Tribunal: TJMT
Processo: 0003329-38.2019.8.11.0045
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-29
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA PRISÃO EM RAZÃO DA ILEGALIDADE DO FLAGRANTE POSTERGADO – TESE DE AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A AÇÃO CONTROLADA OU NÃO-ATUAÇÃO POLICIAL – REJEITADA – HIPÓTESE DE FLAGRANTE ESPERADO – DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – 2. PRELIMINAR DE ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE BUSCA DOMICILIAR – REJEITADA – VIOLAÇÃO DOMICILIAR LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – FUNDADAS RAZÕES QUE INDICAVAM A OCORRÊNCIA DO ILÍCITO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA – 3. MÉRITO: PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA OU INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA – IMPOSSIBILIDADE – TESTEMUNHOS E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE COMPROVAM A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO PELO APELANTE – VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DE POLICIAIS COMO MEIO DE PROVA – 4. PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL INICIAL – INVIABILIDADE – RÉU REINCIDENTE CONDENADO A PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS – ADEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO [ART. 33, §2o, ALÍNEA ‘B’, DO CÓDIGO PENAL] – PRELIMINARES REJEITADAS – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A realização de campanas e o monitoramento policial de determinada residência, para averiguar denúncias anônimas e confirmar possível situação de flagrância, não configura ação controlada ou não-atuação policial, nos termos do artigo 53 da Lei n.o 11.343/2006, pois, trata-se somente de flagrante esperado, no qual não se exige autorização judicial para a oportuna intervenção da Polícia.
2. Não há falar em nulidade decorrente da busca domiciliar realizada à mingua de autorização judicial, na hipótese em que o ingresso dos agentes policiais no domicílio do apelante ocorreu somente após a constatação de fundadas razões que indicavam a provável ocorrência da situação de flagrante delito no interior do imóvel.
3. É inviável cogitar a absolvição do apelante pelo crime de tráfico de drogas, quando os testemunhos dos policiais e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, máxime porque tais depoimentos são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, sobretudo quando esta é isolada nos autos e aqueles são harmônicos com as demais provas (Enunciado Orientativo n.o 8, TCCR/TJMT).
4. Nos termos do artigo 33, §2o, alínea ‘b’, do Código Penal, a contrario sensu, é escorreita a fixação do regime inicial fechado ao réu reincidente condenado a pena superior a 04 (quatro) anos de reclusão.
Preliminares rejeitadas. Apelo conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003329-38.2019.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOSE CARLOS DA SILVA MACEDO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JOSE CARLOS DA SILVA MACEDO - CPF: 045.118.261-88 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA –
1.
PRELIMINAR
DE NULIDADE DA PRISÃO EM RAZÃO DA ILEGALIDADE DO FLAGRANTE POSTERGADO
– TESE DE AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A AÇÃO CONTROLADA OU NÃO-ATUAÇÃO POLICIAL – REJEITADA – HIPÓTESE DE FLAGRANTE ESPERADO – DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL –
2.
PRELIMINAR
DE
ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE BUSCA DOMICILIAR

– REJEITADA –
VIOLAÇÃO DOMICILIAR LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – FUNDADAS RAZÕES QUE INDICAVAM A OCORRÊNCIA DO ILÍCITO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA –
3.
MÉRITO
: PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO
POR AUSÊNCIA OU INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA
– IMPOSSIBILIDADE –
TESTEMUNHOS E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE COMPROVAM A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO PELO APELANTE
– VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DE POLICIAIS COMO MEIO DE PROVA –
4. PEDIDO DE
ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL

INICIAL
– INVIABILIDADE – RÉU REINCIDENTE CONDENADO A PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS – ADEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO [
ART. 33, §2o, ALÍNEA ‘B’, DO CÓDIGO PENAL
] – PRELIMINARES REJEITADAS
– APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A realização de campanas e o monitoramento policial de determinada residência, para
averiguar denúncias anônimas e confirmar possível situação de flagrância,
não configura ação controlada ou não-atuação policial, nos termos do artigo 53 da Lei n.o 11.343/2006, pois, trata-se somente de flagrante esperado, no qual não se exige autorização judicial para a oportuna intervenção da Polícia.

2.
Não há falar em nulidade decorrente da busca domiciliar realizada
à mingua de autorização judicial, na hipótese em que o ingresso dos agentes policiais no domicílio do apelante ocorreu somente após a constatação de fundadas razões que indicavam a provável ocorrência da situação de flagrante delito no interior do imóvel.

3.
É inviável cogitar a absolvição do apelante pelo crime de tráfico de drogas, quando os testemunhos dos policiais e as circunstâncias do flagrante demonstram que as
substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, máxime porque tais depoimentos
são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, sobretudo quando esta é isolada nos autos e aqueles são harmônicos com as demais provas (Enunciado Orientativo n.o 8, TCCR/TJMT).

