Tribunal: TJMT
Processo: 0006262-17.2018.8.11.0013
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-19
Data de publicação: 2020-06-19

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006262-17.2018.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[FERNANDO LEONEL SOBRINHO SOUZA - CPF: 051.594.411-40 (APELADO), RAMAO WILSON JUNIOR - CPF: 650.078.241-00 (ADVOGADO), RALF CHARLES SILVA - CPF: 059.265.961-57 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – ARTIGO 33,
CAPUT
, E 35, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENSÃO CONDENATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE E INSENSSATO PARA A CONDENAÇÃO –
IN DUBIO PRO REO
– ABSOLVIÇÃO MANTIDA –
RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO
.

Para embasar o decreto condenatório a prova deve demonstrar a realidade do delito de tráfico ilícito de drogas, bem como, inequivocamente caracterizar a autoria por parte do imputado.

Se a prova não se mostra sensata quanto a este último ponto, impõe-se a solução mais adequada, qual seja, a absolvição por falta de provas suficientes para a condenação, ensejando a incidência da parêmia
“in dubio pro reo”
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, interposto pelo Ministério Público, contra os termos da sentença absolutória proferida nos autos da ação pena no 0006262-17,.2018.811.0013 (Cód.173584), originária da Terceira Vara Criminal da Comarca de Pontes e Lacerda/MT, onde Fernando Leonel Sobrinho Souza e Ralf Charles Silva foram absolvidos da prática do delito previsto nos artigos 33,
caput
, e 35, da Lei 11.343/2006. (Id. 16226482/484).

Nas razões recursais o representante ministerial argumenta que o juízo
a quo
não agiu com o costumeiro acerto no que tange à absolvição dos apelados, pois as provas constantes nos autos são suficientes para embasar a condenação como incurso nos artigos 33,
caput
, e 35, a Lei 11.343/2006. (Id. 16226494/6496).

Em sede de contrarrazões, a defesa refuta a tese ministerial, pugnando pelo improvimento do recurso e pela manutenção incólume da sentença (Id. 16226962/6964).

Os autos foram encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça, que por intermédio do eminente Procurador de Justiça Waldemar Rodrigues dos Santos Junior, manifestou-se pelo não provimento do recurso, conforme ementa que segue:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM – SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU OS DELITOS PARA USO PRÓPRIO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDA CONDENAÇÃO DOS RÉUS – IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVAS SEGURAS QUE DEMONSTREM, SEM SOMBRA DE DÚVIDAS, A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA POR PARTE DOS RÉUS – PELO
NÃO PROVIMENTO
DO RECURSO.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
apelação criminal, interposto pelo Ministério Público, contra os termos da sentença absolutória proferida nos autos da ação pena no 0006262-17,.2018.811.0013 (Cód.173584), originária da Terceira Vara Criminal da Comarca de Pontes e Lacerda/MT, onde Fernando Leonel Sobrinho Souza e Ralf Charles Silva foram absolvidos da prática do delito previsto nos artigos 33,
caput
, e 35, da Lei 11.343/2006.

Nas razões recursais, pretende o Ministério Público a reformada da sentença para condená-los como incursos nos artigos 33,
caput
, e 35, ambos da Lei 11.343/2006, uma vez que presentes provas suficientes para condenação.

A materialidade delitiva resta evidenciada pelo termo de exibição e apreensão (Id. 16225495), pelo Laudo Pericial (I. 16225493) e boletim de ocorrência (Id. 16225494).

No que tange à autoria delitiva, denoto que o Magistrado Singular agiu com devido acerto ao absolver Fernando Leonel Sobrinho Souza e Ralf Charles Silva, uma vez que não se encontram presentes nos autos elementos probatório suficientes que demonstrem a prática do tráfico e associação para o tráfico de drogas pelos apelados, de modo que entendo pertinente transcrever a sentença combatida:

“(...) 11
. FUNDAMENTACAO

8.0 crime previsto no art. 33, caput, esta descrito na Lei 11.343/2006 nos seguintes termos: Art. 33. importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor a venda, oferecer, ter em deposito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

9.0 delito descrito no art. 33 da Lei de Drogas é consumado com a pratica de qualquer dos núcleos trazidos pelo tipo, não se exigindo efetivo ato de tráfico, sendo que para se concluir pela pratica do crime, não basta, em princípio, a quantidade da droga apreendida, devendo se atentar, ainda, para outros fatores, tais como 0 local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstancias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente.

10.0 delito é punido somente na forma dolosa, isto é, o agente, com consciência e vontade, pratica qualquer dos núcleos verbais trazidos pelo tipo, ciente de que explora substancia entorpecente proibida (droga) sem autorização ou determinação legal ou regulamentar.

11. 0 delito tipificado no art. 35, caput, da Lei n° 11.343/2006 esta descrito da seguinte forma: Art. 35 Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 10, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

11.2 — DA MATERIALIDADE

12. A materialidade dos delitos estão comprovadas por meio do Termo de Exibição e Apreensão (fls. 46), Laudo n° 410.02.04.2018.007915-01 (fls. 33/35) e Boletim de Ocorrência (fls. 39/41).

11.3 — DA AUTORIA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, E ART. 35, CAPUT, AMBOS DA LEI N° 11.343/2006 — FERNANDO LEONEL SOBRINHO SOUZA e RALF CHARLES SILVA

13.Analisando detidamente os autos percebo que as provas produzidas em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não foram suficientes para convencer esse magistrado que o réu FERNANDO LEONEL SOBRINHO SOUZA e RALF CHARLES SILVA, tenham praticado os delitos que lhes foram imputados na peça exordial acusatória, vez que não trouxeram a lume a certeza de que os 28, 36 gramas de maconha que o acusado FERNANDO tinha guardado em casa e em seu bolso, se destinava ao comércio.

14.0 policial Marcelo Rosa de Moraes, em seu depoimento em juízo, relatou que em patrulhamento na Praça do Ginásio Bezerrão avistaram o acusado RALF, juntamente com uma outra pessoa e que tendo informações anteriores de que RALF ja tinha envolvimento em algum tipo de crime, resolveram fazer a abordagem, sendo que apos a abordagem, encontraram 04 (quatro) porções de maconha e um simulacro de arma de fogo.

15.0 policial informou que apos encontrarem a maconha e o simulacro de arma de fogo, os policiais, juntamente com os réus, se deslocaram ate a residência do RALF (casa da avo), sendo que no local não foi encontrado nada ilícito e na sequência foram ate a casa do réu FERNANDO, onde encontraram mais algumas porções de drogas.

16.A testemunha mencionou que no momento da abordagem, os réus estavam sentados no mesmo banco da praça, mas que não sabe informar se eles estavam fumando, pois não foi encontrado isqueiro e nem “bitucas” de maconhas no local e que também nao se recordava com qual dos réus foi encontrado os papelotes de maconha, vez que não foi ele quem realizou a busca pessoal nos acusados, pois estava atuando como segurança da equipe policial.

17.Marce|o citou em seu depoimento que na visita que fizeram a casa da avo de RALF foi constatado que o réu residia naquele local, afirmando que a avo do réu mostrou aos policiais o quarto do acusado.

18.A testemunha Marcelo relatou que o réu FERNANDO comentou com os policiais, apos a abordagem, que na casa dele (FERNANDO) poderia ter mais maconha e por isso se deslocaram ate 0 local e encontraram, segundo a testemunha, “um botijão de gas cheio de moedas, com muitas moedas”.

19.Marce|o aduziu que FERNANDO é quem abriu a casa e foi mostrando aos policiais o local, sendo que na revista que os policiais realizaram na casa, foram encontradas porcoes de maconha. Mencionou que (acha) parte da maconha estava dentro de uma pasta e o restante na madeira da parede da casa (também conhecida como estronca).

20.A testemunha Marcelo relatou que RALF frequentava a residéncia e que tinha certeza de que ele conhecia 0 local, pela amizade existente entre os acusados, e que se não falhava a memória o RALF estaria até morando com o FERNANDO, por algum tempo.

21. Percebe-se que nesse ponto o policial Marcelo, contradisse o afirmado no inicio do seu depoimento em juízo, quando mencionou que RALF residia com a avo.

22.0 Defensor Público indagou ao policial Marcelo o motivo pelo qual eles teriam se deslocado ate a residência do FERNANDO e ele confirmou que foi por ter o FERNANDO dito que teria mais drogas no local, sendo que em seguida o Defensor fez a leitura do depoimento de um policial militar que atuou na prisao em flagrante, realizado no CISC, que nao mencionava essa informação (fls. 14/15) e a testemunha reafirmou que foi o FERNANDO quem informou a existência de mais drogas na casa.

23.E importante mencionar que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 603616, com repercussão geral reconhecida, e, por maioria de votos, firmou a tese de que “a entrada forcada em domicilio sem mandado judicial so é licita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razoes, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.

24.Assim, percebe-se que os policiais militares agiram de forma licita e que mesmo sem o mandado de busca e apreensão emitido pelo Poder Judiciário, não violaram o que dispõe o art. 5°, inciso XI, da Constituição Federal.

25.0 policial Artur Rodrigues Marques, também depôs em juízo e relatou que RALF ja era conhecido na cidade e que no momento em que o avistaram na praça do Ginásios Bezerrão, ele estava fumando e então resolveram realizar a abordagem (1’13”) na qual foi encontrada um simulacro de arma de fogo, um maço de cigarros e nenhuma “bituca” de maconha.

26. A testemunha Artur aduziu que não participou da busca pessoal realizada nos acusados, pois ele ficou encarregado da revista pessoal de outras pessoas que também estavam presentes no local, mas que o entorpecente foi encontrado com FERNANDO.

27. 0 policial mencionou que existia a época dos fatos denúncias de que RALF usava drogas na casa dele (da avo) e que também vendia drogas no local (na casa da avo), mas que ao irem ate a residência da avo do acusado RALF, nada foi encontrado. Essa é outra incongruência que deve ser apontada, mas dessa vez no depoimento do policial Artur, e que nao contribuiu para esclarecer qual era 0 local de residência do réu RALF, pois se ao tempo dos fatos havia denuncias de que RALF supostamente “usava e vendia drogas na casa da avo”, como é que o réu RALF também residia na casa do acusado FERNANDO?

28. Artur informou que na residência de FERNANDO foram encontradas mais substancias entorpecentes e que foi o réu FERNANDO quem disse aos policiais sobre a existência de drogas escondidas em alguns pontos da casa. Relatou que a maconha encontrada nao estava reunida em um só local e que algumas porções estavam em cima de uma cômoda e as demais em cima da parede de madeira.

29. Nesse ponto o depoimento do policial Artur corrobora o depoimento do policial Marcelo, demonstrando que o réu FERNANDO lhes contou acerca da droga que estava “guardada/depositada” em sua residéncia.

30. A testemunha Artur citou que o dinheiro encontrado na residéncia do FERNANDO, parte estava com os acusados e que a outra parte estava em um cilindro de oxigénio, que foi virado de ponta cabeça e fizeram um cofre, sendo que nesse recipiente havia bastante dinheiro trocado, dinheiro miúdo e muita moeda.

31. Conforme se infere da análise dos depoimentos dos policiais Marcelo e Artur, não ficou claro se 0 dinheiro encontrado estava somente na residéncia do réu FERNANDO ou se também foi encontrado dinheiro com os acusados. Ademais, deve ser esclarecido que o fato de ter grande quantidade de moedas e dinheiro miúdo em um “cofre”, não evidencia, por si so, 0 trafico de drogas, devendo haver outros indícios ou provas de que tal dinheiro é decorrente da traficancia.

32. O policial Artur relatou que no dia dos fatos RALF mencionou que estava residindo com FERNANDO e que a MAE do acusado RALF também havia dito que ele nao estaria morando na residéncia, com ela (5’48” a 6’10”). A testemunha aduziu que na casa do FERNANDO existiam dois quartos, mas nao tinha como afirmar que um dos quartos era do RALF, pois não foi possível fazer essa identificação na ocasião.

