Tribunal: TJMT
Processo: 1008454-08.2019.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-22
Data de publicação: 2020-09-29

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — SÓCIO COOBRIGADO — INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SUSCITADA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — INADMISSIBILIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
“Conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA” (STJ, AgRg no AREsp 223785/PA).
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008454-08.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ADRIANA HELENA PAIVA SOARES - CPF: 282.550.958-29 (ADVOGADO), RENATO FERNANDES SOARES - CPF: 677.191.807-63 (AGRAVANTE), FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), DAYSE BALTAZAR FERNANDES SOUSA SILVA - CPF: 155.158.788-25 (TERCEIRO INTERESSADO), DIERLY BALTASAR FERNANDES SOUSA - CPF: 103.271.918-48 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE PEREIRA DE SOUSA - CPF: 067.689.891-20 (TERCEIRO INTERESSADO), ODETE MARIA FERNANDES SOUSA - CPF: 119.549.848-98 (TERCEIRO INTERESSADO), RONAN GERALDO GOMES DE SOUSA - CPF: 527.393.416-87 (TERCEIRO INTERESSADO), TRANSPORTES JAO LTDA - CNPJ: 15.099.930/0001-11 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — SÓCIO COOBRIGADO — INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SUSCITADA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — INADMISSIBILIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

“
Conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA
” (STJ, AgRg no AREsp 223785/PA).

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
Renato Fernandes Soares
contra a decisão que, em
execução fiscal
proposta pelo
Estado de Mato Grosso
contra si,
Transportes Jaó Ltda
.,
Dayse Baltasar Fernandes Sousa Silva
,
José Ferreira de Sousa
,
Odete Maria Fernandes Sousa
,
Ronan Geraldo Gomes de Souza
e
Dierly Baltasar Fernandes Sousa
, rejeitou a segunda exceção de pré-executividade.

Assegura que, em sede de exceção de pré-executividade, “
sustentou impossibilidade jurídica de responsabilização pessoal do cotista minoritário sem poderes de gerência; a impossibilidade jurídica do processamento simultâneo da sociedade e das pessoas físicas dos sócios que a compunham, sem razão fática ou jurídica que autorizasse a superação da personalidade jurídica e a impossibilidade jurídica de transferência da multa por infração à terceiros
”; porém, a decisão agravada não analisou nenhuma das questões suscitadas, em razão da necessidade de dilação probatória.

Assevera que “
jamais poderia ser adicionado na CDA como corresponsável, em virtude da posição por ele ocupada (quotista minoritário sem poderes de gerência) e porque contra a sociedade não foi sequer a alegada qualquer situação que permitisse a transferência da obrigação
”, a afastar a incidência do verbete no 393 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça.

Afiança que, em relação à ilegitimidade passiva
ad causam
, não se faz necessária dilação probatória, porque “
bastaria a leitura dos contratos sociais juntados aos autos, mesmo porque outra prova não existe
”.

Afirma que transcorreu prazo superior a seis (6) anos da data de sua retirada do quadro societário até o ajuizamento da execução fiscal, pelo que, operou-se a decadência do direito de cobrança do ex-sócio, a teor do artigo 1.032 do Código Civil.

Requer o provimento do recurso.

Indeferido o efeito suspensivo (Id. 8519578).

Não há contrarrazões (Id. 14738453).

Dispensável intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] Deve-se esclarecer que o título executivo presente nos autos goza de presunção de veracidade, assim, as alegações quanto a sua validade devem ser realizadas no bojo de embargos à execução, que permite a análise de matérias dilatórias, como a suscitada pela defesa.

Desse modo, não merece acolhida a pretensão do devedor, despida da devida comprovação, pois a exceção de pré-executividade serve apenas nos casos em que, de imediato, o juízo constate a ausência dos pressupostos essenciais à perfectibilização do título executivo.

Não se mostra adequada, portanto, quando, para a verificação de sua higidez, foram levantadas questões que dependam de prova, por não versarem apenas aos seus aspectos formais ou sobre vícios apreciáveis de ofício pelo juiz.

Assim sendo, não se conhece da matéria relativa à prescrição em sede de exceção de pré-executividade, pela inadequação da via eleita para o exame da argumentação exposta pela excipiente, cabendo à parte se valer da oposição dos respectivos embargos à execução, cuja ação comporta a devida prova que possibilite o exame da tese alegada.

[...]

Isto posto e por tudo o que mais consta, decido:

a)

Rejeitar a exceção de pré-executividade, pelas razões acima expostas;

b)

Suspender o presente feito até o julgamento do Tema 897-STJ;

c)

Cumpra-se. [...]. (Id. 8186819, fls. 76/77).

Execução fiscal de crédito tributário decorrente do não recolhimento de multa moratória, no valor original de R$ 7.738,32: sete mil setecentos e trinta e oito reais e trinta e dois centavos, prevista no artigo 6o, I, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.981, de 23 de outubro de 2003, em que figura o agravante na certidão de dívida ativa na condição de sócio coobrigado (Id. 8186815, fls. 3).

