Tribunal: TJMT
Processo: 0000726-08.2014.8.11.0064
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-02
Data de publicação: 2020-12-06

Ementa:
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO No 0000726-08.2014.8.11.0064 – CLASSE 417 – COMARCA DE RONDONÓPOLIS
APELANTE :- REINALDO RIBEIRO FEITOSA
APELADO :- MINISTÉRIO PÚBLICO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) PLEITO À DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO A INDICAR A TRAFICÂNCIA – 2) REDUÇÃO DA PENA-BASE –ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA PARA NEGATIVAR OS MOTIVOS, CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA – VIABILIDADE – PENA REDIMENSIONADA PARA O MÍNIMO LEGAL – 3) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – RÉU QUE POSSUI REGISTRO CRIMINAL EM SUA FOLHA DE ANTECEDENTES – VEDAÇÃO DO PRIVILÉGIO – ENUNCIADO 52 DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) É inviável cogitar a desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas para aquele do art. 28 da Lei 11.343/06 quando os testemunhos dos policiais militares e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no caput do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006.
2) Deve ser redimensionada a pena-base para o mínimo legal, porquanto ao considerar desfavoráveis os motivos e consequências do crime, o sentenciante apenas pautou-se aos elementos inerentes ao próprio tipo penal infringido, quais sejam, a busca de lucro fácil e a substância afetar usuários e familiares, e, quanto à natureza da droga apreendida, em que pese a cocaína possua elevado potencial de dependência, além de ser extremamente prejudicial à saúde dos usuários, a apreensão de 4,918g da referida substância não se mostra excessiva a justificar a elevação da pena basilar, sendo esses argumentos inválidos a justificar o aumento da pena.
3) A dedicação às atividades criminosas, evidenciada pela existência de registros criminais em desfavor do acusado, não autoriza a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (Enunciado Criminal no 52- TJMT).
3) Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000726-08.2014.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[REINALDO RIBEIRO FEITOSA - CPF: 035.881.291-70 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
1) PLEITO À DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL
–
IMPOSSIBILIDADE –
DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO A INDICAR A TRAFICÂNCIA –
2)
REDUÇÃO DA PENA-BASE
–ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA PARA NEGATIVAR OS MOTIVOS, CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA – VIABILIDADE – PENA REDIMENSIONADA PARA O MÍNIMO LEGAL –
3)

APLICAÇÃO DA

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA
– IMPOSSIBILIDADE – RÉU QUE POSSUI REGISTRO CRIMINAL EM SUA FOLHA DE ANTECEDENTES – VEDAÇÃO DO PRIVILÉGIO – ENUNCIADO 52 DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) É inviável cogitar a desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas para aquele do art. 28 da Lei 11.343/06 quando os testemunhos dos policiais militares e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no caput do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006.

2) Deve ser redimensionada a pena-base para o mínimo legal, porquanto ao considerar desfavoráveis os motivos e consequências do crime, o sentenciante apenas pautou-se aos elementos inerentes ao próprio tipo penal infringido, quais sejam, a busca de lucro fácil e a substância afetar usuários e familiares, e, quanto à natureza da droga apreendida, em que pese a cocaína possua elevado potencial de dependência, além de ser extremamente prejudicial à saúde dos usuários, a apreensão de 4,918g da referida substância não se mostra excessiva a justificar a elevação da pena basilar, sendo esses argumentos inválidos a justificar o aumento da pena.

3) A dedicação às atividades criminosas, evidenciada pela existência de registros criminais em desfavor do acusado, não autoriza a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (Enunciado Criminal no 52- TJMT).

3) Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Reinaldo Ribeiro Feitosa
, visando reformar a sentença proferida nos autos n. 0000726-08.2014.8.11.0064, Cód. 617643
, p
elo MM. Juiz de Direito da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, que o condenou à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06.

Inconformada, a defesa requer a reforma da sentença a fim de obter a
desclassificação do delito de tráfico para a conduta de uso de entorpecentes
, prevista no art. 28, da Lei 11.343/06, alegando que o conjunto probatório é insuficiente para atribuir a traficância ao apelante, visto que a quantidade era mínima, não fora inquirida qualquer testemunha que tenha afirmado ter comprado droga dele, tampouco apreendido apetrechos que indicam a traficância.

Subsidiariamente, requer a
diminuição da pena-base
, sob o argumento de que não prevalece a valoração negativa da natureza da droga, dos motivos e consequências do delito, porquanto utilizados argumentos inerentes ao próprio tipo penal; bem como requer a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06
, alegando que o magistrado não apontou o motivo pelo qual não é cabível o benefício em favor do apelante, violando o art. 93, IX, da Constituição Federal.

