Tribunal: TJMT
Processo: 0004635-04.2015.8.11.0006
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE FURTO QUALIFICADO TENTADO– SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDO AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA AFERIR A PERSONALIDADE DO AGENTE – MANTIDA QUALIFICADORA DA DESTREZA UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA - O CONCURSO DE PESSOAS PARA QUALIFICAR O CRIME – 2. AUMENTO DO QUANTUM APLICADO NA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – ACOLHIDO SEM MODIFICAÇÃO PRÁTICA EM RAZÃO DA VEDAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – PRECEDENTES – 3. DIMINUIÇÃO DA PENA EM 2/3 EM RAZÃO DA TENTATIVA – ITER CRIMINIS PERCORRIDO – FRAÇÃO DE REDUÇÃO MANTIDA – 4. REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não havendo aferição por profissionais da área de psicologia ou psiquiatria quanto as qualidades morais do réu ou com sua boa ou má índole, bem como tendo sido mencionado nenhum fundamento concreto que, de fato, demonstrasse a inadequação do comportamento do paciente no seio do grupo social a que pertence, não há como fazer negativação das circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social do agente.
2. Merece acolhimento o pedido da defesa quando o quantum utilizado para reconhecer a atenuante da confissão não guarda proporcionalidade com os elementos subsistentes para majorar a pena-base. Pedido acolhido mas redimensionado de acordo com a Súmula 231 do STJ.
3. O juiz deve considerar o iter criminis percorrido para a fixação da fração da tentativa. No caso dos autos, o recorrente praticamente exauriu as fases o iter criminis, merecendo menor diminuição na sua reprimenda final.
4. Com a readequação e redimensionamento da pena aplicada, sendo o réu primário e as circunstâncias judiciais favoráveis, imperiosa a modificação do regime inicial de pena para o aberto, nos termos do art. 33, § 2o, “b”, do CP, sendo que, atendidos os requisitos do art. 44 do CP, deve ser substituída a sanção privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito a ser definida e fiscalizada pelo Juízo da Execução Penal.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004635-04.2015.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[CARLOS EDUARDO RODRIGUES DE BARROS - CPF: 000.498.051-42 (APELANTE), BANCO DA AMAZONIA SA - CNPJ: 04.902.979/0001-44 (VÍTIMA), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE FURTO QUALIFICADO TENTADO– SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1. PRETENDIDO AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS
– PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA AFERIR A
PERSONALIDADE
DO AGENTE – MANTIDA QUALIFICADORA DA
DESTREZA
UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA - O
CONCURSO DE PESSOAS
PARA QUALIFICAR O CRIME – 2. AUMENTO DO QUANTUM APLICADO NA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – ACOLHIDO SEM MODIFICAÇÃO PRÁTICA EM RAZÃO DA VEDAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – PRECEDENTES – 3. DIMINUIÇÃO DA PENA EM 2/3 EM RAZÃO DA TENTATIVA – ITER CRIMINIS PERCORRIDO – FRAÇÃO DE REDUÇÃO MANTIDA – 4. REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não havendo aferição por profissionais da área de psicologia ou psiquiatria quanto as qualidades morais do réu ou com sua boa ou má índole, bem como tendo sido mencionado nenhum fundamento concreto que, de fato, demonstrasse a inadequação do comportamento do paciente no seio do grupo social a que pertence, não há como fazer negativação das circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social do agente.

2. Merece acolhimento o pedido da defesa quando o quantum utilizado para reconhecer a atenuante da confissão não guarda proporcionalidade com os elementos subsistentes para majorar a pena-base. Pedido acolhido mas redimensionado de acordo com a Súmula 231 do STJ.

3. O juiz deve considerar o
iter criminis
percorrido para a fixação da fração da tentativa. No caso dos autos, o recorrente praticamente exauriu as fases o
iter criminis,
merecendo menor diminuição na sua reprimenda final.

