Tribunal: TJMT
Processo: 0030454-92.2016.8.11.0042
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – I – PRELIMINAR –ENTORPECENTE LEVADO AO ESTABELECIMENTO PRISIONAL PELA COMPANHEIRA DO RÉU – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE REVISTA PESSOAL – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE REVISTA ÍNTIMA – DROGA LOCALIZADA ATRAVÉS DE ESCANEAMENTO CORPORAL E CONFISSÃO DA VISITANTE – II – ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO - ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – III – COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PROCEDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES – INEXISTÊNCIA DE MULTIRREINCIDÊNCIA – IV – REGIME PRISIONAL SEMIABERTO – INVIABILIDADE – RÉU REINCIDENTE – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO – PRELIMINAR REJEITADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
I – Não há que se falar em exposição de visitante à procedimento vexatório ou invasivo, se a substância entorpecente que ela trazia na cavidade vaginal foi localizada por agente prisional – do sexo feminino –, mediante escaneamento corporal e confissão da própria visitante, mormente se a substância foi por ela extraída após mera solicitação das agentes públicas.
II – Para a caracterização do crime de Tráfico de drogas não se exige que o réu seja surpreendido em pleno ato de mercancia da substância entorpecente, pois é tipo penal de ação múltipla, em que se admitem várias condutas; outrossim, impõe-se manter a condenação do Apelante pelo delito de Tráfico de drogas, inadmitindo-se a desclassificação para Porte de drogas para consumo pessoal, se comprovadas a materialidade do delito de Tráfico ilícito de drogas e sua autoria, por meio do robusto acervo probatório que contemple prova testemunhal e pericial quanto à apreensão de 106,30g de “maconha", levada em dia de visita pela companheira do Apelante, à unidade prisional em que ele se encontrava segregado;
IV – A agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea são circunstâncias igualmente preponderantes, motivo pelo qual, não se tratando de réu multirreincidente, podem ser compensadas entre si;
V – Ao réu reincidente condenado à pena superior a 4 anos não excedente a 8, deve ser fixado o regime prisional fechado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0030454-92.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MAX LUIZ CINTRA CAMPOS (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), THAIS COSTA - CPF: 055.011.191-37 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O VOGAL.

E M E N T A

APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – I – PRELIMINAR –ENTORPECENTE LEVADO AO ESTABELECIMENTO PRISIONAL PELA COMPANHEIRA DO RÉU – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE REVISTA PESSOAL – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE REVISTA ÍNTIMA – DROGA LOCALIZADA ATRAVÉS DE ESCANEAMENTO CORPORAL E CONFISSÃO DA VISITANTE – II
–
ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO - ART. 28 DA LEI DE DROGAS
– IMPROCEDÊNCIA – PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
– III –
COMPENSAÇÃO ENTRE A
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PROCEDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES – INEXISTÊNCIA DE MULTIRREINCIDÊNCIA – IV – REGIME PRISIONAL SEMIABERTO – INVIABILIDADE – RÉU REINCIDENTE – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO –
PRELIMINAR REJEITADA
– RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO
–
CONSONÂNCIA
COM O PARECER MINISTERIAL.

I – Não há que se falar em exposição de visitante à procedimento vexatório ou invasivo, se a substância entorpecente que ela trazia na cavidade vaginal foi localizada por agente prisional – do sexo feminino –, mediante escaneamento corporal e confissão da própria visitante, mormente se a substância foi por ela extraída após mera solicitação das agentes públicas.

II – Para a caracterização do crime de Tráfico de drogas não se exige que o réu seja surpreendido em pleno ato de mercancia da substância entorpecente, pois é tipo penal de ação múltipla, em que se admitem várias condutas; outrossim, i
mpõe-se manter a condenação do Apelante pelo delito de Tráfico de drogas, inadmitindo-se a desclassificação para Porte de drogas para consumo pessoal, se comprovadas a materialidade do delito de Tráfico ilícito de drogas e sua autoria, por meio do robusto acervo probatório que contemple prova testemunhal e pericial quanto à apreensão de
106,30g
de “maconha", levada em dia de visita pela companheira do Apelante, à unidade prisional em que ele se encontrava segregado;

IV – A agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea são circunstâncias igualmente preponderantes, motivo pelo qual, não se tratando de réu multirreincidente, podem ser compensadas entre si;

V –
Ao réu reincidente condenado à pena superior a 4 anos não excedente a 8, deve ser fixado o regime prisional fechado.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
, interposto a tempo e modo por
Max Luiz Cintra Campos
, contra a sentença em que se o
condenou
à pena de 6 anos e 6 meses de reclusão e 650 dias-multa, em regime inicial fechado, por infração ao
art. 33,
caput
c/c art. 40, III, da Lei no. 11.343/06
.

