Tribunal: TJMT
Processo: 0004861-89.2018.8.11.0010
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2021-02-15

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DOS RÉUS – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – IMPROCEDÊNCIA – MEDIDA EXCEPCIONAL JUSTIFICADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – OBSERVÂNCIA DE TODOS OS REQUISITOS LEGAIS – NOTITIAE CRIMINIS ANÔNIMAS SUBMETIDAS A VERIFICAÇÃO PRELIMINAR DE INFORMAÇÕES – DEMONSTRADA A IMPOSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DA PROVA POR OUTROS MEIOS – 2. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO – INOCORRÊNCIA – INEXISTÊNCIA DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO DIANTE DA HIGIDEZ DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS PREVISTOS NO ARTIGO 240, § 1o, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – DEMONSTRADAS AS FUNDADAS RAZÕES PARA A AUTORIZAÇÃO JUDICIAL DA MEDIDA – MÉRITO: 3. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE COMPROVADA PELAS CONVERSAS TELEFÔNICAS INTERCEPTADAS, PELAS CARTAS SUBSCRITAS PELO RÉU APREENDIDAS NA CASA DA RÉ E PELA PROVA TESTEMUNHAL – 4. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 35, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – SUFICIÊNCIA DE PROVAS DO ÂNIMO ASSOCIATIVO – COMPROVADO O VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE, DURADOURO E NÃO EVENTUAL ENTRE OS RÉUS – 5. ALMEJADA A INCIDÊNCIA DO TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS AFERIDA PELA CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS E PELA EXISTÊNCIA DE SETE CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO EM DESFAVOR DO RÉU – 6. PEDIDO DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA – INVIABILIDADE – MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO PENAL – 7. REAVALIAÇÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO PREVENTIVA – DENEGAÇÃO DO DIREITO DE AGUARDAR EM LIBERDADE O JULGAMENTO DE EVENTUAIS RECURSOS – RENOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAM O CÁRCERE EM SEDE DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Havendo elementos concretos aptos a justificar o deferimento das interceptações telefônicas, não há que se falar em nulidade, porquanto observada a Lei n.o 9.296/1996, que regulamentou o inciso XII do artigo 5o da Carta Magna. Assim, essa medida investigativa não se revela a providência inicial do inquérito na hipótese em que há relatório policial especificando a existência de diversas comunicações anônimas apontando os acusados como traficantes, sucedidas de diligências para a verificação preliminar das informações, com levantamento dos possíveis terminais telefônicos utilizados pelos suspeitos e especificação do modus operandi adotado, com vista a frustrar ações policiais diante da aparente caracterização do porte de entorpecente para consumo pessoal ante a disseminação ilícita de drogas em pequenas quantidades a cada vez. Outrossim, há efetiva demonstração da impossibilidade de obtenção da prova por outros meios quando as principais medidas alternativas, consistente na realização de campanas, entrevistas informais e buscas pessoais e domiciliares se mostram, a toda evidência, impertinentes frente ao contexto de cidade interiorana e ao próprio modo de atuação dos investigados.
2. Não se concebe a ilicitude por derivação de busca e apreensão judicialmente autorizada com base em provas obtidas por interceptações telefônicas na hipótese em que não se reconhece o vício invocado quanto à primeira medida investigativa. Ademais, se tais elementos apontam a existência de fundadas razões para a consecução da diligência, que é autorizada para a colheita de qualquer elemento de prova compreendido como relevante, satisfeitos estão os requisitos delimitados no artigo 240, § 1o, do Código de Processo Penal, sendo impossível ao magistrado que autoriza a busca e apreensão domiciliar especificar os objetos a serem recolhidos, dada a imprevisibilidade daquilo que se pode encontrar durante a diligência e que interesse à persecução penal.
3. Conforme precedente do Supremo Tribunal Federal, “a falta de laudo pericial não conduz, necessariamente, à inexistência de prova da materialidade de crime que deixa vestígios, a qual pode ser demonstrada, em casos excepcionais, por outros elementos probatórios constante dos autos da ação penal (CPP, art. 167).” (STF, HC 130265, Rel. Min. Teori Zavascki). Destarte, não se cogita a absolvição dos apelantes por ausência de prova da materialidade, ante os diálogos registrados pelas interceptações telefônicas, unidos à prova testemunhal produzida sob o crivo do contraditório judicial e aos relatórios policiais jungidos aos autos, que contam, inclusive, com análise de cartas remetidas pelo acusado à acusada, certificando de forma cristalina e inconteste a existência do delito.
4. Faz-se de rigor a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas se as provas reunidas nos autos comprovam o vínculo associativo estável e permanente entre os réus (conviventes em união estável), tencionado à prática do narcotráfico. Nesse sentido, a prova oral judicializada, corroborada por diálogos telefônicos interceptados e cartas remetidas pelo acusado depois de preso à companheira, apreendidas durante busca e apreensão domiciliar, com orientações para a continuidade da comercialização ilegal de drogas são elementos suficientes para se afirmar o juízo condenatório, uma vez que constituem elementos cognitivos aptos à demonstração da atuação de ambos em uma verdadeira sociedade criminosa, organizada e duradoura.
5. Afere-se concretamente a dedicação dos agentes delitivos a atividades criminosas na hipótese em que são simultaneamente condenados pelo delito de associação para o tráfico de drogas e, além disso, um deles ostenta contra si sete condenações penais com trânsito em julgado pela prática de diversos outros delitos, inclusive o próprio tráfico de drogas.
6. A concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça, com a consequente suspensão da exigibilidade das custas processuais (artigo 98, § 3o, do Código de Processo Civil), deve ser requerida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, que é o órgão jurisdicional competente para aferir a alegada hipossuficiência econômica do condenado.
7. Consoante estabelece o novel parágrafo único do artigo 316 do Código de Processo Penal, é necessária a reavaliação periódica das prisões cautelares, sendo impositiva a sua manutenção se verificada a subsistência dos argumentos que autorizaram a sua decretação.
8. Os dispositivos constitucionais, legais e supralegais relacionados às teses sustentadas no recurso foram devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, de modo que restam suficientemente analisados para fins de prequestionamento.
9. Recursos defensivos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004861-89.2018.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[DARYANE FERREIRA RAGALZI - CPF: 061.798.281-30 (APELANTE), GILBERTO MATOS DE CARVALHO - CPF: 000.872.631-06 (APELANTE), DENIVAN BALEEIRO BONADIO - CPF: 050.603.811-45 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DOS RÉUS –
1. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
– IMPROCEDÊNCIA – MEDIDA EXCEPCIONAL JUSTIFICADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – OBSERVÂNCIA DE TODOS OS REQUISITOS LEGAIS
–
NOTITIAE CRIMINIS
ANÔNIMAS SUBMETIDAS A VERIFICAÇÃO PRELIMINAR DE INFORMAÇÕES – DEMONSTRADA A IMPOSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DA PROVA POR OUTROS MEIOS –
2. PRELIMINAR DE NULIDADE

DA BUSCA E APREENSÃO –
INOCORRÊNCIA – INEXISTÊNCIA DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO DIANTE DA HIGIDEZ DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS PREVISTOS NO ARTIGO 240, § 1o, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – DEMONSTRADAS AS FUNDADAS RAZÕES PARA A AUTORIZAÇÃO JUDICIAL DA MEDIDA –
MÉRITO
: 3. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE
– INVIABILIDADE – MATERIALIDADE COMPROVADA PELAS CONVERSAS TELEFÔNICAS INTERCEPTADAS, PELAS CARTAS SUBSCRITAS PELO RÉU APREENDIDAS NA CASA DA RÉ E PELA PROVA TESTEMUNHAL –
4.

PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 35,
CAPUT
, DA LEI N.o 11.343/2006
– IMPROCEDÊNCIA –
SUFICIÊNCIA DE PROVAS DO ÂNIMO ASSOCIATIVO
– COMPROVADO O VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE, DURADOURO E NÃO EVENTUAL ENTRE OS RÉUS –
5.

ALMEJADA A INCIDÊNCIA DO TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO –
IMPERTINÊNCIA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS AFERIDA PELA CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS E PELA EXISTÊNCIA DE SETE CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO EM DESFAVOR DO RÉU
–
6. PEDIDO DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
– INVIABILIDADE – MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO PENAL
–
7
. REAVALIAÇÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO PREVENTIVA –
DENEGAÇÃO DO DIREITO DE AGUARDAR EM LIBERDADE O JULGAMENTO DE EVENTUAIS RECURSOS
– RENOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAM O CÁRCERE EM SEDE DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO –
PREQUESTIONAMENTO –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. H
avendo elementos concretos aptos a justificar o deferimento das interceptações telefônicas, não há que se falar em nulidade, porquanto observada a Lei n.o 9.296/1996, que regulamentou o inciso XII do artigo 5o da Carta Magna. Assim, essa medida investigativa não se revela a providência inicial do inquérito na hipótese em que há relatório policial especificando a existência de diversas comunicações anônimas apontando os acusados como traficantes, sucedidas de diligências para a verificação preliminar das informações, com levantamento dos possíveis terminais telefônicos utilizados pelos suspeitos e especificação do
modus operandi
adotado, com vista a frustrar ações policiais diante da aparente caracterização do porte de entorpecente para consumo pessoal ante a disseminação ilícita de drogas em pequenas quantidades a cada vez. Outrossim, há efetiva demonstração da impossibilidade de obtenção da prova por outros meios quando as principais medidas alternativas, consistente na realização de campanas, entrevistas informais e buscas pessoais e domiciliares se mostram, a toda evidência, impertinentes frente ao contexto de cidade interiorana e ao próprio modo de atuação dos investigados.

