Tribunal: TJMT
Processo: 0004904-50.2018.8.11.0002
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-09
Data de publicação: 2020-06-29

Ementa:
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — SUPERLOTAÇÃO — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA — IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA — LISTA DE ESPERA — EXISTÊNCIA.
Constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo.
Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio a um em detrimento de outro.
Urge que sejam tomadas providências para que o poder público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0004904-50.2018.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

parte(s):

[E. C. D. S. - CPF: 089.523.981-73 (APELADO), DORALICE DE ARRUDA CUNHA - CPF: 006.860.981-70 (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELANTE), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DORALICE DE ARRUDA CUNHA - CPF: 006.860.981-70 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — SUPERLOTAÇÃO — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA — IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA — LISTA DE ESPERA — EXISTÊNCIA.

Constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo.

Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio a um em detrimento de outro.

Urge que sejam tomadas providências para que o poder público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Reexame com apelação interposta pelo
Município de Várzea Grande
em relação à sentença (Id. 8635762 e Id. 8635763) proferida em mandado de segurança.

Assegura que “
a capacidade de atendimento do espaço físico em relação aos alunos matriculados nas EMEB’s e CMEI’s da rede já extrapolou a capacidade máxima
”.

Assevera que “
há uma lista de espera, a demonstrar que outras crianças precisam tanto quanto a apelada e, portanto, deve ser observado em respeito ao princípio da igualdade (art. 5o da CF)
”.

Afirma que “
a superlotação nas salas de aula pode ocasionar a má qualidade na prestação de serviço, uma vez que não se dispensará a atenção necessária
”.

Afiança que “
a multa diária arbitrada em R$ 1.000,00 (um mil reais), encontra-se em total desproporcionalidade a natureza da ação, além de estar em discordância com a legalidade, podendo ocasionar diversos prejuízos de ordem social, moral e financeira ao apelante, com reflexo na sociedade além de promover enriquecimento indevido ao apelado
”.

Contrarrazões (Id. 8365769 e Id. 8635770), com preliminar de intempestividade.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Paulo Roberto Jorge do Prado (Id. 17157988), opina pelo não provimento do recurso e pela ratificação da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Diante do exposto, em consonância ao parecer ministerial (fls. 59/61), julgo procedente o pedido formulado no presente
writ
, confirmando a r. decisão liminar de fls. 24/25 e, em consequência, concedo a segurança pleiteada, para o fim de assegurar à impetrante a matrícula no ensino infantil modalidade creche em período integral em estabelecimento de ensino próximo à sua residência, fornecendo-se, se necessário, o devido transporte escolar, tornando definitiva a liminar deferida em caráter satisfativo, em juízo negativo de retratação (fls. 24/25). Por conseguinte, julgo extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC.

Sem custas processuais, como autoriza o artigo 10, inciso XXII, da Constituição Estadual e sem honorários advocatícios, na conformidade das Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça.

Encaminhe-se cópia desta decisão à autoridade impetrada para imediato cumprimento, nos termos do artigo 13 da Lei no 12.016/09, sob pena de incorrer em multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais) pela inobservância à presente ordem judicial, sem prejuízo do disposto no artigo 26 da Lei no 12.016/09, comunicando-se, ainda, à Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo do TJ/MT a superveniência da sentença para os devidos fins.

Sentença obrigatoriamente sujeita ao duplo grau de jurisdição pelo Juízo ad quem, nos termos do artigo 14, § 1o, da Lei no 12.016/09, razão pela qual, findo o prazo para eventuais recursos voluntários, o que deverá ser certificado, remetam-se os autos, com as homenagens deste Juízo, ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso para regular processamento e julgamento, com as cautelas de praxe

Com o trânsito em julgado, o que deverá ser certificado pela Sra. Gestora, procedam-se às baixas e anotações necessárias e, em seguida, arquivem-se os autos, independentemente de nova determinação. (Id. 8635763, fls. 4/5).

De início, quanto a preliminar de intempestividade do recurso, é certo que, por se tratar de interesse de criança, em que a ação foi ajuizada na Vara Especializada da Infância e Juventude de Várzea Grande, é submetida a Lei no 8.069, de 13 de junho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece o prazo de dez (10) dias para interposição de recurso
com vedação de prazo em dobro para Fazenda Pública e Ministério Público:

Artigo 152. Aos procedimentos regulados nesta Lei aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislação processual pertinente.

