Tribunal: TJMT
Processo: 0010548-54.2018.8.11.0040
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-10
Data de publicação: 2020-06-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT C/C ARTIGO 40, VI, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 E ABSOLUTÓRIA EM RELAÇÃO ÀS IMPUTAÇÕES DOS DELITOS DO ART. 34 E 35, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA – 1) RECURSO MINISTERIAL – 1.1) ALMEJADA CONDENAÇÃO DO APELADO TAMBÉM PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – INVIABILIDADE - FRAGILIDADE PROBATÓRIA QUE IMPÕE A MANUTENÇÃO DO ÉDITO ABSOLUTÓRIO – 1.2) RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR PELA NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE AFASTADO EM VIRTUDE DOS PETRECHOS PARA O TRÁFICO DEMONSTRAREM A PRÓPRIA MERCANCIA – 2) RECURSO DEFENSIVO ATRELADO EXCLUSIVAMENTE À PENA E SEUS CONSECTÁRIOS EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – 2.1) PRETENDIDA RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME VALIDAMENTE NEGATIVADAS – 2.2) ALMEJADO DECOTE DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 40, VI DA LEI N.o 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – PRÁTICA DO ILÍCITO QUE ENVOLVEU A MENOR QUE ERA AMÁSIA DO RÉU À ÉPOCA DO FATO – 2.3) VIABILIDADE DO RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA, ENTRETANTO COM INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 1/6 E NÃO 2/3 ANTE A QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO – 2.4) REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA QUE DEVERÁ PERMANECER O FECHADO COM FUNDAMENTO NO ART. 33, § 3.o DO CP C/C ART. 42 DA LEI N.o 11.343/2006 – 2.5) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE OBSTADO PELA PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR – 2.6) AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL QUANTO AO PLEITO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA - 2.7) ERRO MATERIAL CONSTANTE DA SENTENÇA RETIFICADO EX OFFICIO – APELO MINISTERIAL DESPROVIDO E APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.1 - Se as provas produzidas nos autos não revelam, com substância e segurança, a ocorrência do ânimo associativo, de forma estável e permanente, para a prática do crime de tráfico de drogas entre o apelado, sua amásia menor de idade e terceiro não identificado, não há como concluir pela existência de uma verdadeira sociedade criminosa, organizada e duradoura sendo, pois, isolada a tese da acusação acerca da presença de elementos para a condenação pelo crime de associação para o tráfico, de modo que a manutenção da absolvição é medida que se impõe;
1.2 - O fato do apelante ter em sua posse alguns objetos utilizados para a fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas (na hipótese concreta, 01 balança de precisão e 01 rolo de papel filme), evidenciam o próprio intento mercantil inerente ao tipo, mostrando-se imprestável para macular o grau de reprovabilidade da conduta e implicar num recrudescimento da pena-base;
2.1 - Não merece reparos a pena-base estabelecida em 1 (um) ano acima do mínimo legal, a qual encontra motivação idônea no desabono das circunstâncias do ilícito, eis que realmente extrapolaram a sua ordinariedade, porquanto o concurso de agentes agrava a reprovabilidade da conduta, sem olvidar da divisão e do acondicionamento da droga em sete porções no formato de tijolos, todos escondidos no forno do fogão localizado na cozinha da residência do apelante;
2.2 – De rigor a preservação da causa especial de aumento relacionada à prática que envolve ou vise atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação, considerando que o apelante era convivente da menor com quem efetivava o tráfico de drogas e tinha amplo conhecimento da substância e dos apetrechos utilizados para a realização do comércio espúrio, a maior parte acautelada na cozinha da própria residência do casal;
2.3 - Para a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006 com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa. In casu, tratando-se de mais de cinco quilos de maconha, imperativa a incidência de fração abaixo da máxima, mostrando-se proporcional a aplicação do quantum de 1/6 (um sexto);
2.4 – Não obstante a pena corpórea ter sido estabelecida em patamar inferior a oito anos de reclusão, a apreensão de expressiva quantidade de droga (mais de cinco quilos de maconha) na residência do apelante demonstra o alto grau de reprovabilidade de sua conduta, aliado ao fato do desvalor das circunstâncias do crime, aptos a justificarem a imposição do regime mais gravoso, com supedâneo no artigo 33, § 3.o, do Código Penal c/c artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006;
2.5 - Atento à última posição do Pretório Excelso acerca do tema, proferida em 07/11/2019, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das Ações Diretas de Constitucionalidade 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em segunda instância; cumpre neste momento reiterar que se encontram presentes os pressupostos e requisitos da custódia preventiva do apelante materializado na presença do risco à ordem pública, especialmente a gravidade em concreto da conduta aferida a partir da expressiva quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas;
2.6 - Considerando que o apelante já foi isento das custas processuais no bojo da sentença, carece de interesse recursal no ponto em que vindica os benefícios da justiça gratuita;
2.7 – Corrige-se de ofício erro material constante da sentença se claramente perceptível que após fundamentar a absolvição do apelante pela prática do crime de petrechos para o tráfico, a MM. Juíza a quo fez constar, por equívoco, no dispositivo da sentença, que o édito absolutório abarcaria o tipo do art. 244-B da Lei n.o 8.069/1990, relacionado à corrupção de menor.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0010548-54.2018.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MATHEUS HENRIQUE ALVES DE SOUZA - CPF: 028.163.761-09 (APELADO), DANILO MILITAO DE FREITAS - CPF: 030.555.091-88 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELANTE), DANILO MILITAO DE FREITAS - CPF: 030.555.091-88 (ADVOGADO), MATHEUS HENRIQUE ALVES DE SOUZA - CPF: 028.163.761-09 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O O RECURSO MINISTERIAL E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DEFENSIVO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA
CONDENATÓRIA
PELO CRIME DO
ARTIGO 33,
CAPUT
C/C ARTIGO 40, VI, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006
E
ABSOLUTÓRIA
EM RELAÇÃO ÀS IMPUTAÇÕES DOS DELITOS DO
ART. 34 E 35, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA –

1) RECURSO MINISTERIAL – 1.1)
ALMEJADA CONDENAÇÃO DO APELADO TAMBÉM PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO –
INVIABILIDADE
- FRAGILIDADE PROBATÓRIA QUE IMPÕE A MANUTENÇÃO DO ÉDITO ABSOLUTÓRIO –
1.2)

RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR PELA NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE AFASTADO EM VIRTUDE DOS PETRECHOS PARA O TRÁFICO DEMONSTRAREM A PRÓPRIA MERCANCIA –
2) RECURSO DEFENSIVO ATRELADO EXCLUSIVAMENTE À PENA E SEUS CONSECTÁRIOS EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES
–
2.1)
PRETENDIDA RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL –
INVIABILIDADE
– CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME VALIDAMENTE NEGATIVADAS –
2.2)
ALMEJADO DECOTE DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 40, VI DA LEI N.o 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – PRÁTICA DO ILÍCITO QUE ENVOLVEU A MENOR QUE ERA AMÁSIA DO RÉU À ÉPOCA DO FATO –
2.3)
VIABILIDADE DO RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA, ENTRETANTO COM INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 1/6 E NÃO 2/3 ANTE A QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO –
2.4)
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA QUE DEVERÁ PERMANECER O FECHADO COM FUNDAMENTO NO ART. 33, § 3.o DO CP C/C ART. 42 DA LEI N.o 11.343/2006 –
2.5)
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE OBSTADO PELA PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR –
2.6)
AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL QUANTO AO PLEITO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

-
2.7)
ERRO MATERIAL CONSTANTE DA SENTENÇA RETIFICADO
EX OFFICIO
–
APELO MINISTERIAL DESPROVIDO E APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.1

-
Se as provas produzidas nos autos não revelam, com substância e segurança, a ocorrência do ânimo associativo, de forma estável e permanente, para a prática do crime de tráfico de drogas entre o apelado, sua amásia menor de idade e terceiro não identificado,
não há como concluir pela existência de uma verdadeira sociedade criminosa, organizada e duradoura sendo, pois,
isolada a tese da acusação acerca da presença de elementos para a condenação pelo crime de associação para o tráfico, de modo que a manutenção da absolvição é medida que se impõe;

1.2

- O fato do apelante ter em sua posse alguns objetos utilizados para a fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas (na hipótese concreta, 01 balança de precisão e 01 rolo de papel filme), evidenciam o próprio intento mercantil inerente ao tipo, mostrando-se imprestável para macular o grau de reprovabilidade da conduta e implicar num recrudescimento da pena-base;

2.1 -

Não merece reparos a pena-base estabelecida em 1 (um) ano acima do mínimo legal, a qual encontra motivação idônea no desabono das circunstâncias do ilícito, eis que realmente extrapolaram a sua ordinariedade, porquanto o concurso de agentes agrava a reprovabilidade da conduta, sem olvidar da divisão e do acondicionamento da droga em sete porções no formato de tijolos, todos escondidos no forno do fogão localizado na cozinha da residência do apelante;

2.2 – De rigor a preservação da causa especial de aumento relacionada à prática que envolve ou vise atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação, considerando que o apelante era
convivente da menor com quem efetivava o tráfico de drogas e tinha amplo
conhecimento da substância e dos apetrechos utilizados para a realização do comércio espúrio, a maior parte acautelada na cozinha da própria residência do casal;

2.3 - Para a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006 com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades

criminosas e/ou integra organização criminosa.
In casu
, tratando-se de mais de cinco quilos de maconha, imperativa a incidência de fração abaixo da máxima, mostrando-se proporcional a aplicação do
quantum
de 1/6 (um sexto);

2.4 – Não obstante a pena corpórea ter sido estabelecida em patamar inferior a oito anos de reclusão, a apreensão de expressiva quantidade de droga (mais de cinco quilos de maconha) na residência do apelante demonstra o alto grau de reprovabilidade de sua conduta, aliado ao fato do desvalor das circunstâncias do crime, aptos a justificarem a imposição do regime mais gravoso, com supedâneo no artigo 33, § 3.o, do Código Penal c/c artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006;

2.5 -
Atento à última posição do Pretório Excelso acerca do tema, proferida em 07/11/2019, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das Ações Diretas de Constitucionalidade 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em segunda instância; cumpre neste momento reiterar que se encontram presentes os pressupostos e requisitos da custódia preventiva do apelante materializado na

presença do risco à ordem pública, especialmente a gravidade em concreto da conduta aferida a partir da expressiva quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas;

2.6 -
Considerando que o apelante já foi isento das custas processuais no bojo da sentença, carece de interesse recursal no ponto em que vindica os benefícios da justiça gratuita;