2. Não se concebe a ilicitude por derivação de busca e apreensão judicialmente autorizada com base em provas obtidas por interceptações telefônicas na hipótese em que não se reconhece o vício invocado quanto à primeira medida investigativa. Ademais, se tais elementos apontam a existência de fundadas razões para a consecução da diligência, que é autorizada para a colheita de qualquer elemento de prova compreendido como relevante, satisfeitos estão os requisitos delimitados no artigo 240, § 1o, do Código de Processo Penal, sendo impossível ao magistrado que autoriza a busca e apreensão domiciliar especificar os objetos a serem recolhidos, dada a imprevisibilidade daquilo que se pode encontrar durante a diligência e que interesse à persecução penal.

3. Conforme precedente do Supremo Tribunal Federal, “
a falta de laudo pericial não conduz, necessariamente, à inexistência de prova da materialidade de crime que deixa vestígios, a qual pode ser demonstrada, em casos excepcionais, por outros elementos probatórios constante dos autos da ação penal (CPP, art. 167).”
(STF, HC 130265, Rel. Min. Teori Zavascki). Destarte, não se cogita a absolvição dos apelantes por ausência de prova da materialidade
, ante os
diálogos registrados pelas interceptações telefônicas, unidos à prova testemunhal produzida sob o crivo do contraditório judicial e aos relatórios policiais jungidos aos autos, que contam, inclusive, com análise de cartas remetidas pelo acusado à acusada
, certificando de forma cristalina e inconteste a existência
do delito.

4. Faz-se de rigor a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas se as provas reunidas nos autos comprovam o vínculo associativo estável e permanente entre os réus (conviventes em união estável), tencionado à prática do narcotráfico. Nesse sentido, a prova oral judicializada, corroborada por diálogos telefônicos interceptados e cartas remetidas pelo acusado depois de preso à companheira, apreendidas durante busca e apreensão domiciliar, com orientações para a continuidade da comercialização ilegal de drogas são elementos suficientes para se afirmar o juízo condenatório, uma vez que constituem elementos cognitivos aptos à demonstração da atuação de ambos em uma verdadeira sociedade criminosa, organizada e duradoura.

5. Afere-se concretamente a dedicação dos agentes delitivos a atividades criminosas na hipótese em que são simultaneamente condenados pelo delito de associação para o tráfico de drogas e, além disso, um deles ostenta contra si sete condenações penais com trânsito em julgado pela prática de diversos outros delitos, inclusive o próprio tráfico de drogas
.

6.
A concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça, com a consequente suspensão da exigibilidade das custas processuais (artigo 98, § 3o, do Código de Processo Civil), deve ser requerida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, que é o órgão jurisdicional competente para aferir a alegada hipossuficiência econômica do condenado.

7.
Consoante estabelece o novel parágrafo único do artigo 316 do Código de Processo Penal, é necessária a reavaliação periódica das prisões cautelares, sendo impositiva a sua manutenção se verificada a subsistência dos argumentos que autorizaram a sua decretação.

8.
O
s dispositivos constitucionais, legais e supralegais relacionados às teses sustentadas no recurso foram devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, de modo que restam suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

9. Recursos defensivos conhecidos e desprovidos.

R E L A T Ó R I O

­­­APELANTE(S):

DARYANE FERREIRA RAGALZI

GILBERTO MATOS DE CARVALHO

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelos réus
DARYANE FERREIRA RAGALZI
e
GILBERTO MATOS DE CARVALHO
contra a sentença prolatada pelo Juízo da Terceira Vara da Comarca de Jaciara/MT nos autos da Ação Penal n.o 0004861-89.2018.8.11.0010 – Código 118144, na qual foram
condenados
pela prática dos crimes tipificados nos
artigos 33,
caput
, e 35,
caput
, ambos da Lei n.o 11.343/2006
, sendo imposta a
GILBERTO
a pena de
14 (quatorze) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e pagamento de
1.850 (um mil, oitocentos e cinquenta) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal, e, a
DARYANE
, a pena de
08 (oito) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
1.200 (um mil e duzentos) dias-multa
, no patamar mínimo.

As respectivas Defesas técnicas, por meio das razões recursais disponíveis no
ID

535791969 a ID 35791973 (
DARYANE
) e no ID 46292476 (
GILBERTO
) formulam idênticas teses.

Preliminarmente
, suscitam a
nulidade das interceptações telefônicas
, por violação às disposições legais entabuladas no artigo 2o, inciso I e parágrafo único, da Lei n.o 9.296/1996, ao fundamento de que inexistiam indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, bem como que não havia delimitação temporal e espacial da ocorrência do crime, sem perder de vista a falta de especificação do
modus operandi
e das pessoas envolvidas, circunstâncias a denotar a ausência de delimitação do objeto de investigação.

Assim, pretendem que seja declarada a
ilegalidade da interceptação
, bem como
inadmitidas as provas nela produzidas e as provas dela decorrentes
e,
consequentemente, sejam absolvidos, em relação a ambas as infrações penais, por ausência de prova da materialidade delitiva
.

Suscitam, também em caráter
preliminar
, o reconhecimento da
ilicitude das provas decorrentes da busca e apreensão
, pois essa medida foi determinada em razão dos elementos amealhados com as interceptações telefônicas, de modo que especialmente as cartas escritas por
GILBERTO
, encontradas na residência de
DARYANE
, constituem efetivamente prova ilícita por derivação, nos termos do artigo 157, § 1o, do Código de Processo Penal.

No mérito, objetivam a
absolvição pelo crime de tráfico de drogas
por inexistência de prova da materialidade criminosa, haja vista que nenhuma substância entorpecente foi apreendida com os réus, de modo que, mesmo com uma investigação que perdurou por dois anos, não se comprovou a distribuição de narcóticos em Jaciara/MT.

Vindicam a
absolvição
em relação ao delito de
associação para o tráfico de entorpecentes
, haja vista não estar comprovado o
animus
associativo, em razão da ausência de caracterização dos requisitos referentes à permanência e estabilidade para atuação conjunta, de modo que o caso em tela se trata de mero concurso de agentes. Destacam que as cartas apreendidas na residência de
DARYANE
e as conversas dela com
GILBERTO
demonstram apenas a união estável entre ambos.

Almejam, ainda, a incidência, no patamar máximo (dois terços), da causa de diminuição atinente ao
tráfico de drogas ‘privilegiado’
, diante do preenchimento dos requisitos legais estampados no artigo 33, § 4o, da Lei Antitóxicos
.

Por fim, o apelante
GILBERTO
requer os benefícios inerentes à
justiça gratuita
e ambos

prequestionam
a matéria constitucional, supralegal e legal correlata.

Nas contrarrazões respectivas, constantes no ID
3
5791992 e no ID 55175473, o Ministério Público rechaça os argumentos aventados pelas Defesas e pugna pelo não provimento dos apelos.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou no parecer de ID 57034969 pelo conhecimento e
desprovimento

dos re
cursos.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO
(
PRELIMINAR

DE
NULIDADE
DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que os recursos são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, e constituem medida
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO

dos apelos manejados por
DARYANE FERREIRA RAGALZI
e
GILBERTO MATOS DE CARVALHO
, pois presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Como primeiro estandarte recursal, as D
efesas
suscitam a
nulidade das interceptações telefônicas
, por violação às disposições legais entabuladas no artigo 2o, inciso I e parágrafo único, da Lei n.o 9.296/1996, ao fundamento de que inexistiam indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, bem como que não havia delimitação temporal e espacial da ocorrência do crime, sem perder de vista a falta de especificação do
modus operandi
e das pessoas envolvidas, circunstâncias a denotar a ausência de delimitação do objeto de investigação.

Sob essa orientação, argumentam que, inicialmente, a autoridade
policial representou pela interceptação telefônica de 13 (treze) pessoas com amparo em um boletim de ocorrência e em portaria de instauração de inquérito policial que mencionam apenas denúncias anônimas, sendo que tanto o relatório de investigação quanto a representação pela autorização da medida investigativa trazem apenas uma lista de suspeitos sem indicar quais os indícios de autoria que pesam contra eles, conjuntura que determinou o indeferimento inicial do pedido. Asseveram que um novo relatório policial não coletou novas informações, seguindo-se o deferimento e, depois, a prorrogação da interceptação telefônica, por meio de decisões genéricas, que não especificaram tais indícios.

