Tribunal: TJMT
Processo: 0002371-91.2018.8.11.0011
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-17
Data de publicação: 2020-11-18

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002371-91.2018.8.11.0011
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ALEXANDRA DE SOUZA PEREIRA
APELADO: ALEXANDRA DE SOUZA PEREIRA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PEDIDO DE EXCLUSÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – RÉ PRIMÁRIA E DE BONS ANTECEDENTES – AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU SE DEDIQUE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO EVIDENCIA TRAFICÂNCIA EM LARGA ESCALA [100 GRAMAS DE MACONHA E 27 GRAMAS DE PASTA BASE DE COCAÍNA] – APELO DEFENSIVO – REDUÇÃO DA PENA-BASE DO TRÁFICO E ALTERAÇÃO DO PATAMAR DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – POSSIBILIDADE – QUANTUM DA PENA BASILAR DESPROPORCIONAL [7 ANOS DE RECLUSÃO] – NATUREZA/QUANTIDADE VALORADAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES – CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM – FRAÇÃO DA MINORANTE READEQUADA PARA 2/3 (DOIS TERÇOS) – RECURSO DO MP DESPROVIDO E APELO DA DEFESA PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a minorante reconhecida pelo magistrado singular deve ser preservada.
Constatada a desproporcionalidade do aumento da pena-base do tráfico de drogas, impõe-se reduzi-la a fim de guardar perfeita harmonia com as peculiaridades do caso concreto.
Ocorre bis in idem se há utilização da natureza/quantidade de droga concomitantemente para a majoração da pena-base, na primeira fase, e para justificar o patamar da minorante do tráfico privilegiado, na terceira fase.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002371-91.2018.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), ALEXANDRA DE SOUZA PEREIRA - CPF: 024.062.351-73 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ALEXANDRA DE SOUZA PEREIRA - CPF: 024.062.351-73 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002371-91.2018.8.11.0011

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ALEXANDRA DE SOUZA PEREIRA

APELADO: ALEXANDRA DE SOUZA PEREIRA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO –
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
– PEDIDO DE EXCLUSÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – RÉ PRIMÁRIA E DE BONS ANTECEDENTES – AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU SE DEDIQUE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO EVIDENCIA TRAFICÂNCIA EM LARGA ESCALA [100 GRAMAS DE MACONHA E 27 GRAMAS DE PASTA BASE DE COCAÍNA] –
APELO DEFENSIVO
– REDUÇÃO DA PENA-BASE DO TRÁFICO E ALTERAÇÃO DO PATAMAR DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – POSSIBILIDADE –
QUANTUM
DA PENA BASILAR DESPROPORCIONAL [7 ANOS DE RECLUSÃO] – NATUREZA/QUANTIDADE VALORADAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES – CARACTERIZAÇÃO DE
BIS IN IDEM
– FRAÇÃO DA MINORANTE READEQUADA PARA 2/3 (DOIS TERÇOS) –
RECURSO DO MP DESPROVIDO E APELO DA DEFESA PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

Preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a minorante reconhecida pelo magistrado singular deve ser preservada.

Constatada a desproporcionalidade do aumento da pena-base do tráfico de drogas, impõe-se reduzi-la a fim de guardar perfeita harmonia com as peculiaridades do caso concreto.

Ocorre
bis in idem
se há utilização da natureza/quantidade de droga concomitantemente para a majoração da pena-base, na primeira fase, e para justificar o patamar da minorante do tráfico privilegiado, na terceira fase.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002371-91.2018.8.11.0011

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ALEXANDRA DE SOUZA PEREIRA

APELADO: ALEXANDRA DE SOUZA PEREIRA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Tratam-se de Apelações Criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e por ALEXANDRA DE SOUZA PEREIRA, contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Mirassol D'Oeste (Código 261448), que condenou a ré pela prática dos crimes de tráfico de drogas e receptação, em concurso material, à pena de 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 495 (quatrocentos e noventa e cinco) dias-multa – art. 33 da Lei n° 11/343/2006 e art. 180 do CP.

O MINISTÉRIO PÚBLICO almeja o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, alegando que a ré
“faz do tráfico ilícito de entorpecentes seu meio de vida”
.

ALEXANDRA DE SOUZA PEREIRA requer que seja
“reconhecido o bis in idem na aplicação da pena”
, mantendo
“a negativação da natureza e quantidade da droga apenas na primeira fase,

fixando o limite de 1/6 (um sexto), bem como aplicando a fração de 2/3 (dois terços) na terceira fase”
.

Em contrarrazões, as partes pugnam pelo desprovimento dos recursos.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento dos apelos.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A denúncia expõe que:

“(...) Segundo apurado, na data e local dos fatos, a guarnição policial, em continuidade ao atendimento do crime de roubo narrado no Boletim de Ocorrência, efetuaram diligências para localizar um frasco de perfume Hinode Empire 100mil, objeto do crime horas antes.

