Tribunal: TJMT
Processo: 0004824-05.2014.8.11.0042
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-27
Data de publicação: 2020-07-27

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004824-05.2014.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), BRUNO MAYCO DA COSTA - CPF: 039.998.641-33 (APELANTE), PEDRO PAULO NOGUEIRA NICOLINO - CPF: 159.802.148-60 (ADVOGADO), MARCELO DA SILVA NASCIMENTO (APELANTE), RAFAEL CARLOS SOUZA DE ARRUDA - CPF: 043.716.371-75 (ADVOGADO), GRAZIELLY MONTEIRO DE SOUZA (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO MANEJADO POR MARCELO DA SILVA NASCIMENTO PARA ABSOLVÊ-LO DA IMPUTAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 157, § 2o, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL, E NEGOU PROVIMENTO AO APELO INTERPOSTO POR BRUNO MAYCO DA COSTA.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 157, § 2o, INCISO II, DO CP – CONDENAÇÃO –
INCONFORMISMO DE MARCELO
– PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR NÃO EXISTIR PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO – VIABILIDADE – CARÊNCIA DE ELEMENTOS COGNITIVOS HÁBEIS A ESTIPULAR A AUTORIA DELITIVA – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA CONSTATADA –
INSURGÊNCIA DE BRUNO
– APLICAÇÃO DA TEORIA DA “CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DIFERIDA” – IMPOSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO AO CRITÉRIO TRIFÁSICO – EXEGESE DO ARTIGO 68 DO CÓDIGO PENAL –
APELO PROVIDO DE MARCELO
.
RECURSO DESPROVIDO DE BRUNO
.

1. Revestindo-se o processo penal brasileiro nítido caráter democrático e possuindo, como “norte”, a efetivação dos direitos e garantias fundamentais, imperiosa a absolvição quando remanescem dúvidas sobre a responsabilidade penal do acusado.

2.
“Em observância ao critério trifásico estabelecido no art. 68 do Código Penal, as circunstâncias atenuantes não podem ser compensadas com circunstâncias judiciais desfavoráveis ou causa de aumento de pena. Nesse diapasão, a pretendida compensação é indevida, conforme inteligência do art. 68 do Código Penal, tendo em vista que tais elementos são valorados em fases distintas da dosimetria”
(STJ. AgRg no HC n. 447.785/SC. Rel. Min. Felix Fischer. Quinta Turma. DJe 11.09.2018)

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal manejados por
Marcelo da Silva Nascimento
e
Bruno Mayco da Costa
almejando ver reformada a sentença do juízo
a quo
que os condenou pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2o, inciso II, do Código Penal, impondo-lhes as penas definitivas de 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 11 (onze) dias de reclusão, a serem cumpridas em regime inicial semiaberto, bem como o pagamento de 11 (onze) dias-multa, a cada um dos recorrentes, no valor mínimo.

Inconformado,
Marcelo da Silva Nascimento
requer a absolvição por não existirem provas suficientes para a condenação (artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal).

Bruno Mayco da Costa
, por sua vez, pugna pela redução em 1/6 (um sexto) na pena definitiva ante o reconhecimento da atenuante da confissão.

Em contrarrazões, o Ministério Público insta pela manutenção da sentença (id. 24331004).

Nesta instância, a Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo desprovimento do apelo defensivo (id. 27236058).

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de recursos de apelação criminal manejados por
Marcelo da Silva Nascimento
e
Bruno Mayco da Costa
almejando ver reformada a sentença do juízo
a quo
que os condenou pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2o, inciso II, do Código Penal, impondo-lhes as penas definitivas de 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 11 (onze) dias de reclusão, a serem cumpridas em regime inicial semiaberto, bem como o pagamento de 11 (onze) dias-multa, a cada um dos recorrentes, no valor mínimo.

Extrai-se da peça acusatória que:

“No dia 20.02.2014, por volta das 19h, na Rua dos Girassóis, Bairro Jardim Cuiabá, nesta capital, os denunciados Marcelo e Bruno, em unidade de desígnios – mediante violência e grave ameaça – subtraíram 01 (uma) bolsa e 01 (um) aparelho celular Samsung Galaxy S4-mini, de propriedade da vítima Grazielly Monteiro de Souza.