Inconformada, a defesa de
Max Luiz
pugna,
preliminarmente
, a decretação de
nulidade das provas
obtidas na revista pessoal efetuada na corré
Thais Costa Galdas
, aduzindo ter sido ilícita e vexatória a abordagem realizada na entrada do estabelecimento prisional.

No
mérito
, requer a
absolvição
, ante a falta de prova que demonstre a efetiva mercancia da droga, ou a
desclassificação
da conduta, sob o argumento de que se trata de mero usuário de entorpecentes.
Subsidiariamente
, requer a
compensação
entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, com fixação do regime inicial
semiaberto
. (Id. 55139959/60).

Em sede de contrarrazões, o
Parquet
espera o
desprovimento
do recurso (Id. 55139961).

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo
parcial provimento
do apelo, conforme parecer, cujo sumário segue em transcrição livre (Id. 59054489):

Tráfico de drogas em estabelecimento prisional (art. 33,
caput
, c/c o art. 40, III, ambos da Lei Antitóxicos). Sentença condenatória. Apelo do réu Max Luiz Cintra.
Preliminar
. Alegação de nulidade em decorrência da revista pessoal realizada na corré
Thaís Costa Galdas
. Alegada violação ao princípio da dignidade da humana. Não acolhimento. Inexistência de procedimento vexatório. Licitude do ato evidenciada. A droga não fora encontrada em decorrência de revista íntima, mas sim meio de
scanner corporal e confissão da corré
. Parecer pela rejeição da preliminar.
Mérito
. 1) Pretendida absolvição ao argumento de que não restou suficientemente demonstrada a ocorrência do tráfico de drogas, pugnando pela aplicação do princípio
in dubio pro reo
. Improcedência.
Materialidade, autoria e culpabilidade devidamente demonstradas
. 2) Pretendida
desclassificação
, alegando ser o acusado apenas usuário de entorpecentes. Improcedência. Prova segura da autoria e materialidade do narcotráfico.
Quantidade (106,30 g de maconha) muito superior à necessária para consumo próprio.
3) Compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência. Possibilidade, no caso concreto. Existência de apenas uma condenação transitada em julgado. Reincidência não específica.
Quantum
da pena que, no entanto, impede a aplicação da súmula 269 do STJ. Parecer pelo
parcial provimento
do apelo defensivo, tão somente para realizar a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.

É
o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 28 de outubro de 2020.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

V O T O S V O G A I S

V O T O – V O G A L

Egrégia Câmara:

Antes de tudo, convém salientar que adiro ao posicionamento firmado pelo eminente Relator, Des. Rondon Bassil Dower Filho, no que tange à manutenção da condenação imposta ao apelante.

Não ignoro que a questão posta em análise se revela extremamente complexa e polêmica, porquanto, embora não haja dúvidas de que aquele que tenta introduzir drogas dentro do estabelecimento prisional para algum detento pratica o crime de tráfico de drogas, resta analisar a conduta daquele para quem a droga era destinada.

A dúvida que emerge dos autos é: o preso, para quem a droga seria entregue, também responde pelo crime de tráfico, ainda que o entorpecente não chegue ao seu destino final, ou seja, ainda que ele não venha a receber sua encomenda? A resposta é:
depende
.

Possuía o réu o prévio e pleno domínio da conduta da corré? Ele instou outra pessoa – mãe ou companheira, que não possui nenhuma ligação anterior com a traficância de estupefaciente – a tentar ingressar com o entorpecente no estabelecimento prisional? Se a resposta, neste caso, for positiva, ele é coautor do delito, sendo desnecessária a efetiva tradição ou entrega da substância ao seu destinatário final
[1]
.

De outro giro, se o detento, por algum modo, conseguiu encomendar drogas de um(a) determinado(a) traficante, com a finalidade inequívoca de consumo pessoal, sem prestar nenhum tipo de auxílio, ou seja, sem nenhum tipo de orientação, e este [traficante] vem a ser preso antes de promover a entrega do entorpecente, a mim parece claro que a conduta do preso é atípica, haja vista que, em tese, não poderia ser condenado pelo crime de posse de droga para uso pessoal sem que tenha tido acesso à substância.

