Tribunal: TJMT
Processo: 0005354-50.2017.8.11.0059
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-29
Data de publicação: 2020-09-29

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005354-50.2017.8.11.0059
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MARCELO PEREIRA DE ARAUJO - CPF: 025.608.271-58 (RECORRIDO), PEDRO AUGUSTO SANTOS DE SOUZA - CPF: 041.652.661-67 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CONFRESA - CNPJ: 37.464.716/0001-50 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE CONFRESA - CNPJ: 37.464.716/0001-50 (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA 2a VARA DA COMARCA DE PORTO ALEGRE DO NORTE (JUIZO RECORRENTE), NORTON MUSSALAN FERREIRA - CPF: 029.029.861-06 (ADVOGADO), JOELMA RODRIGUES ALVARES - CPF: 956.899.311-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO –
ENFERMEIRO – MUNICÍPIO DE CONFRESA - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS -
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO COMPROVADAS – NOMEAÇÃO DE CARGO COMISSIONADO – PROVIMENTO DE NATUREZA DIVERSA DO CARGO EFETIVO - DIREITO NÃO RECONHECIDO – SENTENÇA RETIFICADA

1. “A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação”. (N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)”
(N.U 1010130 67.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Vice-Presidência, Julgado em 13/11/2019, Publicado no DJE 22/01/2020)

2.
“
Os quadros de servidores dos entes e órgãos públicos do município possuem determinada quantidade de cargos em comissão e outra quantidade de cargos efetivos. Se há cargos efetivos vagos, deverão ser providos mediante nomeação dos concursados. Se, por outro lado, as vagas são cargos comissionados, a Administração possui poder discricionário de preenchê-los conforme critérios que atendam sua conveniência e oportunidade. Assim, a designação de pessoa que não prestou concurso público para ocupar cargo em comissão não representa preterição de concursados, pois o concurso público destina-se a prover os cargos efetivos. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando a classificação do apelado, ônus do qual não se desincumbiu”.
(N.U 1005887-29.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 15/06/2020)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de reexame necessário de sentença proferida pelo juízo da 2a Vara da Comarca de Porto Alegre do Norte
,
que nos autos do mandado de segurança no
0005354-50.2017.8.11.0059 concedeu a ordem vindicada,
determinando ao impetrado que proceda à nomeação e posse do impetrante MARCELO PEREIRA DE ARAÚJO no cargo de "Enfermeiro", para o qual foi aprovado no concurso público edital 001/2015, homologado em 15/12/2015.

Sustenta o impetrante que, embora tenha sido classificado em 7o lugar para as vagas destinadas a cadastro de reserva, as nomeações para o cargo de enfermeiro, ocorreram até o candidato classificados em 4o lugar, e o impetrado nomeou 4 (quatro) servidoras para cargo comissionado.

Afirma que, do ato da nomeação dos servidores para o cargo comissionado, não restaram especificadas as respectivas lotações, bem como, tais servidores atuam como enfermeiros municipais.

Aduz que, conforme cópia da escala de enfermeiros do Hospital Municipal de Confresa-MT, referente aos períodos de 16 de fevereiro a 16 de março de 2017 e de 16 de maio a 15 de junho de 2017, esses servidores comissionados estão laborando no aludido hospital sem que tenham sido aprovados no concurso.

Assevera que, uma das servidoras, a Sra. Luiza Helena da Silva, que consta na escala como contratada, possui um vínculo decorrente de consórcio realizado entre a Prefeitura do Município de Confresa e o Consórcio Intermunicipal de Saúde do Araguaia e Xingu.

Alega que, diante disso, restou configurada a preterição e a existência de vagas, razão pela qual, exsurge para si, o direito subjetivo à nomeação.

As partes não apresentaram contrarrazões.

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pela ratificação da sentença – id. 4900184 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório,
cuida-se de reexame necessário de sentença proferida pelo juízo da 2a Vara da Comarca de Porto Alegre do Norte
,
que nos autos do mandado de segurança no
0005354-50.2017.8.11.0059 concedeu a ordem vindicada,
determinando ao impetrado que proceda à nomeação e posse do impetrante MARCELO PEREIRA DE ARAÚJO no cargo de "Enfermeiro", para o qual foi aprovado no concurso público edital 001/2015, homologado em 15/12/2015.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ.

