Tribunal: TJMT
Processo: 0000106-92.2019.8.11.0040
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – ABSOLVIÇÃO – QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA – NÃO VERIFICADA – ENVELOPE DE SEGURANÇA LACRADO COM NUMERAÇÃO IDENTIFICADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS – PEDIDOS SUCESSIVOS – READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA – PARCIAL PROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO POSSUEM O CONDÃO DE EXASPERAR A REPRIMENDA BASE – DECOTE DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA BENESSE – INTELIGÊNCIA STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Não há regulamentação legal específica sobre a cadeia de custódia da prova, desse modo, não se pode arguir a ilegalidade do procedimento adotado.
Ademais, a materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada, já que confeccionado o laudo preliminar de constatação de drogas (Id 20523461), o qual atestou a presença de "maconha" e "cocaína" no material apreendido juntamente com o apelante.
Se não bastasse, há nos autos a perícia técnica das substâncias ilícitas, tendo o laudo preliminar de drogas n. 520.2.04.2018.016198-01, que o material, foi coletado duas amostras, que devidamente acondicionadas em microcubos eppendorf, e encaminhadas ao Laboratório Forense, em envelope de segurança lacrado número 03090271
Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.
Prevalece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, apesar de não poderem ser utilizados como fonte de desvalor no primeiro estágio dosimétrico, inquéritos policiais e ações penais em andamento justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000106-92.2019.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ADEMIR PEREIRA GOMES - CPF: 953.212.841-72 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – ABSOLVIÇÃO – QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA – NÃO VERIFICADA – ENVELOPE DE SEGURANÇA LACRADO COM NUMERAÇÃO IDENTIFICADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS – PEDIDOS SUCESSIVOS – READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA – PARCIAL PROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO POSSUEM O CONDÃO DE EXASPERAR A REPRIMENDA BASE – DECOTE DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA BENESSE – INTELIGÊNCIA STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há regulamentação legal específica sobre a cadeia de custódia da prova, desse modo, não se pode arguir a ilegalidade do procedimento adotado.

Ademais, a materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada, já que confeccionado o laudo preliminar de constatação de drogas (Id 20523461), o qual atestou a presença de "maconha" e "cocaína" no material apreendido juntamente com o apelante.

Se não bastasse, há nos autos a perícia técnica das substâncias ilícitas, tendo o laudo preliminar de drogas n. 520.2.04.2018.016198-01, que o material, foi coletado duas amostras, que devidamente acondicionadas em microcubos eppendorf, e encaminhadas ao Laboratório Forense, em envelope de segurança lacrado número 03090271

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Prevalece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, apesar de não poderem ser utilizados como fonte de desvalor no primeiro estágio dosimétrico, inquéritos policiais e ações penais em andamento justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ademir Pereira Gomes
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Sorriso, nos autos da ação penal n. 106-92.2019.8.11.0040 (Código 204390), que o condenou quanto ao delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos, em regime de cumprimento inicial fechado e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa. (Id 20526967 a 20526969)

Em suas razões recursais, preliminarmente, requer absolvição do apelante ante a quebra da cadeia de custódia, pois ao encaminhar a substância apreendida para a POLITEC, a autoridade policial não declinou a numeração da embalagem de segurança do envelope enviado. (Id 20526994 a 20526996)

No mérito, a defesa pugna pela reforma da r. sentença para que o apelante seja absolvido ante ausência de provas de autoria e materialidade e subsidiariamente, requer a readequação da dosimetria da pena, afastando-se as valorações das circunstâncias judiciais dos antecedentes criminais e da culpabilidade.

Requer ainda a incidência da benesse do art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, narrando que ao afastar a causa de diminuição prevista no supracitado artigo, agiu em bis in idem na medida em que utilizou-se de elementos do próprio tipo penal, bem como lançou mão dos mesmos fundamentos para elevar a pena-base. Ademais, o apelante é primário, de bons antecedentes e não há informação concreta de que ele se dedica a alguma atividade criminosa, o que autorizaria a aplicação do tráfico privilegiado.

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do apelo. (Id 20526998 a 20527969)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Roosevelt Pereira Cursine, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso defensivo, para tão somente seja afastado a negativação da circunstância judicial dos maus antecedentes, sintetizando o seguinte entendimento: (Id. 22445997).

