Tribunal: TJMT
Processo: 1000891-94.2018.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DA REGULAR NOTA FISCAL – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2) - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).
2. Agravo de Instrumento Desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000891-94.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Liberação de mercadorias]
Relator:

Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[LUHAN MARCOS ROMAN BERGAMIM - CPF: 023.333.601-00 (ADVOGADO), F. P. N. MACIESKI EIRELI - ME - CNPJ: 19.310.780/0001-02 (AGRAVANTE), Superintendente de Fiscalização da SEFAZ (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À Unanimidade, desproveu o recurso

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
– MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DA REGULAR NOTA FISCAL – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2)
- DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).

2. Agravo de Instrumento Desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
F. P. N. MACIESKI EIRELI - ME
contra decisão interlocutória prolatada pelo juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que nos autos
do Mandado de Segurança
no 1001442-48.2018.8.11.0041 indeferiu o pedido de Tutela Provisória, objetivando a liberação de mercadoria apreendida pelo Termo de Apreensão e Depósito no 1133149-1.

Sustenta em síntese, o Agravante que impetrou a ação mandamental, em face do ato coator do Estado de Mato Grosso e Superintendente de Fiscalização da SEFAZ, que apreenderam as mercadorias descritas na Nota Fiscal no 162 (id n. 1590791) e constituíram o crédito tributário, conforme Termo de Apreensão e Depósito no 113314-1, no valor de R$127.300,00 (cento e vinte e sete mil e trezentos reais).

Relata que, impetrou o Mandado de Segurança, com o fito de que o juízo determinasse a liberação das mercadorias apreendidas pelo Termo de Apreensão e Depósito no 1133149-1, porém, entendeu o Magistrado
a quo
que, ficou evidenciada a irregularidade da documentação, o que configura a infração material instantânea de cunho permanente, razão pela qual, indeferiu o pedido de tutela antecipada.

Aduz que a multa imputada é 294% (duzentos e noventa e quatro por cento) maior que o valor do tributo, e por isso, é desproporcional o pagamento, bem como que a retenção indevida de mercadoria para a quitação do crédito tributário é ilegal, entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, no verbete n. 212.

Ao final, requer a concessão da medida liminar, para determinar a imediata liberação das mercadorias apreendidas e no mérito pugna pelo integral provimento ao presente Agravo de Instrumento.

O efeito suspensivo foi indeferido – id. 1612360 -.

Em contrarrazões o agravado pugna pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do agravo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
F. P. N. MACIESKI EIRELI - ME
contra a decisão que
indeferiu o pedido de Tutela Provisória, objetivando a liberação de mercadoria apreendida pelo Termo de Apreensão e Depósito no 1133149-1.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi impetrado o Mandado de Segurança c/c pedido de liminar por
F. P. N. MACIESKI EIRELI - ME

c
ontra suposto ato coator do
GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO EM TRANSPORTADORAS, AEROPORTOS E CORREIOS DA SEFAZ/MT
,
visando a liberação das mercadorias apreendidas constantes no Termo de Apreensão e Depósito no 113314-1,
no valor de R$ 127.300,00 (cento e vinte e sete mil e trezentos reais).

A liminar foi indeferida pelo magistrado
a quo
com os seguintes fundamentos:

“(...) Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, a legislação de regência impõe a demonstração da coexistência pacífica de dois requisitos, a saber: “a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito – fumus boni juris e periculum in mora.”

Conforme se depreende das razões que levaram à apreensão das mercadorias relativas ao Termo de Apreensão e Depósito supracitado, o ato foi embasado na irregularidade da documentação fiscal, mais especificamente, em razão da inexistência de notas fiscais vinculadas à operação, decorrente da constatação de indícios de subfaturamento de preços com a finalidade de minorar, indevidamente, a carga tributária aplicável à operação, além de indícios de fraude, senão vejamos:.

“Em cumprimento à OS 24/2018 no serviço de pátio/fiscalização física do Posto Fiscal Rio Correntes recepcionamos a documentação de uma carga de SUCATA DE FERRO DE GERADORES. Foi então lavrado o Termo de Verificação Fiscal no 54.608 para melhor análise dos documentos e também encaminhamos o caminhão à fiscalização física da carga. O condutor foi identificado como Agemir Carlos Cechele CPF 493.079.329-72 e carreta de placas HRY 5745 HSU 9642 HSU 9643. Da análise: Na conferência física constatamos discrepâncias entre o discriminado na notas fiscal e os volumes transportados e descrevemos abaixo: A nota fiscal 162 chave de acesso 35180127772161000150550010000001621398640004 , que acoberta a carga foi emitida por Unicable Condutores Elétricos Ltda CNPJ 27.772.161/0001-50 empresa sediada em Coroados ¿ São Paulo e traz como destinatário F. P. N. Macierski Eireli-ME CNPJ 19.310.780/0001-02 inscrição estadual 13.535170-7 empresa sediada em Cuiabá ¿ Mato Grosso e atua no ramo , entre outros, de comércio e industria de geradores. Pois bem a referida nota fiscal no 162 traz no campo descrição dos Produtos sucata de ferro de geradores e na fiscalização física constatou se que a carga tratase de 05 grupos geradores usados e em bom estado de conservação, e não sucata como demonstrado nas fotografias anexadas a este Termo de Apreensão e descrevemos cada um dos cinco geradores a seguir.”

Em face desse contexto, não vislumbro, prima facie, a existência do fumus boni juris necessário à concessão da liminar, porquanto a irregularidade da documentação constitui infração material instantânea de cunho permanente, apta a ensejar a apreensão, notadamente por que não incide o teor da Súmula 323 do STF em casos dessa natureza.