4. Nos termos do artigo 33, §2o, alínea ‘b’, do Código Penal, a
contrario sensu
, é escorreita a fixação do regime inicial fechado ao réu reincidente condenado a pena superior a 04 (quatro) anos de reclusão.

Preliminares rejeitadas. Apelo conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

JOSÉ CARLOS DA SILVA MACEDO

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JOSÉ CARLOS DA SILVA MACEDO
objetivando a reforma da r. sentença prolatada
pelo d. Juízo da 4a Vara da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, nos autos da Ação Penal n.o 3329-38.2019.811.0045 – cód. 169343, na qual foi
condenado

pela prática do delito tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei

n.o 11.343/2006
, à pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

Nas razões recursais de ID 27548007, subscritas pela i.
Defensoria Pública, o apelante suscita, preliminarmente, a
nulidade da prisão em flagrante
e dos elementos probatórios obtidos naquela ocasião
, por ausência de prévia autorização judicial para a realização da ação controlada e do monitoramento policial, alegando que a não-atuação dos agentes públicos na hipótese configura ofensa às disposições do artigo 53 da Lei n.o 11.343/2006 e do artigo 301 do Código de Processo Penal, e resulta, assim, na
ilegalidade do flagrante postergado
.

Ainda como preliminar de mérito, argui a
nulidade das provas obtidas por meio da busca domiciliar
, aduzindo que o ingresso dos policiais na residência ocorreu à míngua de autorização e sem qualquer evidência concreta da existência de uma situação de flagrante delito no interior do imóvel, ofendendo, assim, a garantia da inviolabilidade do domicílio, a autorizar o
desentranhamento das provas reputadas ilícitas, com a subsequente
absolvição
por
ausência de prova da materialidade
delitiva.

No mérito, almeja
a
absolvição
por
ausência ou insuficiência de provas acerca da autoria
, pois alega que a droga foi encontrada fora da sua residência, em ambiente com diversas pessoas, de modo que não se pode imputar-lhe a propriedade, com segurança, à pessoa do apelante. Somado a isso, assevera que se trata de mero usuário de entorpecentes, o que reputa incompatível com o exercício da narcotraficância. Por fim, postula em caráter subsidiário o
abrandamento do regime prisional
fixado, à vista da inconstitucionalidade do artigo 2o, §1.o, da Lei n.o 8.072/1990 e a teor da Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal.

Em contrarrazões vistas no ID 27548008 e ID 27548009,
o i. órgão ministerial refuta os argumentos apresentados pela Defesa e pede o desprovimento do apelo.

Nesta instância, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opinou no parecer de ID 34166484 pela
rejeição das preliminares
e, no mérito, pelo conhecimento e
desprovimento
do recurso.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO
(
PRELIMINAR

DE
NULIDADE
DO FLAGRANTE
POR AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A AÇÃO CONTROLADA OU NÃO-ATUAÇÃO POLICIAL
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, e a medida utilizada afigura-se
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO

do apelo manejado por

JOSÉ CARLOS DA SILVA MACEDO
, pois presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Como primeiro estandarte recursal, a D
efesa suscita a nulidade do flagrante e
das provas obtidas por ocasião da abordagem policial, alegando que, durante as diligências investigativas, os policiais
deixaram de efetuar
ou
retardaram
a prisão em flagrante
sem autorização judicial
para tanto
, o que iria de encontro à regra do art. 53, inciso II, da Lei n.o 11.343/06 [
flagrante postergado
] e do art. 301 do CPP.

Nada obstante o esforço defensivo,
a arguição não merece acolhida.

Primeiramente, é necessário ter em princípio que
nem toda campana policial se confunde com a hipótese de
ação controlada
prevista pela Lei n.o
11.343/2006
.

Nos termos do
art. 53 da Lei Antitóxicos
: “
Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios
: (...)
II -
a
não-atuação policial sobre os portadores de drogas
, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro,
com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição
, sem prejuízo da ação penal cabível
.”
Grifei.

E de acordo com o
parágrafo único
do aludido dispositivo legal: “
Na hipótese do inciso II deste artigo,
a autorização será concedida
desde que sejam conhecidos o itinerário provável
e a
identificação dos agentes do delito
ou de colaboradores
.”

Como se vê, o referido meio extraordinário de obtenção de prova tem cabimento, por exemplo, quando através de interceptação telefônica judicialmente autorizada agentes públicos tomam conhecimento acerca do transporte ilícito de substâncias entorpecentes e conseguem averiguar o
itinerário provável
e a
identificação dos sujeitos
do delito, contudo, postergam a prisão em flagrante para que possa ser identificado o maior número possível de integrantes da cadeia operacional do narcotráfico.

Dessa forma, só há espaço para a execução da ação controlada prevista no art. 53, inciso II, da Lei n.o 11.343/2006 quando presentes os requisitos estampados no parágrafo único do respectivo artigo de lei, ou seja, quando conhecidos o
itinerário provável da droga
e a
identificação dos agentes envolvidos
no ilícito, o que não sói ser o caso.

