Tribunal: TJMT
Processo: 0003085-39.2010.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-11
Data de publicação: 2020-12-16

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003085-39.2010.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME - CNPJ: 05.572.209/0001-43 (APELANTE), GIANOTTI AMADOR MORAES GOMES - CPF: 714.763.181-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), TATIANA MARANI VIKANIS - CPF: 260.725.378-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), GIANOTTI AMADOR MORAES GOMES - CPF: 714.763.181-15 (ADVOGADO), PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME - CNPJ: 05.572.209/0001-43 (APELADO), TATIANA MARANI VIKANIS - CPF: 260.725.378-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO; PROVEU PARCIALMENTE PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA-ME E RETIFICOU PARCIALMENTE A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA MEDIANTE PRÉVIO CONTRATO DE COMODATO – COMPROVADO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS – SÚMULA 573 DO STF – NULIDADE PARCIAL - EXISTÊNCIA DE NOTAS FISCAIS NÃO RELACIONADAS AO CONTRATO DE COMODATO - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 20, §3o E 4o DO CPC/1973 – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DESPROVIDO, RECURSO DA EMPRESA PARCIALMENTE PROVIDO E SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1.

Nos termos da Súmula 573 do STF, “
Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”.

2. “Para obter a isenção da incidência do ICMS , deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica”. (N.U 0017799-04.2010.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017)

3. Deve ser declarada a nulidade dos créditos tributários indevidamente lançados em relação às notas fiscais em que restou devidamente comprovado, por meio de prévio contrato por escrito, a remessa dos itens em comodato.

4. Os honorários advocatícios devem ser fixados em consonância com os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com base n
a natureza e importância da causa, valor da causa, trabalho empreendido e zelo do profissional.

Se fixados em inobservância a esses critérios, merecem estes a devida majoração,
nos termos do art. 20 do CPC/1973.

5. Negado provimento ao Recurso do Estado de Mato Grosso e dado parcial provimento ao recurso da empresa. Em sede de remessa necessária, sentença parcialmente retificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Remessa Necessária e recursos de Apelação interpostos pelo
PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME
e
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da

3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, M.M. Antônia Siqueira Gonçalves, nos autos da “Ação Anulatória de Débitos com Pedido de Tutela Antecipada” 0003085-39.2010.8.11.0041 ajuizada por PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA – ME, que julgou parcialmente procedente o pleito inicial, nos termos do art. 269, I, do CPC/1973.

Colhe-se a seguinte parte dispositiva:

“Em face do exposto e considerando o que mais consta nos autos julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE, com resolução de mérito, o pleito da Ação Anulatória de Débitos proposta por PURITEC ASSISTÊNCIA TÉCNICA LTDA em face do ESTADO DE MATO GROSSO, nos termos da fundamentação precedente, como preconizado no artigo 269, inciso I, do CPC.

Confirmo a liminar deferida às fls.152/155, tornando definitivos seus efeitos, de forma que declaro a nulidade dos DAR no 999/02.755.618-97, no 999/02.771.850-27, no 999/02.798.042-80, no 999/02.813.907-72, no 999/02.861.839-02 e no 999/02.890.377-02, e resultante da incidência do ICMS sobre as notas fiscais nos 215697, 215729 e 215763, exceto quanto as notas fiscais 76/79 e 117.

Tendo em vista o acolhimento em maior parte e extensão da pretensão autoral, condeno também o Réu arcar com os honorários advocatícios da parte ex adversa, que baseado na complexidade da matéria, fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), na forma do artigo 20, § 4o, do CPC.”

Como causa de pedir recursal, a
1a apelante

Puritec Assistencia Tecnica Ltda – Me
requer a majoração dos honorários advocatícios, em observância ao art. 20, §§3o e 4o, do CPC/1973, pois o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) representar menos de 1% (um por cento) do valor da causa atualizado.

Por sua vez, o
2o apelante Estado de Mato Grosso
afirma que não restou comprovado, por ocasião da entrada das mercadorias, a existência por escrito, do contrato de comodato entre ela e a empresa remetente em relação a todos os bens transportados.

Sustenta que a legislação estadual impõe que se comprove por escrito a existência do contrato de comodato, nos termos do art. 4o, XVIII, do RICMS/1989, devendo ser observados os requisitos legais, o que não ocorreu no caso em questão.

Alega que a operação de comodato deve ser realizada por meio de contrato escrito, diretamente entre a pessoa que tem o domínio do bem e o usuário, sendo que o bem emprestado deve destinar-se ao uso do comodatário, para posterior restituição ao proprietário do bem.

Aduz que a legislação estadual estabelece que além da existência do contrato de comodato, os bens devem estar relacionados tanto no pacto, quanto na nota fiscal, condições essas que a autora não comprovou.

Defende que o comodato não pode ser utilizado como “salvo-conduto” para que a empresa adquira e revenda inúmeras outras mercadorias sem que efetue o recolhimento do ICMS.

Ao final, pugna pela reforma da sentença para julgar improcedente o pleito inicial.