Segundo consta, no dia e hora dos fatos, a vítima Grazielly desceu de um ônibus na Avenida principal do bairro Jardim Cuiabá falando ao celular com seu namorado e, logo que virou em uma rua vicinal do bairro, foi abordada pelos denunciados, sendo que Bruno pilotava a motocicleta e Marcelo estava na garupa. Na oportunidade, Marcelo desceu da moto simulando estar armado e anunciou assalto.

Os dois exigiram a entrega do aparelho celular e a bolsa da vítima e, após, empreenderam fuga do local na posse da res.

Em seguida, a ofendida Grazielly foi para sua residência e por volta de 21h00 foi até a Delegacia Especializada de Roubos e Furtos da Capital registrar o Boletim de Ocorrência.

Na sequência foi informada que os denunciados, logo após efetuarem o roubo, perceberam que iam ser abordados por uma viatura da Policia Militar e na tentativa de fuga perderam o controle da motocicleta e caíram.

Logo após a queda o denunciado Marcelo levantou e correu, mas os milicianos conseguiram deter Bruno. A bolsa da vítima estava em posse de Bruno que, ao avistar a polícia, tentou se desfazer do objeto, jogando-o em cima de uma árvore.

A res furtiva foi apreendida (fls.26 – avaliada em R$ 2.400,00) e restituída parcialmente à vítima, pois seu celular não foi recuperado (fls. 17).

Ao ser interrogado pela autoridade, o denunciado confessou a prática delitiva delatando o comparsa Marcelo”
(id. 2432797).

Inconformado,
Marcelo da Silva Nascimento
requer a absolvição por não existirem provas suficientes para a condenação (artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal).

Bruno Mayco da Costa
, por sua vez, pugna pela redução em 1/6 (um sexto) na pena definitiva ante o reconhecimento da atenuante da confissão.

A pretensão absolutória de
Marcelo da Silva Nascimento
merece prosperar. O apelo de
Bruno Mayco da Costa
, todavia,

não comporta provimento.

Verifica-se que a materialidade do delito de roubo majorado está devidamente comprovada, a teor do Boletim de Ocorrência (id. 24327981), do Termo de Exibição e Apreensão (id. 24327983), do Auto de Entrega (id. 24327983), bem como dos depoimentos colhidos em ambas as fases da persecução penal.

Concernente à autoria delitiva, a despeito de restar devidamente comprovada em relação a
Bruno Mayco da Costa
, ante a sua confissão – extrajudicial e judicial –, não está suficientemente demonstrada quanto ao apelante
Marcelo da Silva Nascimento
, de sorte que

carece de elementos capazes de conservar a condenação imputada.

Extrajudicialmente, o réu
Marcelo da Silva Nascimento
asseverou que
“não teve participação no roubo e que trabalha na empresa KR Locadora de Veículos das 08h às 18h, e chega em sua residência, devido ao trânsito, por volta das 19h30min. Que, perguntado se conhece Bruno Mayo da Costa, respondeu que o conhece apenas de vista, mas não tem amizade. Que não sabe declinar por qual motivo Bruno disse que ele estava presente no roubo pois não o conhece e nem sabe de quem é a moto que foi apreendida juntamente com Bruno. Que em momento algum se envolveu em acidente de trânsito com uma moto e uma caminhonete”
(id. 24329451).

Em juízo, o apelante
Marcelo da Silva Nascimento
nega a prática do crime, argumentando que não sabe dizer o motivo pelo qual está sendo acusado, e que nunca foi preso ou processado outras vezes, mesmo quando adolescente (mídia digital, id. 24331007).

Em sua declaração extrajudicial, o corréu
Bruno Mayco da Costa
explicou que
“emprestou uma moto de seu vizinho desde ontem e estava andando com Marcelo, na garupa. Que, ao passarem pelo Bairro Jardim Cuiabá, perto de uma academia, o Marcelo o mandou parar a moto perto de uma mulher, ele desceu, tomou a bolsa e o celular da vítima, montou na garupa e me mandou sair – acelerar –. Logo adiante, se envolveram em um acidente com uma caminhonete e, na queda, o Marcelo levantou, saiu correndo e deixou o local”
(id. 24327979).