2.7 – Corrige-se de ofício erro material constante da sentença se c
laramente perceptível que após fundamentar a absolvição do apelante
pela prática do crime de petrechos para o tráfico,
a MM. Juíza
a quo
fez constar, por equívoco, no dispositivo da sentença, que o édito absolutório abarcaria o tipo do art. 244-B da Lei n.o 8.069/1990, relacionado à corrupção de menor.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

MATHEUS HENRIQUE ALVES DE SOUZA
e o
MINISTÉRIO PÚBLICO
recorrem da r. sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 1.a Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT nos autos da ação penal n.o
0010548-54.2018.8.11.0040 – código 201713
, por meio da qual o
primeiro
foi
condenado
à pena de
6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão
, em regime

inicial
fechad
o
, além do pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa
, fixados unitariamente no mínimo legal, em virtude da prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
c/c artigo 40, VI, ambos da Lei n.o 11.343/2006

No bojo da mesma sentença
MATHEUS HENRIQUE ALVES DE SOUZA
foi

absolvido
das imputações do crime de petrechos para o tráfico [
art. 34 da Lei n.o 11.343/2006 – erro material constante da sentença retificado ao final do voto
], com supedâneo no art. 386, inciso VI do Código de Processo Penal e do delito de associação para o tráfico [
art. 35 da Lei n.o 11.343/2006
], com fulcro no art. 386, inciso VII do mesmo
Códex
.

A i. Defesa materializou suas razões de apelação no ID 26116536 ao ID 26116537, postulando a fixação da
pena-base no mínimo legal
; o
afastamento da causa especial de aumento de pena do artigo 40, VI da Lei n.o 11.343/2006;
o reconhecimento da
figura privilegiada do § 4.o do art. 33 da Lei de Drogas
com incidência na fração máxima de 2/3 (dois terços); a fixação do
regime inicial semiaberto
para o cumprimento da pena, além da garantia do
direito de recorrer em liberdade
e a concessão dos
benefícios da justiça gratuita
, a fim de ser isento de custas e taxas processuais.

Já o i.
Órgão Ministerial
, em razões recursais apresentadas por meio do ID 26116980 ao ID 26116982, requer a
condenação
de
MATHEUS HENRIQUE ALVES DE SOUZA
pela prática do
crime de associação para o tráfico
e a
consideração dos petrechos para o tráfico de drogas na fixação da pena-base
do próprio delito do artigo 33,
caput
da Lei n.o 11.343/2006, mediante a valoração negativa da circunstância judicial da
culpabilidade
.

Contrarrazões ministeriais ao apelo de
MATHEUS HENRIQUE ALVES DE SOUZA
são vistas no ID 26116540 ao ID 26116542, pugnando pelo seu desprovimento, enquanto as contrarrazões defensivas ao recurso do Ministério Público

encontram-se no ID 26116538 ao ID 26116539, de igual modo vindicando o desprovimento da irresignação adversa.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 289369990, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. João Augusto Veras Gadelha, opina pelo
desprovimento
de ambos os recursos interpostos, a fim de se manter a integralidade da r. sentença, nos moldes em que foi proferida.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em sede de juízo de admissibilidade recursal, registra-se que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha
capacidade
e
legitimidade
para fazê-los, e os meios processuais escolhidos mostram-se
adequados
e
necessários
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço dos apelos
manejados por
MATHEUS HENRIQUE ALVES DE SOUZA

e pelo

MINISTÉRIO PÚBLICO
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para admissibilidade de ambos.

Segundo se infere dos autos,
MATHEUS HENRIQUE ALVES DE SOUZA

foi originariamente denunciado como incurso nas sanções dos

artigos 33,
caput
; 34;
35 c/c art. 40, VI, todos da Lei n.o 11.343/06
, em concurso material, porque no dia 06 de outubro de 2018, por volta das 17h20min, na Rua Santos Dumond, n.o 376, Bairro Bela Vista, cidade de Sorriso-MT, guardava e tinha em depósito droga causadora de dependência física e/ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

E, em dias e horários pretéritos ao fato acima descrito, de igual modo na cidade de Sorriso-MT, o então denunciado, juntamente com uma pessoa conhecida como “Bob" (Vinícius Pereira Santos) e a menor
Thais Teixeira Santana
, teriam se associado para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006.

Ainda nos moldes da denúncia, Matheus teria corrompido a adolescente
Thais Teixeira Santana
, de apenas 15 (quinze) anos de idade, a com ele praticar as infrações penais previstas nos artigos 33 e 35, da Lei n.o 11 .343/2006.

Por fim, nas mesmas circunstâncias de tempo e local acima descritas, o ora apelante possuía e guardava instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, sendo
01 (uma) balança de precisão e 01 (um) rolo de papel filme
.

De acordo com o apurado, a equipe da Agência Local de Inteligência recebeu informações de que
MATHEUS HENRIQUE ALVES DE SOUZA
, na companhia de uma adolescente e outra pessoa não identificada, realizava, por reiteradas vezes, a compra e venda de entorpecentes no endereço alhures mencionado.

Em posse de tais informações, a equipe de inteligência dirigiu-se até o dito local para monitoramento, sendo que durante a vigilância foi possível observar que, por algumas vezes, o ora apelante, juntamente com a menor e outra pessoa não identificada, entravam e saíam rapidamente da residência numa motocicleta.