Contrarrazões apresentada pelo Estado de Mato Grosso em id. 7836370 e pela empresa Puritec Assitência Técnica LTda-ME em id. 65431497.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de intervenção no feito em id. 65805484.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório,
cuida-se de Remessa Necessária e recursos de Apelação interpostos pelo
PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME
e
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da

3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da “Ação Anulatória de Débitos com Pedido de Tutela Antecipada” no 0003085-39.2010.8.11.0041 ajuizada por PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA – ME, que julgou parcialmente procedente o pleito inicial, nos termos do art. 269, I, do CPC/1973.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação das pretensões recursais.

Extrai-se dos autos principais que PURITEC ASSISTÊNCIA TÉCNICA LTDA. propôs Ação Anulatória em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, na qual objetiva a declaração de nulidade dos créditos tributários constantes no sistema de conta corrente elencados na inicial e aqueles lançados posteriormente com idêntica origem, bem como declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a autora a recolher ICMS sobre a saída de bens a título de comodato

O juízo
a quo
acolheu parcialmente os pedidos iniciais, sob a seguinte fundamentação:

“Conheço diretamente do pedido com fulcro no artigo 330, inciso I, do CPC, eis que se trata de questão de direito que, à luz dos elementos trazidos nos autos, dispensa dilação probatória.

O comodato é um contrato unilateral, real, no qual o comodatário tem a obrigação de devolver a coisa após o cumprimento da finalidade para qual foi emprestada.

Com efeito, verifica-se que a legislação pertinente ao Regulamento do ICMS no Estado de Mato Grosso, Decreto no 1944/1989, isenta em seu art. 4o, inciso XVIII, a incidência do tributo sobre as operações de remessa de equipamentos em comodato.

No caso dos autos, é de se constatar por meio dos documentos trazidos com a petição inicial, que, com exceção dos valores lançados nas notas fiscais a fls. 76/79 e 117, os débitos lançados junto a Conta Corrente fiscal, constantes no DAR no 999/02.755.618-97, no 999/02.771.850-27, no 999/02.798.042-80, no 999/02.813.907-72, no 999/02.861.839-02 e no 999/02.890.377-02, correspondem à incidência do ICMS sobre as operações de remessa de equipamentos em comodato pela empresa SKY BRASIL SERVIÇOS LTDA à empresa autora – conforme se infere das notas fiscais a fls. 80/84, 90/93, 97/101, 105/112, 118/120, 124/129.

Na mesma situação, o crédito tributário resultante da incidência do ICMS sobre as notas fiscais nos 215697, 215729 e 215763, cujas operações nelas apontadas também noticiam a remessa de equipamentos em comodato pela empresa SKY BRASIL SERVIÇOS LTDA à empresa autora, fato este que demonstra, por si só, a ilegalidade da apreensão das mercadorias descritas nas referidas notas fiscais, e que resultaram na lavratura do TAD no 785680-5 (fls. 148).

Ademais, a circulação jurídica pressupõe a transferência da posse ou da propriedade da mercadoria, e sem a mudança de titularidade não podemos falar em tributação, pelo menos quanto ao ICMS, pois não ocorreu o fato gerador.

Acerca do assunto, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 573, com o seguinte teor:

“Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadoria a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.”

Aliás, como bem leciona Luiz Guilherme Marinoni, “a denominada ‘prova inequívoca’, capaz de convencer o juiz da ‘verossimilhança da alegação’, somente pode ser entendida como a ‘prova suficiente’ para o surgimento do verossímil, entendido como o não suficiente para a declaração da existência ou da inexistência do direito”.

Em casos análogos já se manifestou esta Corte de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - PRETENSÃO DE CANCELAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - PRELIMINARES: LEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA: RECONHECIDA - SALVO CONDUTO: NÃO ACOLHIMENTO, PORQUE OS EQUIPAMENTOS TORNARAM-SE INFUNGÍVEIS EM RAZÃO DE PREVISÃO CONTRATUAL E DA INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA EMPRESA COMODANTE, NO MÉRITO: SAÍDA DE MAQUINÁRIOS E UTENSÍLIOS A TÍTULO DE COMODATO - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO IMPOSTO - CONCESSÃO DA ORDEM. O Secretário de Estado de Fazenda é parte legítima para figurar no pólo passivo, de ação mandamental que visa suspender a exigibilidade de tributo e o cancelamento de crédito tributário. A jurisprudência é tranqüila no sentido da não incidência do ICMS, nas operações de comodato. Aplicação da Súmula no 573, do STF: “Não constitui fato gerador do Imposto de Circulação de Mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”. (MS 16676/2011, DES. JOSÉ TADEU CURY, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/09/2011, Publicado no DJE 15/09/2011)

DIREITO TRIBUTÁRIO - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA - INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE PRODUTOS OBJETO DE CONTRATO DE COMODATO - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ESSENCIAIS AO DEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - RECURSO IMPROVIDO - DECISÃO MANTIDA. Para a concessão da tutela antecipada, impende seja apresentada prova inequívoca a consubstanciar o pedido formulado pela parte, além da possibilidade da ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação. Ausentes tais requisitos, impõe-se o indeferimento da tutela antecipatória. Cumpre a manutenção da decisão objurgada, em face da inexistência de elementos suficientes à sua reversão. (AI 113717/2010, DES. MÁRCIO VIDAL, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 15/03/2011, Publicado no DJE 11/04/2011)

Diante do exposto, vislumbra-se, que não houve efetiva circulação de mercadoria, ante a inexistência de transmissão de titularidade.”

