Tribunal: TJMT
Processo: 1009399-71.2016.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-08-02

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA — INEXISTÊNCIA — SINGELA AFIRMAÇÃO DO IMPETRANTE.
APREENSÃO DE MERCADORIA — POSSIBILIDADE — DOCUMENTAÇÃO FISCAL INIDÔNEA — INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES.
Mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída e, como tal, não se apresenta com mera alegação do impetrante.
Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias acompanhadas de documentação fiscal inidônea.
Sentença retificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009399-71.2016.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JADIRO FREITAS - EPP - CNPJ: 06.032.699/0002-39 (JUIZO RECORRENTE), JULIANA FERREIRA QUINTEIRO DE ALMEIDA - CPF: 004.110.331-90 (ADVOGADO), GIULLEVERSON SILVA QUINTEIRO DE ALMEIDA - CPF: 007.454.531-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), JUÍZO DA 2a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), MINISTÉRIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JADIRO FREITAS - EPP - CNPJ: 06.032.699/0002-39 (RECORRIDO), JULIANA FERREIRA QUINTEIRO DE ALMEIDA - CPF: 004.110.331-90 (ADVOGADO), GIULLEVERSON SILVA QUINTEIRO DE ALMEIDA - CPF: 007.454.531-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA —
PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA — INEXISTÊNCIA — SINGELA AFIRMAÇÃO DO IMPETRANTE.

APREENSÃO DE MERCADORIA — POSSIBILIDADE — DOCUMENTAÇÃO FISCAL INIDÔNEA — INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES.

Mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré
-constituída e, como tal, não se apresenta com mera alegação do impetrante.

Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias acompanhadas de documentação fiscal inidônea.

Sentença retificada.

R E L A T Ó R I O

Reexame da sentença (Id. 10485016) proferida em mandado de segurança.

Na inicial, é alegado que:
i
) na data de 23 de junho de 2016 “
foi surpreendida com a lavratura do Termo de Apreensão e Depósito TAD no 1125504-7, sob a alegação de inexistência de documentos fiscais acobertando a venda/transporte de mercadoria
”
;
ii
)
“
ao contrário do que informado pela autoridade coatora, a impetrante emitiu toda documentação necessária para acobertar a operação fiscal, quais sejam: nota fiscal no 7.582, conhecimento de transporte no 8.259 e Documentos Auxiliar de Manifesto Eletrônico de Documentos Fiscais no 1.568
”; e
iii
)
“
a operação fiscal submetida à apreensão das mercadorias encontra-se regularmente acobertada por documentos fiscais idôneos, o que torna ilegal a apreensão das mercadorias
”.

A pretensão é pela liberação das mercadorias apreendidas, porque não seria admissível a apreensão como meio coercitivo para pagamento de tributos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Paulo Ferreira Rocha (Id. 39125490), opina pela retificação da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença:

[...] Com efeito, a Autoridade Impetrada feriu direito líquido e certo da Impetrante, ao incorrer na prática de medida criadora de obstáculo ao livre exercício das atividades da Impetrante, com a retenção de mercadorias objeto do seu comércio.

Diante do exposto,
concedo a segurança
para ordenar a liberação das mercadorias apreendidas descritas no Termo de Apreensão e Depósito n. 1125504-7, ratificando a liminar outrora concedida.

Por consequência,
julgo o processo
, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.

Extraia-se cópia desta decisão, encaminhando-a a Autoridade Impetrada/pessoa jurídica interessada, a teor do que diz a letra do art. 13, da Lei 12.016/09.

A presente sentença, de acordo com o disposto no art. 12, parágrafo único do Estatuto acima mencionado, está sujeita ao duplo grau de jurisdição. Assim, havendo ou não recurso voluntário, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça. [...]
(Id.
11142653
, fls. 2/3).

