Tribunal: TJMT
Processo: 0002780-87.2015.8.11.0006
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-06
Data de publicação: 2020-06-06

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002780-87.2015.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicidio qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JOSE PEREIRA DA SILVA - CPF: 050.112.722-49 (VÍTIMA), MAGNO CESAR SILVA DELUQUE - CPF: 060.039.171-05 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 121, §2o, INCISO II E IV, DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – INSUFICIÊNCIA DA FOLHA DE ANTECEDENTES PARA COMPROVAR OS ANTECEDENTES CRIMINAIS – IMPROCEDÊNCIA – PRECEDENTE STJ – JULGADO HC 519.436/SP – POSSIBILIDADE DE RECONHECER COMO REAIS OS ANTECEDENTES CRIMINAIS DIANTE DO TEOR DA FOLHA DE ANTECEDENTES DO SE RECORRENTE – DOSIMETRIA – DIMINUIÇÃO NO
QUANTUM
DA PENA MAJORADA NA PRIMEIRA E SEGUNDA FASE – VIABILIDADE – DESPROPORCIONALIDADE – FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – PENA REDIMENSIONADA – FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O Superior Tribunal de Justiça, faz-se legítimo o reconhecimento dos maus antecedentes quando colacionada aos autos a folha de antecedentes criminais do acusado, a certificar o inequívoco trânsito em julgado de condenação por crime anterior, dispensando-se, pois, a certidão cartorária comprobatória correspondente.

Aumento desproporcional para a pena-base do crime de homicídio qualificado, diminuição operada utilizando-se a fração de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável ao apelante.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Magno Cesar Silva Deluque
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 121, §2o, inciso II e IV, do CP, impondo a pena de 16 (dezesseis) anos de reclusão, a serem cumpridos em regime inicialmente fechado. (Sentença – Id. 28026487).

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões retrata que as folhas de antecedentes criminais não é documento hábil a comprovar a exasperação da pena; requer também que seja realizado o redimensionamento da pena-base do apelante para o patamar mais próximo do mínimo previsto em lei, considerando-se, para tanto, patamares proporcionais (diferente do 1/2 praticado na sentença, sugerindo o critério de 1/6 para cada circunstância), bem como na segunda fase da dosimétrica, seja readequada para um quantum proporcional, tendo em vista o reconhecimento da confissão espontânea e menoridade relativa, de modo a chegar o mais perto da pena mínima possível (sugere-se também o uso do critério de 1/6 para cada atenuante. (Id. 28026490 e 28026491)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 280264970 e 28026498)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente
Procuradora de Justiça
Esther Louise Asvolinsque Peixoto
, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 29837462)

Ementa:
Recurso de Apelação – Homicídio duplamente qualificado. Motivo Torpe e recurso que dificultou a defesa da vítima. 1) Redimensionamento da pena base fixada em 18 (dezoito) anos ante a presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis. 2) Subsidiariamente requer a aplicação do patamar fracionário de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável Não acolhimento. A discricionariedade do Magistrado está dentro dos limites da proporcionalidade e razoabilidade exigida ao caso concreto – Atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa, utilizadas na segunda fase da dosimetria da pena – pena final e definitiva em dezesseis anos de reclusão em regime inicial de cumprimento de pena no fechado.
Parecer pelo desprovimento do recurso
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo acusado
Magno Cesar Silva Deluque
,
contra a decisão que o condenou como incurso nas sanções do
art. 21 do Decreto Lei no 3688/41, e art. 147, do CP, com implicações da Lei no 11.340/2006
.

É cediço que as apelações que enfrentam as decisões emanadas do Tribunal do Júri possuem fundamentação vinculada, limitando a reapreciação da questão nos exatos limites da peça de interposição, sendo impossível, após o decurso do quinquídio legal, modificar a fundamentação do recurso ou mesmo ampliar a sua abrangência.

Importa ressaltar que a materialidade e autoria do crime não foram objetos do presente recurso, referindo-se a irresignação defensiva tão somente quanto a dosimetria da pena.

Prima facie
, a legislação pátria adotou o método trifásico de cálculo da pena, no qual o magistrado de forma fundamentada, fixa a pena visando a suficiência para a reprovação do delito e prevenção da conduta típica, conforme disposto no artigo 68 do Código Penal.