Irresignados com a sentença, ambas as partes interpuseram recursos de apelação.

Com essas considerações, passo à análise conjunta da remessa necessária e dos recursos de apelação.

Na espécie, o cerne da controvérsia cinge-se à incidência ou não de ICMS (
Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) nas operações descritas como remessa de comodato nas notas fiscais apresentadas na inicial.

O Estado de Mato Grosso argui q
ue o contrato de cessão de equipamento não preenche os requisitos do comodato, pois pode existir a compra do produto a qualquer momento, não podendo ser utilizado como “salvo-conduto”.

Por sua vez, a empresa Puritec Assistência Técnica Ltda-ME pretende apenas a majoração dos honorários advocatícios.

Pois bem.

Como é cediço, o comodato é um empréstimo gratuito de coisa não fungíveis, que se realiza com a tradição do objeto, consoante previsão do Código Civil, senão vejamos os artigos mais relevantes para o respectivo caso:

Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.

(...)

Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.

Art. 582. O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.

(...)

Art. 585. Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante.

Por se tratar de empréstimo de bens não fungíveis, o transporte interestadual, por meio de remessa em comodato devidamente comprovada, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que não implica em circulação econômica ou jurídica de mercadorias, por não estar tipificado o ato de mercância.

Sobre o assunto, há entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal no tocante ao fato gerador do imposto em casos de comodato,
in verbis:

Súmula 573 - Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.

Diante dessa perspectiva, ao regulamentar a questão, o Estado de Mato Grosso isentou a incidência de ICMS sobre operações de remessa de equipamentos em comodato, original do art. 4o, inciso XI e XVIII, do antigo Regulamento do ICMS (Decreto no 1944/1989):

“Art. 4o O imposto não incide sobre:

(...)

XI – as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa:

a) de 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes;

b) de 60 (sessenta) dias, nos demais casos;

(...)

XVIII - a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito, observado o prazo de devolução estabelecido na alínea a do inciso XI”

Cumpre salientar que posteriormente, foi retirada a exigência do prazo de 120 (cento e vinte) dias, por meio do Decreto no 514/2007, publicado em 17/07/2007, passando a constar a seguinte redação:

"Art. 4o O imposto não incide sobre:

(...)

XVIII - a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito.”

Ora, diante disso, se restou devidamente demonstrado que parte da mercadoria foi enviada em regime de comodato, conforme contrato e notas fiscais, deve ser reconhecida a ilegalidade parcial da cobrança.

Explicado isso, resta verificar se no caso em mesa houve a devida comprovação da remessa em comodato dos itens constantes nas notas fiscais objeto dos termos de apreensão e depósito.

Do que se extrai nos autos, a empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. apresentou o contrato com a empresa SKY (id.

7836296), em qual restou firmada a parceria, conveniada ainda a remessa de equipamentos (decodificador com cartão de acesso; controle remoto; mini antena parabólica; amplificador de sinal (LNBF); chaves; e cabos coaxiais e telefônicos) na cláusula 1.2.

Logo, do que se vê do contrato, a empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. atua em uma atividade intermediária na relação firmada entre a empresa de TV por assinatura e seus assinantes, prestando serviços como parceira à marca SKY, recebendo os equipamentos por remessa em comodato e realizando os procedimentos de instalação e assistência técnica.

Conforme restou demonstrado pela empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. que o contrato de parceria foi firmado em momento anterior às atuações, não apontando o Estado de Mato Grosso qualquer irregularidade nas datas das notas fiscais apresentadas.

Da mesma maneira, não há que se falar em impossibilidade de duas pessoas serem comodatárias de forma simultânea, uma vez que o próprio Código Civil estabelece a possibilidade em seu art. 585, ao dispor que: “
Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante”.

Não prevalece também os argumentos do Estado de Mato Grosso que há venda ou mesmo de que os equipamentos não são devolvidos, inexistindo, por não ter o Fisco demonstrado que referidos itens não estão sendo devolvidos ou mesmo de que estão sendo vendidos, ônus que lhe competia, nos termos do antigo art. 333, II, do CPC/73 (atual art. 373 do NCPC).

Com efeito, restou evidenciado a cobrança de ICMS indevida imposta nos documentos de arrecadação, quais sejam, no 999/02.755.618-97, no 999/02.771.850-27, no 999/02.798.042-80, no 999/02.813.907-72, no 999/02.861.839-02 e no 999/02.890.377-02, e resultante da incidência do ICMS sobre as notas fiscais nos 215697, 215729 e 215763, exceto quanto as notas fiscais 76/79 e 117, como restou devidamente fundamentado em sentença.

Entretanto, verifico da documentação que não restou comprovada a natureza de operação de remessa em comodato para todas as notas fiscais.

