento em época recente, produzido de fora para dentro, por meio de instrumento pérfuro-contundente. (Vide Figuras 10, 11, 12, 13, 14 e15);

(...)

5.2 Dinâmica do evento.

Ante aos vestígios encontrados no local, a Perita sugere a provável dinâmica do evento:

Agente (s) do delito adentrou (adentraram) ao interior do lote por meio de escalada do muro lateral esquerdo, danificaram a estrutura da cerca elétrica do muro, e o dispositivo de filmagem da marquise. Uma vez no interior do lote, utilizou (utilizaram) de força física, associada ao emprego de um instrumento pérfuro-contundente não identificado, deslocou a folha fixa esquerda da janela do escritório, e promoveu sua abertura forçada.

No interior da edificação, ao encontrar (encontrarem) trancadas as vias de acesso do escritório, quartos Q1 e Q2, provocou (provocaram) os arrombamentos dessas portas, e o desalinho de objetos ao procurar por pegas de valor. Após realizar (realizarem) seus intentos, evadiu (evadiram) do imóvel pela desativação do dispositivo elétrico de abertura do portão da garagem”.
(
Laudo de exame pericial crime contra o patrimônio n. 300.2.05.2019.000209-01)

Em consonância com o Laudo Pericial, a vítima, Igor Aparecido Dallaqua Pedrini, em juízo confirmou que o muro estava com vestígios de pegadas, bem como, declarou que seria impossível a entrada do réu na residência sem que tivesse escalado o muro e sem ter forçado a porta de entrada, visto que ela se encontrava trancada.

Ademais, o apelante confessou, tanto em juízo, quanto na fase de inquérito, Id. 21015480,
que “afirma que imaginou que a casa estaria vazia e
pulou o muro
; QUE o declarante afirma que
chegou na porta dos fundos da residência e arrombou
, conseguindo abri-la na parte de baixo”.

Desse modo, dessume-se que houve a escalada, bem como o arrombamento, os quais deixaram vestígios, comprovados por meio de laudo pericial que aliado às declarações da vítima, torna impossível o afastamento das qualificadoras.

Quanto ao concurso de pessoas, ao contrário do aduzido pela defesa, verifico que as provas dos autos são claras sobre a participação de um outro agente nos delitos imputados ao apelante.

As imagens da câmera instalada na residência de uma das vítimas mostram o apelante e um coparticipe transportando os objetos furtados de ambas as residências.

Ademais, o réu confessou a participação de um outro agente nos referidos delitos.

Assim sendo, não pairam dúvidas acerca da qualificadora do concurso de pessoas, motivo pelo qual, a mantenho.

Quanto ao afastamento da causa de aumento do período noturno por ausência de provas, constato que o próprio réu,
FELIPE FEITOSA VIANA
,
perante a autoridade policial, Id. 21015480, bem como em juízo, declarou que
“o interrogando afirma que no dia 20/11/2018, por volta das 23h, passou defronte a uma casa no bairro Toledo, nesta cidade, e viu que havia uma quantidade muito grande de folhas no chão; QUE o interrogando afirma que imaginou que a casa estaria vazia e pulou o muro; QUE o declarante afirma que chegou na porta dos fundos da residência e arrombou, conseguindo abri-la na parte de baixo; QUE após isto entrou na casa e furtou uma máquina de lavar calçada, ventilado, aspirador de pó, um par de tênis, dentre outros objetos”.

Em consonância com o depoimento do réu, foram juntadas imagens da câmera de segurança da residência da vítima Igor Aparecido Dallaqua Pedrini indicando o horário dos fatos.

Desse modo, não há como acatar a tese defensiva para afastar a causa de aumento prevista no §1o e as qualificadoras previstas no §4o, I e II, ambas do artigo 155, do Código Penal.

Todavia, constato que o magistrado de piso, mesmo reconhecendo a causa de aumento do repouso noturno, deixou de aplica-la ao dosar a pena, a qual, do mesmo modo, deixo de aplicar em razão do princípio da
non reformatio in pejus.

2. Da absolvição ou do reconhecimento da participação de menor importância quanto ao delito de furto qualificado em face da vítima Maria Aparecida de Jesus.