[....]
§ 2o Os prazos estabelecidos nesta Lei e aplicáveis aos seus procedimentos são contados em dias corridos, excluído o dia do começo e incluído o dia do vencimento, vedado o prazo em dobro para a Fazenda Pública e o Ministério Público
. [sem negrito no original]

Artigo 198. Nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude, inclusive os relativos à execução das medidas socioeducativas, adotar-se-á o sistema recursal da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), com as seguintes adaptações:

I – os recursos serão interpostos independentemente de preparo;

II –
em todos os recursos, salvo nos embargos de declaração, o prazo para o Ministério Público e para a defesa será sempre de 10 (dez) dias.
[...]. [sem negrito no original]

Todavia, tal prazo aplica-se tão somente aos procedimentos especiais previstos em seu ordenamento, portanto, neste caso, prevalecerá o prazo recursal disposto no Código de Processo Civil.

RECURSO ESPECIAL. MEDIDA DE PROTEÇÃO AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM DEFESA DE MENOR. DIREITO À EDUCAÇÃO. PAIS OPTANTES DO SISTEMA DE HOMESCHOOLING (ENSINO DOMICILIAR). AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO ANTECIPATÓRIA QUE DETERMINOU A MATRÍCULA DA CRIANÇA NA REDE PÚBLICA.
DEFINIÇÃO DO PRAZO RECURSAL APLICÁVEL
.

1. O Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei 8.069/90) prevê o prazo de 10 (dez) dias para a interposição dos recursos no âmbito dos procedimentos da Justiça da Infância e da Juventude (artigo 198).

2. O Código de Processo Civil de 1973, por sua vez, estabelecia o lapso de 15 (quinze) dias para o manejo de apelação, embargos infringentes, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário e embargos de divergência (artigo 508).

3. Em se tratando de agravo cabível contra decisões interlocutórias, o prazo recursal também era de 10 (dez) dias (artigo 522 do CPC de 1973), assim como estipulado no ECA.

4. O CPC de 2015, contudo, veio a unificar os prazos recursais, estabelecendo, como regra geral, o lapso de 15 (quinze) dias úteis (artigos 219 e 1.003).

5.
Os procedimentos especiais expressamente enumerados pelo ECA submetem-se ao prazo recursal decenal do artigo 198 daquele diploma. Por outro lado, os reclamos interpostos nos âmbitos de outras ações deverão observar as normas gerais do CPC de 2015, aplicando-se-lhes, portanto, o prazo quinzenal do § 5o do artigo 1.003
.

6. Na hipótese, os autos principais versam sobre ‘ação de medida de proteção’ de menor que não estaria frequentando a rede regular de ensino, em virtude de omissão de seus genitores. Em razão do deferimento da tutela antecipada pleiteada pelo Ministério Público estadual, os réus interpuseram agravo de instrumento, que não foi conhecido pelo Tribunal de origem, em razão do decurso do prazo decenal estipulado no inciso II do artigo 198 do ECA.

7.
Não se enquadrando a presente demanda entre os procedimentos especiais previstos no ECA, o prazo recursal a ser observado era o quinzenal, computado em dias úteis, consoante estipulado pelo Novo CPC, razão pela qual se afigura impositivo reconhecer a tempestividade do agravo de instrumento interposto na origem
.

8. Recurso especial provido. (STJ, Quarta Turma, REsp 1697508/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 4 de junho de 2018). [sem negrito no original]

A certidão da gestora judiciária, registra: “
Certifico que o Recurso de Apelação interposto pela Requerida é intempestivo, tendo em vista a Procuradoria da Fazenda Municipal foi devidamente intimado por carga dos autos conforme se verifica no Sistema Apolo em 25/09/2018, considerando o prazo de 10 (dez) dias corridos para recurso pela Fazenda Pública com fulcro nos arts 198, inciso II e 152, § 2o, ambos do ECA
” (Id. 8635771).

Por outro lado,
conforme artigo 1.003, § 5o do Código de Processo Civil, o prazo para interposição de recurso de apelação é de quinze (15) dias, observado o disposto no artigo 183, § 1o.

