Tribunal: TJMT
Processo: 0010147-77.2015.8.11.0002
Órgão julgador: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-10-29

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL E ADESIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - INCORPORAÇÃO - QUINTOS - CARGOS EM COMISSÃO - SUBSÍDIO - PARCELA ÚNICA - EMENDA CONSTITUCIONAL 20/1998 - PERCEPÇÃO DAS GRATIFICAÇÕES INCORPORADAS - REAJUSTE DE ACORDO COM OS VALORES ATUAIS DOS CARGOS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTE DO STF E STJ - RECURSO DO MUNICÍPIO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA - ORDEM DENEGADA - RECURSO DA AUTORA E REEXAME NECESSÁRIO - PREJUDICADOS.
As incorporações ocorridas antes da Emenda Constitucional n° 20/1998 continuam sendo pagas, em forma de subsídio, em parcela única aos servidores.
Os servidores públicos beneficiados pela incorporação de quintos não possuem direito a manutenção do cálculo da sua remuneração vinculada ao valor percebido pelos atuais ocupantes dos respectivos cargos em comissão.

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
SILMARA LOPES DA COSTA FEITOSA
INTERESSADO/APELADO:
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE

Número do Protocolo: 81492/2017
Data de Julgamento: 21-10-2020

E M E N T A
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL E ADESIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - INCORPORAÇÃO - QUINTOS - CARGOS EM COMISSÃO - SUBSÍDIO - PARCELA ÚNICA - EMENDA CONSTITUCIONAL 20/1998 - PERCEPÇÃO DAS GRATIFICAÇÕES INCORPORADAS - REAJUSTE DE ACORDO COM OS VALORES ATUAIS DOS CARGOS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTE DO STF E STJ - RECURSO DO MUNICÍPIO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA - ORDEM DENEGADA - RECURSO DA AUTORA E REEXAME NECESSÁRIO - PREJUDICADOS.
As incorporações ocorridas antes da Emenda Constitucional n° 20/1998 continuam sendo pagas, em forma de subsídio, em parcela única aos servidores.
Os servidores públicos beneficiados pela incorporação de quintos não possuem direito a manutenção do cálculo da sua remuneração vinculada ao valor percebido pelos atuais ocupantes dos respectivos cargos em comissão.