“A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”

Este é o teor do artigo 59 do Código Penal:

“O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. ”

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo singular,
litteris
: (Id. 28026487)

“(...) Analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, verifico que o acusado agiu com a culpabilidade intensa, todavia, inerente ao tipo penal; registra antecedentes técnicos (fl. 364/365). O sentenciado é portador de maus antecedentes, pois condenado nos autos código 175755, à pena do artigo 288, “caput”, do Código Penal, c/c artigo 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente, por fato anterior ao crime aqui sentenciado, com trânsito em julgado posterior (fevereiro de 2016), que gerou o PEP 197245, em trâmite na 3a Vara Criminal desta Comarca; quanto a conduta social, em que pese ter sido condenado nos autos código 220052 pelo delito previsto no artigo 148, §2o, do Código Penal, com as disposições da Lei no. 11.340/06, à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão; e ainda, condenado nos autos código 213734 pelo delito previsto no artigo 129, §9o, c/c artigo 147, ambos do Código Penal, com as disposições da Lei no. 11.340/06 e artigo 180, “caput”, do Código Penal, à pena de 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de detenção pelos delitos de lesão corporal e ameaça e 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão pelo delito de receptação, considerando os processos encontram-se em fase recursal, logo, sem trânsito em julgado, não serão valorados em nenhuma fase da dosimetria, nos termos da Súmula no 444 do STJ ; nada há nos autos a aferir quanto a personalidade do acusado, ante a ausência de prova técnica; os motivos, consistentes no motivo fútil, reconhecido pelo conselho de sentença, serão valorados nessa primeira fase, porquanto reconhecida a qualificadora pelo conselho de sentença; as circunstâncias do crime, consistentes no recurso que dificultou a defesa da vítima, será utilizada para qualificar o crime; as consequências foram graves, uma vez que o réu ceifou a vida de uma pessoa, todavia inerente ao tipo penal; relativamente ao comportamento da vítima, não verifico que seja motivadora de ser circunstância atenuante da pena, prevista no artigo 65, inciso III, c, do CP, na forma invocada pela defesa em plenário. Verifica-se que o comportamento da vítima, malgrado reprovável e inadequado não pode ser considerado como fundamento fático para atenuar a pena, pois não há razoabilidade e proporcionalidade entre o comportamento da vítima e a violenta reação do acusado. Atenuar a pena seria o mesmo que estimular excesso de violência, intolerância e desprezo à vida humana, que foi exterminada por motivo tão fútil. Ademais, seria uma afronta a soberana decisão do júri, s.m.j., atenuar a pena, pelo mesmo motivo que o conselho de sentença reconheceu como qualificadora do homicídio.

Logo, considerando as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal (maus antecedentes), fixo a pena-base para o crime de homicídio qualificado pelo motivo fútil e recurso que dificultou a defesa da vítima em 18 (dezoito) anos de reclusão.

No segundo estágio do sistema trifásico, verifico a presença da atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa (art. 65, I, III, alínea “d”, CP), razão pela qual diminuo a pena, tornando-a DEFINITIVA em 16 (DEZESSEIS) ANOS DE RECLUSÃO, ante a inexistência de qualquer outra causa modificativa de pena.

Não preenchidos os requisitos do artigo 44 ou do artigo 77 do Código Penal, deixo de aplicar a substituição da pena e o sursis.

Fixo o regime FECHADO para início do cumprimento da pena privativa da liberdade, como consequência à pena aplicada, tendo em vista o que preceitua o artigo 33, § 2o, “a”, do Código Penal, sendo inaplicável regime menos rigoroso ou substituição da pena, mormente pela pena aplicada e por ser o crime hediondo.