“
Sumário:
Recurso de Apelação Criminal – Acusado condenado pelo delito descrito no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/06 – Inconformismo da defesa – Em preliminar, busca a declaração de nulidade dos laudos periciais, sob o argumento de que existiu quebra de cadeia de custódia da prova, devendo, a partir disso, o réu ser absolvido por ausência de materialidade delitiva – Rejeição da preliminar – Eventuais vícios no Inquérito Policial não maculam a ação penal – Materialidade delitiva amplamente demonstrada pelo termo de apreensão e, ainda, pelos três laudos existentes no processo (auto de constatação preliminar da droga, laudo preliminar e laudo definitivo de droga) – Almeja, ainda, a absolvição do apelante por insuficiência probatória – Inviabilidade – Autoria e materialidade incontestes – Farto conteúdo probatório incriminador dando conta do crime de tráfico de drogas – Negativa de autoria isolada no conjunto probatório – A condição de usuário, por si só, não afasta a incidência do crime de tráfico – Condenação do réu é medida que se impõe – Pede a exclusão das circunstâncias judiciais da culpabilidade e dos maus antecedentes – Parcial procedência – Culpabilidade valorada de forma escorreita – Diversidade/variedade de drogas (cocaína e maconha) – Maus antecedentes negativados de forma incorreta, posto que não há como exasperar a pena basilar sustentando a existência de ação penal não transitada em julgado – Súmula 444 do STJ – Por fim, pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/06 – O réu possui condenação não transitada em julgado pela prática do crime de tráfico de drogas, provando que ele se dedica a atividades criminosas e tem a comercialização de entorpecentes como seu meio e modo de vida, o que impede a aplicação referida benesse –
Pelo provimento parcial do recurso tão somente para afastar a circunstância judicial do art. 59 do CP referente aos maus antecedentes
.”

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
Ademir Pereira Gomes,
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT.

A denúncia assim consignou: (Id 20523450)

“ (...) Consta do Inquérito Policial, que na data de 27 de Novembro de 2018, por Voltadas 17 horas e 40minutos, em uma residência particular, localizada na Travessa Matupá, no Bairro Novos Campos, nesta cidade e comarca de Sorriso-MT, o denunciado
ADEMIR PEREIRA GOMES
trazia consigo e
mantinha em depósito para fins de mercancia, 02 (duas) trouxinhas de substância entorpecente análoga à “cocaína”; 01 (uma) porção de substância entorpecentes análoga a “maconha”; 06 (seis) trouxinhas de substâncias similar in pasta base de “Cocaína” e 04 (quatro) trouxinhas de Substancia Similar a pasta base de “Cocaina” todas causadoras de dependência física e/ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
, (conforme Auto de Apreensão fls. 05, auto de constatação de substancia entorpecente as fls.17/1 9 e Laudo Preliminar de Drogas as fls.42/43).

Segundo restou apurado do caderno administrativo, a equipe de serviço de inteligência da Policia Militar, recebeu diversas informações de que o denunciado acima qualificado, estaria na posse de uma motoneta comercializando entorpecentes no local acima supracitado.

Por conseguinte, após realizar o monitoramento na residência do denunciado, foi possível visualizar o intenso movimento de usuários de drogas, os quais, saiam e entravam no local. Diante disso, o serviço de inteligência solicitou apoio da forca tática, eis que, de imediato se deslocaram em diligências no local a fim de apurar os fatos.

Ato seguinte, momento em que a guarnição chegou no local, fora possível avistar o denunciado saindo de sua residência, o qual conduzia uma motocicleta em atitude suspeita. Infere-se que, o indigitado ao perceber aproximação dos milicianos, tentou evadir-se do local, não logrando êxito, eis que, fora rendido e abordado na sequência.

Ato continuo, o
SD JEDSON DECIO DE ARRUDA
, logrou encontrar na posse do denunciado 06 (seis) “trouxinhas” de substancia análoga a pasta base de cocaína, bem como a quantia de R$ 130 (centro e trinta reais) de dinheiro em espécie.

Não bastasse, realizou-se também a busca domiciliar, ocasião em que fora possível localizar mais entorpecentes dentro do quarto do meliante, eis que, O4 (quatro) “trouxinhas” estavam escondidas dentro de um ténis c, R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) em espécie, os quais, ambos, estavam atrás do guarda roupa.

Além do mais, dentro da gaveta do aludido roupeiro encontrou-se, ainda, 01 (um) rolo de papel filme, bem como outra parte da droga apreendida. Ao arremate, o denunciado fora conduzido à Delegacia de Polícia Civil para adoção das providências de praxe.