33. Na sequência do depoimento o Defensor Público indagou a testemunha Artur, se a residéncia do FERNANDO era próxima a praça do Ginasio Bezerrão ao que o policial respondeu que “nao era em frente, mas dava para ir a pé, pois ficava próxima a Coura Garbim”.

34. 0 Defensor indagou a testemunha Artur por qual motivo os policiais haviam ido ate a casa do FERNANDO ao que o Artur respondeu que o FERNANDO havia dito que tinha mais droga na casa dele (FERNANDO). Então o Defensor fez a leitura de um trecho da declaração da testemunha feita e tomada a termo no CISC e ao terminar a leitura o Defensor aduziu que a interpretação do trecho lido era de que os policiais se deslocaram até a casa do FERNANDO mesmo ele (FERNANDO) dizendo que nao tinha nenhum ilícito em sua casa, ao que o policial respondeu CORRETO. E por fim o Defensor perguntou a testemunha Artur se os policiais estavam com mandado de busca e apreensão para adentrarem na residéncia do acusado FERNANDO, sendo a resposta da testemunha, negativa.

35.0 delegado Carlos Augusto Bock também foi ouvido em juízo e informou que foi ele quem presidiu o inquérito policial e esclareceu a forma como se deu a ocorrência e também o relato que os policiais militares fizeram a respeito dos fatos. 36.A testemunha Carlos Bock informou que RALF estava portando um simulacro de arma de fogo e que a droga foi encontrada com FERNANDO, sendo que os acusados alegaram que a maconha seria para consumo pessoal. Informou também que foi encontrado pouco mais de R$ 100,00 (cem reais) em notas de pequeno valor.

37.0 delegado Carlos Bock, em seu depoimento mencionou que por estarem os dois acusados juntos portando a droga, sendo que RALF tinha conhecimento da droga encontrada, somado ao fato de que FERNANDO tinha mais droga na casa dele, naquele momento inicial, a reunião desses elementos deu-lhe convicção de que a droga nao era para consumo e sim para comércio.

38. Ocorre que não ficou comprovado de que o réu RALF tinha conhecimento da droga que FERNANDO guardava em casa. O que ficou demonstrado foi que RALF sabia da droga que o FERNANDO portava, pois, segundo o réu RALF era essa droga que eles estavam fumando.

39. A testemunha Carlos Bock relatou em juízo que uns dez dias antes da prisao em flagrante dos acusados, uma mulher (Estefani), que pediu medidas protetivas (Lei n° 11.343/2006) na delegacia local, em desfavor do marido, relatou que o marido dela comercializava entorpecentes em parceria com RALF (fls. 75/76). Após essa denúncia, RALF foi ouvido em sede policial e negou envolvimento com o tráfico de drogas, mas admitiu que conhecia o marido de Estefani, sendo que segundo a testemunha Carlos Bock, esse fato é mais um elemento de informação que reforça a convicção de que essa droga era para comércio.

40.A testemunha mencionou que a Praga do Ginásio Bezerrão, em horas mais tardias, é frequentada por pessoas que usam e que vendem drogas e que desconhece se existia algo em desfavor do FERNANDO no sentido de tráfico de drogas.

41.0 Promotor indagou a testemunha Carlos Bock se é comum a comercialização de maconha nesta urbe, ao que o delegado (Carlos) informou que a maconha nao é uma droga comum na cidade devido a logística. Mencionou que nesta localidade é mais comum a comercialização da “cocaína” e aduziu que a droga encontrada na casa do FERNANDO foge ao normal para uso.

42. A testemunha Carlos informou ainda que segundo os policiais militares, que realizaram a prisao em flagrante dos réus, os acusados estavam fumando na ocasião, mas que nao se recorda o que eles (acusados) fumavam e que também não tinha conhecimento se existia um mandado de busca e apreensão para que os policiais militares entrassem na residéncia do FERNANDO.

43.E preciso esclarecer que o policial Artur também mencionou que os réus estavam fumando ao serem abordados e segundo o depoimento dos acusados RALF e FERNANDO, a abordagem ocorreu logo apos eles terem começado a fumar.

44. Foi ouvida em juízo a testemunha Josina Albina de Jesus, que informou conhecer RALF desde pequenino e que ele reside com a avo, não tendo conhecimento se ele havia se mudado para outro lugar. Mencionou que o acusado RALF sempre trabalhou, fazendo diárias em mercados, com uma pessoa que faz locações de mesas e fazendo mudanças.

45.Josina relatou que mora próxima a avo do RALF ha mais ou menos 14 anos e que a avo do réu foi fundadora do bairro onde residem, sendo que a casa do RALF é muito movimentada, pois a avo tem bastante amigos; mexe com croché e pintura (artesanato); com venda de perfumes e que nunca VIU nada de errado na casa da avo do acusado.

46. Maria das Graças de Almeida Rodrigues também prestou depoimento em juízo e narrou que conhece RALF desde que ele nasceu e sempre conviveu com a avo do acusado, vez que é vizinha da casa dele e que o acusado reside com a sua avo.

47.0 réu RALF, narrou em seu interrogatório, que reside com sua avo e que no dia dos fatos foi ate a Praga do Bezerrão, onde encontrou o réu FERNANDO. Relatou que no momento em que foram abordados pelos policiais estavam fumando maconha, sendo que a droga era do FERNANDO e que ele também é usuário de maconha.

48.0 acusado RALF relatou que foi juntamente com os policiais na casa dele (da avo) e também na residéncia do FERNANDO e que a droga encontrada na casa do FERNANDO estava guardada dentro de um saquinho e que o dinheiro (moedas) estava dentro de um cofre lacrado em forma de botijão, sendo que nem ele e nem FERNANDO portavam numerário em espécie.

49. Questionado se trabalhava, o acusado RALF aduziu que trabalha como chapa; com locação de cadeiras e mesas, mas que não tem carteira assinada, vez que a atividade laboral é desenvolvida como diarista. O réu mencionou que o acusado FERNANDO estava trabalhando em uma cerâmica e que iam assinar a carteira de trabalho dele (FERNANDO).

50.Destoando do que afirmou o réu FERNANDO, RALF mencionou que haviam combinado de irem para a casa do FERNANDO para beberem cachaça e fumarem maconha e que ele (RALF) disse que era dono da maconha apreendida, pois a filha do FERNANDO havia nascido naquele dia e tendo em vista que FERNANDO ja tinha problemas com a policia, resolveu “assumir a droga”. E por fim mencionou que la pouco a residéncia do FERNANDO, pois ele era casado.

51. O réu FERNANDO, em seu interrogatório, relatou que foi ate o Ginásio do Bezerrão para consumir as porções de maconha e que nesse momento a polícia chegou e que mesmo sendo conhecido do RALF, nao havia combinado com o acusado de usarem droga juntos naquele dia. Segundo o réu ele estava sentado em um banco e o acusado chegou ao local e se sentou junto dele.

52.FERNANDO aduziu que é usuário de droga/maconha e que usava de seis a sete cigarros por dia. Informou ainda que é seu costume andar com papel, carteira de cigarros e isqueiro, mas que na hora que eles foram “enquadrados no Bezerrão ele não sabe onde foi parar” os objetos citados.

53.Questionei o acusado de quem ele havia adquirido a maconha e ele respondeu que foi de um indivíduo, ali na Praga mesmo e que pagou o valor de cem ou cento e vinte reais e que nao se lembrava ao certo, pois havia consumido bebida alcoólica na ocasião dos fatos. Aduziu também que fazia uso de maconha todos os dias, sendo que uma porção de maconha tal qual a que ele portava, daria em torno de dois, no máximo três cigarros.

54.0 acusado FERNANDO esclareceu que compra maconha toda semana, pois trabalha na cerâmica Sousa e recebe vales aos sábados (seu salário é em torno de R$ 1.000,00 mensal).

55.FERNANDO relatou que o dinheiro encontrado na casa dele estava em um cofre, em formato de botija o, pequeno e que a polícia “pegou, quebrou esse cofre e arrancou as moedas” (5’28”/5'39”).

56.0 promotor público questionou o réu o motivo pelo qual o RALF havia assumido que a droga encontrada na residéncia dele (FERNANDO) era de sua propriedade e em resposta o acusado FERNANDO aduziu que o RALF quis lhe ajudar e que ele também disse que a droga era do RALF, pois o RALF não tinha passagem (pela policia).

57.FERNANDO mencionou que tem esposa e uma filha, que nasceu no dia que ele foi preso na cidade de Cáceres/MT e que não acompanhou sua esposa, pois na ambulância que a transportou tinha vaga somente para mais uma pessoa e então a avo da esposa foi quem a acompanhou.

58.0 réu relatou que nada sobre o simulacro de arma de fogo que estava com 0 réu RALF e que RALF não tinha conhecimento da droga que estava guardada na sua casa.

59.0 réu FERNANDO disse que fuma maconha desde os 16 anos de idade e informou que RALF mora com a avó, e que na casa com ele morava a esposa. Mencionou que o acusado RALF algumas vezes, havia ido a sua residéncia, normalmente aos domingos.

60.Em que pese a existência de divergências nos depoimentos dos acusados no sentido de terem ou não combinado de fazerem uso de drogas naquela ocasião, entendo que por tudo o que existe nos autos não ha como proferir édito condenatório em desfavor dos acusados, pois não restou evidenciado o crime de tráfico de drogas, vez que a quantidade de maconha apreendida, por si só, não é elemento suficiente para se atribuir a conduta delitiva aos réus e tampouco ficou demonstrado/o Lei n° 11.343 2006. animus associativo entre RALF e FERNANDO para o cometimento do crime descrito no art.33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

61.Ademais, quanto ao dinheiro apreendido, os policiais militares relataram em juízo que o valor encontrado estava dentro de um cofre (para moedas, em forma de botijão — pequeno) e conforme se depreende da leitura do termo de apreensão não foi apreendido nenhum petrecho que usualmente é utilizado para o cometimento do crime de trafico de drogas.

62.Dessa forma, por ser o acervo probatório insuficiente para se concluir que a droga se destinava a mercancia, sendo a eventual venda de entorpecentes mera probabilidade, a dúvida acerca da destinação da droga apreendida se revolve a favor do réu, impondo-se a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a conduta descrita no art. 28 da Lei n° 11.343/2006.

11.4 — DA AUSENCIA DO LAUDO DEFINITIVO DE DROGAS

63.Com relação a ausência de laudo definitivo da droga, saliento que a Terceira Seção, quando do julgamento do REsp n. 1.544.057 - DJe 2/12/2016, do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que a ausência de laudo definitivo pode ser suprida por laudo provisório de constatação que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida, conforme transcrição do julgado a seguir:

‘‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPE_C|AL. TRAFICO DE DROGAS. LAUDO TOXICOLOGICO DEFINITIVO JUNTADO APOS A SENTENQA. ALTERAQAO DA JURISPRUDENCIA. ERESP N. 1.544.057 DE 2/12/2016. POSSIBILIDADE DE COMPROVAQAO DA MATERIALIDADE POR LAUDO PRELIMINAR ASSINADO POR PERITO CRIMINAL. 1. A Terceira Seção, quando do julgamento do EREsp n. 1.544.057 - DJe 2/12/2016, entendeu que a ausencia de laudo definitivo pode ser suprida por laudo provisório de constatação que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida. 2. In casu, foi juntado laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína, o que enquadra o caso em questão em uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser comprovada apenas com base no laudo preliminar de constatação. 3. Agravo regimental improvido”. (STJ - AgRg no REsp 1653979/MG, Rel. Ministro SEBASTIAO REIS JUNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 30/05/2017).