Sob o crivo do contraditório, assegura que
“o Marcelo que estava comigo no assalto não é esse que está aí no processo. Esse eu conheço só de vista. O Marcelo que estava comigo mesmo é outro Marcelo, que eu conheço há muito tempo, desde criança”
. Aduz, ainda, que em nenhum momento afirmou na Delegacia que
Marcelo da Silva Nascimento
era indivíduo participou do roubo (mídia digital, id. 24331007).

Ao ser ouvido em juízo, o policial militar
Eudes Cardoso de Araújo Filho
explica que
“quando chegamos, eles já tinham colidido com uma caminhonete, mas no momento em que chegamos, só estava o piloto da motocicleta –
Bruno Mayco da Costa
– lá”.
Esclarece, ainda, que

Bruno Mayco da Costa

apontou apenas o prenome do envolvido na prática delitiva – Marcelo –,
“mas não falou nenhum sobrenome”
(mídia digital, id. 24331007).

Em sede inquisitorial, a vítima
Grazielly Monteiro de Souza
declarou que ao descer de um ônibus na avenida principal no Bairro Jardim Cuiabá,
“virou uma rua vicinal do bairro, que fica em um local escuro, foi abordada por 02 (dois) indivíduos que estavam em uma motocicleta que lhe pareceu escura. Que ambos os assaltantes usavam capacetes, cujas cores não consegue se lembrar. Que estavam com a viseira levantada, possibilitando que avistasse apenas a região dos olhos. Que os 02 (dois) assaltantes tinham pele morena”
(id. 24327978).

Judicialmente, a vítima explica que
“os suspeitos pediram para mim não olhar para eles”(sic)
, que
“os assaltantes estavam de capacetes, foi coisa rápida”
e, quanto ao Termo de Reconhecimento Fotográfico Positivo (id. 24329453), clarifica que, na Delegacia,
“me mostraram a foto do rapaz –
Marcelo da Silva Nascimento
–, foi só 01 (uma) foto que eles me deram”
e que não houve a apresentação de um álbum com várias fotografias (mídia digital, id. 24331007).

Verifica-se que o pleito absolutório almejado pela defesa de
Marcelo da Silva Nascimento
fundamenta-se na insuficiência probatória e, pela análise do contexto fático-probatório apresentado, irrefutável a compreensão de que pairam dúvidas acerca da autoria do crime por este recorrente.

Não se pode olvidar que, para a imposição de uma condenação criminal, tem-se como indispensável que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, em que haja a indicação expressa de provas suficientes acerca não apenas da comprovação da materialidade, mas também da autoria delitiva, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal. Outrossim, salienta-se que
“a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo
dúvida
sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua
absolvição,
tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia”
(STJ. Sexta Turma. HC 4977023/ES. Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro. DJe 21.06.2019).

Exprime-se que há substancial possibilidade de que
Marcelo da Silva Nascimento
não teve participação na empreitada criminosa, seja pelas hesitações proferidas pela vítima em sua declaração judicial quanto ao reconhecimento fotográfico do apelante, seja pela expressa alegação do réu confesso –
Bruno Mayco da Costa
– de que
“o Marcelo que estava comigo no assalto não é esse que está aí no processo”
, seja, ainda, pela própria afirmação de
Grazielly Monteiro de Souza
de que a dinâmica dos fatos se deu de forma veloz, que ambos os suspeitos estavam de capacetes, e que a rua em que caminhava era escura, dificultando sua visibilidade.

Para mais, a despeito da notória irregularidade formal no Termo de Reconhecimento Fotográfico realizado na fase inquisitiva, destaca-se que, conforme o Enunciado n. 29 da TCCR do TJMT,
“as disposições do artigo 226 do Código de Processo Penal consubstanciam-se em recomendações legais e não exigências”
, conduto, o presente entendimento exige que tal procedimento esteja
“amparado por outros elementos de prova”,
inocorrente na espécie.

Depreende-se que o cenário esposado, somado às constantes negativas de autoria exaradas
Marcelo da Silva Nascimento
, conexa ao conjunto probatório, consubstanciam a evidente carência de elementos cognitivos capazes de estipular, de modo incontroverso, que o recorrente seja um dos autores do delito em comento.