Aduz, a defesa de Felipe Feitosa Viana que a
“imputação foi feita sem qualquer prova concreta que de fato corrobore essa acusação. Inclusive, em seu depoimento, o réu afirma veementemente que não concordou com a invasão de tal residência”.

Alega, ainda, que
“nenhum dos objetos que em tese pertenceriam a Sra. Maria Aparecida de Jesus foi sequer encontrado na posse do apelante. E ainda que tivesse sido algo encontrado em sua posse, o verbo do tipo do crime de furto é “Subtrair”, e não "ser encontrado" na posse de bem”.

Pois bem.

Conforme se depreende dos autos, a materialidade do delito está comprovada pelo boletim de ocorrência, Id. 21015488, Termo de Reconhecimento de Objeto, Id. 21015499 e pelo laudo de exame pericial de n. 300.2.05.2018.015829-01, Id. 21016461.

A autoria do mesmo modo é inconteste.

O réu, na delegacia de polícia, Id. 21015482, confessou a autoria do delito.

“QUE o interrogando afirma que no dia 20/11/2018, por volta das 23h, passou defronte a uma casa no bairro Toledo, nesta cidade, e viu que havia uma quantidade muito grande de folhas no chão; QUE o interrogando afirma que imaginou que a casa estaria vazia e pulou o muro; QUE o declarante afirma que chegou na porta dos fundos da residência e arrombou, conseguindo abri-la na parte de baixo; QUE após isto entrou na casa e furtou uma máquina de lavar calçada, ventilado, aspirador de pó, um par de tênis, dentre outros objetos; QUE o declarante afirma que pulou o muro para sair com os objetos furtados; QUE o declarante afirma que parou defronte a uma outra casa, vizinha da anterior, e viu a pessoa de MARCOS, o qual estava em um carro que o interrogando não sabe identificar, porém informa que era da cor verde; QUE o interrogando afirma que pediu ajuda a MARCOS porque sabe que este também é autor de outros furtos; QUE o interrogando não sabe informar onde MARCOS reside, mas sabe da "fama" deste; QUE o interrogando afirma que pediu para MARCOS ajuda-lo a furtar a outra casa; QUE MARCOS concordou e o interrogando afirma que quebrou a cerca elétrica, porque esta estava desligada; QUE o interrogando afirma que retirou um dos vidros de uma das janelas da casa e entrou; QUE nesta casa furtou dois aparelhos de televisores, joias, dólares, um par de ténis e dinheiro; QUE o interrogando afirma que levou todos os objetos para a residência onde mora; QUE o interrogando afirma que reside do lado da casa de ALDDENY ALVES, vulgo "JABURU"; QUE o interrogando afirma que parte dos objetos vendeu e alguns está com o interrogando; QUE os aparelhos televisores o interrogando afirma que pediu para CLAYTON VINICIUS ALVES DOS SANTOS, vendê-los; QUE o interrogando afirma que CLAYTON vende-os por R$ 700,00 (setecentos) reais para a pessoa de CARLOS OLIVEIRA DE LIMA, vulgo "JUJU"; QUE o interrogando afirma que CLAYTON deu-lhe o dinheiro da venda dos aparelhos e com este dinheiro o interrogando pagou o aluguel; QUE o interrogando afirma que quando foi detido, no dia de hoje, confessou os crimes que havia feito, bem como o destino que havia dado para a res furtiva; QUE o interrogando afirma que praticou o crime devido estar desempregado e precisava pagar algumas dividas, como o aluguel, bem como suprir as necessidades do filho; QUE o interrogando afirma que não tinha a intenção de cometer nenhum crime”.

Já em juízo, declarou que após saírem da residência das vítimas Igor e Jociane, o coparticipante dos delitos teria lhe convidado para furtar a residência de Maria Aparecida, todavia, nesse caso, alegou ter somente auxiliado o coparticipe ao ajuda-lo a pular o muro, bem como teria o auxiliado a transportar a
res furtiva.

Outrossim, constato que o policial civil Edsinomar Maciel Gonçalves, em juízo, reconheceu o réu nas imagens da câmera da residência das vítimas Igor e Jociane, no momento em que ele e seu comparsa carregavam os objetos furtados da vítima Maria Aparecida.