Verifica-se que:
i
) a sentença foi proferida no dia 29 de agosto de 2018 (Id. 8635763, fls. 5), quarta-feira;
ii
)
os autos foram retirados em carga pelo Município de Várzea Grande na data de 25 de setembro de 2018 (informações retiradas do sistema acompanhamento de processos
Primus
, em consulta ao mandado de segurança numeração única: 4904-50.2018.811.0002, código no 530938), terça-feira
;
iii
) a contagem do prazo recursal iniciou-se em 26 de setembro de 2018, quarta-feira; e
iv
) o recurso de apelação foi interposto em 26 de outubro de 2018 (Id. 8635764, fls. 1), sexta-feira
portanto tempestivo, uma vez que se deu dentro do prazo legal.

Dessa forma, voto no sentido de rejeitar a preliminar, em consequência, passo ao exame do mérito.

Eloá Cunha da Silva pretende ser matriculada em creche próxima a sua residência, pois “
faz jus ao pretendido, por se tratar de direito com aporte constitucional
”, uma vez que “
conta com 03 (três) anos e 06 (seis) meses
” de idade. (Id. 8634842, fls. 3).

É certo que o artigo 205 da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe que “
A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho
”.

Todavia, não é possível impor que a vaga seja ofertada em
creche próxima de residência
, se a existente encontra-se lotada, em razão do limite do número de crianças a serem atendidas, o que importaria na impossibilidade material de atendimento, que não pode ser olvidado.

A Lei no 13.257, de 8 de março de 2016, a qual dispõe sobre as políticas públicas para a primeira infância, preceitua:

Art. 16.
A expansão da educação infantil deverá ser feita de maneira a assegurar a qualidade da oferta, com instalações e equipamentos que obedeçam a padrões de infraestrutura estabelecidos pelo Ministério da Educação, com profissionais qualificados conforme dispõe a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), e com currículo e materiais pedagógicos adequados à proposta pedagógica
. [sem negrito no original]

Além disso, há uma lista de espera, a demonstrar que outras crianças precisam tanto quanto Eloá Cunha da Silva, e, portanto, deve ser observada, em respeito ao princípio da igualdade, de modo que a superlotação nas creches pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço, uma vez que não se dispensará a atenção necessária a cada uma das crianças.

Mais. O Poder Judiciário não pode ser utilizado como mero trampolim para se pular fila de espera. Entender de forma diversa importaria em verdadeiro menoscabo ao princípio da igualdade, explícito na cabeça do artigo 5o da Constituição da República Federativa do Brasil, que não tolera, consoante célebre lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, privilégios e perseguições pelo intérprete da lei, quando se toma por base pessoas em situação de equivalência.

[...] Com efeito, por via do princípio da igualdade, o que a ordem jurídica pretende firmar é a impossibilidade de desequiparações fortuitas ou injustificadas. Para atingir este bem, este valor absorvido pelo Direito, o sistema normativo concebeu fórmula hábil que interdita, o quanto possível, tais resultados, posto que, exigindo igualdade, assegura que os preceitos genéricos, os abstratos e atos concretos colham a todos sem especificações arbitrárias, assim proveitosas ou detrimentosas para os atingidos.

Por isso Pimenta Bueno averbou em lanço de extrema felicidade:

‘A lei deve ser uma e a mesma para todos; qualquer especialidade ou prerrogativa que não for fundada só e unicamente em uma razão muito valiosa do bem público será uma injustiça e poderá ser uma tirania’ [...]. (
O conteúdo jurídico do princípio da igualdade
. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 18).

[...] Princípio constitucional fundamental, imediatamente decorrente do republicano, é o da isonomia ou igualdade diante da lei, diante dos atos infralegais, diante de todas as manifestações do poder, quer traduzidas em normas, quer expressas em atos concretos. Firmou-se a isonomia, no direito constitucional moderno, como direito público subjetivo a tratamento igual de todos os cidadãos pelo Estado.

[...]

Não teria sentido que os cidadãos se reunissem em
república
, erigissem um Estado, outorgassem a si mesmos uma Constituição, em termos republicanos, para consagrar instituições que tolerassem ou permitissem — seja de modo direto, seja indireto — a violação da igualdade fundamental, que foi o próprio postulado básico, condicional da ereção do regime. Que dessem ao Estado — que criaram em rigorosa isonomia cidadã — poderes para serem usados criando privilégios, engendrando desigualações, favorecendo grupos ou pessoas, ou atuando em detrimento de quem quer que seja. A
res publica
é de todos e para todos. Os poderes que de todos recebem devem traduzir-se em benefícios e encargos iguais para todos os cidadãos. De nada valeria a legalidade se não fosse marcada pela igualdade.

