Tribunal: TJMT
Processo: 0019824-79.2013.8.11.0042
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0019824-79.2013.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), HELESANDRO MARCIO DA SILVA - CPF: 935.433.441-53 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DA DEFESA
– PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – SUSCITADA A INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS – DE OFÍCIO –
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – ALEGADA A NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA – INGRESSO EM CASA

DIANTE DE SUPOSTA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO – INFORMAÇÃO ANÔNIMA – BUSCA PESSOAL INEXITOSA – INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS A AUTORIZAREM A INTELECÇÃO DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA – ACESSO A CONTEÚDO PRIVADO DE MENSAGEM TELEFÔNICA –DESCORTINAMENTO DA AÇÃO DELITIVA FUNDADA EM PROVA ILÍCITA – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA
–
DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR, DAS PROVAS OBTIDAS COM ESSA DILIGÊNCIA E DA CADEIA PROBATÓRIA DELA DECORRENTE –
RECURSO PROVIDO

1. A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

2. Nos termos do artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, e do artigo 157,
caput
e § 1o, do Código de Processo Penal, são inadmissíveis e devem ser desentranhadas do processo as provas obtidas por meios ilícitos, compreendendo-se dentro desse contexto tanto aquelas amealhadas em violação a garantias constitucionais e legais, como aquelas delas derivadas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por

Helesandro Márcio da Silva
almejando
ver reformada a decisão do juízo
a quo
que o condenou à pena de 05 (cinco) anos
de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Inconformada
,
a defesa busca a absolvição do apelante, sob fundamento de insuficiência do conjunto de provas. Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei de Tóxicos, ou, mantida a condenação, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no parágrafo 4o do art. 33 da Lei 11.343/06.

Em contrarrazões, a acusação defende a manutenção da sentença atacada.

A Procuradoria-Geral de Justiça

opina pelo desprovimento do apelo.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Tem-se que
Helesandro Márcio da Silva
foi condenado
à pena de 05 (cinco) anos
de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06
, porque
“(...) no dia 01 de maio de 2013, por volta das 01h00min da madrugada, no bairro Praeirinho, nesta comarca, o denunciado foi preso em flagrante por ter em depósito drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal, as quais possuíam finalidade diversa do próprio consumo
” (
sic
)
.

Segundo consta,
“(...) policiais militares receberam diversas denúncias anônimas relatando que no endereço supracitado havia um estabelecimento, Bar do Sandro, onde seus proprietários realizavam notavelmente o comércio de entorpecentes. Diante das informações os milicianos se dirigiram até o local. Ao efetuarem diligências a fim de se obter quaisquer indícios do delito supostamente praticado pelo casal, os policiais encontraram a importância de R$ 763,00 (setecentos e sessenta e três reais). Ato contínuo,
os militares se deslocaram até a residência dos suspeitos, situada no mesmo bairro, e ao efetuarem as diligências localizaram 01 (uma) porção de cocaína, 01 (uma) porção de ácido bórico, acetona e 12 (doze) munições de revolver calibre 38
. Os milicianos ressaltaram ainda que o denunciado assumiu a propriedade dos materiais apreendidos. Além disso, na delegacia de polícia o
seu aparelho celular recebeu uma mensagem em que o remetente solicitava “R$40,00 (quarenta reais) de João”
. Inquirido, o denunciado revelou que no vocabulário do tráfico, o nome João significa “maconha”.

Inconformada
,
a defesa busca a absolvição do apelante, sob fundamento de insuficiência do conjunto de provas. Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei de Tóxicos, ou, mantida a condenação, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no parágrafo 4o do art. 33 da Lei 11.343/06.

Destaque-se, inicialmente, que a
materialidade

ressai inequívoca, a teor do Boletim de Ocorrência, do Termo de Exibição e Apreensão, dos Laudos Preliminar e Definitivo de Constatação e dos depoimentos colhidos em ambas as etapas procedimentais.

A absolvição, contudo, revela-se imperativa.

O princípio da dignidade da pessoa humana, valor fundamental em torno do qual gravita a Constituição Federal, encontra-se positivado no artigo 1o, inciso III, da Carta Magna de 1988 como um dos fundamentos da República.

Como desdobramento desse princípio
mater
, a Constituição Federal enumera um rol de direitos e garantia fundamentais, abrigando ali, dentre outros, o direito à intimidade, à privacidade, à honra, à imagem, à inviolabilidade do domicílio, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e do sigilo das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (artigo 5o, incisos X, XI e XII).

Precisamente no que toca ao presente caso, vale salientar que a razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta não se evidencia absoluto, sob outra relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

Na presente hipótese, por óbvio, não se trata de caso em que a medida foi determinada por ordem judicial, assim como não há relato de invasão do domicílio para prestar socorro ou por causa de desastre. O consentimento do acusado quanto à entrada em seu domicílio é nebuloso.