Logo, diante da necessária prevalência da presunção da inocência à pretensão punitiva estatal e mantendo-se, sem ressalvas, a efetivação dos direitos e garantias fundamentais como “norte” do processo penal brasileiro, salutar o acolhimento do pleito absolutório defensivo quanto à
Marcelo da Silva Nascimento
.

Por seu turno, o pedido da defesa técnica de
Bruno Mayco da Costa
requer que
“seja reconhecida a atenuante de confissão espontânea, em conformidade com a
sumula 545 do STJ, para diminuir a pena do réu em 1/6 (um sexto)”,
ainda que tal diminuição proceda-se na pena definitiva – de forma diferida – (id. 24331000).

Sustenta que o recorrente faz jus ao descrescimento da pena na fração de 1/6 (um sexto) sobre o
quantum
de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
,

“haja vista que, em caso de pena base no mínimo legal, se torna injusto ao réu – não incidir tal fração –, tendo em vista a causa de aumento de pena, privilegiando assim aquele que não agiu na mesma natureza, ou seja, colaborando com o Poder Judiciário”
(id. 24331000).

O entendimento sumular mencionado afirma que
“quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”
. Salutar, no ponto, a análise dos fundamentos utilizados pelo juízo
a quo
ao proceder a dosimetria da pena:

“Fixo a pena base em 04 (quatro) anos de reclusão.

Verifico a presenta da atenuante da confissão
, contudo, deixo de proceder a redução, tendo em vista que a fixei no mínimo legal, conforme orientação constante na súmula 231 do STJ.

Não há agravantes.

Verifico a incidência de uma causa de aumento de pena, qual seja, a prevista no art. 157, § 2o, inciso II, do Código Penal (concurso de pessoas), causa esta que justifica a majoração da reprimenda em 1/3, fixando-a em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Não há causas de diminuição de pena.

Assim, torno a pena definitiva para o acusado Bruno Mayco em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa”
(id. 24330968).

Infere-se que o magistrado de origem, acertadamente, reconheceu a confissão espontânea do apelante e, em razão da vedação prevista na Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, a pena intermediária – 04 (quatro) anos – permaneceu inalterada.

Cabe salientar que o intento defensivo possui como escopo a Teoria da
“circunstância atenuante diferida”
, criação doutrinária dos autores
Alexandre Salim
e
Marcelo André de Azevedo
. Vejamos:

“Em regra, a circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal.

Entretanto, diante da impossibilidade de sua incidência na segunda fase (ex: pena-base fixada no mínimo e inexistência de agravantes), excepcionalmente incidirá após a análise da terceira fase, caso incida alguma causa de aumento, situação em que passamos a denominar de ‘circunstância atenuante diferida’”
(Direito Penal. Parte Geral. 7a Ed. Juspodivm. 2017. P. 447).

Contudo, conforme entendimento esposado neste E. Tribunal, mostra-se
“inviável a aplicação da teoria denominada “circunstância atenuante diferida”, porquanto sua utilização subverte o sistema trifásico contido no artigo 68, do Código Penal, consistindo em inovação do ordenamento jurídico e usurpação de matéria afeta ao legislador”
(TJMT. Apelação Criminal n. 0006640-71.2018.8.11.0045. Primeira Câmara Criminal. Rel. Des. Orlando de Almeida Perri. DJe 18.02.2020).

Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, elencando que
“em observância ao critério trifásico estabelecido no art. 68 do Código Penal, as circunstâncias atenuantes não podem ser compensadas com circunstâncias judiciais desfavoráveis ou causa de aumento de pena. Nesse diapasão, a pretendida compensação é indevida, conforme inteligência do art. 68 do Código Penal, tendo em vista que tais elementos são valorados em fases distintas da dosimetria”
(STJ. AgRg no HC n. 447.785/SC. Rel. Min. Felix Fischer. Quinta Turma. DJe 11.09.2018)

Assim, em atenção ao critério trifásico preconizado no artigo 68 do Código Penal, não há falar em aplicação, de forma diferida, da atenuante insculpida no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