Nesse sentido, consideram ter sido a
interceptação telefônica adotada como uma medida inicial de investigação, lastreada apenas em denúncia anônima sem qualquer apuração preliminar.

Assim, pretendem que seja declarada a
ilegalidade da interceptação
, bem como
inadmitidas as provas nela produzidas e as provas dela decorrentes
e,
consequentemente, sejam os acusados absolvidos, em relação a ambas as infrações penais, por ausência de prova da materialidade delitiva
.

Nada obstante o esforço das Defesas,
a arguição não merece acolhida, haja vista que
a interceptação das comunicações telefônicas foi autorizada e realizada em total observância aos ditames estabelecidos pela Lei
n.o 9.296/1996.

Como cediço, são pressupostos indispensáveis da interceptação telefônica:
a)
ordem judicial devidamente fundamentada;
b)
investigação criminal ou instrução processual penal em curso;
c)
indícios razoáveis de autoria ou participação;
d)
impossibilidade de a prova ser obtida por outros meios disponíveis; e
e)
apuração de fato definido como infração penal sancionada com pena de reclusão.

Na hipótese, verifica-se que a instauração do Inquérito Policial n.o 003/2018 pela Delegacia de Polícia de Jaciara e a representação da autoridade policial pela quebra dos sigilos das telecomunicações dos apelantes (então investigados) se deram no bojo da denominada “Operação Ícaro”, a fim de elucidar a prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico de drogas, perpetrados, em tese, também por outros suspeitos.

De acordo com o Relatório de Investigação n.o 374/2017 (ID 35790973), de 06 de dezembro de 2017, a equipe de policiais civis da unidade policial de Jaciara estava recebendo constantemente comunicações anônimas noticiando grande movimentação relacionada ao comércio de entorpecentes naquela cidade, o que era perceptível nas observações diárias empreendidas pelos agentes de segurança pública.

Consta que, através de algumas informações, além de levantamento de fotos de alguns suspeitos, foi possível descortinar números de telefones utilizados para a mercancia ilícita de drogas, dentre esses ramais, um que pertenceria à coacusada
DARYANE FERREIRA RAGALZI
, conhecida como “
DARI
”, e outro pertencente ao corréu
GILBERTO
, apontando-se os respectivos números supostamente utilizados por eles.

Diante disso, foi formalizado o boletim de ocorrência n.o 2017.428235 (ID 35790475), de 29 de dezembro de 2017, descrevendo-se ter sido notado o aumento da violência do município em razão da comercialização de drogas, circunstância já observada pelos policiais civis e que era objeto de delações apócrifas por meio das quais conseguiram-se os contatos de alguns traficantes. As informações anônimas noticiavam que essas pessoas estavam a realizar o comércio malsão utilizando a tecnologia a seu favor, através de celulares com trocas de mensagens e ligações, fatores que dificultavam a prisão de tais criminosos.

Então, com base nesse registro, foi instaurada a investigação policial, por meio da Portaria n.o 05/2018 (ID 35790474), de 03 de janeiro de 2018, com expressa referência ao boletim de ocorrência mencionado.

Por sua vez, o Relatório n.o 374/2017 foi remetido ao juízo juntamente com a representação da autoridade policial pelo afastamento do sigilo das comunicações telefônicas (ID 35790974 até ID 35790976), na qual foi especificado o
modus operandi
escolhido pelos suspeitos.

Segundo explicou o Delegado de Polícia, as comunicações anônimas davam conta que a mercancia de substâncias ilícitas acontecia mediante ligação efetuada pelo usuário para o traficante encomendando determinada quantidade do narcótico, sendo a entrega efetuada em pequenas quantidades, por meio de motocicletas, de modo que, caso o entregador fosse surpreendido por uma ação policial, não responderia pelo delito de tráfico de entorpecentes, mas sim por porte de drogas para consumo pessoal.

Apontou a autoridade policial que essa espécie de planejamento dos investigados inviabiliza inclusive a medida cautelar de busca e apreensão domiciliar, pois as substâncias ilícitas são normalmente ocultadas em terrenos diversos daqueles em que residem os reais proprietários.

Ao contrário do quanto assinalado nas razões recursais
, o indeferimento inicial da medida deu-se tão somente porque não estavam juntados nos autos os dados cadastrais dos alvos, determinando-se a identificação completa dos investigados, com nome completo e números de RG e CPF, para se aferir a existência de vínculos entre os terminais (decisão de ID 35790977).

Diante disso, foi elaborado um Relatório Complementar ao Relatório n.o 374/2017 (ID 35790979), explicando que, com as informações anônimas recebidas, as diligências empreendidas e o cruzamento de informações de outros inquéritos policiais relacionados ao tráfico de drogas, foi possível apenas a qualificação, dentre outros investigado, da apelante
DARYANE FERREIRA RAGALZI
, sem se conseguir informações precisas sobre alguns dos alvos, dentre eles o recorrente
GILBERTO
, sendo ele, contudo, mencionado diversas vezes naqueles instrumentos que subsidiaram a estruturação dos elementos de informação.

Além disso, foi explicitado que a realização de diligências veladas, com entrevistas, a fim de se conseguir as especificações exigidas pelo juízo poderia levantar suspeitas quanto à existência da investigação em andamento, pois Jaciara é um município pequeno, “onde todas as pessoas se conhecem”.

Salientou-se, também, que é comum que traficantes não permaneçam muito tempo utilizando os mesmos terminais telefônicos, efetuando a troca do número tão logo desconfiem que possam estar sendo investigados, o que já fazem normalmente para dificultar que sejam descobertos.

Ainda, foi pontuada a dificuldade de se demonstrar previamente o vínculo entre os terminais telefônicos e as pessoas investigadas, uma vez que a maioria dos ramais utilizados são cadastrados em nome de terceiros, que muitas vezes não possuem relação de parentesco com quem está utilizando aquele número.

Nesse espectro, é possível depreender que foram satisfatoriamente preenchidos os requisitos autorizadores da interceptação telefônica, uma vez que havia inquérito policial regularmente instaurado para apurar delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas, ou seja,
havia apuração formal de delitos apenados com reclusão em investigação policial
iniciada por meio de portaria.

O contexto apresentado na representação da autoridade policial e explicitado nos relatórios de investigação aponta que
a realização de outras medidas de investigação, notoriamente a busca pessoal e a busca e apreensão domiciliar, mostrar-se-iam infrutíferas
, dado o planejamento da consecução do comércio malsão, com fim de transparecer que, em caso de ação policial, o delito flagranteado se confundisse com mero porte de entorpecente para consumo pessoal. Além disso, é de se ressaltar a facilidade com que campanas são descobertas em cidades interioranas.

Os indícios razoáveis de autoria e participação foram amealhados com as diligências realizadas a partir das informações anônimas recebidas
, sendo que a equipe policial logrou identificar supostos terminais telefônicos utilizados pelos apelantes, o que indica a verificação preliminar das informações, que resultou na elaboração de um relatório policial a partir de delações apócrifas.

Destarte, havendo
elementos concretos aptos a justificar o deferimento da medida extravagante por meio de ordem judicial fundamentada
(decisão de ID 35790981 e ID 35790982), não há que se falar em nulidade, porquanto observados os pressupostos insculpidos na Lei n.o 9.296/1996, que regulamentou o inciso XII do artigo 5o da Carta Magna, nos termos de diversos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, conforme aponta o julgado a seguir transcrito:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INÉPCIA DA INICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. AUTORIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE NÃO VERIFICADA. RECURSO INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NO ART. 105, INCISO III, ALÍNEA C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. [...] II -
In casu, não há que se falar em nulidade da decisão que deferiu a interceptação telefônica por insuficiência de fundamentação, pois o magistrado baseou-se em requerimento da autoridade policial, que demonstrou que a prova não poderia ser obtida por meio diverso, preenchendo os requisitos do art. 2o da Lei n. 9.296/96
. [...] Agravo regimental desprovido.
”
(STJ, Quinta Turma. AgRg no AREsp 628.568/MG. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 05.05.2016. DJe 11.05.2016. Destaquei.).

Da mesma forma, tampouco se verifica qualquer ilicitude na prorrogação da interceptação telefônica, porquanto igualmente fundamentada em elementos concretos demonstrativos da imperiosa necessidade da medida, sobretudo considerando o número de investigados e o aparecimento de novos alvos com o decorrer da apuração do ilícito (decisão de ID 35790986).

Com esses apontamentos, nota-se que as Defesas não comprovaram concretamente qualquer prejuízo decorrente do deferimento da medida investigativa, pois não se constata mácula na forma como foram efetuadas as interceptações telefônicas ou na extensão das degravações transcritas. Do mesmo modo, não se vislumbra qualquer ilicitude/nulidade nos elementos autorizadores da medida, tampouco cerceamento de defesa.

Portanto,
rejeito
a preliminar ora arguida.

É como voto.

VOTO
(
PRELIMINAR

DE
NULIDADE

DAS PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DA BUSCA DOMICILIAR
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Também em caráter
preliminar
, porém sob outro enfoque, as Defesas sustentam que houve ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, postulando pelo
reconhecimento da
ilicitude das provas decorrentes da busca e apreensão
.

