Tribunal: TJMT
Processo: 0002170-75.2019.8.11.0040
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-06
Data de publicação: 2020-12-06

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002170-75.2019.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JOAO CARLOS CABRAL - CPF: 298.790.191-72 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E NO MÉRITO DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECORRENTE SURPREENDIDO COM 04 (QUATRO) PORÇÕES DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A PASTA BASE DE COCAÍNA, PESANDO APROXIMADAMENTE 423 G, BEM COMO R$ 1.561,00 (UM MIL QUINHENTOS E SESSENTA E UM REAIS)
–

INSURGÊNCIA DEFENSIVA

– 1.
PRELIMINAR DE ILEGADADE DA BUSCA E APREENSÃO
–

TRÁFICO DE ENTORPECENTES –

CRIME PERMANENTE –

DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO QUANDO CONFIGURADA A SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA JUSTIFICADA A POSTERIORI –

INEXISTÊNCIA DE NULIDADE – PRELIMINAR REJEITADA – 2.
PRELIMINAR DE
QUEBRA
DA
CADEIA
DE
CUSTÓDIA ART.
158-A,
CAPUT
, DO CPP

–
INAPLICABILIDADE – PROVA
DE MATERIALIDADE
–

LAUDOS PERICIAIS
–

PRESERVADA A HISTÓRIA CRONOLÓGICA DAS EVIDÊNCIAS QUE AMPARARAM O COTEJO PROBATÓRIO INVIÁVEL ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR
–
REJEIÇÃO – 3.
MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – INSUBSISTÊNCIA – MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA – COMPROVAÇÃO – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.7 DO TJMT – REAJUSTE NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA
À FRAÇÃO DE 1/6 [UM SEXTO]
– INVIABILIDADE –
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA QUE, IN CASU, ENSEJA O INCREMENTO DE 1/5 ESTABELECIDO PELO JUIZO SENTENCIANTE PRECEDENTES STJ [HC 382.878/SP] – RECURSO DESPROVIDO.

Descabida a decretação de nulidade da ação penal com base na suposta violação do domicílio do apelante, porquanto o tráfico de drogas, por ser delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, máxime quando constatada a existência do estado de flagrância, justificadas a posteriori.

Não reconhecimento
de
quebra
da
cadeia
de
custódia, preservada a história cronológica das evidências que ampararam o édito condenatório

Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal.

Enunciado Orientativo 7 do TJMT: “O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Não há falar em ilegalidade na majoração da pena acima de 1/6, na segunda fase da dosimetria, em face da reincidência específica do réu.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela i. Defensoria Pública em benefício de

JOÃO CARLOS CABRAL
contra decisão proferida pelo juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT que, nos autos da ação penal no.

2170-75.2019.811.0040, (Cód.207894), deu-o como incurso no artigo 33, ‘caput’ da Lei n° 11.343/06, impondo-lhe
a pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos de reclusão

e 600 (seiscentos) dias-multa, a ser cumprido em regime inicialmente fechado
, bem como, absolvê-lo do delito do art.12 da lei 10.826/2003, nos termos do art.386, inc. III do Código de Processo Penal
. (Sentença – Id. 24917998, 24917999, 24918450).

Irresignado com os termos da sentença, interpõe o recurso de apelação requerendo, em Preliminar: 1) a ilegalidade da busca e apreensão determinada nos autos; 2) quebra da cadeia de custódia e consequentemente nulidade dos laudos periciais realizados nas substâncias entorpecentes. No mérito, sustenta ausência de provas em relação ao crime de tráfico de drogas e pugna pela desclassificação para a conduta tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/2006. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena, com a readequação do
quantum
de aumento da pena à fração 1/6 (um sexto) em relação à agravante da reincidência. (Id. 24918494, 24918495, 24918496)

Nas contrarrazões, o Parquet rebate as teses expostas nas razões de apelação requerendo

pelo desprovimento do recurso (Id.24918497, 24918498, 24918499, 24918950, 24918951, 24918952, 24919019, 24919020, 24919021, 24919022).

Nesta instância, a i. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pela d.
Procuradora de Justiça Dra. Silvana Correa Vianna, manifestou-se
pela rejeição das preliminares arguidas e no mérito, pelo desprovimento do recurso interposto
, assim sintetizando: (Id.30399967)

“[...]Analisando atentamente os autos, verifica-se que a ilustre Promotor a de Justiça analisou adequadamente as provas constantes nos autos e rebateu ponto a ponto os argumentos da douta defesa, demonstrando que a r. sentença realmente não merece reforma.

Destarte, desnecessário tecer maiores argumentações acerca do recurso, motivo pelo qual, em atenção ao disposto no art. 17, §§ 2o e 3o, da Recomendação no 57, de 05.07.2017- CNMP 1, adoto “per relationem” as bem-lançadas contrarrazões da douta Representante do Ministério Público da instância singela, e manifesto-me pela rejeição das preliminares arguidas e no mérito, pelo desprovimento do recurso interposto.[...]”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pela i. Defensoria Pública em benefício de JOÃO CARLOS CABRAL.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela acusação, bem como das contrarrazões defensivas.

A denúncia narra os seguintes termos: (Id. 24914083)

“[...]Consta do referido procedimento investigatório que, no dia 22/02/2019, por Volta das 15h45mim, em uma residência particular, localizada na Rua Carmem Miranda, n.° 53, Bairro Jardim Alvorada, nesta cidade e comarca de Sorriso-MT, o denunciado JOÃO CARLOS CABRAL trazia consigo e mantinha em depósito para fins de mercancia, 04 (quatro) porções pequenas de substância análoga a Cocaína e 01

(uma) porção grande de substância análoga a Cocaína, todas causadoras de dependência física e/ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, (conforme Auto de apreensão fl. 05, Auto de constatação Preliminar de substancia entorpecente as fls.13/ 15, e Boletim de Ocorrência de fl. 16/17 do IP);

II) Consta também dos autos do concluso inquérito Policial que, nas mesmas circunstancias de tempo e de lugar alhures sobreditas, o denunciado JOÃO CARLOS CABRAL possuía/matinha sob sua guarda, 04 (quatro) cartucho calibre 28, de marca CBC, sendo 03 (três) intactos e um deflagrado, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação fio legal ou regulamentar, (conforme Auto de apreensão fl. 05, Auto de constatação Preliminar de substância entorpecente as fls.l3/15, e Boletim de Ocorrência de fls. 16/17 do IP);

Infere-se dos autos do procedimento investigatório que, a Guarnição da Policia Militar recebera informação via 190, de que teria uma pessoa efetuando tráfico de drogas em uma construção próxima a IFMT no Bairro Rota do Sol.

Após receber a informação, os milicianos se deslocaram até o local do fato, eis que, na ocasião logrou encontrar o denunciado JOÃO CARLOS CABRAL.

Ato seguinte, ao fazer a abordagem pessoal do increpado, fora possível encontrar parte da droga apreendida que estava localizada no bolso de sua vestimenta, bem como R$ 1.561,50 (hum Mil e quinhentos e sessenta e um e cinquenta centavos), em espécie.

Ato continuo, fez-se o interrogatório do denunciado, o qual não soube informar pormenorizadamente o que estava fazendo, ocasião em que desconversou verbalizando: “que apenas estava cuidando ali”.

Na sequência, os milicianos constataram através do sistema de busca CIOSP WEB que o increpado, de fato, residia no local. Assim

imediato realizou-se a Varredura de rotina, oportunidade em fora possível localizar as aludidas munições.

Não bastasse, ainda fora encontrado no interior da residência do indigitado 01 (uma) porção grande de substância análoga a pasta base de cocaína.

Ao arremate, o denunciado fora conduzido a Delegacia de Polícia Civil para adoção das providências de praxe.[...]”

Após a regular instrução processual, sobreveio a sentença, na qual o Juízo de origem julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando a apelante pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, ‘
caput’
, da Lei 11.343/06), impondo-lhe a pena de a pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, a ser cumprido em regime inicialmente fechado, bem como, absolvendo-o do delito do art.12, da lei 10.826/2003, nos termos do art.386, inc. III, do Código de Processo Penal.

Como exposto, o apelante busca a retificação da sentença condenatória do qual, constato preliminares que passo a análise.

1– DA PRELIMINAR DE ILEGADADE DA BUSCA E APREENSÃO – NULIDADE – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE AUTORIA.

Argumenta em preliminar que a autoria delitiva se apoia em elementos apreendidos em diligência de busca e apreensão domiciliar ilícita, haja vista que despida de determinação judicial e/ou fundadas suspeitas de flagrante delito (art. 5°, XI, CRFB), mas sim, em meras denúncias anônimas não comprovadas nos autos.