Determino o imediato cumprimento da execução da pena privativa de liberdade como requer o Ministério Público, por ser uma das consequências da condenação. Determino seja o acusado recolhido imediatamente ao sistema prisional a fim de que seja iniciada a execução da pena em homenagem aos princípios da soberania dos veredictos e da efetividade processual (ex vi Enunciado no. 14, I FONAJUC) e Precedentes do STF. O sentenciado deverá recorrer segregado ao cárcere. Aplicando-se o princípio da razoabilidade impõe-se a impossibilidade de se recorrer em liberdade. Acrescente-se que, o sentenciado foi condenado, e neste ato processual foi mitigado o direito a presunção da inocência para se dar interpretação conforme a Constituição, de forma que seria um contrassenso autorizar a liberdade do mesmo neste momento, até porque (i) é esta uma das consequências da condenação, (ii) está é a soberania do Júri, (iii) por ser a decisão proferida por órgão colegiado, (iv)

pelo réu já estar preso por outro processo de homicídio cujo julgamento está marcado para o dia 04 de dezembro de 2018, (v) por ser condenado por outros processos que já se encontram em fase recursal, de forma que já fora alhures beneficiado pelo princípio da presunção de inocência que no caso sub judice deve ser mitigado em favor da sociedade e da ordem pública, razões pelas quais denego-lhe o direito de apelar em liberdade a fim garantir a aplicação da lei penal e a ordem pública.

Compute-se a detração da pena. Condeno o sentenciado ao pagamento das custas e despesas processuais, na forma da lei.

Intime-se a família da vítima (Caso o Ministério Público informe sua localização).

Expeça-se guia de execução Provisória da Pena e o Competente Mandado de Prisão. Certificado o trânsito em julgado, expeça-se a competente Guia de Execução Definitiva. Lance o nome do réu no Rol dos Culpados. Comunique-se ao Tribunal Regional Eleitoral, ao Cartório Eleitoral respectivo, aos Institutos de Identificação, Infoseg e demais órgãos de praxe.

Dou a sentença por lida e publicada no Salão Nobre do Tribunal do Júri do Fórum desta Comarca de Cáceres, às 13h00min, do dia vinte e sete (27) de novembro (11) do ano de dois mil e dezoito (2018), saindo as partes intimadas para efeitos recursais. (...).”

Primeiramente, a defesa alega que a prova dos maus antecedentes se faz pela certidão de transito em julgado da condenação anterior. E necessário que nela esteja presente a data em que a condenação se tornou definitiva e data da sua extinção.

Inicialmente, ressalta-se que na linha intelectiva perfilhada pelo Superior Tribunal de Justiça, faz-se legítimo o reconhecimento de antecedentes criminais quando colacionada aos autos a folha de antecedentes criminais do acusado, a certificar o inequívoco trânsito em julgado de condenação por crime anterior, dispensando-se, pois, a certidão cartorária comprobatória correspondente.

Nesse sentido:

“(...) 7. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a folha de antecedentes criminais é documento hábil e suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência, não sendo necessária a apresentação de certidão cartorária" (HC 291.414/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/9/2016, DJe 30/9/2016). (...) (HC 496.696/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/04/2019, DJe 09/04/2019)

Superior Tribunal de justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA RECONHECIDOS COM BASE EM FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. POSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE DA REPRIMENDA-BASE. EXASPERAÇÃO DA PENA EM 1/6 PELA RECIDIVA. OFENSA À SÚMULA 443/STJ NÃO CARATERIZADA. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a folha de antecedentes criminais é documento hábil e suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência, não sendo necessária a apresentação de certidão cartorária" (HC 291.414/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/9/2016). (...) 10. Writ não conhecido. (HC 519.436/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 12/11/2019)

Assim, foi utilizado os maus antecedentes para negativar a dosimetria na primeira fase de forma correta.

Prosseguindo, é certo que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no artigo 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo.

E, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Verifica-se que no caso, o Conselho de Sentença reconheceu a incidência de duas qualificadoras no crime de homicídio, utilizando-se o Juiz Presidente de uma delas para qualificar o crime de homicídio, e a outra para majorar a pena na primeira fase da dosimetria.

Importante destacar que a pena a ser infligida, além de técnica, não deve ser excessiva, nem demasiadamente branda, mas justa, adequada e idônea como resposta social e na medida da reprovabilidade da conduta, de modo que, dentro do prudente arbítrio, a pena deve ser fixada entre o mínimo e o máximo, com observância do sistema trifásico, consoante previsto no artigo 68, caput do Código Penal.