Ato contínuo, devido às fundadas suspeitas, foi acionada a equipe policial para a abordagem dos indivíduos, sendo que ao se deslocarem até o imóvel apontado, os policiais se depararam com Matheus e a menor entrando no local de motocicleta, momento em que deram ordem de parada a eles, porém ao visualizarem a polícia, estes se esconderam no interior da casa, contudo foram abordados e revistados, instante em que foi localizado em um dos bolsos do ora recorrente, um invólucro de substância análoga à maconha.

Após realizarem busca domiciliar, lograram êxito em localizar
01 (uma) balança de precisão
e
01 (um) rolo de papel filme
sobre a mesa da sala. Na sequência, também foram encontrados, no forno do fogão,
06 (seis) tabletes grandes e

01 (um) tablete médio de substâncias análogas à
maconha
, estes com massa total de

4982,1g (quatro mil novecentos e oitenta e dois gramas e um decigrama)
– ID 26114984, pág. 1 -, além de outros
03 (três) invólucros de substâncias entorpecentes, de igual modo análogas à maconha
, com massa de

23,78g (vinte e três gramas e setenta e oito centigramas)
- ID 26114984, pág. 1.

Por fim, os policiais em conversa com Matheus teriam recebido a confissão deste, no sentido de que ele e a adolescente Thais seriam os responsáveis pela “Boca de Fumo", sendo que a pessoa conhecida como “Bob” (Vinícius Pereira Santos), teria repassado os entorpecentes para que fossem comercializados no local.

Muito embora haja insurgência recursal simultânea da defesa e da acusação, especificamente com relação ao delito de tráfico de entorpecentes as irresignações restringem-se à dosagem penal e seus consectários, enquanto que somente no que tange ao crime de associação para o tráfico há pedido de reforma do édito absolutório, de sorte que diante da ausência de preliminares e/ou matéria de ordem pública a ser reconhecida
ex officio
, passa-se à análise das teses propriamente ditas constantes das respectivas razões recursais
.

I – DA PRETENSÃO MINISTERIAL EM VER MATHEUS HENRIQUE ALVES DE SOUZA
TAMBÉM CONDENADO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

O i. Membro do
Parquet
, inconformado com a parcial procedência dos pedidos constantes da denúncia, sustenta que a prova colacionada aos autos demonstra, de forma inescondível, que o recorrido se associou com
Vinícius Pereira Santos
, vulgo “Bob”, objetivando a entrega de drogas, mediante recompensa/pagamento, a fim de obter uma atividade altamente lucrativa com pouco esforço físico e intelectual.

Malgrado
o inconformismo do Ministério Público, os elementos probantes colhidos durante a persecução criminal,
não
permitem atestar, indubitavelmente, o envolvimento do recorrido em associação para o tráfico, havendo carência de provas reais nesse sentido.

Nos termos do que pontuou a MM. Juíza
a quo

“...
no caso em exame
não é possível extrair dos autos
um juízo de convicção definitivo, estreme de quaisquer dúvidas, que possa dar conta do fato de que o acusado, com ânimo de permanência e estabilidade de sociedade criminosa, tenha, em comunhão de esforços com uma menor de idade e/ou outra pessoa identificada apenas como ‘Bob’, obrado no sentido de edificar uma organização criminosa destinada a praticar crimes, envolvendo tráfico ilícito de entorpecentes, de forma reiterada e com o escopo básico de viabilizar a difusão de drogas a terceiros. Ocorre que,
não existem elementos de convicção que pendam por conduzir a conclusão
consistente no fato de que o acusado tenha unificado esforços com terceiras pessoas com o escopo nuclear de praticar crimes que digam respeito à questão relativa a entorpecentes [art. 33, caput, da Lei n.o 10.343/2006], mas, tão somente, o estabelecimento, em um caso pontual, de empresa criminosa para desenvolver um fato típico em especial, em que ficou estabelecido divisão de tarefas entre os seus componentes.
Não há falar, portanto, em existência de vínculo associativo com caráter de estabilidade e permanência ou de um acordo de vontades entre o acusado e demais pessoas visando a prática reiterada do crime de tráfico
....”
(grifei – ID 26116972 – pág. 1).

E, após
análise minuciosa do acervo amealhado, denota-se que a magistrada sentenciante agiu com acerto ao absolver o apelado
MATHEUS HENRIQUE ALVES DE SOUZA

da prática do delito de associação para o tráfico, condenando-o apenas por tráfico ilícito de entorpecentes.

Isso porque, à l
uz do art. 35,
caput
, da Lei n.o 11.343/06 e das provas carreadas aos autos, não ficaram provados o
concurso estável
entre todos eles ou mesmo entre o ora apelado e a pessoa de alcunha “Bob”, para o fim permanente de praticar as figuras típicas previstas no art. 33,
caput,
da Lei Antidrogas.

Não se desconsidera que Matheus, quando interrogado pela autoridade policial, num primeiro momento asseverou que o entorpecente apreendido lhe pertencia, entretanto, num segundo momento alterou sua versão e afirmou que a ‘maconha’ encontrada em sua “boca” pertencia à pessoa que conhecia pela alcunha de “Bob”, em relação à qual não foram empreendidas quaisquer diligências policiais a fim de localizarem seu paradeiro, de modo que realmente inexistem provas concretas que demonstrem o vínculo associativo, com o fito de praticarem reiteradamente e de forma estável a comercialização das substâncias proscritas.

Como se sabe,
são pressupostos deste crime a existência de dois ou mais infratores, o critério de
estabilidade
,
permanência
ou
habitualidade
, a reiteração ou não, estreitamente vinculada à finalidade delituosa específica e, por fim, a delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33 e 34 da Lei n.o 11.343/06.