Requer seja reconhecida a nulidade da busca e apreensão efetuada, assim como das provas decorrentes (laudos periciais, etc.), nos termos do art. 157, caput e §1°, CPP. Após, requer seja o acusado absolvido por ausência de autoria e materialidade delitiva (art. 386, II, CPP).

Portanto, o
Parquet
discorda da tese de suposta irregularidade na busca domiciliar, haja vista que o crime de tráfico de drogas e de caráter permanente, e diante disso, não haveria a necessidade do mandado de busca.

Não há qualquer nulidade a ser reconhecida.

Inicialmente, deve ser destacado que eventuais vícios existentes na fase inquisitorial não contaminam a ação penal subsequente, já que o inquérito policial é peça meramente informativa.

Por sua vez, a denúncia anônima tem sido admitida como ato deflagrador da persecução penal, de modo a dar ensejo a investigações preliminares pelos órgãos incumbidos dessa tarefa, desde que reunidos elementos informativos suficientes.

Assim, transcrevo o depoimento da testemunha policial militar IZAIAS MOURA, que procedeu a ocorrência nos seguintes termos: (Mídia Digital
–
Relatório de Mídias
– id.
24919027)

“[...]Juíza: Você se recorda do João Carlos Cabral?

Testemunha: Sim;

[...]

Promotora: Você fez a prisão do João Carlos Cabral, foi em 22 de fevereiro deste ano na rua Carmem Miranda, bairro Alvorada você se recorda..., consta aqui que foi as cinco da tarde, pode falar ?

Testemunha: Nós recebemos uma denúncia anônima de que havia uma movimentação costumeira dessa pessoa naquele local lá, tinha tipo uma quitinete no fundo e uma construção meio que abandonada na frente e..., normalmente chegava alguém e ali os dois saiam e nesse dia a gente conseguiu abordar ele lá e na abordagem ele tinha umas quatro gramas aproximadamente de pasta base de cocaína no bolso, ai foi indagado se ele morava ali ele falou que sim, mas..., e a chave?..., aí ele não tinha a chave da casa, e ai o que chamou muita a atenção é que ele tinha mil quinhentos e sessenta e um e cinquenta em dinheiro vivo no bolso e ai nós resolvemos fazer uma checagem dele, aí quando nós checamos ele, a gente percebeu que ele já tinha passagem por tráfico e por uma direção sobre a influência de álcool..., aí no sistema CIOSP deu na rua Carmem Miranda, aí nos falamos tu mora aqui e não tem chave e porque que o seu endereço dos seus dados no sistema de identificação está Carmem Miranda?..., aí ele falou..., não realmente eu moro lá mesmo...aí nós resolvemos, conversamos com ele que nós íamos dar uma verificada na casa dele ele até espontaneamente confirmou, ai quando nos descemos em direção a casa dele, ele disse que tinha realmente lá uma droga que uma pessoa tinha deixado para ele guardar...;

Promotora: Ele falou antes de vocês entrarem?

Testemunha: Antes de nos entrarmos..., eu falei também uai e esse dinheiro? Ele contou várias estórias que não condiz porque até, segundo a mãe dele que mora lá na frente da onde a gente foi, falou que ele estava desempregado aí nós entramos e encontramos lá quatrocentos e vinte e oito era uma meia rapadura ou meio tablete e..., em outras datas anteriores já haviam tido outras denúncias, falando com outras guarnições já tinha tido outras denúncias daquele local;

Promotora: Local ali aquele local?

Testemunha: Aquele local..., aí a gente foi..., indagamos ele de quem era aquela residência ele falou que era de uma namorada dele, de uma amiga dele aí essa amiga dele estava no hospital regional nós fomos até lá ela concedeu nós pegamos a chave e fomos lá e também acharam parece que um ou dois cartuchos lá;

Promotora: Então teve munição também né?

Testemunha: Teve munição, nessa casa;

Promotora: Então já é conhecido do meio policial;

Testemunha: conhecido.”

Neste passo, aduz o impetrante que os policiais que procederam a ocorrência adentraram a residência do paciente sem, contudo, qualquer ordem judicial.

É bem verdade que o crime de tráfico de drogas na modalidade atribuída ao ora paciente [guardar ou ter em depósito] possui natureza permanente. Tal fato torna legítima a entrada de policiais em domicílio para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial.

Assim, o entendimento de Guilherme de Souza Nucci
in
Código de Processo Penal Comentado, 19a Edição, 2020, pag.1105, acerca dos crimes permanentes:

“[...]19. Crimes permanentes:

são aqueles que se consumam com uma única conduta, mas o resultado tem a potencialidade de se arrastar por largo período, continuando o processo de consumação/execução da infração penal. [...]. “1. Por se tratar de flagrante de crime permanente, afigura-se dispensável o mandado judicial de busca e apreensão, podendo a autoridade policial realizar a prisão do agente, ainda que em seu domicílio e sem seu consentimento, quando a conduta flagrancial estiver precedida de fundada suspeita. 2. No caso, após tocar a campainha, os policiais observaram a recorrente correndo ao fundo do imóvel e dispensando o material ilícito, o que caracterizou a fundada suspeita, legitimando a entrada na residência
” (RHC 106.970 – SP, 5.a T., rel. Jorge Mussi, 19.03.2019, v.u.).

O entendimento manifestado pela Corte Cidadã, segundo a qual, diante da ocorrência de crime de natureza permanente, pode a autoridade policial ingressar no interior do domicílio do agente, a qualquer hora do dia ou da noite, para fazer cessar a prática criminosa e apreender os objetos que se fizerem necessários para a elucidação do crime, sem que, para tanto, seja necessária a expedição de mandado de busca e apreensão.

O Superior Tribunal de Justiça – STJ, fixou a premissa no sentido de que, por se tratar o tráfico de drogas: “
não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, a fim de fazer cessar a atividade criminosa, conforme ressalva prevista no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal (prisão em flagrante)
” (STJ HC 349.248/SP – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 19.5.2016).

Assim, oportuno, os seguintes julgados:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO QUANDO CONFIGURADA A SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. CUSTÓDIA PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. VARIEDADE, NATUREZA DELETÉRIA E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO SUPERADA. SÚMULA N. 52 DO STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
2. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade 'guardar' é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual autoriza a prisão em flagrante no interior do domicílio, inclusive no período noturno, independente de mandado judicial. No caso, os policiais militares perceberam o paciente em movimentação típica de tráfico e resolveram abordá-lo, ocasião em que o acusado entrou em luta corporal com um dos milicianos a fim de desarmá-lo e se evadiu do local, deixando cair um estojo contendo diversos entorpecentes. Ato contínuo, diante da informação de que o paciente teria se ocultado em determinada residência, se dirigiram ao local e lá adentraram, realizando a prisão em flagrante do ora paciente, bem como apreensão de diversas drogas. Nesse contexto, é

certa a situação de flagrante, não havendo falar nulidade por ausência de mandado de busca e apreensão.
[...] Habeas corpus não conhecido"
(HC 431.828/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 09/05/2018) (Negritou-se).

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. CUSTÓDIA PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. ORDEM DENEGADA. 1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). [...] 3.
Quanto ao ingresso forçado dos policiais na residência do paciente, destaca-se a realização de diligências prévias a indicar seu envolvimento com o tráfico de drogas. Os agentes avistaram pessoa consumindo entorpecente em frente a uma casa conhecida como ponto de venda de drogas e, a partir da abordagem desse indivíduo - com quem foi encontrada porção de substância semelhante a maconha -, ingressaram no domicílio do acusado, onde foram apreendidas porções de cocaína e crack, além de valores em pecúnia. [...] 5. Ordem denegada"
(HC 434.688/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 27/03/2018). (Negritou-se)

No mesmo sentido, o TJMT:

“[...]Descabida a decretação de nulidade da ação penal com base na suposta violação do domicílio do apelante, porquanto o tráfico de drogas, por ser delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, máxime quando constatada a existência do estado de flagrância.”
(Ap no 23592/2017 – Relator: Des. Gilberto Giraldelli – Terceira Câmara Criminal – 13.6.2017)

Nesse contexto, rejeito a preliminar ventilada.

2– DA PRELIMINAR DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA DE PROVA DE MATERIALIDADE.