Por isso, o
MINISTÉRIO PÚBLICO
oferece
DENÚNCIA
em face de
ADEMIR PEREIRA GOMES
, como incurso
artigo 33, caput, da Lei

n. 11.343/2006 (tráfico de drogas),

requerendo, para tanto, a notificação do denunciado e, após a defesa prévia na forma do art. 55 da Lei n° 11.343/2006, seja a presente denúncia recebida, citando-se o réu e intimando-se as testemunhas abaixo arroladas para que compareçam a audiência de instrução e julgamento, pro1atando-se, ao cabo, sentença condenatória, seguindo-se0 rito previsto no art. 55 e seguintes da suso mencionada lei. (...)”

PRELIMINAR – ABSOLVIÇÃO ANTE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA

Quanto à alegação de quebra da cadeia de custódia, tem-se que a “cadeia de custódia” é conceito proveniente do direito estrangeiro que cuida do registro da procedência e identificação das provas utilizadas no processo penal. No entanto, não está previsto legal no ordenamento jurídico pátrio. Nas palavras de Guilherme Madeira Dezem: (Curso de Processo Penal, 2a edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2016, p.553).

“Não há no Brasil normatização geral sobre a cadeia de custódia. Da mesma forma, a cadeia de custódia refere-se à identificação de que as fontes de prova que foram objeto da perícia foram mantidas íntegras e não viciadas, sujeitas, portanto, ao escrutínio das partes”

Dessa forma, vez que não há regulamentação legal específica sobre a cadeia de custódia da prova, não se pode arguir a ilegalidade do procedimento adotado.

Não obstante, ao contrário do sustentado pela defesa, a materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada, já que confeccionado o laudo preliminar de constatação de drogas (Id 20523461), o qual atestou a presença de "maconha" e "cocaína" no material apreendido juntamente com o apelante.

Não bastasse isso, há nos autos a perícia técnica das substâncias ilícitas, tendo o laudo preliminar de drogas n. 520.2.04.2018.016198-01 de Id 20523996, corroborado as informações contidas no laudo supramencionado, constando inclusive, “
Deste material, foram coletadas duas amostras, que devidamente acondicionadas em microcubos eppendorf, serão encaminhadas ao Laboratório Forense, em envelope de segurança
lacrado número 03090271
, para pesquisa de outras substancias e confecção de Laudo Definitivo.”

De fato, os laudos periciais, preliminar e definitivo, atestaram a presença de substâncias ilícitas nos materiais apreendidos, sendo tais informações suficientes para a configuração da materialidade delitiva em relação aos acusados.

Com estas razões, vê-se que as alegações defensivas são desprovidas de fundamentos. Em verdade, a defesa se utiliza de argumentos para tentar invalidar a ação penal, simplesmente por sua irresignação quanto à condenação do apelante.

Por tais motivos, rejeito a preliminar.

Passo ao exame do mérito.

QUANTO A ABSOLVIÇÃO ANTE AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO A TRAFICÂNCIA.

Após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão ao apelante.

A materialidade e autoria do crime encontram-se comprovadas pelo auto de prisão em flagrante delito (Id 20523453), termo de depoimento dos policiais (Id 20523454/20523456), termo de declaração (Id 20524458), termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório (Id 20523458), boletim de ocorrência N. 2018.367734 (Id 20523460), termo de exibição e apreensão (Id 20523455), laudo preliminar (Id. 20523461 – fls. 02/04), laudo pericial n. 520.2.04.2018.016198-01 (Id 20523996), laudo pericial n. 3.14.2019.51515-01 (Id 20525499)

Com relação a autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que o apelante, cometeu o delito em análise, o depoimento policial e das testemunhas em ambas as fases, asseguram sem qualquer resquício de dúvida que o réu do caso em tela é autor do crime.

Ademais, a versão do apelante é inconsistente e não recebeu qualquer amparo dos demais elementos de prova, não sendo suficiente para refutar a tese acusatória.

Vejamos.