A espécie revela que o impetrante restou classificado na 7a posição para o cargo de Enfermeiro, no concurso público regido pelo Edital no 001/2015 do Município de Confresa-MT, isto é, fora do número de vagas previsto (02 vagas para ampla concorrência).

Assim, extrai-se que a candidato restou apenas classificado fora do número de vagas ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhe garante direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.

(N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

No que concerne às contratações precárias, verifico que o impetrante não comprovou a preterição, uma vez que, na hipótese de que todos os cargos efetivos estejam providos, e ainda assim, houver a necessidade de pessoal para o exercício das respectivas funções, a lei admite tais contratações, conforme disposto no art. 37, IX da Constituição Federal, que diz: “
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
”.

Quanto a alegação acerca das nomeações para cargos comissionados, cumpre esclarecer que não se confundem com os cargos efetivos, pois tratam-se de cargos de natureza diversa, já que, diferentemente dos efetivos, os comissionados possuem vinculação precária com o ente público, ou seja, são de livre nomeação e exoneração.

In casu
, ainda que se considerasse
que a municipalidade teria usado de manobra administrativa e ilegal para realizar contratações de servidores para cargos comissionado, não haveria prova inequívoca do direito do impetrante.

Isso porque,

tal questão não pode ser discutida em sede de
mandamus
, mas sim, em demanda diversa, visto que tal conduta configuraria, eventual ato de improbidade administrativa, passível de investigação com a devida apuração dos fatos.

Assim, forçoso concluir que não restou demonstrada a existência das vagas referentes a cargos efetivos - como dito, não se confundem com cargos comissionados -, prova que cabe a impetrante produzir de plano, haja vista a natureza desta ação mandamental e a impossibilidade de dilação probatória.

Ademais, este é o entendimento deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – NOMEAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO – PROVIMENTO DE NATUREZA DIVERSA AO PROVIMENTO EFETIVO - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – AUSÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS - NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – RECURSO DESPROVIDO. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração. Os quadros de servidores dos entes e órgãos públicos do município possuem determinada quantidade de cargos em comissão e outra quantidade de cargos efetivos. Se há cargos efetivos vagos, deverão ser providos mediante nomeação dos concursados. Se, por outro lado, as vagas são cargos comissionados, a Administração possui poder discricionário de preenchê-los conforme critérios que atendam sua conveniência e oportunidade. Assim, a designação de pessoa que não prestou concurso público para ocupar cargo em comissão não representa preterição de concursados, pois o concurso público destina-se a prover os cargos efetivos. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando a classificação do apelado, ônus do qual não se desincumbiu.

(N.U 1005887-29.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 15/06/2020)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS – AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO –– CONTRATAÇÃO DE COMISSIONADOS – PRETERIÇÃO – INEXISTÊNCIA – SEGURANÇA DENEGADA. O candidato aprovado dentro do cadastro de reserva, não possui direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreu, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. A contratação de servidores comissionados não caracteriza, por si só, preterição dos candidatos aprovados fora das vagas em concurso público para provimento de cargos efetivos, sendo imprescindível, para configurar o direito líquido e certo do Impetrante, a comprovação de que foram realizadas contratações irregulares de servidores públicos para o exercício específico das atribuições para o cargo que concorreu e em número suficiente para a nomeação dele.

(N.U 1002972-79.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/10/2019, Publicado no DJE 15/10/2019)

Assim, estando ausentes as condições elencadas pelo
RE 837.311/PI,
acima mencionado, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação.

A propósito, confira o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO - TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PEDAGOGO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO COMPROVADA – DIREITO NÃO RECONHECIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO “A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação”. (N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

(N.U 1010130-67.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Vice-Presidência, Julgado em 13/11/2019, Publicado no DJE 22/01/2020)

Portanto, considerando que o Impetrante foi classificado fora do número de vagas e não restou comprovada a preterição e nem a existência de cargos efetivos, equivocou-se o juízo de origem ao julgar procedente a pretensão, devendo ser retificada a sentença.