Aduzem que tanto
a representação da autoridade policial quanto a ordem judicial autorizadora da medida estão fundamentadas nas conversas obtidas pela interceptação dos telefones dos acusados e foi determinada
em razão dos elementos amealhados com as referidas interceptações telefônicas, de modo que especialmente as cartas escritas por
GILBERTO
, encontradas na residência de
DARYANE
, constituem efetivamente prova ilícita por derivação, nos termos do artigo 157, § 1o, do Código de Processo Penal.

Malgrado os argumentos ventilados pelas combativas Defesas, não se constata qualquer vicissitude a macular a busca domiciliar realizada na hipótese.

O princípio da dignidade da pessoa humana, valor fundamental em torno do qual gravita a Constituição Federal, encontra-se positivado no artigo 1o, inciso III, da Carta Magna de 1988 como um dos fundamentos da República.

Como desdobramento desse princípio
mater
, a Constituição Federal elenca um rol de direitos e garantia fundamentais, abrigando ali, dentre outros, o direito à intimidade, à privacidade, à honra, à imagem, à inviolabilidade do domicílio, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e do sigilo das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (artigo 5o, incisos X, XI e XII).

Precisamente no que toca ao caso, vale salientar que a razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma perspectiva não se evidencia absoluto, sob outra relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

No caso
sub judice
,
discute-se a higidez dos fundamentos adotados pelo juízo de origem para autorizar a busca e apreensão domiciliar
.

Com efeito, prevê o Código de Processo Penal, em seu artigo 240, § 1o, a
busca domiciliar
como medida a ser adotada quando houver “
fundadas razões
” (justa causa) para a satisfação dos objetivos elencados em suas alíneas, compreendendo-se, dentre outros, “
apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos
” (alínea
b
), “
apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso
” (alínea
d
), “
descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu
” (alínea
e
) ou, ainda, para “
colher qualquer elemento de convicção
” (alínea
h
).

As Defesas pretendem precipuamente o reconhecimento da nulidade decorrente da aventada ilegalidade das interceptações telefônicas – tese essa rechaçada no voto preliminar antecedente, fator a enfraquecer substancialmente a arguição ora analisada, haja vista a impossibilidade de estar configurada a ilicitude probatória por derivação (artigo 157, § 1o, do Código de Processo Penal).

Ainda assim, convém destacar que diversas comunicações anônimas noticiavam que ambos os apelantes estavam a praticar o comércio ilegal de substâncias entorpecentes em Jaciara. Foram, então, realizadas diligências para aferir a verossimilhança de tais notícias-crime, descortinando-se os números dos telefones por eles utilizados, bem como registrado o boletim de ocorrência respectivo. A seguir, foi instaurado o inquérito policial e formulada a representação pela interceptação telefônica, medida investigativa essa judicialmente autorizada.

Em razão disso, foi produzido o Relatório de Análise n.o 008/2018, pelo Núcleo de Inteligência da Polícia Judiciária Civil em Rondonópolis, com referência à denominada “Operação Ícaro”, instaurada em Jaciara (ID 35790989 ao ID 35790995).

O documento é conclusivo para apontar que a acusada
DARYANE FERREIRA RAGALZI
utilizava o terminal telefônico interceptado a ela atribuído, realizando chamadas de dois IMEI’s diferentes. Conclui, também, que ela possui um envolvimento amoroso com o acusado
GILBERTO MATOS DE CARVALHO
, constatando-se, ainda, que ambos comercializam entorpecentes, intelecção essa extraída de diversas conversas por eles mantidas em diversos diálogos travados entre 04 e 18 de fevereiro de 2018 e entre 29 de março e 12 de abril daquele mesmo ano.

Com base nesses elementos, o Delegado de Polícia representou pela prisão preventiva de ambos e pela busca e apreensão domiciliar na casa de
DARYANE
, apontando endereço específico para tanto (ID 35790478 e ID 35790479). Seguiu-se, então, a ordem judicial que acatou o pedido (ID 35790481 e ID 35790482).

Na presente hipótese, dada a higidez da interceptação telefônica e sua robustez para denotar que os delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico de drogas estavam em curso, e que os apelantes figuravam como coautores dessas infrações penais, é inquestionável que
havia fundadas razões para a consecução da busca e apreensão domiciliar
, as quais estão adequadamente consignadas na decisão que a deferiu.

Observe-se que não há necessidade de especificação da hipótese autorizadora, pois a configuração de qualquer um dos pressupostos declinados nas alíneas
a
até
h
do § 1o do artigo 240 do Código de Processo Penal é suficiente para sua validade.

Seja como for, o juízo de primeira instância apontou a necessidade da diligência, dentre outros motivos, para a
colheita de qualquer elemento de investigação
(nos específicos termos da alínea
h
). Além disso, não foi estabelecida nenhuma restrição para que elementos de cognição fossem recolhidos no endereço apontado, mas tão só que fossem adotadas as cautelas de praxe.

Nessa ordem de ideias, existem decisões do Superior Tribunal de Justiça acerca do assunto, a compreender que “
Quanto à alegação de ausência de delimitação do objeto, na decisão que decretou a busca e apreensão, o pleito também não procede, pois, conforme precedentes desta Corte, não é possível ao Magistrado delimitar, no momento da decisão que defere a medida, quais serão os objetos a serem apreendidos
” (STJ, Sexta Turma. HC 428.369/PE. Rel. Min. Laurita Vaz. Julgado em 17.09.2019. DJe 03.10.2019), pois “
a pormenorização dos bens somente é possível após o cumprimento da diligência, não sendo admissível exigir um verdadeiro exercício de futurologia por parte do Magistrado, máxime na fase pré-processual
” (STJ, Quinta Turma. RHC 59.661/PR. Rel. Min. Ribeiro Dantas. Julgado em 03.11.2015. DJe 11.11.2015; e STJ, Quinta Turma. AgRg no AREsp 1375163/ES, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 06.08.2019. DJe 22.08.2019).

Com efeito, a apreensão das cartas subscritas por
GILBERTO
e direcionadas a
DARYANE
na residência desta durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão é elemento de prova obtido através de diligência absolutamente regular, concretizada dentro dos parâmetros legais de regência da matéria e nos estritos termos autorizados pelo juízo de primeiro grau.

Por conseguinte, reconhece-se que
existiam fundadas razões
(artigo 240, §1o, do Código de Processo Penal) para se proceder à busca domiciliar, não havendo que se admitir a existência de ofensa à garantia constitucional inerente à inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna).

Sendo assim,
não acolho

a preliminar em questão.

É como voto.

VOTO
(
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

DARYANE FERREIRA RAGALZI
, conhecida como
“DARI”
, e
GILBERTO MATOS DE CARVALHO
, conhecido como
“GIL DOIDO”
, foram denunciados pela prática dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas, capitulados nos artigos 33,
caput
, e 35,
caput
, ambos da Lei n.o 11.343/2006, porque nos anos de 2017 e 2018, em Jaciara-MT, com consciência e vontade,
tinham em depósito
,
adquiriram
,
venderam
e
guardaram
substância entorpecente, com finalidade diversa do consumo pessoal, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, bem como
se associaram
para praticar, de forma reiterada, o crime de tráfico de entorpecentes.

Segundo a peça acusatória, as Polícias Civil e Militar já haviam sido acionadas por inúmeras vezes, por meio de informações que relatavam que os denunciados estavam conluiados entre si e eram os principais fornecedores dos pontos de droga de Jaciara, razão por que foi instaurada a “Operação Ícaro” pela Polícia Judiciária Civil, ocasião em que foi determinada judicialmente a interceptação telefônica dos recorrentes.

Tece a incoativa que por meio dessa diligência foi produzido o Relatório de Análise n.o 008/2018 – NI/Rondonópolis – Operação Ícaro – JAC, no qual consta a transcrição de inúmeras ligações telefônicas realizadas pelos denunciados e entre eles efetivando a prática do crime de tráfico de drogas, sendo que eles utilizavam, na maioria das vezes, códigos como “
chá
”, “
tem um corre
”, “
óleo
”, “
fumo
”, “
brown
”, entre outros termos, todos notoriamente característicos do comércio ilegal de drogas.

Descreve-se que os réus eram conviventes, sendo que
DARYANE
morava em uma residência localizada na Avenida Botocudos, n.o 1.141, Bairro Santo Antônio, e
GILBERTO
residia no Bairro Nova Jaciara. Conforme a denúncia, eles mantinham conversas telefônicas entre si, oportunidades em que arquitetavam o comércio de substâncias entorpecentes, conforme alguns trechos descritos na exordial.

No mesmo sentido, esquadrinha a peça vestibular que os apelantes estavam associados havia bastante tempos para a prática reiterada do tráfico de drogas em Jaciara, uma vez que estavam intimamente conluiados no armazenamento, transporte e venda das substâncias entorpecentes.