Prequestiona, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, artigos da Constituição Federal, Código Penal e da Lei 11.343/06.

Em contrarrazões o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso (Id. 59237980 - Págs. 277/289).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer da lavra do Dr. João Augusto Veras Gadelha, manifesta-se pelo desprovimento do recurso
(Id. 64848453).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, a defesa requer a reforma da sentença a fim de obter a desclassificação do delito de tráfico para a conduta de uso de entorpecentes, prevista no art. 28, da Lei 11.343/06 e, subsidiariamente, requer a diminuição da pena-base para o mínimo legal e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Infere-se do caderno informativo que no dia 18 de janeiro de 2014, por voltas das 04h30, em via pública, na Avenida Presidente Médici, Cidade Salmen, em Rondonópolis-MT, o apelante foi flagrado com 04 (quatro) porções de cocaína, com peso de 4,918g (duas gramas e novecentos e dezoito miligramas), bem como uma quantia em dinheiro, de R$ 70,00 (setenta reais).

Restou apurado que, na data dos fatos, policiais militares realizavam fiscalização de rotina pela Vila Canaã, momento em que se depararam com um usuário de droga, que informou ter adquirido a droga no “Posto da Fé”, de um rapaz pardo, de camiseta vermelha, calça jeans e tênis preto.

Diante das informações, os policiais se deslocaram até o local, onde localizaram o apelante, que apresentava as características mencionada e, ainda, receberam informações dos funcionários do Posto, afirmando que o apelante a todo momento ia ao banheiro com uma pessoa diferente.

Assim, o apelante foi abordado e em seu poder foram encontradas 04 (quatro) porções de cocaína e a quantia em dinheiro de R$ 70,00 (setenta reais).

Diante de tais fatos, o apelante foi denunciado e, após regular instrução processual, foi julgada procedente a denúncia, sendo ele condenado pela prática do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06.

1)

Da
desclassificação para a conduta descrita no art. 28, da Lei 11.343/06.

Requer a defesa a desclassificação do crime de tráfico para o de posse para consumo pessoal; no entanto, o pedido não procede.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, nota-se que a
materialidade
restou devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 59237980 - Pág. 17), boletim de ocorrência (Id. 59237980 - Pág. 33), termo de exibição e apreensão (Id. 59237980 - Pág. 45), laudo pericial preliminar (Id. 59237980 - Págs. 49/51), laudo definitivo de constatação (Id. 59237980 - Págs. 90/92), além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

A
autoria
, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos.

O apelante, na fase policial, negou a prática do tráfico de entorpecentes, alegando ser apenas usuário de droga (Id.
59237980 - Pág. 28).
Designada audiência de instrução e julgamento, foi declarada a revelia do apelante, tendo em vista que, apesar de devidamente intimado, não compareceu.

No entanto, em que pese a negativa de autoria pelo apelante,
tenho que os elementos probatórios constantes nos autos conduzem à manutenção da sentença exarada pelo magistrado de primeiro grau
, pois a traficância está comprovada pelos depoimentos dos policiais e circunstâncias da prisão em flagrante.

O Policial Militar
Bruno Bartolomei Silva
, que participou da abordagem, quando inquirido em Juízo, confirmou os fatos, dizendo que, após abordarem uma pessoa em uma região conhecida pelo tráfico de drogas, esta descreveu que havia adquirido de uma terceira pessoa em um posto de gasolina, que era bastante movimentado.

Sustentou que, ao se deslocarem até o local, fizeram a abordagem de todos que ali se encontravam, sendo localizado o entorpecente com o apelante e, que quando questionado aos funcionários do estabelecimento, informaram que o apelante apresentava comportamento suspeito.

No mesmo sentido, o Policial Militar
Idomar de Souza Rocha
, descreveu os mesmos fatos narrados pelo outro policial ouvido, relatando ainda que os funcionários do posto de gasolina, quando questionados sobre a movimentação das pessoas que ali se encontravam, informaram que o apelante ia toda hora ao banheiro, acompanhado de uma terceira pessoa (Relatório de mídias, Id.
59237982)
.

In casu,
as declarações dos agentes policiais gozam de presunção de veracidade, pela coesão, inclusive
ipsis litteris
ratificado em juízo. Não obstante, as circunstâncias da prisão, no momento em que o apelante foi preso, com a apreensão de 04 (quatro) porções de droga, quantia em dinheiro, bem como a informação dos funcionários do posto de que o apelante apresentava comportamento suspeito, evidencia a prática do tráfico de entorpecentes.