Ante o exposto,
dou provimento
ao recurso manejado por
Marcelo da Silva Nascimento
para
absolvê-lo
da imputação ao crime previsto no artigo 157, § 2o, inciso II, do Código Penal, e
nego provimento
ao apelo interposto por
Bruno Mayco da Costa
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/07/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004824-05.2014.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), BRUNO MAYCO DA COSTA - CPF: 039.998.641-33 (APELANTE), PEDRO PAULO NOGUEIRA NICOLINO - CPF: 159.802.148-60 (ADVOGADO), MARCELO DA SILVA NASCIMENTO (APELANTE), RAFAEL CARLOS SOUZA DE ARRUDA - CPF: 043.716.371-75 (ADVOGADO), GRAZIELLY MONTEIRO DE SOUZA (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO MANEJADO POR MARCELO DA SILVA NASCIMENTO PARA ABSOLVÊ-LO DA IMPUTAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 157, § 2o, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL, E NEGOU PROVIMENTO AO APELO INTERPOSTO POR BRUNO MAYCO DA COSTA.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 157, § 2o, INCISO II, DO CP – CONDENAÇÃO –
INCONFORMISMO DE MARCELO
– PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR NÃO EXISTIR PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO – VIABILIDADE – CARÊNCIA DE ELEMENTOS COGNITIVOS HÁBEIS A ESTIPULAR A AUTORIA DELITIVA – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA CONSTATADA –
INSURGÊNCIA DE BRUNO
– APLICAÇÃO DA TEORIA DA “CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DIFERIDA” – IMPOSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO AO CRITÉRIO TRIFÁSICO – EXEGESE DO ARTIGO 68 DO CÓDIGO PENAL –
APELO PROVIDO DE MARCELO
.
RECURSO DESPROVIDO DE BRUNO
.

1. Revestindo-se o processo penal brasileiro nítido caráter democrático e possuindo, como “norte”, a efetivação dos direitos e garantias fundamentais, imperiosa a absolvição quando remanescem dúvidas sobre a responsabilidade penal do acusado.

2.
“Em observância ao critério trifásico estabelecido no art. 68 do Código Penal, as circunstâncias atenuantes não podem ser compensadas com circunstâncias judiciais desfavoráveis ou causa de aumento de pena. Nesse diapasão, a pretendida compensação é indevida, conforme inteligência do art. 68 do Código Penal, tendo em vista que tais elementos são valorados em fases distintas da dosimetria”
(STJ. AgRg no HC n. 447.785/SC. Rel. Min. Felix Fischer. Quinta Turma. DJe 11.09.2018)

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal manejados por
Marcelo da Silva Nascimento
e
Bruno Mayco da Costa
almejando ver reformada a sentença do juízo
a quo
que os condenou pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2o, inciso II, do Código Penal, impondo-lhes as penas definitivas de 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 11 (onze) dias de reclusão, a serem cumpridas em regime inicial semiaberto, bem como o pagamento de 11 (onze) dias-multa, a cada um dos recorrentes, no valor mínimo.

Inconformado,
Marcelo da Silva Nascimento
requer a absolvição por não existirem provas suficientes para a condenação (artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal).

Bruno Mayco da Costa
, por sua vez, pugna pela redução em 1/6 (um sexto) na pena definitiva ante o reconhecimento da atenuante da confissão.

Em contrarrazões, o Ministério Público insta pela manutenção da sentença (id. 24331004).

Nesta instância, a Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo desprovimento do apelo defensivo (id. 27236058).

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de recursos de apelação criminal manejados por
Marcelo da Silva Nascimento
e
Bruno Mayco da Costa
almejando ver reformada a sentença do juízo
a quo
que os condenou pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2o, inciso II, do Código Penal, impondo-lhes as penas definitivas de 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 11 (onze) dias de reclusão, a serem cumpridas em regime inicial semiaberto, bem como o pagamento de 11 (onze) dias-multa, a cada um dos recorrentes, no valor mínimo.

Extrai-se da peça acusatória que:

“No dia 20.02.2014, por volta das 19h, na Rua dos Girassóis, Bairro Jardim Cuiabá, nesta capital, os denunciados Marcelo e Bruno, em unidade de desígnios – mediante violência e grave ameaça – subtraíram 01 (uma) bolsa e 01 (um) aparelho celular Samsung Galaxy S4-mini, de propriedade da vítima Grazielly Monteiro de Souza.