Ante o exposto, RETIFICO a sentença prolatada, para o fim de denegar a ordem vindicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005354-50.2017.8.11.0059
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MARCELO PEREIRA DE ARAUJO - CPF: 025.608.271-58 (RECORRIDO), PEDRO AUGUSTO SANTOS DE SOUZA - CPF: 041.652.661-67 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CONFRESA - CNPJ: 37.464.716/0001-50 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE CONFRESA - CNPJ: 37.464.716/0001-50 (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA 2a VARA DA COMARCA DE PORTO ALEGRE DO NORTE (JUIZO RECORRENTE), NORTON MUSSALAN FERREIRA - CPF: 029.029.861-06 (ADVOGADO), JOELMA RODRIGUES ALVARES - CPF: 956.899.311-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO –
ENFERMEIRO – MUNICÍPIO DE CONFRESA - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS -
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO COMPROVADAS – NOMEAÇÃO DE CARGO COMISSIONADO – PROVIMENTO DE NATUREZA DIVERSA DO CARGO EFETIVO - DIREITO NÃO RECONHECIDO – SENTENÇA RETIFICADA

1. “A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação”. (N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)”
(N.U 1010130 67.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Vice-Presidência, Julgado em 13/11/2019, Publicado no DJE 22/01/2020)

2.
“
Os quadros de servidores dos entes e órgãos públicos do município possuem determinada quantidade de cargos em comissão e outra quantidade de cargos efetivos. Se há cargos efetivos vagos, deverão ser providos mediante nomeação dos concursados. Se, por outro lado, as vagas são cargos comissionados, a Administração possui poder discricionário de preenchê-los conforme critérios que atendam sua conveniência e oportunidade. Assim, a designação de pessoa que não prestou concurso público para ocupar cargo em comissão não representa preterição de concursados, pois o concurso público destina-se a prover os cargos efetivos. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando a classificação do apelado, ônus do qual não se desincumbiu”.
(N.U 1005887-29.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 15/06/2020)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de reexame necessário de sentença proferida pelo juízo da 2a Vara da Comarca de Porto Alegre do Norte
,
que nos autos do mandado de segurança no
0005354-50.2017.8.11.0059 concedeu a ordem vindicada,
determinando ao impetrado que proceda à nomeação e posse do impetrante MARCELO PEREIRA DE ARAÚJO no cargo de "Enfermeiro", para o qual foi aprovado no concurso público edital 001/2015, homologado em 15/12/2015.

Sustenta o impetrante que, embora tenha sido classificado em 7o lugar para as vagas destinadas a cadastro de reserva, as nomeações para o cargo de enfermeiro, ocorreram até o candidato classificados em 4o lugar, e o impetrado nomeou 4 (quatro) servidoras para cargo comissionado.

Afirma que, do ato da nomeação dos servidores para o cargo comissionado, não restaram especificadas as respectivas lotações, bem como, tais servidores atuam como enfermeiros municipais.

Aduz que, conforme cópia da escala de enfermeiros do Hospital Municipal de Confresa-MT, referente aos períodos de 16 de fevereiro a 16 de março de 2017 e de 16 de maio a 15 de junho de 2017, esses servidores comissionados estão laborando no aludido hospital sem que tenham sido aprovados no concurso.

Assevera que, uma das servidoras, a Sra. Luiza Helena da Silva, que consta na escala como contratada, possui um vínculo decorrente de consórcio realizado entre a Prefeitura do Município de Confresa e o Consórcio Intermunicipal de Saúde do Araguaia e Xingu.

Alega que, diante disso, restou configurada a preterição e a existência de vagas, razão pela qual, exsurge para si, o direito subjetivo à nomeação.

As partes não apresentaram contrarrazões.

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pela ratificação da sentença – id. 4900184 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório,
cuida-se de reexame necessário de sentença proferida pelo juízo da 2a Vara da Comarca de Porto Alegre do Norte
,
que nos autos do mandado de segurança no
0005354-50.2017.8.11.0059 concedeu a ordem vindicada,
determinando ao impetrado que proceda à nomeação e posse do impetrante MARCELO PEREIRA DE ARAÚJO no cargo de "Enfermeiro", para o qual foi aprovado no concurso público edital 001/2015, homologado em 15/12/2015.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ.