Assim, não é demais relembrar, que é ponto pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que as declarações dos agentes policiais responsáveis pela prisão não podem ser desconsideradas tão somente com base na negativa de autoria do acusado.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento segundo o qual são válidas as declarações dos policiais que participaram das investigações ou promoveram o flagrante e que deram azo à posterior condenação, consoante se depreende do acórdão a seguir,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM TESTEMUNHO DE POLICIAIS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. (...) - Não há ilegalidade na condenação penal baseada em depoimentos de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, desde que submetidos ao crivo do contraditório e corroborados por outros meios de prova. (...)”.

(STJ, AgRg no REsp 1216354/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 14/04/2014).

Acerca do assunto, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício aprovou, no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, o
Enunciado Orientativo n.o 08
, cuja redação dispõe, ipsis litteris:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Soma-se a isso o fato de que, de acordo com o laudo pericial de constatação definitivo, foram apreendidas em poder do apelante
04 (quatro) porções de cocaína
, com massa de 4,918g (duas gramas e novecentos e dezoito miligramas), quantidade esta superior e incompatível do que pode ser considerado para o uso exclusivo de uma pessoa e, consequentemente sugestiva de difusão ilícita, conforme lição do eminente Ministro Alexandre de Moraes:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama
, diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente".

(Moraes, Alexandre de. Legislação Penal Especial, 10a Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 114)
– Grifei.

Assim, inobstante tese de que seria mero usuário, as provas dos autos e as peculiaridades do caso concreto levam a crer que o increpado efetivamente comercializava entorpecentes, sendo ainda inverossímil a alegação defensiva de que a quantidade de drogas destinava-se exclusivamente ao seu consumo pessoal.

É cediço que, para que se opere a desclassificação para o crime descrito no art. 28, da Lei Antidrogas, o agente deve ser apenas usuário; e, concomitantemente, deve se obter a verificação inequívoca que não vendia ou compartilhava com outrem o uso de droga, a qualquer título.

Estabelece o
enunciado no 3
, aprovado no
Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015
, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017,
que:

“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006
.”

Frise-se, conquanto seja possível que o apelante seja realmente usuário de drogas, tal circunstância não o isenta da responsabilidade penal pela prática do crime de tráfico, visto que
o tipo penal discriminado no artigo 33, da Lei no 11.343/06, é de conteúdo múltiplo
, de modo que se pune a conduta de "vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em depósito", "guardar", "entregar a consumo", trazer consigo", dentre outras, não havendo necessidade de o traficante ser flagrado no momento exato da venda.

A propósito, nessa relação de interdependência,
é exatamente o tráfico que fomenta o consumo de drogas
.

Em abono dessa conclusão, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci assenta que, por configurar o art. 28 da Lei Antidrogas uma regra penal muito mais benevolente, "
muitos traficantes buscam, como meio de defesa, a desclassificação da infração penal da figura do art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) para o tipo do art. 28 (antigo art. 16 da Lei 6.368/76).
" (
in
Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 3.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 319).

Assim, é evidente que a pretensão do legislador foi evitar que o responsável pela disseminação da droga ilícita fique impune escondendo-se sob o manto da tese do usuário, no caso, o apelante encontrava em ponto de venda de entorpecente, e ao que declarou reside em outra vila - vila olinda - até pode ser usuário mas quando foi preso as circunstâncias indicam que estava a traficar não para uso próprio e sim, atividade de mercancia.

Portanto, não assiste razão ao pedido de desclassificação para o tipo previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006, eis que, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico.

2)

Da diminuição da pena-base
.

No que tange ao pedido subsidiário de diminuição da pena-base, sob o argumento de que não prevalece a valoração negativa da natureza da droga, dos motivos e consequências do delito, porquanto utilizados argumentos inerentes ao próprio tipo penal, nota-se que possui razão a defesa.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Embora disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Na hipótese, observo que o magistrado considerou como desfavoráveis ao apelante
os motivos
e
as consequências do delito,
bem como
a natureza da droga apreendida,
razão pela qual fixou a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e em 500 (seiscentos) dias-multa.

Com relação aos motivos do crime, considerou o magistrado que “
são reprováveis, vez que o réu se aproveita do vício e fraqueza alheia para angariar fundos
”.