Isso porque em detida análise das respectivas notas fiscais, além daquelas já mencionadas pelo juízo
a quo
, constam também as de no 190801, 191435 e 190969, em que consta a “remessa material promocional” e “outra saída merc. prest. serv. não”.

Além disso, percebe-se que na descrição do produto constam itens como etiquetas adesivas, saco plástico bolha para receptor, banner promocional e lâminas promocionais, quais não constam entre aqueles descritos nos contratos de parceria.

Ora, o rol de equipamentos é taxativo e estão todos relacionados à instalação do sistema de TV por assinatura, razão pela qual não há como se crer que os supracitados itens estão sendo fornecidos em comodato, ou ainda que façam parte do referido contrato apresentado para demonstrar a isenção em decorrência do comodato.

Nesse sentido, é o entendimento deste Tribunal de Justiça de que os bens remetidos devem estar demonstrados mediante prévio contrato de contrato celebrado, como se vê:

ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE – ICMS – TRANSPORTE DE MERCADORIAS – CONTRATO DE COMODATO – NÃO DEMONSTRADO – EQUIPAMENTOS DIVERSOS – RECURSO DESPROVIDO.

Para obter a isenção da incidência do ICMS , deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica.

(N.U 0017799-04.2010.8.11.0041, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA INEXIGIBILIDADE DO ICMS — SENTENÇA DE PARCIAL PROVIMENTO - TRANSPORTE DE MERCADORIAS — CONTRATO DE COMODATO — AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NA AÇÃO DE BASE - ONÛS DO AUTOR - IMPOSSIBILIDADE DE SE CONSIDERAR REMESSA EM COMODATO - INCIDÊNCIA DO ICMS - APELO PROVIDO.

1. [...] Para obter a isenção da incidência do ICMS , deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica. (Ap 178009/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017)

2. Não basta a simples menção expressa no documento fiscal de que se trata de remessa em comodato; é preciso que o contribuinte apresente o contrato de forma que se possa discriminar com exatidão que os bens transportados e inseridos nas notas fiscais estão elencados no contrato, a fim de que possa comprovar a natureza da operação, e ai estar isento de tributação.

3. Recurso provido.

(N.U 0018955-61.2009.8.11.0041, , MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/06/2017, Publicado no DJE 14/07/2017)

No tocante aos honorários advocatícios fixados pelo juízo singular, é certo que o arbitramento de honorários advocatícios, nos termos do art. 20,§§3o e 4o do CPC/73, devem observar a natureza, a importância da causa, o trabalho desenvolvido pelo profissional e o valor da causa (R$ 151.620,85) devendo ser fixado em patamares que respeitem o critério da razoabilidade e proporcionalidade, razão pela qual entendo que esses devem ser majorados para R$ 6.000,00 (seis mil reais).

A respeito:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC. VIOLAÇÃO. OCORRÊNCIA. CONTRADIÇÃO VERIFICADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA No 7 DO STJ. CRITÉRIO DA RAZOABILIDADE. VERBA HONORÁRIA FIXADA COM BASE NO ART. 20, § 3o, DO CPC. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO SEM CONTEÚDO ECONÔMICO IMEDIATO. INCIDÊNCIA DO ART. 20, § 4o, DO CPC. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS EM PARTE, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Não se verifica a ocorrência das hipóteses previstas no art. 535 do CPC quanto à alegada ofensa ao art. 1.092 do CC (exceção do contrato não cumprido). Aclaratórios com nítido caráter infringente neste tópico, porque a decisão explicitou todos os temas abordados. 2. O posicionamento desta Corte é pacífico no sentido de que é possível a revisão da verba honorária arbitrada pelas instâncias ordinárias quando demonstrado se tratar de valor irrisório ou exorbitante. Precedente. 3.
A condenação em valores a serem fixados em liquidação de sentença não evidencia conteúdo econômico imediato, incidindo ao caso a norma prevista no art. 20, § 4o, do CPC. Precedentes. 4. É inviável a fixação da verba honorária sobre bases ilíquidas ou aleatórias, das quais possa resultar retribuição iníqua ou escandalosa.
5. Embargos de declaração acolhidos em parte, com efeitos infringentes. (STJ - EDcl no REsp: 1484162 PR 2014/0222152-4, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 09/06/2015, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2015)

Por derradeiro, não bastasse a tutela antecipada já ter sido deferida pelo juízo
a quo,
inexistindo qualquer efeito suspensivo que obstasse o seu cumprimento provisório, com o julgamento da apelação, resta também prejudicado o pedido de tutela recursal, pois não há mais que se falar em efeito suspensivo, até porque os recursos extraordinários e especiais, de forma geral, não possuem este efeito, razão pela qual há a possibilidade do cumprimento de sentença no juízo de primeiro grau, ainda que de forma provisória.

