Tribunal: TJMT
Processo: 1009525-79.2018.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DECISÃO QUE RECONHECEU A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA SÓCIA – POSSIBILIDADE – SÚMULA 393 DO STJ – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – SÓCIA COTISTA SEM FUNÇÕES DE GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO NA SOCIEDADE EMPRESÁRIA – COMPROVAÇÃO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula 393 do STJ).
2. “O redirecionamento da obrigação tributária, fundada no art. 135, III, CTN, somente pode ocorrer em relação a quem praticava atos de gerência e administração perante terceiros em nome da pessoa jurídica de direito privado à época do fato gerador e do não pagamento do tributo. ” (N.U 0021666-55.2015.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/05/2016, Publicado no DJE 09/05/2016)
3. Se há prova pré-constituída na qual restou demonstrado que o executado era apenas sócio cotista e não possuía poderes de administração, deve ser reconhecida a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009525-79.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Responsabilidade tributária]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[OLGA GENY DE ALMEIDA ALVES - CPF: 229.884.401-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), RAIMUNDA DAS DORES SANTOS GOMES - CPF: 015.653.032-53 (AGRAVADO), JONATHAN DE SOUZA PAIVA - CPF: 026.143.031-94 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DECISÃO QUE RECONHECEU A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA SÓCIA – POSSIBILIDADE – SÚMULA 393 DO STJ – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA –
SÓCIA COTISTA SEM FUNÇÕES DE GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO NA SOCIEDADE EMPRESÁRIA – COMPROVAÇÃO
– DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula 393 do STJ).

2. “O redirecionamento da obrigação tributária, fundada no art. 135, III, CTN, somente pode ocorrer em relação a quem praticava atos de gerência e administração perante terceiros em nome da pessoa jurídica de direito privado à época do fato gerador e do não pagamento do tributo. ” (N.U 0021666-55.2015.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/05/2016, Publicado no DJE 09/05/2016)

3. Se há prova pré-constituída na qual restou demonstrado que o executado era apenas sócio cotista e não possuía poderes de administração, deve ser reconhecida a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande na execução fiscal de no 4316-14.2016.811.0002 ajuizada em desfavor de
DROGARIA SANTA CRUZ LTDA – ME e RAIMUNDA DAS DORES SANTOS GOMES
,
que em sede de exceção de pré-executividade, reconheceu a ilegitimidade passiva em relação à sócia Raimunda das Dores Santos Gomes.

Como causa de pedir recursal, sustenta o
agravante que se a execução foi ajuizada contra a pessoa jurídica e o sócio, cabe a este o ônus probatório de demonstrar que não incorreu em nenhuma das hipóteses previstas no artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Alega que a exceção de pré-executividade é via inadequada para dirimir a questão, pois ausente prova inequívoca capaz de ilidir a presunção de legitimidade da CDA.

Aduz, ainda, que houve a dissolução irregular da empresa, uma vez que deixou de funcionar em seu domicilio fiscal, conforme AR retornado com a informação “Mudou-se”.

Ao final, requer o provimento do presente recurso com a reforma da decisão
a quo
que afastou a ilegitimidade passiva.

A concessão de efeito suspensivo foi indeferida – id. 19237471 -.

Sem contrarrazões pela agravada, conforme certidão – id. 24517456 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória proferida em execução fiscal,
que em sede de exceção de pré-executividade, reconheceu a ilegitimidade passiva em relação à sócia Raimunda das Dores Santos Gomes.

De início, ressalto que no recurso de apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizada execução fiscal pelo Estado de Mato Grosso em face dos executados
DROGARIA SANTA CRUZ LTDA – ME e RAIMUNDA DAS DORES SANTOS GOMES
, na qual visa o recebimento do montante de R$ 268.972,09 (duzentos e sessenta e oito mil, novecentos e setenta e dois reais e nove centavos) referente à CDA no 20141539.

A excipiente, ora agravada, opôs exceção de pré-executividade requerendo o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, e via de consequência a sua exclusão do polo passivo da ação, tendo em vista que não exercia função de sócia gerente.

O juízo
a quo
acolheu a exceção de pré-executividade para reconhecer a ilegitimidade passiva da agravada, o que ocasionou a interposição do presente agravo de instrumento pelo Estado de Mato Grosso.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a presente controvérsia,
tenho que não assiste razão ao agravante.

Como é cediço, cabível o oferecimento da objeção de pré-executividade, antes de garantido o juízo, para discussão sobre questões de ordem pública, que poderão ser reconhecidas a qualquer tempo e, inclusive, de ofício.

Além disso, importa observar que a objeção de pré-executividade não comporta dilação probatória e, repita-se, somente pode versar sobre matérias que podem ser conhecidas de ofício.

Nesse sentido é a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Com efeito, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, como é o caso dos pressupostos processuais e/ou condições da ação que, para serem provados, requerem, no máximo, uma análise documental que, por sua vez, devem ser produzidos no momento da arguição.

