Tribunal: TJMT
Processo: 0010558-69.2016.8.11.0040
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-09
Data de publicação: 2020-06-29

Ementa:
APELAÇÃO — MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — SUPERLOTAÇÃO — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA — IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA — LISTA DE ESPERA — EXISTÊNCIA.
Constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de crianças, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo.
Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio a um em detrimento de outro.
Urge que sejam tomadas providências para que o poder público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0010558-69.2016.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MPEMT - SORRISO (APELADO), MUNICÍPIO DE SORRISO - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (APELANTE), FLAVIO HENRIQUE DE FREITAS - CPF: 053.097.256-52 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - SORRISO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO — MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — SUPERLOTAÇÃO — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA — IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA — LISTA DE ESPERA — EXISTÊNCIA.

Constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de crianças, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo.

Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio a um em detrimento de outro.

Urge que sejam tomadas providências para que o poder público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta pelo
Município de Sorriso
contra a sentença (Id.

8027276) proferida em
ação civil pública de obrigação de fazer (com pedido de liminar)
.

Assegura que a responsabilidade de garantir às crianças e aos adolescentes o acesso à educação é solidária, razão pela qual requer o chamamento da União e do Estado de Mato Grosso ao processo.

Assevera que celebrou Termo de Ajustamento de Conduta – TAC com o apelado, com a finalidade de providenciar o número de vagas necessárias na rede pública de ensino, a atender, “
na medida das suas possibilidades, a demanda pela educação, empreendendo medidas para atender aos menores carentes com vagas na Educação Infantil, superando, inclusive, o investimento mínimo previsto constitucionalmente
”.

Afiança que a determinação judicial incorre em violação ao direito ao acesso à educação de outras crianças que aguardam na fila de espera dos Centros de Educação Infantil do Município, e que deve ser aplicado o princípio da reserva do possível, além de invocar o regramento de orçamento público, que veda a realização de despesas e remanejamento de verbas públicas, sem a prévia autorização legislativa.

Contrarrazões (Id’s. 8027285, 8027286, 8027287 e 8027288).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Paulo Roberto Jorge do Prado (Id. 8694132), opina pelo não acolhimento da preliminar e, no mérito, pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Ante o exposto, considerando o disposto nos artigos 208 e 211, § 2 o, da CF c/c o os artigos 53 e 54, inciso IV, do ECA, julgo parcialmente procedente o pedido inicial, para o deferir a liminar pleiteada na exordial, a fim de que o demandado disponibilize vaga aos menores Ryan Ferreira Vicente, Andrey dos Santos Machado, Maria Antonelly de Jesus Martins, Maria Eduarda Souza Vieira, Ana Izabelle Martinho Araújo, Nicolas da Costa Silva, Vitória Rodrigues Bitancurt, Maria Vitória Bennemann de Oliveira, Sofia Vicelli Freitag e Maria Clara Vicelli Freitag, na educação infantil, na modalidade creche, em CEMEIS próximo da residência dos mesmos, no prazo de 30 (trinta) dias.

Por conseguinte, julgo extinto o presente feito proposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso nos interesses dos infantes Antonella Beatriz R Alvez, Ana Júlia Barrozo Dantas, Ryan Ferreira Vicente, Benefício dos Reis Oliveira, Sophia Dutra Rodrigues, Andrey dos Santos Machado, Davi Cunha Lazzaris, Maria Antonelly de Jesus Martins, Maria Eduarda Souza Vieira, Ana Izabelle Martinho Araújo, Alex Rocha Da Cruz, Ian Garcia Garlet José, Nicolas da Costa Silva, Vitória Rodrigues Bitancurt, Maria Helena Tristão Gonçalves, Maria Vitória Bennemann De Oliveira, Sofia Vicelli Freitag e Maria Clara Vicelli Freitag em desfavor do Município de Sorriso/MT, nos termos do art. 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil.

Sem Custas. Publique-Se. Dispensado o registro na forma do Provimento n° 42/2008/CGJ.

Após o trânsito em julgado, devidamente certificado, arquive-se o presente, mediante as baixas e cautelas de praxe.

Cumpra-se, expedindo-se o necessário.

Às providências. (Id. 8027276, fls. 6/7).

Quanto à preliminar de chamamento da União e do Estado de Mato Grosso ao processo, a Constituição da República Federativa do Brasil dispõe, no artigo 211, que a “
União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino
”, e, no § 2o, está que “
os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil
”; portanto, incabível o pedido.

É de se registrar que a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, dispõe:

Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

[...]

V -
oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas
, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino. [sem negrito no original]

Afastada a questão preliminar, passo ao mérito.