O policial Airton Araújo Feitosa destacou que, embora “
denúncias anônimas
” apontassem para “
intenso
” comércio e movimentação de usuários no bar do apelante, ali
nada ilícito foi encontrado
. Ao revés, depararam-se com a quantia de R$ 763,00 (setecentos e sessenta e três reais) – numerário de todo compatível com a atividade empresarial e cuja posse é
lícita –
e decidiram adentrar na residência do acusado para buscar produtos ilícitos. Ali foi encontrada uma porção de 41,9g (quarenta e um gramas e nove decigramas) de pasta-base de cocaína, munições calibre 38mm, um frasco de 100 ml de acetona e uma porção de 720g (setecentos e vinte gramas) de um pó branco “
assemelhado a ácido bórico
” (não periciado), conforme Termo de Apreensão. Já em delegacia, as autoridades se apossaram do aparelho celular do apelante e disseram ter acessado uma mensagem solicitando “
R$ 40,00 de João
”, gíria utilizada para referir-se à maconha.

Além de não ter sido apreendida qualquer porção de maconha no estabelecimento do réu ou mesmo na residência deste, a testemunha Airton destacou que o acusado
não viu a mensagem de celular
, sendo apenas
informado
pelos policiais sobre o ocorrido. Confira-se:

“(...) O senhor se lembra desses fatos? Sim senhor, eu era o Oficial do dia do Batalhão Rotam e o bairro Praeirinho é um bairro conhecido pela prática do tráfico de entorpecente (...) então sempre as viaturas da Rotam passando pela aquela área ali e a gente recebia diversas informações (...) e uma das coisas que existia era, a própria população ao redor, por conta de o lugar que vende entorpecente é muito frequentado por usuários e aquilo acaba incomodando a vizinhança, então por conta de várias e várias denúncias, no dia fizemos uma abordagem no bar, dentro do estabelecimento foi encontrado somente o dinheiro. E nas denúncias falaram ‘Bar do Sandro ? ‘Bar do Sandro’, tanto é que citavam pra nós, a residência dele né. No mesmo bairro? No mesmo bairro, uma ou duas ruas logo após, e nós fomos em diligência e o outro policial encontrou no meio do guarda roupa do casal, porque na verdade não era só o Sandro, a denúncia tratava-se do casal e no guarda roupa em meio as coisas deles foi encontrado o entorpecente, pasta base de cocaína, não me recordo da droga e algumas munições que também não me recordo o calibre (...) fomos pro Cisc (...) e é prático no meio do crime, ‘João ser maconha, ‘feijão’ ser maconha e ai no celular dele chegou um numero, inclusive, devo ter colocado o número, chegou já no Cisc já. Lá no Cisc na hora que chegou essa mensagem, o celular estava em poder do acusado ou estava com vocês policiais? Não me recordo, mas acredito que já devia estar em poder da polícia (...). O senhor chegou de ver essa mensagem? Cheguei sim senhor. Essa mensagem chegou depois que ele já estava detido? Depois que já estava detido. Então ele nem viu essa mensagem? Não, nós comunicamos a ele, mas ele não chegou a ver a mensagem. Por que ele alegou que ele marcou o número da pessoa que mandou essa mensagem. Houve a possibilidade dele ver esse número? Não, o celular estava conosco apreendido, porque ele não vai para o camburão portando nada, mas ai nós mostramos a ele e falamos ‘tá chegando mensagem aqui’ ai ele já passou a cooperar com a polícia, ali a coisa já tinha acontecido, ele já tinha sido apreendido. E ele falou que o ‘João’ significava maconha? Sim senhor. Ou é no jargão da polícia? Não, ele nos disse, mas é um conhecimento implícito no meio policial (...)”.

Já o policial militar Robson Souza Silva, embora tenha confirmado judicialmente a versão apresentada por Airton Araújo Feitosa, divergiu ao afirmar que o aparelho celular foi apresentado ao réu para que ele visualizasse e confirmasse a mensagem recebida: “
Chegaram de mostrar pra ele a mensagem? Sim, sim. Com calma, dava pra ele ver o número de quem tinha mandado? Sim, sim, perguntamos o que que significava ‘João’, a gente não tinha conhecimento do que que era, ai ele mesmo falou que era maconha. Perguntas da defesa – A polícia não tinha conhecimento de que ‘João’ significava maconha? Pelo menos eu não (...)
”.

A ausência de indícios mínimos de traficância no local foi ainda reforçada pela testemunha Oilson Xavier Lopes, que verberou em juízo: “
que apesar de morar em frente ao bar do réu, não tem costume de frequenta o local. Questionado se tinha conhecimento se o bar era ponto de venda de droga, relatou que nunca ouviu dizer sobre o comércio de droga, no entanto, anotou que já ouviu falar que os frequentadores levavam droga e faziam o uso no local. Por fim, disse que tem conhecimento que o acusado é usuário de droga
”.