Por sua vez, quanto às consequências do delito, sustentou que “
são das mais severas, pois além do tráfico ser um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado, e que vem aumentando significativamente os crimes patrimoniais nesta comarca, pois vários usuários e dependentes estão a roubar (assaltos inclusive) e furtar para assim adquirir a droga. Registro que as questões de segurança e saúde pública são de responsabilidade de todos os traficantes, logo não há como desassociar do réu sua parcela de culpa por estas mazelas, posto que seria muito ingênuo alegar que somente as drogas vendidas pelos outros é que causam vícios, crimes e mortes
”.

Nota-se que o magistrado sentenciante aumentou a pena-base justificando que a busca por ganhos materiais em cima da fraqueza e do vício alheio motivaram o apelante, bem como sua atitude criminosa fomenta a desgraça no município, aumentando a incidência de outros crimes, como furtos e roubos, a fim de satisfazer a sanha de usuários cada vez crescente na cidade.

Todavia, t
enho que tais justificativas se mostram inerentes ao tipo penal
, já considerados pelo legislador ordinário para fixar limites mínimo e máximo das penas cominadas em abstrato, não sendo válidas para justificar o incremento da pena-base.

Nesse sentido, o seguinte julgado,
verbis
:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO–
TRÁFICO
ILÍCITO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA (...) TESE SUBSIDIÁRIA – PLEITO DOSIMÉTRICO – DECOTE DO VETORES
MOTIVOS
, CONSEQUÊNCIAS DO DELITO E NATUREZA DA DROGA VALORADOS NEGATIVAMENTE NA SENTENÇA – NATUREZA DA DROGA – ARGUMENTO IDÔNEO – INTELIGÊNCIA DO ART.42 DA LEI 11.343/06 – MANUTENÇÃO QUE AUTORIZA A EXASPERAÇÃO – NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA AVALIAÇÃO PEJORATIVA DOS
MOTIVOS
DO CRIME – OBTENÇAO DE LUCRO FÁCIL – DAS CONSEQUÊNCIAS DO ILÍCITO – RUÍNA DE FAMÍLIAS E FOMENTO DA CRIMINALIDADE NA SOCIEDADE – ARGUMENTOS GENÉRICOS (...) APELO PARCIALMENTE PROVIDO. Exclui-se a avaliação negativa dos
motivos
do crime, uma vez que “a busca do lucro fácil pelo autor do crime de
tráfico
de drogas” é
inerente
ao próprio
tipo

penal
violado. E, de igual teor, o fundamento de que “condutas nefastas para a sociedade, pois de grande potencial, é responsável pela ruína de diversos jovens e famílias, sendo também o móvel de diversos outros crimes”, utilizado no sopesamento da vetorial consequências do delito, porquanto próprios do
tipo

penal”
.
(N.U 0011290-07.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 19/08/2020, Publicado no DJE 22/08/2020).

No mesmo sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ELEMENTOS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO CONCRETO E IDÔNEO. MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A valoração desfavorável de circunstâncias judiciais deve ser fundamentada em atenção às peculiaridades do caso concreto, e não a elementos inerentes ao próprio tipo penal. 2. A busca pelo lucro fácil e o grau de disseminação da droga, desvinculados de qualquer peculiaridade que evidencie maior reprovabilidade dessas circunstâncias no caso concreto, não extrapolam a nocividade prevista no elemento descrito no preceito primário e, por isso, não enseja o aumento da pena na primeira fase do cálculo da reprimenda do crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. A elevada quantidade de drogas apreendidas - aproximadamente 99, 530 kg de maconha - justifica o aumento da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 4.(...)”

(HC 213.983/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 17/05/2016).

Por outro lado, quanto à natureza da droga apreendida com o apelante, sustentou o magistrado que o fato de ter sido apreendida cocaína, deveria ser elevada a pena basilar em 06 (seis) meses.

Não se nega que determinadas substâncias estupefacientes, como a cocaína, possuem elevado potencial de dependência, além de serem extremamente prejudiciais à saúde dos usuários, ao passo que autorizam o recrudescimento da pena.

No entanto, estamos diante da apreensão de
4,918g (duas gramas e novecentos e dezoito miligramas),

da referida substância, quantidade que não se mostra excessiva a justificar a elevação da pena basilar.

Portanto, entendo que não há fundamentação suficiente para negativar as circunstâncias judiciais do apelante, devendo a pena-base ser
redimensionada para o mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

3)

Da causa de diminuição de pena prevista no § 4o, do art. 33 da Lei 11.343/06.

No que tange ao pedido subsidiário de aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4o, da Lei no 11.343/2006, sem razão a defesa.

