Tribunal: TJMT
Processo: 0001272-38.2019.8.11.0048
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA; REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO; REGIME INICIAL FUNDAMENTADO NA HEDIONDEZ DO TRÁFICO – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA E FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO – PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 DO STJ – ARESTO DO TJMT – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – APREENSÃO DE 22.70KG DE MACONHA - DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – HABITUALIDADE DELITIVA – ATO INFRACIONAL ESPECIFICO – TRAFICÂNCIA OCASIONAL NÃO CARACTERIZADA - PREMISSAS DO STJ – REGIME FECHADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO TRÁFICO – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF - REGIME INICIAL SEMIABERTO - INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS - PRIMARIEDADE - MENORIDADE RELATIVA - MENOR POTENCIAL OFENSIVO DA MACONHA – ARESTO DO STJ - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA ESTABELECER O REGIME INICIAL SEMIABERTO.
A atenuante da menoridade relativa não pode reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ.
Segundo entendimento do STJ, a apreensão de maconha – entre 16kg e 25kg – pode ser utilizada como fundamento apto para obstar a aplicação da causa especial de diminuição, por evidenciar aparente dedicação à atividade criminosa (AgRg no AREsp 1584895/SP; HC 495.838/MS).
A traficância ocasional não está configurada se a apelante, enquanto adolescente, transportou maconha, com quantidades semelhantes, em duas oportunidades distintas, no intervalo de um ano e na mesma região do Estado, demonstrando ser experiente nesse tipo de empreitada criminosa.
O c. STJ firmou diretriz jurisprudencial no sentido de que o registro de atos infracionais constitui elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, por demonstrar propensão do agente a práticas criminosas (AgRg no HC 580.797/SP; AgRg no REsp 1.816.895/DF).
A hediondez do tráfico de drogas não autoriza, em si, a fixação de regime inicial fechado diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o da Lei no 8.072/90 (STF, HC no 111.840/ES).
Afastado o fundamento utilizado pelo Juízo singular, a quantidade de substância entorpecente pode ser valorada pelo Tribunal para manter o regime mais gravoso, ainda que no julgamento de apelação criminal interposta pela Defesa, sem implicar em reformatio in pejus (STF, HC 185.787; HC 182808/SP; STJ, AgRg no HC 474.072/RS). Não obstante, a inexistência de circunstâncias judicias desfavoráveis, a primariedade e menoridade relativa devem preponderar sobre a quantidade apreendida, sobretudo por ter a maconha menor potencial ofensivo, a recomendar a fixação do regime inicial semiaberto (STJ, AgRg no AREsp 1586876/MT).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0001272-38.2019.8.11.0048
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[AMANDA GABRIELA ALVES MARTINS (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), ARY DA COSTA CAMPOS - CPF: 019.704.311-99 (ADVOGADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA; REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO; REGIME INICIAL FUNDAMENTADO NA HEDIONDEZ DO TRÁFICO – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA E FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO – PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 DO STJ – ARESTO DO TJMT – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – APREENSÃO DE 22.70KG DE MACONHA - DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – HABITUALIDADE DELITIVA – ATO INFRACIONAL ESPECIFICO – TRAFICÂNCIA

OCASIONAL NÃO CARACTERIZADA -

PREMISSAS DO STJ – REGIME FECHADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO TRÁFICO – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF - REGIME INICIAL SEMIABERTO - INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS - PRIMARIEDADE

- MENORIDADE RELATIVA

- MENOR POTENCIAL OFENSIVO DA MACONHA – ARESTO DO STJ

- RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA ESTABELECER O REGIME INICIAL SEMIABERTO.

A atenuante da menoridade relativa não pode reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ.

Segundo entendimento do STJ, a apreensão de maconha – entre 16kg e 25kg – pode ser utilizada como fundamento apto para obstar a aplicação da causa especial de diminuição, por evidenciar aparente dedicação à atividade criminosa (AgRg no AREsp 1584895/SP;

HC 495.838/MS).

A traficância ocasional não está configurada se a apelante, enquanto adolescente, transportou maconha, com quantidades semelhantes, em duas oportunidades distintas, no intervalo de um ano e na mesma região do Estado, demonstrando ser experiente nesse tipo de empreitada criminosa.