4. Com a readequação e redimensionamento da pena aplicada, sendo o réu primário e as circunstâncias judiciais favoráveis, imperiosa a modificação do regime inicial de pena para o aberto, nos termos do art. 33, § 2o, “b”, do CP, sendo que, atendidos os requisitos do art. 44 do CP, deve ser substituída a sanção privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito a ser definida e fiscalizada pelo Juízo da Execução Penal.

Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
Carlos Eduardo Rodrigues de Barros
, contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, nos autos n.o 4635-04.2015.811.0006, Código: 183985, que
julgou parcialmente procedente
a exordial acusatória, para condená-lo à pena privativa de liberdade de
03 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, bem como ao pagamento de 34 (trinta e quatro) dias-multa,
pela prática do delito tipificado no 155, §4o, incisos I e IV, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal. (Id. 24873965; 24873966).

Inconformado, o apelante em suas razões (Id. 24875956 a 24875959) requer a reforma da r. sentença condenatória para
readequação da pena imposta
levando em conta “
a não negativação de circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal e o aumento desproporcional atinente à pena-base, à diminuição aquém do que o apelante faz jus em razão da atenuante da confissão e da não fundamentação da fração utilizada para diminuição da minorante da tentativa”
.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo
parcial provimento do recurso defensivo
, tão somente para que a pena intermediária seja atenuada em 1/6 em razão da atenuante da confissão espontânea, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença condenatória objurgada (Id. 24875960)

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Jorge da Costa Lana, é pelo
parcial provimento do recurso interposto
, apenas para readequação da pena intermediária, mantendo-se incólume os demais termos do édito condenatório proferido. (Id. 33149483).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, em razões recursais, o apelante, pretende a reforma do julgado singular, postulando o redimensionamento da pena aplicada, no que tange à negativação de circunstâncias judiciais apontadas como desabonadoras; maior valoração da atenuante da confissão espontânea e a incidência da fração referente à tentativa não foram adequadamente fundamentadas.

De início, para contextualização dos fatos, importante trazer à baila parte da denúncia realizada em desfavor do recorrente
(Id. 24869974):

“FATO 01

Consta dos autos do Inquérito Policial que, no mês de fevereiro de 2015, o denunciado
CARLOS
EDUARDO RODRIGUES DE BARROS, dirigiu-se até o Banco da Amazônia (Basa), situado na Av. Mal. Deodoro, n° 98, Centro, nesta cidade e comarca, e,
com manifesto animus furandi, mediante destreza, instalou o famigerado “chupa cabra” em um caixa eletrônico, instrumento que serviu para coletar senhas e dados dos cartões magnéticos de clientes da referida instituição financeira
. Em posse dos dados das vítimas, o denunciado CARLOS subtraiu para si valores financeiros para proveito próprio, consumando o delito em seu domicilio e residência em Brasilia/DF, conforme fls.18/26.

Restou apurado que, o denunciado em continuidade delitiva exauriu do crime de furto mediante destreza,
no período compreendido entre 18 e 23 de fevereiro do presente ano de 2015
, o denunciado com uso dos dados adquirido pelo dispositivo conhecido como “chupa cabra”, realizou deposito em conta, subtraindo valores das vítimas. Totalizando um prejuízo de R$ 23.3 50,88 (Vinte três mil trezentos e cinquenta reais e oitenta e oito centavos).

Nos dias
18, 19 e 20 de fevereiro
o denunciado CARLOS EDUARDO mediante destreza supramencionada,
subtraiu da conta bancaria da Vítima Marino Nunes Filho o valor total de R$ 12.999,99
(doze mil novecentos e noventa e nove reais e noventa e nove centavos), como vemos nas fls. 18/19.