64.Portanto, considerando que o laudo preliminar de constatação n° 410.02.04.2018.007915-01 (fls. 33/35) foi devidamente realizado/confeccionado pela Pericia Oficial e identificação Técnica — POLITEC, conforme protocolo numero n° 008904/2018, o qual possui condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida.

||.5 - DA DESCLASSIFICACAO DA CONDUTA DESCRITA NO ART. 33, CAPUT, PARA O ART. 28 DA LEI N° 11.343/2006

65.0 art. 28 da Lei n° 11.343/2006, aduz que:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em deposito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar seré submetido as seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

ll - prestação de serviços a comunidade;

Ill - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

66.E certo que, tanto no crime de trafico de drogas como no delito de porte para uso, semelhantes sao os verbos nucleares dispostos nos artigos 28 e 33, da Lei n° 11.343/06, residindo a diferenciacao entre as condutas apenas quanto a finalidade especifica do agente em relacéo a substancia, depreendendo-se da prova em qual tipo penal a conduta do acusado ira se subsumir (Site do TJMT).

67.No caso dos autos, na o ha qualquer circunstância que pudesse Iigar os réus a mercancia de entorpecentes, parecendo frágil a prova da traficância consistente no fato dos acusados estarem juntos na Placa do Ginásio Bezerrao (fumando) e na desconfiança dos policiais militares de que RALF teria envolvimento com o tráfico de drogas, despertada apés o comparecimento de Estefani na delegacia municipal, com vistas a pedir a aplicação de medidas protetivas em seu favor, depois que teve um entrevero com o marido, sendo que na ocasião Estefani afirmou em sede policial que o seu companheiro vendia drogas em parceria com RALF, sem contudo apresentar provas de suas afirmações no que se refere ao acusado RALF.

68.Apesar da quantidade de maconha apreendida não descaracterizar/caracterizar por si só o crime de trafico de drogas, verifico que não ha nos autos lastro probatório suficiente e apto a sustentar a condenação de ambos os acusados, vez que não ha sequer mero indicio de que os acusados estavam praticando atos de comércio de entorpecentes no momento da sua apreensão, pois as provas produzidas em juízo afirmam que os réus estavam fumando, quando foram abordados e que o dinheiro encontrado, estava dentro de um cofre (pequeno) na residéncia do acusado FERNANDO.

69.Dessa maneira, por nao serem as provas produzidas em juízo suficientes para demonstrar que a droga apreendida se destinava a comercialização, faz-se necessária a readequação da conduta dos acusados para 0 crime de uso.

70.Nesse sentido, foi o recente julgado exarado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

(...)

III — DISPOSITIVO

71 .Por todo o exposto, julgo IMPROCEDENTE a denúncia e ABSOLVO FERNANDO LEONEL SOBRINHO SOUZA e RALF CHARLES DA SILVA, das condutas descritas no art. 33, caput, e art. 35, ambos da Lei n° 11.343/2006, COM FUNDAMENTO NO PRINCIPIO DO IN DUBIO PRO REO.” (Id. 16226482/84)

Em que pese os argumentos utilizados pelo Ministério Púbico, analisando a sentença transcrita e os depoimentos prestados em ambas as fases processuais, constata-se que o Magistrado de piso agiu com acerto ao absolver Fernando Leonel Sobrinho das condutas imputadas na denúncia, diante da insuficiência de provas inequívocas à sustentar uma condenação, principalmente no que se refere às incertezas apresentadas nos depoimentos dos agentes policiais envolvidos na abordagem e apreensão do entorpecentes.

Por oportuno, peço vênia ao douto procurador de Justiça para transcrever os depoimentos dos agentes policiais responsáveis pela apreensão e do Delegado de polícia, lançados em seu parecer,
ipsis litteris
:

“(...) o Ralf já é conhecido na cidade né, ele teve, teve informação também que ele estava armado e tal, e no momento a gente viu ele na praça do bezerrão,

estava fumando lá, e a gente resolveu efetuar a abordagem, no momento da abordagem tinha os dois um pouco separados, um lado do bezerrão, a pracinha era meio grande né, e estava meio separados, a gente dividiu a equipe, dois policiais abordaram ele, e eu o Cleberson fomos, os outros policiais lá, e aí no momento das buscas pessoais, eles encontraram, uma arma que ele estava escondendo no meio da coxa, por dentro da calça, aí ele já correu lá, descobriu que era um simulacro, deve que era essa arma que o vizinho dele reclamava que ele estava armado e tal, e na busca pessoal, foi encontrado também maconha com eles (...)
Pergunta do Promotor de Justiça
: deixa eu entender então policial primeiro, chegou informes para a força tática, que aquele local era frequentado por usuários e traficantes? Sim, a praça do bezerrão é constante (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: policial como é que foi, os dois estavam juntos quando a guarnição visualizou? No banco da praça?
Pergunta do Promotor de Justiça
: sentados no banco da praça, estavam conversando? Isso (...)
Pergunta do Promotor de Justiça
: aí o senhor disse que dividiu a guarnição, dois abordaram o Ralf e dois abordaram o Fernando é isso? Não, a gente abordou outros guri que estavam na praça lá (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: e os entorpecentes foram encontrados com quem? Nesse primeiro momento com o Fernando (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: com o Fernando, teve um segundo momento, na casa deles foi encontrado, como é que foi essa situação? Na casa deles, é uma casinha de madeira ali próximo ao espaço JKS, já sabíamos que eles moravam lá, dirigimos primeiro a casa do Ralf, ele mora com a vó dele, e tem muita denúncia lá também, que ele usa droga, que ele vende droga lá, não foi encontrado nada (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: então já era de conhecimento da polícia, que ele usava ali como boca de fumo? Já, e aí a gente se dirigiu a essa casa que o Fernando disse que estava morando, uma casa de madeira que ele disse que tinha alugado e tal, e chegando lá ele disse que tinha mais, encontramos separados em vários cômodos da casa (...)
Pergunta do Promotor de Justiça
: ele mesmo falou que tinha? Ele mesmo falou que tinha mais, aí a gente começou as buscas e encontrou uma porção que estava encima do cômodo dele, e depois a gente foi procurando mais, e foi encontrando, a casa é de madeira né, encima da parede assim (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: então estava escondido em vários cômodos? Escondido em vários cômodos (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: o que eles alegaram, o dinheiro, foi encontrado aonde? Uma parte do dinheiro estava com eles, e a outra parte estava em um cilindro de oxigênio, ele só colocou de ponta cabeça que ele para em pé e fizeram um cofre (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: isso aonde? Na casa do Fernando, estava bastante dinheiro trocado, miúdo, muita moeda (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: e foi possível constatar que o Ralf, frequentava essa casa também? Segundo ele, ele estava morando lá, a mãe dele também falou que ele não estava mais morando na casa dela (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: o Ralf então, estava morando lá também, é isso? Isso, segundo foi falado no dia né, falou que estava morando lá (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: o que eles alegaram para os senhores? Alegou que era para consumo né, eles sempre falam né (...)
Pergunta do Promotor de Justiça
: e essa grande quantidade de papelotes, o que eles justificaram, o senhor se recorda? Que era para consumo, tinha comprado uma grande quantidade. (...).” (depoimento prestado em juízo pelo Policial Militar Arthur Rodrigues Marques).

“(...)
Pergunta do Promotor de Justiça
: policial, o senhor tinha informes que aquela praça era frequentada por traficantes e usuários? Sim, constantemente (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: policial, como foi a abordagem nesse dia, os senhores visualizaram os dois aonde? A gente tinha problema de patrulhamento na zona crítica da cidade, e passando por lá a gente avistou ele, viu que seria o Ralf e o outro não conhecia, mas tinha informações anteriores que eles tinham envolvimento com outro tipo de crime, e resolvemos fazer a abordagem, foi encontrado algumas cabecinhas de entorpecente, e um simulacro de arma de fogo, e posteriormente a gente deslocou com eles até na casa do Ralf, foi do Ralf primeiro eu acho, a vó dele também estava lá, a mãe ou vó dele, a gente deu uma olhadinha lá, mas não encontramos nada, e depois na casa do Fernando né (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: e aí lá vocês encontram mais? Sim, lá nós encontramos mais algumas porções, nove porções, alguma coisa assim (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: policial, quando os senhores avistaram os dois na praça, estavam juntos? Sim, sentados no mesmo banco (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: segundo consta aqui eles estariam fumando, fumando o que, o senhor sabe me especificar? Então, eu não sei se estavam fumando, se tivessem fumando, teria algum tipo de isqueiro, que caracterizava que estaria usando (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: isso não foi encontrado? Não foi encontrado (...)
Pergunta do Promotor de Justiça
: foi encontrado bituca de cigarro ou de maconha? Não, bituca não, só papelotizinho (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: maconha usada foi encontrado próximo a eles? Não, não (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: e esse entorpecente estava aonde lá na residência? O entorpecente estava no quarto, um pouco dentro de uma caixa, e um pouco na madeira da casa (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: então estava em mais de um lugar? Sim (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: policial, e aí, questionado acerca dessa droga, esse dinheiro, o que eles justificaram? Eles justificaram que era para o uso, sempre fala que e para o uso (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: ficou caracterizado que o Ralf também frequentava essa residência? Sim, sim, salvo engano ele falou que estava morando a um tempo lá (...).” (depoimento prestado em juízo pelo Policial Militar Marcelo Rosa de Moraes).

Tem-se ainda o depoimento prestado pelo Delegado de Polícia de Pontes e Lacerda:

“(...)
Os policiais militares apresentaram o Ralf e o Fernando detidos na delegacia, salvo engano com treze porções de maconha, e pelo relato deles, eles estariam fazendo um patrulhamento na praça do Bezerrão, dica-se de passagem, um local notoriamente frequentado por usuários de drogas, nas horas mais tarde da noite, e especialmente naquela época do ano, já a polícia civil, assim como a polícia militar vinha recebendo muitos relatos de necessidade de policiamento por ali, não por acaso dois policiais militares estavam fazendo a patrulha ali,
encontraram os dois fumando, abordaram eles, relataram na delegacia que encontraram o Ralf portando uma pistola de airsoft, um simulacro de arma de fogo, e com o Fernando estaria quatro porções de maconha, indagaram a eles a quem pertenceria a droga, eles alegaram naquele momento inicial, teriam alegado conforme os policiais militares disseram, que era para consumo pessoal, que haviam comprado de uma pessoa na morada da serra, acompanharam os dois até a casa deles, procedeu-se uma verificação na casa do Ralf, não encontraram nada, e na casa do Fernando, foram encontrados mais nove porções, de maconha embaladas e um pouco mais de cem reais, em notas de dinheiro de pequeno valor
, é, apresentaram na delegacia,
o fato de estar os dois juntos portando a droga, segundo relato dos policiais militares, o Fernando com a droga, o Ralf declarando que tinha conhecimento dela, tinha mais droga escondida na casa do Fernando, naquele momento inicial, já nos trouxe a convicção, de que não era para consumo aquela droga, era para comercialização
, além disso, salvo engano, dez dias antes, entrou uma ocorrência na delegacia, de um outro fato distinto, uma situação de maria da penha salvo engano, em que
uma mulher vítima teria delatado que o marido dela, venderia, comercializava entorpecentes em parceria com o Ralf, inclusive em data recente o Ralf teria recebido do marido dela, trezentos gramas de maconha para revender
, o
Ralf foi ouvido acerca disso, antes desse flagrante que foi dia 13 de junho, dia 07 de junho que ele foi ouvido, negou o envolvimento com o tráfico, todavia admitiu que conhecia o marido dessa esposa, a qual acusou ele de comercializar entorpecente, foi mais um elemento de convicção que reforçou que eles estavam ali naquele momento para comercializar droga

(...);
Pergunta do Promotor de

Justiç
a
: como o senhor disse, o Bezerrão ali, já vinha sendo apurado, a prática do tráfico? Sim, em altas horas da noite, apesar de ser uma praça relativamente bem cuidada pela prefeitura, e frequentada pelas famílias, crianças, nas horas mais tarde da noite, a gente ouviu muitos relatos e denúncias, de que pessoas estariam comercializando e usando entorpecente ali também, inclusive naquela época haviam algumas pichações na praça de CVMT, facção criminosa do comando vermelho no Mato Grosso.
(...)” (depoimento
presto em juízo pelo Delegado de Polícia Dr. Carlos Augusto do Prado Bock).