Na hipótese vertente, consoante se extrai dos testemunhos judiciais dos
policiais civis
Valdir Braga Martins
e
João Cleberson Rodrigues Soares
, bem como do policial militar
Pedro Canísio Kessler
, o réu era conhecido no meio policial desde a adolescência em razão da narcotraficância por ele perpetrada, e ao tempo da ação questionada, segundo as informações obtidas, o apelante, após conquistar a liberdade depois de estar preso por tráfico de drogas, voltou a disseminar entorpecentes nas proximidades de sua casa, utilizando sua residência como ponto de comercialização ilegal de drogas.

Diante disso, cerca de três meses antes da prisão em flagrante, o local estava sendo alvo de constante vigilância pelos agentes de segurança pública, sendo constatada intensa movimentação de usuários de drogas. Porém, devido ao fato de carros e pessoas diferentes chamarem atenção e gerarem curiosidade na região, a monitoração possuía nuances que a dificultavam e eventual abordagem do acusado não necessariamente se evidenciava oportuna.

No dia do fato, os policiais receberam informação de que o acusado havia adquirido cerca de um quilograma de maconha e, em novo monitoramento da residência, visualizaram quando, sequencialmente, seis rapazes adentraram no imóvel, todos conhecidos em razão de envolvimento em práticas delitivas ou atos infracionais e também por serem usuários de drogas.

Destarte, somando-se a isso a constatação de que outros usuários de entorpecentes entravam e saíam do local, o que aparentemente corroborava a notícia-crime recebida, os policiais decidiram ingressar na residência do réu, pois avaliaram que tais elementos denotavam possível situação de flagrante delito.

Nesse contexto, verifica-se que o cenário retratado nestes autos não se confunde com as
hipóteses de ação controlada ou não-atuação policial, previstas no artigo 53, inciso II, da Lei Antitóxicos, nas quais se configura o denominado flagrante prorrogado, retardado ou diferido.

In casu
,
resta claro que a hipótese retratada melhor se amolda à figura jurídica denominada como
flagrante esperado
, na qual os agentes de segurança pública, cientes da prática de determinada infração penal, aguardam o melhor momento para surpreender e/ou capturar o agente criminoso em situação de flagrante delito.

Como se vê, a prova oral coligida ao feito evidencia, com incontestável certeza, que
em nenhum momento a guarnição policial criou insidiosamente a situação criminosa
,
tampouco provocou ou impeliu de qualquer forma o agente à prática delitiva
, de maneira que o caso concreto não se subsome à ilegal e criminalmente atípica hipótese de que trata o
verbete n.o 145 da Súmula do STF
.

Pelo contrário,
in casu
, tem-se que os investigadores obtiveram a notícia acerca de possível infração penal de natureza permanente em curso e, lançando mão do
poder de polícia judiciária que lhes é inerente
, limitaram-se a
monitorar o suspeito e a aguardar o melhor momento para efetuar a prisão em flagrante
, isto é, a
oportunidade em que a diligência constritiva deteria mais eficácia do ponto de vista da formação de provas e da colheita de informações
.

Trata a situação em apreço, portanto, da figura do
flagrante postergado, prorrogado ou diferido
, instituto que, embora mitigue, em alguma medida, o mandamento previsto no art. 301 do Código de Processo Penal, afigura-se
plenamente válido no ordenamento jurídico pátrio
, visto que a sua teleologia diz respeito justamente à
maior efetividade na obtenção de elementos informativos e na repressão do maior número possível de infratores
.

Sobre o instituto em questão,
leciona Sérgio Ricardo de Souza
:

“(...) um misto entre técnica de investigação e de coação pessoal, que
autoriza a autoridade policial a não realizar a prisão em flagrante de quem está nas situações previstas no art. 302 do CPP, para concretizar tal prisão no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações
, sendo, portanto medida de racionalização e eficiência da atividade investigativa"
(SOUZA, Sérgio Ricardo de. – Lei antidrogas (lei n. 11.343/2006): aspectos penais e processuais. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p. 209). Negitei.

Aliás, importa frisar que o eg. Superior Tribunal de Justiça debruçou-se recentemente sobre a matéria ora
sub judice
, ao analisar caso semelhante no bojo do
Recurso Especial n.o 1655072
, e
firmou a tese segundo a qual a ausência de autorização judicial anterior à ação controlada
para a realização do flagrante
não acarreta a nulidade
da prisão, tampouco das provas obtidas mediante a intervenção policial
.