Apenas por apego ao argumento, vale acrescentar a legalidade da decisão proferida pelo Magistrado de primeiro grau, no tocante ao entendimento de que, reconhecida a presença de mais de uma qualificadora, utiliza-se uma delas para a configuração do tipo qualificado, podendo as outras serem consideras como circunstâncias agravantes, quando assim previstas, ou, residualmente, como circunstâncias judiciais.

Nesse sentido:

(...) 4. Quanto aos motivos, sabe-se que havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante, desde que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, majorar a pena-base, como circunstância judicial. (AgRg no REsp 1644423/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 17/03/2017). 5. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 399.866/DF, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 30/6/2017)

Verifica-se que no caso em tela a qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima foi utilizada para qualificar o crime, e o motivo fútil para majorar a pena nas circunstâncias judiciais da primeira fase, juntamente com os maus antecedentes, majorando a pena em 06 (seis) anos acima do mínimo legal.

Todavia, observa-se que a exasperação realizada pelo juiz sentenciante foi desproporcional, no tocante ao aumento de 1/2 (um meio) para cada circunstância desfavorável ao recorrente (maus antecedentes e motivo fútil), bem como não foi devidamente fundamentada.

Quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Quanto aos antecedentes Criminais: Trata-se de tudo que ocorreu no campo penal, ao agente, antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal.

Segundo preleciona Cezar Roberto Bitencourt:

“(...) sob o império de uma nova ordem constitucional, e ‘constitucionalizando o Direito Penal’, somente podem ser valoradas como ‘maus antecedentes’ decisões condenatórias irrecorríveis. Assim, quaisquer outras investigações preliminares, processos criminais em andamento, mesmo em fase recursal, não podem ser valoradas como maus antecedentes.” (in, Tratado de Direito Penal – Parte Geral, 13 ed. 1 vol. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 589).

Constam somente contra o apelante ação penal, código 175755, a pena do artigo 288,
caput
, do Código Penal, c/c artigo 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente, por fato anterior ao crime aqui sentenciado, com transito em julgado posterior (fevereiro de 2016), que gerou o PEP 197245, em tramite na 3a Vara Criminal desta Comarca. Portanto apto a aumentar a pena pelo maus antecedentes, todavia, deve-se manter a proporcionalidade da exasperação.

Referente ao motivo fútil, não houve fundamentação na dosimetria, visto que o juiz sentenciante somente citou a qualificadora, não argumentando o motivo de aumentar a pena em 1/2 (um meio).

A lei não estabelece parâmetros específicos para o aumento da pena-base pela incidência de alguma circunstância de gravidade, mas, respeitados os limites mínimo e máximo abstratamente cominados ao delito, convencionou-se que o aumento pode consistir em 1/6 (um sexto) para cada circunstância negativa. E, também aqui, para que o juiz imponha aumento maior deve explicar por que as circunstâncias são ainda mais graves:

“(...) O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.”
(AgRg no HC 460.900/SP, j. 23/10/2018).

Desse modo, entendendo que o cálculo da pena na primeira fase não se mostra correto,
diante disso, passo a readequar a pena imposta ao apelante.

Assim, sopesadas as circunstâncias judiciais dos antecedentes criminais e motivo fútil, utilizo o aumento de 1/6 (um sexto), totalizando a pena-base em
14 anos de reclusão
.

No segundo estágio do sistema trifásico verifico a presença da atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa (art. 65, I, III, alínea CP), entretanto nota-se também que foi utilizado a fração de 1/8 (um oitavo) para diminuir a pena, todavia vejo como desproporcional e aplico a fração de 1/6 (um sexto).

Contudo, como o
quantum
restaria inferior a pena mínima do crime de homicídio qualificado, e diante da Súmula 231 do STJ, fixo a pena em
12 (doze) anos de reclusão
.

Não observa-se nenhuma causa de aumento ou de diminuição na terceira fase, torno definitiva a pena privativa de liberdade em
12 (doze) anos de reclusão, em regime fechado
, conforme preceitua o artigo 33, § 2°, “a”, do Código Penal.

Mantenho os demais termos da r. sentença.