A conduta consiste em “associar-se” para o fim de praticar os crimes descritos nos artigos 33 e 34 da Lei n.o 11.343/06, e obviamente com o dolo específico ou elemento subjetivo do tipo. Inexiste, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha efetivamente a ocorrer.

Nessa linha de raciocínio, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci pontua:

“Análise do núcleo do tipo: associarem-se (reunirem-se, juntarem-se) duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar (realizar, cometer) os crimes previstos nos artigos 33, caput, e § 1.o, e 34 da Lei 11.343/2006. É a associação criminosa específica do tráfico ilícito de entorpecentes. Em nosso entendimento, cuida-se de delito equiparado a hediondo, como os arts. 33 e 34 (antigos arts. 12 e 13 da Lei 6.368/76), pois a associação criminosa tem justamente essa finalidade, vale dizer, o tráfico.
Demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa
. (...)
Elemento subjetivo: é o dolo. Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável.
Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico
. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo 14 da Lei 6.368/76)
é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum
.
”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8. Ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 361).

Desse modo, as parcas provas produzidas nos autos realmente
não
revelam, com substância e segurança, a ocorrência do
ânimo associativo
, de forma
estável
e
permanente
, para a prática dos crimes de tráfico de drogas entre o apelado e os demais indivíduos citados.

Corrobora esse entendimento, o aresto que segue,
verbis
:

“HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO (...) TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/2006. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS
NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. COAÇÃO ILEGAL EXISTENTE.

1. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Precedentes.

2. O Tribunal a quo não fez menção, ainda que de forma sucinta, de qualquer elemento que comprove a estabilidade ou permanência da associação. Assim, inviável a condenação do paciente pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes (...).”
(STJ – HC 407.685/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018) – destaquei.

Embora a prática do tráfico por parte de
MATHEUS HENRIQUE ALVES DE SOUZA
seja inconteste,
não há como concluir pela existência de uma verdadeira sociedade criminosa, organizada e duradoura sendo, pois,
isolada a tese da acusação acerca da presença de elementos para a condenação também pelo delito de associação para o tráfico, de modo que a manutenção da absolvição é medida que se impõe.

Assim, considerando que
somente a certeza e a verdade real autorizariam um veredicto condenatório,
em face da ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do cometimento do ilícito penal previsto no art.
35,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
, justifica-se, plenamente, a aplicação do princípio
in dubio pro reo
,
para afastar a pretendida condenação do apelado também pela prática do delito de associação para o tráfico.

II - DA SANÇÃO BASILAR ESTABELECIDA PARA O CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (OBJETO DE AMBOS OS APELOS).

Enquanto
MATHEUS HENRIQUE ALVES DE SOUZA
requer a fixação da sua
pena-base no mínimo legal
, o douto
Parquet

vindica a
consideração dos petrechos para o tráfico de drogas na fixação da referida sanção basilar,
mediante a valoração negativa da circunstância judicial da
culpabilidade
.

Extrai-se da r. sentença que assim fora dosada a pena-base do ora apelante,
in litteris
:

“... I. Da Aplicação da Pena Privativa de Liberdade e da Pena de Multa.

Primeiramente, no que diz respeito aos
antecedentes criminais
, entendo que os registros indicados no âmbito do documento juntado aos autos, não devem ser considerados em prejuízo do réu.

Não existem nos autos dados técnicos que autorizem a emissão de um juízo conclusivo, seja de caráter positivo ou negativo, sobre a
personalidade
do agente e a sua
conduta social
.

No que tange aos
motivos do crime
, ao
comportamento da vítima
[inexistente para o crime em comento], a
culpabilidade
e as
consequências do crime
, considero que tais rubricas são incapazes de gerar registro desfavorável ao requerido, já que o seu cerne não descambou para excessos reprováveis no seio social.

Sob outro ponto de vista, compulsando o acervo de provas produzidas no processo, depreende-se que
a ação criminosa concretizou-se por intermédio do concurso eventual de agentes e que a forma e a metodologia de acondicionamento — a droga, objeto do ato de apreensão, estava acondicionada em 07 (sete) porções, no formato de 'tijolos‘, popularmente conhecido como maconha, que estavam escondidos no interior de uma residência (dentro do forno do fogão na cozinha) —, demonstra o grau de "profissionalismo” do agente, o que merece valoração mais intensa de reprovação
e, por via de consequência, faz com que as
circunstâncias do crime devam ser avaliadas em desfavor do acusado
.

Destarte, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n.9 11.343/2006, cuja análise foi dissecada anteriormente e estratifica a maioria daquelas que foram reputadas favoráveis (com exceção das moduladoras relativas às circunstâncias do crime), afigura-se perfeitamente justificável o distanciamento do mínimo legal, em face da valoração negativa de duas operadoras judiciais, de forma que passo a fixar a
PENA-BASE imputada ao réu em
06 (seis) anos de reclusão
...”
(grifei – ID 26116972 – pág. 2).

Ou seja, em relação ao delito de tráfico de entorpecentes, o ora apelante/apelado teve a respectiva pena-base recrudescida em 1 (um) ano acima do mínimo legal por conta do desabono das circunstâncias do crime.