P
ara a incidência da referida causa de diminuição, faz-se necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. O legislador objetivou possibilitar a redução de pena para aquele considerado como pequeno traficante eventual, ou seja, que não faz do crime seu meio de vida. Os requisitos são cumulativos, e, na ausência de um deles, afasta-se a incidência do dispositivo.

Em que pese a defesa sustente que o magistrado não fundamentou os motivos pelos quais negou a causa especial de diminuição de pena ao apelante, nota-se, pelo contrário, que houve motivação na sentença, tendo o magistrado deixado de aplicar o benefício, pelo fato de o apelante não possuir bons antecedentes, visto que responde uma ação penal pela acusação do delito de tentativa de homicídio.

Eis a fundamentação lançada na sentença,
verbis:

“Neste momento analiso se é possível a seguinte causa especial de diminuição de pena:

§ 4o

Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pois bem, verifico que o acusado Reinaldo Ribeiro Feitosa não faz jus a benesse encimada, justamente por não possuir bons antecedentes, vez que integra o polo passivo de outra ação penal nesta comarca, perante a 1a Vara Criminal, pela prática, em tese, do delito de homicídio tentado qualificado, nos autos de código 617280, sendo imperioso ressaltar o que dispõe o Enunciado n.o 51 – “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”, de modo a não preencher todos os requisitos constantes do artigo supramencionado, razão qual deixo de aplicar referida causa de diminuição”.
(Id.

59237980 - Págs. 232/233).

A decisão não merece qualquer reparo, porquanto, segundo entendimento pacificado neste Tribunal de Justiça, registro de ações penais em andamento veda o reconhecimento da causa de diminuição inserta no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006,
verbis:

“
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).”
(Enunciado no 52 – Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

Não obstante, já decidiu o STJ que “
embora não maculem os antecedentes criminais do acusado, por expressa disposição da Súmula 444 do STJ, constituem fundamento válido a evidenciar a dedicação a atividades criminosas apta a obstar a concessão da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado
” (STJ, AgRg no AREsp 999.769/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017).

Assim, vislumbrando que o apelante se dedica às atividades criminosas, incabível a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que a regra legal veda expressamente, visando resposta estatal mais rigorosa àquele que é criminoso habitual, em observância aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

Nesse sentido, os julgados desta Corte de Justiça,
verbis:

“
APELAÇÃO

CRIMINAL
– TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO –(...)
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO
DA PENA DO ART. 33, § 4o DA LEI DE DROGAS – EVIDÊNCIAS QUE O APELANTE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – MAUS ANTECEDENTES – MANTIDO O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (...) Apesar de não estar caracterizada a reincidência, o
registro
de maus antecedentes impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, por evidenciar a dedicação a atividades ilícitas. Desse modo, afasta-se a aplicação da
causa
especial de redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas.
(...)”
(N.U 0007906-15.2012.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/10/2020, Publicado no DJE 10/10/2020)

“APELAÇÃO

CRIMINAL
– TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA (...) 2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS (...) RECURSO DESPROVIDO – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. (...) 2. Se a ré responde a ações penais em andamento, conclui-se que se dedica às atividades criminosas, o que, impede a aplicação da
causa
especial de
diminuição
da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06. Precedentes do STJ (...)”.

(N.U 0016411-70.2016.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019)

Portanto, improcede o pedido para diminuição da pena com base no § 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006.

Por fim, verifica-se que os dispositivos legais em que se encontra amparado o recurso já foram devidamente abordados, de modo que a análise pontual sobre cada um deles resta prejudicada.

Assim, o Juiz ou o Tribunal, ao acolher ou ao rejeitar certo pedido com alicerce em determinado fundamento legal, automaticamente descarta eventual norma em direção antagônica, restando despropositada e desarrazoada qualquer tentativa de imputar ao Poder Judiciário a tarefa de debater, um a um, os dispositivos jurídicos invocados pelas partes. Desse modo, a fim de evitar o excessivo formalismo, torna-se desnecessário o prequestionamento explícito de todos os dispositivos legais invocados, sobretudo porque o
decisum
mostra-se hábil a arredar as insurgências expostas nas razões do recurso.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
dou provimento parcial
ao recurso interposto por

Reinaldo Ribeiro Feitosa, para afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais referente aos motivos e consequências do crime e natureza da droga apreendida e fixar a pena-base no mínimo legal, d
e modo a redimensionar a sua reprimenda para o patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, mantido o regime semiaberto fixado na sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2020