”
(sic Id. 21793862).

Observa-se, conforme depoimentos transcritos, que não houve qualquer denúncia anterior dando conta de que os acusados estivessem praticando tráfico de entorpecentes. Observa-se ainda que a abordagem se deu, tão somente pelo fato de que estavam em local onde era frequentado por usuários e traficantes, e no momento da abordagem os acusados estavam “fumando”.

Os apelantes, negaram a prática do tráfico, afirmando, em todo o tempo, que a droga encontrada sem eu poder seria para uso próprio:

“(...)
QUE tinha ido para o bezerrão consumir as porções de maconha, que chegou sentou no banco, aí a força tática chegou e enquadrou eles (...); QUE não tinha combinado com o Ralf de encontra-lo no Bezerrão, que chegou sentou no banco, e pouco após ele chegou e sentou também, que foi por acaso (...); Que é bem difícil o Ralf frequentar a sua casa (...); Que nesse dia ele não ia na sua casa depois de se encontrarem no Bezerrão (...); Que foi no Bezerrão consumir a droga sozinho (...); Que no dia que a polícia os enquadrou estava com o cigarro pronto, que eles esmagaram o cigarro (...); Que anda com o papel, carteira de cigarro e o isqueiro, que não foi apreendido porque não sabe onde foi parar (...); Que as drogas que estavam na sua casa estavam guardadas em porções, porque consome em casa também (...); Que comprou de um rapaz perto do bezerrão (...); Que quando sentou no ginásio a polícia chegou (...); Que no dia que foi preso a sua filha nasceu (...); Que o dinheiro encontrado estava dentro do cofre, que a droga não era para venda (...); Que não deu tempo de fumar, que após sentar no banco a polícia já chegou (...); Que não combinaram de fumar juntos na praça, e que também após fumarem na praça não iriam para sua casa beber, usar droga e ficar com a esposa e a filha (...); Que ele iria para sua casa sozinho, que não tinha combinado de ir (...); Que não tinha conhecimento da arma de airsoft (...); Que o Ralf quis assumir a droga, por conta da sua filha
. (...).”.

“(...)
que estava na sua casa, que desceu no ginásio para encontrar o Fernando que a filha dele tinha nascido, que iam para a casa dele (FERNANDO) para fazer alguma coisa para comemorar o nascimento da filha de Fernando (...); Que não mora com o Fernando, que mora com a sua vó (...); Que também ia mostrar a arma de brinquedo para o Fernando, ia levar para a casa do Fernando para brincar (...); Que ia dar uma volta no Bezerrão e depois ia na casa dele, mas dando a volta encontrou ele (FERNANDO); A polícia chegou e realizou a prisão (...); Que eles estavam fumando cigarro de maconha (...); QUE a droga era do Fernando para ele fumar (...); Que estavam vários saquinhos de drogas, dentro de um saco (...); QUE O FERNANDO chamou ele para ir para casa dele, esperar a mulher dele chegar, e iriam beber e usar droga lá mesmo (...); QUE são amigos desde pequeno (...); Que assumiu a droga porque desde pequeno é amigo dele, e como ele já tinha problema, e polícia estourou o cofre para dar tráfico, que ficou com dó dele, por conta da filha dele que havia acabado de nascer, por isso assumiu (...); que frequentava mais a casa do Fernando nos finais de semana, porque ele trabalhava, e era casado (...) que Fernando comprou a droga, e estava consumindo com ele de graça (...); QUE não foi constantemente na casa do Fernando
. (...).” (depoimento prestado em juízo pelo réu Ralf Charles Silva- Id. 21783962).

Embora tenham havido certa contradição nas declarações dos acusados, dos depoimentos acima transcritos, não se extrai, com a certeza necessária a embasar uma condenação, que os apelados Fenando Leonel Sobrinho Souza e Ralf Charles Silva, estivessem envolvidos com a prática dos delitos de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes.

Sabe-se que a íntima convicção do julgador deve sempre se apoiar em dados objetivos concretos, sob pena de, não o fazendo, transformar o princípio processual do livre convencimento motivado em arbítrio judicial. Uma sentença judicial não pode se sustentar em meras suposições, em probabilidade de autoria. Ainda que indícios possam ter surgido dos fatos investigados, não foram suficientemente, veementes, para ligar, com segurança, os apelados à conduta delituosa.

Nesse contexto, observa-se que dúvidas exsurgem quanto ao efetivo envolvimento dos apelados com o crime, sobretudo pela ausência de provas inequívocas e seguras essenciais à prolação de um édito condenatório.

Apesar das declarações dos policiais serem dotadas de credibilidade observa-se, efetivamente, que no caso vertente mostraram-se precárias para embasar a condenação, pois, além de seus depoimentos, muitas vezes, estarem recheados de incertezas, não lograram êxito em demonstrar que os apelados estivessem efetivamente exercendo a traficância ou que a droga apreendida seria utilizada para a prática dos delitos imputados na denúncia, mas apenas que, no momento da abordagem, estavam em local e atitude suspeita.

O que nos leva a concluir então que, no caso
sub judice
não houve elementos probatórios suficientes que permitisse extrair da conduta perpetrada pelos acusados a presunção de serem eles traficantes. O que foi exposto pelas testemunhas policiais configura somente início de prova que legitimou a denúncia, mas, isoladamente, não autoriza a formação sólida de convencimento para se condenar os acusados por disseminação ilícita de drogas e associação para o tráfico de entorpecentes.

É cediço que o ônus da prova referente à imputação contida na denúncia incumbe ao acusador, e não se pode exigir que os réus sejam obrigados a fazer prova de sua inocência, sendo tal ônus recai sobre o imputado, apenas, quando alega uma exceção, como por exemplo, uma descriminante ou uma excludente de ilicitude.

Ressalto a afirmativa de que, suspeitas, desconfianças, indícios de autoria, autorizam o início da
persecutio criminis
, mas, no decorrer da instrução processual necessitam ser corroborados, confirmados, por elementos probantes produzidos sob o crivo do contraditório.

Sobre o ônus da prova pertinente relembrar os direcionamentos de Júlio Fabbrini Mirabete e do Excelso Supremo Tribunal Federal:

“(...) ônus da prova (onus probandi) é a faculdade ou encargo que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal. Dispondo a respeito, determina o CPP que ‘a prova da alegação incumbirá a quem a fizer’ (art. 156, 1a parte). O princípio decorre não só de uma razão de oportunidade e na regra de experiência fundada no interesse à afirmação, mas na equidade, na paridade de tratamento das partes. Litigando estas é justo não impor a uma só o ônus da prova: do autor não se pode exigir senão a prova dos fatos que criam especificamente o direito; do réu apenas aqueles em que se funda a defesa. Como já se tem observado, ‘o emprego das regras de distribuição do ônus da prova, além de ensejar a resolução da lide nas hipóteses de questão de fato irredutivelmente incerta, informa-se por um critério racional e de equidade que a justifica’.

No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento de pena (qualificadoras, agravantes etc.);ao acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição de pena (atenuantes, causas privilegiadoras etc.) ou concessão de benefícios penais. Cabe ao réu também a prova da ‘inexistência do fato’, se pretender a absolvição nos termos do art. 386, I, do CPP. Compete ao acusador também a prova dos elementos subjetivos do crime.”
(MIRABETE, Júlio Fabbrini - Processo Penal - 14 ed. rev. e atual. - São Paulo - Atlas - 2003 - p.264).

“(...) O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS. - A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão punitiva do Poder Público e o resguardo à intangibilidade do jus libertatis titularizado pelo réu. A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padrões normativos, que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode ser concebido - e assim deve ser visto - como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu. O processo penal condenatório não é um instrumento de arbítrio do Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal. Ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu - que jamais se presume culpado, até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória -, o processo penal revela-se instrumento que inibe a opressão judicial e que, condicionado por parâmetros ético-jurídicos, impõe ao órgão acusador o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocência, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público. A própria exigência de processo judicial representa poderoso fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição ao poder de coerção do Estado. A cláusula nulla poena sine judicio exprime, no plano do processo penal condenatório, a fórmula de salvaguarda da liberdade individual. O PODER DE ACUSAR SUPÕE O DEVER ESTATAL DE PROVAR LICITAMENTE A IMPUTAÇÃO PENAL. - A exigência de comprovação plena dos elementos que dão suporte à acusação penal recai por inteiro, e com exclusividade, sobre o Ministério Público. Essa imposição do ônus processual concernente à demonstração da ocorrência do ilícito penal reflete, na realidade, e dentro de nosso sistema positivo, uma expressiva garantia jurídica que tutela e protege o próprio estado de liberdade que se reconhece às pessoas em geral. Somente a prova penal produzida em juízo pelo órgão da acusação penal, sob a égide da garantia constitucional do contraditório, pode revestir-se de eficácia jurídica bastante para legitimar a prolação de um decreto condenatório. Os subsídios ministrados pelas investigações policiais, que são sempre unilaterais e inquisitivas - embora suficientes ao oferecimento da denúncia pelo Ministério Público -, não bastam, enquanto isoladamente considerados, para justificar a prolação, pelo

Poder Judiciário, de um ato de condenação penal. É nula a condenação penal decretada com apoio em prova não produzida em juízo e com inobservância da garantia constitucional do contraditório. Precedentes. -
Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência
(Decreto-Lei no 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5).
Não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se - para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica
- em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambigüidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet. (...)
” (HC 73.338/RJ, Relator Min. CELSO DE MELLO, DJ de 19/12/96, EMENT VOL-01855-02 PP-00270).” (grifei).

Assim, necessária a existência de um sólido suporte probatório para ensejar a responsabilização criminal, cumprindo à acusação a prova da existência material do fato típico e antijurídico, bem como, a prova da autoria, entendimento este sustentado pelas lições de Afrânio Silva Jardim,
in verbis
:

“Desta maneira, sustentamos enfaticamente que a acusação penal deve ‘alegar’ (rectius, atribuir ao réu) não só o fato típico mas também a sua ilicitude e reprovabilidade. A tipicidade é tomada aqui tanto no seu aspecto objetivo como subjetivo (dolo).

Assim, a dúvida irremovível sobre estes fatos alegados pela acusação leva à absolvição do réu, nos termos da primeira parte do art. 156 do Código de Processo Penal, vale dizer, restaura-se o princípio in dubio pro reo em toda a sua plenitude, sem ferir a letra da lei, mas interpretando o sistema positivo. Aliás, isto é o que está expresso no art. 386, inc. VI, por muitos esquecidos no tratamento do ônus da prova penal.”
(Direito Processual Penal, 6 ed., Rio de Janeiro: Forense,1997, p.216).

Diante de tais considerações, dúvidas exsurgem quanto à autoria delituosa imputada ao apelado, sobretudo, pela ausência de provas inequívocas e seguras, essenciais à prolação de um édito condenatório, devendo prevalecer neste caso o princípio
in dubio pro reo.

Portanto,
mantém-se a absolvição
da imputação de infringência ao disposto no artigo 33,
caput
e 35, da Lei no 11.343/2006 ao réu
Fernando Leonel Sobrinho Souza e Ralf Charles Silva
.