O c. STJ firmou diretriz jurisprudencial no sentido de que o registro de atos infracionais constitui elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, por demonstrar propensão do agente a práticas criminosas (AgRg no HC 580.797/SP; AgRg no REsp 1.816.895/DF).

A hediondez do tráfico de drogas não autoriza, em si, a fixação de regime inicial fechado diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o da Lei no 8.072/90 (STF, HC no 111.840/ES).

Afastado o fundamento utilizado pelo Juízo singular, a quantidade de substância entorpecente pode ser valorada pelo Tribunal para manter o regime mais gravoso, ainda que no julgamento de apelação criminal interposta pela Defesa, sem implicar em
reformatio in
pejus (STF, HC 185.787; HC 182808/SP; STJ, AgRg no HC 474.072/RS). Não obstante, a inexistência de circunstâncias judicias desfavoráveis, a primariedade e menoridade relativa devem preponderar sobre a quantidade apreendida, sobretudo por ter a maconha menor potencial ofensivo, a recomendar a fixação do regime inicial semiaberto (STJ, AgRg no AREsp 1586876/MT).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No

0001272-38.2019.8.11.0048

-
COMARCA DE JUSCIMEIRA

APELANTE(S):

AMANDA GABRIELA ALVES MARTINS

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATÓRIO

Apelação Criminal interposta por AMANDA GABRIELA ALVES MARTINS contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Juscimeira, nos autos de ação penal (Código 52420), que a condenou por tráfico de drogas a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial fechado – art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006 – (ID 44120488).

A apelante sustenta que: 1) a atenuante da menoridade ensejaria a redução da pena-base; 2) preencheria os requisitos do tráfico privilegiado.

Pede o provimento para que a pena seja reduzida (ID 44120493).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE JUSCIMEIRA pugna pelo desprovimento (ID 44120495).

Em aditamento às razões, o advogado Ary da Costa Campos requer
“a análise do regime inicial fixado em sentença, mesmo que de oficio, abrandando o regime inicial fixado na sentença”
, sob assertivas de que a hediondez do tráfico não justifica o regime inicial fechado; o Tribunal não poderia manter o regime mais gravoso utilizando-se de fundamentação diversa, consoante arestos do c. STF (HC 182918/SP;

HC 170795/SP) e do c. STJ (HC 488612/SP), com o traslado de procuração outorgada pela apelante (ID

45091496).

A 6a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“Recurso de apelação criminal –
RECURSO DEFENSIVO
– Crime de tráfico de entorpecentes – Irresignação quanto a dosimetria penal: – Pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado – INOCORRÊNCIA – Elevada quantidade de entorpecente apreendido – Não preenchimento dos requisitos necessários – 2. Pleito de aplicação da atenuante de menoridade penal – IMPOSSIBILIDADE – Pena base no mínimo legal – Inteligência da Súmula 231 do STJ – 3. Regime menos gravoso para o cumprimento da pena – IMPOSSIBILIDADE – Inteligência do Enunciado 47/TJMT – Precedentes – Parecer pelo
DESPROVIMENTO
do apelo.”
(Rosana Marra, procuradora de Justiça – ID 46480450)

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] no dia 06/07/2019, por volta das 01h20, nesta cidade, a denunciada Amanda Gabriela Alves Martins, consciente e voluntariamente, após trazer consigo, guardava, com intento de comercialização, drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ao realizar revista nas bolsas, a polícia logrou êxito em encontrar 26 (vinte e seis) tabletes de maconha, embalados em sacos plásticos transparentes, pesando 22.70 kg (vinte e dois quilos e setenta quilogramas, [...].”

Ante do exposto, o Ministério Público Estadual, por seu agente signatário, denuncia AMANDA GABRIELA ALVES MARTINS, como incursa nas penas do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, [...].”
(Adalberto Ferreira de Souza Junior, promotor de Justiça - ID 44117992)

O Juízo singular dosou as penas nestes termos:

“Outrossim, em relação ao pedido de aplicação da benesse contida no § 4o, do artigo 33, ante a primariedade da ré e condição pessoal da agente, tenho que não restou comprovado tais requisitos.