Na fase de inquérito, o apelante prestou o seguinte depoimento:

“(...) QUE, o

interrogando nega que o total de droga apreendida seja de sua propriedade, alega que foi encontrado em poder do interrogando apenas o valor de R$ 20,00(vinte reais); Que, o interrogando esclarece que após ser abordado na porta de sua casa, os pm's ingressaram no interior da residência, e foi encontrado sobre o armário da cozinha uma trouxinha de pasta base e o ácido bórico, e o valor de R$350,00 estava guardado em sua carteira, e era

para o interrogando ajudar sua tia a pagar aluguel; Que, o interrogando nega que as demais quantidades de drogas, sejam de sua propriedade; Que, o papel filme é de sua propriedade, e de uso do interrogando, pois, faz tatuagens e utiliza para envelopar as tatuagens que faz; Que, o interrogando nega que pratica a traficância, alegando que é apenas usuário de drogas, sendo que faz uso de droga maconha e pasta base, desde os 15 anos de idade; Que, autoriza a entrega da moto para sua namorada ANDRESSA LOPES; (...)”

Em juízo, a apelante se retratou e relatou que no dia do ocorrido, foi ameaçado pelos Policiais que fizeram o flagrante, que não tinha droga com ele, nem para consumo próprio e que os R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) encontrados eram para sua filha, ao contrário do relatado na fase de inquérito, que seria para ajudar a pagar o aluguel e que estava na sua carteira. E não tinha nenhuma trouxa de droga na residência.

Em suma, ele afirma que a polícia forjou o flagrante, plantando o entorpecente. (Relatório de mídia Id 20527978)

O policial que efetuou o flagrante, Pedro Monteiro de Araújo, ao confeccionar o boletim de ocorrência n. 2018.367734, juntamente com os Policiais Militares Wagner Florentino, Jedson Decio de Arruda e Rafael Eloi Amiky, assim relatou: (Id 20523460)

“(...)O serviço de inteligência de inteligência do 12o BPM recebeu diversos informes de que o suspeito “Ademir Pereira Gomes” estaria utilizando uma motoneta do tipo Honda/Biz 125 ES de cor preta de placa NPP – 6425 da cidade de Sorriso/MT, com o fito de comercializar entorpecentes no Bairro Novos Campos, onde o mesmo pegava o entorpecente em sua residência e saia para fazer a entrega. Onde na data de hoje fora possível ser realizado o monitoramento do suspeito que por diversas vezes foi visto saindo entrando de sua residência em atitude suspeita, sendo esta, localizada na travessa Matupá de n. 99, bem com, por diversas vezes era possível visualizar a entrada e saída de usuários da residência. Diante dos fatos o serviço de inteligência acionou esta equipe de força tática que de imediato se deslocou para o local, onde ao se aproximar da residência fora possível visualizar o conduzido saindo com a motoneta em atitude suspeita, onde o mesmo ao perceber a aproximação desta equipe tentou evadir-se da mesma, porem fora rapidamente interceptado. Ato continuo fora realizado a busca pessoal no suspeito onde foi localizado pelo soldado Décio 06 (seis) trouxinhas de substancia similar a pasta base de cocaína e a quantia de 130,00 (cento e trinta) reais em papel moeda nacional. Perante o contexto apresentado adentramos na casa do conduzido, onde o mesmo franqueou nossa entrada. Ato continuo fora localizado durante busca domiciliar no quarto do suspeito pelo soldado Décio e soldado Rafael 02 (duas) trouxinhas de substancia similar a cocaína escondida dentro de um tênis, 04 (quatro) trouxinhas de substancia similar a pasta base de cocaína, 350 (trezentos e cinquenta) reais em papel moeda nacional ambos escondidos na parte de trás do guarda – roupa, 01 (um) rolo de papel filme material geralmente utilizado para embalar o entorpecente, 02 (dois) relógios, 01 (uma) porção de substancia similar a maconha e 01 (uma) porção de substancia similar a ácido bórico ambos escondidos dentro da gaveta do guarda-roupa. Diante dos fatos fora dado voz de prisão ao suspeito e encaminhado até a Del. Pol. de Sorriso/MT para demais providências que o caso requer. Vale ressaltar que o conduzido ‘Ademir’ já possui passagem pela pelo crime de tráfico de entorpecentes. (...)

O depoimento supracitado, foi confirmado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sendo confirmado, também em juízo pelo Policial Militar Wagner Florentino. (Relatório de mídia Id 20527978)

Observa-se que os depoimentos apresentados são convergentes, apresentam o mesmo teor.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais.

Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS
. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

Enfim, da análise conjugada dos elementos probatórios amealhados durante a persecução penal não deixam margem a dúvidas de que o apelante praticou, efetivamente, o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, sendo impossível a sua absolvição ou a desclassificação da conduta para o delito de posse de droga para uso próprio, descrito no art. 28 da mesma Lei, tal como requerido pela Defesa, devendo ser a sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Por fim, esclarecido os fatos quanto a suficiência probatória, ficando demonstrado a autoria do réu quanto ao delito de tráfico, bem como sua materialidade, assim, não há como conceber a absolvição, devendo a sentença ser mantida pelos seus próprios fundamentos nesse ponto.

READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA – AFASTAR AS VALORAÇÕES JUDICIAIS DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS E CULPABILIDADE

Para permitir a análise da decisão, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória. (Id 20526968)

“(...)1. Da Aplicação da Pena Privativa de Liberdade e da Pena de Multa.

Primeiramente, no que diz respeito aos antecedentes criminais, entendo que os registros indicados no âmbito dos documentos juntados aos autos, que refere a existência de ação penal, deve ser considerado em prejuízo do réu, Como indicador de maus antecedentes. O acusado responde a outra ação penal nesta Comarca de Sorriso/ MT (autos Código 194495 - extrato em anexo), pelos crimes descritos no artigo 33, Caput, da Lei n°. 11.343/06 e artigo 12 da Lei 10.826/03, tendo sido condenado em 25/09/2018, a pena de 5 (cinco) anos de reclusão em regime semiaberto, em grau de recurso. Diante deste panorama, Vislumbra-se que o agente possui uma mentalidade conturbada tendente a pratica delituosa. Reinterpretação do conteúdo da Sumula n.o 444do STJ.

Por outro aspecto, de suma importância destacar que a culpabilidade do réu desponta em grau elevado. E que, ao cotejar o acervo de informações encartadas no processo, principalmente do conteúdo do laudo preliminar e do laudo pericial, juntados aos autos, deflui-se que o núcleo essencial do comportamento criminoso Centralizou-se na ação de guardar determinada quantidade de substancia entorpecente, de natureza/tipo distintos (maconha e Cocaína). Dessa feita,
dado a diversidade do tipo de drogas
e a potencialidade lesiva das drogas apreendidas, entendo que as Circunstancias que envolveram os fatos externam uma maior intensidade de reprovação social sobre a moduladora relativa 21culpabilidade, de tal modo que deverá ser considerada em desfavor do acusado. Exegese do conteúdo normativo do art. 42 da Lei n.o 11.343 /2006

Não existem nos autos dados técnicos que autorizem a emissão de um juízo conclusivo, seja de caráter positivo ou negativo, sobre a personalidade do agente e a sua conduta social.

Sob outro aspecto, quanto as circunstâncias do crime, e ao comportamento da vítima (inexistente para o crime em comento), as consequências e aos motivos do crime, penso que tais rubricas são incapazes de gerar registros desfavoráveis ao acusado, visto que o seu cerne não descambou para excessos reprováveis no seio social.

Destarte, considerando as circunstancias judiciais do art. 59 do Código Penal c/c o art.42 da Lei n.°11.343/2006, cuja analise foi dissecada anteriormente e extratifica a maioria unânime daquelas que foram reputadas favoráveis, fixo a pena-base-base imputada ao réu em 06 (seis) anos de reclusão.

Feito isso, passo a fixação da PENA PROVISORIA. Esmiuçando o contingente probatório produzido no processo, depreende-se que não existem circunstancias atenuantes ou agravantes, de tal sorte que deve ficar estabelecida dentro do patamar anteriormente fixado: FIXO A PENA-PROVISÓRIA EM 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO.

Ultrapassada tal etapa, em razão da ausência de causa de diminuição e aumento de pena, FIXO A PENA DEFINITIVA EM 06 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO.

Ainda, em razão da cumulatividade da PENA DE MULTA, aplico ao requerido a pena de multa, que ora vai fixada em 600 (seiscentos) dias-multa, na razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato a ser corrigido monetariamente desde aquela data, considerando as circunstancias judiciais do art. 59 do Código Penal c/c art. 42 da Lei n. 11.343/2006, anteriormente perquiridas, em análise retrospectiva e a gravidade do delito, assim como em face da situação econômica do réu. (...)”

No caso, da detida análise do acervo probatório, parcial razão assiste ao apelante.

A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

Registra-se também que, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às circunstâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixas as penas” (STF, HC, 139.717/AgR/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 2a Turma, j. em 30/05/2017).

A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1o/8/2016; HC n. 332.155/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016; HC n. 251.417/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 1o/4/2014, DJe 10/4/2014.