Ante ao exposto, em conformidade com o Parecer Ministerial,
nego provimento
ao recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006262-17.2018.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[FERNANDO LEONEL SOBRINHO SOUZA - CPF: 051.594.411-40 (APELADO), RAMAO WILSON JUNIOR - CPF: 650.078.241-00 (ADVOGADO), RALF CHARLES SILVA - CPF: 059.265.961-57 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – ARTIGO 33,
CAPUT
, E 35, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENSÃO CONDENATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE E INSENSSATO PARA A CONDENAÇÃO –
IN DUBIO PRO REO
– ABSOLVIÇÃO MANTIDA –
RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO
.

Para embasar o decreto condenatório a prova deve demonstrar a realidade do delito de tráfico ilícito de drogas, bem como, inequivocamente caracterizar a autoria por parte do imputado.

Se a prova não se mostra sensata quanto a este último ponto, impõe-se a solução mais adequada, qual seja, a absolvição por falta de provas suficientes para a condenação, ensejando a incidência da parêmia
“in dubio pro reo”
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, interposto pelo Ministério Público, contra os termos da sentença absolutória proferida nos autos da ação pena no 0006262-17,.2018.811.0013 (Cód.173584), originária da Terceira Vara Criminal da Comarca de Pontes e Lacerda/MT, onde Fernando Leonel Sobrinho Souza e Ralf Charles Silva foram absolvidos da prática do delito previsto nos artigos 33,
caput
, e 35, da Lei 11.343/2006. (Id. 16226482/484).

Nas razões recursais o representante ministerial argumenta que o juízo
a quo
não agiu com o costumeiro acerto no que tange à absolvição dos apelados, pois as provas constantes nos autos são suficientes para embasar a condenação como incurso nos artigos 33,
caput
, e 35, a Lei 11.343/2006. (Id. 16226494/6496).

Em sede de contrarrazões, a defesa refuta a tese ministerial, pugnando pelo improvimento do recurso e pela manutenção incólume da sentença (Id. 16226962/6964).

Os autos foram encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça, que por intermédio do eminente Procurador de Justiça Waldemar Rodrigues dos Santos Junior, manifestou-se pelo não provimento do recurso, conforme ementa que segue:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM – SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU OS DELITOS PARA USO PRÓPRIO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDA CONDENAÇÃO DOS RÉUS – IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVAS SEGURAS QUE DEMONSTREM, SEM SOMBRA DE DÚVIDAS, A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA POR PARTE DOS RÉUS – PELO
NÃO PROVIMENTO
DO RECURSO.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
apelação criminal, interposto pelo Ministério Público, contra os termos da sentença absolutória proferida nos autos da ação pena no 0006262-17,.2018.811.0013 (Cód.173584), originária da Terceira Vara Criminal da Comarca de Pontes e Lacerda/MT, onde Fernando Leonel Sobrinho Souza e Ralf Charles Silva foram absolvidos da prática do delito previsto nos artigos 33,
caput
, e 35, da Lei 11.343/2006.

Nas razões recursais, pretende o Ministério Público a reformada da sentença para condená-los como incursos nos artigos 33,
caput
, e 35, ambos da Lei 11.343/2006, uma vez que presentes provas suficientes para condenação.

A materialidade delitiva resta evidenciada pelo termo de exibição e apreensão (Id. 16225495), pelo Laudo Pericial (I. 16225493) e boletim de ocorrência (Id. 16225494).

No que tange à autoria delitiva, denoto que o Magistrado Singular agiu com devido acerto ao absolver Fernando Leonel Sobrinho Souza e Ralf Charles Silva, uma vez que não se encontram presentes nos autos elementos probatório suficientes que demonstrem a prática do tráfico e associação para o tráfico de drogas pelos apelados, de modo que entendo pertinente transcrever a sentença combatida:

“(...) 11
. FUNDAMENTACAO

8.0 crime previsto no art. 33, caput, esta descrito na Lei 11.343/2006 nos seguintes termos: Art. 33. importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor a venda, oferecer, ter em deposito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

9.0 delito descrito no art. 33 da Lei de Drogas é consumado com a pratica de qualquer dos núcleos trazidos pelo tipo, não se exigindo efetivo ato de tráfico, sendo que para se concluir pela pratica do crime, não basta, em princípio, a quantidade da droga apreendida, devendo se atentar, ainda, para outros fatores, tais como 0 local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstancias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente.

10.0 delito é punido somente na forma dolosa, isto é, o agente, com consciência e vontade, pratica qualquer dos núcleos verbais trazidos pelo tipo, ciente de que explora substancia entorpecente proibida (droga) sem autorização ou determinação legal ou regulamentar.

11. 0 delito tipificado no art. 35, caput, da Lei n° 11.343/2006 esta descrito da seguinte forma: Art. 35 Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 10, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

11.2 — DA MATERIALIDADE

12. A materialidade dos delitos estão comprovadas por meio do Termo de Exibição e Apreensão (fls. 46), Laudo n° 410.02.04.2018.007915-01 (fls. 33/35) e Boletim de Ocorrência (fls. 39/41).

11.3 — DA AUTORIA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, E ART. 35, CAPUT, AMBOS DA LEI N° 11.343/2006 — FERNANDO LEONEL SOBRINHO SOUZA e RALF CHARLES SILVA

13.Analisando detidamente os autos percebo que as provas produzidas em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não foram suficientes para convencer esse magistrado que o réu FERNANDO LEONEL SOBRINHO SOUZA e RALF CHARLES SILVA, tenham praticado os delitos que lhes foram imputados na peça exordial acusatória, vez que não trouxeram a lume a certeza de que os 28, 36 gramas de maconha que o acusado FERNANDO tinha guardado em casa e em seu bolso, se destinava ao comércio.

14.0 policial Marcelo Rosa de Moraes, em seu depoimento em juízo, relatou que em patrulhamento na Praça do Ginásio Bezerrão avistaram o acusado RALF, juntamente com uma outra pessoa e que tendo informações anteriores de que RALF ja tinha envolvimento em algum tipo de crime, resolveram fazer a abordagem, sendo que apos a abordagem, encontraram 04 (quatro) porções de maconha e um simulacro de arma de fogo.

15.0 policial informou que apos encontrarem a maconha e o simulacro de arma de fogo, os policiais, juntamente com os réus, se deslocaram ate a residência do RALF (casa da avo), sendo que no local não foi encontrado nada ilícito e na sequência foram ate a casa do réu FERNANDO, onde encontraram mais algumas porções de drogas.

16.A testemunha mencionou que no momento da abordagem, os réus estavam sentados no mesmo banco da praça, mas que não sabe informar se eles estavam fumando, pois não foi encontrado isqueiro e nem “bitucas” de maconhas no local e que também nao se recordava com qual dos réus foi encontrado os papelotes de maconha, vez que não foi ele quem realizou a busca pessoal nos acusados, pois estava atuando como segurança da equipe policial.

17.Marce|o citou em seu depoimento que na visita que fizeram a casa da avo de RALF foi constatado que o réu residia naquele local, afirmando que a avo do réu mostrou aos policiais o quarto do acusado.

18.A testemunha Marcelo relatou que o réu FERNANDO comentou com os policiais, apos a abordagem, que na casa dele (FERNANDO) poderia ter mais maconha e por isso se deslocaram ate 0 local e encontraram, segundo a testemunha, “um botijão de gas cheio de moedas, com muitas moedas”.

19.Marce|o aduziu que FERNANDO é quem abriu a casa e foi mostrando aos policiais o local, sendo que na revista que os policiais realizaram na casa, foram encontradas porcoes de maconha. Mencionou que (acha) parte da maconha estava dentro de uma pasta e o restante na madeira da parede da casa (também conhecida como estronca).

20.A testemunha Marcelo relatou que RALF frequentava a residéncia e que tinha certeza de que ele conhecia 0 local, pela amizade existente entre os acusados, e que se não falhava a memória o RALF estaria até morando com o FERNANDO, por algum tempo.

21. Percebe-se que nesse ponto o policial Marcelo, contradisse o afirmado no inicio do seu depoimento em juízo, quando mencionou que RALF residia com a avo.

22.0 Defensor Público indagou ao policial Marcelo o motivo pelo qual eles teriam se deslocado ate a residência do FERNANDO e ele confirmou que foi por ter o FERNANDO dito que teria mais drogas no local, sendo que em seguida o Defensor fez a leitura do depoimento de um policial militar que atuou na prisao em flagrante, realizado no CISC, que nao mencionava essa informação (fls. 14/15) e a testemunha reafirmou que foi o FERNANDO quem informou a existência de mais drogas na casa.

23.E importante mencionar que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 603616, com repercussão geral reconhecida, e, por maioria de votos, firmou a tese de que “a entrada forcada em domicilio sem mandado judicial so é licita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razoes, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.

24.Assim, percebe-se que os policiais militares agiram de forma licita e que mesmo sem o mandado de busca e apreensão emitido pelo Poder Judiciário, não violaram o que dispõe o art. 5°, inciso XI, da Constituição Federal.

25.0 policial Artur Rodrigues Marques, também depôs em juízo e relatou que RALF ja era conhecido na cidade e que no momento em que o avistaram na praça do Ginásios Bezerrão, ele estava fumando e então resolveram realizar a abordagem (1’13”) na qual foi encontrada um simulacro de arma de fogo, um maço de cigarros e nenhuma “bituca” de maconha.

26. A testemunha Artur aduziu que não participou da busca pessoal realizada nos acusados, pois ele ficou encarregado da revista pessoal de outras pessoas que também estavam presentes no local, mas que o entorpecente foi encontrado com FERNANDO.

27. 0 policial mencionou que existia a época dos fatos denúncias de que RALF usava drogas na casa dele (da avo) e que também vendia drogas no local (na casa da avo), mas que ao irem ate a residência da avo do acusado RALF, nada foi encontrado. Essa é outra incongruência que deve ser apontada, mas dessa vez no depoimento do policial Artur, e que nao contribuiu para esclarecer qual era 0 local de residência do réu RALF, pois se ao tempo dos fatos havia denuncias de que RALF supostamente “usava e vendia drogas na casa da avo”, como é que o réu RALF também residia na casa do acusado FERNANDO?

28. Artur informou que na residência de FERNANDO foram encontradas mais substancias entorpecentes e que foi o réu FERNANDO quem disse aos policiais sobre a existência de drogas escondidas em alguns pontos da casa. Relatou que a maconha encontrada nao estava reunida em um só local e que algumas porções estavam em cima de uma cômoda e as demais em cima da parede de madeira.

29. Nesse ponto o depoimento do policial Artur corrobora o depoimento do policial Marcelo, demonstrando que o réu FERNANDO lhes contou acerca da droga que estava “guardada/depositada” em sua residéncia.

30. A testemunha Artur citou que o dinheiro encontrado na residéncia do FERNANDO, parte estava com os acusados e que a outra parte estava em um cilindro de oxigénio, que foi virado de ponta cabeça e fizeram um cofre, sendo que nesse recipiente havia bastante dinheiro trocado, dinheiro miúdo e muita moeda.

31. Conforme se infere da análise dos depoimentos dos policiais Marcelo e Artur, não ficou claro se 0 dinheiro encontrado estava somente na residéncia do réu FERNANDO ou se também foi encontrado dinheiro com os acusados. Ademais, deve ser esclarecido que o fato de ter grande quantidade de moedas e dinheiro miúdo em um “cofre”, não evidencia, por si so, 0 trafico de drogas, devendo haver outros indícios ou provas de que tal dinheiro é decorrente da traficancia.

32. O policial Artur relatou que no dia dos fatos RALF mencionou que estava residindo com FERNANDO e que a MAE do acusado RALF também havia dito que ele nao estaria morando na residéncia, com ela (5’48” a 6’10”). A testemunha aduziu que na casa do FERNANDO existiam dois quartos, mas nao tinha como afirmar que um dos quartos era do RALF, pois não foi possível fazer essa identificação na ocasião.