Outra situação igualmente factível é aquela em que alguém, no momento da visita ao preso, tenta introduzir a droga no estabelecimento prisional por sua livre e espontânea vontade, sem nenhum pedido prévio ou conhecimento anterior por parte do detento.

Neste caso, igualmente, penso não ser possível sua responsabilização, porque, simplesmente, não contribuiu para que o crime acontecesse, não tendo pleno domínio da conduta da corré.

Analisando com acuidade o contexto fático em que ocorreu a infração penal em julgamento, não tenho dúvidas em asseverar que
Max Luiz Cintra Campos
induziu sua companheira,
Thaís Costa Galdas
, a levar drogas para o interior da Penitenciária Central do Estado.

Em outras palavras: Max Luiz não só tinha pleno domínio da conduta da corré, Thaís Costa, como solicitou que ela levasse entorpecentes para dentro da penitenciária, inclusive fornecendo o dinheiro para aquisição da droga.

Assim, ainda que Max alegue que a droga seria destinada para seu consumo, entendo que, no caso concreto, não há dúvidas de que ele é coautor do crime de tráfico de drogas, como bem salientado pelo juízo de primeiro grau.

Colho da jurisprudência:

“[...] 4. O contexto fático-probatório delineado no acórdão
a quo
denota que o paciente é coautor do crime de tráfico, pois solicitou à sua companheira que lhe entregasse dentro do presídio, por ocasião da visitação, 76 gramas de cocaína com a finalidade de mercancia, as quais, trazidas em seu corpo, foram detectadas na revista pessoal procedida pelas agentes penitenciárias.

[...]

6. O delito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 se consuma com a prática de algum dos núcleos nele previstos, motivo pelo qual
a simples conduta de trazer consigo substância entorpecente já é suficiente para a caracterização do ilícito
, que independe da efetiva entrega das drogas ao destinatário. Precedentes [...]”
[2]
.

No mesmo sentido, já decidiu este Sodalício:

“1. Não há se falar em absolvição por insuficiência de provas quando o conjunto probatório comprova que a corré trazia consigo considerável quantidade de droga para difusão ilícita dentro do presídio, tendo como destinatário o apelante, sendo desnecessária, para a configuração do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, que a droga seja encontrada em poder do acusado ou que haja a efetiva tradição ou entrega da substância entorpecente ao seu destinatário final – precedentes: (REsp: 1384292 MG 2013/0168404-8, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 10/03/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2020)”
[3]
.

“1) As condições em que se desenvolveu a ação criminosa e o conjunto do acervo probatório tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, a afastar o pleito absolutório formulado, mesmo porque,
muito embora a apelante não tenha sido quem efetivamente adentrou ao presídio com a droga, detinha manifesto domínio do fato, daí porque qualificada como coautora do crime de tráfico de entorpecentes
”
[4]
.

“1 – A simples e isolada negativa de autoria não tem o condão de ensejar a absolvição, principalmente se o acervo probatório demonstra, de forma robusta, que
o apelante solicitou à sua companheira que lhe entregasse, dentro do presídio, por ocasião da visitação
, a droga apreendida pelos agentes prisionais, estando, os depoimentos das testemunhas, em harmonia com a delação da corré”
[5]
.

“A circunstância do apelante ter
solicitado que a codenunciada, ora sua esposa, levasse drogas a ele no estabelecimento prisional, orientando-a quanto a busca/entrega da substância entorpecente, revela que ele atuou ativamente no fato criminoso, com unidade de desígnios e pleno domínio do fato, visto que foi o mentor intelectual do delito
, embora apenas a codenunciada tenha praticado os verbos nucleares do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, quais sejam transportar e trazer consigo.

A lei penal (CP, art. 29) não exige que todos os agentes pratiquem o verbo nuclear do tipo para ser corresponsabilizado, bastando que as condutas sejam relevantes e entre os agentes exista um liame subjetivo que os vincule. Em outras palavras, torna-se coautor também aquele que contribui (física ou moralmente) na atuação dos executores diretos (TJRS, Ap 70076705391).

[...]

O fato da entrega não ter sido concretizada não impede a condenação do apelante, a conduta do apelante compeliu a codenunciada a praticar o tráfico da droga, de modo a manter sua responsabilidade penal por concorrer para o tráfico no interior de unidade prisional (TJMG, Ap 1007917034443001).