Por todo o exposto, em dissonância com o Parecer,
dou parcial
provimento
ao recurso de apelação interposto por
Magno Cesar Silva Deluque
, redimensionando a pena em
12 (doze) anos de reclusão
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002780-87.2015.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicidio qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JOSE PEREIRA DA SILVA - CPF: 050.112.722-49 (VÍTIMA), MAGNO CESAR SILVA DELUQUE - CPF: 060.039.171-05 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 121, §2o, INCISO II E IV, DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – INSUFICIÊNCIA DA FOLHA DE ANTECEDENTES PARA COMPROVAR OS ANTECEDENTES CRIMINAIS – IMPROCEDÊNCIA – PRECEDENTE STJ – JULGADO HC 519.436/SP – POSSIBILIDADE DE RECONHECER COMO REAIS OS ANTECEDENTES CRIMINAIS DIANTE DO TEOR DA FOLHA DE ANTECEDENTES DO SE RECORRENTE – DOSIMETRIA – DIMINUIÇÃO NO
QUANTUM
DA PENA MAJORADA NA PRIMEIRA E SEGUNDA FASE – VIABILIDADE – DESPROPORCIONALIDADE – FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – PENA REDIMENSIONADA – FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O Superior Tribunal de Justiça, faz-se legítimo o reconhecimento dos maus antecedentes quando colacionada aos autos a folha de antecedentes criminais do acusado, a certificar o inequívoco trânsito em julgado de condenação por crime anterior, dispensando-se, pois, a certidão cartorária comprobatória correspondente.

Aumento desproporcional para a pena-base do crime de homicídio qualificado, diminuição operada utilizando-se a fração de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável ao apelante.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Magno Cesar Silva Deluque
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 121, §2o, inciso II e IV, do CP, impondo a pena de 16 (dezesseis) anos de reclusão, a serem cumpridos em regime inicialmente fechado. (Sentença – Id. 28026487).

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões retrata que as folhas de antecedentes criminais não é documento hábil a comprovar a exasperação da pena; requer também que seja realizado o redimensionamento da pena-base do apelante para o patamar mais próximo do mínimo previsto em lei, considerando-se, para tanto, patamares proporcionais (diferente do 1/2 praticado na sentença, sugerindo o critério de 1/6 para cada circunstância), bem como na segunda fase da dosimétrica, seja readequada para um quantum proporcional, tendo em vista o reconhecimento da confissão espontânea e menoridade relativa, de modo a chegar o mais perto da pena mínima possível (sugere-se também o uso do critério de 1/6 para cada atenuante. (Id. 28026490 e 28026491)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 280264970 e 28026498)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente
Procuradora de Justiça
Esther Louise Asvolinsque Peixoto
, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 29837462)

Ementa:
Recurso de Apelação – Homicídio duplamente qualificado. Motivo Torpe e recurso que dificultou a defesa da vítima. 1) Redimensionamento da pena base fixada em 18 (dezoito) anos ante a presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis. 2) Subsidiariamente requer a aplicação do patamar fracionário de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável Não acolhimento. A discricionariedade do Magistrado está dentro dos limites da proporcionalidade e razoabilidade exigida ao caso concreto – Atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa, utilizadas na segunda fase da dosimetria da pena – pena final e definitiva em dezesseis anos de reclusão em regime inicial de cumprimento de pena no fechado.
Parecer pelo desprovimento do recurso
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo acusado
Magno Cesar Silva Deluque
,
contra a decisão que o condenou como incurso nas sanções do
art. 21 do Decreto Lei no 3688/41, e art. 147, do CP, com implicações da Lei no 11.340/2006
.

É cediço que as apelações que enfrentam as decisões emanadas do Tribunal do Júri possuem fundamentação vinculada, limitando a reapreciação da questão nos exatos limites da peça de interposição, sendo impossível, após o decurso do quinquídio legal, modificar a fundamentação do recurso ou mesmo ampliar a sua abrangência.

Importa ressaltar que a materialidade e autoria do crime não foram objetos do presente recurso, referindo-se a irresignação defensiva tão somente quanto a dosimetria da pena.

Prima facie
, a legislação pátria adotou o método trifásico de cálculo da pena, no qual o magistrado de forma fundamentada, fixa a pena visando a suficiência para a reprovação do delito e prevenção da conduta típica, conforme disposto no artigo 68 do Código Penal.