33. Na sequência do depoimento o Defensor Público indagou a testemunha Artur, se a residéncia do FERNANDO era próxima a praça do Ginasio Bezerrão ao que o policial respondeu que “nao era em frente, mas dava para ir a pé, pois ficava próxima a Coura Garbim”.

34. 0 Defensor indagou a testemunha Artur por qual motivo os policiais haviam ido ate a casa do FERNANDO ao que o Artur respondeu que o FERNANDO havia dito que tinha mais droga na casa dele (FERNANDO). Então o Defensor fez a leitura de um trecho da declaração da testemunha feita e tomada a termo no CISC e ao terminar a leitura o Defensor aduziu que a interpretação do trecho lido era de que os policiais se deslocaram até a casa do FERNANDO mesmo ele (FERNANDO) dizendo que nao tinha nenhum ilícito em sua casa, ao que o policial respondeu CORRETO. E por fim o Defensor perguntou a testemunha Artur se os policiais estavam com mandado de busca e apreensão para adentrarem na residéncia do acusado FERNANDO, sendo a resposta da testemunha, negativa.

35.0 delegado Carlos Augusto Bock também foi ouvido em juízo e informou que foi ele quem presidiu o inquérito policial e esclareceu a forma como se deu a ocorrência e também o relato que os policiais militares fizeram a respeito dos fatos. 36.A testemunha Carlos Bock informou que RALF estava portando um simulacro de arma de fogo e que a droga foi encontrada com FERNANDO, sendo que os acusados alegaram que a maconha seria para consumo pessoal. Informou também que foi encontrado pouco mais de R$ 100,00 (cem reais) em notas de pequeno valor.

37.0 delegado Carlos Bock, em seu depoimento mencionou que por estarem os dois acusados juntos portando a droga, sendo que RALF tinha conhecimento da droga encontrada, somado ao fato de que FERNANDO tinha mais droga na casa dele, naquele momento inicial, a reunião desses elementos deu-lhe convicção de que a droga nao era para consumo e sim para comércio.

38. Ocorre que não ficou comprovado de que o réu RALF tinha conhecimento da droga que FERNANDO guardava em casa. O que ficou demonstrado foi que RALF sabia da droga que o FERNANDO portava, pois, segundo o réu RALF era essa droga que eles estavam fumando.

39. A testemunha Carlos Bock relatou em juízo que uns dez dias antes da prisao em flagrante dos acusados, uma mulher (Estefani), que pediu medidas protetivas (Lei n° 11.343/2006) na delegacia local, em desfavor do marido, relatou que o marido dela comercializava entorpecentes em parceria com RALF (fls. 75/76). Após essa denúncia, RALF foi ouvido em sede policial e negou envolvimento com o tráfico de drogas, mas admitiu que conhecia o marido de Estefani, sendo que segundo a testemunha Carlos Bock, esse fato é mais um elemento de informação que reforça a convicção de que essa droga era para comércio.

40.A testemunha mencionou que a Praga do Ginásio Bezerrão, em horas mais tardias, é frequentada por pessoas que usam e que vendem drogas e que desconhece se existia algo em desfavor do FERNANDO no sentido de tráfico de drogas.

41.0 Promotor indagou a testemunha Carlos Bock se é comum a comercialização de maconha nesta urbe, ao que o delegado (Carlos) informou que a maconha nao é uma droga comum na cidade devido a logística. Mencionou que nesta localidade é mais comum a comercialização da “cocaína” e aduziu que a droga encontrada na casa do FERNANDO foge ao normal para uso.

42. A testemunha Carlos informou ainda que segundo os policiais militares, que realizaram a prisao em flagrante dos réus, os acusados estavam fumando na ocasião, mas que nao se recorda o que eles (acusados) fumavam e que também não tinha conhecimento se existia um mandado de busca e apreensão para que os policiais militares entrassem na residéncia do FERNANDO.

43.E preciso esclarecer que o policial Artur também mencionou que os réus estavam fumando ao serem abordados e segundo o depoimento dos acusados RALF e FERNANDO, a abordagem ocorreu logo apos eles terem começado a fumar.

44. Foi ouvida em juízo a testemunha Josina Albina de Jesus, que informou conhecer RALF desde pequenino e que ele reside com a avo, não tendo conhecimento se ele havia se mudado para outro lugar. Mencionou que o acusado RALF sempre trabalhou, fazendo diárias em mercados, com uma pessoa que faz locações de mesas e fazendo mudanças.

45.Josina relatou que mora próxima a avo do RALF ha mais ou menos 14 anos e que a avo do réu foi fundadora do bairro onde residem, sendo que a casa do RALF é muito movimentada, pois a avo tem bastante amigos; mexe com croché e pintura (artesanato); com venda de perfumes e que nunca VIU nada de errado na casa da avo do acusado.

46. Maria das Graças de Almeida Rodrigues também prestou depoimento em juízo e narrou que conhece RALF desde que ele nasceu e sempre conviveu com a avo do acusado, vez que é vizinha da casa dele e que o acusado reside com a sua avo.

47.0 réu RALF, narrou em seu interrogatório, que reside com sua avo e que no dia dos fatos foi ate a Praga do Bezerrão, onde encontrou o réu FERNANDO. Relatou que no momento em que foram abordados pelos policiais estavam fumando maconha, sendo que a droga era do FERNANDO e que ele também é usuário de maconha.

48.0 acusado RALF relatou que foi juntamente com os policiais na casa dele (da avo) e também na residéncia do FERNANDO e que a droga encontrada na casa do FERNANDO estava guardada dentro de um saquinho e que o dinheiro (moedas) estava dentro de um cofre lacrado em forma de botijão, sendo que nem ele e nem FERNANDO portavam numerário em espécie.

49. Questionado se trabalhava, o acusado RALF aduziu que trabalha como chapa; com locação de cadeiras e mesas, mas que não tem carteira assinada, vez que a atividade laboral é desenvolvida como diarista. O réu mencionou que o acusado FERNANDO estava trabalhando em uma cerâmica e que iam assinar a carteira de trabalho dele (FERNANDO).

50.Destoando do que afirmou o réu FERNANDO, RALF mencionou que haviam combinado de irem para a casa do FERNANDO para beberem cachaça e fumarem maconha e que ele (RALF) disse que era dono da maconha apreendida, pois a filha do FERNANDO havia nascido naquele dia e tendo em vista que FERNANDO ja tinha problemas com a policia, resolveu “assumir a droga”. E por fim mencionou que la pouco a residéncia do FERNANDO, pois ele era casado.

51. O réu FERNANDO, em seu interrogatório, relatou que foi ate o Ginásio do Bezerrão para consumir as porções de maconha e que nesse momento a polícia chegou e que mesmo sendo conhecido do RALF, nao havia combinado com o acusado de usarem droga juntos naquele dia. Segundo o réu ele estava sentado em um banco e o acusado chegou ao local e se sentou junto dele.

52.FERNANDO aduziu que é usuário de droga/maconha e que usava de seis a sete cigarros por dia. Informou ainda que é seu costume andar com papel, carteira de cigarros e isqueiro, mas que na hora que eles foram “enquadrados no Bezerrão ele não sabe onde foi parar” os objetos citados.

53.Questionei o acusado de quem ele havia adquirido a maconha e ele respondeu que foi de um indivíduo, ali na Praga mesmo e que pagou o valor de cem ou cento e vinte reais e que nao se lembrava ao certo, pois havia consumido bebida alcoólica na ocasião dos fatos. Aduziu também que fazia uso de maconha todos os dias, sendo que uma porção de maconha tal qual a que ele portava, daria em torno de dois, no máximo três cigarros.

54.0 acusado FERNANDO esclareceu que compra maconha toda semana, pois trabalha na cerâmica Sousa e recebe vales aos sábados (seu salário é em torno de R$ 1.000,00 mensal).

55.FERNANDO relatou que o dinheiro encontrado na casa dele estava em um cofre, em formato de botija o, pequeno e que a polícia “pegou, quebrou esse cofre e arrancou as moedas” (5’28”/5'39”).

56.0 promotor público questionou o réu o motivo pelo qual o RALF havia assumido que a droga encontrada na residéncia dele (FERNANDO) era de sua propriedade e em resposta o acusado FERNANDO aduziu que o RALF quis lhe ajudar e que ele também disse que a droga era do RALF, pois o RALF não tinha passagem (pela policia).

57.FERNANDO mencionou que tem esposa e uma filha, que nasceu no dia que ele foi preso na cidade de Cáceres/MT e que não acompanhou sua esposa, pois na ambulância que a transportou tinha vaga somente para mais uma pessoa e então a avo da esposa foi quem a acompanhou.

58.0 réu relatou que nada sobre o simulacro de arma de fogo que estava com 0 réu RALF e que RALF não tinha conhecimento da droga que estava guardada na sua casa.

59.0 réu FERNANDO disse que fuma maconha desde os 16 anos de idade e informou que RALF mora com a avó, e que na casa com ele morava a esposa. Mencionou que o acusado RALF algumas vezes, havia ido a sua residéncia, normalmente aos domingos.

60.Em que pese a existência de divergências nos depoimentos dos acusados no sentido de terem ou não combinado de fazerem uso de drogas naquela ocasião, entendo que por tudo o que existe nos autos não ha como proferir édito condenatório em desfavor dos acusados, pois não restou evidenciado o crime de tráfico de drogas, vez que a quantidade de maconha apreendida, por si só, não é elemento suficiente para se atribuir a conduta delitiva aos réus e tampouco ficou demonstrado/o Lei n° 11.343 2006. animus associativo entre RALF e FERNANDO para o cometimento do crime descrito no art.33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

61.Ademais, quanto ao dinheiro apreendido, os policiais militares relataram em juízo que o valor encontrado estava dentro de um cofre (para moedas, em forma de botijão — pequeno) e conforme se depreende da leitura do termo de apreensão não foi apreendido nenhum petrecho que usualmente é utilizado para o cometimento do crime de trafico de drogas.

62.Dessa forma, por ser o acervo probatório insuficiente para se concluir que a droga se destinava a mercancia, sendo a eventual venda de entorpecentes mera probabilidade, a dúvida acerca da destinação da droga apreendida se revolve a favor do réu, impondo-se a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a conduta descrita no art. 28 da Lei n° 11.343/2006.

11.4 — DA AUSENCIA DO LAUDO DEFINITIVO DE DROGAS

63.Com relação a ausência de laudo definitivo da droga, saliento que a Terceira Seção, quando do julgamento do REsp n. 1.544.057 - DJe 2/12/2016, do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que a ausência de laudo definitivo pode ser suprida por laudo provisório de constatação que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida, conforme transcrição do julgado a seguir:

‘‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPE_C|AL. TRAFICO DE DROGAS. LAUDO TOXICOLOGICO DEFINITIVO JUNTADO APOS A SENTENQA. ALTERAQAO DA JURISPRUDENCIA. ERESP N. 1.544.057 DE 2/12/2016. POSSIBILIDADE DE COMPROVAQAO DA MATERIALIDADE POR LAUDO PRELIMINAR ASSINADO POR PERITO CRIMINAL. 1. A Terceira Seção, quando do julgamento do EREsp n. 1.544.057 - DJe 2/12/2016, entendeu que a ausencia de laudo definitivo pode ser suprida por laudo provisório de constatação que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida. 2. In casu, foi juntado laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína, o que enquadra o caso em questão em uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser comprovada apenas com base no laudo preliminar de constatação. 3. Agravo regimental improvido”. (STJ - AgRg no REsp 1653979/MG, Rel. Ministro SEBASTIAO REIS JUNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 30/05/2017).