INTERESSADO/APELANTE:
SILMARA LOPES DA COSTA FEITOSA
INTERESSADO/APELADO:
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de remessa necessária e recursos de apelação e adesivo interpostos nos autos da Ação de Mandado de Segurança, impetrado por Silmara Lopes da Costa Feitosa em face de ato praticado pela Prefeita do Município de Várzea Grande, pelos quais objetivam a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, que concedeu em parte a segurança, para proceder ao reajuste anual dos quintos incorporados desde a sua concessão, nos mesmos índices quando de reajustes gerais de vencimentos do servidor municipal, declarando extinto o processo nos termos do artigo 487, I, do CPC.
Em suas razões recursais, a apelante, Silmara Lopes da Costa Feitosa, aduz que a regra do subsídio não abrange as parcelas salariais pagas a título de gratificação em razão do exercício de cargos e funções de chefia, direção e assessoramento, conquanto se trata de vantagem pessoal incorporada à remuneração.
Afirma que o STF no julgamento do MS no 24875, reconheceu a possibilidade da coexistência de vantagens pessoais com o regime remuneratório do subsídio. Frisou, nesse sentido, que pretende que os denominados quintos da gratificação de função incorporada em sua remuneração sejam pagos pelo seu valor atual, conforme fixado na Lei Municipal no 3.896/2013, que regulamentou a função gratificada para Diretores de Escola da Rede Municipal.
Salienta que lhe deve ser garantido auferir os benefícios derivados dos reajustes percebidos da vantagem já incorporada.
Ao final, requer o provimento do recurso, para que seja reformada em parte a sentença, no sentido de determinar que o apelado efetue o pagamento do 1/5 (um quinto) de incorporação da gratificação de função pelo exercício do cargo em comissão de diretora de escola, pelo valor atual percebido por um diretor, ou seja, R$ 3.000,00 (três mil reais), em parcela única, de todas as parcelas vencidas desde o ajuizamento da ação mandamental.
Por sua vez, o Município de Várzea Grande, apresentou adesivo, no qual requer a inadequação da via eleita, por necessitar de dilação probatória e por não ter o mandado de segurança caráter de ação de cobrança, no que tange ao pedido de pagamento de supostas diferenças salariais desde o ajuizamento da ação.
Ressalta, ainda, a impossibilidade de atualização anual pelos índices utilizados na correção quando do reajuste geral de vencimentos do servidor municipal, observando-se a Súmula 339/STF
Requer a reforma da sentença para que seja denegada a ordem por ausência de legislação específica para atualizar os quintos de gratificação incorporados não cabendo ao Judiciário sanar essa omissão via mandado de segurança e subsidiariamente, que no caso de eventuais débitos, que após o trânsito em julgado e liquidação seja feia a expedição de precatório-requisitório.
Foram apresentadas contrarrazões por ambas as partes que pugnaram pelo desprovimento do recurso (fls. 135/145 e 173/195).
A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou em seu parecer pelo desprovimento do recurso de apelação e provimento do recurso adesivo (fls. 166/167).
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. FLAVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Cuida-se de remessa necessária e recursos de apelação e adesivo interpostos nos autos da Ação de Mandado de Segurança, impetrado por Silmara Lopes da Costa Feitosa em face de ato praticado pela Prefeita do Município de Várzea Grande, pelos quais objetivam a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, que concedeu em parte a segurança, para proceder ao reajuste anual dos quintos incorporados desde a sua concessão, nos mesmos índices quando de reajustes gerais de vencimentos do servidor municipal, declarando extinto o processo nos termos do artigo 487, I, do CPC.
Consta nos autos que a impetrante/apelante, na condição de servidora pública municipal, exercendo o cargo de Diretora de Escola, lotada junto à Secretaria Municipal de Educação, propôs o presente mandamus alegando desídia pela autoridade pública quanto ao pagamento referente ao reajuste de gratificação, incorporada por força da Lei Municipal no 1.164/91, fixado na Lei Municipal no 3.896/2013.
O Magistrado Singular proferiu sentença, acolhendo parcialmente a segurança, concedendo o reajuste anual dos quintos incorporados desde a sua concessão.
Nada obstante a interposição do apelo ter sido da Autora, as razões do recurso adesivo do Município de Várzea Grande têm questão preliminar a ser apreciada.
DO RECURSO ADESIVO DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, quanto a inadequação da via eleita.
O Apelante argumenta que a via eleita pela Autora é inadequada, porque a matéria discutida nos autos necessita de dilação probatória, incabível, porque se trata de um instrumento processual célere, com rito especial.
Nada obstante, entenda que tem razão o Apelante, a preliminar confunde-se com o mérito, razão pela qual, deixo de apreciar a matéria neste momento.
DO MÉRITO
Anoto, inicialmente, que a incorporação por função, no Município de Várzea Grande, foi introduzida pela Lei Complementar Municipal no 1.164/1991. Entretanto, a Emenda Constitucional no 2, de 15 de dezembro de 1998, que altera o sistema da previdência social, estabeleceu normas de transição, dentre outras providências, não dispondo sobre a estabilidade financeira, em razão das seguidas decisões do Supremo Tribunal Federal.
Veja-se:
(...) 1. Conforme reiterados julgamentos do Supremo Tribunal Federal, a estabilidade financeira garante ao servidor público, após certo tempo de exercício de cargo em comissão ou assemelhado, a continuidade da percepção da diferença entre os vencimentos desse cargo e os do seu cargo efetivo. 2. Ocorre que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite que tal benefício seja desvinculado dos vencimentos do cargo em comissão que ensejou a sua incorporação, desde que essa desvinculação seja feita por lei, o que não ocorreu no presente caso (segundo o quadro delineado pela instância judicante de origem). 3. Agravo Regimental desprovido. (STF, Segunda Turma, RE 494115 AgR/CE, relator Ministro Ayres Britto, DJe 12/04/2012). (destaquei)