Aduz o recorrente que o laudo de f. 130 realizado sobre o entorpecente aponta que o material chegou a POLITEC no interior de envelope plástico de segurança, lacrado e identificado sob o número 03039556. No entanto, o oficio n. 1036/2019/DP– SORRISO, que encaminhou o material, não descreve qual o lacre utilizado. Argumenta, restar impossível saber se a droga encaminhada é a mesma apreendida.

Pela dicção do artigo Art. 158-A DO Código de Processo Penal: “
Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte
.”

Destarte, a
cadeia
de
custódia é essencial para garantir a integridade do material apreendido destinado como meio
de
prova, que deve ser realizada mediante correta preservação, evitando sua
quebra e uma vez constatada, impõe-se, com fundamentação coerente, a exclusão destas evidências assegurando, a observância das regras do devido processo legal.

Preleciona Albieri Estpíndula
in
Pericia criminal e cível: uma visão geral para peritos e usuários da perícia. 3a ed. Campinas, São Paulo: Millennium Editora, 2009, p. 163, que a cadeia de custodia apresenta-se como a:

“Sequência de proteção ou guarda dos elementos materiais encontrados durante uma investigação e que devem manter resguardadas as suas características originais e informações sem qualquer dúvida sobre a sua origem e manuseios. Pressupõe o formalismo de todos os seus procedimentos por intermédio do registro do rastreamento cronológico de toda a movimentação de alguma evidência. Portanto, a cadeia de custódia é a garantia de total proteção aos elementos encontrados e que terão um caminho a percorrer, passando por manuseio de pessoas, analises, estudos, experimentações e demonstração apresentação até o ato final do processo criminal”

Assim, o laudo pericial n° 520.2.04.2019.006762-01 de fls. 132/133, apresentou resultado POSITIVO para a presença de cocaína, deve-se, ainda, destacar os itens “1. DADOS DA REQUISIÇÃO – Oficio: 1036/2019/DP-SORRISO- BO n. 2019.58757" e “3.2.1. MATERIAL ENCAMINHADO PARA DIRETORIA METROPOLITANA DE LABORATORIO FORENSE – Acondicionamento: Microtubo(s) eppendorf – Envelope de segurança: 03039556.”(Id.24917991)

Nesse mesmo sentido, percebe-se que o laudo definitivo das drogas apreendidas n° 3.14.2019.56630-01 de fls. 130/131, apresentou resultado POSITIVO para a presença de cocaína, destaca-se, ainda, que no típico "2. MATERIAL”, "
o material encontrava-se no interior de envelope plástico de segurança, lacrado e identificado pela cadeia de caracteres 03039556
”.

Ademais, tem-se que, quando a i. Autoridade Policial encaminhou as referidas substâncias ilícitas, pelo do Oficio: 1036/2019/DP-SORRISO, descreveu especificamente os entorpecentes apreendidos e totalmente discriminados no respectivo Boletim de Ocorrência, conforme se observe a fl. 35, sendo que, ao ser recebido pela POLITEC – núcleo de Sorriso/MT, fora, como de praxe, acondicionados no seu devido envelope de segurança de n°.03039556e, quando recebido pelo Laboratório Forense – Região Metropolitana de Cuiabá/MT, tal envelope encontrava-se com o lacre de segurança intacto, de tudo registrado sob o n° 03039556.

Logo, não se encontra qualquer mácula capaz de gerar nulidade pela quebra da cadeia de custódia, tendo em vista que ressoa comprovado que as drogas para análise foram enviados em envelope devidamente lacrado e recebidos sem que houvesse qualquer alteração no seu conteúdo.

Em seguida, foi lavrado o termo de exibição e apreensão, assinado pelo presidente do flagrante, além de mais duas testemunhas – Condutor e Escrivão.

(fl. 11).

Consoante aos fatos, foi realizado ainda o auto de constatação preliminar de drogas, assinado por dois peritos nomeados e compromissados (fl. 19/21), que constatou que o material aparentava ser pasta base de cocaína.

O laudo pericial definitivo, confeccionado pela Diretoria Metropolitana de Laboratório Forense, resultou em POSITVO para a presença de cocaína, deste modo, a materialidade dos fatos em questão reta preservada.

Ademais, após a análise dos materiais para realização do Laudo Preliminar de Drogas n° 520.2.04.2019.006762-01 de fls. 132/133, foram acondicionados no interior do envelope plástico de segurança n° 03039556. Outrossim, o Laudo definitivo n° 3.14.2019.56630-01 de fls. 130/131, descreve exatamente a mesma numeração contida no lacre, de modo que a materialidade delitiva se encontra preservada.

Assim, tem-se ausente a lesão ao princípio da preservação da cadeia de custódia de prova, em razão de o laudo pericial definitivo de n° 3.14.2019.56630-01, acostado as fls. 130/131, que descreve os exames realizados no material apreendido com o, indicando, dessa forma, a presença de cocaína.

Com efeito, não prospera o reconhecimento
de quebra da cadeia de custódia, porquanto preservada a história cronológica das evidências que ampararam o cotejo probatório que consubstanciou o édito condenatório.

Com essas considerações, afasto a preliminar de nulidade, passando à análise do mérito recursal.

3 – DA AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL.

Sustenta, em síntese, a ausência de provas acerca da destinação mercantil da droga, ressalta que o juízo sentenciante condenou o apelante pelo crime tipificado no art. 33, ‘
caput’
, do Código Penal, fundamentando, em síntese, a) na quantidade entorpecente apreendida e quantia em dinheiro, b) pelo conteúdo do depoimento dos policiais ouvidos em Juízo e, c) nas condições em que a prisão do recorrente se operacionalizou. Pugna a defesa pela desclassificação da conduta de tráfico ilícito de drogas para aquela prevista no artigo 28 da Lei 11.343/2006.

Ademais, consigna que os fundamentos utilizados não merecem prosperar, sendo de rigor a reforma da sentença em primeiro grau.

Informa que, em Juízo o recorrente negou a traficância, aduzindo não ser o proprietário da substância entorpecente apreendida nos autos.
In casu
, sustenta “
não ser possível determinar onde foram encontradas as 04 (quatro) porções de substância entorpecentes, uma vez que a testemunha Geovani disse que foi na casa trancada e, por sua vez, a testemunha Izaias disse que foi com o apelante
”(Sic). Assim, portanto, frente a contradições, na dúvida, deve ser o réu favorecido.

Ademais, salienta que a porção maior de cocaína fora apreendida na casa do acusado, mas os Policiais não deram qualquer detalhe para indicar que essa droga lhe pertencia.

Desta feita, não havendo provas aptas a fundamentar um édito condenatório, requer a absolvição do recorrente nos termos do art. 386, inciso VII, do CPP.

À luz do noticiado, a materialidade delitiva repousa do auto de prisão em flagrante delito (Id. 24914085), boletim de ocorrência no.2019.58757 (Id.24914093, 24914094), laudo pericial de constatação da droga (Id.24914092), laudo pericial definitivo n.o 520.2.04.2019.006762-01 (Id.24917991), bem como, a autoria delitiva repousa dos depoimentos testemunhais colhidos no decorrer da persecução penal.

Assim, a oitiva da testemunha policial militar Giovane Baca dos Santos em Juízo:

“Que o pessoal ligou no COPOM e passaram pra gente, que tinha um rapaz fazendo o tráfico de drogas lá no endereço constante ai, que nós chegamos lá e ele estava no quintal, que eram várias quitinetes, que abordamos ele (réu) e achamos umas substancias de drogas, que estava no bolso dele, que ele tinha R$ 1.561,00 (um mil quinhentos e sessenta e um reais), que ele tinha um cheque de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) eu acho, que ele (réu) falou que estava cuidando do local lá, que não havia mais pessoas no local, que era só ele parado com essa droga, que ele estava sem a chave da casa, que ele (réu) estava tentando entrar lá que a gente entrou na casa e encontramos mais drogas e mais munições de calibre 12 eu acho, que a porção maior de droga estava na casa da mãe dele, que ele (réu) morava aos fundos da casa da mãe dele, que a gente começou a indagar ele, que ele (réu) confessou que traficava drogas, que a gente foi na casa dele (réu) e foi encontrado no quarto dele (réu) a porção maior de droga, que era quatrocentos e alguma coisa de grama, que a mãe dele mora na frente e ele (réu) mora nos fundos, (...) que no momento em que encontramos a munição eu estava na casa, que eu mesmo coletei a munição que eu conduzi até a polícia civil, que primeiramente ele (réu) estava na casa da namorada dele, que no bolso dele foi encontrado maconha ou (...) não me recordo, que foi encontrado com ele (réu), que ele (réu) entrou em contradição, que ai fomos na casa dele e ele (réu) autorizou nossa entrada, que a casa da namorada dele foi encontrado cheque, munição e um pouco de droga, que na casa dele (réu) foi encontrada a porção maior de droga.”