E para corroborar o entendimento posto, colaciono os seguintes precedentes do E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

“REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR- APREENSÃO DE MERCADORIA - PELO FISCO ESTADUAL - SEM NOTA FISCAL - PEÇAS DE MONSTRUARIOS - NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 323 DO STF - INFRAÇÃO DE CARÁTER PERMANENTE - AUSENTE DIREITO LIQUIDO E CERTO DO INTERESSADO/IMPETRANTE - SEGURANÇA DENEGADA - SENTENÇA RETIFICADA. Considera-se legal a apreensão de produtos pelo fisco estadual quando as Notas Fiscais encontramse em desacordo com a legislação tributária estadual, não configurando arbitrariedade a apreensão de mercadoria quando desacompanhada das respectivas notas Fiscais, por cuidar-se de infração material de natureza permanente.” (ReeNec, 75226/2013, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 04/02/2014, Data da publicação no DJE 20/02/2014)

“REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — DIREITO TRIBUTÁRIO — APREENSÃO DE MERCADORIA — POSSIBILIDADE — AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS — INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES — INAPLICABILIDADE DA SÚMULA No 323 DO STF — INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA RETIFICADA. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação.” (ReeNec, 70289/2013, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 21/01/2014, Data da publicação no DJE 27/01/2014)

“TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE VEÍCULO E MERCADORIA – AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA – SENTENÇA RETIFICADA. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa coibir infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados.” (ReeNec 121502/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 17/10/2016, Publicado no DJE 25/10/2016)

Destaco, por oportuno, que as alegações da impetrante em cotejo com a documentação apresentada, por si só, não se mostram suficientes para elidir, ao menos em sede de cognição sumária, a presunção de legitimidade inerente ao ato administrativo combatido, que bem subsiste por seus próprios fundamentos.

Com efeito, o simples confronto do Termo de Apreensão e Depósito com a Nota Fiscal apresentada não permite apurar com exatidão a higidez dos valores declarados, questão esta que deverá ser melhor analisada por ocasião do mérito, com a devida ponderação das informações que serão prestadas pela autoridade coatora.

Assim, considerando a aparente licitude da conduta da autoridade coatora no caso concreto, tenho que não assiste à impetrante o direito à concessão da liminar vindicada. Isto posto, INDEFIRO a liminar. “

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Como se pode extrair do referido TAD, a apreensão decorre da irregularidade na documentação fiscal, tendo em vista que constatou-se divergência das mercadorias transportadas com a nota fiscal.

Em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que não assiste razão ao agravante em pleitear a liberação das mercadorias.

Verifica-se que o ato que ocasionou a deflagração do Termo de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparado pela legalidade.

Como se vê do Termo de Apreensão, no procedimento de fiscalização foi constatado
divergência das mercadorias transportadas com a nota fiscal.

Sem maiores delongas, a questão restou pacificada por este Egrégio Tribunal de Justiça por meio do julgamento, de relatoria do Des.
DES. José Zuquim Nogueira,
em 19/09/2019, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 1012269-81.2017.8.11.0000, que fixou as seguintes teses, como se vê:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a
) por ausência de documentação fiscal;

b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Delineado este cenário, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar controvérsia dessa natureza, entendeu ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, entendimento esse, inclusive, manifesto na Súmula 323, senão vejamos:

Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Além disso, conforme tem decidido reiteradamente este Sodalício, bem como outros tribunais pátrios, é descabida a retenção de mercadorias apreendidas em razão de infração tributária como forma de coagir o contribuinte ao imediato pagamento, o que já fora objeto, inclusive, de súmula pelas cortes superiores, como mencionado.

Isso porque, como não poderia ser diferente, ao aceitar que o agente público pratique atos desta natureza estaríamos aceitando que seja violada uma das garantias mais importantes de todo e qualquer cidadão, consagrada como direito fundamental pela Carta Magna, intangível sequer por emenda constitucional, qual seja, o contraditório e a ampla defesa.

Entretanto,
não há que se falar em aplicação do entendimento estabelecido pela Súmula 323 do STF, pois, no caso em tela, a apreensão das mercadorias não ocorreu com o fito coercitivo de obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito devido e não relacionados às mercadorias apreendidas, mas sim para cessar a infração material de efeito permanente e impedir a livre circulação de mercadoria em desacordo com a legislação tributária estadual.

Logo, é certo que em razão da infração material de efeito permanente, não há como se permitir a livre circulação das mercadorias de forma irregular até a sua devida regularização.

Nesse sentido dispõe a Lei Estadual no 7.098/98, especificamente em seu artigo 35–A:

“Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei
7.364/00
) Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

Ademais, é certo que o Regulamento do ICMS/MT, aprovado pelo Decreto no 2.212/2014, estabelece ao fisco a possibilidade de apreensão de mercadorias em trânsito em decorrência de infração à legislação tributária,
in verbis:

Art. 459 Ficam sujeitas à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimentos comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las, ou, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

§ 2o Havendo prova ou suspeita fundada de que os bens que objetivem a comprovação de infração, se encontram em residência particular ou em outro local, em que a fiscalização não tenha livre acesso, serão promovidas buscas e apreensões judiciais, sem prejuízo das medidas necessárias para evitar sua remoção sem anuência do fisco.

Portanto, inexiste ilegalidade em apreender mercadorias, desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada, razão pela qual, nesta esfera de cognição sumária, mostra-se legal a medida imposta pelo autoridade coatora, razão pela qual a manutenção da decisão é medida que se impõe.

Ante o exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/05/2020