É certo que, mesmo após a vigência da Emenda Constitucional n° 20, de 16 de dezembro de 1998, o Supremo Tribunal Federal deixou assentado que a "revisão de incorporação de cargo em comissão é controvérsia infraconstitucional" (STF, Segunda Turma, AI 484275 AgR/RJ, relator Ministro Nelson Jobim, DJe 30/04/2004).
Vale dizer que a estabilidade financeira, comumente denominada de incorporação, é o benefício que assegura ao servidor, após determinado tempo de exercício de cargo em comissão ou de confiança, a continuidade da percepção de vencimentos dele, ou melhor, da diferença entre estes e o do seu cargo efetivo.
Confira trecho do voto proferido no STF:
(...) No mesmo molde o inciso XVIII do §2° do art. 1° da Lei Complementar Estadual n° 3/90 não cuida de criação de cargos, mas de preservação de determinado estipêndio em favor do servidor que ao longo do tempo desempenhou cargo em comissão: não leva à pretensão de efetivar o ocupante de cargo em provimento em comissão; subsiste a livre exoneração; apenas garante estabilidade financeira, dentro das condições estabelecidas. Não vejo como inculcá-lo de atentatório ao artigo 37, II, e conflitante com o art. 61, nem com o art. 2°, porquanto em harmonia com o §1° do art. 25, todos da Constituição Federal. Ao respeitar o livre provimento e exoneração dos cargos comissionados, sem efetivação dos seus ocupantes, igualmente não vejo ofensa ao art. 18 do ADCT (...). (Trecho do voto do Relator: STF, Tribunal Pleno, ADI 1279 MC, Ministro Mauricio Correa, DJ 15/12/1995).

E mais:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - INCORPORAÇÃO DE QUINTOS - LEI COMPLEMENTAR N° 68/92 DO ESTADO DE RONDÔNIA - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DA VANTAGEM PESSOAL - LIMITES ORÇAMENTÁRIOS - RECUSA DE PAGAMENTO - LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL - INAPLICABILIDADE - ART. 19, §1°, IV, DA LRF - RECURSO DESPROVIDO. 1. Conforme entendimento deste STJ, o art. 100 da Lei Complementar Estadual n° 68/92 assegurava ao servidor público do Estado de Rondônia, investido em cargo em comissão ou função gratificada por período superior a 5 (cinco) anos, a incorporação - a título de vantagem pessoal, e à razão de 1/5 (um quinto) por ano subsequente de exercício - da diferença entre o vencimento básico do cargo efetivo e a remuneração do cargo comissionado. 2. A jurisprudência deste Tribunal proclama que os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), no que tange às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de justificativa para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor público, como é o recebimento de vantagens asseguradas por lei, tampouco essas restrições incidem quando as despesas decorrem de decisões judiciais (art. 19,§1°,IV, da LC 101/2000). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, Quinta Turma, AgRg no RMS 30455/RO, relator Ministro Adilson Vieira Macabu - Desembargador convocado no TJ/RS, DJe 28/6/2012). (destaquei)

In casu, sobre a gratificação pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento, previa no §2° do artigo 72 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Várzea Grande (Lei Municipal n° 1.164/1991), na sua redação originária, estabelecia:
Art. 72 - Ao servidor investido em função de direção, chefia ou assessoramento é devida uma gratificação pelo seu exercício.
§1o - Os percentuais de gratificação serão estabelecidos em lei, em ordem decrescente, a partir dos limites estabelecidos no art. 53.
§2o - A gratificação prevista neste artigo incorpora-se à remuneração do servidor e integra o provento de aposentadoria na proporção de 1/5 (um quinto) por ano de exercício na função de direção, chefia e assessoramento, até o limite de 5 (cinco) quintos.
§3° Lei específica estabelecerá a remuneração dos cargos em comissão.

Entretanto, em razão da Emenda Constitucional n° 20/1998, a Lei Complementar n° 3.463/2010, trouxe, de forma expressa, a regra de não incorporação dos acréscimos pela ocupação de cargos em comissão. Veja-se:
Art. 9°,§2°. Os percentuais de acréscimo pela ocupação de cargos em comissão não se incorporam à remuneração mensal nem serão auferidos na disponibilidade, na cessão e na aposentadoria.

