Tribunal: TJMT
Processo: 0002914-82.2010.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-11
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL – ACÓRDÃO QUE MANTEVE A SENTENÇA QUE RECONHECEU A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – ADEQUAÇÃO DO JULGADO À ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO STJ NO RESP N. 1.340.553/RS – TEMA 566 A 571 – NECESSIDADE – JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO.
Se os fundamentos do acordão estão em desconformidade com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp no 1.340.553/RS, a sua modificação é medida que se impõe.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002914-82.2010.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Multas e demais Sanções]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), VITORIA & JUNIOR CONSTRUTORA LTDA - ME - CNPJ: 03.142.948/0001-70 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, EXERCEU O JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL – ACÓRDÃO QUE MANTEVE A SENTENÇA QUE RECONHECEU A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – ADEQUAÇÃO DO JULGADO À ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO STJ NO RESP N. 1.340.553/RS – TEMA 566 A 571 – NECESSIDADE – JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO.

Se os fundamentos do acordão estão em desconformidade com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp no 1.340.553/RS, a sua modificação é medida que se impõe.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Juízo de Retratação do Acórdão que negou provimento ao Recurso de Apelação Cível no 0002914-82.2010.8.11.0041, interposto pelo Município de Cuiabá nos autos da Ação de Execução Fiscal no 2914- 82.2010.811.0041 (cód. 414284), reconhecendo a prescrição intercorrente do crédito fiscal e mantendo incólume a sentença que extinguiu a lide executiva com resolução de mérito.

Cumpre destacar que o apelo foi, de forma unânime, desprovido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo.

Inconformado, o Município de Cuiabá interpôs recurso especial pugnando pela reforma do acórdão, por entender, em suma, que o art. 40 e §§ da Lei no 6.830/1980 não foi aplicado a contento em relação às circunstâncias do caso, de modo que não teria se efetivado a prescrição intercorrente preconizada pelo Juízo de origem (págs.01/15 - id. n.
42322990
).

O recurso especial foi recebido pela eminente Vice-Presidente deste Sodalício - Desa. Maria Helena G. Póvoas, que determinou a remessa dos autos em virtude de possível incongruência do acórdão com o REsp no 1.340.553/RS, eleito paradigma para resolução do Tema no 566 a 571, que correu sob o rito dos Recursos Repetitivos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, a Vice-Presidência deste Sodalício remeteu os autos a esta Câmara, por força do art. 1.030, II, do CPC, para o exercício do juízo de retratação em virtude de o acórdão supostamente estar em desconformidade com o entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça no recurso paradigma (Temas 566 a 571 do STJ).

No caso, verifico a necessidade de retratação, uma vez que o acórdão hostilizado encontra-se em dissonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado em julgamento do recurso paradigma,
in verbis
:

“
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).

1.
O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.

2.
Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente".

3.
Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege. “

4
. Teses e julgados para efeito dos arts. 1036 e seguintes do CPC/15 (art. 543-C, do CPC/1973)

4.1
) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respetivo prazo prescricional previsto no artigo 40, §§ 1o e 2o da Lei no 6.830/80 – LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução.

4.1.1
) Sem prejuízo do disposto no item 4.1, nos caos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar no 118/2005, depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após, a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o juiz declarará suspensa a execução.

4.1.2)
Sem prejuízo do disposto no item 4.1, em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da lei Complementar no 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

4.2)
Havendo ou não petição da Fazenda pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição , na forma do art. 40, §§ 2°, 3o e 4o da Lei n. 6.830/80 –LEF, findo o qual o Juiz
, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;

4.3
) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g, a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1(um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos – considera-se interrompida a prescrição intercorrente retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.

4.4) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial – 4.1, onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.

4.5)
O Magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem dos respectivos, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.

5. Recurso especial não provido.
Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973).” (g.n.).

Com efeito, ressai dos autos que o Município de Cuiabá ajuizou ação de execução fiscal contra a apelada Vitoria & Júnior Construtora Ltda - ME
visando ao recebimento de crédito não tributário referente a auto de infração (Código de Obras e Edificações) relativo aos anos de 2005 e 2006, tendo como base a cobrança das CDAs no 243, 289 e 241355 (págs.01/03 – id n.

18057963).

No caso, o
despacho ordenando a citação ocorreu

em 07/04/2010
, contudo, o apelado não foi citado por motivo de “
Endereço Insuficiente
”, consoante AR devolvido
em 30/05/2014
(pág.01 – id n. 18057964 e pág.
18057969
).

Ato contínuo,
em 18/06/2015
a Gestora Judicial certificou o impulsionamento dos autos, a fim de intimar a Fazenda Pública para se manifestar acerca da correspondência devolvida, porém, não há notícia do cumprimento (pág.01 – id n.18057970).