Embora o apelante tenha negado a posse das drogas apreendidas, é certo que as provas colacionadas neste feito, em especial as produzidas em Juízo, apontam de forma uníssona e segura que o recorrente praticava o delito de tráfico ilícito de drogas.

Com efeito, para a caracterização do tráfico de drogas não se exige a prática de atos de comércio, basta que o agente incorra em uma das condutas previstas no art. 33, ‘
caput’
, da Lei no 11.343/2006, como ter em depósito substância entorpecente destinada à comercialização

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Nessa linha, esta e. Câmara decidiu:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.” (Ap no 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

Diante dos fatos, não há que se falar em desclassificação para os delitos do art. 33, ‘
caput’
para aquele do art. 28, ambos da Lei de Drogas, devido as circunstâncias em que ocorreram a prisão, o local e o poder vulnerante da droga que fora apreendida [04 (quatro) porções de substância análoga a pasta base de cocaína, pesando aproximadamente 423 g (quatrocentos e vinte e três gramas)], bem como em valores monetários.

Destarte, a alegada condição de usuário de substância entorpecentes deduzida pelo apelante não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da lei exige prova robusta acerca da condição de usuário, que no caso em questão não ocorre em virtude do que reverberam as declarações da testemunhas apontando-a (recorrente) como traficante.

Nesta toada, o aresto de minha relatoria, in verbis:

“Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015) ”

Sobre o assunto o Enunciado Orientativo n.o 3:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”
.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017)

Portanto, diante do contexto probatório, não há espaço para a desclassificação para o tipo do artigo 28, da Lei no 11.343/2006, de modo que os elementos de provas são hábeis a embasar a condenação da recorrente pelo crime do art. 33, ‘
caput’
, da Lei no 11.343/2006. À propósito:

“APELAÇÃO.
TRÁFICO DE DROGAS. (
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI No 11343/06
C/C
ART. 2o
, DA
LEI No 8072/90
).
Pleito da defesa pela absolvição por insuficiência de provas. Impossibilidade. Desclassificação para o delito previsto no
artigo 28
da
Lei no 11343/06
. Inviabilidade. Aplicação da pena no mínimo legal. Não cabimento. Apelo desprovido.” (TJSP; ACr 1500207-71.2019.8.26.0611; Ac. 13743140; Ipuã; Oitava Câmara de Direito
Criminal; Rel. Des. José Vitor Teixeira de Freitas; Julg. 13/07/2020; DJESP 16/07/2020; Pág. 2977)

4 – DA DOSIMETRIA DA PENA.

Argumenta que na segunda fase da dosimetria da pena estabelecida, fora considerada a agravante da reincidência utilizando, para tanto, a condenação de folhas 88 e 135-136.

Aduz, que o aumento foi empreendido em patamar superior a recomendação jurisprudencial, sem fundamentação concreta e idônea, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, pugnando pela readequação do
quantum
de aumento à fração 1/6 [um sexto].

O ordenamento jurídico não estabelece um critério matemático para a majoração da pena, na segunda fase da dosimetria, tampouco as circunstâncias agravantes ou atenuantes denotam qualquer baliza objetiva nesse sentido. Apenas previu o legislador que a incidência daquelas hipóteses sempre alteraria a reprimenda, agravando-a ou atenuando-a.

Para adequada análise dos fatos, transcrevo a sentença na parte dosimétrica estabelecida pelo juízo sentenciante:

“[...]I. Da Aplicação da Pena Privativa de Liberdade e da Pena de Multa.

Primeiramente, no tocante aos antecedentes criminais, considero que o registro indicado nas fls. 88 e 135-136 dos autos, que refere a existência de execução penal, não deve ser considerado em desfavor do acusado, como indicador de maus antecedentes. Isso porque, com forma de afastar-se o ‘bis in idem’, obstaculizando a dupla punição pelo mesmo fato, não se afigura viável aquilatar-se determinado fato, ao mesmo tempo, como sinalizador de maus antecedentes e catalisador do instituto da reincidência. Interpretação que resulta do conteúdo da Súmula n.o 241 do STJ.

Não existem nos autos dados técnicos que autorizem a emissão de um juízo conclusivo, seja de caráter positivo ou negativo, sobre a personalidade do agente e a sua conduta social.

Sob outro aspecto, quanto ao comportamento da vítima, as circunstâncias do crime, às consequências, aos motivos do crime e culpabilidade, penso que tais rubricas são incapazes de gerar registros desfavoráveis ao requerido, visto que o seu cerne não descambou para excessos reprováveis no seio social.

Destarte, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, cuja análise foi dissecada anteriormente e extratifica a maioria daquelas que foram reputadas favoráveis, de forma que fixo a PENA-BASE imputada ao réu em 05 (cinco) anos de reclusão, mínimo legal.

Feito isso, passo a fixação da PENA PROVISÓRIA. Em um primeiro prisma de enfoque, cumpre ter presente, por conveniente, que do confronto/cotejo analítico do material cognitivo produzido no processo não se vislumbra a ocorrência de circunstâncias atenuantes.
De outro lado, considerando o conteúdo do documento juntado nas fls. 88 e 136 dos autos e em anexo, é possível divisar que em função da existência de um executivo de pena, ao réu deve ser cominado o atributo de reincidente especifica [art. 61, inciso I do Código Penal]. Assim, como forma de concretizar a aplicação da circunstância agravante, aumento a pena fixada na razão de 01 (um) ano, ficando a pena provisória no patamar de 06 (seis) anos de reclusão.

Ultrapassada tal etapa, passo a fixar a PENA DEFINITIVA, que fica fixada em 06 (seis) anos de reclusão, em razão da ausência de causa de aumento e diminuição da pena.

Ainda, em razão da cumulatividade da PENA DE MULTA, aplico ao requerido a pena de multa, que ora vai fixada em 600 (seiscentos) dias-multa, na razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato, a ser corrigido monetariamente desde aquela data, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, anteriormente perquiridas, em análise retrospectiva, e a gravidade do delito, assim como em face da situação econômica do réu.

A pena será cumprida em regime FECHADO, inicial, em conformidade com o comando normativo estampado no art. 33, § 2.o, alínea ‘b’ do Código Penal, diante da reincidência especifica do réu no crime de tráfico de drogas.”(Negritou-se)

A pena-base foi fixada no mínimo legal e, na fase seguinte, elevada em um quinto em razão da reincidência específica do recorrente, porquanto possui o PEP. no. 2000038-11.2019.811.0040. À propósito o STF:

“[...]III - A reincidência específica é agravante que sempre determina a exacerbação da pena, inclusive em maior grau do que a recidiva genérica, por evidenciar que o réu persiste na senda do crime.
”

(HC 101918, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 11/05/2010, DJe-100 DIVULG 02-06-2010 PUBLIC 04-06-2010 EMENT VOL-02404-03 PP-00640)

Ademais, assim o entendimento jurisprudencial do C. STJ:

“[...]2. Consoante a jurisprudência desta Corte, apesar de não estabelecida pela norma penal a quantidade de aumento de pena em decorrência das agravantes genéricas, deve ela se pautar pelo percentual mínimo fixado para as majorantes, que é de 1/6. Entretanto,
é admitida como razoável a adoção de percentual superior mediante fundamentação concreta (multirreincidência, reincidência específica).”

(HC 258.693/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 28/03/2016) (Negritou-se)

“
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. MAJORAÇÃO NA SEGUNDA FASE.

CRITÉRIO DE ESCOLHA DA FRAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
2. O ordenamento jurídico não estabelece um critério matemático para a majoração da pena, na segunda fase da dosimetria, tampouco as circunstâncias agravantes ou atenuantes denotam qualquer baliza objetiva nesse sentido. Apenas previu o legislador que a incidência daquelas hipóteses sempre alteraria a reprimenda, agravando-a ou atenuando-a. Na hipótese, a instância ordinária demonstrou as razões do seu convencimento, ao exasperar a reprimenda em 1/5 (um quinto), naquele momento da elaboração do decreto condenatório, com fundamento na reincidência específica do réu
. Habeas corpus não conhecido.”
(HC 382.878/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 20/02/2017)(Negritou-se)

Destarte, diante da reincidência especifica do réu no crime de tráfico ilícito de drogas, mantenho o regime estabelecido na sentença.