A narrativa compatibiliza-se inclusive com o depoimento do apelante, que a todo momento afirma cuidar-se de mero usuário: “
Quer dizer que esse entorpecente não era pra venda era pra uso? É, usar. No bar o senhor não vendia? Não vendia, eu falei pros policiais, o dinheiro era do bar (...). Perguntas da acusação – E esse ácido bórico, o senhor usava ele pra que? Eu misturava ele com a outra droga que compra e a acetona, você mesmo faz ali e deixa guardado. Você virava a droga pra aumentar a quantidade? É, porque a base os cara usa pra fumar né, ao você pega ela e vira ela e põe esse ácido bórico ai vira um pó, ai você usa (...) cheirava, graças a Deus parei (...). E essa mensagem que chegou no seu celular: ‘quarenta reais de João’? Isso ai que eu fiquei mais zangado porque, como o cara vai ligar e fazer um trem desse, eu pra mim eu achei que fosse até os policiais que tavam mandando essa mensagem ai pra querer me complicar (...) eu gravei o numero de cabeça, a primeira coisa que fiz eu liguei, mas não (...) o cara desligou (...)
”.

Sublinhe-se que nem no estabelecimento nem na residência do acusado foram encontrados itens usualmente associados à traficância, como balança de precisão, papelotes, sacos plásticos, fitas adesivas
etc
.

Em suma, é certo que houve o ingresso em domicílio mesmo após buscas pessoais nada relevarem de ilícito, bem como acesso ao conteúdo de mensagem particular em aparelho telefônico, ausente autorização judicial a tanto. Diante disso,
não se pode presumir que houve consentimento para o ingresso dos policiais na casa alvo da diligência
e, sendo assim, subsiste a análise da relativização da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio em caso de flagrante delito.

Com efeito, prevê o Código de Processo Penal, em seu artigo 240, § 1o, a
busca domiciliar
como medida a ser adotada quando houver “
fundadas razões
” (justa causa) para a satisfação dos objetivos elencados em suas alíneas, compreendendo-se, dentre outros, “
apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos
” (alínea
b
), “
apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso
” (alínea
d
), “
descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu
” (alínea
e
) ou, ainda, para “
colher qualquer elemento de convicção
” (alínea
h
).

Nesse sentido, vale destacar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questão, no Recurso Extraordinário n.o 603.616/RO, com repercussão geral, estabeleceu parâmetros para o ingresso forçado de policiais militares em domicílio em caso de flagrante de delito permanente, fixando a tese de que “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posterior, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
” (STF. Tribunal Pleno. RE n.o 603.616/RO. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016.).

Registre-se, pois, que as circunstâncias trazidas à cognição do Poder Judiciário para o controle de legalidade e constitucionalidade das medidas são necessariamente aquelas que restaram exitosas e originaram a deflagração de procedimento penal, uma vez que as diligências infrutíferas, via de regra, sequer chegam a ser documentadas. Nesse cenário, o controle judicial necessariamente incide sobre buscas domiciliares
a priori
exitosas.

Conforme se extrai do conjunto probatório produzido no decorrer da persecução penal, não havia fundadas razões para o ingresso no domicílio.

Nesse sentido, destaca-se julgado do Superior Tribunal de Justiça que, em situação idêntica a que se analisa aqui, reputou inexistentes as fundadas razões para a realização da busca domiciliar em suposta situação de flagrante delito. Dado o caráter pedagógico da respectiva ementa, colaciona-se a íntegra:

“
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS.

TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O art. 5o, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

2. A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, na companhia de seu grupo familiar espera ter o seu espaço de intimidade preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exigem.

3. O ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

4. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes. DJe 8/10/2010).

5. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos, cujo art. 11.2, destinado, explicitamente, à proteção da honra e da dignidade, assim dispõe: "Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação."

6. A complexa e sofrida realidade social brasileira sujeita as forças policiais a situações de risco e à necessidade de tomada urgente de decisões no desempenho de suas relevantes funções, o que há de ser considerado quando, no conforto de seus gabinetes, realizamos os juízes o controle posterior das ações policiais. Mas, não se há de desconsiderar, por outra ótica, que ocasionalmente a ação policial submete pessoas a situações abusivas e arbitrárias, especialmente as que habitam comunidades socialmente vulneráveis e de baixa renda.

7.
Se, por um lado, a dinâmica e a sofisticação do crime organizado exigem uma postura mais enérgica por parte do Estado, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de
não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por policiais, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria um ponto de tráfico de drogas
, ou que o suspeito do tráfico ali se homiziou
.

8. A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar.

9. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso no domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo.

10. Se é verdade que o art. 5o, XI, da Constituição Federal, num primeiro momento, parece exigir a emergência da situação para autorizar o ingresso em domicílio alheio sem prévia autorização judicial - ao elencar hipóteses excepcionais como o flagrante delito, casos de desastre ou prestação de socorro -, também é certo que nem todo crime permanente denota essa emergência.