Em continuidade delitiva, nos dias
19 e 20 de fevereiro o denunciado CARLOS EDUARDO mediante destreza supramencionada, subtraiu da conta bancaria da Vítima Augusto de Oliveira Mateus o Valor total de R$3.999,97
(três mil novecentos e noventa e nove reais e noventa e sete centavos), conforme fls. 20/21. Em continuidade delitiva, nos dias
18 e 19 de fevereiro o denunciado CARLOS EDUARDO mediante destreza supramencionada, subtraiu da conta bancaria da Vítima Jacaré Contábil o valor total de R$5.311,00
(cinco mil trezentos e onze reais), conforme fls. 22/24. Em continuidade delitiva, no dia
23 de fevereiro o denunciado CARLOS EDUARDO mediante destreza supramencionada, subtraiu da conta bancaria da Vítima Eraque Ramos da Silva o valor de R$1.039,00
(mil e trinta e nove reais), conforme fls. 25/26.

A materialidade delitiva pode ser verificada as fls. 10 (Termo de Exibição e Apreensão); 13/14 e 15/16 (Termos de Declarações); 18/26 (Dados Bancários).

FATO 02

Consta dos autos do Inquérito Policial que, no dia
09 de junho de 2015
das 07h:30m, o denunciado CARLOS EDUARDO RODRIGUES DE BARROS, dirigiu-se até 0 Banco da Amazônia (Basa), situado na Av. Mal Deodoro, n° 98, Centro, nesta cidade e comarca, e, com manifesto animus furandi, mediante destreza, com unidade de desígnios entre si e
com um comparsa “Thiago” homem, por ora não identificado
,
tentaram

subtrair para ambos, valores financeiros para proveito próprio, intento que não se consumou por vontade alheias aos agentes delituosos.

Extraísse do caderno inquisitorial que, após êxito no delito do fato 01, o denunciado deslocou-se da sua residência e domicilio em Sobradinho/DF, chegando nesta cidade e comarca no dia 08 de junho do corrente ano, para praticar novamente o crime de furto qualificado pela destreza, agora em unidade de desígnios com pessoa não identificada.

Constatou-se que, no dia 09 de junho de 2015 das 07h:30m o denunciado CARLOS EDUARDO RODRIGUES DE BARROS
instalou o famigerado “chupa cabra” em um caixa eletrônico, instrumento que serviria para coletar senhas e dados dos cartões magnéticos de clientes da referida instituição financeira
. Todavia, o denunciado foi preso em flagrante delito ao retornar ao estabelecimento financeiro para retirar o dispositivo ilícito do caixa eletrônico, momento que CARLOS EDUARDO confessou a pratica delitiva, bem como informou não ser a primeira vez que havia pratica tal delito, assim, como detinha um comparsa chamado Thiago, porém, ainda não identificado. Todo o intento criminoso foi capturado pela câmera de segurança do Banco da Amazônia da Cidade de Cáceres-MT. Conforme (fls.047 —DVD —Verso). A materialidade delitiva pode ser verificada as fls. 02/04 (Boletim de Ocorrência), H. 05 (Auto de Prisão em Flagrante Delito), fls. 06/07, 11/12 e 27 (Termos de Depoimentos); 09/10 (Termo de Exibição e Apreensão); 13/14 e 15/16 (Termos de Declarações); fls. 38 (Bilhete de Passagem); fl. 47 (DVD contendo gravação do circuito interno de segurança); fls. 55/72 (Laudo Pericial de Identificação Técnica).

Em razão de tais fatos, o apelante foi denunciado, processado e, ao final,
condenado
, como incursos no art. 155, §4o, incisos I e IV, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, à pena de 03 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, bem como ao pagamento de 34 (trinta e quatro) dias-multa, sendo
absolvido
dos demais delitos.

Passo a análise do pleito recursal referente à dosimetria da pena aplicada.

1.

DO AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS.