Desse modo, de acordo com as provas produzidas nos autos, verifico que está demasiadamente comprovada a participação do apelante na empreitada criminosa, motivo pelo qual, deve ser mantida a sua condenação pelo furto em face da vítima Maria Aparecida.

Do mesmo modo, não há como acatar a tese de participação de menor importância.

Isso porque, analisando detidamente as provas dos autos, mesmo que fosse acatado o argumento defensivo de que o réu teria somente auxiliado o coparticipante neste delito, ao ajuda-lo a escalar o muro e a transportar o produto do furto, tenho que a conduta da apelante foi determinante para a perpetração do delito, não podendo, portanto, ser considerada acessória ou de menor importância. Possuía, assim, pleno conhecimento e aderiu totalmente à ação intentada pelo coparticipante, inclusive auxiliando no transporte da
res furtiva
.

Conforme o disposto no art. 29 do Código Penal não se exige que todos os agentes pratiquem o verbo nuclear do tipo para ser corresponsabilizado, bastando que as condutas sejam relevantes e que entre os agentes exista um liame subjetivo que os vincule.

Assim, torna-se coautor também aquele que auxilia física ou moralmente a atuação dos executores diretos.

A propósito:

“GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: DANIEL JUNIO DOS SANTOS BARBOSA, LUAN SALES BARBOSA, HALLAN KENNED ALVES DE SOUZA APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO E M E N T A APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO EM CONCURSO FORMAL, TENTATIVA DE LATROCÍNIO E CORRUPÇÃO DE MENORES – RECURSO DE LUAN – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – INADMISSIBILIDADE – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E DECLARAÇÕES DE POLICIAIS EM HARMONIA AO CONJUNTO PROBATÓRIO – AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL NO ROUBO – ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS – DUAS VÍTIMAS DE UMA MESMA FAMÍLIA – PATRIMÔNIOS DIVERSOS – CONCURSO FORMAL CONFIGURADO – RECURSO DE DANIEL – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO LATROCÍNIO TENTADO PARA O DELITO DE ROUBO TENTADO – ALEGADA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – INADMISSIBILIDADE – ATUAÇÃO RELEVANTE PARA O SUCESSO DA EMPREITADA CRIMINOSA – HIPÓTESE DE COAUTORIA – DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES – NATUREZA FORMAL – PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – SÚMULA 500 DO STJ – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DE HALLAN – ATENUANTES DA CONFISSÃO E DA MENORIDADE JÁ RECONHECIDAS NA SENTENÇA – REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – INADMISSIBILIDADE – SÚMULA 231 DO STJ – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ E STF - RECURSOS IMPROVIDOS – CONDENAÇÕES MANTIDAS. A confissão extrajudicial do apelante Luan, as delações dos corréus na fase policial, bem como os depoimentos dos policiais que realizaram as investigações, sob o crivo do contraditório, estão em harmonia com o conjunto probatório e comprovam a participação do apelante Luan nos delitos narrados na denúncia. Ainda que as vítimas façam parte da mesma família, não há falar-se em crime único quando no mesmo contexto fático são subtraídos bens pertencentes a patrimônios distintos, incidindo, neste caso, a regra do concurso formal, prevista no art. 70 do Código Penal. O fato de o réu não estar portando a arma utilizada no crime ou que não tenha sido ele quem efetuou os disparos que atingiu a vítima, por si só, não são suficientes para a desclassificação de latrocínio para roubo majorado, ou mesmo para a causa geral de diminuição de pena (CP, art. 29, § 1°) bastando que o resultado mais grave seja previsto ou que tenha se comprometido a cumprir missões específicas para que recaia sobre si o delito descrito no art. 157, § 3°, in fine, do CP.
Não pairam dúvidas do envolvimento do acusado Daniel nos fatos narrados na denúncia e de que ele e seus comparsas agiram em comunhão de esforços e conjugação de vontades. Se a sua conduta foi determinante para a perpetração do delito, não pode ser considerada acessória ou de menor importância. Possuía, assim, pleno conhecimento e aderiu totalmente à ação intentada pelos demais envolvidos, inclusive no emprego de arma de fogo.
Para a configuração do crime de corrupção de menores (art. 244-B do ECA), não se faz necessária a prova da efetiva corrupção do menor, uma vez que se trata de delito formal, bastando a prova da participação do menor em infração delituosa na companhia de um adulto. Matéria consolidada no STF e STJ. As atenuantes da confissão e da menoridade foram devidamente reconhecidas em favor do apelante Hallan, no entanto “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” (Súmula 231 do STJ) (N.U 0013538-43.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 13/12/2019). (Grifei)

Em conclusão, mantenho a condenação de Felipe Feitosa Viana nas sanções do art. 155, § 4o, I, II e IV, do Código Penal, em face da vítima Maria Aparecida de Jesus.