Ato contínuo, os polícias militares foram informados pelo autor do mencionado roubo, Jeferson Ribeiro de Souza, que o referido frasco de perfume foi trocado por entorpecentes com a denunciada.

De imediato, a guarnição policial se deslocou até o referido endereço para averiguação. Ao chegar ao local, foram visualizadas 03 (três) pessoas suspeitas sentadas em frente à casa indicada, sendo que no momento da abordagem, se evadiram para o interior da residência de madeira, localizada no final da rua.

Diante da atitude dos indivíduos, os policiais militares adentraram no local com o intuito de abordá-los, porém dois deles fugiram pelos fundos da casa. Ato contínuo, foi realizada a abordagem na denunciada e, no interior da residência, foi localizado em cima de uma mesa da cozinha, o frasco de perfume produto do crime.

Em continuidade da diligência, devido o local aparentar ser uma “boca de fumo”, por apresentar forte odor de entorpecente, bem como haver várias sacolas recortadas em formato de paraquedas e uma balança de precisão em cima do armário, foi pedida autorização e realizadas buscas na residência.

Em seguida, os policiais militares lograram êxito em encontrar 39 (trinta e nove) porções de substância análoga à maconha com massa bruta de 100 gramas, 25 (vinte e cinco) trouxinhas com massa bruta de 11,7367 gramas e uma porção considerável de substância análoga à pasta base de cocaína com massa bruta de 15,8182 gramas.”

Do recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO

Não obstante a irresignação do órgão ministerial, não identifico elementos concretos que justifiquem a exclusão da minorante do tráfico privilegiado, reconhecida na sentença em favor da ré.

O juiz da causa identificou que
“a denunciada não é reincidente, não possui maus antecedentes e nem ações penais em seu desfavor, não se dedica a atividade criminosa, bem como preenche os demais requisitos para a concessão do tráfico privilegiado”
.

Conforme bem apontado pelo magistrado singular, a agente é primária e tem bons antecedentes, bem como não há provas concretas nos autos de que integra organização criminosa ou se dedique às atividades criminosas.

As drogas foram apreendidas na casa da ré durante atendimento de uma ocorrência policial envolvendo terceira pessoa [Jeferson], que havia trocado um objeto roubado por entorpecentes com a ré, conforme depoimentos extrajudiciais dos policiais Edimar Rodrigues da Cruz Junior e Antônio Gildo Fernades de Souza Cuiabano:

“[...] em continuidade ao boletim de ocorrência n. 2018.1182, esta AGU permaneceu em diligencia no intuito de localizar o perfume hinode impire roubado pelo suspeito Jeferson; logo após o crime (...), o suspeito informou que é usuário de drogas e que havia pegado o perfume para trocar por entorpecentes; o suspeito informou que trocava com a senhora Alexandra [...]; diante dessa situação e no intuito de localizar o objeto roubado, as GUPMS deslocaram até o endereço informado pelo suspeito para verificar a movimentação no local, e, ao chegarem, foram visualizados três indivíduos em fundadas suspeitas sentados em frente a casa (...), porém dois evadiram-se pelos fundos (...), tendo sido abordada a senhora Alexandra [...]; foi visualizado o frasco de perfume em cima da mesa da cozinha [...]; a casa possuía vários indícios de que naquele local funcionava um boca de fumo, tais como cheiro forte de droga, várias sacolas recortadas, além de uma balança de precisão (...); dentro do armário da cozinha foi localizada uma sacola contendo 39 porções de substância análoga à maconha, (20) trouxinhas de pasta base cocaína e 1 considerável de pasta base de cocaína (...); a suspeita disse que era dela e que iria assumir o ‘B.O’ (...).”

Em Juízo, os policiais militares Ivan Carlos Rodrigues e Marcos Vinícius da Silva ratificaram as declarações dadas na delegacia pelos agentes supracitados.

Como se vê, os depoimentos dos agentes policiais são insuficientes para demonstrar que a ré se dedicava [habitualmente] ao tráfico de drogas, visto que descreveram apenas a diligência que culminou na apreensão das drogas na residência dela.

Nas duas fases, a ré confessou que comercializava drogas, mas que havia iniciado há pouco tempo, pois precisava complementar a sua renda em razão dos problemas de coração que seu filho [de 4 anos de idade] apresentava,
in verbis
:

“[...] confessa que há poucos dias começou a vender drogas em casa porque estava com dificuldades financeiras, eis que tem um filho doente (do coração) e o pai não paga pensão [...], está muito arrependida e não pretende mais traficar [...].”