11. Na hipótese sob exame, o acusado estava em local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas, quando, ao avistar a guarnição de policiais, refugiou-se dentro de sua casa, sendo certo que, após revista em seu domicílio, foram encontradas substâncias entorpecentes (18 pedras de crack). Havia, consoante se demonstrou, suspeitas vagas sobre eventual tráfico de drogas perpetrado pelo réu, em razão, única e exclusivamente, do local em que ele estava no momento em que policiais militares realizavam patrulhamento de rotina e em virtude de seu comportamento de correr para sua residência, conduta que pode explicar-se por diversos motivos, não necessariamente o de que o suspeito cometia, no momento, ação caracterizadora de mercancia ilícita de drogas.

12.
A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do morador - que deve ser mínima e seguramente comprovado - e sem determinação judicial
.

13. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior,
há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu na espécie – de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de qualquer preocupação em documentar e tornar imune a dúvidas a voluntariedade do consentimento
.

14. Em que pese eventual boa-fé dos policiais militares, não havia elementos objetivos, seguros e racionais, que justificassem a invasão de domicílio. Assim, como decorrência da Doutrina dos Frutos da Árvore Envenenada (ou venenosa, visto que decorre da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5o, LVI, da nossa Constituição da República, é nula a prova derivada de conduta ilícita - no caso, a apreensão, após invasão desautorizada do domicílio do recorrido, de 18 pedras de crack -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas.

15. Recurso especial não provido, para manter a absolvição do recorrido.
”

(STJ. Sexta Turma. REsp 1574681/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. Julgado em 20/04/2017. DJe 30/05/2017; grifos apostos.).

Diante disso, reconhece-se que
inexistiam fundadas razões
(artigo 240, § 1o, do Código de Processo Penal) para se proceder à busca domiciliar, em ofensa à garantia constitucional inerente à inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna).

Da mesma forma, tem-se por ilegítimo o acesso ao conteúdo de mensagem particular no aparelho do acusado. De acordo com o STJ:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE PROCESSUAL. ACESSO AOS DADOS DO APARELHO CELULAR DO RÉU. AUSÊNCIA DE ORDEM JUDICIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. DECISÃO RECONSIDERADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1.
Esta Corte Superior de Justiça considera ilícita o acesso aos dados do celular extraídos do aparelho celular apreendido em flagrante, quando ausente de ordem judicial para tanto, ao entendimento de que, no acesso aos dados do aparelho, se tem a devassa de dados particulares, com violação à intimidade do agente
. Precedentes.

2. É reconsiderada a decisão inicial porque não se trata de implícita autorização de quebra do sigilo de aparelho com dados cuja busca se determinou. O que se tem é mandado de busca de drogas, que não traz implícita ordem de apreensão de arquivos de dados e seu acesso.

3. Agravo regimental provido para declarar a nulidade das provas obtidas no celular sem autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado dos autos, cassando os atos de natureza decisória das instâncias de origem, a fim de que se realize novo julgamento.

(AgRg no HC 542.940/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 10/03/2020).

Conforme disciplina o artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, “
são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos
”. No mesmo sentido, segundo o artigo 157,
caput
, do Código de Processo Penal, “
são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais
”.

Eugênio Pacelli de Oliveira, ao tratar do tema, leciona o seguinte (
in
:
Curso de Processo Penal
, 2017, p. 351, destaques apostos):

“
Mais que uma afirmação de propósitos éticos no trato das questões do Direito, as aludidas normas, constitucional e legal, cumprem uma função ainda mais relevante, particularmente no que diz respeito ao processo penal, a saber:
a vedação das provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua produção. Nesse sentido, cumpre
função eminentemente pedagógica
, ao mesmo tempo que tutela determinados valores reconhecidos pela ordem jurídica
.

A norma assecuratória da inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direito, com efeito, presta-se, a um só tempo, a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido e valorado no processo
.
”

Com efeito, é patente que, no presente caso, a despeito de a persecução penal ter inicialmente se desenvolvido de forma escorreita (diligência no local após denúncias anônimas), no decorrer da ação policial sucedeu-se mácula intransponível, a partir da busca domiciliar, procedida de forma ilícita, motivo por que
a obtenção dos objetos do delito foi havida de forma ilícita
, sendo inábil, pois, à comprovação da materialidade delitiva.

Em
decorrência disso,
reputam-se contaminadas as provas derivadas
dessa diligência (teoria dos frutos da árvore envenenada – artigo 157, § 1o, do Código de Processo Penal), em especial o Auto de Prisão em Flagrante, o Termo de Exibição Apreensão e os Laudos de Constatação.

Nessa linha de cognição, contemple-se, também, que
estão contaminados por derivação
o trecho do boletim de ocorrência que descreve a diligência e atos subsequentes a ela, assim como todos os depoimentos extrajudiciais e judiciais amealhados no curso da persecução penal a partir do momento em que os inquiridos/interrogados descrevem a realização da busca domiciliar e suas consequências.

