Tribunal: TJMT
Processo: 1017384-78.2020.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-30
Data de publicação: 2020-10-02

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ROUBO MAJORADO CONSUMADO E TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO – ALEGAÇÃO – ILEGALIDADE – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO – VIABILIDADE – PRECEDENTE DO STF – IMPOSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA SEM MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO – ORDEM CONCEDIDA.
Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “ex offico” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1017384-78.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Roubo, Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ALFREDO WAGNER DE MORAES - CPF: 037.652.201-16 (PACIENTE), FERNANDO SILVEIRA MOREIRA - CPF: 067.640.621-10 (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA QUINTA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE VÁRZEA GRANDE - MT (IMPETRADO), DANILO HENRIQUE DURIGON - CPF: 051.127.171-90 (TERCEIRO INTERESSADO), RODRIGO JOSE DE ARRUDA ALMEIDA - CPF: 110.139.306-81 (VÍTIMA), MANOEL GONCALVES DA COSTA - CPF: 859.301.801-72 (VÍTIMA), VINICIUS MURYLLO SOUZA MONTEIRO - CPF: 022.847.111-70 (VÍTIMA), ALFREDO WAGNER DE MORAES - CPF: 037.652.201-16 (PACIENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, CONCEDEU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ROUBO MAJORADO CONSUMADO E TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO – ALEGAÇÃO – ILEGALIDADE – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO – VIABILIDADE – PRECEDENTE DO STF – IMPOSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA SEM MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO –
ORDEM CONCEDIDA
.

Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita
“ex offico”
pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

R E L A T Ó R I O

Com apoio nos artigos 5o, inciso LXVIII e artigo 93, inciso IX, ambos da Carta Magna, artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal, foi impetrado
habeas corpus
em favor de
Alfredo Wagner de Moraes
, qualificado, quem estaria a sofrer constrangimento ilegal ao
ius ambulandi
decorrente de ato do Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, aqui apontado como coator.

Extraiu-se que o paciente e demais Corréus foram denunciados pela prática dos delitos previstos no artigo 157, §2o, inciso II e §2o - A, inciso I (por três vezes) combinado com artigo 70, ambos do Código penal e artigo 157, §2o, inciso II e § 2o-A, inciso I combinado com artigo 14, inciso II, também do Código Penal.

O impetrante sustentou que há excesso de prazo para formação da culpa, pois o paciente foi preso preventivamente em 04 de abril de 2020, ou seja, a mais de 129 (cento e vinte e nove) dias, sem que a instrução tenha começado.

Asseverou, também, que a prisão preventiva do paciente foi decretada de ofício pela autoridade apontada como coatora, sem que houvesse qualquer requerimento, neste sentido, do Ministério Público, hipótese esta que não se apoia nos termos da nova redação conferida ao artigo 311 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019.

Explicou que o paciente não possui maus antecedentes, bem como não se mostra como uma pessoa de altíssima periculosidade, a ponto de que o seu risco para a sociedade somente possa ser tutelado pela prisão preventiva.

Assim, pleiteou a concessão da ordem de
habeas corpus
, liminarmente inclusive, para que seja restabelecido imediatamente o
ius ambulandi
do beneficiário diante do excesso de prazo para a formação da culpa, substituindo a prisão por medidas cautelares diversas, mediante expedição de alvará de soltura (id. 54741956).

A liminar vindicada restou indeferida nos termos da decisão id. 54876484.

As informações da autoridade apontada como coatora foram prestadas id. 55256486.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça José Norberto de Medeiros Júnior, manifestou pela denegação da ordem (id. 56013962), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário
: Habeas Corpus – Prisão preventiva decretada pelo juízo de piso – Roubo majorado – Alega que a prisão preventiva do paciente fora decretada ex officio pela autoridade coatora – Improcedente – A prisão preventiva do paciente decorrente da prisão em flagrante, e não de decretação ex officio – Decisão fundamentada e justificada em razão da ordem pública – Recalcitrância criminosa – Condições pessoais favoráveis – Irrelevância – Inaplicabilidade, à hipótese, de outras medidas cautelares diversas da prisão.
Pela denegação da ordem
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
habeas corpus
impetrado por
Alfredo Wagner de Moraes
, contra ato emanado pelo juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT.