“[...] eu estou trabalhando de diarista [...], ganho seiscentos reais; tenho três filhos (menores) [...]; eu tava passando muita dificuldade; meu filho tava fazendo tratamento de dois em dois meses, eu não tinha ajuda do pai dele; nessas horas ninguém aparece pra te ajudar [...]; aí apareceu um amigo e ofereceu, e eu aceitei, não deveria, mas aceitei, achando que ia melhorar as coisas; tinha poucos dias que eu tava fazendo [...], tinha menos de trinta dias que eu tava fazendo [...]; naquela região onde eu moro, não era só eu que vendia [...]; a gente pega a droga pra vender e tem que pagar, aí a gente ganha mixaria [...]; tudo que eles levaram, única coisa que era ilícito era o perfume [...]; [A senhora ganhava quanto? Menos que uma diária?] Mais um pouquinho, não vou mentir [...]; esse Jeferson foi lá três vezes querendo trocar o perfume, mas quando ele foi, eu não tinha droga ainda [...].”

As testemunhas arroladas pela defesa,

Simone Mariano Muniz e Juliana Cristina de Souza, confirmaram [em Juízo] que a ré à época trabalhava de diarista e que tinha um filho menor de idade com problemas no coração.

Consta ainda dos autos que o juiz da causa, durante a instrução, revogou a prisão preventiva da ré, considerando que ela, além de não possuir
“qualquer procedimento criminal instaurado em seu desfavor”
, possuía um filho
“com 4 anos de idade acometido com doença do coração
descoberta a cerca de 2 anos
, sendo necessário fazer
acompanhamento periódico
com pediatra e cardiologia
nas cidades Cáceres e Cuiabá
”
, com
“
períodos logos de internação
”
, a deduzir que a comercialização de drogas não era realizada de forma habitual e ininterrupta.

Além de prova produzida não ser capaz de demonstrar que a ré estava inserida em contexto de dedicação habitual ao tráfico de drogas, a quantidade de entorpecente também não permite concluir a traficância em larga escala [
100 gramas de maconha e aproximadamente 27 gramas de pasta base de cocaína
].

Diante desse contexto, se preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado, a aplicação do benefício constitui direito subjetivo da ré e deve ser mantida, consoante os seguintes julgados deste Tribunal:

“Preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a incidência da minorante constitui direito subjetivo do apelante e deve ser reconhecida. (STJ, AgInt no REsp no 1625110/PR).”
(Ap 76521/2018, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, 22/11/2018)

“Tratando-se de agente primário, sem antecedentes criminais e não havendo nos autos provas suficientes de que se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, deve ser mantida a minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006.”
(TJMT, Ap no 121459/2016 – Relator: Des. Paulo da Cunha – Primeira Câmara Criminal – 8.6.2017)

Assim sendo, apresenta-se injustificável a pretensão ministerial de exclusão da minorante do tráfico privilegiado.

Do apelo de ALEXANDRA DE SOUZA PEREIRA

A defesa da apelante
requer que seja
“reconhecido o bis in idem na aplicação da pena”
, mantendo
“a negativação da natureza e quantidade da droga apenas na primeira fase,

fixando o limite de 1/6 (um sexto), bem como aplicando a fração de 2/3 (dois terços) na terceira fase”
.

De fato, além do
quantum
da pena-base ser desproporcional – 7 anos de reclusão –, o magistrado singular considerou a natureza/quantidade de droga para aumentar a reprimenda na primeira fase, bem como para eleger a fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006,
in verbis
:

“Analisando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, denoto que: (...)
Natureza da droga
: deve ser valorada de forma negativa, em razão de se tratar de “cocaína”, droga de alto poder destrutivo da pessoa.
Quantidade da substância
: valoro negativamente (...). À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena
base em 7 (sete) anos de reclusão, com pagamento de 700 (setecentos) dias-multa
.

(...)
considerando a natureza e a quantidade da droga apreendida
, a denunciada faz jus a causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da lei de drogas, incidindo a redutora no patamar de 1/6.”

Ocorre
bis in idem
se há utilização da natureza/quantidade de droga concomitantemente para a majoração da pena-base, na primeira fase, e para justificar o patamar da minorante do tráfico privilegiado, na terceira fase.

Nesse sentido:

“No ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014) [...].”
(HC 539.611/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019)

Desse modo, deve ser readequado o
quantum
da pena basilar, [por ser desproporcional], bem como devem ser afastadas a natureza/quantidade da terceira fase.

Com efeito, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase, o juiz da causa identificou a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual diminuo a pena para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, reconhecida a idoneidade da fundamentação do juiz da causa, aplica-se a fração de 2/3 (dois terços), a transformar a pena do tráfico de drogas em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Sopesado o concurso material entre os crimes de tráfico de drogas e receptação [1 ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa], torno a pena definitiva em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 176 (cento e setenta e seis) dias-multa, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Com essas considerações, em parcial consonância com o parecer ministerial,
DESPROVEJO
o recurso do
MINISTÉRIO PÚBLICO
e
PROVEJO
o apelo de
ALEXANDRA DE SOUZA PEREIRA, readequando a sua pena a
2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 176 (cento e setenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2020