Começo por pontuar que, à inicial foram anexados os seguintes documentos:
i
) instrumento de mandato (Id.
10485001
);
ii
) comprovante de registro na junta comercial do Estado de Mato Grosso (Id.
10485001
);
iii
) documentos de identificação pessoal (Id.
10485001);

iv
) termo de apreensão e depósito no 1125504-7 (Id.
10485002
);
v
) nota fiscal (NF-e) no 7.582 (Id.
10485003);
vi
) conhecimento de transporte (CT-e) no 8259 (Id.
10485004); e
vii
)
Documento Auxiliar de Manifesto Eletrônico de Documentos Fiscais (
MDF-e
) no 1568 (Id. 10485005).

Contudo, os documentos juntados
nem de longe nem de perto desconstituem a autuação dos
Servidores do Grupo de Tributação, Arrecadação e Fiscalização
que aprenderam as mercadorias em decorrência de
reutilização de documento fiscal
.

Assim, prova alguma há de que
“
a operação fiscal submetida à apreensão das

mercadorias encontra-se regularmente acobertada por documentos fiscais idôneos”
(Id.
10485000
, fls. 2).

Constata-se que, a impetrante pretende transformar a sua própria alegação, em
prova inequívoca ou pré-constituída.

Porém, por mais respeitável que seja a sua palavra, o mandado de segurança pressupõe, nas palavras de Castro Nunes: “
direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos;
” (
Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público
. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65).

Isso porque, o mandado de segurança tem como único escopo proteger direito líquido e certo, consoante está no artigo 5o, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, com exigência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia.

[...] – Refoge, aos estreitos limites da ação mandamental, o exame de fatos despojados da necessária liquidez, não se revelando possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória. Precedentes.

– A noção de
direito líquido e certo
se ajusta, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída. Precedentes. (STF, Tribunal Pleno, MS 23190 AgR/RJ, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de fevereiro de 2015).

Por se tratar de mandado de segurança, há a necessidade de existência de prova pré-constituída, visto que “
o pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada
”. (GRECO FILHO, Vicente.
Direito Processual Civil Brasileiro
. 13a ed., São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3, p. 308).

Dessa forma, à míngua de existência de prova pré-constituída, o indeferimento do mandado se fazia imprescindível.

Prossigo.

Jadiro Freitas – ME
impetrou mandado de segurança contra ato acoimado de ilegal praticado pelo
Superintendente de Fiscalização de Trânsito da Secretaria do Estado de Fazenda de Mato Grosso
,

consistente na apreensão de mercadorias
por estarem acompanhadas de nota fiscal inidônea.

O Termo de Apreensão e Depósito n
o
1125504-7, de 24 de junho de 2016,
retrata a apreensão de cinquenta (50) toneladas e quatrocentos e oitenta (480) quilogramas de milho em grãos, decorrente da reutilização de documento fiscal,
por infração ao disposto nos “
Art. 178, incisos I e II; Art. 180 e Art. 183 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014
”,
com as seguintes informações:

[...] Penalidade: Art. 45, inciso IV, alínea “j” da Lei Estadual 7.098/1998.

Informações adicionais:

mercadoria acompanhada de documento fiscal inidôneo, conforme Art. 35-B, inciso IV, da Lei no 7098/98 já utilizado. Portanto, a operação em desacordo com o disposto nos Art. 17, incisos VII e XIV e Art. 35-A, ambos da Lei no 7098/98.
Ver anexo do TAD.

Fica o(a) Contribuinte
Jadiro Freitas EPP

intimado (a) a regularizar infração apontada no prazo de 30 dia(s), exibindo a prova do pagamento do imposto devido, ou, se for o caso, dos elementos que provem a regularidade da situação do contribuinte ou das mercadorias perante o Fisco.

[...]

Informação Complementar:

Infração: Reutilização de Documento Fiscal

Dos Fatos:

[...]