Da dosimetria da pena.

Do Furto em face da Residência das vítimas Igor Aparecido Dallaqua Pedrino e Jociene Carla Bianchini Ferreira Pedrini.

O magistrado de piso condenou o apelante à pena de 05 (cinco) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e, pagamento de 228 (duzentos e vinte e oito) dias-multa,
nos seguintes termos:

“Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias judiciais enunciadas no artigo 59, do Código Penal, verifico que culpabilidade, verifico maior reprovação da conduta do réu, vez que para o cometimento do delito, o mesmo invadiu a residência da vítima, de forma que a conduta do réu é mais grave, quando comparada ao simples subtração de objetos sem violação constitucional ao art. 5, inciso XI, da Constituição Federal de 1988 ; quanto aos antecedentes, verifica a existência de condenações penais anteriores transitada em julgado (Ação Penal no 202474 e 219391), todas com decisões passada em julgado por crimes cometidos em data anterior ao fato objeto da presente. Assim, cabível, em princípio, a exasperação da pena base utilizando-se de uma das condenações, enquanto outra é utilizada como circunstância agravante da reincidência; a conduta social, deve ser valorizada como negativa, vez que o acusado é usuário de entorpecentes e é habitual na prática de delitos para sustentar seu vício. Ademais, não há qualquer prova nos autos de que possui trabalho lícito. Portanto, o prejudica; não existem nos autos elementos suficientes à aferição da personalidade do agente, razão pela qual deixo de valorá-la; quanto aos motivos do crime, é identificável pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo, sendo que às consequências são inerentes ao próprio tipo penal; as circunstâncias do crime, deve ser avaliada de maneira negativa vez que cometido mediante concurso de pessoas e escalada, e; no exame do comportamento da vítima, não deve apresentar impacto dosimétrico, por falta de prova quanto a eventual comportamento instigador, incitador ou facilitador pela vítima.

Da análise das circunstâncias judiciais, fixo a pena privativa de liberdade em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses reclusão, e 204 (duzentos e quatro) dias-multa.

Não se aplica na segunda fase da dosimetria, a circunstância atenuante da menoridade (art. 65, inciso I, do CP), vez que ao tempo do cometimento do delito, o réu era maior de 21 (vinte e um) anos, vez que nascido em 10.01.1997, e os delitos cometidos em 20.11.2018.

Concorrem na segunda fase da dosimetria a circunstância atenuante prevista no art. 65, incisos III, alínea “d”, (ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade), com a agravante de reincidência (art. 61, inciso I, do CP). In casu, não deve a agravante de reincidência ser compensada com a atenuante, vez que o réu é reincidente específico, conforme entendimento dos Tribunais pátrios, inclusive Enunciado no 41, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 101532/2015, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJ/MT, devendo a agravante preponderar em relação a confissão, motivo pelo que agravo a pena, passando a dosá-la em 05 (cinco) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e, pagamento de 228 (duzentos e vinte e oito) dias-multa.

Por sua vez, não se encontram presentes causas de diminuição ou de aumento, motivo, pelo qual, torno definitiva, ante a ausência de outras circunstâncias capazes de modificá-la”.

Do cotejo do édito condenatório, verifico que a pena-base fora exasperada pelo magistrado de primeiro grau ante a valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e das circunstâncias do delito.

Contudo, no caso dos autos, observo que o Juízo sentenciante utilizou-se de fundamentação inidônea para valorar o vetor da culpabilidade e da conduta social.

Quanto à culpabilidade, saliento que ela não pode ser considerada para o incremento da pena-base, ao argumento que o acusado teria invadido a residência da vítima, visto que, as qualificadoras da escalada e do rompimento de obstáculo absorvem violação constitucional ao art. 5, inciso XI, da Constituição Federal de 1988, motivo pelo qual, deve ser afastada.