Nesse sentido:

“
RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
AÇÃO CONTROLADA
E INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS.
VALIDADE DAS PROVAS OBTIDAS
. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. REITERAÇÃO CRIMINOSA. COMPETÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ENTRADA EM VIGOR DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. VALIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. 1. (...).
4. A figura do
flagrante diferido
nada mais é do que o ato de protelar uma intervenção policial no tempo, retardando o momento da prisão em flagrante,
para que ela se concretize em momento mais adequado e eficaz do ponto de vista da colheita de provas
e do fornecimento de informações sobre as atividades dos investigados. Trata-se, portanto, de uma regra excepcional, que permite à polícia, em casos restritos, a faculdade de retardar ou prorrogar a efetuação da prisão em flagrante. 5. (...). 6.
Ainda que, no caso, não tenha havido prévia autorização judicial para a ação controlada, não há como reputar ilegal a prisão em flagrante dos recorrentes, tampouco como considerar nulas as provas obtidas por meio da intervenção policial. Isso porque a prisão em flagrante dos acusados não decorreu de um conjunto de circunstâncias preparadas de forma insidiosa, porquanto ausente, por parte dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, prática tendente a preparar o ambiente de modo a induzir os réus à prática delitiva. Pelo contrário, por ocasião da custódia, o crime a eles imputado já havia se consumado e, pelo caráter permanente do delito, protraiu-se no tempo até o flagrante
. 7. (...). 12. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido”
(REsp 1655072/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 20/02/2018) – grifei.

E assim o é porque, nessas ocasiões, ocorre simplesmente o
monitoramento prévio
do suspeito com a finalidade de
aferir a verossimilhança da notícia-crime apócrifa
e
confirmar a ocorrência da situação de flagrância
,
situação para a qual
não se exige a autorização judicial prevista no art. 53 da Lei de Drogas
, porquanto não se trata de postergar a prisão em flagrante, como ocorre na ação controlada propriamente dita, mas sim de buscar a reunião de evidências mais robustas acerca da efetiva ocorrência da situação flagrancial, diligência corriqueira na práxis policial e inerente ao próprio exercício da atividade investigativa.

Nesse sentido, colhe-se o seguinte aresto do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
in verbis
:

“
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória. Recurso defensivo – Busca o réu a absolvição por insuficiência probatória. Argumenta que houve irregularidade no flagrante, que teria sido protelado sem autorização judicial. Aduz que não foi comprovada a finalidade de mercancia no tráfico. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da atenuante da confissão, a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da lei no 11.343/06, a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.
Flagrante prorrogado – Inocorrência
.
Não se trata de hipótese em que o flagrante foi postergado com vistas à investigação e desmantelamento de organização criminosa voltada ao tráfico ilícito de entorpecentes. Tratando-se apenas de campana policial, não há necessidade da autorização judicial prevista no artigo 53, da Lei de Drogas. Materialidade e autoria comprovadas
- Apreensão de 05 porções de maconha (30,28 gramas), além de 02 porções de crack (4,210 gramas).
Policiais que tinham informações de que o réu praticava a traficância e, em campana, o observaram, em movimentação típica do tráfico
. [...]. Sentença mantida – Recurso improvido.”
(TJ-SP 00002012720168260585 SP 0000201-27.2016.8.26.0585, Relator: Ely Amioka, Data de Julgamento: 10/08/2017, 8a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 11/08/2017) – Destaquei.

Assim sendo,
verifica-se tratar de hipótese de flagrante esperado, em que é desnecessária a autorização judicial para a intervenção policial
, razão pela qual não se cogita a nulidade do ato prisional.

Portanto,
rejeito

a preliminar.

É como voto.

VOTO
(
PRELIMINAR

DE
NULIDADE

DAS PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DA BUSCA DOMICILIAR
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Sob outro enfoque, a Defesa sustenta que houve ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, discorrendo, nesse diapasão, que o ingresso dos agentes policiais na residência do apelante ocorreu à míngua de autorização judicial e sem qualquer evidência real da existência de uma situação de flagrante delito no interior do imóvel.

Malgrado os argumentos ventilados pela combativa Defesa, não se constata qualquer vicissitude a macular a busca domiciliar realizada na hipótese.

A respeito da questão, curial relevar que o crime de
tráfico de drogas
é classificado pela doutrina como delito de
natureza permanente
, o que significa dizer que a respectiva
situação de flagrância perdura enquanto não cessada a permanência
, a teor do que preceitua o
art. 303 do CPP
, cuja redação dispõe que
“n
as infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”
.

A matéria é melhor explicada na lição de Guilherme Nucci, segundo o qual
“o
s delitos permanentes são os que
se consumam com uma única conduta, embora a situação antijurídica gerada se prolongue no tempo até quando queria o agente
. (...).
O delito permanente admite prisão em flagrante enquanto não cessar a sua realização
, além de não ser contada a prescrição até que finde a permanência”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 3. ed. rev. atual. e ampl. 2. tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007).

Nessa toada, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo de índole constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de
flagrante delito
.

Ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida
posterior

e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
R.E. n.o 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja,
devem haver fundadas razões que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito
.

A propósito,
“
fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita
, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
(RE n.o 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES
. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016)
– Grifei.

Não foi outro o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n.o 1.574.681/RS, oportunidade em que aquela Corte enfatizou que: “
O ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão.