Em resumo, o paciente alegou que há excesso de prazo para formação da culpa, pois o paciente foi preso preventivamente em 04 de abril de 2020, ou seja, a mais de 129 (cento e vinte e nove) dias, sem que a instrução tenha começado. Ainda, asseverou que a prisão preventiva do paciente foi decretada de ofício pela autoridade apontada como coatora, sem que houvesse qualquer requerimento, neste sentido, do Ministério Público, hipótese esta que não se apoia nos termos da nova redação conferida ao artigo 311 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019.

Por fim, explicou que o paciente não possui maus antecedentes, bem como não se mostra como uma pessoa de altíssima periculosidade, a ponto de que o seu risco para a sociedade somente possa ser tutelado pela prisão preventiva.

Inicialmente, referente a prisão preventiva ser decretada sem prévia manifestação do Ministério Público ou da autoridade policial, vale ressaltar que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, era no sentido de que o artigo 310, inciso II, do CPP, autorizava que o juiz coator, ao receber o auto de prisão em flagrante, e verificando a existência dos pressupostos do artigo 312, do Código de Processo Penal, converta a prisão em flagrante em prisão preventiva.

Nesse sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE SUPERADA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. PEDIDO DE EXTENSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICO-PROCESSUAL ENTRE AS PARTES. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. (...) V - Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal. (...) Recurso ordinário desprovido.
(RHC 121.791/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 28/02/2020)

Na decisão que homologou a prisão em flagrante e converteu em prisão preventiva a autoridade apontada como coatora consignou que:

“... Recebi nesta data o auto de prisão em flagrante lavrado contra VALDEIR BONE VAGNER; FERNANDO SILVEIRA MOREIRA e DANILO HENRIQUE DURIGON, por suposta prática do crime previsto no art. 157, § 2o, I e II, do Código Penal e VANESSA ANACLETO DO NASCIMENTO pela suposta prática do delito insculpido no art. 16, IV, da Lei n. 10.826/2003.

Em razão da suspensão da realizações audiências de custódia com a finalidade de prevenir o contágio pelo Covid-19, ou novo coronavírus, conforme Recomendação no 62 do CNJ e Portaria Conjunta no 247/TJMT, procedo com a análise do flagrante.

O flagrante está tecnicamente caracterizado (art. 302 do CPP), formalmente em ordem, e preservadas as garantias constitucionais dos conduzidos.

Passo à análise da necessidade ou não de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva de cada um dos flagrados, à luz do regramento dado à matéria pela Lei n. 12.403/11, como segue.

Inicialmente, verifico que estão presentes a materialidade e indícios de autoria delitiva, extraídos, nesse prefacial momento, dos depoimentos das vítimas e policiais militares, bem assim termos de apreensão, reconhecimento e entrega de objetos constantes do auto de prisão em flagrante.

Outrossim, tem-se que o delito imputados aos flagrados VALDEIR, FERNANDO e DANILO, possui pena máxima superior à 04 (quatro) anos de reclusão, considerando-se os aumentos das majorantes, atendendo ao previsto no inciso I do art. 313 do CPP.

Ainda, extrai-se do auto de prisão e certidão de antecedentes criminais que os indiciados FERNANDO SILVEIRA MOREIRA e DANILO HENRIQUE DURIGON possuem histórico criminal e, tendo em vista que restam evidenciadas suas tendências criminosas a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva é medida que se impõe como garantia da ordem pública, ao menos até que verifique de modo mais detalhado sua vida pregressa.

De outro lado, tem-se que se trata de crime contra o patrimônio com emprego de arma de fogo e em concurso de pessoas, considerando a comoção social e a gravidade delitiva, a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva é medida essencial para garantia da ordem pública, o que nos remete ainda a crer que as medidas cautelares diversas da prisão e previstas no art. 319 da Lei Adjetiva Penal serão inadequadas e insuficientes no caso em apreço.

Quanto à flagrada VANESSA ANACLETO DO NASCIMENTO, tem-se que, a princípio, não há indícios de sua participação no roubo praticado pelos demais autuados, foi detida 3 em flagrante em razão da suposta prática do delito de posse ilegal de arma de fogo com sinal identificador suprimido (art. 16, IV, Lei n. 10.826/2003), cuja pena máxima é de 6 (seis) anos. Entretanto, o flagrado Fernando assumiu ser o dono do revolver, tendo sido este quem indicou aos Policiais Militares onde a arma poderia ser encontrada.