Pois bem. É certo que, para a aplicação da causa de diminuição de pena, o art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 é claro quanto a necessidade do preenchimento de quatro requisitos, cumulativos: ter bons antecedentes, ser primário, não ser dedicado à atividades criminosas e organizações criminosas. Assim sendo, no caso em apreço, aliado-se à expressiva quantidade de entorpecentes encontrados (26 tabletes de contendo 22,70 Kg (vinte e dois quilos e setenta quilogramas) de maconha, tendo destinação certa de venda, com a habitualidade da atividade criminosa, fazendo do tráfico seu meio de vida, mostra-se impossível prevalecer a aplicar da benesse do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

[...]1a Fase – Pena-Base

Impõe-se a análise das circunstâncias contidas no artigo 59 do Código Penal, assim dispostas: a) culpabilidade – transparece ser a normal à espécie delituosa, motivo pelo qual não deve interferir na fixação da pena; b) antecedentes – não há registro nos autos de qualquer mácula nos antecedentes da ré, conforme se verifica das certidões acostada ao feito; c) conduta social e personalidade do agente – não há nos autos elementos concretos para se aferir tais circunstâncias judiciais, razão pela qual não poderão influir na fixação da pena; d) motivos do crime – os fatores que desencadearam o crime são os comuns à espécie delitiva, que é a busca do lucro fácil em prejuízo da saúde pública, o que, não obstante mereça reprovação, não pode vir a prejudicar a ré na dosimetria da pena, sob pena de se incidir no já vituperado bis in idem; e) circunstâncias e consequências do crime – nada existe a ser considerado que já não integre o tipo penal do delito em tela; f) comportamento da vítima – o sujeito passivo é a coletividade, a qual, por certo, não pode ser tida como incentivadora ou mesmo facilitadora da espécie delituosa. Não beneficia nem prejudica a ré a presente circunstância.

A pena prevista para este crime é de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim, se das oito circunstâncias judiciais estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, uma (antecedentes) efetivamente beneficia a acusada, sendo ela de natureza subjetiva e preponderante, e nenhuma a prejudica, tenho por bem em fixar a pena-base no mínimo legal, em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

2a Fase – Pena-Provisória

Não há qualquer circunstância agravante a ser considerada. Merece aplicação, porém, a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, “d”, do CP, já que a ré confessou na fase judicial a prática delitiva. Presente ainda, a atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, já que a ré era menor de 21 (vinte e um) anos na data dos fatos.

No entanto, é de todo sabido que na presente fase da dosimetria da pena, esta não pode ir aquém do mínimo cominado abstratamente para o delito, motivo pelo qual deixo de operar a diminuição a que o acusado faria jus. A pena permanece no mínimo legal.

3a Fase – Pena Definitiva

Como inexistem causas de diminuição ou de aumento da pena, mantenho inalterada a pena provisoriamente imposta, tornando-a definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

2.5. Valor do Dia-Multa

Tendo em vista a ilação extraída dos autos no sentido de que a situação econômica da ré não é das melhores, tenho por bem em fixar o valor do dia-multa em 1/30 do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, o que faço com base no artigo 43 da Lei no. 11.343/2006 e artigos 60 e § 1o do artigo 49 do Código Penal.

2.6. Regime Inicial de Cumprimento de Pena

Diante do disposto no artigo 2o, § 1o, da Lei no. 8.072/90 e levando-se em conta a natureza do delito em questão – crime equiparado ao hediondo – a pena privativa de liberdade imposta deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado.

2.7. Substituição da Pena Privativa de Liberdade e Suspensão Condicional da Pena

Deixo de aplicar as benesses em questão por não se mostrarem presentes os requisitos objetivos e subjetivos para tanto, não sendo elas necessárias e suficientes para reprovação e prevenção do crime em questão.

[...] 3. DISPOSITIVO

3.1. Tecidas estas considerações e gizadas as razões de decidir, julgo totalmente procedente a pretensão punitiva estatal esposada na denúncia, para o fim de condenar a ré Amanda Gabriela Alves Martins, já qualificada nos autos, como incursa nas penas do artigo 33, caput, da Lei no. 11.343/06, as quais fixo, em definitivo, após a aplicação do critério trifásico, em 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de um trigésimo (1/30) do maior salário mínimo mensal vigente na época dos fatos, devidamente corrigido a partir da data do fato, sem direito de apelar da presente sentença, caso tenha interesse, em liberdade.”
(Alcindo Peres da Rosa, juiz de Direito – ID 44120488)

Pois bem.