A espécie revela que o impetrante restou classificado na 7a posição para o cargo de Enfermeiro, no concurso público regido pelo Edital no 001/2015 do Município de Confresa-MT, isto é, fora do número de vagas previsto (02 vagas para ampla concorrência).

Assim, extrai-se que a candidato restou apenas classificado fora do número de vagas ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhe garante direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.

(N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

No que concerne às contratações precárias, verifico que o impetrante não comprovou a preterição, uma vez que, na hipótese de que todos os cargos efetivos estejam providos, e ainda assim, houver a necessidade de pessoal para o exercício das respectivas funções, a lei admite tais contratações, conforme disposto no art. 37, IX da Constituição Federal, que diz: “
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
”.

Quanto a alegação acerca das nomeações para cargos comissionados, cumpre esclarecer que não se confundem com os cargos efetivos, pois tratam-se de cargos de natureza diversa, já que, diferentemente dos efetivos, os comissionados possuem vinculação precária com o ente público, ou seja, são de livre nomeação e exoneração.

In casu
, ainda que se considerasse
que a municipalidade teria usado de manobra administrativa e ilegal para realizar contratações de servidores para cargos comissionado, não haveria prova inequívoca do direito do impetrante.

Isso porque,

tal questão não pode ser discutida em sede de
mandamus
, mas sim, em demanda diversa, visto que tal conduta configuraria, eventual ato de improbidade administrativa, passível de investigação com a devida apuração dos fatos.

Assim, forçoso concluir que não restou demonstrada a existência das vagas referentes a cargos efetivos - como dito, não se confundem com cargos comissionados -, prova que cabe a impetrante produzir de plano, haja vista a natureza desta ação mandamental e a impossibilidade de dilação probatória.

Ademais, este é o entendimento deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – NOMEAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO – PROVIMENTO DE NATUREZA DIVERSA AO PROVIMENTO EFETIVO - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – AUSÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS - NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – RECURSO DESPROVIDO. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração. Os quadros de servidores dos entes e órgãos públicos do município possuem determinada quantidade de cargos em comissão e outra quantidade de cargos efetivos. Se há cargos efetivos vagos, deverão ser providos mediante nomeação dos concursados. Se, por outro lado, as vagas são cargos comissionados, a Administração possui poder discricionário de preenchê-los conforme critérios que atendam sua conveniência e oportunidade. Assim, a designação de pessoa que não prestou concurso público para ocupar cargo em comissão não representa preterição de concursados, pois o concurso público destina-se a prover os cargos efetivos. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando a classificação do apelado, ônus do qual não se desincumbiu.

(N.U 1005887-29.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 15/06/2020)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS – AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO –– CONTRATAÇÃO DE COMISSIONADOS – PRETERIÇÃO – INEXISTÊNCIA – SEGURANÇA DENEGADA. O candidato aprovado dentro do cadastro de reserva, não possui direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreu, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. A contratação de servidores comissionados não caracteriza, por si só, preterição dos candidatos aprovados fora das vagas em concurso público para provimento de cargos efetivos, sendo imprescindível, para configurar o direito líquido e certo do Impetrante, a comprovação de que foram realizadas contratações irregulares de servidores públicos para o exercício específico das atribuições para o cargo que concorreu e em número suficiente para a nomeação dele.

(N.U 1002972-79.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/10/2019, Publicado no DJE 15/10/2019)

Assim, estando ausentes as condições elencadas pelo
RE 837.311/PI,
acima mencionado, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação.

A propósito, confira o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO - TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PEDAGOGO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO COMPROVADA – DIREITO NÃO RECONHECIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO “A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação”. (N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

(N.U 1010130-67.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Vice-Presidência, Julgado em 13/11/2019, Publicado no DJE 22/01/2020)

Portanto, considerando que o Impetrante foi classificado fora do número de vagas e não restou comprovada a preterição e nem a existência de cargos efetivos, equivocou-se o juízo de origem ao julgar procedente a pretensão, devendo ser retificada a sentença.

Ante o exposto, RETIFICO a sentença prolatada, para o fim de denegar a ordem vindicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020