Segundo consta, no dia e hora dos fatos, a vítima Grazielly desceu de um ônibus na Avenida principal do bairro Jardim Cuiabá falando ao celular com seu namorado e, logo que virou em uma rua vicinal do bairro, foi abordada pelos denunciados, sendo que Bruno pilotava a motocicleta e Marcelo estava na garupa. Na oportunidade, Marcelo desceu da moto simulando estar armado e anunciou assalto.

Os dois exigiram a entrega do aparelho celular e a bolsa da vítima e, após, empreenderam fuga do local na posse da res.

Em seguida, a ofendida Grazielly foi para sua residência e por volta de 21h00 foi até a Delegacia Especializada de Roubos e Furtos da Capital registrar o Boletim de Ocorrência.

Na sequência foi informada que os denunciados, logo após efetuarem o roubo, perceberam que iam ser abordados por uma viatura da Policia Militar e na tentativa de fuga perderam o controle da motocicleta e caíram.

Logo após a queda o denunciado Marcelo levantou e correu, mas os milicianos conseguiram deter Bruno. A bolsa da vítima estava em posse de Bruno que, ao avistar a polícia, tentou se desfazer do objeto, jogando-o em cima de uma árvore.

A res furtiva foi apreendida (fls.26 – avaliada em R$ 2.400,00) e restituída parcialmente à vítima, pois seu celular não foi recuperado (fls. 17).

Ao ser interrogado pela autoridade, o denunciado confessou a prática delitiva delatando o comparsa Marcelo”
(id. 2432797).

Inconformado,
Marcelo da Silva Nascimento
requer a absolvição por não existirem provas suficientes para a condenação (artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal).

Bruno Mayco da Costa
, por sua vez, pugna pela redução em 1/6 (um sexto) na pena definitiva ante o reconhecimento da atenuante da confissão.

A pretensão absolutória de
Marcelo da Silva Nascimento
merece prosperar. O apelo de
Bruno Mayco da Costa
, todavia,

não comporta provimento.

Verifica-se que a materialidade do delito de roubo majorado está devidamente comprovada, a teor do Boletim de Ocorrência (id. 24327981), do Termo de Exibição e Apreensão (id. 24327983), do Auto de Entrega (id. 24327983), bem como dos depoimentos colhidos em ambas as fases da persecução penal.

Concernente à autoria delitiva, a despeito de restar devidamente comprovada em relação a
Bruno Mayco da Costa
, ante a sua confissão – extrajudicial e judicial –, não está suficientemente demonstrada quanto ao apelante
Marcelo da Silva Nascimento
, de sorte que

carece de elementos capazes de conservar a condenação imputada.

Extrajudicialmente, o réu
Marcelo da Silva Nascimento
asseverou que
“não teve participação no roubo e que trabalha na empresa KR Locadora de Veículos das 08h às 18h, e chega em sua residência, devido ao trânsito, por volta das 19h30min. Que, perguntado se conhece Bruno Mayo da Costa, respondeu que o conhece apenas de vista, mas não tem amizade. Que não sabe declinar por qual motivo Bruno disse que ele estava presente no roubo pois não o conhece e nem sabe de quem é a moto que foi apreendida juntamente com Bruno. Que em momento algum se envolveu em acidente de trânsito com uma moto e uma caminhonete”
(id. 24329451).

Em juízo, o apelante
Marcelo da Silva Nascimento
nega a prática do crime, argumentando que não sabe dizer o motivo pelo qual está sendo acusado, e que nunca foi preso ou processado outras vezes, mesmo quando adolescente (mídia digital, id. 24331007).

Em sua declaração extrajudicial, o corréu
Bruno Mayco da Costa
explicou que
“emprestou uma moto de seu vizinho desde ontem e estava andando com Marcelo, na garupa. Que, ao passarem pelo Bairro Jardim Cuiabá, perto de uma academia, o Marcelo o mandou parar a moto perto de uma mulher, ele desceu, tomou a bolsa e o celular da vítima, montou na garupa e me mandou sair – acelerar –. Logo adiante, se envolveram em um acidente com uma caminhonete e, na queda, o Marcelo levantou, saiu correndo e deixou o local”
(id. 24327979).