O tráfico de drogas imputado a pessoa custodiada se caracteriza, ainda que não efetivada a entrega ao detento, se ele concorreu para em pelo menos uma das condutas indicativas de mercancia. E essa aferição deve ser extraída da quantidade de droga apreendida e circunstâncias da ação delitiva (TJMT, Ap 88051/2017)”
[6]
.

Além disso, ainda que considerássemos que Max é apenas usuário, e que não teve participação na prática do crime de tráfico de drogas, entendo que seria descabida a desclassificação pretendida para o delito de posse de droga para consumo pessoal, uma vez que, em nenhum momento, teve contato com o entorpecente para que pudesse dele fazer uso.

Entretanto, peço vênia ao eminente Relator, para,
de ofício
, revisar a reprimenda imposta, porquanto, a natureza e a quantidade da droga apreendida, consistente em
106,30g [cento e seis gramas e trinta centigramas]
de
maconha
, conquanto sejam hábeis a comprovar a finalidade mercantil, não justificam, a meu sentir, o recrudescimento da reprimenda basilar.

Assim,
de ofício
, redimensiono a reprimenda basilar do apelante para 5 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa.

Na segunda fase, compensa-se a circunstância atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência e, na terceira e derradeira fase, reconhece-se a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei Antidrogas, aumentando-se a pena em 1/6 [um sexto], ficando o apelante,
Max Luiz Cintra Campos
, definitivamente condenado à reprimenda de
5 anos e 10 meses de reclusão
, e ao pagamento de
583 dias-multa
, mantido o regime
fechado
para início de seu cumprimento, em virtude da reincidência.

Por força da norma contida no art. 580 do CPP, passo à revisão, também, da reprimenda imposta à corré,
Thaís Costa Galdas
.

Na primeira fase, pelas mesmas razões alhures expostas, fixo a pena-base em seu mínimo legal, qual seja, em 5 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa.

Na segunda fase, não obstante o reconhecimento de duas circunstâncias atenuantes – confissão espontânea e menoridade relativa – fica mantida a pena intermediária em seu mínimo legal, por força do teor contido na Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, o magistrado sentenciante reconheceu a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. No entanto, reduziu a pena em sua menor fração de 1/6 [um sexto], haja vista a
nocividade
do entorpecente apreendido [
maconha
].

Com a devida vênia ao posicionamento exarado pelo juízo de origem, a meu sentir, a droga apreendida não possui alto grau de nocividade ou poder viciante a justificar a redução da pena em seu patamar mínimo, tampouco intermediário.

Neste viés, aplica-se a causa de diminuição de pena em seu grau máximo de 2/3 [dois terços], encontrando-se a reprimenda de 1 ano e 8 meses, e ao pagamento de 166 dias-multa.

Em contrapartida, reconhecida a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei Antidrogas, aumenta-se a reprimenda em 1/6, estabelecendo a pena definitiva da corré
Thaís Costa Galdas
em
1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão
, e ao pagamento de
193 dias-multa
.

Diante da pena imposta, modifica-se o regime inicial de cumprimento da pena para o
aberto
, com possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução.

À vista do exposto, acompanho o eminente Relator, Des. Rondon Bassil Dower Filho, para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso interposto por
Max Luiz Cintra Campos
.

Em contrapartida,
de ofício
, redimensiono a reprimenda imposta ao réu
Max Luiz Cintra Campos
para
5 anos e 10 meses de reclusão
, e ao pagamento de
583 dias-multa
, mantido o regime
fechado
para início de seu cumprimento, em virtude da reincidência.

Por força do art. 580 do CPP, redimensiono,
de ofício
, a pena imposta à corré Thaís Costa Galdas, ficando definitivamente estabelecida em
1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão
, e ao pagamento de
193 dias-multa
, em regime inicialmente
aberto
, com possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução.

Conservo incólumes os demais termos da sentença vergastada.

É como voto.

[1]
STJ, AgRg no AREsp 483.235/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 09/10/2018.

[2]
STJ, HC 332.396/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 15/03/2016.

[3]
TJMT, N.U 0029159-49.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 19/08/2020, Publicado no DJE 24/08/2020.

[4]
TJMT, N.U 0008244-91.2009.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Vice-Presidência, Julgado em 04/03/2020, Publicado no DJE 09/03/2020.

[5]
TJMT, N.U 0029457-75.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 30/04/2019, Publicado no DJE 09/05/2019.

[6]
TJMT, N.U 0025430-59.2011.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 26/03/2019, Publicado no DJE 28/03/2019.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/11/2020