Assim, considerando a dúvida que recai sobre o crime imputado à autuada, que este não foi praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, tampouco extrapolaram a normalidade do tipo, bem assim considerando que a flagrada é mãe de duas crianças e que, ao que tudo indica, não compromete a aplicação da lei penal, a instrução do processo criminal ou a ordem pública, mostra-se, de bom alvitre, a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do artigo 321 do CPP, haja vista a ausência dos requisitos previstos no art. 312 do CPP.

Com essas considerações, nos termos do art. 310, II, do CPP, converto a prisão em flagrante ora noticiada em prisão preventiva, determinando a expedição, após decorrido o plantão forense, dos competentes mandados em nome de VALDEIR BONE VAGNER, FERNANDO SILVEIRA MOREIRA e DANILO HENRIQUE DURIGON encaminhando-os à autoridade policial para cumprimento.

SERVE O PRESENTE COMO MANDADO DE INTIMAÇÃO...”
(id. 54741976).

Destaco que o paciente se apresentou incialmente como Valdeir Bone Vagner.

Analisando a decisão (Id. 54741976), verifica-se que o juiz singular decretou a prisão preventiva para resguardar a ordem pública, diante da recalcitrância dos coacusados, visto que possuem histórico criminal.

Em consulta ao Sistema Primus, verifica-se que o paciente também possui histórico criminal, mas não foi apontada na decisão, pois naquele momento se apresentou como Valdeir Bone Vagner.

Assim, observa-se que, em tese, haveria fundamentação para decretação da prisão cautelar, todavia falta legitimidade, visto que conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o artigo 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o artigo 282, §2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “ex offico” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

Nesse sentido, o Superior Tribunal Federal manifestou:

“EMENTA: 1. “Habeas corpus”. Audiência de custódia (ou de apresentação) não realizada. A realização da audiência de custódia (ou de apresentação) como direito subjetivo da pessoa submetida a prisão cautelar. Direito fundamental reconhecido pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 7, n. 5) e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 9, n. 3). Reconhecimento jurisdicional, pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), da imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) como expressão do dever do Estado brasileiro de cumprir, fielmente, os compromissos assumidos na ordem internacional. “Pacta sunt servanda”: cláusula geral de observância e execução dos tratados internacionais (Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, Artigo 26). Previsão da audiência de custódia (ou de apresentação) no ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015). Inadmissibilidade da não realização desse ato, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ no 62/2020, art. 8o, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-lo (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019).

– Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II).

– A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto no 678/92 e Decreto no 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual.

– A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação)tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347- -MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ no 62/2020, art. 8o, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019). Doutrina. Precedentes: Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..

– A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 674/680, item n. 4.7, 17a ed., 2020, Saraiva), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8a ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8a ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6a ed., 2020, Saraiva).

2. Impossibilidade, de outro lado, da decretação “ex officio” de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia (ou de apresentação), sem que se registre, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. Recente inovação legislativa introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), que alterou os arts. 282, § 2o, e 311, do Código de Processo Penal, suprimindo ao magistrado a possibilidade de ordenar, “sponte sua”, a imposição de prisão preventiva. Não realização, no caso, da audiência de custódia (ou de apresentação). Conversão, de ofício, mesmo assim, da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva. Impossibilidade de tal ato, seja em face da ilegalidade dessa decisão, seja, ainda, em razão de ofensa a um direito básico – o de realização da audiência de custódia – assegurado a qualquer pessoa pelo ordenamento doméstico e por convenções internacionais de direitos humanos. Medida cautelar concedida “ex officio”.

– A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.

– A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, § 2o, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.

– A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2o, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.

3. Processo penal. Poder geral de cautela. Incompatibilidade com os princípios da legalidade estrita e da tipicidade processual. Consequente inadmissibilidade da adoção, pelo magistrado, de medidas cautelares atípicas, inespecíficas ou inominadas em detrimento do “status libertatis” e da esfera jurídica do investigado, do acusado ou do réu. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal.

– Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes:
HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..”

Ainda, o Ministro Edson Fachin ao decidir monocraticamente o habeas corpus 191.042-MC, julgado em 21 de setembro de 2020, publicado em 23 de setembro de 2020, consignou que:

“...