Tem-se, também, que, a despeito de
GILBERTO
ter sido preso em 31 de maio de 2018, pela suposta prática do delito de tráfico de drogas, foram encontradas várias cartas manuscritas na residência de
DARYANE
, nas quais ele era o remetente e solicitava drogas a ela, relacionava os usuários que estavam devendo e orientava-a para que continuasse a mercancia de entorpecentes.

Ressalta a peça propulsora, ainda, que muito embora não tenha sido apreendida uma quantidade expressiva de drogas com os apelantes nas buscas e apreensões realizadas no dia 25 de julho de 2018, a materialidade dos crimes é extraída pelos elementos obtidos nas investigações policiais, principalmente nas interceptações telefônicas.

Regularmente processada a ação penal, foram os acusados condenados nos termos da denúncia, diante do que se insurgem perante esta Corte de Justiça.

I.

Pleito de absolvição quanto ao tráfico de drogas por ausência de prova da materialidade:

No
meritum causae
,

as Defesas
objetivam a absolvição pelo crime de tráfico de drogas por inexistência de prova da materialidade criminosa, haja vista que
nenhuma substância entorpecente foi apreendida com os réus
. Alegam que, mesmo com uma investigação que perdurou por dois anos, não se comprovou a distribuição de narcóticos em Jaciara/MT, sendo apenas apreendido com
DARYANE
um celular e envelopes com diversas cartas.

A pretensão não prospera.

De proêmio, impende pontuar que,
ao contrário do quanto assinalado em ambas as razões recursais
, a investigação não se estendeu por dois anos.

O Relatório de Investigação n.o 374/2017 (ID 35790973), de 06 de dezembro de 2017, constitui o primeiro ato formal a consignar a existência de comunicações anônimas a respeito do tráfico de drogas levado a efeito pelos apelantes, assim como a realização das diligências correspondentes à verificação preliminar da verossimilhança das
notitiae criminis
.

A deflagração da “Operação Ícaro”, com o cumprimento dos mandados judiciais de busca e apreensão na casa de
DARYANE FERREIRA RAGALZI
e de prisão preventiva de ambos os apelantes aconteceu em 25 de julho de 2018, consoante se verifica do boletim de ocorrência n.o 2018.232712 (ID 35790481).

Ao que se tem dos autos, as interceptações telefônicas se estenderam dentro desse período, no mês de fevereiro e entre os meses de março e abri de 2018, havendo apenas o deferimento inicial da medida
(decisão de ID 35790981 e ID 35790982)
e uma prorrogação
(decisão de ID 35790986), o que indica que a quebra de sigilo das comunicações telefônicas dos réus perdurou por dois períodos de 15 (quinze) dias, havendo uma interrupção de mais de um mês entre eles
.

Diante desse contexto, a apuração dos fatos aconteceu dentro da normalidade, dada a complexidade das diligências, a necessidade de autorização judicial para algumas delas, bem como o próprio
modus operandi
adotado pelos investigados, que demandou singular cautela da equipe de investigação. Nesse espectro, a investigação se deu dentro de lapso temporal razoável, não mais que o necessário para a colheita de elementos de informação e produção de provas cautelares.

Sob outro aspecto, tem-se que o laudo toxicológico, seja preliminar ou definitivo, é, tradicionalmente, o documento apto a atestar a materialidade dos delitos tipificados na Lei Antitóxicos, conforme a previsão expressa dos §§ 1o, 2o e 3o do artigo 50 do referido dispositivo normativo.

Há a excepcionalíssima possibilidade, contudo, de se processar a ação penal e, eventualmente, aperfeiçoar-se a condenação, a despeito da
ausência de laudo toxicológico a comprovar a materialidade dos delitos de tóxicos imputados na exordial acusatória.

A propósito, atualmente a jurisprudência não é uniforme quanto à imprescindibilidade (ou não) da apreensão e perícia da substância entorpecente para fins de comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas.

É certo, porém, que há precedente do Supremo Tribunal Federal reconhecendo, em caso concreto, versando especificamente sobre o crime de tráfico de drogas, que: “
A falta de laudo pericial não conduz, necessariamente, à inexistência de prova da materialidade de crime que deixa vestígios, a qual pode ser demonstrada, em casos excepcionais, por outros elementos probatórios constante dos autos da ação penal (CPP, art. 167)
.
”

(STF, Segunda Turma. HC 130265. Rel. Min. Teori Zavascki. Julgado em 31.05.2016. Publicado em 13.06.2016; destaques apostos).

Outrossim, há julgados nesse sentido no âmbito do Tribunal da Cidadania. Muito embora atualmente seja verificada a preponderância de decisões do Superior Tribunal de Justiça em direção contrária acerca do assunto, não há posicionamento assentado no âmbito da Terceira Seção, havendo inclusive divergência de entendimentos entre os ministros atuantes nas suas Quinta e Sexta Turmas.

Seja como for, aquele Tribunal Superior já assentou, em mais de uma oportunidade, que “
a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes pode ser atestada por outros meios idôneos existentes nos autos quando não houve apreensão da droga e não foi possível realizar o exame pericial, especialmente se encontrado entorpecentes com outros corréus ou integrantes da organização criminosa
”. (STJ, Quinta Turma. AgRg no AREsp 1116262/GO. Rel. Min. Jorge Mussi. Julgado em 06.11.2018. DJe 16.11.2018).

Em idêntico sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO E PERÍCIA. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Este Tribunal Superior tem precedentes no sentido de considerar prescindível, quando não há apreensão da droga, a elaboração de laudo de constatação para comprovar a materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, admitindo-se a deflagração da ação penal e eventual condenação com base em outras provas, como a testemunhal
(ut, RHC 38.590/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 29/10/2013).

2.
No caso em análise, não houve a apreensão de droga em poder do acusado, tendo as instâncias ordinárias concluído que a materialidade do delito teria sido demonstrada em provas diversas do laudo toxicológico, quais sejam, interceptações telefônicas, provas documentais e depoimentos das testemunhas.
Além do mais, não há dúvidas de que foi encontrada drogas em poder de outros componentes da organização criminosa da qual ele é integrante, o que é suficiente para comprovar a materialidade delitiva do crime de tráfico, consoante pacífica jurisprudência desta Corte. Liame entre os agentes demonstrado (HC 299.133/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 08/11/2016).

3. Agravo regimental desprovido.
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no AREsp 963.347/RO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 14.11.2017. DJe de 24.11.2017; destaques apostos).

No presente caso, no âmbito das investigações da “Operação Ícaro”
não houve efetivamente apreensão de material entorpecente
, contudo, durante as apurações, em 31 de maio de 2018, houve,
por outros meios
, apreensão de drogas, cuja propriedade foi imputada ao acusado
GILBERTO MATOS DE CARVALHO
, consoante se verifica no boletim de ocorrência n.o 2018. 173436 (ID 35791451 e ID 35791452). Aquele fato, contudo, é objeto de esclarecimento em outra ação penal.

Neste processo-crime, tem-se a comprovação da comercialização ilícita de entorpecentes pelo vasto conjunto probatório consistente no teor das conversas monitoradas por meio das interceptações telefônicas, nas cartas remetidas por
GILBERTO
a
DARYANE
e na prova oral judicializada.

Nesse sentido, vale destacar o
Relatório de Investigação n.o 374/2017 (ID 35790973), o boletim de ocorrência n.o 2017.428235 (ID 35790475), o Relatório Complementar ao Relatório n.o 374/2017 (ID 35790979),
Relatório de Análise n.o 008/2018 (ID 35790989 ao ID 35790995), o Relatório de Investigação n.o 251/2018 (ID 35790997 e ID 35790998), o Auto Circunstanciado de Busca e Apreensão (ID 35790486), o Relatório de Investigação n.o 286/2018 (ID 35790494) e as cartas subscritas por
GILBERTO
e enviadas a
DARYANE
(ID 35790966 ao ID 35790971).

O investigador de polícia
Jaime da Silva
, auscultado perante o juízo (arquivo audiovisual contido no Relatório de Mídias de ID 35791998 – Pág. 02), descreveu que tudo começou através de denúncias anônimas que chegavam na Delegacia, noticiando que
GILBERTO
estaria comercializando drogas na cidade, em conjunto com sua esposa,
DARY
.

Diante disso, realizaram, por cerca de 90 (noventa) dias, diligências, consistentes em campanas e rondas em frente às residências, para averiguar essas denúncias e, em certa ocasião, abordaram uma pessoa que era sabidamente usuário de drogas e estava no local, porém nada foi encontrado e o réu percebeu a ação policial e se trancou em casa. Dentre as campanas que realizou, apenas essa situação envolvendo o usuário chamou atenção e não possui notícia dos monitoramentos realizados pelos demais colegas, sabendo apenas que o acusado foi preso, embora não tenha participado deste ano no dia em que ele aconteceu.

Segundo a testemunha delineou em juízo, participou da busca domiciliar e da prisão da
DARYANE
, ocasião em que não foram localizados entorpecentes, mas havia várias cartas escritas por
GILBERTO
, de dentro da cadeia, direcionadas à
DARYANE
, solicitando que ela desse continuidade à venda de drogas e recebimento de dinheiro de algumas pessoas, de modo que ele estava comandando o tráfico mesmo cautelarmente segregado.