Art. 1o Fica criada a Taxa de Regulação, Fiscalização e Controle - TRFC dos Serviços de Transporte Coletivo Rodoviário Intermunicipal de Passageiros em quaisquer modalidades. [...].

[...]

Art. 6o O não-pagamento da TRFC até o trigésimo dia de cada mês sujeitará a concessionária, permissionária ou autorizatária inadimplente, independentemente do disposto no art. 7o desta lei:

I - ao pagamento de multa correspondente a 2% sobre o valor devido, bem como de juros de 1% ao mês calculado pro rata die, sobre o valor principal atualizado monetariamente, na forma da legislação em vigor, a contar do dia seguinte ao do vencimento; [...].

Na
primeira
exceção de pré-executividade, protocolada em 21 de março de 2011, alegou-se:
i
) a inexistência de pedido de desconsideração da personalidade jurídica;
ii)
a ilegitimidade passiva do sócio que figura como coobrigado na certidão de dívida ativa; e
iii
) a impossibilidade de responsabilização do sócio por infração praticada pela pessoa jurídica (Id. 8186815, fls. 79/96).

Em decisão prolatada na data de 4 de março de 2015, rejeitou-se a primeira exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória.

[...] Assim, para que haja a análise da objeção de pré-executividade, mister se faz a comprovação de dois requisitos: a) que a matéria adversada seja de ordem pública e, por isso, reconhecível de ofício e a qualquer tempo, por não sofrerem o fenômeno da preclusão; b) que a matéria discutida seja percebida a
prima facie
, de forma flagrante ou de fácil constatação e percepção.

Na espécie, funda-se a exceção de pré-executividade sobre a ilegitimidade passiva do excipiente.

Sabendo que o título executivo presente nos autos goza de presunção de veracidade, as alegações quanto a sua validade devem ser realizadas no bojo de embargos à execução, que permite análise de matérias dilatórias.

[...]

Pelo exposto, decido:

(a)

r
ejeitar a exceção de pré-executividade, pelos fundamentos acima expostos;

(b)

i
ntime-se a Exequente para, no prazo de 15 (quinze) dias, requerer o que entender de direito;

(c)

Promova-se o protesto da CDA, forte no Provimento n.o 19/2007 da CGJ;

(d)

Às providências. Intimem-se. Cumpra-se. [...]. (Id. 8186815, fls. 121/122).

No caso, o agravante, ao invés de comprovar a alegada inexistência de responsabilidade tributária por intermédio de embargos do devedor, protocolou a
segunda
exceção de pré-executividade em 20 de junho de 2017, com alegação de
decadência do direito de cobrança do ex-sócio
, além das mesmas questões suscitadas na
primeira
.

Nada obstante, penso que não se operou a preclusão, uma vez que não houve julgamento das matérias postas nas exceções de pré-executividade, visto que o juízo se limitou ao exame de admissibilidade daquelas.

[...] IV. Com efeito, na forma da jurisprudência desta Corte, ‘inexiste preclusão quanto aos pressupostos processuais e condições da ação alegados em exceção de pré-executividade, pois são matérias de ordem pública, podendo ser apreciadas pela instância ordinária a qualquer tempo. Incidência da Súmula n. 83 do STJ’ (STJ, AgRg no REsp 1.336.574/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe de 23/05/2016). No mesmo sentido: STJ, AgInt na Pet 9.657/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe de 06/12/2019; REsp 1.731.214/AL, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 19/11/2018; EDcl no AgRg no AREsp 608.253/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 21/06/2017; AgInt no REsp 1.502.781/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe de 14/03/2017; AgInt no AREsp 571.007/SC, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 04/11/2016.

V. Por outro lado, não se desconhece o entendimento segundo o qual, ‘em que pese não se poder falar em preclusão
pro judicato
para as matérias de ordem pública, o juiz ou tribunal só poderá conhecê-las, a qualquer momento, enquanto ainda não resolvidas. Uma vez alegadas e decididas em definitivo, deve ser observada a coisa julgada’ (STJ, AgInt no AREsp 1.583.265/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 02/04/2020). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 1268464/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 19 de junho de 2020).

Quanto à necessidade de comprovação de que o sócio agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, é certo que, em execução fiscal, presente o nome do sócio na certidão de dívida ativa, cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.

[...] A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte Superior ao concluir o julgamento do ERESP n.o 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, assentou que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: a) quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b)
constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3o da Lei n.o 6.830/80
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AgRg no REsp 1153333/SC, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2010). [sem negrito no original]

Além disso,
em virtude da presunção de certeza, veracidade e legitimidade de que goza a certidão de dívida ativa, compete ao coobrigado comprovar a inexistência de sua responsabilidade tributária por intermédio de
embargos à execução
.

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único.
A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite
.