Como se nota, o Juízo de 1a instância, ao receber a comunicação do flagrante, sponte propria e à revelia da manifestação ministerial, favorável à soltura da paciente e dos corréus, converteu a prisão em flagrante em preventiva, por entender presentes os requisitos previstos no art. 312 do CPP.

Neste contexto, entendo que se reveste de verossimilhança a tese pelo impetrante articulada de que diante das alterações promovidas pela diante da Lei n. 13.964/19 fica vedada a determinação de ofício pelo magistrado.

Conquanto não desconheça corrente doutrinária e jurisprudencial que apregoa a possibilidade de conversão, ex officio, da prisão em flagrante em preventiva, forte em uma interpretação literal e topológica do art. 310 do CPP, em juízo de aparência, como o momento exige,
inclino-me ao entendimento de que a providência, à luz das alterações promovidas pelos arts. 282, § 2o e art. 311 do CPP, não é mais possível
.

Sem adiantar a exposição exaustiva de argumentos, os quais serão melhor depurados após a consectária coleta de parecer da PGR, comungo, em princípio, das razões expostas pelo eminente decano, Min. Celso de Mello, ao deferir medida liminar em caso análogo ao presente:

...

Efetivamente, em cognição sumária da matéria que ora faço, entendo que a interpretação sistemática do CPP, precisamente dos seus arts. 282, § 2o e 310 a 312, assomada à adequada dimensão dada à opção pelo sistema acusatório no ordenamento constitucional pátrio (art. 129, inciso I, da Constituição Federal), amparam o entendimento de que, no atual cenário normativo,
não é mais possível a imposição de prisão preventiva de ofício
.

Portanto, à vista da plausibilidade da tese jurídica pelo impetrante vindicada, bem como considerando o impacto imediato no status libertatis, deve-se dar guarida ao pleito liminar formulado.

Finalmente, observo que a mera leitura da decisão do Juízo singular revela a identidade de tratamento jurídico conferido aos corréus Kaio e Gabriel. Ambos sofrem constrangimento ilegal quanto à conversão, ex officio, da prisão em flagrante em preventiva, de modo que a extensão da liminar pleiteada é medida que se impõe.

4. Sendo assim, em juízo de sumária cognição, e sem prejuízo de ulterior reapreciação da matéria, defiro o pedido de medida liminar, a fim de suspender, cautelarmente, a conversão da prisão em flagrante por prisão preventiva, realizada pelo Juízo originário, determinando, por conseguinte, a imediata soltura da ora paciente Joplin Barbosa da Silva.

Diante da identidade de situações, vez que também tiveram a prisão em flagrante convertida em preventiva, ex officio, estendo a ordem ora concedida a corréus Kaio Henrique de Morais Milagre e Gabriel Milagre de Oliveira Azevedo, nos termos do artigo 580 do CPP...”

Esta Egrégia Corte também já se manifestou, em caso análogo:

“HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ART. 12 DA LEI No 10.826/2003 – ALEGAÇÃO – ILEGALIDADE – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO – VIABILIDADE –– PRECEDENTE DO STF – IMPOSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA SEM MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO – ORDEM CONCEDIDA.

Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “ex offico” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.”
(N.U 1011472-03.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 24/07/2020).

Assim, necessário se faz a revogação da prisão preventiva, em razão da falta de legalidade em sua decretação.

Ausente a legalidade do decreto prisional, resta superada assim a alegação de excesso de prazo para a formação da culpa, mas pelos documentos juntados aos autos, não se verifica o alegado excesso injustificado de prazo, cuja responsabilidade se possa atribuir exclusivamente ao Poder Judiciário, por desídia ou inércia. A complexidade do caso, em razão da multiplicidade de réus (03), com defensores distintos, além do período de pandemia em que estamos vivenciando, são circunstâncias que demandam tempo superior ao exigindo maior cautela do Poder Público.

Igualmente, a
s alterações introduzidas pela Lei n.o 13.964/19 no Código de Processo Penal visaram assegurar que as prisões provisórias não se estendam por tempo demasiadamente excessivo e se configurem em uma espécie de cumprimento antecipado de pena, passando a exigir do julgador que reavalie periodicamente a imprescindibilidade da cautelar extrema.

Todavia, o c. Superior Tribunal de Justiça já exarou seu posicionamento no sentido de que tal lapso temporal
“não se trata de termo peremptório, isto é, eventual atraso na execução deste ato não implica automático reconhecimento da ilegalidade da prisão, tampouco a imediata colocação do custodiado cautelar em liberdade.”
(AgRg no HC 580.323/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 15/06/2020). Grifei.