No mesmo sentido foram os relatos da investigadora de polícia
Hágatha Nayara Oliveira dos Santos
na fase judicial (arquivo audiovisual contido no Relatório de Mídias de ID 35791998 – Pág. 02). Ela explicou que não estava na unidade policial de Jaciara no começo da “Operação Ícaro”, tendo participado apenas da segunda parte do conjunto de diligências, porém os réus não eram os seus alvos.

Conforme assinalou, desde que entrou na Delegacia de Polícia de Jaciara, em 2015,
GILBERTO
já era investigado como autor de outros fatos relacionados ao tráfico de drogas, sabendo que ele foi alvo da “Operação Malogro” anteriormente. Quanto à “Operação Ícaro”, recorda-se de ter acompanhado sua deflagração, com as buscas, a localização das cartas subscritas pelo recorrente e, antes, a prisão deste em decorrência de uma quantidade de drogas que seria a ele destinada.

Segundo a testemunha descreveu, nas missivas,
GILBERTO
perguntava a
DARYANE
como estava a situação da comercialização das drogas, pedia para ela cuidar da mercancia ilícita, perguntava se estava tudo bem, e dizia que, por estar preso, precisava de cuidado.

O teor dos depoimentos dos policiais civis é corroborado por todos os elementos documentados. Conforme amplamente consignado nos votos preliminares, a investigação se iniciou em decorrência de diversas comunicações anônimas indicando os acusados como traficantes. Em razão disso, foi realizada a verificação dessas informações e descortinado os números dos telefones por eles utilizados. Apontou-se, também, que o
modus operandi
utilizado consistia na comercialização de narcóticos em pequenas quantidades, a fim de frustrar a atuação da Polícia caso algum entregador fosse flagranteado, pois seria caraterizada apenas o porte de entorpecente para consumo pessoal. Essa sequência lógica é extraída do teor do
Relatório de Investigação n.o 374/2017 (ID 35790973), do boletim de ocorrência n.o 2017.428235 (ID 35790475), e do Relatório Complementar ao Relatório n.o 374/2017 (ID 35790979).

Autorizada judicialmente as interceptações telefônicas, foi possível então depreender que os acusados se comunicavam explicitamente acerca do comércio malsão nas chamadas telefônicas (ID 35790989 ao ID 35790995). A propósito, consoante consignado nas conclusões do Relatório de Análise n.o 008/2018 (ID 35790995 – Pág. 04),
DARYANE
utilizava um dos terminais interceptados em dois IMEI’s diferentes e mantinha com
GILBERTO
um relacionamento amoroso, sendo que ambos negociavam entorpecentes e o acusado possuía a intenção de cooptar outras pessoas para o exercício dessa atividade ilícita.

Segundo consta daquele relatório, as comunicações telefônicas de
DARYANE
foram interceptadas no período de 04 a 18 de fevereiro de 2018 e de 29 de março a 12 de abril de 2018.

A título exemplificativo, tem-se que em 10 de fevereiro de 2018,
GILBERTO
afirmou para
DARYANE
que tem um “
corre de cinco peças
” e avisa que está enviando fotos por
Whats App
(ID 35790991 – Pág. 04); em 15 de fevereiro de 2018, os réus conversaram sobre a compra de 1,7 Kg de “
fumo
” (possivelmente maconha) (ID 35790991 – Pág. 01); e em 17 de fevereiro de 2018,
GILBERTO
pede para
DARYANE
ter paciência, comenta que não é confiável fazer negócio com
Robson
, cogita aliciar
Menote
para revender entorpecente e diz que
Raniel
está sem mercadoria (ID 35790991 – Pág. 05 e ID 35790992 – Pág. 01).

Consoante consignado acima, em 31 de maio de 2018 o apelante foi preso também pela prática de tráfico de drogas
em decorrência de fato diverso daquele apurado no bojo da “Operação Ícaro”
(boletim de ocorrência n.o 2018. 173436 de ID 35791451 e ID 35791452), de modo que, ao tempo em que procedida a busca e apreensão domiciliar na casa da acusada (25 de julho de 2018), foram encontradas diversas cartas remetidas por ele a ela, orientando-a a gerenciar a comercialização de entorpecentes antes organizada por ele.

Nessa linha cognitiva, observa-se que há nos autos as cartas subscritas por
GILBERTO
e enviadas a
DARYANE
(ID 35790966 ao ID 35790971), bem como consta que elas foram apreendidas durante o cumprimento do mandado judicial de busca e apreensão domiciliar na casa desta (Auto Circunstanciado de Busca e Apreensão ID 35790486).

No Relatório de Investigação n.o 286/2018 (ID 35790494), tem-se a análise do teor de várias delas, sendo possível depreender diversos comandos transmitidos pelo acusado à acusada relacionados ao tráfico de entorpecentes, consignando-se que das 25 missivas apreendidas, 14 não guardam pertinência com os crimes apurados. Veja-se o conteúdo de algumas daquelas que possuem relação com o ilícito penal objeto desta ação penal:

“
Ajuda a Dani numa 25 grama e num feijão pra ela trazer. O dinheiro que eu fazer aqui ela leva e ela vai assumir minha Biqueira. Abastece ela, ela é firmeza, por favor dona Néia fala para o Iuri me ajudar na melhora eu recompenso vocês
”;

“
Dariane Matos, você tá na voz que manda. Mulher de comandeiro tê direito. Monte abraço da parte do irmão Gil Doido afilhado de Xumel no 5743
”;

“
Da uma força com o Gustavo passa este dinheiro pra ele e pega 50 reais com o Wemerson ou o Eric e passa pro Gustavo que ele vai mandar um negocio pra mim
”;

“
Amor preciso de 5g de oleo o Gustavo vai pegar com Vinicius amigo dele ai vc vê o que faz pra me trazer eu te ensinei, outra coisa o Robinho irmão do Flavio filho do Neto que saiu da Mata agora tava aqui ele tá te ligando pra passar 50 grama do feijão pra mim tendeu você vai atraz dele todo mundo conhece ele mora aqui na Vila
”;

“
Vê se arruma um trem pra mim e leva na mãe do Bola que ela traz, mas sem falta procura a Neia em frente ao Posto Planalto pega 25 e vai pra cima
”;

“
Vou mandar o povo te ativar. Vai lá na dona Neia e pede ajuda pra ela num xá e óleo, e vai pra casa morar. E traz um xá pra mim e um óleo. To aqui na cela 4 na voz da Cadeia com Tafine
”;

“
Vg 200 reais, Pão Seco deve, Joana 100 R$, Wemerso 130 R$, Jacson Lagoa deve
” (trechos extraídos do Relatório de Investigação n.o 286/2018; ID 35790494).

A ré
DARYANE FERREIRA RAGALZI
, interrogada na fase extrajudicial (ID 35790487), afirmou ser apenas usuária de drogas e convivente do coacusado
GILBERTO
, quem efetivamente comercializava entorpecentes. Segundo assinalou, seu companheiro recebia droga vinda de Rondonópolis, em grandes pedaços, fazia apenas a conferência do entorpecente e redirecionava para as pessoas que faziam as entregas das porções.

Perante o juízo, a acusada modificou suas asserções, dizendo que no período em que estiveram juntos,
GILBERTO
apenas estava usando drogas e que ele comercializava em período anterior ao relacionamento amoroso que mantiveram (arquivo audiovisual contido no Relatório de Mídias de ID 35791998 – Pág. 02).

Já o réu
GILBERTO MATOS DE CARVALHO
exerceu o seu direito constitucional ao silêncio perante a autoridade policial (ID 35790484). Interrogado em juízo (arquivo audiovisual contido no Relatório de Mídias de ID 35791998 – Pág. 02), negou a prática de qualquer ato relacionado à traficância. Afirmou nunca ter concretizado o que disse nas conversas, pois seu intuito era se passar por uma pessoa perigosa, a fim de conquistar
DARYANE
, que é uma mulher mais nova do que ele. Além disso, alegou que as cartas por ele remetidas eram tão só uma forma de tentar conseguir drogas para consumo próprio.

A despeito das negativas de autoria sustentadas pelos acusados, não se concebe contornos de verossimilhança às suas alegações, dado o vasto conteúdo documentado acima delineado e ausência de qualquer elemento probatório trazido aos autos com o fim de corroborar as alegações trazidas no exercício individual da autodefesa.

Portanto,
não se cogita a absolvição por ausência de prova da materialidade delitiva, uma vez
que sua comprovação ressai induvidosa dos
diálogos registrados pelas interceptações telefônicas, da prova testemunhal produzida sob o crivo do contraditório judicial e dos Relatórios Policiais jungidos aos autos, que contam, inclusive, com análise de cartas remetidas pelo recorrente à apelante
, certificando de forma cristalina e inconteste a existência
do delito.