Ante o exposto, embora por fundamentos diversos
dou provimento
ao recurso de apelação para, com fundamento legal no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal,
absolver
Helesandro Márcio da Silva da imputação
do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/05/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0019824-79.2013.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), HELESANDRO MARCIO DA SILVA - CPF: 935.433.441-53 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DA DEFESA
– PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – SUSCITADA A INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS – DE OFÍCIO –
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – ALEGADA A NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA – INGRESSO EM CASA

DIANTE DE SUPOSTA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO – INFORMAÇÃO ANÔNIMA – BUSCA PESSOAL INEXITOSA – INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS A AUTORIZAREM A INTELECÇÃO DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA – ACESSO A CONTEÚDO PRIVADO DE MENSAGEM TELEFÔNICA –DESCORTINAMENTO DA AÇÃO DELITIVA FUNDADA EM PROVA ILÍCITA – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA
–
DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR, DAS PROVAS OBTIDAS COM ESSA DILIGÊNCIA E DA CADEIA PROBATÓRIA DELA DECORRENTE –
RECURSO PROVIDO

1. A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

2. Nos termos do artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, e do artigo 157,
caput
e § 1o, do Código de Processo Penal, são inadmissíveis e devem ser desentranhadas do processo as provas obtidas por meios ilícitos, compreendendo-se dentro desse contexto tanto aquelas amealhadas em violação a garantias constitucionais e legais, como aquelas delas derivadas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por

Helesandro Márcio da Silva
almejando
ver reformada a decisão do juízo
a quo
que o condenou à pena de 05 (cinco) anos
de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Inconformada
,
a defesa busca a absolvição do apelante, sob fundamento de insuficiência do conjunto de provas. Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei de Tóxicos, ou, mantida a condenação, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no parágrafo 4o do art. 33 da Lei 11.343/06.

Em contrarrazões, a acusação defende a manutenção da sentença atacada.

A Procuradoria-Geral de Justiça

opina pelo desprovimento do apelo.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Tem-se que
Helesandro Márcio da Silva
foi condenado
à pena de 05 (cinco) anos
de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06
, porque
“(...) no dia 01 de maio de 2013, por volta das 01h00min da madrugada, no bairro Praeirinho, nesta comarca, o denunciado foi preso em flagrante por ter em depósito drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal, as quais possuíam finalidade diversa do próprio consumo
” (
sic
)
.

Segundo consta,
“(...) policiais militares receberam diversas denúncias anônimas relatando que no endereço supracitado havia um estabelecimento, Bar do Sandro, onde seus proprietários realizavam notavelmente o comércio de entorpecentes. Diante das informações os milicianos se dirigiram até o local. Ao efetuarem diligências a fim de se obter quaisquer indícios do delito supostamente praticado pelo casal, os policiais encontraram a importância de R$ 763,00 (setecentos e sessenta e três reais). Ato contínuo,
os militares se deslocaram até a residência dos suspeitos, situada no mesmo bairro, e ao efetuarem as diligências localizaram 01 (uma) porção de cocaína, 01 (uma) porção de ácido bórico, acetona e 12 (doze) munições de revolver calibre 38
. Os milicianos ressaltaram ainda que o denunciado assumiu a propriedade dos materiais apreendidos. Além disso, na delegacia de polícia o
seu aparelho celular recebeu uma mensagem em que o remetente solicitava “R$40,00 (quarenta reais) de João”
. Inquirido, o denunciado revelou que no vocabulário do tráfico, o nome João significa “maconha”.

Inconformada
,
a defesa busca a absolvição do apelante, sob fundamento de insuficiência do conjunto de provas. Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei de Tóxicos, ou, mantida a condenação, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no parágrafo 4o do art. 33 da Lei 11.343/06.

Destaque-se, inicialmente, que a
materialidade

ressai inequívoca, a teor do Boletim de Ocorrência, do Termo de Exibição e Apreensão, dos Laudos Preliminar e Definitivo de Constatação e dos depoimentos colhidos em ambas as etapas procedimentais.

A absolvição, contudo, revela-se imperativa.

O princípio da dignidade da pessoa humana, valor fundamental em torno do qual gravita a Constituição Federal, encontra-se positivado no artigo 1o, inciso III, da Carta Magna de 1988 como um dos fundamentos da República.

Como desdobramento desse princípio
mater
, a Constituição Federal enumera um rol de direitos e garantia fundamentais, abrigando ali, dentre outros, o direito à intimidade, à privacidade, à honra, à imagem, à inviolabilidade do domicílio, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e do sigilo das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (artigo 5o, incisos X, XI e XII).

Precisamente no que toca ao presente caso, vale salientar que a razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta não se evidencia absoluto, sob outra relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

Na presente hipótese, por óbvio, não se trata de caso em que a medida foi determinada por ordem judicial, assim como não há relato de invasão do domicílio para prestar socorro ou por causa de desastre. O consentimento do acusado quanto à entrada em seu domicílio é nebuloso.