Nesse sentido:

FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. AUTORIA. PROVAS. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. INVASÃO DA RESIDÊNCIA COM VIOLAÇÃO DA PRIVACIDADE E INTIMIDADE. INERENTE AO TIPO PENAL TENTATIVA. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA PENA.

Comete o crime de tentativa de furto qualificado pela escalada o réu que, depois de escalar o muro e adentrar a residência, revira os bens da vítima, sendo flagrado dentro do banheiro, onde fica preso, tudo confirmado pela prova oral e pericial.

A qualificadora do delito de furto mediante escalada pretende sancionar mais gravemente a conduta criminosa que, não se detendo com a existência de um muro, adentra imóvel de outrem, violando, portanto, não apenas o patrimônio da vítima, mas também o seu domicílio e, por conseguinte, sua intimidade e privacidade. Inviável negativar as circunstâncias do crime sob tal fundamento, sob pena de se incidir em bis in idem.

A causa de diminuição de pena relativa à tentativa depende do caminho do crime percorrido pelo agente, sendo que, quanto mais próximo o delito se aproxima da consumação, menor é o grau de diminuição da pena. Adequada a diminuição da pena na fração de 1/2, se o acusado já havia adentrado a residência e mexido nas ferramentas que pretendia furtar, significando que percorreu parte considerável do caminho do crime. Apelação parcialmente provida. (
Acórdão 1212882
, 20180310044675APR, Relator: MARIO MACHADO, , Revisor: CRUZ MACEDO, 1a TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 31/10/2019, publicado no DJE: 8/11/2019. Pág.: 102-112).

No tocante à conduta social, constato que
não há dados nos autos para aferir a conduta social do réu, uma vez que, a fundamentação de que
“
o acusado é usuário de entorpecentes e é habitual na prática de delitos para sustentar seu vício. Ademais, não há qualquer prova nos autos de que possui trabalho lícito
”,
não justifica a elevação da pena-base.

Primeiramente, saliento que a condição de usuário de drogas não é adequada e pertinente a valorar negativamente essa circunstância judicial e, consequentemente, elevar a pena-base.

É entendimento assente na Corte Superior:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMESTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. NÃO INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 211/STJ E 282 E 356/STF. MATÉRIA DEVIDAMENTE DEBATIDA PELA CORTE DE ORIGEM. PREQUESTIONAMENTO VERIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. PERSONALIDADE DO AGENTE. CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS E DE BEBIDA ALCÓOLICA. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. SÚMULA 444/STJ. REDIMENSIONAMENTO DA PENA MANTIDO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. As alegações atinentes ao artigo 59 do Código Penal, tal como postas nas razões do recurso especial do agravado, foram analisadas e decididas pela Corte de origem. Aliás, da simples leitura do trecho do acórdão destacado na decisão agravada é possível perceber que os fundamentos utilizados para valorar de forma negativa a personalidade do agente, afim de majorar a pena-base do agravado, foram analisados pelo Tribunal de origem no julgamento do apelo defensivo. Não incidência das Súmulas 211/STJ e 282 e 356/STF.

2. A condição de usuário de drogas e de bebida alcóolica não é motivação idônea para valorar negativamente a conduta social ou personalidade do agente. Ademais, inquéritos policiais e ações penais em andamento não se prestam a majorar a reprimenda (Súmula n. 444/STJ).

3. Agravo regimental desprovido” (AgRg no REsp 1778419/DF, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/02/2019, DJe 19/02/2019)

Ademais, a posição enfatizada por este Tribunal de Justiça é no sentido de que conduta social possui caráter comportamental e revela-se no relacionamento do agente no meio social em que vive, perante a comunidade, a família e os colegas de trabalho, não bastando, para negativar a conduta social do agente, a sua habitual prática no cometimento de delitos.

“A conduta social possui caráter comportamental e revela-se no ‘relacionamento do acusado no meio social em que vive perante a comunidade, a família e os colegas de trabalho’ (SHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 5a ed. Salvador: JusPodium, p. 99), de modo que não se apresenta adequada ponderação negativa sopesada na reiteração criminosa”.’ (...). [Ap 111145/2017, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/12/2017, Publicado no DJE 18/12/2017].

Assim sendo, faz-se necessário o afastamento da negativação da circunstancia judicial da conduta social do agente.