Em que pese a autoridade impetrada, não ter revisado a necessidade da manutenção da prisão preventiva, essa omissão deve ser sopesada com as peculiaridades do caso em exame, ao qual se inclui
uma pandemia
que causou,
indubitavelmente, reflexos no regular trâmite do feito e no próprio cumprimento das regras do artigo 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

Diante disso, em dissonância com o parecer Ministerial,
concedo
o
habeas corpus
impetrado em favor de
Alfredo Wagner de Moraes
.

Ressalto, por derradeiro, que a concessão da ordem liberatória em favor do paciente não impede que novo decreto de prisão preventiva seja prolatado, ademais, cabe ao juiz singular a análise da fixação das medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.

Oficie-se o Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT para que expeça-se o devido alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

PJe

Habeas Corpus
n. 1017384-78.2020.8.11.0000

Impetrante:
Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso

Paciente:
Alfredo Vagner de Moraes

Impetrado:
Juiz da 5a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT

Como relatado, trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de
Alfredo Vagner de Moraes
, em que se alega a ilegalidade da custódia cautelar a que submetido o paciente, acusado da prática dos delitos de roubo majorado e roubo majorado tentado.

Em síntese, a impetrante alega: 1o – que a prisão em flagrante foi convertida em preventiva à míngua de representação da autoridade policial ou requerimento do
parquet
; 2o – que está configurado o excesso de prazo da segregação instrumental; e 3o – que o paciente é dotado de bons predicados pessoais.

O eminente relator, Excelentíssimo Senhor Desembargador Rui Ramos, está a conceder a ordem, reputando caracterizada a ilegalidade da custódia quanto ao primeiro ponto.

Com a devida vênia, embora subsista controvérsia sobre o tema, filio-me ao entendimento que, aos poucos, tem se consolidado no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é prescindível prévia representação da autoridade policial ou requerimento do
parquet
para a conversão da prisão em flagrante em preventiva. Confira-se:

“
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO.
NULIDADE DA PREVENTIVA. NÃO OCORRÊNCIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. ART. 310, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. LEGALIDADE
. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. MODUS OPERANDI. DISPAROS DE TIRO EM LOCAL PÚBLICO. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DE ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

2.
Embora o art. 311 do CPP, aponte a impossibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, pelo Juízo, é certo que, da leitura do art. 310, II, do CPP, observa-se que cabe ao Magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, proceder a sua conversão em prisão preventiva, independentemente de provocação do Ministério Público ou da Autoridade Policial, desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP, exatamente como se verificou na hipótese dos autos, não havendo falar em nulidade quanto ao ponto
.

3. Considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP. In casu, verifica-se que a prisão preventiva do paciente foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada, com base em elementos concretos, a periculosidade do agente ante o modus operandi da conduta delitiva, haja vista que o paciente, em razão de desavença com o dono do bar que lhe negou uma cerveja, sacou uma arma de fogo e efetuou diversos disparos em sua direção, acertando os tiros no portão do estabelecimento e na orelha esquerda de outra pessoa que estava no local, recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal. Impende consignar, por oportuno, que, conforme orientação jurisprudencial desta Corte, o modo como o crime é cometido, revelando a gravidade em concreto da conduta praticada, constitui elemento capaz de demonstrar o risco social, o que justifica a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública.

4. As condições favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. Precedentes.

5. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos gravosas.

6. Habeas corpus não conhecido
” (STJ,
Habeas Corpus
n. 581.811/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma; data do julgamento: 4.8.2020; data da publicação: 10.8.2020).

“
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO INDEFERIDA LIMINARMENTE. SÚMULA 691/STF. AUSÊNCIA DE PATENTE ILEGALIDADE. RECEPTAÇÃO (POR CINCO VEZES), ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR E FORMAÇÃO DE QUADRILHA.
CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. LEGALIDADE
. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça tem compreensão firmada no sentido de não ser cabível habeas corpus contra decisão que indefere o pleito liminar em prévio mandamus, a não ser que fique demonstrada flagrante ilegalidade, o que não ocorre na espécie. Inteligência do verbete n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

2.
Embora a Lei n. 13.964/2019 - Pacote Anticrime - tenha retirado a possibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, do art. 311 do Código de Processo Penal, no caso, trata-se da conversão da prisão em flagrante, hipótese distinta e amparada pela regra específica do art. 310, II, do CPP
.