O policial Airton Araújo Feitosa destacou que, embora “
denúncias anônimas
” apontassem para “
intenso
” comércio e movimentação de usuários no bar do apelante, ali
nada ilícito foi encontrado
. Ao revés, depararam-se com a quantia de R$ 763,00 (setecentos e sessenta e três reais) – numerário de todo compatível com a atividade empresarial e cuja posse é
lícita –
e decidiram adentrar na residência do acusado para buscar produtos ilícitos. Ali foi encontrada uma porção de 41,9g (quarenta e um gramas e nove decigramas) de pasta-base de cocaína, munições calibre 38mm, um frasco de 100 ml de acetona e uma porção de 720g (setecentos e vinte gramas) de um pó branco “
assemelhado a ácido bórico
” (não periciado), conforme Termo de Apreensão. Já em delegacia, as autoridades se apossaram do aparelho celular do apelante e disseram ter acessado uma mensagem solicitando “
R$ 40,00 de João
”, gíria utilizada para referir-se à maconha.

Além de não ter sido apreendida qualquer porção de maconha no estabelecimento do réu ou mesmo na residência deste, a testemunha Airton destacou que o acusado
não viu a mensagem de celular
, sendo apenas
informado
pelos policiais sobre o ocorrido. Confira-se:

“(...) O senhor se lembra desses fatos? Sim senhor, eu era o Oficial do dia do Batalhão Rotam e o bairro Praeirinho é um bairro conhecido pela prática do tráfico de entorpecente (...) então sempre as viaturas da Rotam passando pela aquela área ali e a gente recebia diversas informações (...) e uma das coisas que existia era, a própria população ao redor, por conta de o lugar que vende entorpecente é muito frequentado por usuários e aquilo acaba incomodando a vizinhança, então por conta de várias e várias denúncias, no dia fizemos uma abordagem no bar, dentro do estabelecimento foi encontrado somente o dinheiro. E nas denúncias falaram ‘Bar do Sandro ? ‘Bar do Sandro’, tanto é que citavam pra nós, a residência dele né. No mesmo bairro? No mesmo bairro, uma ou duas ruas logo após, e nós fomos em diligência e o outro policial encontrou no meio do guarda roupa do casal, porque na verdade não era só o Sandro, a denúncia tratava-se do casal e no guarda roupa em meio as coisas deles foi encontrado o entorpecente, pasta base de cocaína, não me recordo da droga e algumas munições que também não me recordo o calibre (...) fomos pro Cisc (...) e é prático no meio do crime, ‘João ser maconha, ‘feijão’ ser maconha e ai no celular dele chegou um numero, inclusive, devo ter colocado o número, chegou já no Cisc já. Lá no Cisc na hora que chegou essa mensagem, o celular estava em poder do acusado ou estava com vocês policiais? Não me recordo, mas acredito que já devia estar em poder da polícia (...). O senhor chegou de ver essa mensagem? Cheguei sim senhor. Essa mensagem chegou depois que ele já estava detido? Depois que já estava detido. Então ele nem viu essa mensagem? Não, nós comunicamos a ele, mas ele não chegou a ver a mensagem. Por que ele alegou que ele marcou o número da pessoa que mandou essa mensagem. Houve a possibilidade dele ver esse número? Não, o celular estava conosco apreendido, porque ele não vai para o camburão portando nada, mas ai nós mostramos a ele e falamos ‘tá chegando mensagem aqui’ ai ele já passou a cooperar com a polícia, ali a coisa já tinha acontecido, ele já tinha sido apreendido. E ele falou que o ‘João’ significava maconha? Sim senhor. Ou é no jargão da polícia? Não, ele nos disse, mas é um conhecimento implícito no meio policial (...)”.

Já o policial militar Robson Souza Silva, embora tenha confirmado judicialmente a versão apresentada por Airton Araújo Feitosa, divergiu ao afirmar que o aparelho celular foi apresentado ao réu para que ele visualizasse e confirmasse a mensagem recebida: “
Chegaram de mostrar pra ele a mensagem? Sim, sim. Com calma, dava pra ele ver o número de quem tinha mandado? Sim, sim, perguntamos o que que significava ‘João’, a gente não tinha conhecimento do que que era, ai ele mesmo falou que era maconha. Perguntas da defesa – A polícia não tinha conhecimento de que ‘João’ significava maconha? Pelo menos eu não (...)
”.

A ausência de indícios mínimos de traficância no local foi ainda reforçada pela testemunha Oilson Xavier Lopes, que verberou em juízo: “
que apesar de morar em frente ao bar do réu, não tem costume de frequenta o local. Questionado se tinha conhecimento se o bar era ponto de venda de droga, relatou que nunca ouviu dizer sobre o comércio de droga, no entanto, anotou que já ouviu falar que os frequentadores levavam droga e faziam o uso no local. Por fim, disse que tem conhecimento que o acusado é usuário de droga
”.