Sob o crivo do contraditório, assegura que
“o Marcelo que estava comigo no assalto não é esse que está aí no processo. Esse eu conheço só de vista. O Marcelo que estava comigo mesmo é outro Marcelo, que eu conheço há muito tempo, desde criança”
. Aduz, ainda, que em nenhum momento afirmou na Delegacia que
Marcelo da Silva Nascimento
era indivíduo participou do roubo (mídia digital, id. 24331007).

Ao ser ouvido em juízo, o policial militar
Eudes Cardoso de Araújo Filho
explica que
“quando chegamos, eles já tinham colidido com uma caminhonete, mas no momento em que chegamos, só estava o piloto da motocicleta –
Bruno Mayco da Costa
– lá”.
Esclarece, ainda, que

Bruno Mayco da Costa

apontou apenas o prenome do envolvido na prática delitiva – Marcelo –,
“mas não falou nenhum sobrenome”
(mídia digital, id. 24331007).

Em sede inquisitorial, a vítima
Grazielly Monteiro de Souza
declarou que ao descer de um ônibus na avenida principal no Bairro Jardim Cuiabá,
“virou uma rua vicinal do bairro, que fica em um local escuro, foi abordada por 02 (dois) indivíduos que estavam em uma motocicleta que lhe pareceu escura. Que ambos os assaltantes usavam capacetes, cujas cores não consegue se lembrar. Que estavam com a viseira levantada, possibilitando que avistasse apenas a região dos olhos. Que os 02 (dois) assaltantes tinham pele morena”
(id. 24327978).

Judicialmente, a vítima explica que
“os suspeitos pediram para mim não olhar para eles”(sic)
, que
“os assaltantes estavam de capacetes, foi coisa rápida”
e, quanto ao Termo de Reconhecimento Fotográfico Positivo (id. 24329453), clarifica que, na Delegacia,
“me mostraram a foto do rapaz –
Marcelo da Silva Nascimento
–, foi só 01 (uma) foto que eles me deram”
e que não houve a apresentação de um álbum com várias fotografias (mídia digital, id. 24331007).

Verifica-se que o pleito absolutório almejado pela defesa de
Marcelo da Silva Nascimento
fundamenta-se na insuficiência probatória e, pela análise do contexto fático-probatório apresentado, irrefutável a compreensão de que pairam dúvidas acerca da autoria do crime por este recorrente.

Não se pode olvidar que, para a imposição de uma condenação criminal, tem-se como indispensável que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, em que haja a indicação expressa de provas suficientes acerca não apenas da comprovação da materialidade, mas também da autoria delitiva, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal. Outrossim, salienta-se que
“a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo
dúvida
sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua
absolvição,
tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia”
(STJ. Sexta Turma. HC 4977023/ES. Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro. DJe 21.06.2019).

Exprime-se que há substancial possibilidade de que
Marcelo da Silva Nascimento
não teve participação na empreitada criminosa, seja pelas hesitações proferidas pela vítima em sua declaração judicial quanto ao reconhecimento fotográfico do apelante, seja pela expressa alegação do réu confesso –
Bruno Mayco da Costa
– de que
“o Marcelo que estava comigo no assalto não é esse que está aí no processo”
, seja, ainda, pela própria afirmação de
Grazielly Monteiro de Souza
de que a dinâmica dos fatos se deu de forma veloz, que ambos os suspeitos estavam de capacetes, e que a rua em que caminhava era escura, dificultando sua visibilidade.

Para mais, a despeito da notória irregularidade formal no Termo de Reconhecimento Fotográfico realizado na fase inquisitiva, destaca-se que, conforme o Enunciado n. 29 da TCCR do TJMT,
“as disposições do artigo 226 do Código de Processo Penal consubstanciam-se em recomendações legais e não exigências”
, conduto, o presente entendimento exige que tal procedimento esteja
“amparado por outros elementos de prova”,
inocorrente na espécie.

Depreende-se que o cenário esposado, somado às constantes negativas de autoria exaradas
Marcelo da Silva Nascimento
, conexa ao conjunto probatório, consubstanciam a evidente carência de elementos cognitivos capazes de estipular, de modo incontroverso, que o recorrente seja um dos autores do delito em comento.