“A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”

Este é o teor do artigo 59 do Código Penal:

“O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. ”

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo singular,
litteris
: (Id. 28026487)

“(...) Analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, verifico que o acusado agiu com a culpabilidade intensa, todavia, inerente ao tipo penal; registra antecedentes técnicos (fl. 364/365). O sentenciado é portador de maus antecedentes, pois condenado nos autos código 175755, à pena do artigo 288, “caput”, do Código Penal, c/c artigo 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente, por fato anterior ao crime aqui sentenciado, com trânsito em julgado posterior (fevereiro de 2016), que gerou o PEP 197245, em trâmite na 3a Vara Criminal desta Comarca; quanto a conduta social, em que pese ter sido condenado nos autos código 220052 pelo delito previsto no artigo 148, §2o, do Código Penal, com as disposições da Lei no. 11.340/06, à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão; e ainda, condenado nos autos código 213734 pelo delito previsto no artigo 129, §9o, c/c artigo 147, ambos do Código Penal, com as disposições da Lei no. 11.340/06 e artigo 180, “caput”, do Código Penal, à pena de 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de detenção pelos delitos de lesão corporal e ameaça e 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão pelo delito de receptação, considerando os processos encontram-se em fase recursal, logo, sem trânsito em julgado, não serão valorados em nenhuma fase da dosimetria, nos termos da Súmula no 444 do STJ ; nada há nos autos a aferir quanto a personalidade do acusado, ante a ausência de prova técnica; os motivos, consistentes no motivo fútil, reconhecido pelo conselho de sentença, serão valorados nessa primeira fase, porquanto reconhecida a qualificadora pelo conselho de sentença; as circunstâncias do crime, consistentes no recurso que dificultou a defesa da vítima, será utilizada para qualificar o crime; as consequências foram graves, uma vez que o réu ceifou a vida de uma pessoa, todavia inerente ao tipo penal; relativamente ao comportamento da vítima, não verifico que seja motivadora de ser circunstância atenuante da pena, prevista no artigo 65, inciso III, c, do CP, na forma invocada pela defesa em plenário. Verifica-se que o comportamento da vítima, malgrado reprovável e inadequado não pode ser considerado como fundamento fático para atenuar a pena, pois não há razoabilidade e proporcionalidade entre o comportamento da vítima e a violenta reação do acusado. Atenuar a pena seria o mesmo que estimular excesso de violência, intolerância e desprezo à vida humana, que foi exterminada por motivo tão fútil. Ademais, seria uma afronta a soberana decisão do júri, s.m.j., atenuar a pena, pelo mesmo motivo que o conselho de sentença reconheceu como qualificadora do homicídio.

Logo, considerando as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal (maus antecedentes), fixo a pena-base para o crime de homicídio qualificado pelo motivo fútil e recurso que dificultou a defesa da vítima em 18 (dezoito) anos de reclusão.

No segundo estágio do sistema trifásico, verifico a presença da atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa (art. 65, I, III, alínea “d”, CP), razão pela qual diminuo a pena, tornando-a DEFINITIVA em 16 (DEZESSEIS) ANOS DE RECLUSÃO, ante a inexistência de qualquer outra causa modificativa de pena.

Não preenchidos os requisitos do artigo 44 ou do artigo 77 do Código Penal, deixo de aplicar a substituição da pena e o sursis.

Fixo o regime FECHADO para início do cumprimento da pena privativa da liberdade, como consequência à pena aplicada, tendo em vista o que preceitua o artigo 33, § 2o, “a”, do Código Penal, sendo inaplicável regime menos rigoroso ou substituição da pena, mormente pela pena aplicada e por ser o crime hediondo.