Referido acréscimo encontra motivação idônea, na medida que as circunstâncias do ilícito realmente extrapolaram a sua ordinariedade, porquanto o concurso de agentes agrava a reprovabilidade da conduta, sem olvidar que a MM. Juíza
a quo
sequer invocou a vultosa quantidade de droga (mais de cinco quilos de maconha), mas tão somente sua forma de divisão e acondicionamento em sete porções no formato de tijolos e escondidos no forno do fogão da cozinha da residência.

Assim, não vendo qualquer desproporcionalidade no
quantum
fixado a título de sanção basilar é que a mantenho em
6 (seis) anos de reclusão
.

Quiçá a
pretensão ministerial de negativação da culpabilidade
para um maior recrudescimento da pena-base há como prevalecer.

Isso porque, o fato do apelante ter em sua posse alguns objetos utilizados para a fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas (na hipótese concreta, 01 balança de precisão e 01 rolo de papel filme), evidenciam o próprio intento mercantil inerente ao tipo, mostrando-se imprestável para macular o grau de reprovabilidade da conduta.

Nesse diapasão:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MANTIDA A ABSOLVIÇÃO DE TRÊS ENVOLVIDOS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. MANTIDA A CONDENAÇÃO DO RECORRENTE. CONFISSÃO CORROBORADA PELOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ROBUSTO ACERVO PROBATÓRIO (...)
PETRECHOS DO TRÁFICO. EVIDÊNCIA DA ATIVIDADE ILÍCITA. AUSÊNCIA DE REFLEXOS NA CULPABILIDADE
(...)
6. A apreensão, juntamente com as drogas, de balança de precisão e sacos plásticos, conquanto constituam evidências do tráfico, não se refletem negativamente na culpabilidade, ou nas circunstâncias do delito, de modo a recrudescer a pena-base...”

(TJ-MG - APR: 10242150017943001 MG, Relator: Marcílio Eustáquio Santos, Data de Julgamento: 08/11/2017, Câmaras Criminais / 7a CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 17/11/2017).

Desse modo, de rigor a permanência da sanção basilar tal como estabelecida na r. sentença.

III – DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, VI DA LEI N.o 11.343/2006.

Muito embora a i. Defesa pretenda ver decotada a causa de aumento relacionada à prática que envolve ou vise atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação, sob o viés de que em nenhum momento restou comprovado o vínculo entre a menor de idade
Thais Teixeira Santana
e o apelante visando a prática do delito de tráfico de drogas, não há como acolher tal desiderato.

Pelos elementos amealhados aos autos,
MATHEUS HENRIQUE ALVES DE SOUZA
era convivente da menor
Thais
Teixeira Santana
e esta, ainda na fase inquisitorial (ID 26114468), esclareceu ter pleno conhecimento da droga e dos apetrechos utilizados para a realização do comércio espúrio pelo casal, a maior parte inclusive acautelada na cozinha da residência, o que veio corroborado em juízo pela declaração dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante e apreensão do entorpecente (ID 26116546).

Daí porque imperiosa a conservação da causa especial de aumento prevista no art. 40, inc. VI, da Lei n°. 11.343/2006, mormente quando a menoridade de
Thais
Teixeira Santana
à época do fato veio seguramente atestada pelo documento de ID 26114468 (pág. 3).

Corrobora esse entendimento, o aresto que segue:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - DEPOIMENTO DOS POLICIAIS - RELEVÂNCIA PROBATÓRIA -
DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI 11.343/06 - ENVOLVIMENTO DE MENOR - COMPROVAÇÃO - INVIABILIDADE -
REDUÇÃO DA PENA-BASE - NECESSIDADE. 1. Os depoimentos dos policiais, que comprovam o envolvimento do réu com o tráfico de drogas, são provas idôneas e suficientes para a condenação, quando não desacreditados por outros elementos probatórios. 2. Se as provas dos autos, colhidas na fase de inquérito e reproduzidas em juízo, demonstram o envolvimento do acusado com o tráfico de drogas, impossível é acolher a tese de absolvição.
3
. Comprovado que o réu envolveu adolescente na prática do tráfico de drogas, impõe-se a manutenção da causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, uma vez que se trata de norma de natureza meramente formal...”

(TJ-MG - APR: 10343180004198001 MG, Relator: Denise Pinho da Costa Val, Data de Julgamento: 23/06/0019, Data de Publicação: 03/07/2019).

Logo, também segue preservada a causa especial de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/2006.

IV – DA FIGURA PRIVILEGIADA.

Ainda quanto à terceira fase dosimétrica, a i. Defesa pleiteia a incidência da
figura privilegiada do § 4.o do art. 33 da Lei de Drogas
na fração máxima de 2/3 (dois terços), ao entendimento de que preenche todos os requisitos legais para fazer jus à respectiva benesse.

Quanto a esse aspecto, restou consignado na r. sentença:
“Nesse influxo de ideias, como não poderia deixar de ser diferente, infere-se que a causa de diminuição prevista no § 4.o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/06 não tem aplicação no caso concreto, embora seja o réu primário.
A grande quantidade de droga com ele apreendida traz indicação séria de seu envolvimento com o mundo do tráfico
(aliciar menor de idade à prática de tal delito), pois é evidente que tamanha quantidade de maconha embalada seria para a prática do comércio, estando ausentes, pois, os requisitos objetivos à concessão da benesse legal (não se dedicar às atividades criminosas)...”
(grifei – ID 26116971 – pág. 6).

A teor do disposto no § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico
de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

In casu
, o apelante é primário e não responde a qualquer outro procedimento criminal, sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que
para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa
.