É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
.” (STJ, REsp 1574681/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 30/05/2017).

No caso
sub judice
, como já mencionado, extrai-se dos testemunhos dos
policiais civis e militar ouvidos em juízo que o réu era conhecido no meio policial desde a adolescência em razão de envolvimento com o narcotráfico, e ao tempo da ação questionada a Polícia recebeu informações apócrifas noticiando que ao conquistar a liberdade, depois de ser preso por tráfico de drogas, o apelante voltou a disseminar entorpecentes nas proximidades de sua casa, utilizando sua residência como ponto de comércio ilegal.

Segundo os agentes públicos, além das inúmeras
denúncias e reclamações acerca do narcotráfico promovido pelo réu no local, inclusive provenientes de alguns familiares dele, era de comum conhecimento o envolvimento do jovem com a facção criminosa denominada “Comando Vermelho”, circunstância que incutia temor nos vizinhos, os quais possuíam medo de se expor para denunciarem o acusado.

Diante disso, cerca de três meses antes do flagrante os agentes de segurança pública passaram a monitorar o local, contudo, a vigilância era dificultada porque a mera presença de veículos e pessoas diferentes atraía atenção e gerava curiosidade na região, o que obstaculizava uma profícua abordagem.

Ainda assim, os policiais relatam que foi possível constatar uma intensa movimentação de usuários de drogas na residência, e na data do fato, especificamente, haviam recebido uma notícia dando conta do recebimento de um tablete de maconha pelo réu, de cerca de 01 kg (um quilograma), para comercialização.

A partir desse informe, organizaram uma campana conjunta entre as polícias civil e militar naquela noite. Desse modo, visualizaram quando, sequencialmente, seis rapazes adentraram na casa, os quais eram todos conhecidos por envolvimento em práticas delitivas ou atos infracionais, bem como por serem usuários de drogas.

Defronte a esta circunstância, os policiais decidiram i
ngressar na residência, sucedendo-se a evasão do réu, que foi apreendido a um quarteirão dali, bem como a tentativa de fuga dos demais rapazes que se encontravam na residência. Ainda, lograram encontrar cinco porções de maconha dispensadas no quintal da casa, no caminho realizado pelo réu durante a trajetória da fuga.

Nestes moldes, é evidente que o ingresso dos policiais na residência do apelante foi precedido pela
angariação de elementos que
indicavam a provável ocorrência da situação de flagrante delito
no interior da residência, pois, apesar de provocada por denúncias anônimas, a ação policial só progrediu para o interior do domicílio do então suspeito após um número substancial de conhecidos usuários de tóxicos serem vistos ingressando no local, no mesmo intervalo de tempo, robustecendo, assim, as informações preliminares apócrifas.

Neste ponto, consigno não ignorar que a denúncia anônima, que veicula uma
notitia criminis
aos órgãos encarregados da investigação penal, sem declinar, contudo, quem é o seu responsável, desperta certa controvérsia, por representar, ao mesmo tempo, uma dimensão do direito à segurança (art. 5.o,
caput
da CF), exercido pelos próprios particulares em colaboração com os agentes públicos, e também uma eventual afronta à vedação do anonimato, que condiciona o direito à livre manifestação do pensamento (art. 5.o, inciso IV, CF).

De um lado
, identificam-se cidadãos interessados em ver a apuração de uma possível infração penal e que se valem desse instrumento como uma forma de provocar as autoridades competentes e, concomitantemente, manter certa distância e garantir a própria proteção, evitando futuras retaliações por parte dos delatados.
De outro
, encontra-se o investigado, que tem direito de conhecer os termos da acusação que pesa contra si e de ver mantida a sua esfera de privacidade e de honra objetiva na comunidade em que está inserido, contra investidas temerárias do Estado.

Nesse contexto,
a solução encontrada

não
é tolher a denúncia anônima de forma absoluta
e impedir que boa parte das comunicações infracionais cheguem ao conhecimento das autoridades competentes, sob pena de ofensa aos
princípios da supremacia do interesse público e da proibição da proteção deficiente
.

Não é senão esse o sentido do
art. 5.o, §3.o do Código de Processo Penal
, que atribui a qualquer pessoa do povo o poder de comunicar, verbalmente ou por escrito, a ocorrência de infração penal de que caiba ação penal pública,
incumbindo à autoridade policial o
dever de averiguar a procedência das informações

e, acaso procedentes, determinar a instauração de inquérito.

Aliás, o dispositivo legal em questão já foi interpretado pelo Superior Tribunal de Justiça como
“
o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados”
,
que é

endereçado à Polícia (EDcl no REsp 1096274/RJ, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, DJu 25.09.2012),
exatamente como ocorreu
in casu
.