Ana Izabelle Martinho Araújo, Ana Júlia Barrozo Dantas, Andrey dos Santos Machado, Alex Rocha da Cruz, Antonella Beatriz Rodrigues Alves, Benício dos Reis Oliveira, Davi da Cunha Lazzaris, Ian Garcia Garlet José, Maria Antonelly de Jesus Martins, Maria Clara Vicelli Freitag, Maria Eduarda Souza Vieira, Maria Helena Tristão Gonçalves, Maria Vitória Bennemann de Oliveira, Nicolas da Costa da Silva, Ryan Ferreira Vicente, Sofia Vicelli Freitag, Sophia Dutra Rodrigues e Vitória Rodrigues Bitancurt, necessitam de matrícula em creche próxima de sua residência, para que seus genitores possam trabalhar, já que alegam que não possuem condições de pagar creche particular ou trabalhadora doméstica (babá).

É certo que o artigo 205 da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe que “
A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho
”. Todavia, não é possível impor que as vagas sejam ofertadas em
creche próxima de residência
, se a existente encontra-se lotada, em razão do limite do número de crianças a serem atendidas, o que importaria na impossibilidade material de atendimento, que não pode ser olvidado.

A Lei no 13.257, de 8 de março de 2016, a qual dispõe sobre as políticas públicas para a primeira infância, preceitua:

Art. 16.
A expansão da educação infantil deverá ser feita de maneira a assegurar a qualidade da oferta, com instalações e equipamentos que obedeçam a padrões de infraestrutura estabelecidos pelo Ministério da Educação, com profissionais qualificados conforme dispõe a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), e com currículo e materiais pedagógicos adequados à proposta pedagógica
. [sem negrito no original]

Além disso, há uma lista de espera, a demonstrar que outras crianças precisam tanto quanto Ana Izabelle Martinho Araújo, Ana Júlia Barrozo Dantas, Andrey dos Santos Machado, Alex Rocha da Cruz, Antonella Beatriz Rodrigues Alves, Benício dos Reis Oliveira, Davi da Cunha Lazzaris, Ian Garcia Garlet José, Maria Antonelly de Jesus Martins, Maria Clara Vicelli Freitag, Maria Eduarda Souza Vieira, Maria Helena Tristão Gonçalves, Maria Vitória Bennemann de Oliveira, Nicolas da Costa da Silva, Ryan Ferreira Vicente, Sofia Vicelli Freitag, Sophia Dutra Rodrigues e Vitória Rodrigues Bitancurt, e, portanto, deve ser observada, em respeito ao princípio da igualdade, de modo que a superlotação nas creches pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço, uma vez que não se dispensará a atenção necessária a cada uma das crianças.

Mais. O Poder Judiciário não pode ser utilizado como mero trampolim para se pular fila de espera. Entender de forma diversa importaria em verdadeiro menoscabo ao princípio da igualdade, explícito na cabeça do artigo 5o da Constituição da República Federativa do Brasil, que não tolera, consoante célebre lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, privilégios e perseguições pelo intérprete da lei, quando se toma por base pessoas em situação de equivalência.

[...] Com efeito, por via do princípio da igualdade, o que a ordem jurídica pretende firmar é a impossibilidade de desequiparações fortuitas ou injustificadas. Para atingir este bem, este valor absorvido pelo Direito, o sistema normativo concebeu fórmula hábil que interdita, o quanto possível, tais resultados, posto que, exigindo igualdade, assegura que os preceitos genéricos, os abstratos e atos concretos colham a todos sem especificações arbitrárias, assim proveitosas ou detrimentosas para os atingidos.

Por isso Pimenta Bueno averbou em lanço de extrema felicidade:

‘A lei deve ser uma e a mesma para todos; qualquer especialidade ou prerrogativa que não for fundada só e unicamente em uma razão muito valiosa do bem público será uma injustiça e poderá ser uma tirania’ [...]. (
O conteúdo jurídico do princípio da igualdade
. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 18).

[...] Princípio constitucional fundamental, imediatamente decorrente do republicano, é o da isonomia ou igualdade diante da lei, diante dos atos infralegais, diante de todas as manifestações do poder, quer traduzidas em normas, quer expressas em atos concretos. Firmou-se a isonomia, no direito constitucional moderno, como direito público subjetivo a tratamento igual de todos os cidadãos pelo Estado.

[...]

Não teria sentido que os cidadãos se reunissem em
república
, erigissem um Estado, outorgassem a si mesmos uma Constituição, em termos republicanos, para consagrar instituições que tolerassem ou permitissem — seja de modo direto, seja indireto — a violação da igualdade fundamental, que foi o próprio postulado básico, condicional da ereção do regime. Que dessem ao Estado — que criaram em rigorosa isonomia cidadã — poderes para serem usados criando privilégios, engendrando desigualações, favorecendo grupos ou pessoas, ou atuando em detrimento de quem quer que seja. A
res publica
é de todos e para todos. Os poderes que de todos recebem devem traduzir-se em benefícios e encargos iguais para todos os cidadãos. De nada valeria a legalidade se não fosse marcada pela igualdade.