Nesse diapasão:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (1,9 KG DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PLEITO DE DECOTE DA MINORANTE. ALEGAÇÃO DE FUNDAMENTO NA QUANTIDADE E NA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE DE, ISOLADAMENTE CONSIDERADAS, TEREM O CONDÃO DE AFASTAR O REDUTOR. MANUTENÇÃO QUE SE IMPÕE.

1. O Tribunal de origem concluiu pela concessão da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, dispondo que: a simples atuação do agente como "mula", por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso. [...]
Ademais, a quantidade da droga, embora seja suficiente para caracterizar a traficância, não se revela apta a, desacompanhada de outros elementos, gerar a inferência de que a ré integra grupo criminoso ou se dedica a atividades criminosas
. [...], se a ré é primária, possui bons antecedentes (fl. 62) e não há provas de que se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, de rigor a incidência da minorante.

2.
Reputa-se como idôneo o reconhecimento da causa de diminuição prevista na Lei de Drogas, notadamente porque, levando-se em consideração a quantidade e a natureza de droga apreendida (1,9 kg de cocaína), isoladamente considerada, tem-se que, no caso concreto, a concessão da minorante prevista na Lei n. 11.343/2006 vai ao encontro da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

3
.
A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado
(AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018) - (AgRg no AREsp n. 1.480.074/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1.o/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.”

(STJ - AgRg no REsp 1828013/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 11/10/2019).

Ou seja, carecendo os autos de fundamentação concreta para afastar a figura privilegiada, de rigor sua aplicação na hipótese, muito embora não na fração máxima vindicada (porquanto a quantidade da droga –
mais de 5 kg de maconha
– ID 26114984 - não fora utilizada na primeira fase dosimétrica, sendo viável nesta etapa para definir a fração da especial diminutiva em questão) daí porque aplica-se sobre a pena anteriormente fixada em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, além do pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, a
fração de diminuição de 1/6 (um sexto)
, encontrando-se a reprimenda final de
5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, a qual se torna definitiva para o delito de
tráfico de drogas
, frente a inexistência de outras causas modificadoras.

Sobre a razoabilidade da fração mínima pela especial diminutiva em questão, o precedente oriundo do eg. Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco,
mutatis mutandis
:

“PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI N.o 11.343/2006. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. PROVA DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE.
APREENSÃO DE 02 (DOIS) QUILOS DE MACONHA
. COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA. DESNECESSIDADE. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA.
FIXAÇÃO DO PERCENTUAL MÁXIMO DE DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA EM DECORRÊNCIA DO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ARTIGO 33 DA LEI No 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.
PLEITOS DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO, SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS
E CONSIDERAÇÃO DO PERCENTUAL DE 1/6 (UM SEXTO) DO CUMPRIMENTO DA PENA PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. IMPROCEDÊNCIA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO NÃO UNÂNIME. (...)
3. O transporte de 02 (dois) quilos de maconha denota, ao menos, colaboração com organização criminosa, podendo a quantidade da droga ser critério balizador para a escolha do percentual de diminuição de pena, ante o silêncio da lei no 11.343/2006 a esse respeito. Sendo assim, não deve ser majorado o percentual de diminuição de pena do § 4o do artigo 33 da lei no 11.343/2006, eis que o percentual mínimo de 1/6 (um sexto) se revelou razoável para a hipótese...”

(TJ-PE - APL: 4634053 PE, Relator: Antônio Carlos Alves da Silva, Data de Julgamento: 07/11/2018, 2a Câmara Criminal, Data de Publicação: 15/01/2019).

Assim, acolhe-se a incidência da especial diminutiva do
§ 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, mas não na sua fração máxima, ante o quantitativo de entorpecente apreendido, apto a ensejar a redução da pena em apenas 1/6 (um sexto)
.

V – DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.

Não obstante a redução da reprimenda nesta instância
ad quem
, consolidando-se no
quantum
de
5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, preservada a base unitária no mínimo legal,
o regime inicial fechado deverá ser mantido
com supedâneo no artigo 33, § 3.o, do Código Penal c/c artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006.

Destarte, a par da pena corpórea ter sido estabelecida em patamar inferior a oito anos de reclusão, a apreensão de expressiva quantidade de droga (mais de cinco quilos de maconha) na residência do apelante demonstra o alto grau de reprovabilidade de sua conduta, aliado ao fato do desvalor das circunstâncias do crime, aptos a justificarem a preservação do regime mais gravoso.

VI – DA JUSTIÇA GRATUITA.

Como penúltimo pleito recursal,
MATHEUS HENRIQUE ALVES DE SOUZA

requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita, a fim de que fique isento do pagamento das custas e taxas processuais.

Certo é que a condição financeira do réu não impede a sua
condenação nas custas processuais
, nos termos do que dispõe o artigo 804 do Código de Processo Penal, entretanto,
carece o apelante de interesse recursal quanto a este ponto
, porquanto no bojo da r. sentença ficou determinado, ainda que de maneira equivocada:
“Isento o sentenciado do pagamento das custas e despesas processuais, haja vista ter sido assistido pela Defensoria Pública”
(sic – ID 26116972 – pág. 5).

VII – DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

Atento à última posição do Pretório Excelso acerca do tema, proferida em 07/11/2019, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das Ações Diretas de Constitucionalidade 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em segunda instância; cumpre neste momento reiterar que se encontram presentes os pressupostos e requisitos da custódia preventiva de
MATHEUS HENRIQUE ALVES DE SOUZA
, a quem foi válida e motivadamente negado o direito de apelar em liberdade.