Determino o imediato cumprimento da execução da pena privativa de liberdade como requer o Ministério Público, por ser uma das consequências da condenação. Determino seja o acusado recolhido imediatamente ao sistema prisional a fim de que seja iniciada a execução da pena em homenagem aos princípios da soberania dos veredictos e da efetividade processual (ex vi Enunciado no. 14, I FONAJUC) e Precedentes do STF. O sentenciado deverá recorrer segregado ao cárcere. Aplicando-se o princípio da razoabilidade impõe-se a impossibilidade de se recorrer em liberdade. Acrescente-se que, o sentenciado foi condenado, e neste ato processual foi mitigado o direito a presunção da inocência para se dar interpretação conforme a Constituição, de forma que seria um contrassenso autorizar a liberdade do mesmo neste momento, até porque (i) é esta uma das consequências da condenação, (ii) está é a soberania do Júri, (iii) por ser a decisão proferida por órgão colegiado, (iv)

pelo réu já estar preso por outro processo de homicídio cujo julgamento está marcado para o dia 04 de dezembro de 2018, (v) por ser condenado por outros processos que já se encontram em fase recursal, de forma que já fora alhures beneficiado pelo princípio da presunção de inocência que no caso sub judice deve ser mitigado em favor da sociedade e da ordem pública, razões pelas quais denego-lhe o direito de apelar em liberdade a fim garantir a aplicação da lei penal e a ordem pública.

Compute-se a detração da pena. Condeno o sentenciado ao pagamento das custas e despesas processuais, na forma da lei.

Intime-se a família da vítima (Caso o Ministério Público informe sua localização).

Expeça-se guia de execução Provisória da Pena e o Competente Mandado de Prisão. Certificado o trânsito em julgado, expeça-se a competente Guia de Execução Definitiva. Lance o nome do réu no Rol dos Culpados. Comunique-se ao Tribunal Regional Eleitoral, ao Cartório Eleitoral respectivo, aos Institutos de Identificação, Infoseg e demais órgãos de praxe.

Dou a sentença por lida e publicada no Salão Nobre do Tribunal do Júri do Fórum desta Comarca de Cáceres, às 13h00min, do dia vinte e sete (27) de novembro (11) do ano de dois mil e dezoito (2018), saindo as partes intimadas para efeitos recursais. (...).”

Primeiramente, a defesa alega que a prova dos maus antecedentes se faz pela certidão de transito em julgado da condenação anterior. E necessário que nela esteja presente a data em que a condenação se tornou definitiva e data da sua extinção.

Inicialmente, ressalta-se que na linha intelectiva perfilhada pelo Superior Tribunal de Justiça, faz-se legítimo o reconhecimento de antecedentes criminais quando colacionada aos autos a folha de antecedentes criminais do acusado, a certificar o inequívoco trânsito em julgado de condenação por crime anterior, dispensando-se, pois, a certidão cartorária comprobatória correspondente.

Nesse sentido:

“(...) 7. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a folha de antecedentes criminais é documento hábil e suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência, não sendo necessária a apresentação de certidão cartorária" (HC 291.414/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/9/2016, DJe 30/9/2016). (...) (HC 496.696/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/04/2019, DJe 09/04/2019)

Superior Tribunal de justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA RECONHECIDOS COM BASE EM FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. POSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE DA REPRIMENDA-BASE. EXASPERAÇÃO DA PENA EM 1/6 PELA RECIDIVA. OFENSA À SÚMULA 443/STJ NÃO CARATERIZADA. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a folha de antecedentes criminais é documento hábil e suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência, não sendo necessária a apresentação de certidão cartorária" (HC 291.414/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/9/2016). (...) 10. Writ não conhecido. (HC 519.436/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 12/11/2019)

Assim, foi utilizado os maus antecedentes para negativar a dosimetria na primeira fase de forma correta.

Prosseguindo, é certo que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no artigo 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo.

E, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Verifica-se que no caso, o Conselho de Sentença reconheceu a incidência de duas qualificadoras no crime de homicídio, utilizando-se o Juiz Presidente de uma delas para qualificar o crime de homicídio, e a outra para majorar a pena na primeira fase da dosimetria.

Importante destacar que a pena a ser infligida, além de técnica, não deve ser excessiva, nem demasiadamente branda, mas justa, adequada e idônea como resposta social e na medida da reprovabilidade da conduta, de modo que, dentro do prudente arbítrio, a pena deve ser fixada entre o mínimo e o máximo, com observância do sistema trifásico, consoante previsto no artigo 68, caput do Código Penal.