Por todo o exposto, em consonância com o Parecer Ministerial, rejeitando as preliminares ventiladas,
DESPROVEJO
o recurso de apelação

interposto por JOÃO CARLOS CABRAL.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002170-75.2019.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JOAO CARLOS CABRAL - CPF: 298.790.191-72 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E NO MÉRITO DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECORRENTE SURPREENDIDO COM 04 (QUATRO) PORÇÕES DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A PASTA BASE DE COCAÍNA, PESANDO APROXIMADAMENTE 423 G, BEM COMO R$ 1.561,00 (UM MIL QUINHENTOS E SESSENTA E UM REAIS)
–

INSURGÊNCIA DEFENSIVA

– 1.
PRELIMINAR DE ILEGADADE DA BUSCA E APREENSÃO
–

TRÁFICO DE ENTORPECENTES –

CRIME PERMANENTE –

DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO QUANDO CONFIGURADA A SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA JUSTIFICADA A POSTERIORI –

INEXISTÊNCIA DE NULIDADE – PRELIMINAR REJEITADA – 2.
PRELIMINAR DE
QUEBRA
DA
CADEIA
DE
CUSTÓDIA ART.
158-A,
CAPUT
, DO CPP

–
INAPLICABILIDADE – PROVA
DE MATERIALIDADE
–

LAUDOS PERICIAIS
–

PRESERVADA A HISTÓRIA CRONOLÓGICA DAS EVIDÊNCIAS QUE AMPARARAM O COTEJO PROBATÓRIO INVIÁVEL ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR
–
REJEIÇÃO – 3.
MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – INSUBSISTÊNCIA – MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA – COMPROVAÇÃO – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.7 DO TJMT – REAJUSTE NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA
À FRAÇÃO DE 1/6 [UM SEXTO]
– INVIABILIDADE –
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA QUE, IN CASU, ENSEJA O INCREMENTO DE 1/5 ESTABELECIDO PELO JUIZO SENTENCIANTE PRECEDENTES STJ [HC 382.878/SP] – RECURSO DESPROVIDO.

Descabida a decretação de nulidade da ação penal com base na suposta violação do domicílio do apelante, porquanto o tráfico de drogas, por ser delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, máxime quando constatada a existência do estado de flagrância, justificadas a posteriori.

Não reconhecimento
de
quebra
da
cadeia
de
custódia, preservada a história cronológica das evidências que ampararam o édito condenatório

Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal.

Enunciado Orientativo 7 do TJMT: “O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Não há falar em ilegalidade na majoração da pena acima de 1/6, na segunda fase da dosimetria, em face da reincidência específica do réu.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela i. Defensoria Pública em benefício de

JOÃO CARLOS CABRAL
contra decisão proferida pelo juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT que, nos autos da ação penal no.

2170-75.2019.811.0040, (Cód.207894), deu-o como incurso no artigo 33, ‘caput’ da Lei n° 11.343/06, impondo-lhe
a pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos de reclusão

e 600 (seiscentos) dias-multa, a ser cumprido em regime inicialmente fechado
, bem como, absolvê-lo do delito do art.12 da lei 10.826/2003, nos termos do art.386, inc. III do Código de Processo Penal
. (Sentença – Id. 24917998, 24917999, 24918450).

Irresignado com os termos da sentença, interpõe o recurso de apelação requerendo, em Preliminar: 1) a ilegalidade da busca e apreensão determinada nos autos; 2) quebra da cadeia de custódia e consequentemente nulidade dos laudos periciais realizados nas substâncias entorpecentes. No mérito, sustenta ausência de provas em relação ao crime de tráfico de drogas e pugna pela desclassificação para a conduta tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/2006. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena, com a readequação do
quantum
de aumento da pena à fração 1/6 (um sexto) em relação à agravante da reincidência. (Id. 24918494, 24918495, 24918496)

Nas contrarrazões, o Parquet rebate as teses expostas nas razões de apelação requerendo

pelo desprovimento do recurso (Id.24918497, 24918498, 24918499, 24918950, 24918951, 24918952, 24919019, 24919020, 24919021, 24919022).

Nesta instância, a i. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pela d.
Procuradora de Justiça Dra. Silvana Correa Vianna, manifestou-se
pela rejeição das preliminares arguidas e no mérito, pelo desprovimento do recurso interposto
, assim sintetizando: (Id.30399967)

“[...]Analisando atentamente os autos, verifica-se que a ilustre Promotor a de Justiça analisou adequadamente as provas constantes nos autos e rebateu ponto a ponto os argumentos da douta defesa, demonstrando que a r. sentença realmente não merece reforma.

Destarte, desnecessário tecer maiores argumentações acerca do recurso, motivo pelo qual, em atenção ao disposto no art. 17, §§ 2o e 3o, da Recomendação no 57, de 05.07.2017- CNMP 1, adoto “per relationem” as bem-lançadas contrarrazões da douta Representante do Ministério Público da instância singela, e manifesto-me pela rejeição das preliminares arguidas e no mérito, pelo desprovimento do recurso interposto.[...]”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pela i. Defensoria Pública em benefício de JOÃO CARLOS CABRAL.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela acusação, bem como das contrarrazões defensivas.

A denúncia narra os seguintes termos: (Id. 24914083)

“[...]Consta do referido procedimento investigatório que, no dia 22/02/2019, por Volta das 15h45mim, em uma residência particular, localizada na Rua Carmem Miranda, n.° 53, Bairro Jardim Alvorada, nesta cidade e comarca de Sorriso-MT, o denunciado JOÃO CARLOS CABRAL trazia consigo e mantinha em depósito para fins de mercancia, 04 (quatro) porções pequenas de substância análoga a Cocaína e 01

(uma) porção grande de substância análoga a Cocaína, todas causadoras de dependência física e/ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, (conforme Auto de apreensão fl. 05, Auto de constatação Preliminar de substancia entorpecente as fls.13/ 15, e Boletim de Ocorrência de fl. 16/17 do IP);

II) Consta também dos autos do concluso inquérito Policial que, nas mesmas circunstancias de tempo e de lugar alhures sobreditas, o denunciado JOÃO CARLOS CABRAL possuía/matinha sob sua guarda, 04 (quatro) cartucho calibre 28, de marca CBC, sendo 03 (três) intactos e um deflagrado, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação fio legal ou regulamentar, (conforme Auto de apreensão fl. 05, Auto de constatação Preliminar de substância entorpecente as fls.l3/15, e Boletim de Ocorrência de fls. 16/17 do IP);

Infere-se dos autos do procedimento investigatório que, a Guarnição da Policia Militar recebera informação via 190, de que teria uma pessoa efetuando tráfico de drogas em uma construção próxima a IFMT no Bairro Rota do Sol.

Após receber a informação, os milicianos se deslocaram até o local do fato, eis que, na ocasião logrou encontrar o denunciado JOÃO CARLOS CABRAL.

Ato seguinte, ao fazer a abordagem pessoal do increpado, fora possível encontrar parte da droga apreendida que estava localizada no bolso de sua vestimenta, bem como R$ 1.561,50 (hum Mil e quinhentos e sessenta e um e cinquenta centavos), em espécie.

Ato continuo, fez-se o interrogatório do denunciado, o qual não soube informar pormenorizadamente o que estava fazendo, ocasião em que desconversou verbalizando: “que apenas estava cuidando ali”.

Na sequência, os milicianos constataram através do sistema de busca CIOSP WEB que o increpado, de fato, residia no local. Assim

imediato realizou-se a Varredura de rotina, oportunidade em fora possível localizar as aludidas munições.

Não bastasse, ainda fora encontrado no interior da residência do indigitado 01 (uma) porção grande de substância análoga a pasta base de cocaína.

Ao arremate, o denunciado fora conduzido a Delegacia de Polícia Civil para adoção das providências de praxe.[...]”

Após a regular instrução processual, sobreveio a sentença, na qual o Juízo de origem julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando a apelante pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, ‘
caput’
, da Lei 11.343/06), impondo-lhe a pena de a pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, a ser cumprido em regime inicialmente fechado, bem como, absolvendo-o do delito do art.12, da lei 10.826/2003, nos termos do art.386, inc. III, do Código de Processo Penal.

Como exposto, o apelante busca a retificação da sentença condenatória do qual, constato preliminares que passo a análise.

1– DA PRELIMINAR DE ILEGADADE DA BUSCA E APREENSÃO – NULIDADE – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE AUTORIA.

Argumenta em preliminar que a autoria delitiva se apoia em elementos apreendidos em diligência de busca e apreensão domiciliar ilícita, haja vista que despida de determinação judicial e/ou fundadas suspeitas de flagrante delito (art. 5°, XI, CRFB), mas sim, em meras denúncias anônimas não comprovadas nos autos.