Dessume-se do édito condenatório que a d. magistrada sentenciante, apesar de não ter se valido de fundamentação exemplar, justificou a necessidade da permanência do réu no cárcere com base em elementos concretos vinculados aos autos,
in verbis
:

“...Não reconheço ao requerido o direito de apelar em liberdade. A uma porque a base empírica sobre a qual se debruçou os fundamentos que deram suporte à manutenção do réu provisoriamente segregado, até o presente momento, manteve-se íntegra, sem que se operasse qualquer variação ou modificação do contexto fático subsequente. Inexistem, nos autos, quaisquer elementos de convicção que tenham, só por si, a especial virtude de conduzir a ideia de que tenham cessado os motivos que catalisaram na manutenção da prisão do réu. A duas porque o requerido permaneceu preso durante toda a instrução criminal, por consectário lógico, não se justifica que, nessa etapa da liturgia procedimental em que foi admitida a acusação, seja agraciado com o direito de aguardar o julgamento de eventual recurso interposto em seu benefício em liberdade...”
- ID 26116972 – pág. 3.

Ademais, o
decreto constritivo originário proferido em desfavor do apelante foi analisado e seus requisitos
reafirmados pela Colenda Terceira Câmara Criminal quando do julgamento do
habeas corpus
n.o 1012119-66.2018.8.11.0000, ressaltando-se ser possível inferir a partir do édito segregatício que o MM. Juízo
a quo
expôs satisfatoriamente a presença do
fumus comissi delicti
, tendo-o constatado, sobretudo, pela situação em que foi preso o apelante [na posse de mais de 5 kg de substância análoga à maconha] e o
periculum libertatis
concluído
pela presença do risco à ordem pública com base em fator igualmente concreto e atrelado à hipótese dos autos, especialmente a gravidade em concreto da conduta, de igual modo aferida a partir da expressiva quantidade de substância entorpecente apreendida.

A teor do entendimento dominante nos Tribunais Superiores, em se tratando dos crimes relacionados à Lei n.o 11.343/06, a gravidade concreta da conduta e do
modus operandi
será verificada, especialmente, mediante a análise da
quantidade
e/ou da
variedade
dos entorpecentes encontrados
,

fatores estes que se revelam plenamente aptos a apontar a periculosidade real do réu e, via de consequência, o risco à ordem pública.

Referido entendimento também está
consolidado nesta e. Corte de Justiça por meio do
Enunciado Orientativo n.o 25
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas: “
A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva
” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Portanto, permanecendo intactos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal,
mantém-se o óbice ao direito de
MATHEUS HENRIQUE ALVES DE SOUZA recorrer em liberdade
.

VIII – DA RETIFICAÇÃO
EX OFFICIO
DE ERRO MATERIAL CONSTANTE DA SENTENÇA.

De acordo com a doutrina e a jurisprudência, o
erro

material
é facilmente verificável e justamente por isso pode, inclusive, ser corrigido de
ofício
a qualquer tempo e grau de jurisdição.

In casu
, claramente perceptível que após fundamentar a absolvição de
MATHEUS HENRIQUE ALVES DE SOUZA
pela prática do crime de petrechos para o tráfico, tipificado n
o artigo 34 da Lei n.o 11.343/2006 (item II do ID 26116971 – págs. 6/7), no dispositivo da sentença se fez constar, por equívoco, que o édito absolutório abarcaria o tipo do art. 244-B da Lei n.o 8.069/1990, relacionado à corrupção de menor.

Destarte, corrige-se,
ex officio
, o
erro material
contido na sentença, para se ler “
ABSOLVER o acusado Matheus Henrique Alves de Souza, devidamente qualificado, do
delito de
petrechos para o tráfico

[art. 34 da Lei n.o 11.343/2006]
, com supedâneo no art. 386, inciso VI do Código de Processo Penal
” onde se lê
“ABSOLVER o acusado Matheus Henrique Alves de Souza, devidamente qualificado, do
delito de corrupção de menores [art. 244 da Lei n.o 8.069/1990]
, com supedâneo no art. 386, inciso VI do Código de Processo Penal”
(grifei – ID 26116972 – pág. 1).

IX -CONCLUSÃO.

Com esses fundamentos, em consonância parcial com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao
recurso ministerial
e

DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo interposto por
MATHEUS HENRIQUE ALVES DE SOUZA
, tão somente para reconhecer em seu favor a especial diminutiva do art. 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006, muito embora em fração diversa da postulada (1/6 ao invés de 2/3), consolidando sua reprimenda final e definitiva em
5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, preservada a base unitária no mínimo legal.

De ofício, corrige-se erro material constante da r. sentença
para se ler
“
ABSOLVER o acusado Matheus Henrique Alves de Souza, devidamente qualificado, do
delito de
petrechos para o tráfico

[art. 34 da Lei n.o 11.343/2006]
, com supedâneo no art. 386, inciso VI do Código de Processo Penal
”
onde se lê

“ABSOLVER o acusado Matheus Henrique Alves de Souza, devidamente qualificado, do
delito de corrupção de menores [art. 244 da Lei n.o 8.069/1990]
, com supedâneo no art. 386, inciso VI do Código de Processo Penal”
(grifei – ID 26116972 – pág. 1).

Comunique-se o MM. Juízo da Execução Penal acerca da presente decisão colegiada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/06/2020