Com efeito, ao realizar a dosimetria da pena, o magistrado de origem, assim deliberou (Id. 10079494):

“A pena prevista para o delito de furto qualificado é de 02 (dois) a 08 (oito) anos de reclusão e multa. Analisando as circunstâncias judiciais ínsitas no art. 59 do Código Penal, denoto que: A culpabilidade, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta do acusado, é normal, de maneira que é exigível de todo e qualquer cidadão a não incursão em tais práticas. Quanto aos antecedentes, verifica-se que apesar de apresentar outros registros, na época dos fatos era primário, conforme se infere das certidões juntadas aos autos às fls. 130 e 138/149. Com relação à conduta social, que diz respeito ao comportamento do réu na comunidade, leia-se, no seu ambiente familiar, de trabalho e na convivência com os outros, nada consta nos autos.

Quanto à
personalidade
do agente, verifica-se que
é dado à prática de delitos contra o patrimônio
. Os motivos, os quais correspondem ao motivo da prática da infração penal, se constituem pelo desejo de obtenção de lucro fácil, fato este que já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito. Com relação às circunstâncias, entendidas como a maior ou menor gravidade do crime espelhada no modus operandi do agente, estão descritas na denúncia e não apresentam nenhuma anormalidade para o tipo em exame. Quanto às consequências do crime, que dizem respeito à maior ou menor intensidade da lesão jurídica causada pela infração penal, foi amenizada, pois, a apreensão do equipamento e retenção dos dados das vítimas, ocorreu antes que o furto se efetivasse. Quanto ao comportamento da vítima, no caso em apreço, nada contribuiu para a consecução do evento delituoso.

Assim, considerando-se as circunstâncias judiciais acima analisadas, bem como, que o delito de furto foi praticado com destreza e mediante concurso de pessoas, fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa”.

In casu
, verifica-se que
o magistrado de origem valorou negativamente, a circunstância judicial da personalidade e utilizou duas qualificadoras para exasperar a pena-base
.

No que tange à circunstância da
personalidade
do agente, filio-me ao posicionamento no sentido que, se não há nos autos elementos necessários para avaliar tais vetoriais, não podem ser valoradas quer positivamente ou negativamente, isto é, a favor ou contra o réu.

A personalidade do agente deve ser aferida a partir do seu modo de agir, avaliando-se a insensibilidade acentuada, a maldade, a desonestidade e a perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução do delito, só é possível se existirem, nos autos, elementos suficientes decorrentes de avaliação e relatório apresentados por psicólogo, psiquiatra e assistente social. Na ausência, a valoração pelo julgador/sentenciante é inadmissível, tanto favorável quanto contrária ao réu.

Consoante sedimentada jurisprudência desta Corte,
a aferição negativa dessas circunstâncias judiciais exige laudo psicológico ou psicossociais ou inferências concretas devidamente submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa
, a atestar que o agente possui má índole ou conduta repreensível no seio da comunidade onde vive, o que não é o caso.

Assim, inexistindo nos autos documento hábil a atestar a personalidade do recorrente
deve ser ela extirpada
, por inexistir elementos nos autos capaz de aferi-la.

Com relação à utilização de duas
qualificadoras
como circunstâncias judiciais desabonadoras, consoante orientação sedimentada no STJ, havendo mais de uma qualificadora, uma delas deve ser utilizada para configuração do tipo qualificado, enquanto as demais deverão ser utilizadas como agravantes, quando previstas como tal, ou, residualmente, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal. A respeito:

“HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. REGIME PRISIONAL. CONDUTA DELITUOSA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N.o 11.464/2007. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.o DO ART. 2.o DA LEI N.o 8.072/90. RECONHECIMENTO DE DUAS QUALIFICADORAS. CONSIDERAÇÃO DE UMA DELAS COMO AGRAVANTE GENÉRICA. POSSIBILIDADE. QUANTUM DE AUMENTO. NÃO ESPECIFICAÇÃO NO CÓDIGO PENAL. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. MAJORAÇÃO DA PENA EM 1/3 (UM TERÇO) NÃO FUNDAMENTADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, diante da declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, do § 1.o do art. 2.o da Lei 8.072/90, para os crimes hediondos cometidos antes da publicação da Lei n.o 11.464/2007, o regime inicial fechado não é obrigatório, devendo-se observar, para a fixação do regime de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, §§ 2.o e 3.o, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 2. Diante do reconhecimento de mais de uma qualificadora,
uma delas deve ser utilizada para a configuração do tipo qualificado, enquanto que as outras deverão ser consideradas como circunstância agravantes, quando previstas como tal, ou, residualmente, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal,
tanto em virtude da sistemática do Código Penal quanto em respeito à soberania do Tribunal do Júri. 3. O Código Penal não estabelece percentuais mínimo e máximo de aumento de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias agravantes, cabendo à prudência do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. Precedentes. 4. A jurisprudência e a doutrina pátrias tem o entendimento que o Magistrado, na segunda fase de aplicação da pena, não poderá aplicar percentuais acima do limite mínimo previsto para a terceira fase da dosimetria, qual seja 1/6 (um sexto), a não ser que o faça fundamentadamente, indicando elementos concretos constantes dos autos, a justificar a necessidade de uma maior exasperação. 5. Na espécie, o quantum de aumento em razão da qualificadora considerada como agravante genérica não se encontra dentro dos limites da razoabilidade, uma vez que o percentual de 1/3 (um terço) aplicado sob a pena-base originalmente fixada ultrapassou o limite máximo de 1/6 (um sexto), não tendo o Magistrado apontado os elementos concretos que denotassem a necessidade de tamanha exasperação. 6. Ordem parcialmente concedida, a fim de, mantida a condenação do Paciente, reduzir o quantum de aumento da pena em razão da agravante genérica para 1/6 (um sexto), restando a reprimenda fixada em 14 (catorze) anos de reclusão, além de estabelecer o regime inicial fechado para o cumprimento da pena reclusiva.”
(HC 153.479/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 22/11/2010)

Portanto, na diretriz do sistema trifásico de fixação da pena entendo que uma qualificadora deve ser considerada para qualificar o delito (destreza) e a outra (concurso de pessoas) para recrudescer a pena-base.

Por derradeiro, subsistindo apenas uma circunstância desabonadora ao recorrente, em atenção ao princípio da proporcionalidade fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 25 (vinte e cinco) dias-multa.

2.

DA PENA INTERMEDIÁRIA

No que diz respeito a pena intermediária, a defesa se insurge postulando o aumento da fração aplicada quanto à causa de diminuição da confissão espontânea de forma que a pena seja atenuada em 1/6 (um sexto).

Da analise da sentença condenatória verifica-se que a atenuante da confissão espontânea diminuiu a reprimenda em 06 (seis) meses, ou seja, fração visivelmente inferior ao critério ideal de 1/6 (um sexto).

Embora a Lei Penal não estabeleça mínimos e máximos a serem aplicados acerca das atenuantes, cabe ao julgador adotar a fração que respeite a proporcionalidade e razoabilidade da pena, no sentido de manter o caráter pedagógico da pena bem como, fixa-la de modo a prevenir e reprimir os episódios delituosos. Frente a isso, o STJ entende razoável a redução da pena no montante de 1/6.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. REINCIDÊNCIA. MAJORAÇÃO EM 1/3. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. ILEGALIDADE. REDUÇÃO À USUAL FRAÇÃO DE 1/6. PRECEDENTES. 1. Em se tratando de atenuantes e agravantes, a lei não estabelece os percentuais de fração de diminuição e de aumento que devem ser utilizados. Em decorrência, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a fração de 1/6, mínima prevista para as majorantes e minorantes, deve guiar o julgador no momento da dosimetria da pena, de modo que, em situações específicas, é permitido o aumento superior a 1/6, desde que haja fundamentação concreta. (...)”

(AgRg no AREsp 1413531/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 03/05/2019)

Assim, merece acolhida o pleito do apelante neste ponto; entretanto, sendo a pena redimensionada na primeira fase permanece ao fato a diminuição em 06 (seis) meses da pena intermediária diante da vedação contida na Súmula 231 do STJ, de não arbitramento da pena-base abaixo do mínimo legal. Fica, portanto, a pena em 2 (dois) anos de reclusão e pagamento de 20 (vinte) dias-multa.