Os antecedentes devem ser mantidos visto que o apelante possui mais de uma condenação com data anterior aos fatos narrados nos autos
(
Ação Penal no 202474 e 219391)
.

Do mesmo modo, mantem-se a negativação das circunstâncias do delito, uma vez que o magistrado de piso utilizou corretamente as qualificadoras do concurso de pessoas e da escalada na primeira fase dosimétrica e o rompimento de obstáculo para qualificar o delito.

Ilustrativamente:

“Presente mais de uma circunstância que qualifique o furto, é possível utilizar uma delas para configurar a forma qualificada do delito e a outra como circunstância judicial desfavorável para exasperar a pena-base”.
(AgRg no HC 368.411/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 31/08/2017).

Assim, sopesadas as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59, do Código Penal, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Já na segunda fase, o STJ pacificou o entendimento segundo o qual a atenuante da confissão espontânea, na medida em que compreende a personalidade do agente, é circunstância preponderante, devendo ser compensada com a agravante da reincidência, igualmente preponderante. Veja-se.

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A RECIDIVA E A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. PENA REVISTA. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. ÓBICE À CONVERSÃO DA PENA CORPORAL EM RESTRITIVA DE DIRETOS. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

4. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência"

5. Tem-se decidido, também, que se tratando de paciente que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior a ser valorada como recidiva, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

(...)

8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda a 9 meses e 10 dias de reclusão, ficando mantido o regime prisional fechado e o óbice à conversão da pena corporal em restritiva de direitos
.” (HC 533.751/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 30/10/2019)

Nesse contexto, reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea, bem como a presença de apenas um título condenatório transitado em julgado a ser sopesado na etapa intermediária da dosimetria, deve ser promovida a compensação integral entre a referida atenuante e a agravante da reincidência, ficando, a pena, em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Do crime continuado

Compulsando os autos, constato que o réu praticou dois crimes da mesma espécie e em condições de tempo, lugar e maneira de execução semelhantes, devendo o subsequente ser havido como continuação do primeiro.

De tal modo, é o entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça ao tratar da aplicação do crime continuado em casos semelhantes ao dos autos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 71 CÓDIGO PENAL CONTINUIDADE DELITIVA. LAPSO TEMPORAL. SUPERIOR A TRINTA DIAS. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
Na esteira de julgados desta Corte Superior, para a caracterização da continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal, é imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução - e subjetiva - unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos, uma vez que o Código Penal brasileiro adotou a teoria mista ou objetivo-subjetiva.
2. Reconhecendo a instância ordinária que houve um certo ritmo entre as ações sucessivas, ou seja, uma determinada periodicidade apta a justificar a aplicação da continuidade delitiva, infirmar o entendimento consagrado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ. 3. "Tendo o Tribunal local demonstrado que a prática delitiva se deu em três blocos distintos de condutas cujo intervalo de tempo entre eles foi de aproximadamente três meses, mas consignado que todas elas foram praticadas em ritmo contínuo e em contexto da sua ocorrência que refugia ao total controle dos réus, justificado está a excepcional admissão do favor da continuidade delitiva" (AgRg no REsp 1345274/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 12/04/2018). 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg no REsp 1786500/GO, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 07/11/2019, DJe 19/11/2019) (destaquei).

Conclui-se, por derradeiro, que os crimes de furto cometidos pelo agente foram derivados de continuidade, em semelhantes condições de tempo e maneira de execução, o que torna evidente o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos para a caracterização do crime continuado, na forma do artigo 71, caput, do Código Penal, afastando-se, por óbvio, o concurso material entre os crimes.

Assim, aumento a pena em 1/6 (um sexto), tornando a definitiva em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa, em razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, §§ 2o e 3o e art. 59, ambos do CP, motivo pelo qual, determino o fechado para cumprimento de pena.

Impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a concessão da suspensão condicional da pena visto que se trata de réu reincidente.

À vista de todo o exposto
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para afastar as circunstâncias judiciais da culpabilidade e da conduta social do agente, para compensar a agravante da reincidência e a atenuante da confissão qualificada, bem como para reconhecer a continuidade delitiva entre os dois delitos de furto qualificado, ficando a pena, ao final, em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa, em razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/03/2020