A igualdade é, assim, a primeira base de todos os princípios constitucionais e condiciona a própria função legislativa, que é a mais nobre, alta e ampla de quantas funções o povo, republicanamente, decidiu criar. A isonomia há de se expressar, portanto, em todas as manifestações de Estado, as quais, na sua maioria, se traduzem concretamente em atos de aplicação da lei, ou seu desdobramento. Não há ato ou forma de expressão estatal que possa escapar ou subtrair-se às exigências da igualdade. (ATALIBA, Geraldo.
República e Constituição
. atual. por Rosolea Miranda Folgosi. 3 ed. Malheiros: São Paulo, 2011. pp. 156 e 158/159).

O princípio da impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica.

Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá neste caso uma atuação discriminatória. (CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Manual de Direito Administrativo
. 12a ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005).

REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — DIREITO À EDUCAÇÃO — VAGA EM CRECHE — MATRÍCULA CONCEDIDA — INSUFICIÊNCIA DE VAGA — OBSERVÂNCIA — SENTENÇA RETIFICADA.

Compelir o ente municipal a disponibilizar imediata matrícula em creche, não observando lista de espera, constitui grave afronta ao princípio da igualdade àquelas crianças que se encontram à frente igualmente protegidas pela mesma garantia constitucional prevista no artigo 208, IV da Constituição Federal. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 8863/2017, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues, julgamento em 14 de março de 2017).

AGRAVO INTERNO — MATRÍCULA EM CRECHE — INSUFICIÊNCIA DE VAGAS — LISTA DE ESPERA — PRINCÍPIO DA IGUALDADE — OBEDIÊNCIA — SUPERLOTAÇÃO — MÁ QUALIDADE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO — DECISÃO MANTIDA — RECURSO DESPROVIDO.

Não é possível a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera pelo surgimento de vagas. A superlotação nas salas de aula pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço, uma vez que não se dispensará a atenção necessária a cada uma das crianças.

Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo a inversão da decisão monocrática, o agravo interno há de ser improvido. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo interno 157916/2016, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 7 de março de 2017).

RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO — PRETENDIDA A MATRÍCULA EM CRECHE MUNICIPAL — INVIABILIDADE — INEXISTÊNCIA DE VAGA — LISTA DE ESPERA — SENTENÇA RETIFICADA.

‘Conquanto seja dever do Estado a concessão de vaga em creche pública, por compreender o direito à educação, assegurado pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, não há como reconhecer o direito vindicado pela criança de ser matriculada em creche infantil, demonstrada a inexistência de vagas. A matrícula acima do número de vagas compromete a qualidade dos cuidados e segurança do menor.’
(Ap 81010/2014, Des. José Zuquim Nogueira, Quarta Câmara Cível, Julgado em 07/04/2015, Publicado no DJE 16/04/2015). (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/reexame necessário 26096/2015, relatora Desembargadora Nilza Maria Pôssas de Carvalho, julgamento em 1o de setembro de 2015).

É necessário repetir, e repetir tantas vezes forem precisas, não se está a negar a obrigação do poder público propiciar creche às crianças de zero (0) a cinco (5) anos de idade. A questão é sobre a possibilidade de se impor a matrícula em determinada creche: aquela que comporta, no máximo, trinta crianças, pode abrigar setenta, com fundamento no direito à educação?

O dever do Município é de oferecer creche adequada, com o mínimo de conforto e segurança às crianças, não a escolhida pelo interessado. A saber, em Cuiabá há duas creches que no decorrer dos anos tiveram reconhecimento geral pelo excelente padrão de atendimento. Na época de matrículas as mães passam noites na fila com vista à obtenção de vaga para o filho. Esgotadas as vagas, formam-se listas de espera.

Como poderia o Judiciário determinar matrículas de crianças, cujos responsáveis não se dignaram sequer concorrer à vaga, como os demais? Superlotadas, não poderão prestar serviços de qualidade, como antes.

Aqui, se está a punir as demais crianças, que, presente a superlotação, não receberão atendimento minimamente adequado, além dos seríssimos riscos à saúde e integridade física daquelas. Aliás, há mais de dois mil anos, Arquimedes deixou certo que dois corpos não podiam ocupar o mesmo espaço ao mesmo tempo.

A imposição ao Município é para que ofereça creche, de boa qualidade, de preferência próximo à residência das crianças, mas isso não justifica apinhar de crianças determinada creche, na qual, não há mais vaga.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para julgar improcedente o pedido.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/06/2020