Ante o exposto,
conheço dos recursos e:

a.

nego provimento ao recurso do Estado de Mato Grosso;

b.

dou parcial provimento ao recurso da empresa Puritec Assistência Técnica Ltda.,
para majorar os honorários advocatícios para R$ 6.000,00 (seis mil reais).

c. em sede de remessa necessária, retifico parcialmente a senteça
para afastar a ilegalidade reconhecida em relação ao ICMS cobrado pelas notas fiscais de no 190801, 191435 e 190969.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003085-39.2010.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME - CNPJ: 05.572.209/0001-43 (APELANTE), GIANOTTI AMADOR MORAES GOMES - CPF: 714.763.181-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), TATIANA MARANI VIKANIS - CPF: 260.725.378-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), GIANOTTI AMADOR MORAES GOMES - CPF: 714.763.181-15 (ADVOGADO), PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME - CNPJ: 05.572.209/0001-43 (APELADO), TATIANA MARANI VIKANIS - CPF: 260.725.378-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO; PROVEU PARCIALMENTE PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA-ME E RETIFICOU PARCIALMENTE A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA MEDIANTE PRÉVIO CONTRATO DE COMODATO – COMPROVADO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS – SÚMULA 573 DO STF – NULIDADE PARCIAL - EXISTÊNCIA DE NOTAS FISCAIS NÃO RELACIONADAS AO CONTRATO DE COMODATO - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 20, §3o E 4o DO CPC/1973 – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DESPROVIDO, RECURSO DA EMPRESA PARCIALMENTE PROVIDO E SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1.

Nos termos da Súmula 573 do STF, “
Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”.

2. “Para obter a isenção da incidência do ICMS , deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica”. (N.U 0017799-04.2010.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017)

3. Deve ser declarada a nulidade dos créditos tributários indevidamente lançados em relação às notas fiscais em que restou devidamente comprovado, por meio de prévio contrato por escrito, a remessa dos itens em comodato.

4. Os honorários advocatícios devem ser fixados em consonância com os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com base n
a natureza e importância da causa, valor da causa, trabalho empreendido e zelo do profissional.

Se fixados em inobservância a esses critérios, merecem estes a devida majoração,
nos termos do art. 20 do CPC/1973.

5. Negado provimento ao Recurso do Estado de Mato Grosso e dado parcial provimento ao recurso da empresa. Em sede de remessa necessária, sentença parcialmente retificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Remessa Necessária e recursos de Apelação interpostos pelo
PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME
e
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da

3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, M.M. Antônia Siqueira Gonçalves, nos autos da “Ação Anulatória de Débitos com Pedido de Tutela Antecipada” 0003085-39.2010.8.11.0041 ajuizada por PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA – ME, que julgou parcialmente procedente o pleito inicial, nos termos do art. 269, I, do CPC/1973.

Colhe-se a seguinte parte dispositiva:

“Em face do exposto e considerando o que mais consta nos autos julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE, com resolução de mérito, o pleito da Ação Anulatória de Débitos proposta por PURITEC ASSISTÊNCIA TÉCNICA LTDA em face do ESTADO DE MATO GROSSO, nos termos da fundamentação precedente, como preconizado no artigo 269, inciso I, do CPC.

Confirmo a liminar deferida às fls.152/155, tornando definitivos seus efeitos, de forma que declaro a nulidade dos DAR no 999/02.755.618-97, no 999/02.771.850-27, no 999/02.798.042-80, no 999/02.813.907-72, no 999/02.861.839-02 e no 999/02.890.377-02, e resultante da incidência do ICMS sobre as notas fiscais nos 215697, 215729 e 215763, exceto quanto as notas fiscais 76/79 e 117.

Tendo em vista o acolhimento em maior parte e extensão da pretensão autoral, condeno também o Réu arcar com os honorários advocatícios da parte ex adversa, que baseado na complexidade da matéria, fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), na forma do artigo 20, § 4o, do CPC.”

Como causa de pedir recursal, a
1a apelante

Puritec Assistencia Tecnica Ltda – Me
requer a majoração dos honorários advocatícios, em observância ao art. 20, §§3o e 4o, do CPC/1973, pois o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) representar menos de 1% (um por cento) do valor da causa atualizado.

Por sua vez, o
2o apelante Estado de Mato Grosso
afirma que não restou comprovado, por ocasião da entrada das mercadorias, a existência por escrito, do contrato de comodato entre ela e a empresa remetente em relação a todos os bens transportados.

Sustenta que a legislação estadual impõe que se comprove por escrito a existência do contrato de comodato, nos termos do art. 4o, XVIII, do RICMS/1989, devendo ser observados os requisitos legais, o que não ocorreu no caso em questão.

Alega que a operação de comodato deve ser realizada por meio de contrato escrito, diretamente entre a pessoa que tem o domínio do bem e o usuário, sendo que o bem emprestado deve destinar-se ao uso do comodatário, para posterior restituição ao proprietário do bem.

Aduz que a legislação estadual estabelece que além da existência do contrato de comodato, os bens devem estar relacionados tanto no pacto, quanto na nota fiscal, condições essas que a autora não comprovou.

Defende que o comodato não pode ser utilizado como “salvo-conduto” para que a empresa adquira e revenda inúmeras outras mercadorias sem que efetue o recolhimento do ICMS.

Ao final, pugna pela reforma da sentença para julgar improcedente o pleito inicial.