A apelante tinha, à época do fato, 18 (dezoito) anos de idade.

Todavia, a atenuante da menoridade relativa não pode reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ.

Em situação análoga, este e. Tribunal assim decidiu:

“Não obstante o reconhecimento da menoridade relativa, a pena não pode ser reduzida, se já aplicada no mínimo legal, em consonância com a Súmula 231 do STJ.”
(TJMT, AP 0013664-71.2007.8.11.0002 – Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho - Segunda Câmara Criminal – 2.4.2019)

Logo, impõe-se preservar a pena provisória em 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias.a

Em relação à minorante do tráfico privilegiado, a apelante guardava 22.70kg (vinte e dois quilos e setenta gramas) de maconha, acondicionados em 26 (vinte e seis) tabletes, no interior de Hotel Santa Luzia, situado em Juscimeira, e seria responsável pelo transporte da substância entorpecente do Município de Cuiabá até Rondonópolis.

Segundo entendimento do STJ, a apreensão de maconha – entre 16kg e 25kg – pode ser utilizada como fundamento apto para obstar a aplicação da causa especial de diminuição, por evidenciar aparente dedicação à atividade criminosa (AgRg no AREsp 1584895/SP – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 4.5.2020;

HC 495.838/MS – Relator: Min. Felix Fischer – 25.5.2019).

No caso, a habitualidade criminosa confirma o envolvimento reiterado da apelante com a traficância, visto que transportou, enquanto adolescente, 24.804kg (vinte e quatro quilos e oitocentos e quatro gramas) de maconha, 1.036kg (um quilo e trinta e seis gramas) de haxixe e 4.340kg (quatro quilos e trezentos e quatro gramas) de
skunk
, provenientes do Paraguai, no ano de 2018 (Sistema Primus/Código 59181/Comarca de Itiquira - ID 44117997). Em outras palavras, a apelante, apesar da menoridade relativa, não se trata de traficante ocasional, uma vez que transportou maconha, com quantidades semelhantes, em duas oportunidades distintas, no intervalo de um ano [2018 e 2019] e na mesma região do Estado [Municípios limítrofes Juscimeira, Rondonópolis e Itiquira], demonstrando ser experiente nesse tipo de empreitada criminosa.

O c. STJ firmou diretriz jurisprudencial de que o registro de atos infracionais constitui elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, por demonstrar propensão do agente a práticas criminosas (AgRg no HC 580.797/SP – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 15.6.2020; AgRg no REsp 1.816.895/DF – Relator: Min. Leopoldo de Arruda Raposo – 11.10.2019).

Assim sendo, a minorante afigura-se inaplicável.

No tocante ao regime inicial, a hediondez do tráfico de drogas não autoriza, em si, a fixação de regime inicial fechado diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o da Lei no 8.072/90 (STF, HC no 111.840/ES – Relator: Min. Dias Toffoli – 14.6.2012).

Afastado o fundamento utilizado pelo Juízo singular, filio-me ao entendimento de que a quantidade de substância entorpecente poderia ser valorada pelo Tribunal para manter o regime mais gravoso, ainda que no julgamento de apelação criminal interposta pela Defesa, sem implicar em
reformatio in
pejus (STF, HC 185.787 – Relatora: Min. Carmen Lúcia – 22.5.2020; HC 182808/SP – Relator: Min. Edson Fachin – 23.3.2020; STJ, AgRg no HC 474.072/RS – Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro - 1o.7.2019), em que pese a divergência jurisprudencial destacada pelo advogado constituído.

Não obstante, a inexistência de circunstâncias judicias desfavoráveis, a primariedade e menoridade relativa devem preponderar sobre a quantidade apreendida, sobretudo por ter a maconha menor potencial ofensivo (STJ, AgRg no AREsp 1586876/MT – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 28.2.2020).

Nesse quadro, a apelante faz jus ao regime inicial semiaberto (CP, art. 33, § 2o, ‘b’).

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para estabelecer o regime inicial semiaberto à apelante AMANDA GABRIELA ALVES MARTINS.

Por efeito,
COMUNIQUE-SE
ao Juízo da Execução Penal para adequação do regime de cumprimento da pena.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/06/2020