Posteriormente, sobreveio a sentença de extinção do processo, com resolução de mérito (
17/01/2018
), reconhecendo a prescrição intercorrente do crédito que embasa a execução fiscal (págs.01/03 – id n.

18057971, págs.01/02 – id n. 18057972 e págs.01/03 – id n.

18057973).

Da sentença o Município de Cuiabá interpôs recurso de apelação cível, o qual foi negado provimento por meio do acórdão de pág.28-id.n.32078980. Ato contínuo, a parte exequente/apelante opôs embargos declaratórios que teve seu provimento negado, conforme acórdão de pág. 41-id.n.
40518472
, mantendo-se, assim, o reconhecimento da prescrição intercorrente.

Pois bem.

É importante ressaltar que a prescrição intercorrente é o instituto pelo qual se extingue a pretensão de reparação de um direito
em razão da inércia do credor, em face do decurso do lapso temporal,

restando evidente que, na espécie, o prazo é de cinco anos
, a teor do que dispõe o art. 174 do Código Tributário Nacional.

Nessa vertente manifesta-se a doutrina:

“(...) Havendo então a inércia do autor (quando lhe cabia a prática de algum ato que deixou de ser realizado), durante prazo superior àquele fixado em lei para a prescrição da pretensão, ocorrerá a chamada prescrição intercorrente. [...]De modo evidente, havendo andamento regular e normal do processo, não haverá a prescrição intercorrente
”. (DE FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, Vol. 1, 11. Ed., Salvador: Juspodivm, 2013, p. 765)

Outrossim, nos termos da Súmula n.o 314/STJ,
diante da não localização de bens penhoráveis
, o
processo deve ser suspenso por um ano
e,
após o transcurso desse prazo, inicia-se a contagem do prazo prescricional
, como transcrevo:

“Súmula n.o 314 do STJ:
Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição intercorrente"

Na hipótese, o Município de Cuiabá afirma que não foi intimado acerca da devolução negativa do AR e que o prazo da prescrição intercorrente apenas começa a fluir a partir do primeiro momento em que a Fazenda Pública tem ciência inequívoca quanto à não localização do devedor, a teor do que restou definido no REsp. 1.340.553/RS.

De fato, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do REsp 1.340.553/RS, firmou a tese de que “
o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1o e 2o da Lei n. 6.830/80 -
LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido
” (Tema 566). (g.n.)

Nesse sentido, em recente decisão, aplicando o entendimento firmado no referido Tema 566, o Superior Tribunal de Justiça consignou que
“(...)
o que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor
”
.(REsp 1849290/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 13/05/2020) g.n.

Partindo dessas premissas, observa-se que para fins de reconhecimento da prescrição intercorrente, é indispensável que o processo tenha sido suspenso por um ano e, posteriormente, encaminhado ao arquivo provisório, lá permanecendo paralisado por mais cinco anos.

In casu
, diferentemente do que consignado pelo Juízo de origem, não há falar em prescrição intercorrente, visto que não ocorreu nem mesmo a suspensão do processo.

Ademais, mesmo que se considerasse a possibilidade da decretação da prescrição intercorrente, de ofício, pelo Juízo, no caso em comento a decisão, ainda assim, deveria ser reformada,
na medida que não houve a prévia intimação da Fazenda Pública, antes da prolação da sentença, não tendo sido observada a norma contida no §4
o
, do artigo 40 da Lei n. 6830/80
, que determina a intimação daquele ente antes do reconhecimento da prescrição, de ofício, para manifestar-se sobre possíveis causas de interrupção ou suspensão do prazo prescricional.

Nessa senda, para o reconhecimento da prescrição intercorrente faz-se necessária a oitiva prévia da Fazenda Pública, para permitir-lhe suscitar possíveis causas interruptivas ou suspensivas do prazo prescricional, condição que, no caso concreto, não foi atendida.

Dessarte, evidente que, nos termos do §4
o
do artigo 40 da Lei n. 6.830/80, a intimação da Fazenda Pública é condição
sine qua non
para o reconhecimento da prescrição intercorrente.

De outro giro, ainda que fosse possível a declaração da prescrição, não há reconhecer, no caso, a inércia da Fazenda Pública em promover os atos necessários para o deslinde do feito executivo.

Logo, para a configuração da prescrição intercorrente não basta, apenas, a aferição do decurso do lapso quinquenal. Antes, também, deve ficar caracterizada a inércia da Fazenda Pública, o que, a toda evidência, não ocorreu.

Ante o exposto, exerço o juízo de retratação, com a finalidade de amoldar o acórdão sob exame ao REsp no 1.340.553/RS e, consequentemente,
dar provimento
à apelação, para anular a sentença proferida e determinar o regular prosseguimento da ação executiva.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/08/2020