Contrarrazões apresentada pelo Estado de Mato Grosso em id. 7836370 e pela empresa Puritec Assitência Técnica LTda-ME em id. 65431497.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de intervenção no feito em id. 65805484.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório,
cuida-se de Remessa Necessária e recursos de Apelação interpostos pelo
PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME
e
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da

3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da “Ação Anulatória de Débitos com Pedido de Tutela Antecipada” no 0003085-39.2010.8.11.0041 ajuizada por PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA – ME, que julgou parcialmente procedente o pleito inicial, nos termos do art. 269, I, do CPC/1973.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação das pretensões recursais.

Extrai-se dos autos principais que PURITEC ASSISTÊNCIA TÉCNICA LTDA. propôs Ação Anulatória em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, na qual objetiva a declaração de nulidade dos créditos tributários constantes no sistema de conta corrente elencados na inicial e aqueles lançados posteriormente com idêntica origem, bem como declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a autora a recolher ICMS sobre a saída de bens a título de comodato

O juízo
a quo
acolheu parcialmente os pedidos iniciais, sob a seguinte fundamentação:

“Conheço diretamente do pedido com fulcro no artigo 330, inciso I, do CPC, eis que se trata de questão de direito que, à luz dos elementos trazidos nos autos, dispensa dilação probatória.

O comodato é um contrato unilateral, real, no qual o comodatário tem a obrigação de devolver a coisa após o cumprimento da finalidade para qual foi emprestada.

Com efeito, verifica-se que a legislação pertinente ao Regulamento do ICMS no Estado de Mato Grosso, Decreto no 1944/1989, isenta em seu art. 4o, inciso XVIII, a incidência do tributo sobre as operações de remessa de equipamentos em comodato.

No caso dos autos, é de se constatar por meio dos documentos trazidos com a petição inicial, que, com exceção dos valores lançados nas notas fiscais a fls. 76/79 e 117, os débitos lançados junto a Conta Corrente fiscal, constantes no DAR no 999/02.755.618-97, no 999/02.771.850-27, no 999/02.798.042-80, no 999/02.813.907-72, no 999/02.861.839-02 e no 999/02.890.377-02, correspondem à incidência do ICMS sobre as operações de remessa de equipamentos em comodato pela empresa SKY BRASIL SERVIÇOS LTDA à empresa autora – conforme se infere das notas fiscais a fls. 80/84, 90/93, 97/101, 105/112, 118/120, 124/129.

Na mesma situação, o crédito tributário resultante da incidência do ICMS sobre as notas fiscais nos 215697, 215729 e 215763, cujas operações nelas apontadas também noticiam a remessa de equipamentos em comodato pela empresa SKY BRASIL SERVIÇOS LTDA à empresa autora, fato este que demonstra, por si só, a ilegalidade da apreensão das mercadorias descritas nas referidas notas fiscais, e que resultaram na lavratura do TAD no 785680-5 (fls. 148).

Ademais, a circulação jurídica pressupõe a transferência da posse ou da propriedade da mercadoria, e sem a mudança de titularidade não podemos falar em tributação, pelo menos quanto ao ICMS, pois não ocorreu o fato gerador.

Acerca do assunto, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 573, com o seguinte teor:

“Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadoria a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.”

Aliás, como bem leciona Luiz Guilherme Marinoni, “a denominada ‘prova inequívoca’, capaz de convencer o juiz da ‘verossimilhança da alegação’, somente pode ser entendida como a ‘prova suficiente’ para o surgimento do verossímil, entendido como o não suficiente para a declaração da existência ou da inexistência do direito”.

Em casos análogos já se manifestou esta Corte de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - PRETENSÃO DE CANCELAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - PRELIMINARES: LEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA: RECONHECIDA - SALVO CONDUTO: NÃO ACOLHIMENTO, PORQUE OS EQUIPAMENTOS TORNARAM-SE INFUNGÍVEIS EM RAZÃO DE PREVISÃO CONTRATUAL E DA INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA EMPRESA COMODANTE, NO MÉRITO: SAÍDA DE MAQUINÁRIOS E UTENSÍLIOS A TÍTULO DE COMODATO - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO IMPOSTO - CONCESSÃO DA ORDEM. O Secretário de Estado de Fazenda é parte legítima para figurar no pólo passivo, de ação mandamental que visa suspender a exigibilidade de tributo e o cancelamento de crédito tributário. A jurisprudência é tranqüila no sentido da não incidência do ICMS, nas operações de comodato. Aplicação da Súmula no 573, do STF: “Não constitui fato gerador do Imposto de Circulação de Mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”. (MS 16676/2011, DES. JOSÉ TADEU CURY, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/09/2011, Publicado no DJE 15/09/2011)

DIREITO TRIBUTÁRIO - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA - INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE PRODUTOS OBJETO DE CONTRATO DE COMODATO - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ESSENCIAIS AO DEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - RECURSO IMPROVIDO - DECISÃO MANTIDA. Para a concessão da tutela antecipada, impende seja apresentada prova inequívoca a consubstanciar o pedido formulado pela parte, além da possibilidade da ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação. Ausentes tais requisitos, impõe-se o indeferimento da tutela antecipatória. Cumpre a manutenção da decisão objurgada, em face da inexistência de elementos suficientes à sua reversão. (AI 113717/2010, DES. MÁRCIO VIDAL, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 15/03/2011, Publicado no DJE 11/04/2011)

Diante do exposto, vislumbra-se, que não houve efetiva circulação de mercadoria, ante a inexistência de transmissão de titularidade.”