Na hipótese, ao contrário do que entendeu o douto magistrado de piso, inquéritos ou ações penais em andamento não maculam o réu como detentor de maus antecedentes, tampouco com má conduta social e personalidade desvirtuada. Essa é a inteligência do enunciado sumular n.o 444/STJ,
in verbis: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base"

Sobre o tema:

[...] 3. É vedada e exasperação da pena-base, a título de maus antecedentes, com fundamento em ações penais anteriores sem notícias de trânsito em julgado, a teor da Súmula 444 do STJ. Manifesta ilegalidade verificada. (...)8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a valoração negativa de processos em curso, na primeira fase da dosimetria, nos termos da Súmula n. 444/STJ, tornando a pena definitiva do paciente em 5 anos de reclusão mais o pagamento de 500 dias-multa" (HC n. 364.765/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 19/12/2016).

No que tange à circunstância da culpabilidade, vê-se que a Juíza sentenciante a negativou porque o acusado possuía diversidade/variedade de drogas em seu poder, ou seja, cocaína e maconha.

Na forma do artigo 42 da Lei de Tóxico a natureza e diversidade das drogas apreendidas, constitui elemento que deve ser considerado juntamente com as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal no exame da primeira fase da dosimetria e autoriza, quando presente, a exasperação da pena-base acima do mínimo legal.

Desse modo, revela-se potencial ofensividade, mostrando-se plausível a fixação da pena-base acima do mínimo legal, de modo que o quantum fixado pela magistrada sentenciante está em consonância com os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da retributividade, não devendo o decisum ser alterado neste sentido.

Desse modo, fixo a pena provisória em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

O douto magistrado em sua r. sentença, quanto à causa de diminuição de pena preconizada no artigo 33, parágrafo 4o da lei 11.343/2006, assim proferiu:

“(...)Para o reconhecimento da causa de diminuição de pena, faz-se necessário que o agente: seja primário, de bons antecedentes, não se dedique as atividades criminosas e não integre organização criminosa.

É um conjunto de fatores que demonstra a distância do agente com a prática de crime e que deixa ver sua maneira de ser e de comportar-se em sociedade.

Não basta que o agente satisfaça um dos requisitos para ver reconhecida a causa de diminuição da pena. É necessário que o agente cumpra todos. A causa de diminuição de pena somente pode ser reconhecida se verificados todos os requisitos ao mesmo tempo.

Em que pese o acusado não ter nenhuma condenação transitada em julgado, tem-se dos antecedentes criminais, em anexo, que se dedica a prática de condutas delitivas, mormente a de tráfico de drogas e artigo 12 da Lei 10.826/03, vez que foi condenado a pena de 4 (quatro) anos de reclusão e 1 (um) ano de detenção nos autos de ação penal no 6576-76.2018.811.0040 (Código 194495).

Ora, é de ser considerada a quantidade e diversidade da droga apreendida em poder do acusado e a estória narrada por ele, tendo ficado comprovado que a droga se destinava a mercancia, o que impede o acolhimento da tese da defesa de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de entorpecentes.

(...)

Cumpre anotar, ao final que, na data dos fatos, o acusado tinha plena capacidade de entender o caráter ilícito de seu comportamento e de determinar-se de acordo com esse entendimento, podendo agir de modo diverso, o que caracteriza a culpabilidade penal. (...).”

Compulsando os autos, razão não assiste a defesa.

Explico. Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.

Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa

Prevalece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, apesar de não poderem ser utilizados como fonte de desvalor no primeiro estágio dosimétrico, inquéritos policiais e ações penais em andamento justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado.

No caso concreto, apresenta-se inequívoca a existência de fundamentação concreta para justificar o não reconhecimento do tráfico privilegiado, pois conforme computa-se dos autos, o apelante à época da decisão, possuía outra ação penal em andamento, na condição de réu, acusado da prática do crime de tráfico.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA E EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES ANTERIORES. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CONCLUSÃO DIVERSA QUE EXIGIRIA REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. (...) 3. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento não possui o condão de exasperar a reprimenda-base, consoante o enunciado na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal. Contudo, esta Corte firmou entendimento de que a existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, sobretudo da mesma espécie de delito, afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. (...) 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 424.827/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 26/03/2018)

Portanto, há, sim, elementos que, de fato, justificam o afastamento do redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial,

DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo interposto por
Ademir Pereira Gomes
para decotar a circunstância judicial negativa quanto aos antecedentes criminais, readequando a pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses, em regime de cumprimento inicial fechado, e ao pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020