Oportunamente, friso que as alegações defensivas sustentando que os depoimentos judiciais aqui cotejados
não se prestariam, por si sós, a atestar a ocorrência de prévia investigação policial
– já que
tais diligências não foram transcritas em relatórios nos autos ou reduzidas a termo na etapa administrativa
, em inobservância à regra do
art. 9.o do Código de Processo Penal
, que estipula a natureza
escrita
do inquérito policial
–, concluo que
a tese não enseja o reconhecimento de nulidade
.

Sucede que o inquérito policial constitui procedimento administrativo de caráter inquisitório, voltado ao desiderato de angariar meros elementos informativos que porventura ofereçam suporte ao órgão acusador para o oferecimento da denúncia, razão pela qual
eventuais irregularidades ocorridas no bojo do inquérito não detêm o condão de contaminar ou conspurcar a
persecutio criminis in judicium
.

Deveras, em recentes julgados, o eg. Superior Tribunal de Justiça teve a chance de ratificar o aludido posicionamento jurisprudencial,
in verbis
:

“
5. Nos moldes do entendimento consolidado esta Corte,
eventual irregularidade ocorrida na fase do inquérito policial não contamina a ação penal dele decorrente, quando as provas são renovadas em juízo, com a devida observância do contraditório e da ampla defesa
. 6. Agravo desprovido”.
(AgRg no HC 462.030/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, j. em 05/03/2020, DJe 13/03/2020) – Grifei.

“3. Os vícios ocorridos na primeira fase da persecução não maculam nem inviabilizam o exercício da ação penal. Isto porque o inquérito policial é
peça meramente informativa, na qual não se produzem provas, mas apenas são amealhados elementos informativos com o objetivo de dar suporte ao órgão acusador para eventual oferecimento de denúncia
. Nesse diapasão,
esta Corte Superior de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que eventuais irregularidades ocorridas no inquérito policial não contaminam a ação penal
. Precedentes: (...)”.
(HC 533.358/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020) – Destaquei.

Assim sendo, diante da
presença nos autos de provas produzidas
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
dando conta das diligências apuratórias que sucederam a denúncia anônima e antecederam a busca domiciliar
, entendo que
a não redução a termo destas diligências, embora possa constituir irregularidade do inquérito, não detém o condão de macular os depoimentos judiciais que as relatam
, uma vez que
os policiais militares vivenciaram as investigações, o monitoramento e a abordagem, e, portanto, possuem a capacidade de pormenorizar a sua dinâmica em juízo
, na condição de
testemunhas compromissadas
, como fizeram.

A propósito, o comando insculpido no
art. 202 do Código de Processo Penal
é expresso ao assentar que
“toda pessoa poderá ser testemunha”
.

Com relação aos argumentos recursais no sentido de que as investigações, acaso realmente tivessem ocorrido, deveriam ter resultado na condução e na oitiva dos denunciantes anônimos ou mesmo dos usuários de entorpecentes que frequentavam a residência do réu e que o implicaram informalmente no crime à Polícia, a tese tampouco deve conduzir à declaração de eiva ou de vício processual.

Isto porque, com relação à
denúncia anônima nos específicos casos que envolvem o tráfico de drogas
,
não se pode olvidar que os sujeitos ativos do delito revestem-se de verdadeiro poderio paralelo ao do Estado e se articulam de tal modo que são capazes de identificar os moradores da região em que atuam, além de conhecer a rotina cotidiana dessas pessoas, infundindo notório temor na comunidade circundante, não sendo de todo incompreensível que os seus delatores prefiram o anonimato, o que, todavia, não pode redundar na impunidade dos infratores e na inviabilização de medidas de interesse público como a persecução criminal e a busca da verdade real.

Por conseguinte, reconhece-se que
existiam fundadas razões
(artigo 240, §1o, do Código de Processo Penal) para se proceder à busca domiciliar, não havendo que se admitir a existência de ofensa à garantia constitucional inerente à inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna).

Sendo assim,
rejeito

a preliminar em questão.

É como voto.

VOTO
(
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Explana a exordial acusatória que no dia 30 de maio de 2019, por volta da 00h01min,
na residência localizada na Rua Diamantino, esquina com a Rua Medianeira, bairro Jardim das Palmeiras, na comarca de Lucas do Rio Verde/MT, o ora apelante
JOSÉ CARLOS DA SILVA MACEDO
recebeu
,
ocultou

e
manteve em depósito
, para venda e entrega ao consumo de terceiros,
05 (cinco) porções de

MACONHA
,

com massa total de
102g (cento e dois gramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

De acordo com o Ministério Público, após diversas informações repassadas por usuários de tóxicos e por denunciantes anônimos, noticiando a promoção do comércio de drogas pelo apelante, policiais civis e militares passaram a monitorar a residência dele, até que, durante a campana, avistaram diversos usuários de entorpecentes no local e decidiram ingressar no imóvel. Na ocasião, depararam-se com o increpado e cerca de seis usuários na varanda dos fundos do imóvel, os quais tentaram empreender fuga ao avistarem os agentes de segurança pública.