Apenas por apego ao argumento, vale acrescentar a legalidade da decisão proferida pelo Magistrado de primeiro grau, no tocante ao entendimento de que, reconhecida a presença de mais de uma qualificadora, utiliza-se uma delas para a configuração do tipo qualificado, podendo as outras serem consideras como circunstâncias agravantes, quando assim previstas, ou, residualmente, como circunstâncias judiciais.

Nesse sentido:

(...) 4. Quanto aos motivos, sabe-se que havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante, desde que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, majorar a pena-base, como circunstância judicial. (AgRg no REsp 1644423/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 17/03/2017). 5. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 399.866/DF, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 30/6/2017)

Verifica-se que no caso em tela a qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima foi utilizada para qualificar o crime, e o motivo fútil para majorar a pena nas circunstâncias judiciais da primeira fase, juntamente com os maus antecedentes, majorando a pena em 06 (seis) anos acima do mínimo legal.

Todavia, observa-se que a exasperação realizada pelo juiz sentenciante foi desproporcional, no tocante ao aumento de 1/2 (um meio) para cada circunstância desfavorável ao recorrente (maus antecedentes e motivo fútil), bem como não foi devidamente fundamentada.

Quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Quanto aos antecedentes Criminais: Trata-se de tudo que ocorreu no campo penal, ao agente, antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal.

Segundo preleciona Cezar Roberto Bitencourt:

“(...) sob o império de uma nova ordem constitucional, e ‘constitucionalizando o Direito Penal’, somente podem ser valoradas como ‘maus antecedentes’ decisões condenatórias irrecorríveis. Assim, quaisquer outras investigações preliminares, processos criminais em andamento, mesmo em fase recursal, não podem ser valoradas como maus antecedentes.” (in, Tratado de Direito Penal – Parte Geral, 13 ed. 1 vol. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 589).

Constam somente contra o apelante ação penal, código 175755, a pena do artigo 288,
caput
, do Código Penal, c/c artigo 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente, por fato anterior ao crime aqui sentenciado, com transito em julgado posterior (fevereiro de 2016), que gerou o PEP 197245, em tramite na 3a Vara Criminal desta Comarca. Portanto apto a aumentar a pena pelo maus antecedentes, todavia, deve-se manter a proporcionalidade da exasperação.

Referente ao motivo fútil, não houve fundamentação na dosimetria, visto que o juiz sentenciante somente citou a qualificadora, não argumentando o motivo de aumentar a pena em 1/2 (um meio).

A lei não estabelece parâmetros específicos para o aumento da pena-base pela incidência de alguma circunstância de gravidade, mas, respeitados os limites mínimo e máximo abstratamente cominados ao delito, convencionou-se que o aumento pode consistir em 1/6 (um sexto) para cada circunstância negativa. E, também aqui, para que o juiz imponha aumento maior deve explicar por que as circunstâncias são ainda mais graves:

“(...) O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.”
(AgRg no HC 460.900/SP, j. 23/10/2018).

Desse modo, entendendo que o cálculo da pena na primeira fase não se mostra correto,
diante disso, passo a readequar a pena imposta ao apelante.

Assim, sopesadas as circunstâncias judiciais dos antecedentes criminais e motivo fútil, utilizo o aumento de 1/6 (um sexto), totalizando a pena-base em
14 anos de reclusão
.

No segundo estágio do sistema trifásico verifico a presença da atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa (art. 65, I, III, alínea CP), entretanto nota-se também que foi utilizado a fração de 1/8 (um oitavo) para diminuir a pena, todavia vejo como desproporcional e aplico a fração de 1/6 (um sexto).

Contudo, como o
quantum
restaria inferior a pena mínima do crime de homicídio qualificado, e diante da Súmula 231 do STJ, fixo a pena em
12 (doze) anos de reclusão
.

Não observa-se nenhuma causa de aumento ou de diminuição na terceira fase, torno definitiva a pena privativa de liberdade em
12 (doze) anos de reclusão, em regime fechado
, conforme preceitua o artigo 33, § 2°, “a”, do Código Penal.

Mantenho os demais termos da r. sentença.

Por todo o exposto, em dissonância com o Parecer,
dou parcial
provimento
ao recurso de apelação interposto por
Magno Cesar Silva Deluque
, redimensionando a pena em
12 (doze) anos de reclusão
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2020