Irresignados com a sentença, ambas as partes interpuseram recursos de apelação.

Com essas considerações, passo à análise conjunta da remessa necessária e dos recursos de apelação.

Na espécie, o cerne da controvérsia cinge-se à incidência ou não de ICMS (
Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) nas operações descritas como remessa de comodato nas notas fiscais apresentadas na inicial.

O Estado de Mato Grosso argui q
ue o contrato de cessão de equipamento não preenche os requisitos do comodato, pois pode existir a compra do produto a qualquer momento, não podendo ser utilizado como “salvo-conduto”.

Por sua vez, a empresa Puritec Assistência Técnica Ltda-ME pretende apenas a majoração dos honorários advocatícios.

Pois bem.

Como é cediço, o comodato é um empréstimo gratuito de coisa não fungíveis, que se realiza com a tradição do objeto, consoante previsão do Código Civil, senão vejamos os artigos mais relevantes para o respectivo caso:

Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.

(...)

Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.

Art. 582. O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.

(...)

Art. 585. Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante.

Por se tratar de empréstimo de bens não fungíveis, o transporte interestadual, por meio de remessa em comodato devidamente comprovada, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que não implica em circulação econômica ou jurídica de mercadorias, por não estar tipificado o ato de mercância.

Sobre o assunto, há entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal no tocante ao fato gerador do imposto em casos de comodato,
in verbis:

Súmula 573 - Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.

Diante dessa perspectiva, ao regulamentar a questão, o Estado de Mato Grosso isentou a incidência de ICMS sobre operações de remessa de equipamentos em comodato, original do art. 4o, inciso XI e XVIII, do antigo Regulamento do ICMS (Decreto no 1944/1989):

“Art. 4o O imposto não incide sobre:

(...)

XI – as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa:

a) de 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes;

b) de 60 (sessenta) dias, nos demais casos;

(...)

XVIII - a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito, observado o prazo de devolução estabelecido na alínea a do inciso XI”

Cumpre salientar que posteriormente, foi retirada a exigência do prazo de 120 (cento e vinte) dias, por meio do Decreto no 514/2007, publicado em 17/07/2007, passando a constar a seguinte redação:

"Art. 4o O imposto não incide sobre:

(...)

XVIII - a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito.”

Ora, diante disso, se restou devidamente demonstrado que parte da mercadoria foi enviada em regime de comodato, conforme contrato e notas fiscais, deve ser reconhecida a ilegalidade parcial da cobrança.

Explicado isso, resta verificar se no caso em mesa houve a devida comprovação da remessa em comodato dos itens constantes nas notas fiscais objeto dos termos de apreensão e depósito.

Do que se extrai nos autos, a empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. apresentou o contrato com a empresa SKY (id.

7836296), em qual restou firmada a parceria, conveniada ainda a remessa de equipamentos (decodificador com cartão de acesso; controle remoto; mini antena parabólica; amplificador de sinal (LNBF); chaves; e cabos coaxiais e telefônicos) na cláusula 1.2.

Logo, do que se vê do contrato, a empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. atua em uma atividade intermediária na relação firmada entre a empresa de TV por assinatura e seus assinantes, prestando serviços como parceira à marca SKY, recebendo os equipamentos por remessa em comodato e realizando os procedimentos de instalação e assistência técnica.

Conforme restou demonstrado pela empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. que o contrato de parceria foi firmado em momento anterior às atuações, não apontando o Estado de Mato Grosso qualquer irregularidade nas datas das notas fiscais apresentadas.

Da mesma maneira, não há que se falar em impossibilidade de duas pessoas serem comodatárias de forma simultânea, uma vez que o próprio Código Civil estabelece a possibilidade em seu art. 585, ao dispor que: “
Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante”.

Não prevalece também os argumentos do Estado de Mato Grosso que há venda ou mesmo de que os equipamentos não são devolvidos, inexistindo, por não ter o Fisco demonstrado que referidos itens não estão sendo devolvidos ou mesmo de que estão sendo vendidos, ônus que lhe competia, nos termos do antigo art. 333, II, do CPC/73 (atual art. 373 do NCPC).

Com efeito, restou evidenciado a cobrança de ICMS indevida imposta nos documentos de arrecadação, quais sejam, no 999/02.755.618-97, no 999/02.771.850-27, no 999/02.798.042-80, no 999/02.813.907-72, no 999/02.861.839-02 e no 999/02.890.377-02, e resultante da incidência do ICMS sobre as notas fiscais nos 215697, 215729 e 215763, exceto quanto as notas fiscais 76/79 e 117, como restou devidamente fundamentado em sentença.

Entretanto, verifico da documentação que não restou comprovada a natureza de operação de remessa em comodato para todas as notas fiscais.

Isso porque em detida análise das respectivas notas fiscais, além daquelas já mencionadas pelo juízo
a quo
, constam também as de no 190801, 191435 e 190969, em que consta a “remessa material promocional” e “outra saída merc. prest. serv. não”.