Logo, diante da necessária prevalência da presunção da inocência à pretensão punitiva estatal e mantendo-se, sem ressalvas, a efetivação dos direitos e garantias fundamentais como “norte” do processo penal brasileiro, salutar o acolhimento do pleito absolutório defensivo quanto à
Marcelo da Silva Nascimento
.

Por seu turno, o pedido da defesa técnica de
Bruno Mayco da Costa
requer que
“seja reconhecida a atenuante de confissão espontânea, em conformidade com a
sumula 545 do STJ, para diminuir a pena do réu em 1/6 (um sexto)”,
ainda que tal diminuição proceda-se na pena definitiva – de forma diferida – (id. 24331000).

Sustenta que o recorrente faz jus ao descrescimento da pena na fração de 1/6 (um sexto) sobre o
quantum
de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
,

“haja vista que, em caso de pena base no mínimo legal, se torna injusto ao réu – não incidir tal fração –, tendo em vista a causa de aumento de pena, privilegiando assim aquele que não agiu na mesma natureza, ou seja, colaborando com o Poder Judiciário”
(id. 24331000).

O entendimento sumular mencionado afirma que
“quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”
. Salutar, no ponto, a análise dos fundamentos utilizados pelo juízo
a quo
ao proceder a dosimetria da pena:

“Fixo a pena base em 04 (quatro) anos de reclusão.

Verifico a presenta da atenuante da confissão
, contudo, deixo de proceder a redução, tendo em vista que a fixei no mínimo legal, conforme orientação constante na súmula 231 do STJ.

Não há agravantes.

Verifico a incidência de uma causa de aumento de pena, qual seja, a prevista no art. 157, § 2o, inciso II, do Código Penal (concurso de pessoas), causa esta que justifica a majoração da reprimenda em 1/3, fixando-a em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Não há causas de diminuição de pena.

Assim, torno a pena definitiva para o acusado Bruno Mayco em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa”
(id. 24330968).

Infere-se que o magistrado de origem, acertadamente, reconheceu a confissão espontânea do apelante e, em razão da vedação prevista na Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, a pena intermediária – 04 (quatro) anos – permaneceu inalterada.

Cabe salientar que o intento defensivo possui como escopo a Teoria da
“circunstância atenuante diferida”
, criação doutrinária dos autores
Alexandre Salim
e
Marcelo André de Azevedo
. Vejamos:

“Em regra, a circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal.

Entretanto, diante da impossibilidade de sua incidência na segunda fase (ex: pena-base fixada no mínimo e inexistência de agravantes), excepcionalmente incidirá após a análise da terceira fase, caso incida alguma causa de aumento, situação em que passamos a denominar de ‘circunstância atenuante diferida’”
(Direito Penal. Parte Geral. 7a Ed. Juspodivm. 2017. P. 447).

Contudo, conforme entendimento esposado neste E. Tribunal, mostra-se
“inviável a aplicação da teoria denominada “circunstância atenuante diferida”, porquanto sua utilização subverte o sistema trifásico contido no artigo 68, do Código Penal, consistindo em inovação do ordenamento jurídico e usurpação de matéria afeta ao legislador”
(TJMT. Apelação Criminal n. 0006640-71.2018.8.11.0045. Primeira Câmara Criminal. Rel. Des. Orlando de Almeida Perri. DJe 18.02.2020).

Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, elencando que
“em observância ao critério trifásico estabelecido no art. 68 do Código Penal, as circunstâncias atenuantes não podem ser compensadas com circunstâncias judiciais desfavoráveis ou causa de aumento de pena. Nesse diapasão, a pretendida compensação é indevida, conforme inteligência do art. 68 do Código Penal, tendo em vista que tais elementos são valorados em fases distintas da dosimetria”
(STJ. AgRg no HC n. 447.785/SC. Rel. Min. Felix Fischer. Quinta Turma. DJe 11.09.2018)

Assim, em atenção ao critério trifásico preconizado no artigo 68 do Código Penal, não há falar em aplicação, de forma diferida, da atenuante insculpida no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

Ante o exposto,
dou provimento
ao recurso manejado por
Marcelo da Silva Nascimento
para
absolvê-lo
da imputação ao crime previsto no artigo 157, § 2o, inciso II, do Código Penal, e
nego provimento
ao apelo interposto por
Bruno Mayco da Costa
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/07/2020