A propósito, conforme preconiza a Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, quanto às provas, item VII:

“
Não serão atendíveis as restrições à prova estabelecidas pela lei civil; nem é prefixada uma hierarquia de provas; na livre apreciação destas, o juiz formará, honesta e lealmente, a sua convicção. A própria confissão do acusado não constitui, fatalmente, prova plena de sua culpabilidade. Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. O juiz criminal é assim, restituído à sua própria consciência. Nunca é demais, porém, advertir que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz está livre de preconceitos legais da aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficientes garantia do direito das partes e do interesse social
.”

Nessa conjuntura,
dada a excepcionalidade da hipótese aqui retratada
, não se evidencia adequado o apego demasiado ao rigorismo formal, sob pena de tornar sem efeito o mandamento constitucional de criminalização expresso no artigo 5o, inciso XLIII, da Carta de 1988.

Ademais, frise-se que,
por se tratar de traficância em contexto de
associação, a prova da materialidade deve ser admitida especialmente considerando as intensas comunicações telefônicas entre os acusados.

Mantém-se, portanto, intacta a responsabilidade penal de ambos os réus no que guarda pertinência com o tráfico de drogas
.

II.

Pedido de absolvição em relação ao delito de associação para o tráfico de drogas:

Objetivam os réus a
absolvição
em relação ao delito de
associação para o tráfico de entorpecentes
, haja vista não estar comprovado o
animus
associativo, em razão da ausência de caracterização dos requisitos referentes à permanência e estabilidade para atuação conjunta. Destacam que as cartas apreendidas na residência de
DARYANE
e as conversas dela com
GILBERTO
demonstram apenas a união estável entre ambos.

Pois bem. Estabelecida a delimitação da insurgência, passa-se às considerações jurídicas e fáticas que conduzem à confirmação da condenação deduzida na sentença.

O
crime tipificado no
artigo 35,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006 se
configura
com a associação de duas ou mais pessoas, voltadas para o fim específico (elemento subjetivo) de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos artigos
33,
caput
e § 1.o, e 34 da Lei n.o 11.343/2006, inexistindo, contudo, a necessidade de que algum desses delitos venha efetivamente a ocorrer.

A doutrina e a jurisprudência assentaram que constituem pressupostos deste delito, também, a
estabilidade, permanência
ou
habitualidade
da associação, estreitamente vinculadas à finalidade delituosa específica, de modo que para a caracterização do delito não basta o simples dolo de agir conjuntamente, na prática de um ou mais crimes.

Afigura-se, assim, imprescindível a verificação do dolo específico de associar-se de forma estável, o que significa dizer, em outras palavras, que se faz necessário identificar certa permanência na
societas criminis
, circunstância que efetivamente não se confunde com as hipóteses de mera coautoria.

Nessa linha de raciocínio, Guilherme de Souza Nucci pontua o seguinte:

“
Análise do núcleo do tipo: associarem-se (reunirem-se, juntarem-se) duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar (realizar, cometer) os crimes previstos nos artigos 33, caput, e § 1.o, e 34 da Lei 11.343/2006. É a associação criminosa específica do tráfico ilícito de entorpecentes. Em nosso entendimento, cuida-se de delito equiparado a hediondo, como os arts. 33 e 34 (antigos arts. 12 e 13 da Lei 6.368/76), pois a associação criminosa tem justamente essa finalidade, vale dizer, o tráfico.
Demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa
. (...)
Elemento subjetivo: é o dolo. Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável.
Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico
. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo 14 da Lei 6.368/76)
é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum
.” (NUCCI, Guilherme de Souza.
Leis penais e processuais penais comentadas
. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 361; destaques apostos).

No caso concreto, o depoimento prestado em juízo pelos investigadores de polícia, em cotejo com os demais elementos probatórios existentes nos autos, sobretudo o teor das interceptações telefônicas e das cartas apreendidas na casa de
DARYANE
, constituem seguros elemento de cognição suficientes à intelecção de que os apelantes praticaram, além da conduta tipificada no artigo 33,
caput
da Lei n.o 11.343/06, a conduta tipificada no artigo 35,
caput
, do mesmo diploma normativo.

É possível extrair do plexo probatório elementos concretos aptos para demonstrar, com juízo de certeza, que,

GILBERTO
liderava a sociedade criminosa por eles estabelecida, tendo
DARYANE
como seu braço direito, de modo que após ter sido preso, foi ela quem passou a gerenciar o comércio ilegal de substâncias psicoativas. É notório que mesmo antes do cumprimento dos mandados de busca e apreensão e prisão preventiva, eles atuavam de
forma
organizada
,
sólida
e
permanente
.

Na hipótese, o conteúdo das conversas telefônicas interceptadas, transcritas no tópico anterior, aponta vasta colaboração de
DARYANE
nos ilícitos perpetrados por
GILBERTO
, dinâmica essa corroborada pelo teor das missivas remetidas pelo réu a ela. Esses elementos demonstram insofismavelmente o estabelecimento de uma sociedade ilícita entre ambos, para além de certificarem o vínculo por eles firmado, conforme o depoimento judicial dos investigadores de polícia e os relatórios de diligências policiais.

Não prospera, nesse sentido, a afirmação que as cartas apreendidas desvelam tão só o relacionamento afetivo havido entre os réus. Elas revelam muito mais, sobretudo quando
GILBERTO
afirma a
DARYANE
que ela está no comando, “
dando a voz
”, orientando-a a “
fazer o corre
”, menciona alguns gramas de “
feijão
”, a necessidade de se articular com “
Dani
”, “
Dona Neia
”, “
Gustavo
”, “
Robinho
” e “
Bola
”, pessoas essas de confiança, a quem direciona atividades relacionadas com “
feijão
”, “
xá
” e “
óleo
”, sem perder de vista algumas dívidas indicadas nas epístolas.

Por conseguinte,
mantenho a condenação conforme aperfeiçoada na sentença
.

III.

Da incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas privilegiado:

Sob outro enfoque, as Defesas pleiteiam o reconhecimento da minorante do tráfico de drogas privilegiado, prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006, diante do preenchimento dos requisitos legais autorizadores da benesse.

Sobre a temática, sabe-se que a causa diminutiva em voga
visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

N’outras palavras, pode-se descrever que o § 4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário
o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar às atividades criminosas
e
nem integrar organização criminosa
.

Na hipótese, analisando o édito condenatório objurgado, infere-se que o juízo
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena em razão da
dedicação dos acusados a atividades criminosas
,
aferida diante da condenação pela prática do delito de associação criminosa
.

Nessa linha cognitiva, conforme deduzido nos tópicos antecedentes,
restou comprovado o vínculo instituído entre GILBERTO MATOS DE CARVALHO e DARYANE FERREIRA RAGALZI
, tendo em vista que estabeleceram entre si, para além de um relacionamento afetivo com características de união estável, uma sociedade criminosa para disseminação comercial de drogas em Jaciara, utilizando-se de uma aprimorada engenharia para a prática delitiva, em que os distribuidores do entorpecentes realizavam as entregas de forma discreta e em pequena quantidade, a fim de frustrar eventuais investigações.

Além disso,
GILBERTO
exercia preponderantemente a função de liderança da associação, sendo assistido de forma contundente por
DARYANE
, quem cumpria ordens relacionadas ao gerenciamento do narcotráfico mesmo após a prisão do seu então convivente
, conforme se extrai das diversas cartas por ele remetidas a ela, obtidas na residência desta durante cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido por decisão judicial.

Ademais, ambos os investigadores de polícia auscultados em juízo apontaram que é de conhecimento de longa data que o réu
GILBERTO
comercializa substâncias entorpecentes em Jaciara, pois é alvo de diversas investigações em trâmite naquela unidade policial, já tendo sido investigado, inclusive, no âmbito da “Operação Malogro” anteriormente.

Essa circunstância denota a
impossibilidade de se considerar os apelantes como traficantes eventuais ou de ocasião
, que teriam cometido um ato-falho em suas respectivas condutas social, moral e ética. Ao contrário, revela que
fazem da atividade ilícita seus modos de vida
, conjuntura que a figura privilegiada do delito de tráfico de drogas
não
abriga em sua finalidade, dados os requisitos legais apontados na norma de regência da matéria.

Nessa linha de pensamento, aliás, é a jurisprudência dominante no âmbito dos Tribunais Superiores, consolidando-se a intelecção segundo a qual a condenação por associação para o tráfico de drogas é circunstância apta a demonstrar a dedicação dos acusados à atividade delitiva e, portanto, rende ensanchas ao afastamento da minorante ora em voga.

Esse horizonte interpretativo encontra-se refletido no trecho do julgado do Superior Tribunal de Justiça adiante transcrito:

“
(...) A teor da jurisprudência desta Corte,
a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente no narcotráfico, revelando, assim, a dedicação do paciente à atividade criminosa
(HC 365.645/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 09/03/2017, DJe 16/03/2017).
” (STJ, Quinta Turma. HC 420.304/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 05.12.2017. DJe 12.12.2017; grifos apostos).