Além disso, percebe-se que na descrição do produto constam itens como etiquetas adesivas, saco plástico bolha para receptor, banner promocional e lâminas promocionais, quais não constam entre aqueles descritos nos contratos de parceria.

Ora, o rol de equipamentos é taxativo e estão todos relacionados à instalação do sistema de TV por assinatura, razão pela qual não há como se crer que os supracitados itens estão sendo fornecidos em comodato, ou ainda que façam parte do referido contrato apresentado para demonstrar a isenção em decorrência do comodato.

Nesse sentido, é o entendimento deste Tribunal de Justiça de que os bens remetidos devem estar demonstrados mediante prévio contrato de contrato celebrado, como se vê:

ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE – ICMS – TRANSPORTE DE MERCADORIAS – CONTRATO DE COMODATO – NÃO DEMONSTRADO – EQUIPAMENTOS DIVERSOS – RECURSO DESPROVIDO.

Para obter a isenção da incidência do ICMS , deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica.

(N.U 0017799-04.2010.8.11.0041, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA INEXIGIBILIDADE DO ICMS — SENTENÇA DE PARCIAL PROVIMENTO - TRANSPORTE DE MERCADORIAS — CONTRATO DE COMODATO — AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NA AÇÃO DE BASE - ONÛS DO AUTOR - IMPOSSIBILIDADE DE SE CONSIDERAR REMESSA EM COMODATO - INCIDÊNCIA DO ICMS - APELO PROVIDO.

1. [...] Para obter a isenção da incidência do ICMS , deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica. (Ap 178009/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017)

2. Não basta a simples menção expressa no documento fiscal de que se trata de remessa em comodato; é preciso que o contribuinte apresente o contrato de forma que se possa discriminar com exatidão que os bens transportados e inseridos nas notas fiscais estão elencados no contrato, a fim de que possa comprovar a natureza da operação, e ai estar isento de tributação.

3. Recurso provido.

(N.U 0018955-61.2009.8.11.0041, , MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/06/2017, Publicado no DJE 14/07/2017)

No tocante aos honorários advocatícios fixados pelo juízo singular, é certo que o arbitramento de honorários advocatícios, nos termos do art. 20,§§3o e 4o do CPC/73, devem observar a natureza, a importância da causa, o trabalho desenvolvido pelo profissional e o valor da causa (R$ 151.620,85) devendo ser fixado em patamares que respeitem o critério da razoabilidade e proporcionalidade, razão pela qual entendo que esses devem ser majorados para R$ 6.000,00 (seis mil reais).

A respeito:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC. VIOLAÇÃO. OCORRÊNCIA. CONTRADIÇÃO VERIFICADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA No 7 DO STJ. CRITÉRIO DA RAZOABILIDADE. VERBA HONORÁRIA FIXADA COM BASE NO ART. 20, § 3o, DO CPC. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO SEM CONTEÚDO ECONÔMICO IMEDIATO. INCIDÊNCIA DO ART. 20, § 4o, DO CPC. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS EM PARTE, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Não se verifica a ocorrência das hipóteses previstas no art. 535 do CPC quanto à alegada ofensa ao art. 1.092 do CC (exceção do contrato não cumprido). Aclaratórios com nítido caráter infringente neste tópico, porque a decisão explicitou todos os temas abordados. 2. O posicionamento desta Corte é pacífico no sentido de que é possível a revisão da verba honorária arbitrada pelas instâncias ordinárias quando demonstrado se tratar de valor irrisório ou exorbitante. Precedente. 3.
A condenação em valores a serem fixados em liquidação de sentença não evidencia conteúdo econômico imediato, incidindo ao caso a norma prevista no art. 20, § 4o, do CPC. Precedentes. 4. É inviável a fixação da verba honorária sobre bases ilíquidas ou aleatórias, das quais possa resultar retribuição iníqua ou escandalosa.
5. Embargos de declaração acolhidos em parte, com efeitos infringentes. (STJ - EDcl no REsp: 1484162 PR 2014/0222152-4, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 09/06/2015, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2015)

Por derradeiro, não bastasse a tutela antecipada já ter sido deferida pelo juízo
a quo,
inexistindo qualquer efeito suspensivo que obstasse o seu cumprimento provisório, com o julgamento da apelação, resta também prejudicado o pedido de tutela recursal, pois não há mais que se falar em efeito suspensivo, até porque os recursos extraordinários e especiais, de forma geral, não possuem este efeito, razão pela qual há a possibilidade do cumprimento de sentença no juízo de primeiro grau, ainda que de forma provisória.

Ante o exposto,
conheço dos recursos e:

a.

nego provimento ao recurso do Estado de Mato Grosso;

b.

dou parcial provimento ao recurso da empresa Puritec Assistência Técnica Ltda.,
para majorar os honorários advocatícios para R$ 6.000,00 (seis mil reais).

c. em sede de remessa necessária, retifico parcialmente a senteça
para afastar a ilegalidade reconhecida em relação ao ICMS cobrado pelas notas fiscais de no 190801, 191435 e 190969.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2020