64.Portanto, considerando que o laudo preliminar de constatação n° 410.02.04.2018.007915-01 (fls. 33/35) foi devidamente realizado/confeccionado pela Pericia Oficial e identificação Técnica — POLITEC, conforme protocolo numero n° 008904/2018, o qual possui condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida.

||.5 - DA DESCLASSIFICACAO DA CONDUTA DESCRITA NO ART. 33, CAPUT, PARA O ART. 28 DA LEI N° 11.343/2006

65.0 art. 28 da Lei n° 11.343/2006, aduz que:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em deposito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar seré submetido as seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

ll - prestação de serviços a comunidade;

Ill - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

66.E certo que, tanto no crime de trafico de drogas como no delito de porte para uso, semelhantes sao os verbos nucleares dispostos nos artigos 28 e 33, da Lei n° 11.343/06, residindo a diferenciacao entre as condutas apenas quanto a finalidade especifica do agente em relacéo a substancia, depreendendo-se da prova em qual tipo penal a conduta do acusado ira se subsumir (Site do TJMT).

67.No caso dos autos, na o ha qualquer circunstância que pudesse Iigar os réus a mercancia de entorpecentes, parecendo frágil a prova da traficância consistente no fato dos acusados estarem juntos na Placa do Ginásio Bezerrao (fumando) e na desconfiança dos policiais militares de que RALF teria envolvimento com o tráfico de drogas, despertada apés o comparecimento de Estefani na delegacia municipal, com vistas a pedir a aplicação de medidas protetivas em seu favor, depois que teve um entrevero com o marido, sendo que na ocasião Estefani afirmou em sede policial que o seu companheiro vendia drogas em parceria com RALF, sem contudo apresentar provas de suas afirmações no que se refere ao acusado RALF.

68.Apesar da quantidade de maconha apreendida não descaracterizar/caracterizar por si só o crime de trafico de drogas, verifico que não ha nos autos lastro probatório suficiente e apto a sustentar a condenação de ambos os acusados, vez que não ha sequer mero indicio de que os acusados estavam praticando atos de comércio de entorpecentes no momento da sua apreensão, pois as provas produzidas em juízo afirmam que os réus estavam fumando, quando foram abordados e que o dinheiro encontrado, estava dentro de um cofre (pequeno) na residéncia do acusado FERNANDO.

69.Dessa maneira, por nao serem as provas produzidas em juízo suficientes para demonstrar que a droga apreendida se destinava a comercialização, faz-se necessária a readequação da conduta dos acusados para 0 crime de uso.

70.Nesse sentido, foi o recente julgado exarado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

(...)

III — DISPOSITIVO

71 .Por todo o exposto, julgo IMPROCEDENTE a denúncia e ABSOLVO FERNANDO LEONEL SOBRINHO SOUZA e RALF CHARLES DA SILVA, das condutas descritas no art. 33, caput, e art. 35, ambos da Lei n° 11.343/2006, COM FUNDAMENTO NO PRINCIPIO DO IN DUBIO PRO REO.” (Id. 16226482/84)

Em que pese os argumentos utilizados pelo Ministério Púbico, analisando a sentença transcrita e os depoimentos prestados em ambas as fases processuais, constata-se que o Magistrado de piso agiu com acerto ao absolver Fernando Leonel Sobrinho das condutas imputadas na denúncia, diante da insuficiência de provas inequívocas à sustentar uma condenação, principalmente no que se refere às incertezas apresentadas nos depoimentos dos agentes policiais envolvidos na abordagem e apreensão do entorpecentes.

Por oportuno, peço vênia ao douto procurador de Justiça para transcrever os depoimentos dos agentes policiais responsáveis pela apreensão e do Delegado de polícia, lançados em seu parecer,
ipsis litteris
:

“(...) o Ralf já é conhecido na cidade né, ele teve, teve informação também que ele estava armado e tal, e no momento a gente viu ele na praça do bezerrão,

estava fumando lá, e a gente resolveu efetuar a abordagem, no momento da abordagem tinha os dois um pouco separados, um lado do bezerrão, a pracinha era meio grande né, e estava meio separados, a gente dividiu a equipe, dois policiais abordaram ele, e eu o Cleberson fomos, os outros policiais lá, e aí no momento das buscas pessoais, eles encontraram, uma arma que ele estava escondendo no meio da coxa, por dentro da calça, aí ele já correu lá, descobriu que era um simulacro, deve que era essa arma que o vizinho dele reclamava que ele estava armado e tal, e na busca pessoal, foi encontrado também maconha com eles (...)
Pergunta do Promotor de Justiça
: deixa eu entender então policial primeiro, chegou informes para a força tática, que aquele local era frequentado por usuários e traficantes? Sim, a praça do bezerrão é constante (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: policial como é que foi, os dois estavam juntos quando a guarnição visualizou? No banco da praça?
Pergunta do Promotor de Justiça
: sentados no banco da praça, estavam conversando? Isso (...)
Pergunta do Promotor de Justiça
: aí o senhor disse que dividiu a guarnição, dois abordaram o Ralf e dois abordaram o Fernando é isso? Não, a gente abordou outros guri que estavam na praça lá (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: e os entorpecentes foram encontrados com quem? Nesse primeiro momento com o Fernando (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: com o Fernando, teve um segundo momento, na casa deles foi encontrado, como é que foi essa situação? Na casa deles, é uma casinha de madeira ali próximo ao espaço JKS, já sabíamos que eles moravam lá, dirigimos primeiro a casa do Ralf, ele mora com a vó dele, e tem muita denúncia lá também, que ele usa droga, que ele vende droga lá, não foi encontrado nada (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: então já era de conhecimento da polícia, que ele usava ali como boca de fumo? Já, e aí a gente se dirigiu a essa casa que o Fernando disse que estava morando, uma casa de madeira que ele disse que tinha alugado e tal, e chegando lá ele disse que tinha mais, encontramos separados em vários cômodos da casa (...)
Pergunta do Promotor de Justiça
: ele mesmo falou que tinha? Ele mesmo falou que tinha mais, aí a gente começou as buscas e encontrou uma porção que estava encima do cômodo dele, e depois a gente foi procurando mais, e foi encontrando, a casa é de madeira né, encima da parede assim (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: então estava escondido em vários cômodos? Escondido em vários cômodos (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: o que eles alegaram, o dinheiro, foi encontrado aonde? Uma parte do dinheiro estava com eles, e a outra parte estava em um cilindro de oxigênio, ele só colocou de ponta cabeça que ele para em pé e fizeram um cofre (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: isso aonde? Na casa do Fernando, estava bastante dinheiro trocado, miúdo, muita moeda (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: e foi possível constatar que o Ralf, frequentava essa casa também? Segundo ele, ele estava morando lá, a mãe dele também falou que ele não estava mais morando na casa dela (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: o Ralf então, estava morando lá também, é isso? Isso, segundo foi falado no dia né, falou que estava morando lá (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: o que eles alegaram para os senhores? Alegou que era para consumo né, eles sempre falam né (...)
Pergunta do Promotor de Justiça
: e essa grande quantidade de papelotes, o que eles justificaram, o senhor se recorda? Que era para consumo, tinha comprado uma grande quantidade. (...).” (depoimento prestado em juízo pelo Policial Militar Arthur Rodrigues Marques).

“(...)
Pergunta do Promotor de Justiça
: policial, o senhor tinha informes que aquela praça era frequentada por traficantes e usuários? Sim, constantemente (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: policial, como foi a abordagem nesse dia, os senhores visualizaram os dois aonde? A gente tinha problema de patrulhamento na zona crítica da cidade, e passando por lá a gente avistou ele, viu que seria o Ralf e o outro não conhecia, mas tinha informações anteriores que eles tinham envolvimento com outro tipo de crime, e resolvemos fazer a abordagem, foi encontrado algumas cabecinhas de entorpecente, e um simulacro de arma de fogo, e posteriormente a gente deslocou com eles até na casa do Ralf, foi do Ralf primeiro eu acho, a vó dele também estava lá, a mãe ou vó dele, a gente deu uma olhadinha lá, mas não encontramos nada, e depois na casa do Fernando né (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: e aí lá vocês encontram mais? Sim, lá nós encontramos mais algumas porções, nove porções, alguma coisa assim (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: policial, quando os senhores avistaram os dois na praça, estavam juntos? Sim, sentados no mesmo banco (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: segundo consta aqui eles estariam fumando, fumando o que, o senhor sabe me especificar? Então, eu não sei se estavam fumando, se tivessem fumando, teria algum tipo de isqueiro, que caracterizava que estaria usando (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: isso não foi encontrado? Não foi encontrado (...)
Pergunta do Promotor de Justiça
: foi encontrado bituca de cigarro ou de maconha? Não, bituca não, só papelotizinho (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: maconha usada foi encontrado próximo a eles? Não, não (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: e esse entorpecente estava aonde lá na residência? O entorpecente estava no quarto, um pouco dentro de uma caixa, e um pouco na madeira da casa (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: então estava em mais de um lugar? Sim (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: policial, e aí, questionado acerca dessa droga, esse dinheiro, o que eles justificaram? Eles justificaram que era para o uso, sempre fala que e para o uso (...);
Pergunta do Promotor de Justiça
: ficou caracterizado que o Ralf também frequentava essa residência? Sim, sim, salvo engano ele falou que estava morando a um tempo lá (...).” (depoimento prestado em juízo pelo Policial Militar Marcelo Rosa de Moraes).

Tem-se ainda o depoimento prestado pelo Delegado de Polícia de Pontes e Lacerda:

“(...)
Os policiais militares apresentaram o Ralf e o Fernando detidos na delegacia, salvo engano com treze porções de maconha, e pelo relato deles, eles estariam fazendo um patrulhamento na praça do Bezerrão, dica-se de passagem, um local notoriamente frequentado por usuários de drogas, nas horas mais tarde da noite, e especialmente naquela época do ano, já a polícia civil, assim como a polícia militar vinha recebendo muitos relatos de necessidade de policiamento por ali, não por acaso dois policiais militares estavam fazendo a patrulha ali,
encontraram os dois fumando, abordaram eles, relataram na delegacia que encontraram o Ralf portando uma pistola de airsoft, um simulacro de arma de fogo, e com o Fernando estaria quatro porções de maconha, indagaram a eles a quem pertenceria a droga, eles alegaram naquele momento inicial, teriam alegado conforme os policiais militares disseram, que era para consumo pessoal, que haviam comprado de uma pessoa na morada da serra, acompanharam os dois até a casa deles, procedeu-se uma verificação na casa do Ralf, não encontraram nada, e na casa do Fernando, foram encontrados mais nove porções, de maconha embaladas e um pouco mais de cem reais, em notas de dinheiro de pequeno valor
, é, apresentaram na delegacia,
o fato de estar os dois juntos portando a droga, segundo relato dos policiais militares, o Fernando com a droga, o Ralf declarando que tinha conhecimento dela, tinha mais droga escondida na casa do Fernando, naquele momento inicial, já nos trouxe a convicção, de que não era para consumo aquela droga, era para comercialização
, além disso, salvo engano, dez dias antes, entrou uma ocorrência na delegacia, de um outro fato distinto, uma situação de maria da penha salvo engano, em que
uma mulher vítima teria delatado que o marido dela, venderia, comercializava entorpecentes em parceria com o Ralf, inclusive em data recente o Ralf teria recebido do marido dela, trezentos gramas de maconha para revender
, o
Ralf foi ouvido acerca disso, antes desse flagrante que foi dia 13 de junho, dia 07 de junho que ele foi ouvido, negou o envolvimento com o tráfico, todavia admitiu que conhecia o marido dessa esposa, a qual acusou ele de comercializar entorpecente, foi mais um elemento de convicção que reforçou que eles estavam ali naquele momento para comercializar droga

(...);
Pergunta do Promotor de

Justiç
a
: como o senhor disse, o Bezerrão ali, já vinha sendo apurado, a prática do tráfico? Sim, em altas horas da noite, apesar de ser uma praça relativamente bem cuidada pela prefeitura, e frequentada pelas famílias, crianças, nas horas mais tarde da noite, a gente ouviu muitos relatos e denúncias, de que pessoas estariam comercializando e usando entorpecente ali também, inclusive naquela época haviam algumas pichações na praça de CVMT, facção criminosa do comando vermelho no Mato Grosso.
(...)” (depoimento
presto em juízo pelo Delegado de Polícia Dr. Carlos Augusto do Prado Bock).