Requer seja reconhecida a nulidade da busca e apreensão efetuada, assim como das provas decorrentes (laudos periciais, etc.), nos termos do art. 157, caput e §1°, CPP. Após, requer seja o acusado absolvido por ausência de autoria e materialidade delitiva (art. 386, II, CPP).

Portanto, o
Parquet
discorda da tese de suposta irregularidade na busca domiciliar, haja vista que o crime de tráfico de drogas e de caráter permanente, e diante disso, não haveria a necessidade do mandado de busca.

Não há qualquer nulidade a ser reconhecida.

Inicialmente, deve ser destacado que eventuais vícios existentes na fase inquisitorial não contaminam a ação penal subsequente, já que o inquérito policial é peça meramente informativa.

Por sua vez, a denúncia anônima tem sido admitida como ato deflagrador da persecução penal, de modo a dar ensejo a investigações preliminares pelos órgãos incumbidos dessa tarefa, desde que reunidos elementos informativos suficientes.

Assim, transcrevo o depoimento da testemunha policial militar IZAIAS MOURA, que procedeu a ocorrência nos seguintes termos: (Mídia Digital
–
Relatório de Mídias
– id.
24919027)

“[...]Juíza: Você se recorda do João Carlos Cabral?

Testemunha: Sim;

[...]

Promotora: Você fez a prisão do João Carlos Cabral, foi em 22 de fevereiro deste ano na rua Carmem Miranda, bairro Alvorada você se recorda..., consta aqui que foi as cinco da tarde, pode falar ?

Testemunha: Nós recebemos uma denúncia anônima de que havia uma movimentação costumeira dessa pessoa naquele local lá, tinha tipo uma quitinete no fundo e uma construção meio que abandonada na frente e..., normalmente chegava alguém e ali os dois saiam e nesse dia a gente conseguiu abordar ele lá e na abordagem ele tinha umas quatro gramas aproximadamente de pasta base de cocaína no bolso, ai foi indagado se ele morava ali ele falou que sim, mas..., e a chave?..., aí ele não tinha a chave da casa, e ai o que chamou muita a atenção é que ele tinha mil quinhentos e sessenta e um e cinquenta em dinheiro vivo no bolso e ai nós resolvemos fazer uma checagem dele, aí quando nós checamos ele, a gente percebeu que ele já tinha passagem por tráfico e por uma direção sobre a influência de álcool..., aí no sistema CIOSP deu na rua Carmem Miranda, aí nos falamos tu mora aqui e não tem chave e porque que o seu endereço dos seus dados no sistema de identificação está Carmem Miranda?..., aí ele falou..., não realmente eu moro lá mesmo...aí nós resolvemos, conversamos com ele que nós íamos dar uma verificada na casa dele ele até espontaneamente confirmou, ai quando nos descemos em direção a casa dele, ele disse que tinha realmente lá uma droga que uma pessoa tinha deixado para ele guardar...;

Promotora: Ele falou antes de vocês entrarem?

Testemunha: Antes de nos entrarmos..., eu falei também uai e esse dinheiro? Ele contou várias estórias que não condiz porque até, segundo a mãe dele que mora lá na frente da onde a gente foi, falou que ele estava desempregado aí nós entramos e encontramos lá quatrocentos e vinte e oito era uma meia rapadura ou meio tablete e..., em outras datas anteriores já haviam tido outras denúncias, falando com outras guarnições já tinha tido outras denúncias daquele local;

Promotora: Local ali aquele local?

Testemunha: Aquele local..., aí a gente foi..., indagamos ele de quem era aquela residência ele falou que era de uma namorada dele, de uma amiga dele aí essa amiga dele estava no hospital regional nós fomos até lá ela concedeu nós pegamos a chave e fomos lá e também acharam parece que um ou dois cartuchos lá;

Promotora: Então teve munição também né?

Testemunha: Teve munição, nessa casa;

Promotora: Então já é conhecido do meio policial;

Testemunha: conhecido.”

Neste passo, aduz o impetrante que os policiais que procederam a ocorrência adentraram a residência do paciente sem, contudo, qualquer ordem judicial.

É bem verdade que o crime de tráfico de drogas na modalidade atribuída ao ora paciente [guardar ou ter em depósito] possui natureza permanente. Tal fato torna legítima a entrada de policiais em domicílio para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial.

Assim, o entendimento de Guilherme de Souza Nucci
in
Código de Processo Penal Comentado, 19a Edição, 2020, pag.1105, acerca dos crimes permanentes:

“[...]19. Crimes permanentes:

são aqueles que se consumam com uma única conduta, mas o resultado tem a potencialidade de se arrastar por largo período, continuando o processo de consumação/execução da infração penal. [...]. “1. Por se tratar de flagrante de crime permanente, afigura-se dispensável o mandado judicial de busca e apreensão, podendo a autoridade policial realizar a prisão do agente, ainda que em seu domicílio e sem seu consentimento, quando a conduta flagrancial estiver precedida de fundada suspeita. 2. No caso, após tocar a campainha, os policiais observaram a recorrente correndo ao fundo do imóvel e dispensando o material ilícito, o que caracterizou a fundada suspeita, legitimando a entrada na residência
” (RHC 106.970 – SP, 5.a T., rel. Jorge Mussi, 19.03.2019, v.u.).

O entendimento manifestado pela Corte Cidadã, segundo a qual, diante da ocorrência de crime de natureza permanente, pode a autoridade policial ingressar no interior do domicílio do agente, a qualquer hora do dia ou da noite, para fazer cessar a prática criminosa e apreender os objetos que se fizerem necessários para a elucidação do crime, sem que, para tanto, seja necessária a expedição de mandado de busca e apreensão.

O Superior Tribunal de Justiça – STJ, fixou a premissa no sentido de que, por se tratar o tráfico de drogas: “
não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, a fim de fazer cessar a atividade criminosa, conforme ressalva prevista no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal (prisão em flagrante)
” (STJ HC 349.248/SP – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 19.5.2016).

Assim, oportuno, os seguintes julgados:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO QUANDO CONFIGURADA A SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. CUSTÓDIA PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. VARIEDADE, NATUREZA DELETÉRIA E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO SUPERADA. SÚMULA N. 52 DO STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
2. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade 'guardar' é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual autoriza a prisão em flagrante no interior do domicílio, inclusive no período noturno, independente de mandado judicial. No caso, os policiais militares perceberam o paciente em movimentação típica de tráfico e resolveram abordá-lo, ocasião em que o acusado entrou em luta corporal com um dos milicianos a fim de desarmá-lo e se evadiu do local, deixando cair um estojo contendo diversos entorpecentes. Ato contínuo, diante da informação de que o paciente teria se ocultado em determinada residência, se dirigiram ao local e lá adentraram, realizando a prisão em flagrante do ora paciente, bem como apreensão de diversas drogas. Nesse contexto, é

certa a situação de flagrante, não havendo falar nulidade por ausência de mandado de busca e apreensão.
[...] Habeas corpus não conhecido"
(HC 431.828/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 09/05/2018) (Negritou-se).

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. CUSTÓDIA PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. ORDEM DENEGADA. 1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). [...] 3.
Quanto ao ingresso forçado dos policiais na residência do paciente, destaca-se a realização de diligências prévias a indicar seu envolvimento com o tráfico de drogas. Os agentes avistaram pessoa consumindo entorpecente em frente a uma casa conhecida como ponto de venda de drogas e, a partir da abordagem desse indivíduo - com quem foi encontrada porção de substância semelhante a maconha -, ingressaram no domicílio do acusado, onde foram apreendidas porções de cocaína e crack, além de valores em pecúnia. [...] 5. Ordem denegada"
(HC 434.688/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 27/03/2018). (Negritou-se)

No mesmo sentido, o TJMT:

“[...]Descabida a decretação de nulidade da ação penal com base na suposta violação do domicílio do apelante, porquanto o tráfico de drogas, por ser delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, máxime quando constatada a existência do estado de flagrância.”
(Ap no 23592/2017 – Relator: Des. Gilberto Giraldelli – Terceira Câmara Criminal – 13.6.2017)

Nesse contexto, rejeito a preliminar ventilada.

2– DA PRELIMINAR DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA DE PROVA DE MATERIALIDADE.

Aduz o recorrente que o laudo de f. 130 realizado sobre o entorpecente aponta que o material chegou a POLITEC no interior de envelope plástico de segurança, lacrado e identificado sob o número 03039556. No entanto, o oficio n. 1036/2019/DP– SORRISO, que encaminhou o material, não descreve qual o lacre utilizado. Argumenta, restar impossível saber se a droga encaminhada é a mesma apreendida.