O condutor, acima identificado, apresentou para tratamento tributário, nesta Unidade Avançada de Fiscalização de Barra do Garças, vários documentos fiscais dentre eles o DANFE abaixo relacionado:

NF-e no 7582; Chave de Acesso: 51160606032699000239550010000075821930752207

CT-e no 8259; Chave de Acesso: 51160618103584000196570020000082591000082598

MDF-e no 1568; Chave de Acesso: 51160618103584000196580020000015681000015685

Da Análise dos Fatos:

Após consultas nos sistemas fazendários, constatamos que a NF-e, supra, já possui registro de passagem nesta mesma a UOF, conforme registro de passagem de trânsito de saída de 23/06/2016 às 09:35H
.
Portanto, trata-se de reutilização de documento fiscal, logo, a operação se encontra acompanhada de documento fiscal inidôneo,
conforme Art. 35-B, inciso IV, da Lei no 7098/98; Art. 354, inciso IV, do RICMS/MT aprovado pelo DEC. No 2.212/2014 e Art. 7o, § 1o, do Convênio SINIEF S/No, de 15 de dezembro de 1970, destarte, a operação em desacordo com o disposto nos Art. 17, incisos VII e XIV e Art. 35-A, ambos da Lei no 7098/98; observado o disposto no Art. 150, § 5o a Constituição do Estado de Mato Grosso e Art. 952, § 1o, inciso I, do RICMS/MT. [...]. (Id. 10485002, fls 1/3). [com e sem negrito no original]

De fato, a conduta da impetrante constitui infração material de caráter permanente, porquanto infringiu, entre outros, os artigos 35-A e 35-B, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998.

Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei,
consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias
ou serviços
desacompanhados de documentos fiscais exigidos
ou acompanhados de documentação fiscal inidônea. [sem negrito no original]

Art. 35-B
Considera-se inidôneo
, para todos os efeitos fiscais,
o documento que
: (Acrescentado pela Lei 7.364/00)

[...]

VII -
discrimine mercadoria
ou serviço
que não corresponda ao objeto da operação
ou da prestação; [sem negrito no original]

Diante disso, estava ela submetida às penalidades previstas no artigo 45, IV,
j,
da Lei do Estado de Mato Grosso no
7.098, de 30 de dezembro de 1998 (vigente à época dos fatos):

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

IV - infrações relativas a documentos fiscais e impressos fiscais, quando apuradas através de levantamento ou ação fiscal:

[...]

j)
reutilização em outra operação ou prestação de documento fiscal - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor da operação ou da prestação ou, à falta deste, do valor indicado no documento exibido
; (Revogado pela
Lei do Estado de Mato Grosso
10.978, de 29 de outubro 2019). [sem negrito no original].

Logo, a autuação está correta.

Ressalto, ainda, que o artigo
952, § 1o, I, do RICMS/MT (Decreto do Estado de Mato Grosso no 2.212, de 20 de março de 2014)
é de irrefutável clareza em explicitar a regularidade da apreensão de mercadorias, quando da ausência de notas fiscais a acobertar a operação:

Art. 952 Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I – quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal; [...]. [sem negrito no original]

No que se refere a aplicabilidade do verbete no 323 da Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal, a Seção de Direito Público deste Tribunal, em sede de incidente de demandas repetitivas, fixou a seguinte tese:

[...]
Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado
, seja: a)
por ausência de documentação fiscal
; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

Anote-se que o conteúdo da Súmula 323 do STF foi apenas o parâmetro dos fundamentos, o ponto referencial do tema da discussão, não sendo tese a ser discutida ou fixada neste IRDR, pela lógica de se tratar de assunto sumulado. Por isto, deixo de manifestar a título de fixação.

Modulação

Por fim, a teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a
tese jurídica será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição deste tribunal
, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986. [...]. (TJ/MT, Seção de Direito Público, incidente de demandas repetitivas 1012269-81.2017.8.11.0000, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 19 de setembro de 2019). [sem negrito no original]

Não é outro o entendimento desta Câmara sobre o tema:

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS – APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO CANCELADO – INIDONEIDADE DA OPERAÇÃO – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – ART. 35-A DA LEI ESTADUAL No. 7.098/98 – ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA – NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323/STF – SENTENÇA RETIFICADA – ORDEM DENEGADA.