No caso do réu
GILBERTO MATOS DE CARVALHO
essa intelecção ainda é reforçada pela
existência de outros procedimentos penais em trâmite em seu desfavor
, consoante se extrai da sua folha de antecedentes criminais (ID 35791525 a ID 35791528), sendo possível depreender, dentre eles, ao menos
sete condenações com trânsito em julgado
(certidão de ID 35791529 – Pág. 02/03), ostentando, pois, a qualidade de
multirreincidente
. Veja-se:

a)

Ação Penal n.o 0002507-77.2007.8.11.0010 – Código 23586
: condenação, pelo Juízo da Terceira Vara da Comarca de Jaciara, a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, pela prática do delito de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006), com trânsito em julgado em 16.09.2013;

b)

Ação Penal n.o 0000741-76.2013.8.11.0010 – Código 52174
: condenação, na Comarca de Jaciara, a 01 (um) ano de reclusão, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 10 (dez) dias-multa, pela prática do delito de furto (artigo 155,
caput
, do Código Penal), com trânsito em julgado em 29.07.2013;

c)

Ação Penal n.o 0002130-33.2012.8.11.0010 – Código 50313
: condenação, pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de Jaciara, a 04 (quatro) meses de detenção, pela prática dos delitos de lesão corporal leve e ameaça (artigos 129, § 9o e 147,
caput
, ambos do Código Penal), em contexto de violência doméstica, com trânsito em julgado em 28.01.2014;

d)

Ação Penal n.o 0003075-49.2014.8.11.0010 – Código 59486
: condenação, pelo Juízo da Terceira Vara da Comarca de Jaciara, a 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, pela prática dos delitos de ameaça e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (artigo 147,
caput
, do Código Penal e artigo 14,
caput
, da Lei n.o 10.826/2003), com trânsito em julgado em 28.11.2014;

e)

Ação Penal n.o 0000393-29.2011.8.11.0010 – Código 45501
: condenação, pelo Juízo da Terceira Vara da Comarca de Jaciara, a 06 (seis) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, pela prática do delito de roubo majorado (artigo 157, § 2o, inciso I, do Código Penal), com trânsito em julgado em 29.10.2015;

f)

Ação Penal n.o 0000832-35.2014.8.11.0010 – Código 56450
: condenação, na Comarca de Jaciara, a 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, pela prática do delito do artigo 306, § 1o, inciso II, e § 2o, do Código de Trânsito Brasileiro, com trânsito em julgado em 03.07.2015; e

g)

Ação Penal n.o 0000225-60.2011.8.11.0020 – Código 45501
: condenação, pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de Alto Araguaia, a 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de detenção, 15 (quinze) dias de prisão simples e 10 (dez) dias-multa, pela prática dos delitos do artigo 150, § 1o; 129,
caput
, c/c 14, inciso II; e 330, todos do Código Penal e artigo 42, inciso I, da Lei das Contravenções Penais, com trânsito em julgado em 1o.12.2013.

À vista disso, existem fatores que se evidenciam concretos para apontar – para além da traficância habitual de drogas – a dedicação do acusado à atividade criminosa tencionada à reiterada prática de diversas infrações penais, inclusive à própria traficância de drogas, o que encontra amparo na existência de múltiplas condenações penais transitadas em julgado em curso em desfavor dele.

Logo, por qualquer ângulo que se olhe,
espaço não há para a aplicação da causa de diminuição de pena insculpida no § 4o do artigo 33 da Lei
n.o 11.343/2006
.

IV.

Pretensão de isenção das custas processuais:

No que concerne à almejada
concessão dos benefícios da justiça gratuita
, pleiteada pela Defesa de
GILBERTO MATOS DE CARVALHO
, é pacífico que
a referida providência
deve ser requerida ao
Juízo da Vara de Execuções Penais
, órgão jurisdicional competente para aferir a hipossuficiência econômica do condenado, na acepção legal do termo, sobretudo diante da possibilidade de ser alterada sua situação financeira após a condenação (nesse sentido: TJMT, Segunda Câmara Criminal.
Ap. n.o 31.930/2018. Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza. Julgado em 15.08.2018, DJE 20.08.2018).

Averbe-se, também, que
o artigo 5o, inciso LXXIV, da CF/88 preceitua que o Estado prestará a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem que não possuem recursos suficientes para arcar com as custas processuais, de modo que não basta a simples menção à ausência de condições econômicas para arcar com os ônus do processo, devendo o apelante comprovar a real necessidade de se valer do benefício, sendo certo que a declaração de hipossuficiência possui presunção
relativa
de veracidade, podendo, pois, ser confrontada com outras provas constantes nos autos.

Na hipótese em tela, a situação de pobreza não ressai evidente do conjunto probatório havido nos autos. Além disso, o apelante esteve assistido por advogado particular durante a fase recursal, circunstância que,
a princípio
, evidencia a possibilidade de dispor da quantia necessária ao pagamento das custas judiciais e demais despesas processuais.

A propósito,
o fato de, eventualmente, o acusado ser hipossuficiente não torna imprópria a condenação ao pagamento das custas processuais
, visto que, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
” e, a teor do artigo 98, § 3o, do vigente Código de Processo Civil, “
vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
”.

Independente da atual situação econômica do réu, consoante a intelecção extraída do mencionado artigo 98, § 3o, do CPC, “
a suspensão de que se trata apenas pode ser concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado, diante da possibilidade de alteração após a condenação
” (STJ. Quinta Turma. AgRg no AREsp 254.330/MG. Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze. Julgado em 19/03/2013. DJe 25/03/2013).

Por conseguinte,
não concedo ao apelante
os benefícios inerentes à Justiça Gratuita.

V.

Do prequestionamento:

Em suas razões recursais, as Defesas prequestionam a matéria constitucional, supralegal e legal, visando eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

À vista do contexto aludido, vale salientar que, muito embora seja
“
desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
”
(TJDF. RESE n. 20120510091147. Rel. Des. João Batista Teixeira. 26.11.2013), os dispositivos legais, constitucionais e supralegais relacionados às teses sustentadas no recurso e nas contrarrazões foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, de forma que se encontram suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

VI.

Da prisão preventiva:

Avulta-se impositiva a
conservação da prisão preventiva do acusado GILBERTO MATOS DE CARVALHO
, tanto pela permanência dos requisitos cautelares quanto por decorrência lógica da manutenção do regime inicial mais gravoso, conforme estabelecido na sentença em que se negou ao réu o direito de recorrer em liberdade (ID 35791539 – Pág. 01).

Nesse entrecho, dada a necessidade de reavaliação periódica das prisões cautelares, imposta em decorrência do artigo 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal, vê-se a
subsistência dos motivos declinados para a segregação provisória da liberdade
, uma vez que o
fumus comissi delicti
restou robustecido pela confirmação da condenação em segunda instância.

Ainda, a necessidade da custódia se impõe para a
garantia da ordem pública
, dada a concreta possibilidade de
reiteração delitiva
, constatada pela existência de procedimentos penais em curso (folha de antecedentes criminais de ID 35791525 a ID 35791528), sendo possível depreender, dentre eles, ao menos
sete condenações com trânsito em julgado
(certidão de ID 35791529 – Pág. 02/03), ostentando, pois, a qualidade de
multirreincidente
.

Veja-se, o réu permaneceu preso durante a instrução processual, circunstância essa que perdurou enquanto aguardava o julgamento do presente recurso de apelação criminal, sendo ilógico restituir seu estado de liberdade neste momento processual.

No cenário esquadrinhado, portanto, não houve, desde que proferida a ordem constritiva, qualquer alteração no contexto fático que afastasse o
periculum libertatis
vislumbrado inicialmente.

Ademais, não há que se cogitar de eventual
ofensa à garantia da presunção de inocência; afinal, não há lógica em permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal e condenado a cumprir pena privativa de liberdade no regime inicial fechado, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentença, se mantidos os motivos da segregação cautelar.

Nesse sentido, inclusive, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça em diversas oportunidades,
in verbis
:
“
(...)
Permanecendo o paciente segregado durante toda a instrução criminal por força de prisão cautelar, tendo o Juízo de Primeiro Grau e o Tribunal a quo entendido por sua manutenção no cárcere, ante a persistência dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, não deve ser revogada a custódia cautelar se, após a condenação, não houve alteração fática a ponto de autorizar a devolução do seu status libertatis
(...).
”
(STJ, HC 204.415/BA, Rel. Ministro Jorge Mussi. DJe 08.05.2012; destaques apostos).

Assim,
mantém-se a prisão preventiva
.

CONCLUSÃO

À vista do exposto, conheço os recursos,
NÃO ACOLHO AS PRELIMINARES ARGUIDAS
e
NEGO PROVIMENTO
às apelações criminais interpostas pelos réus
DARYANE FERREIRA RAGALZI
e
GILBERTO MATOS DE CARVALHO
em face da
sentença prolatada pelo Juízo da Terceira Vara da Comarca de Jaciara/MT nos autos da Ação Penal n.o 0004861-89.2018.8.11.0010 – Código 118144.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020