3.

DA TENTATIVA

Por último, no que concerne à tentativa, é cediço que o Juiz deve levar em consideração tão somente o
iter criminis
percorrido para a fixação da fração. Tanto maior será a diminuição quanto mais distante ficar o agente da consumação, da mesma forma que tanto menor será a diminuição quanto mais se aproximar o agente da consumação do delito.

Na hipótese, embora a subtração não tenha se consumado por circunstâncias alheias à vontade,
o apelante teve êxito em instalar o equipamento e captar as senhas das futuras vítimas, sem que as mesmas percebessem a ação delituosa, não concretizando sua ação em razão de ter sido preso em flagrante delito
.

Dessa forma é o entendimento jurisprudencial:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO 1) OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO VERIFICAÇÃO. 2) INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. 3) PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. 4)
ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL - CP. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA. ESTIPULADA DE ACORDO COM ITER CRIMINIS
. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Inexiste ofensa ao princípio da colegialidade nas hipóteses em que a decisão monocrática foi proferida em obediência ao art. 932 do Código de Processo Civil - CPC e art. 3o do Código de Processo Penal - CPP, por se tratar de recurso que impugnava julgado contrário à jurisprudência desta Corte. Ademais, o julgamento colegiado do agravo regimental supre eventual vício da decisão agravada. 2. Não se analisa violações a leis federais apontadas em sede de agravo regimental quando não constantes das razões do recurso especial, porque configura inovação recursal não admitida em atenção a ocorrência da preclusão consumativa. Precedentes. 3. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ: "mesmo que se trate de questão de ordem pública, é imprescindível que a matéria tenha sido decidida no v. acórdão impugnado, para que se configure o prequestionamento" (REsp 1.020.855/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJ de 2/2/2009). Incidência do enunciado das Súmulas 282 e 356/STF. 4. Fixada a redução da pena em razão da tentativa com observância do iter criminis percorrido apurado nos autos, descabe em recurso especial a alteração da fração redutora, pois tal providência enseja o revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg nos EDcl no AREsp 1060638/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 03/04/2018, DJe 13/04/2018)

Assim, o
quantum
aplicado pelo juízo sentenciante, 1/3 (um terço), se ajusta à hipótese considerando o caminho percorrido pelo réu na execução do crime, perfazendo a pena do apelante em
1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multas,
a serem cumpridos em regime aberto.

Em razão do redimensionamento da pena privativa de liberdade, tenho como necessária a fixação de regime menos gravoso para o cumprimento da reprimenda imposta, conforme disposto no art. 33, § 2o, “c”, sendo o
regime aberto
o mais adequado, ante a quantidade da pena.

Por fim, com relação à pretensa substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, entendo que o apelante faz jus ao referido benefício. Isso porque, a reprimenda corporal foi estabelecida em patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, sendo que restaram positivadas todas as circunstâncias judiciais; observa-se, ainda, que não há óbice legal para a substituição prevista no art. 44 do CP, sobretudo por que o delito não foi praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, tratando-se de réu não reincidente em crime doloso.

Posto isso, com fulcro no art. 44, § 2o, do CP,
promove-se a substituição da pena privativa de liberdade por 01 (uma) restritiva de direitos
, a serem definidas e fiscalizadas pelo Juízo da Execução Penal.

Ante o exposto,
dou parcial provimento ao
recurso interposto em favor de
Carlos Eduardo Rodrigues de Barros
, para
extirpar as circunstância judicial negativa da
personalidade
e redimensionar a pena aplicada
1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multas, a serem cumpridos em regime aberto
, com a substituição da pena corpórea por 01 (uma) restritiva de direito a ser definida pelo Juízo da Execução Penal, em parcial consonância com o parecer da cúpula ministerial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020