Após a detenção do então suspeito, os policiais efetuaram buscas no imóvel e localizaram uma porção de substância análoga à maconha, em forma de tablete, e mais quatro porções do mesmo entorpecente em formato de ‘trouxinha’, jogadas no quintal da residência. Além disso, os agentes públicos localizaram no interior do quarto de
JOSÉ CARLOS
a quantia de R$ 504,00 (quinhentos e quatro reais), distribuída em notas de pequeno valor.

Segundo o apurado, o apelante realizava o comércio de entorpecentes na região da sua residência, nas proximidades do Cemitério Municipal, além de atender na modalidade “
delivery
” e em sua própria casa.

Feitos os apontamentos necessários, passo à análise da tese meritória.

I.
Pleito de absolvição por carência de provas da autoria:

No
meritum causae
,

a Defesa arrazoa que o acervo probatório amealhado é insuficiente para a comprovação cabal da autoria delitiva, uma vez que a droga fora encontrada no exterior da residência, em ambiente com diversas pessoas, de modo que não é possível atribuir sua propriedade ao apelante. Salienta, ainda, que as investigações demonstram apenas que o apelante fazia uso de entorpecente, o que é incompatível com a narcotraficância.

Com efeito, ao ser interrogado na Delegacia de Polícia o increpado negou veementemente a prática do comércio malsão, justificando que estava apenas realizando uma reunião de amigos em sua residência. Já em juízo, optou por fazer uso do seu direito constitucional ao silêncio.

Todavia, examinando os elementos probatórios
jungidos aos autos
, percebo que a negativa de
autoria sucumbe fatalmente diante da prova testemunhal produzida em juízo e das circunstâncias da apreensão do material ilícito.

Conforme explicitado nos capítulos anteriores, sob o crivo do contraditório judicial os investigadores de polícia civil
Valdir Braga Martins
e
João Cleberson Rodrigues Soares
, bem como

o policial militar
Pedro Canísio Kessler
foram uníssonos em relatar que o réu era conhecido no meio policial desde sua adolescência, em razão de já ter sido apreendido e, depois de adulto, preso, por envolvimento com o narcotráfico.

Além disso, os agentes públicos pontuaram que a residência do acusado passou a ser monitorada após o recebimento de diversas denúncias anônimas dando conta que, ao ser colocado em liberdade, o apelante retomou as atividades do comércio ilegal de tóxicos, desenvolvendo-o na própria residência, onde morava com sua genitora.

Na mesma toada, os policiais asseguraram que durante o período de cerca de três meses em que o local esteve sob vigilância foi possível constatar uma intensa movimentação de usuários de drogas. Destacaram, outrossim, que já haviam realizado outra abordagem em momento anterior, porém, sem sucesso, porquanto nada de ilícito fora encontrado na ocasião.

Na data do fato, segundo os agentes públicos, um parente do próprio réu relatou a outro policial que a situação na residência estava insustentável, em decorrência do desenvolvimento do comércio ilícito de drogas no local. Para mais, noticiou que o apelante havia adquirido um quilograma de maconha para comercialização.

A par dessa informação, a equipe formada por policiais civis e um militar prepararam uma campana no entorno da residência, oportunidade em que novamente verificaram a
entrada e saída de usuários de drogas no local, bem como o ingresso sequencial de seis rapazes na moradia.

Os três policiais apontaram e especificaram ter conhecimento do envolvimento dessas seis pessoas –
Francildo Ferreira dos Santos Gondim
,
Thiago Lemes de Souza
,
Mateus Wellington da Silva
,
Henrique de Almeida Lopes de Moraes
,
Isac Matheus Barbosa Malta
e
Rafael Xavier Barrozo
– em diversas ocorrências delitivas ou de atos infracionais análogos a crimes, de modo que todos eram conhecidos em decorrência de diligências policiais anteriores, bem como por serem usuários de drogas.

Deveras, confrontando as informações prestadas pelos policiais com os dados registrados no sistema interno informatizado
Primus
, observa-se que, de fato, todos esses indivíduos possuem registros criminais ou de procedimentos para apuração de atos infracionais em curso, por imputações como homicídio, roubo majorado e tráfico de drogas, praticados na cidade de Lucas do Rio Verde/MT.

Estes seis jovens, ao serem ouvidos perante a autoridade policial, admitiram ser usuários de drogas, porém, alegaram que se dirigiram à residência após uma partida de futebol, a pretexto de consumirem refrigerante.

Entretanto, os policiais relataram em juízo que ao adentrarem na residência todos os indivíduos tentaram empreender fuga, inclusive o apelante, que fugiu pelo muro, pulando telhados de diversas casas vizinhas, de modo que chegou a cair em uma delas e continuou a empreitada, até ser capturado cerca de um quarteirão distante de sua casa, com uma pequena quantia de dinheiro no bolso.