A narrativa compatibiliza-se inclusive com o depoimento do apelante, que a todo momento afirma cuidar-se de mero usuário: “
Quer dizer que esse entorpecente não era pra venda era pra uso? É, usar. No bar o senhor não vendia? Não vendia, eu falei pros policiais, o dinheiro era do bar (...). Perguntas da acusação – E esse ácido bórico, o senhor usava ele pra que? Eu misturava ele com a outra droga que compra e a acetona, você mesmo faz ali e deixa guardado. Você virava a droga pra aumentar a quantidade? É, porque a base os cara usa pra fumar né, ao você pega ela e vira ela e põe esse ácido bórico ai vira um pó, ai você usa (...) cheirava, graças a Deus parei (...). E essa mensagem que chegou no seu celular: ‘quarenta reais de João’? Isso ai que eu fiquei mais zangado porque, como o cara vai ligar e fazer um trem desse, eu pra mim eu achei que fosse até os policiais que tavam mandando essa mensagem ai pra querer me complicar (...) eu gravei o numero de cabeça, a primeira coisa que fiz eu liguei, mas não (...) o cara desligou (...)
”.

Sublinhe-se que nem no estabelecimento nem na residência do acusado foram encontrados itens usualmente associados à traficância, como balança de precisão, papelotes, sacos plásticos, fitas adesivas
etc
.

Em suma, é certo que houve o ingresso em domicílio mesmo após buscas pessoais nada relevarem de ilícito, bem como acesso ao conteúdo de mensagem particular em aparelho telefônico, ausente autorização judicial a tanto. Diante disso,
não se pode presumir que houve consentimento para o ingresso dos policiais na casa alvo da diligência
e, sendo assim, subsiste a análise da relativização da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio em caso de flagrante delito.

Com efeito, prevê o Código de Processo Penal, em seu artigo 240, § 1o, a
busca domiciliar
como medida a ser adotada quando houver “
fundadas razões
” (justa causa) para a satisfação dos objetivos elencados em suas alíneas, compreendendo-se, dentre outros, “
apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos
” (alínea
b
), “
apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso
” (alínea
d
), “
descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu
” (alínea
e
) ou, ainda, para “
colher qualquer elemento de convicção
” (alínea
h
).

Nesse sentido, vale destacar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questão, no Recurso Extraordinário n.o 603.616/RO, com repercussão geral, estabeleceu parâmetros para o ingresso forçado de policiais militares em domicílio em caso de flagrante de delito permanente, fixando a tese de que “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posterior, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
” (STF. Tribunal Pleno. RE n.o 603.616/RO. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016.).

Registre-se, pois, que as circunstâncias trazidas à cognição do Poder Judiciário para o controle de legalidade e constitucionalidade das medidas são necessariamente aquelas que restaram exitosas e originaram a deflagração de procedimento penal, uma vez que as diligências infrutíferas, via de regra, sequer chegam a ser documentadas. Nesse cenário, o controle judicial necessariamente incide sobre buscas domiciliares
a priori
exitosas.

Conforme se extrai do conjunto probatório produzido no decorrer da persecução penal, não havia fundadas razões para o ingresso no domicílio.

Nesse sentido, destaca-se julgado do Superior Tribunal de Justiça que, em situação idêntica a que se analisa aqui, reputou inexistentes as fundadas razões para a realização da busca domiciliar em suposta situação de flagrante delito. Dado o caráter pedagógico da respectiva ementa, colaciona-se a íntegra:

“
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS.

TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O art. 5o, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

2. A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, na companhia de seu grupo familiar espera ter o seu espaço de intimidade preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exigem.

3. O ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

4. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes. DJe 8/10/2010).

5. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos, cujo art. 11.2, destinado, explicitamente, à proteção da honra e da dignidade, assim dispõe: "Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação."

6. A complexa e sofrida realidade social brasileira sujeita as forças policiais a situações de risco e à necessidade de tomada urgente de decisões no desempenho de suas relevantes funções, o que há de ser considerado quando, no conforto de seus gabinetes, realizamos os juízes o controle posterior das ações policiais. Mas, não se há de desconsiderar, por outra ótica, que ocasionalmente a ação policial submete pessoas a situações abusivas e arbitrárias, especialmente as que habitam comunidades socialmente vulneráveis e de baixa renda.

7.
Se, por um lado, a dinâmica e a sofisticação do crime organizado exigem uma postura mais enérgica por parte do Estado, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de
não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por policiais, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria um ponto de tráfico de drogas
, ou que o suspeito do tráfico ali se homiziou
.

8. A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar.

9. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso no domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo.

10. Se é verdade que o art. 5o, XI, da Constituição Federal, num primeiro momento, parece exigir a emergência da situação para autorizar o ingresso em domicílio alheio sem prévia autorização judicial - ao elencar hipóteses excepcionais como o flagrante delito, casos de desastre ou prestação de socorro -, também é certo que nem todo crime permanente denota essa emergência.