[...] O CTN, no parágrafo único do artigo 204, exige prova inequívoca do contribuinte para ilidir a presunção de certeza e liquidez do título, quando, inexistindo dúvida sobre a ocorrência dos fatos, ou sua dimensão, baseia-se a Fazenda na verdade formal extraída da própria escrita e dos livros contábeis do sujeito passivo, verdade que ele mesmo formou contra si, retratando uma realidade equivocada que ele quer refutar ou contrariar. [...]. (BALEEIRO, Aliomar.
Direito Tributário Brasileiro
. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1490). [sem negrito no original]

Da presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida decorreu o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em situação semelhante, cujos fundamentos em tudo aqui se aplicam, de que, “
conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA
” (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 223785/PA, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de dezembro de 2012).

[...] O entendimento sufragado pela Corte de origem se alinha com o assentado na Primeira Seção do STJ, quando do julgamento do
REsp 1110925/SP
e do
REsp 1104900/ES
, ambos pelo rito do art. 543-C do CPC/73, nos quais se concluiu pelo não-cabimento da exceção de pré-executividade na hipótese em que o nome do sócio constar da CDA, tendo em vista a presunção de legitimidade da referida certidão e, por conseguinte, a necessidade de dilação probatória para afastar a responsabilidade do sócio pelo crédito excutido. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1219005/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de março de 2017). [com negrito no original]

[...] O acórdão recorrido está em consonância com a orientação da Primeira Seção desta Corte, que se firmou no sentido de que: 1) em razão da dissolução irregular, é viável o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio, sendo que se presume ‘
dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente
’ (Súmula 435/STJ); 2)
se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe, na via própria, o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘
com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos
’
(REsp 1.104.900/ES, 1a Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1o.4.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos),
sendo que ‘
a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução
’
(REsp 1.110.925/SP, 1a Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 941516/
MT
, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2016). [sem negrito no original]

[...]
No caso, a Corte
a quo
solucionou a controvérsia acolhendo questão preliminar, qual seja, o não-cabimento de exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na CDA, nos termos do que firmado pelo STJ em recurso especial repetitivo (
REsp 1110925/SP
), não se havendo falar, assim, em negativa de prestação jurisdicional. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1364173/CE, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1o de abril de 2016). [com negrito no original]

Portanto, é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como coobrigado na certidão de dívida ativa, uma vez que a demonstração de inexistência de responsabilidade daquele demanda dilação probatória,
ainda que se trate de sócio minoritário
.

Ademais, as questões postas nas exceções de pré-executividade se referem à responsabilidade tributária do sócio; logo, devem ser objetos de embargos do devedor em razão da necessidade de dilação probatória.

[...] Não é cabível o manejo de exceção de pré-executividade para conhecer de matérias que demandem dilação probatória, tal como ocorre na espécie, em que se pretende discutir a responsabilidade tributária de sócio que figura como responsável na CDA em Execução Fiscal, uma vez que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos Embargos à Execução. Precedente: REsp. 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 4.5.2009, julgado mediante o rito do art. 543-C do Código Buzaid. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1795768/
MT
, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de agosto de 2019).

No ponto, a decisão agravada está fundamentada a mais não poder:

[...] É cediço que a exceção de pré-executividade é admitida como instrumento excepcional de defesa no processo de execução fiscal em hipóteses restritas que não demandem dilação probatória e em matérias conhecíveis de ofício.

A propósito do tema, é o entendimento sumulado no egrégio Superior Tribunal de Justiça:

STJ Súmula no 393 - 23/09/2009 - DJe 07/10/2009

Exceção de Pré-Executividade - Admissibilidade - Execução Fiscal - Matérias de Ofício - Dilação Probatória. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Deve-se esclarecer que o título executivo presente nos autos goza de presunção de veracidade, assim, as alegações quanto a sua validade devem ser realizadas no bojo de embargos à execução, que permite a análise de matérias dilatórias, como a suscitada pela defesa.

Desse modo, não merece acolhida a pretensão do devedor, despida da devida comprovação, pois a exceção de pré-executividade serve apenas nos casos em que, de imediato, o juízo constate a ausência dos pressupostos essenciais à perfectibilização do título executivo.

Não se mostra adequada, portanto, quando, para a verificação de sua higidez, foram levantadas questões que dependam de prova, por não versarem apenas aos seus aspectos formais ou sobre vícios apreciáveis de ofício pelo juiz.

Assim sendo, não se conhece da matéria relativa à prescrição em sede de exceção de pré-executividade, pela inadequação da via eleita para o exame da argumentação exposta pela excipiente, cabendo à parte se valer da oposição dos respectivos embargos à execução, cuja ação comporta a devida prova que possibilite o exame da tese alegada. [...]. (Id. 8186819, fls. 76).

Dessa forma, a decisão agravada não destratou o verbete no 393 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: “
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”, ante a evidente necessidade de dilação probatória para comprovação da alegada inexistência de responsabilidade tributária do sócio
que figura como coobrigado na certidão de dívida ativa.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2020