Além do mais, os agentes públicos ressaltaram que
a substância entorpecente (
uma pequena barra e quatro porções de maconha, que totalizaram 102 g – cento e dois gramas
)

foi apreendida no quintal do imóvel
,
justamente no trajeto da rota de fuga do acusado
,
aparentando ter sido descartada durante a tentativa de evasão. Por outro lado,
a quantia em dinheiro

(
R$ 504,00 em notas trocadas
),

foi localizada no quarto do réu
.

Quanto aos demais rapazes, indicaram que três deles foram apreendidos dentro dos cômodos da residência, ao passo que outros três foram localizados enquanto tentavam fugir do imóvel.

Em complementação, os policiais consignaram que durante as campanas pretéritas verificaram que o horário de maior movimentação no local era a partir do período da tarde, estendendo-se as atividades criminosas até a madrugada. Outrossim, explicaram que o réu costumava entregar drogas nas proximidades de sua casa, utilizando-se de uma bicicleta, e atuava comumente nas imediações do Posto de Saúde da Família e do Cemitério Público Municipal, além de disponibilizar sua própria residência para a aquisição e o consumo de entorpecente.

Neste contexto,
entendo que os elementos probatórios reunidos nos autos autorizam a confirmação da sentença condenatória ora combatida, pois,
os testemunhos firmes e coerentes dos policiais ouvidos em juízo, aliados às circunstâncias da apreensão e aos demais elementos de convicção,
mostram-se suficientes para a certeza da prática do crime de tráfico de drogas pelo apelante
,

de modo que tal convicção deve prevalecer sobre a negativa de autoria apresentada, a qual se mostra isolada nos autos.

A propósito, a
cerca da validade dos testemunhos de policiais como meio de prova, é pacífico que tais depoimentos não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, ainda mais quando se mostram em perficiente sintonia com o restante do conjunto probatório e quando
não evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente o acusado
, com escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais, como é o caso discutido nestes autos, mesmo porque, seria
desarrazoado legitimá-los para prevenir e reprimir atividades delituosas, mas, ao mesmo tempo, negar-lhes credibilidade no momento de convocá-los a relatá-las em juízo.

Sobre a temática, a
colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Enunciado Orientativo n.o 8, IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017). Negritei.

N’outro norte, no que concerne à suposta incompatibilidade entre a condição de usuário de drogas e o exercício da narcotraficância, vale ressaltar que se encontra pacificado no âmbito deste egrégio Sodalício, por meio do
Enunciado Orientativo n.o 3
, aprovado pela colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas, que “
a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”,
até porque, comumente deparamo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício.

E na hipótese vertente,
ainda que a quantidade de substância entorpecente apreendida não seja exorbitante, equivalendo a pouco mais de
cem gramas de maconha
,

as circunstâncias fáticas que permeiam o flagrante e a prova testemunhal coligida autorizam concluir, com segurança, que o ora apelante
tinha em depósito
as substâncias tóxicas com
intuito de difusão ilícita
.

Isso porque, as informações preliminares apontavam especificamente a pessoa do apelante como responsável pelo comércio malsão naquela residência, onde ele morava com sua genitora. Além disso, o monitoramento policial constatou o expressivo fluxo de usuários de drogas naquele endereço. Não o bastasse, os policiais ouvidos em juízo foram uníssonos em atestar que a substância tóxica foi encontrada no quintal da moradia, especificamente na
rota do trajeto de fuga do apelante, próxima ao portão por onde ele pulou, acompanhada pela apreensão de dinheiro em espécie em seu quarto, em notas de menor valor.

Nesta senda, à vista do acervo probatório colhido,
apresenta-se perfeitamente delineada a autoria delitiva e
, portanto, de rigor a
manutenção do édito condenatório
pelo delito
capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006.

II.
Do regime inicial de cumprimento de pena:

Por fim, o apelante objetiva a alteração do
regime prisional inicial para o
semiaberto
, forte na alegação de
inconstitucionalidade do artigo 2o, §1.o, da Lei n.o 8.072/1990 e a teor da Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal.

Entretanto, consoante alinhavado na r. sentença hostilizada, o regime inicial fechado está pautado na
reincidência
do apelante na prática de crime doloso. Dessarte, considerando que a pena em concreto ultrapassa o patamar de 04 (quatro) anos de reclusão, é acertado concluir que existe fundamentação válida para a fixação do regime inicial fechado, com amparo legal no artigo 33, §2o, alínea ‘b’, do Código Penal, a
contrario sensu
.

Sendo assim, incabível o estabelecimento do regime semiaberto para início da execução da reprimenda.

CONCLUSÃO

À vista do exposto, conheço do apelo,
REJEITO

as preliminares de nulidade
suscitadas e, no mérito,
NEGO
PROVIMENTO

ao
recurso de apelação criminal interposto pelo réu

JOSÉ CARLOS DA SILVA MACEDO
em face da r. sentença prolatada pelo d. Juízo da 4a Vara da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT n
a Ação Penal n.o 3329-38.2019.811.0045 – cód. 169343.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/07/2020