11. Na hipótese sob exame, o acusado estava em local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas, quando, ao avistar a guarnição de policiais, refugiou-se dentro de sua casa, sendo certo que, após revista em seu domicílio, foram encontradas substâncias entorpecentes (18 pedras de crack). Havia, consoante se demonstrou, suspeitas vagas sobre eventual tráfico de drogas perpetrado pelo réu, em razão, única e exclusivamente, do local em que ele estava no momento em que policiais militares realizavam patrulhamento de rotina e em virtude de seu comportamento de correr para sua residência, conduta que pode explicar-se por diversos motivos, não necessariamente o de que o suspeito cometia, no momento, ação caracterizadora de mercancia ilícita de drogas.

12.
A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do morador - que deve ser mínima e seguramente comprovado - e sem determinação judicial
.

13. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior,
há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu na espécie – de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de qualquer preocupação em documentar e tornar imune a dúvidas a voluntariedade do consentimento
.

14. Em que pese eventual boa-fé dos policiais militares, não havia elementos objetivos, seguros e racionais, que justificassem a invasão de domicílio. Assim, como decorrência da Doutrina dos Frutos da Árvore Envenenada (ou venenosa, visto que decorre da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5o, LVI, da nossa Constituição da República, é nula a prova derivada de conduta ilícita - no caso, a apreensão, após invasão desautorizada do domicílio do recorrido, de 18 pedras de crack -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas.

15. Recurso especial não provido, para manter a absolvição do recorrido.
”

(STJ. Sexta Turma. REsp 1574681/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. Julgado em 20/04/2017. DJe 30/05/2017; grifos apostos.).

Diante disso, reconhece-se que
inexistiam fundadas razões
(artigo 240, § 1o, do Código de Processo Penal) para se proceder à busca domiciliar, em ofensa à garantia constitucional inerente à inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna).

Da mesma forma, tem-se por ilegítimo o acesso ao conteúdo de mensagem particular no aparelho do acusado. De acordo com o STJ:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE PROCESSUAL. ACESSO AOS DADOS DO APARELHO CELULAR DO RÉU. AUSÊNCIA DE ORDEM JUDICIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. DECISÃO RECONSIDERADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1.
Esta Corte Superior de Justiça considera ilícita o acesso aos dados do celular extraídos do aparelho celular apreendido em flagrante, quando ausente de ordem judicial para tanto, ao entendimento de que, no acesso aos dados do aparelho, se tem a devassa de dados particulares, com violação à intimidade do agente
. Precedentes.

2. É reconsiderada a decisão inicial porque não se trata de implícita autorização de quebra do sigilo de aparelho com dados cuja busca se determinou. O que se tem é mandado de busca de drogas, que não traz implícita ordem de apreensão de arquivos de dados e seu acesso.

3. Agravo regimental provido para declarar a nulidade das provas obtidas no celular sem autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado dos autos, cassando os atos de natureza decisória das instâncias de origem, a fim de que se realize novo julgamento.

(AgRg no HC 542.940/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 10/03/2020).

Conforme disciplina o artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, “
são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos
”. No mesmo sentido, segundo o artigo 157,
caput
, do Código de Processo Penal, “
são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais
”.

Eugênio Pacelli de Oliveira, ao tratar do tema, leciona o seguinte (
in
:
Curso de Processo Penal
, 2017, p. 351, destaques apostos):

“
Mais que uma afirmação de propósitos éticos no trato das questões do Direito, as aludidas normas, constitucional e legal, cumprem uma função ainda mais relevante, particularmente no que diz respeito ao processo penal, a saber:
a vedação das provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua produção. Nesse sentido, cumpre
função eminentemente pedagógica
, ao mesmo tempo que tutela determinados valores reconhecidos pela ordem jurídica
.

A norma assecuratória da inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direito, com efeito, presta-se, a um só tempo, a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido e valorado no processo
.
”

Com efeito, é patente que, no presente caso, a despeito de a persecução penal ter inicialmente se desenvolvido de forma escorreita (diligência no local após denúncias anônimas), no decorrer da ação policial sucedeu-se mácula intransponível, a partir da busca domiciliar, procedida de forma ilícita, motivo por que
a obtenção dos objetos do delito foi havida de forma ilícita
, sendo inábil, pois, à comprovação da materialidade delitiva.

Em
decorrência disso,
reputam-se contaminadas as provas derivadas
dessa diligência (teoria dos frutos da árvore envenenada – artigo 157, § 1o, do Código de Processo Penal), em especial o Auto de Prisão em Flagrante, o Termo de Exibição Apreensão e os Laudos de Constatação.

Nessa linha de cognição, contemple-se, também, que
estão contaminados por derivação
o trecho do boletim de ocorrência que descreve a diligência e atos subsequentes a ela, assim como todos os depoimentos extrajudiciais e judiciais amealhados no curso da persecução penal a partir do momento em que os inquiridos/interrogados descrevem a realização da busca domiciliar e suas consequências.

Ante o exposto, embora por fundamentos diversos
dou provimento
ao recurso de apelação para, com fundamento legal no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal,
absolver
Helesandro Márcio da Silva da imputação
do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/05/2020