Pela dicção do artigo Art. 158-A DO Código de Processo Penal: “
Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte
.”

Destarte, a
cadeia
de
custódia é essencial para garantir a integridade do material apreendido destinado como meio
de
prova, que deve ser realizada mediante correta preservação, evitando sua
quebra e uma vez constatada, impõe-se, com fundamentação coerente, a exclusão destas evidências assegurando, a observância das regras do devido processo legal.

Preleciona Albieri Estpíndula
in
Pericia criminal e cível: uma visão geral para peritos e usuários da perícia. 3a ed. Campinas, São Paulo: Millennium Editora, 2009, p. 163, que a cadeia de custodia apresenta-se como a:

“Sequência de proteção ou guarda dos elementos materiais encontrados durante uma investigação e que devem manter resguardadas as suas características originais e informações sem qualquer dúvida sobre a sua origem e manuseios. Pressupõe o formalismo de todos os seus procedimentos por intermédio do registro do rastreamento cronológico de toda a movimentação de alguma evidência. Portanto, a cadeia de custódia é a garantia de total proteção aos elementos encontrados e que terão um caminho a percorrer, passando por manuseio de pessoas, analises, estudos, experimentações e demonstração apresentação até o ato final do processo criminal”

Assim, o laudo pericial n° 520.2.04.2019.006762-01 de fls. 132/133, apresentou resultado POSITIVO para a presença de cocaína, deve-se, ainda, destacar os itens “1. DADOS DA REQUISIÇÃO – Oficio: 1036/2019/DP-SORRISO- BO n. 2019.58757" e “3.2.1. MATERIAL ENCAMINHADO PARA DIRETORIA METROPOLITANA DE LABORATORIO FORENSE – Acondicionamento: Microtubo(s) eppendorf – Envelope de segurança: 03039556.”(Id.24917991)

Nesse mesmo sentido, percebe-se que o laudo definitivo das drogas apreendidas n° 3.14.2019.56630-01 de fls. 130/131, apresentou resultado POSITIVO para a presença de cocaína, destaca-se, ainda, que no típico "2. MATERIAL”, "
o material encontrava-se no interior de envelope plástico de segurança, lacrado e identificado pela cadeia de caracteres 03039556
”.

Ademais, tem-se que, quando a i. Autoridade Policial encaminhou as referidas substâncias ilícitas, pelo do Oficio: 1036/2019/DP-SORRISO, descreveu especificamente os entorpecentes apreendidos e totalmente discriminados no respectivo Boletim de Ocorrência, conforme se observe a fl. 35, sendo que, ao ser recebido pela POLITEC – núcleo de Sorriso/MT, fora, como de praxe, acondicionados no seu devido envelope de segurança de n°.03039556e, quando recebido pelo Laboratório Forense – Região Metropolitana de Cuiabá/MT, tal envelope encontrava-se com o lacre de segurança intacto, de tudo registrado sob o n° 03039556.

Logo, não se encontra qualquer mácula capaz de gerar nulidade pela quebra da cadeia de custódia, tendo em vista que ressoa comprovado que as drogas para análise foram enviados em envelope devidamente lacrado e recebidos sem que houvesse qualquer alteração no seu conteúdo.

Em seguida, foi lavrado o termo de exibição e apreensão, assinado pelo presidente do flagrante, além de mais duas testemunhas – Condutor e Escrivão.

(fl. 11).

Consoante aos fatos, foi realizado ainda o auto de constatação preliminar de drogas, assinado por dois peritos nomeados e compromissados (fl. 19/21), que constatou que o material aparentava ser pasta base de cocaína.

O laudo pericial definitivo, confeccionado pela Diretoria Metropolitana de Laboratório Forense, resultou em POSITVO para a presença de cocaína, deste modo, a materialidade dos fatos em questão reta preservada.

Ademais, após a análise dos materiais para realização do Laudo Preliminar de Drogas n° 520.2.04.2019.006762-01 de fls. 132/133, foram acondicionados no interior do envelope plástico de segurança n° 03039556. Outrossim, o Laudo definitivo n° 3.14.2019.56630-01 de fls. 130/131, descreve exatamente a mesma numeração contida no lacre, de modo que a materialidade delitiva se encontra preservada.

Assim, tem-se ausente a lesão ao princípio da preservação da cadeia de custódia de prova, em razão de o laudo pericial definitivo de n° 3.14.2019.56630-01, acostado as fls. 130/131, que descreve os exames realizados no material apreendido com o, indicando, dessa forma, a presença de cocaína.

Com efeito, não prospera o reconhecimento
de quebra da cadeia de custódia, porquanto preservada a história cronológica das evidências que ampararam o cotejo probatório que consubstanciou o édito condenatório.

Com essas considerações, afasto a preliminar de nulidade, passando à análise do mérito recursal.

3 – DA AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL.

Sustenta, em síntese, a ausência de provas acerca da destinação mercantil da droga, ressalta que o juízo sentenciante condenou o apelante pelo crime tipificado no art. 33, ‘
caput’
, do Código Penal, fundamentando, em síntese, a) na quantidade entorpecente apreendida e quantia em dinheiro, b) pelo conteúdo do depoimento dos policiais ouvidos em Juízo e, c) nas condições em que a prisão do recorrente se operacionalizou. Pugna a defesa pela desclassificação da conduta de tráfico ilícito de drogas para aquela prevista no artigo 28 da Lei 11.343/2006.

Ademais, consigna que os fundamentos utilizados não merecem prosperar, sendo de rigor a reforma da sentença em primeiro grau.

Informa que, em Juízo o recorrente negou a traficância, aduzindo não ser o proprietário da substância entorpecente apreendida nos autos.
In casu
, sustenta “
não ser possível determinar onde foram encontradas as 04 (quatro) porções de substância entorpecentes, uma vez que a testemunha Geovani disse que foi na casa trancada e, por sua vez, a testemunha Izaias disse que foi com o apelante
”(Sic). Assim, portanto, frente a contradições, na dúvida, deve ser o réu favorecido.

Ademais, salienta que a porção maior de cocaína fora apreendida na casa do acusado, mas os Policiais não deram qualquer detalhe para indicar que essa droga lhe pertencia.

Desta feita, não havendo provas aptas a fundamentar um édito condenatório, requer a absolvição do recorrente nos termos do art. 386, inciso VII, do CPP.

À luz do noticiado, a materialidade delitiva repousa do auto de prisão em flagrante delito (Id. 24914085), boletim de ocorrência no.2019.58757 (Id.24914093, 24914094), laudo pericial de constatação da droga (Id.24914092), laudo pericial definitivo n.o 520.2.04.2019.006762-01 (Id.24917991), bem como, a autoria delitiva repousa dos depoimentos testemunhais colhidos no decorrer da persecução penal.

Assim, a oitiva da testemunha policial militar Giovane Baca dos Santos em Juízo:

“Que o pessoal ligou no COPOM e passaram pra gente, que tinha um rapaz fazendo o tráfico de drogas lá no endereço constante ai, que nós chegamos lá e ele estava no quintal, que eram várias quitinetes, que abordamos ele (réu) e achamos umas substancias de drogas, que estava no bolso dele, que ele tinha R$ 1.561,00 (um mil quinhentos e sessenta e um reais), que ele tinha um cheque de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) eu acho, que ele (réu) falou que estava cuidando do local lá, que não havia mais pessoas no local, que era só ele parado com essa droga, que ele estava sem a chave da casa, que ele (réu) estava tentando entrar lá que a gente entrou na casa e encontramos mais drogas e mais munições de calibre 12 eu acho, que a porção maior de droga estava na casa da mãe dele, que ele (réu) morava aos fundos da casa da mãe dele, que a gente começou a indagar ele, que ele (réu) confessou que traficava drogas, que a gente foi na casa dele (réu) e foi encontrado no quarto dele (réu) a porção maior de droga, que era quatrocentos e alguma coisa de grama, que a mãe dele mora na frente e ele (réu) mora nos fundos, (...) que no momento em que encontramos a munição eu estava na casa, que eu mesmo coletei a munição que eu conduzi até a polícia civil, que primeiramente ele (réu) estava na casa da namorada dele, que no bolso dele foi encontrado maconha ou (...) não me recordo, que foi encontrado com ele (réu), que ele (réu) entrou em contradição, que ai fomos na casa dele e ele (réu) autorizou nossa entrada, que a casa da namorada dele foi encontrado cheque, munição e um pouco de droga, que na casa dele (réu) foi encontrada a porção maior de droga.”