Não obstante a isso, cumpre ressaltar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, aqueles cujos nomes constem no título são considerados devedores responsáveis pelo tributo.

Ademais, deve ser considerado que a execução fiscal foi ajuizada contra a pessoa jurídica e os corresponsáveis, razão pela qual o nome do excipiente consta na Certidão de Dívida Ativa, e a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizado nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Diante disso, no caso em mesa, é certo que não há necessidade de dilação probatória uma vez que a agravante, apresentou documentos acostados à fl. 32 – id. 6745730 - que revela que a agravante não exerce a gerência ou direção da empresa devedora.

Ora, nos termos de nosso ordenamento jurídico, a pessoa jurídica tem personalidade distinta da dos seus sócios, respondendo esses pelos débitos tributários daquela somente em casos excepcionais e previstos em lei.

A respeito disso, o Código Tributário estabelece a responsabilidade e redirecionamento aos integrantes da sociedade, nos seguintes termos:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Da mesma maneira, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento por meio da súmula 430, que dispõe,
in verbis:

Súmula 430 - O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

Partindo dessas premissas, a parte agravante por ora, demonstrou que é apenas sócia cotista.

Com efeito, como o inciso III do art. 135 do CTN prevê a hipótese de responsabilidade apenas dos diretores, gerentes ou representantes pelas dívidas tributárias das pessoas jurídicas nos casos em que forem praticados atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuo, resta evidente que não se pode redirecionar a execução fiscal contra sócio que era apenas cotista.

Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL A SÓCIO QUOTISTA SEM PODERES DE GERÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DE SÃO PAULO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A jurisprudência desta Corte entende que o integrante de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, sem função de gerência, não pode ser responsabilizado por dívidas tributárias contraídas pela sociedade, ainda que esta tenha se dissolvido irregularmente (REsp 808.386/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ 26.2.2007).

2. Hipótese em que o Tribunal local consignou expressamente que a agravada, apesar de sócia, não exercia a administração ou gerencia da empresa executada.

3. Logo, não se trata de reexame de provas, mas sim de revaloração do conjunto fático-probatório delineado no acórdão atacado.

4. Agravo Regimental do ESTADO DE SÃO PAULO a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 791.728/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018)

No mesmo norte, é também o entendimento deste Sodalício:

EXECUÇÃO FISCAL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS CONTANTES NA CDA – PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA – ONUS DA PROVA INVERTIDO - SÓCIO COTISTA QUE NÃO EXERCIA FUNÇÕES DE GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO NA SOCIEDADE EMPRESÁRIA – COMPROVAÇÃO - REDIRECIONAMENTO – IMPOSSIBILIDADE - FUNDAMENTO NO ART. 135, III, DO CTN – PRECEDENTES DO STJ - RECURSO PROVIDO. Não obstante a presunção de liquidez e certeza do crédito tributário inscrito em dívida ativa ser relativa, em consonância ao artigo 204, §único do CTN, somente pode ser elidida por prova a cargo do sujeito passivo ou de terceiro a quem aproveite, ou seja, o ônus da prova é invertido.

“[...]O entendimento conjugado nas duas Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o pedido de redirecionamento da execução fiscal pressupõe a permanência do sócio na administração da empresa no momento da dissolução e que ele tenha sido o detentor da gerência na oportunidade do vencimento do tributo[...]3. Na hipótese, como bem destacado pelo juízo a quo, não foi comprovado que as sócias, às quais se pretende redirecionar a execução, tenham sido detentoras da gerência na oportunidade do vencimento do tributo, mostrando-se incabível o redirecionamento do feito executivo em seu desfavor.4. Recurso Especial não provido. (REsp 1658548/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 08/05/2017).

(N.U 0000582-76.2013.8.11.0029, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/11/2017, Publicado no DJE 06/12/2017)

EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. ALEGADA SUCESSÃO EMPRESARIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÓCIO COTISTA DA SUCEDIDA QUE NÃO EXERCIA FUNÇÕES DE GERÊNCIA NA SOCIEDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO. FUNDAMENTO NO ART. 135, III DO CTN. RECURSO DESPROVIDO.

O redirecionamento da obrigação tributária, fundada no art. 135, III, CTN, somente pode ocorrer em relação a quem praticava atos de gerência e administração perante terceiros em nome da pessoa jurídica de direito privado à época do fato gerador e do não pagamento do tributo.

Hipótese na qual restou comprovada que o agravado, além de ser sócio minoritário, não possuía poderes de administração perante a sociedade empresarial executada.

(N.U 0021666-55.2015.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/05/2016, Publicado no DJE 09/05/2016)

Assim, comprovada a ilegitimidade do excipiente para figurar no polo passivo da execução fiscal, uma vez que à época dos fatos geradores não exercia função de administração ou gerência, a extinção da execução fiscal em relação a ele é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2020