3.
O artigo 310, II, do CPP autoriza a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva pelo Juízo processante, desde que presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorreu, na espécie. Precedentes
.

4. Assim, não há ilegalidade ou ofensa ao sistema acusatório, na prisão preventiva do agente uma vez que a sua conversão do flagrante está amparada na previsão legal do art. 310, II do CPP. Aliás, no julgamento recente do HC 583.995-MG, a colenda Sexta Turma manteve tal interpretação, por votação majoritária (Sessão de 15/09/2020. Relator para o acórdão: Min. Rogério Schietti Cruz). Doutrina do Prof. Guilherme de Souza Nucci -i https://www.migalhas.com.br/depeso/330456/conversao-de-flagrante-em- preventiva-e-decretacao-de-prisao-cautelar-de-oficio.

5. Agravo regimental improvido. Ausência de teratologia ou de flagrante ilegalidade capaz de justificar a superação da Súmula 691/STF
” (STJ, Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n. 611.940/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma; data do julgamento: 22.9.2020; data da publicação: 28.9.2020).

Frise-se que a Lei n. 13.964/2019
não inovou
em nosso ordenamento jurídico ao impossibilitar a decretação da prisão preventiva de ofício na etapa pré-processual da
persecutio criminis
, na medida em que tal vedação já podia ser extraída do § 2o do art. 282 e do art. 311 do Código de Processo Penal com redações dadas pela Lei n. 12.403/2011,
in verbis
:

“
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes
ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público
.
”

“
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz,
de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial
.
”

Com a supressão da expressão “de ofício” de ambos os dispositivos, proíbe-se agora,
também
, a decretação da segregação cautelar na fase judicial. Todavia, em relação à simples conversão da prisão em flagrante em preventiva, nada mudou, a não ser o fato de que, em regra, tal decisão deve ser proferida em audiência de custódia.

Poder-se-ia argumentar que a ausência de requerimento do
parquet
ensejaria a ilegalidade da prisão preventiva
caso decretada em audiência de custódia com a presença do promotor de justiça
. De fato, não faria sentido que, encontrando-se o representante ministerial na aludida solenidade, este deixasse de se manifestar sobre a questão e o juiz, ainda assim, convertesse a segregação cautelar. Nessa hipótese, entendo que poderia se configurar a infringência ao sistema acusatório. Contudo, suspensas as audiências de apresentação por força da pandemia da Covid-19, é mais do que intuitivo que o magistrado possa deliberar sobre a questão, dada a exiguidade do prazo de que dispõe para tanto, até porque a prévia abertura de vista do feito ao Ministério Público seria medida contrária ao interesse do próprio custodiado, uma vez que inevitavelmente implicaria demora na aferição da possibilidade de concessão da liberdade provisória.

Outrossim, nessas hipóteses, o promotor será intimado da decisão e poderá manifestar seu eventual dissenso da conversão da custódia, não se configurando qualquer prejuízo à pessoa do investigado.

A propósito, a Ministra Cármen Lúcia, ao negar seguimento ao
HC
n. 184.588/PR, no dia 28 de abril último, consignou que “
mesmo na norma atual do caput do art. 310 do Código de Processo Penal expressamente se prevê que o juiz
deverá
converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (inc. II),
inexistindo
, portanto, a nulidade apontada, consistente na alegada decretação da prisão cautelar de ofício
” (destaquei).

Nessa linha intelectiva, não se pode perder de vista que, nas hipóteses de prisão em flagrante delito, o juiz já recebe os autos, em regra, municiados com indícios aptos a legitimarem a presunção de que o conduzido praticou a infração penal, revelando-se, no mais das vezes, desnecessária a prévia reconstrução da narrativa delituosa pela autoridade policial ou pelo Ministério Público, o que ocorre nos casos de representação ou requerimento de decretação da prisão preventiva (quando o suspeito ainda está solto). Eis aí a
ratio essendi
de permitir que a simples conversão da prisão em flagrante em preventiva se realize
ex officio
: não é necessário que o juiz se faça substituir à figura dos órgãos responsáveis pela persecução penal para imputar ao agente a prática de determinada conduta criminosa, porquanto tal imputação já emana da própria situação flagrancial.