”
(sic Id. 21793862).

Observa-se, conforme depoimentos transcritos, que não houve qualquer denúncia anterior dando conta de que os acusados estivessem praticando tráfico de entorpecentes. Observa-se ainda que a abordagem se deu, tão somente pelo fato de que estavam em local onde era frequentado por usuários e traficantes, e no momento da abordagem os acusados estavam “fumando”.

Os apelantes, negaram a prática do tráfico, afirmando, em todo o tempo, que a droga encontrada sem eu poder seria para uso próprio:

“(...)
QUE tinha ido para o bezerrão consumir as porções de maconha, que chegou sentou no banco, aí a força tática chegou e enquadrou eles (...); QUE não tinha combinado com o Ralf de encontra-lo no Bezerrão, que chegou sentou no banco, e pouco após ele chegou e sentou também, que foi por acaso (...); Que é bem difícil o Ralf frequentar a sua casa (...); Que nesse dia ele não ia na sua casa depois de se encontrarem no Bezerrão (...); Que foi no Bezerrão consumir a droga sozinho (...); Que no dia que a polícia os enquadrou estava com o cigarro pronto, que eles esmagaram o cigarro (...); Que anda com o papel, carteira de cigarro e o isqueiro, que não foi apreendido porque não sabe onde foi parar (...); Que as drogas que estavam na sua casa estavam guardadas em porções, porque consome em casa também (...); Que comprou de um rapaz perto do bezerrão (...); Que quando sentou no ginásio a polícia chegou (...); Que no dia que foi preso a sua filha nasceu (...); Que o dinheiro encontrado estava dentro do cofre, que a droga não era para venda (...); Que não deu tempo de fumar, que após sentar no banco a polícia já chegou (...); Que não combinaram de fumar juntos na praça, e que também após fumarem na praça não iriam para sua casa beber, usar droga e ficar com a esposa e a filha (...); Que ele iria para sua casa sozinho, que não tinha combinado de ir (...); Que não tinha conhecimento da arma de airsoft (...); Que o Ralf quis assumir a droga, por conta da sua filha
. (...).”.

“(...)
que estava na sua casa, que desceu no ginásio para encontrar o Fernando que a filha dele tinha nascido, que iam para a casa dele (FERNANDO) para fazer alguma coisa para comemorar o nascimento da filha de Fernando (...); Que não mora com o Fernando, que mora com a sua vó (...); Que também ia mostrar a arma de brinquedo para o Fernando, ia levar para a casa do Fernando para brincar (...); Que ia dar uma volta no Bezerrão e depois ia na casa dele, mas dando a volta encontrou ele (FERNANDO); A polícia chegou e realizou a prisão (...); Que eles estavam fumando cigarro de maconha (...); QUE a droga era do Fernando para ele fumar (...); Que estavam vários saquinhos de drogas, dentro de um saco (...); QUE O FERNANDO chamou ele para ir para casa dele, esperar a mulher dele chegar, e iriam beber e usar droga lá mesmo (...); QUE são amigos desde pequeno (...); Que assumiu a droga porque desde pequeno é amigo dele, e como ele já tinha problema, e polícia estourou o cofre para dar tráfico, que ficou com dó dele, por conta da filha dele que havia acabado de nascer, por isso assumiu (...); que frequentava mais a casa do Fernando nos finais de semana, porque ele trabalhava, e era casado (...) que Fernando comprou a droga, e estava consumindo com ele de graça (...); QUE não foi constantemente na casa do Fernando
. (...).” (depoimento prestado em juízo pelo réu Ralf Charles Silva- Id. 21783962).

Embora tenham havido certa contradição nas declarações dos acusados, dos depoimentos acima transcritos, não se extrai, com a certeza necessária a embasar uma condenação, que os apelados Fenando Leonel Sobrinho Souza e Ralf Charles Silva, estivessem envolvidos com a prática dos delitos de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes.

Sabe-se que a íntima convicção do julgador deve sempre se apoiar em dados objetivos concretos, sob pena de, não o fazendo, transformar o princípio processual do livre convencimento motivado em arbítrio judicial. Uma sentença judicial não pode se sustentar em meras suposições, em probabilidade de autoria. Ainda que indícios possam ter surgido dos fatos investigados, não foram suficientemente, veementes, para ligar, com segurança, os apelados à conduta delituosa.

Nesse contexto, observa-se que dúvidas exsurgem quanto ao efetivo envolvimento dos apelados com o crime, sobretudo pela ausência de provas inequívocas e seguras essenciais à prolação de um édito condenatório.

Apesar das declarações dos policiais serem dotadas de credibilidade observa-se, efetivamente, que no caso vertente mostraram-se precárias para embasar a condenação, pois, além de seus depoimentos, muitas vezes, estarem recheados de incertezas, não lograram êxito em demonstrar que os apelados estivessem efetivamente exercendo a traficância ou que a droga apreendida seria utilizada para a prática dos delitos imputados na denúncia, mas apenas que, no momento da abordagem, estavam em local e atitude suspeita.

O que nos leva a concluir então que, no caso
sub judice
não houve elementos probatórios suficientes que permitisse extrair da conduta perpetrada pelos acusados a presunção de serem eles traficantes. O que foi exposto pelas testemunhas policiais configura somente início de prova que legitimou a denúncia, mas, isoladamente, não autoriza a formação sólida de convencimento para se condenar os acusados por disseminação ilícita de drogas e associação para o tráfico de entorpecentes.

É cediço que o ônus da prova referente à imputação contida na denúncia incumbe ao acusador, e não se pode exigir que os réus sejam obrigados a fazer prova de sua inocência, sendo tal ônus recai sobre o imputado, apenas, quando alega uma exceção, como por exemplo, uma descriminante ou uma excludente de ilicitude.

Ressalto a afirmativa de que, suspeitas, desconfianças, indícios de autoria, autorizam o início da
persecutio criminis
, mas, no decorrer da instrução processual necessitam ser corroborados, confirmados, por elementos probantes produzidos sob o crivo do contraditório.

Sobre o ônus da prova pertinente relembrar os direcionamentos de Júlio Fabbrini Mirabete e do Excelso Supremo Tribunal Federal:

“(...) ônus da prova (onus probandi) é a faculdade ou encargo que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal. Dispondo a respeito, determina o CPP que ‘a prova da alegação incumbirá a quem a fizer’ (art. 156, 1a parte). O princípio decorre não só de uma razão de oportunidade e na regra de experiência fundada no interesse à afirmação, mas na equidade, na paridade de tratamento das partes. Litigando estas é justo não impor a uma só o ônus da prova: do autor não se pode exigir senão a prova dos fatos que criam especificamente o direito; do réu apenas aqueles em que se funda a defesa. Como já se tem observado, ‘o emprego das regras de distribuição do ônus da prova, além de ensejar a resolução da lide nas hipóteses de questão de fato irredutivelmente incerta, informa-se por um critério racional e de equidade que a justifica’.

No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento de pena (qualificadoras, agravantes etc.);ao acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição de pena (atenuantes, causas privilegiadoras etc.) ou concessão de benefícios penais. Cabe ao réu também a prova da ‘inexistência do fato’, se pretender a absolvição nos termos do art. 386, I, do CPP. Compete ao acusador também a prova dos elementos subjetivos do crime.”
(MIRABETE, Júlio Fabbrini - Processo Penal - 14 ed. rev. e atual. - São Paulo - Atlas - 2003 - p.264).

“(...) O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS. - A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão punitiva do Poder Público e o resguardo à intangibilidade do jus libertatis titularizado pelo réu. A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padrões normativos, que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode ser concebido - e assim deve ser visto - como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu. O processo penal condenatório não é um instrumento de arbítrio do Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal. Ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu - que jamais se presume culpado, até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória -, o processo penal revela-se instrumento que inibe a opressão judicial e que, condicionado por parâmetros ético-jurídicos, impõe ao órgão acusador o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocência, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público. A própria exigência de processo judicial representa poderoso fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição ao poder de coerção do Estado. A cláusula nulla poena sine judicio exprime, no plano do processo penal condenatório, a fórmula de salvaguarda da liberdade individual. O PODER DE ACUSAR SUPÕE O DEVER ESTATAL DE PROVAR LICITAMENTE A IMPUTAÇÃO PENAL. - A exigência de comprovação plena dos elementos que dão suporte à acusação penal recai por inteiro, e com exclusividade, sobre o Ministério Público. Essa imposição do ônus processual concernente à demonstração da ocorrência do ilícito penal reflete, na realidade, e dentro de nosso sistema positivo, uma expressiva garantia jurídica que tutela e protege o próprio estado de liberdade que se reconhece às pessoas em geral. Somente a prova penal produzida em juízo pelo órgão da acusação penal, sob a égide da garantia constitucional do contraditório, pode revestir-se de eficácia jurídica bastante para legitimar a prolação de um decreto condenatório. Os subsídios ministrados pelas investigações policiais, que são sempre unilaterais e inquisitivas - embora suficientes ao oferecimento da denúncia pelo Ministério Público -, não bastam, enquanto isoladamente considerados, para justificar a prolação, pelo

Poder Judiciário, de um ato de condenação penal. É nula a condenação penal decretada com apoio em prova não produzida em juízo e com inobservância da garantia constitucional do contraditório. Precedentes. -
Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência
(Decreto-Lei no 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5).
Não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se - para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica
- em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambigüidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet. (...)
” (HC 73.338/RJ, Relator Min. CELSO DE MELLO, DJ de 19/12/96, EMENT VOL-01855-02 PP-00270).” (grifei).

Assim, necessária a existência de um sólido suporte probatório para ensejar a responsabilização criminal, cumprindo à acusação a prova da existência material do fato típico e antijurídico, bem como, a prova da autoria, entendimento este sustentado pelas lições de Afrânio Silva Jardim,
in verbis
:

“Desta maneira, sustentamos enfaticamente que a acusação penal deve ‘alegar’ (rectius, atribuir ao réu) não só o fato típico mas também a sua ilicitude e reprovabilidade. A tipicidade é tomada aqui tanto no seu aspecto objetivo como subjetivo (dolo).

Assim, a dúvida irremovível sobre estes fatos alegados pela acusação leva à absolvição do réu, nos termos da primeira parte do art. 156 do Código de Processo Penal, vale dizer, restaura-se o princípio in dubio pro reo em toda a sua plenitude, sem ferir a letra da lei, mas interpretando o sistema positivo. Aliás, isto é o que está expresso no art. 386, inc. VI, por muitos esquecidos no tratamento do ônus da prova penal.”
(Direito Processual Penal, 6 ed., Rio de Janeiro: Forense,1997, p.216).

Diante de tais considerações, dúvidas exsurgem quanto à autoria delituosa imputada ao apelado, sobretudo, pela ausência de provas inequívocas e seguras, essenciais à prolação de um édito condenatório, devendo prevalecer neste caso o princípio
in dubio pro reo.

Portanto,
mantém-se a absolvição
da imputação de infringência ao disposto no artigo 33,
caput
e 35, da Lei no 11.343/2006 ao réu
Fernando Leonel Sobrinho Souza e Ralf Charles Silva
.

Ante ao exposto, em conformidade com o Parecer Ministerial,
nego provimento
ao recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020