Nos termos do RICMS/MT, a apresentação de documento fiscal idôneo para fins de comprovação da regularidade da operação de transporte de mercadorias remetidas a este Estado reflete uma obrigação acessória, cuja inobservância possibilita o exercício regular do poder de polícia fiscalizatório.

A incidência da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal somente deve ser aplicada quando a apreensão das mercadorias for utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo anterior não relacionado aos bens arrestados. Por conseguinte, inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação.

Sentença retificada em remessa necessária. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 148851/2015, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 27 de março de 2018).
[
No mesmo sentido
: TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo interno 138871/2016, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 13 de dezembro de 2016; reexame necessário 69121/2016, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 19 de julho de 2016;
reexame necessário 43827/2015, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 10 de novembro de 2015;
agravo regimental 150890/2015, relatora Desembargadora Nilza Maria Pôssas de Carvalho, julgamento em 3 de novembro de 2015; reexame necessário 83553/2015, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 15 de setembro de 2015]

O Supremo Tribunal Federal, a propósito, tem mantido as decisões deste Tribunal de semelhante teor:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. APREENSÃO DE MERCADORIAS. SÚMULA 323/STF. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE DO DECRETO MUNICIPAL. CÁLCULO DE APURAÇÃO DE MARGEM DE LUCRO. QUESTÃO DECIDIDA PELO TRIBUNAL
A QUO
À LUZ DE INTERPRETAÇÃO DE LEI LOCAL.

INVIABILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL NÃO CONFIGURADA. OFENSA REFLEXA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. DESPROVIMENTO.

1.

A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3o, da CF).

2.

A ofensa ao direito local não viabiliza o apelo extremo.

3.

In casu
, o acórdão prolatado pela Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso assentou:

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — MARGEM DE LUCRO EM DOBRO — AUMENTO INDIRETO DE TRIBUTO — DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E IGUALDADE TRIBUTÁRIA — APREENSÃO DE MERCADORIAS — CONTRIBUINTE OBRIGADO AO RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO — POSSIBILIDADE.

A margem de lucro diferenciada (em dobro ou sem o desconto de 50 %) configura menoscabo aos princípios da isonomia e da igualdade tributária.

O verbete n.o 323 de Súmula do Supremo Tribunal Federal somente incide quando a apreensão de mercadoria for utilizada como meio coercitivo de cobrança de tributos anteriores não relacionados às mercadorias apreendidas.
Desse modo, se ela estiver desacompanhada de nota fiscal
, de comprovante do diferencial de alíquotas (quando for o caso); estiver submetida ao regime especial de recolhimento do ICMS sem comprovante de pagamento deste;
ou se verificar qualquer outra espécie de infração material à legislação tributária, a súmula do Supremo não incide. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir a livre circulação de mercadoria, sem o pagamento do ICMS devido. Recurso provido. Sentença retificada.

4.

Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do enunciado sumular n.o 280/STF, que interdita a esta Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar direito local. (“
Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário
.”)

5.

Agravo a que se nega seguimento. [...].
(STF, decisão monocrática, ARE 719461/MT, relator Ministro Luiz Fux, julgamento em 2 de maio de 2013). [sem negrito no original]
.

Portanto, inexiste ilegalidade na apreensão, uma vez que ocorreu para cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir que tal mercadoria circulasse livremente, de forma irregular neste Estado, ante a ausência de documento fiscal idôneo a acobertar a operação.

Daí decorrente, não há prova pré-constituída, que pudesse autorizar a impetração de mandado de segurança, como também ato ilegal ou abusivo, que pudesse autorizar o deferimento da ordem.

Essas, as razões por que voto no sentido de retificar a sentença para indeferir a segurança.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/06/2020