Em síntese, não há violação alguma ao sistema acusatório, sobretudo por se tratar de medida de caráter estritamente cautelar, despida, portanto, de juízo concludente acerca de aspectos atinentes à responsabilidade penal do agente, limitando-se o magistrado a aferir a caracterização, ou não, dos vetores estampados nos artigos 312 e 313 do CPP. Não há como exigir que o julgador simplesmente ignore a realidade dos elementos de informação levados ao seu conhecimento no momento da homologação do flagrante, mormente quando estes evidenciem o
fumus comissi delicti
e o
periculum libertatis
, de modo que a conversão da prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os seus requisitos, traduz-se em “
determinação legal cuja observância
independe
de requerimento do Estado-acusador
”, nas palavras do Min. Marco Aurélio (STF,
Habeas Corpus
n. 119.588/PR).

Esta colenda Câmara, defrontando-se com caso análogo, assim decidiu:

“
HABEAS CORPUS – FURTO QUALIFICADO – PRISÃO PREVENTIVA – PRETENDIDA REVOGAÇÃO DA MEDIDA EXTREMA SOB A PERSPECTIVA DE QUE FOI DECRETADA DE OFÍCIO, SEM MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – DESCABIMENTO – CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA – MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO RECONHECIDA – PRESSUPOSTOS DA MEDIDA EXTREMA EVIDENCIADOS – NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA – AGENTE CONTUMAZ NA PRÁTICA DE CRIMES – ATENDIMENTO AOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 E 313, INCISOS I e II, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – ALMEJADA A SUBSTITUIÇÃO DA CUSTODIA CAUTELAR POR MEDIDAS ALTERNATIVAS EM DECORRÊNCIA DA PANDEMIA DA DOENÇA COVID-19 – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE RISCO CONCRETO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO – ORDEM DENEGADA.

Ocorrendo a prisão em flagrante do indivíduo, e, estando devidamente visualizados nos autos, os pressupostos da prisão preventiva, contidos no artigo 312 do Código de Processo Penal, o juiz, mesmo sem a representação da autoridade policial ou pedido expresso do Ministério Público, poderá converter a prisão em flagrante em preventiva, sem que se fale em nulidade da medida sob alegação de que fora tomada de ofício, pois, existindo o flagrante prévio e reconhecidamente regular, o julgador apenas decide se o converte, ou não, em custódia cautelar.

Estando devidamente demonstrado que o paciente é propenso à prática de ilícitos, uma vez que ostenta considerável histórico criminal, é autorizada a decretação da prisão cautelar, pois devidamente preenchidos os requisitos previstos no artigo 313, incisos I e II, e ao menos um dos requisitos previstos no artigo 312, ambos do Código de Processo Penal.

Uma vez demonstrados os pressupostos da prisão preventiva, fica implícito que a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, são insuficientes e inadequadas ao caso.

Inviável a excepcional relativização da custódia cautelar em decorrência da pandemia pela COVID-19, haja vista que foram tomadas medidas de prevenção necessárias para evitar a propagação do vírus dentro da unidade prisional, além de o paciente não integrar efetivamente o grupo de risco para a infecção, e tão pouco ficou comprovado que não possa receber tratamento na unidade prisional
” (TJMT,
Habeas Corpus
n. 1008773-39.2020.8.11.0000,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 20.5.2020; data da publicação: 25.5.2020).

Por outro lado, como salientado pelo próprio relator, “
não se verifica o alegado excesso injustificado de prazo, cuja responsabilidade se possa atribuir exclusivamente ao Poder Judiciário, por desídia ou inércia
”. Com efeito, verifica-se que o processo se desenvolve em ritmo compatível com as peculiaridades do caso concreto, considerando-se a complexidade dos fatos e a multiplicidade de réus – três –, com defensores distintos. Outrossim, não há como ignorar o contexto de pandemia, circunstância absolutamente excepcional e que causou percalços não somente a esta, mas a todas as ações penais em trâmite no País.

Finalmente, destaco que os predicados pessoais do paciente, por si sós, não são aptos a infirmar a necessidade da custódia, porque demonstrado concretamente o
periculum libertatis
, conforme o enunciado sumular n. 43 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial, peço vênia ao nobre relator para
denegar
a ordem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/09/2020