Embora o apelante tenha negado a posse das drogas apreendidas, é certo que as provas colacionadas neste feito, em especial as produzidas em Juízo, apontam de forma uníssona e segura que o recorrente praticava o delito de tráfico ilícito de drogas.

Com efeito, para a caracterização do tráfico de drogas não se exige a prática de atos de comércio, basta que o agente incorra em uma das condutas previstas no art. 33, ‘
caput’
, da Lei no 11.343/2006, como ter em depósito substância entorpecente destinada à comercialização

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Nessa linha, esta e. Câmara decidiu:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.” (Ap no 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

Diante dos fatos, não há que se falar em desclassificação para os delitos do art. 33, ‘
caput’
para aquele do art. 28, ambos da Lei de Drogas, devido as circunstâncias em que ocorreram a prisão, o local e o poder vulnerante da droga que fora apreendida [04 (quatro) porções de substância análoga a pasta base de cocaína, pesando aproximadamente 423 g (quatrocentos e vinte e três gramas)], bem como em valores monetários.

Destarte, a alegada condição de usuário de substância entorpecentes deduzida pelo apelante não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da lei exige prova robusta acerca da condição de usuário, que no caso em questão não ocorre em virtude do que reverberam as declarações da testemunhas apontando-a (recorrente) como traficante.

Nesta toada, o aresto de minha relatoria, in verbis:

“Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015) ”

Sobre o assunto o Enunciado Orientativo n.o 3:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”
.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017)

Portanto, diante do contexto probatório, não há espaço para a desclassificação para o tipo do artigo 28, da Lei no 11.343/2006, de modo que os elementos de provas são hábeis a embasar a condenação da recorrente pelo crime do art. 33, ‘
caput’
, da Lei no 11.343/2006. À propósito:

“APELAÇÃO.
TRÁFICO DE DROGAS. (
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI No 11343/06
C/C
ART. 2o
, DA
LEI No 8072/90
).
Pleito da defesa pela absolvição por insuficiência de provas. Impossibilidade. Desclassificação para o delito previsto no
artigo 28
da
Lei no 11343/06
. Inviabilidade. Aplicação da pena no mínimo legal. Não cabimento. Apelo desprovido.” (TJSP; ACr 1500207-71.2019.8.26.0611; Ac. 13743140; Ipuã; Oitava Câmara de Direito
Criminal; Rel. Des. José Vitor Teixeira de Freitas; Julg. 13/07/2020; DJESP 16/07/2020; Pág. 2977)

4 – DA DOSIMETRIA DA PENA.

Argumenta que na segunda fase da dosimetria da pena estabelecida, fora considerada a agravante da reincidência utilizando, para tanto, a condenação de folhas 88 e 135-136.

Aduz, que o aumento foi empreendido em patamar superior a recomendação jurisprudencial, sem fundamentação concreta e idônea, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, pugnando pela readequação do
quantum
de aumento à fração 1/6 [um sexto].

O ordenamento jurídico não estabelece um critério matemático para a majoração da pena, na segunda fase da dosimetria, tampouco as circunstâncias agravantes ou atenuantes denotam qualquer baliza objetiva nesse sentido. Apenas previu o legislador que a incidência daquelas hipóteses sempre alteraria a reprimenda, agravando-a ou atenuando-a.

Para adequada análise dos fatos, transcrevo a sentença na parte dosimétrica estabelecida pelo juízo sentenciante:

“[...]I. Da Aplicação da Pena Privativa de Liberdade e da Pena de Multa.

Primeiramente, no tocante aos antecedentes criminais, considero que o registro indicado nas fls. 88 e 135-136 dos autos, que refere a existência de execução penal, não deve ser considerado em desfavor do acusado, como indicador de maus antecedentes. Isso porque, com forma de afastar-se o ‘bis in idem’, obstaculizando a dupla punição pelo mesmo fato, não se afigura viável aquilatar-se determinado fato, ao mesmo tempo, como sinalizador de maus antecedentes e catalisador do instituto da reincidência. Interpretação que resulta do conteúdo da Súmula n.o 241 do STJ.

Não existem nos autos dados técnicos que autorizem a emissão de um juízo conclusivo, seja de caráter positivo ou negativo, sobre a personalidade do agente e a sua conduta social.

Sob outro aspecto, quanto ao comportamento da vítima, as circunstâncias do crime, às consequências, aos motivos do crime e culpabilidade, penso que tais rubricas são incapazes de gerar registros desfavoráveis ao requerido, visto que o seu cerne não descambou para excessos reprováveis no seio social.

Destarte, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, cuja análise foi dissecada anteriormente e extratifica a maioria daquelas que foram reputadas favoráveis, de forma que fixo a PENA-BASE imputada ao réu em 05 (cinco) anos de reclusão, mínimo legal.

Feito isso, passo a fixação da PENA PROVISÓRIA. Em um primeiro prisma de enfoque, cumpre ter presente, por conveniente, que do confronto/cotejo analítico do material cognitivo produzido no processo não se vislumbra a ocorrência de circunstâncias atenuantes.
De outro lado, considerando o conteúdo do documento juntado nas fls. 88 e 136 dos autos e em anexo, é possível divisar que em função da existência de um executivo de pena, ao réu deve ser cominado o atributo de reincidente especifica [art. 61, inciso I do Código Penal]. Assim, como forma de concretizar a aplicação da circunstância agravante, aumento a pena fixada na razão de 01 (um) ano, ficando a pena provisória no patamar de 06 (seis) anos de reclusão.

Ultrapassada tal etapa, passo a fixar a PENA DEFINITIVA, que fica fixada em 06 (seis) anos de reclusão, em razão da ausência de causa de aumento e diminuição da pena.

Ainda, em razão da cumulatividade da PENA DE MULTA, aplico ao requerido a pena de multa, que ora vai fixada em 600 (seiscentos) dias-multa, na razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato, a ser corrigido monetariamente desde aquela data, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, anteriormente perquiridas, em análise retrospectiva, e a gravidade do delito, assim como em face da situação econômica do réu.

A pena será cumprida em regime FECHADO, inicial, em conformidade com o comando normativo estampado no art. 33, § 2.o, alínea ‘b’ do Código Penal, diante da reincidência especifica do réu no crime de tráfico de drogas.”(Negritou-se)

A pena-base foi fixada no mínimo legal e, na fase seguinte, elevada em um quinto em razão da reincidência específica do recorrente, porquanto possui o PEP. no. 2000038-11.2019.811.0040. À propósito o STF:

“[...]III - A reincidência específica é agravante que sempre determina a exacerbação da pena, inclusive em maior grau do que a recidiva genérica, por evidenciar que o réu persiste na senda do crime.
”

(HC 101918, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 11/05/2010, DJe-100 DIVULG 02-06-2010 PUBLIC 04-06-2010 EMENT VOL-02404-03 PP-00640)

Ademais, assim o entendimento jurisprudencial do C. STJ:

“[...]2. Consoante a jurisprudência desta Corte, apesar de não estabelecida pela norma penal a quantidade de aumento de pena em decorrência das agravantes genéricas, deve ela se pautar pelo percentual mínimo fixado para as majorantes, que é de 1/6. Entretanto,
é admitida como razoável a adoção de percentual superior mediante fundamentação concreta (multirreincidência, reincidência específica).”

(HC 258.693/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 28/03/2016) (Negritou-se)

“
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. MAJORAÇÃO NA SEGUNDA FASE.

CRITÉRIO DE ESCOLHA DA FRAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
2. O ordenamento jurídico não estabelece um critério matemático para a majoração da pena, na segunda fase da dosimetria, tampouco as circunstâncias agravantes ou atenuantes denotam qualquer baliza objetiva nesse sentido. Apenas previu o legislador que a incidência daquelas hipóteses sempre alteraria a reprimenda, agravando-a ou atenuando-a. Na hipótese, a instância ordinária demonstrou as razões do seu convencimento, ao exasperar a reprimenda em 1/5 (um quinto), naquele momento da elaboração do decreto condenatório, com fundamento na reincidência específica do réu
. Habeas corpus não conhecido.”
(HC 382.878/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 20/02/2017)(Negritou-se)

Destarte, diante da reincidência especifica do réu no crime de tráfico ilícito de drogas, mantenho o regime estabelecido na sentença.

Por todo o exposto, em consonância com o Parecer Ministerial, rejeitando as preliminares ventiladas,
DESPROVEJO
o recurso de apelação

interposto por JOÃO CARLOS CABRAL.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2020