A igualdade é, assim, a primeira base de todos os princípios constitucionais e condiciona a própria função legislativa, que é a mais nobre, alta e ampla de quantas funções o povo, republicanamente, decidiu criar. A isonomia há de se expressar, portanto, em todas as manifestações de Estado, as quais, na sua maioria, se traduzem concretamente em atos de aplicação da lei, ou seu desdobramento. Não há ato ou forma de expressão estatal que possa escapar ou subtrair-se às exigências da igualdade. (ATALIBA, Geraldo.
República e Constituição
. atual. por Rosolea Miranda Folgosi. 3 ed. Malheiros: São Paulo, 2011. pp. 156 e 158/159).

O princípio da impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica.

Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá neste caso uma atuação discriminatória. (CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Manual de Direito Administrativo
. 12a ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005).

REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — DIREITO À EDUCAÇÃO — VAGA EM CRECHE — MATRÍCULA CONCEDIDA — INSUFICIÊNCIA DE VAGA — OBSERVÂNCIA — SENTENÇA RETIFICADA.

Compelir o ente municipal a disponibilizar imediata matrícula em creche, não observando lista de espera, constitui grave afronta ao princípio da igualdade àquelas crianças que se encontram à frente igualmente protegidas pela mesma garantia constitucional prevista no artigo 208, IV da Constituição Federal. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 8863/2017, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues, julgamento em 14 de março de 2017).

AGRAVO INTERNO — MATRÍCULA EM CRECHE — INSUFICIÊNCIA DE VAGAS — LISTA DE ESPERA — PRINCÍPIO DA IGUALDADE — OBEDIÊNCIA — SUPERLOTAÇÃO — MÁ QUALIDADE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO — DECISÃO MANTIDA — RECURSO DESPROVIDO.

Não é possível a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera pelo surgimento de vagas. A superlotação nas salas de aula pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço, uma vez que não se dispensará a atenção necessária a cada uma das crianças.

Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo a inversão da decisão monocrática, o agravo interno há de ser improvido. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo interno 157916/2016, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 7 de março de 2017).

RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO — PRETENDIDA A MATRÍCULA EM CRECHE MUNICIPAL — INVIABILIDADE — INEXISTÊNCIA DE VAGA — LISTA DE ESPERA — SENTENÇA RETIFICADA.

‘Conquanto seja dever do Estado a concessão de vaga em creche pública, por compreender o direito à educação, assegurado pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, não há como reconhecer o direito vindicado pela criança de ser matriculada em creche infantil, demonstrada a inexistência de vagas. A matrícula acima do número de vagas compromete a qualidade dos cuidados e segurança do menor.’
(Ap 81010/2014, Des. José Zuquim Nogueira, Quarta Câmara Cível, Julgado em 07/04/2015, Publicado no DJE 16/04/2015). (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/reexame necessário 26096/2015, relatora Desembargadora Nilza Maria Pôssas de Carvalho, julgamento em 1o de setembro de 2015).

É necessário repetir, e repetir tantas vezes forem precisas, não se está a negar a obrigação do poder público propiciar creche às crianças de zero (0) a cinco (5) anos de idade. A questão é sobre a possibilidade de se impor a matrícula em determinada creche: aquela que comporta, no máximo, trinta crianças, pode abrigar setenta, com fundamento no direito à educação?

O dever do Município é de oferecer creche adequada, com o mínimo de conforto e segurança às crianças, não a escolhida pelo interessado. A saber, em Cuiabá há duas creches que no decorrer dos anos tiveram reconhecimento geral pelo excelente padrão de atendimento. Na época de matrículas as mães passam noites na fila com vista à obtenção de vaga para o filho. Esgotadas as vagas, formam-se listas de espera.

Como poderia o Judiciário determinar matrículas de crianças, cujos responsáveis não se dignaram sequer concorrer à vaga, como os demais? Superlotadas, não poderão prestar serviços de qualidade, como antes.

Aqui, se está a punir as demais crianças, que, presente a superlotação, não receberão atendimento minimamente adequado, além dos seríssimos riscos à saúde e integridade física daquelas. Aliás, há mais de dois mil anos, Arquimedes deixou certo que dois corpos não podiam ocupar o mesmo espaço ao mesmo tempo.

A imposição ao Município é para que ofereça creche, de boa qualidade, de preferência próximo à residência das crianças, mas isso não justifica apinhar de crianças determinada creche, na qual, não há mais vaga.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para indeferir a segurança.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/06/2020