Assim, não há dúvidas de que a Apelante, à época em que incorporou os quintos, fazia jus ao recebimento da gratificação; entrementes, em razão da Emenda Constitucional e da edição da Lei Municipal de 2010, acima mencionadas, o instituto de incorporação já não existe.
O cerne da questão está em saber se a Recorrente faz jus à transformação do seu DAS já incorporado em DGA, para que receba sua gratificação de acordo com os valores atuais do cargo que um dia ocupou.
Sobre este tema, o Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgamento do RMS 037541, manifestou-se de forma clara. Confira:
(...) MANDADO DE SEGURANÇA - VANTAGEM INDIVIDUAL NOMINAMENTE IDENTIFICADA - "QUINTOS" - ATUALIZAÇÃO - REPERCUSSÃO GERAL - JULGADO PARADIGMA RE 563.965/RN - AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO SOBRE A MANUTENÇÃO DA FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ART. 543-B DO CPC. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. Os servidores públicos beneficiados pela incorporação da vantagem em seus vencimentos ou proventos, em razão do exercício anterior de cargo em comissão ou de função gratificada, não possuem direito adquirido a manutenção do cálculo da sua remuneração vinculada ao valor percebido pelos atuais ocupantes dos respectivos cargos em comissão ou funções gratificadas. As vantagens pessoais nominalmente identificadas sujeitam-se exclusivamente à atualização decorrente da revisão geral da remuneração servidores públicos estaduais. (STJ, RMS 037541, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 07/03/2016).

A propósito, a questão foi sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:
“Súmula 339, do STF: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.” (destaquei)

Atualmente, inclusive, trata-se da Súmula Vinculante no 37:
“Súmula Vinculante no 37: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.” (destaquei)

Feitas essas considerações, enquanto que assiste razão ao ente municipal, porque, este Egrégio Tribunal de Justiça tem entendido pela inexistência de ato coator a salvaguardar direito do servidor, na hipótese apresentada nestes autos. Por oportuno, transcrevo dois arestos de casos semelhantes:
REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSOS DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDORA PÚBLICA - QUINTOS INCORPORADOS - REAJUSTE DA CONCESSÃO DA INCORPORAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SENTENÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A ORDEM - RECURSOS PREJUDICADOS.
Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimento de servidores públicos, sob o fundamento de isonomia. (Súmula no 339 do STF)
(N.U 0021720-15.2015.8.11.0002, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/08/2017, Publicado no DJE 23/08/2017). (destaquei)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - INCORPORAÇÃO - QUINTOS - CARGOS EM COMISSÃO - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - REJEITADA - SUBSÍDIO - PARCELA ÚNICA - EMENDA CONSTITUCIONAL 20/1998 - PERCEPÇÃO DAS GRATIFICAÇÕES INCORPORADAS - POSSIBILIDADE - REAJUSTE DE ACORDO COM OS VALORES ATUAIS DOS CARGOS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTE DO STJ - RECURSO DESPROVIDO. 1. A Lei do Mandado de Segurança estipula que o ato passível de correção pela via do writ é praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica que exerça atribuições públicas.2. Se o ato, acoimado como ilegal, for praticado pelo Prefeito Municipal, este é parte legítima para figurar no polo passivo do mandamus.3. As incorporações ocorridas antes da Emenda Constitucional n° 20/1998 continuam sendo pagas, em forma de subsídio, em parcela única aos servidores.4. Aos servidores públicos beneficiados pela incorporação de quintos não assiste direito à manutenção do cálculo da sua remuneração vinculada ao valor percebido pelos atuais ocupantes dos respectivos cargos em comissão. (Ap 65295/2015, Des. Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/06/2016, Publicado no DJE 13/06/2016). (destaquei)

Diante do exposto, dou provimento ao recurso do Município de Várzea Grande, para retificar a sentença e DENEGAR a ordem. Prejudicado o apelo da Autora, bem como o Reexame Necessário da Sentença.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator convocado), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO; JULGOU PREJUDICADO DA PARTE AUTORA E RETIFICOU A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 21 de outubro de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR