Tribunal: TJMT
Processo: 1000679-05.2020.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-05

Ementa:
HABEAS CORPUS – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – 1. PRELIMINAR: UTILIZAÇÃO DO MANDAMUS COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO DE APELAÇÃO E DE AGRAVO EM EXECUÇÃO – PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL FIXADO NA SENTENÇA ANTE A APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO PREVENTIVA – ALEGAÇÃO DE QUE A EXPEDIÇÃO DE GUIA PROVISÓRIA E SUA JUNTADA AO PEP QUE O INCREPADO RESPONDE FARIA JUS À PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO – NÃO COMPROVADA FLAGRANTE ILEGALIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO – 2. MÉRITO: 2.1. INEXISTÊNCIA DE EXTEMPORANEIDADE NA PRISÃO PREVENTIVA – CONTEMPORANEIDADE DO DECRETO ORIGINÁRIO DA MEDIDA SEGREGATÍCIA, MANTIDA NA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA, COM OS FATOS ILÍCITOS PELOS QUAIS O SUJEITO FOI CONDENADO - 2.2. NEGADO O DIREITO DE AGUARDAR SOLTO O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA COM BASE EM ELEMENTOS CONCRETOS – NECESSIDADE DE PROTEGER A ORDEM PÚBLICA – RISCO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA – SENTENCIADO REINCIDENTE QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL – 2.3. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ENTENDIMENTO EXARADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DAS ADC’S N.o 43, N.o 44 E N.o 54 – SITUAÇÃO QUE SE AMOLDA AO PREVISTO NO ART. 283 DO CPP E NO ART. 5o, INC. LVII, DA CF - COAÇÃO ILEGAL NÃO EVIDENCIADA - EXTINÇÃO PARCIAL DO REMÉDIO HEROICO, SEM EXAME DO MÉRITO, E, NO REMANESCENTE, ORDEM DENEGADA.
1. Preliminar: A orientação firmada nos Tribunais Superiores é no sentido de que o habeas corpus deve ser utilizado de forma racional, com o devido prestígio do sistema recursal, de modo a inadmitir a impetração em substituição de recursos próprios, sem prejuízo da concessão da ordem de ofício, acaso constatada flagrante ilegalidade.
Restando evidenciado que o regime prisional fechado foi imposto seguindo os critérios do art. 33, §§2o e 3o, do CP, em razão da depreciação de uma das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, que ensejou a fixação da pena-base acima do mínimo legal, e no reconhecimento da reincidência do condenado, apresenta-se totalmente irrelevante a aplicação da detração [art. 387, §2o, do CP], devendo a pretendida alteração da forma regimental ser discutida no recurso de apelação.
Outrossim, não comprovado que acaso expedida a guia executória da pena imposta ao paciente na sentença penal condenatória ora vergastada lhe garantiria a progressão ao regime semiaberto no PEP em que já cumpre a uma pena unificada de 18 (dezoito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, afasta-se o alardeado constrangimento ilegal que justifica a concessão da ordem de ofício, até mesmo porque a análise da matéria exigiria exame acurado de provas a fim de verificar se haveria ou não o preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício, o que é inadmitido na via eleita, devendo, pois, ser levada a exame no recurso de agravo em execução.
2. Mérito: 2.1 Sendo o decreto originário da prisão preventiva contemporâneo ao fato ilícito pelo qual o paciente restou condenado, não há como considerar extemporâneo o seu cárcere provisório mantido durante todo trâmite processual e no édito condenatório.
1.2 Legítima a negativa ao condenado de aguardar solto o trânsito em julgado da sentença penal condenatória se a providência está justificada no fato de que permaneceu preso durante toda a instrução criminal e ainda persistem os motivos ensejadores do decreto originário da prisão preventiva, por haver um risco concreto de reiteração delitiva, inferida do histórico criminal que o sentenciado ostenta, com condenações definitivas, uma vez que tais circunstâncias exigem a manutenção medida mais drástica para salvaguardar a ordem pública e revelam a insuficiência das restrições menos gravosas do art. 319 do CPP.
1.3 O entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no julgamento das ADC’s n.o 43, n.o 44 e n.o 54, que assentou a constitucionalidade do art. 283 do CPP, na redação dada pela Lei n.o 12.403/11, restabelecendo a garantia fundamental do cidadão, contida no art. 5o, inc. LVII, da CF/88, de ser considerado inocente até que esgotadas todas as vias passiveis de reverter a decisão condenatória, não impede as hipóteses de prisão preventiva ou temporária provenientes de ordem judicial escrita e devidamente fundamentada nos requisitos legais., como ocorre in casu.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000679-05.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Excesso de prazo para instrução / julgamento, Prisão Preventiva, Execução Penal Provisória - Cabimento, Promoção, constituição, financiamento ou integração de Organização Criminosa]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[WAGNER ROGERIO NEVES DE SOUZA - CPF: 630.396.051-00 (ADVOGADO), WAGNER ROGERIO NEVES DE SOUZA - CPF: 630.396.051-00 (INTERESSADO), JUÍZO DA SÉTIMA VARA CRIMINAL DE CUIABÁ (INTERESSADO), WANDERSON SANTOS MARCAL SALES - CPF: 006.726.761-09 (PACIENTE), WAGNER ROGERIO NEVES DE SOUZA - CPF: 630.396.051-00 (ADVOGADO), JUÍZO DA 7a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CUIABÁ (INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA –
1. PRELIMINAR: UTILIZAÇÃO DO
MANDAMUS
COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO DE APELAÇÃO E DE AGRAVO EM EXECUÇÃO –
PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL FIXADO NA SENTENÇA ANTE A APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO PREVENTIVA – ALEGAÇÃO DE QUE A EXPEDIÇÃO DE GUIA PROVISÓRIA E SUA JUNTADA AO PEP QUE O INCREPADO RESPONDE FARIA JUS À PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO – NÃO COMPROVADA FLAGRANTE ILEGALIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO –
2. MÉRITO: 2.1. INEXISTÊNCIA DE EXTEMPORANEIDADE NA PRISÃO PREVENTIVA
– CONTEMPORANEIDADE DO DECRETO ORIGINÁRIO DA MEDIDA SEGREGATÍCIA, MANTIDA NA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA, COM OS FATOS ILÍCITOS PELOS QUAIS O SUJEITO FOI CONDENADO -

2.2. NEGADO O DIREITO DE AGUARDAR SOLTO O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA COM BASE EM ELEMENTOS CONCRETOS –
NECESSIDADE DE PROTEGER A ORDEM PÚBLICA – RISCO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA – SENTENCIADO REINCIDENTE QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL –
2.3. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ENTENDIMENTO EXARADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DAS ADC’S N.o 43, N.o 44 E N.o 54 –
SITUAÇÃO QUE SE AMOLDA AO PREVISTO NO ART. 283 DO CPP E NO ART. 5o, INC. LVII, DA CF - COAÇÃO ILEGAL NÃO EVIDENCIADA -
EXTINÇÃO PARCIAL DO REMÉDIO HEROICO, SEM EXAME DO MÉRITO, E, NO REMANESCENTE,

ORDEM DENEGADA.

1.

Preliminar:
A orientação firmada nos Tribunais Superiores é no sentido de que o
habeas corpus
deve ser utilizado de forma racional, com o devido prestígio do sistema recursal, de modo a inadmitir a impetração em substituição de recursos próprios, sem prejuízo da concessão da ordem de ofício, acaso constatada flagrante ilegalidade.

Restando evidenciado que o regime prisional fechado foi imposto seguindo os critérios
do art. 33, §§2o e 3o, do CP,
em razão da depreciação de uma das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, que ensejou a fixação da pena-base acima do mínimo legal, e no reconhecimento da reincidência do condenado, apresenta-se totalmente irrelevante a aplicação da detração [art. 387, §2o, do CP], devendo a pretendida alteração da forma regimental ser discutida no recurso de apelação.

Outrossim, não comprovado que acaso expedida a guia executória da pena imposta ao paciente na sentença penal condenatória ora vergastada lhe garantiria a progressão ao regime semiaberto no PEP em que já cumpre a uma pena unificada de
18 (dezoito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, afasta-se o alardeado constrangimento ilegal que justifica a concessão da ordem de ofício, até mesmo porque a análise da matéria exigiria exame acurado de provas a fim de verificar se haveria ou não o preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício, o que é inadmitido na via eleita, devendo, pois, ser levada a exame no recurso de agravo em

execução.

2.

Mérito: 2.1
Sendo o decreto originário da prisão preventiva contemporâneo ao fato ilícito pelo qual o paciente restou condenado, não há como considerar extemporâneo o seu cárcere provisório mantido durante todo trâmite processual e no édito condenatório.

1.2

Legítima a negativa ao condenado de aguardar solto o trânsito em julgado da sentença penal condenatória se a providência está justificada no fato de que
permaneceu preso durante toda a instrução criminal e ainda persistem os motivos ensejadores do decreto originário da prisão preventiva, por haver um risco concreto de reiteração delitiva, inferida do histórico criminal que o sentenciado ostenta, com condenações definitivas, uma vez que tais circunstâncias exigem a manutenção medida mais drástica para salvaguardar a ordem pública e revelam a insuficiência das restrições menos gravosas do art. 319 do CPP.

1.3

O entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no julgamento das ADC’s n.o 43, n.o 44 e n.o 54, que assentou a constitucionalidade do art. 283 do CPP, na redação dada pela Lei n.o 12.403/11, restabelecendo a garantia fundamental do cidadão, contida no art. 5o, inc. LVII, da CF/88, de ser considerado inocente até que esgotadas todas as vias passiveis de reverter a decisão condenatória, não impede as hipóteses de prisão preventiva ou temporária provenientes de ordem judicial escrita e devidamente fundamentada nos requisitos legais., como ocorre
in casu.

R E L A T Ó R I O

IMPETRANTE(S)

DR. WAGNER ROGERIO NEVES DE SOUZA

PACIENTE(S)

WANDERSON SANTOS MARÇAL SALES

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido de apreciação liminar, impetrado em favor do paciente acima identificado, contra suposto ato coator atribuído ao d. Juízo da 7a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, por
negar-lhe o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença penal condenatória,
prolatada nos autos da Ação Penal n.o 12934-85.2017.811.0042, código: 473019, em que restou condenado pela prática do crime tipificado no art. 2o, §2o, da Lei n.o 12.850/13, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado.

A ilustrar o aventado constrangimento ilegal, aduz que, apesar de não ter havido o trânsito em julgado do édito condenatório, o increpado é mantido recolhido em cárcere provisório, em evidente afronta ao julgamento do Supremo Tribunal Federal nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade n.o 43, n.o 44 e n.o 54, em que restou firmada a vedação ao início do cumprimento da pena sem o esgotamento de todas as possibilidades recursais, máxime porque
afirma inexistirem requisitos legais da prisão preventiva, pertinentes ao
periculum libertatis
.

Demais a isso, assevera que se encontra preso cautelarmente desde a data de
10/04/2017
, ou seja, há mais e 02 (dois) anos e 09 (nove) meses, sendo que por tais fatos ilícitos restou condenado à pena total de 06 (seis) anos de reclusão, a demonstrar a possibilidade de,
realizada a detração, ser submetido a regime menos severo do que o imposto na sentença penal condenatória
.

Lado outro, sustenta a
falta de contemporaneidade no decreto prisional
, visto que os fatos ilícitos pelos quais foi condenado ocorreram em abril do ano de 2017, a tornar a sua manutenção em cárcere provisório até os dias atuais totalmente ilegal, principalmente porque sempre teve bom comportamento carcerário e não mais subsiste a necessidade de garantia da ordem pública e da conveniente instrução criminal, esta, inclusive, já encerrada.

Em arremate, afirma que mesmo com a
unificação desta condenação com as demais penas privativas de liberdade que cumpre nos autos do Processo Executivo de Pena n.o 0006747-81.2005.8.11.0042, fará jus à progressão ao regime semiaberto,
porquanto já satisfeitos os requisitos legais para ser progredido ao regime semiaberto.

Por tudo o que expõe, o impetrante requer,
in limine
, a concessão da ordem em favor do paciente, para que seja imediatamente colocado em liberdade, com a expedição de alvará de soltura em seu favor, para que aguarde solto o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. E, no mérito, reclama a ratificação da tutela de urgência porventura deferida.

A ordem veio munida com a documentação registrada sob o ID 30545473 ao ID

Distribuído o processo eletrônico inicialmente, por sorteio, à relatoria do Exmo. Des. Rui Ramos Ribeiro, este, a teor do constante na certidão de ID 30609956, determinou a redistribuição do feito, nos termos do art. 80, §1o, do RITJMT, vindo-me, então, os autos conclusos por prevenção ao
Habeas Corpus
n.o 1007673-83.2019.8.11.0000.

A tutela de urgência reclamada restou
indeferida
por meio da decisão exarada sob o ID 31371954, da qual a i. defesa interpôs agravo interno (ID 31635991), recurso este que não foi conhecido, por ser manifestamente incabível e contrário ao entendimento firmado neste e. Tribunal de Justiça por meio de incidente de uniformização (ID 32137978).

As informações solicitadas à d. autoridade tida por coatora foram prestadas sob o ID 32823081.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
denegação
da ordem (ID 34059459).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR DE EXTINÇÃO PARCIAL DO REMÉDIO HEROICO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De proêmio, esclareço que partilho
do entendimento firmado na jurisprudência dos Tribunais Superiores de que é inadmissível a impetração de
habeas corpus
em substituição ao recurso próprio, no intuito de racionalizar o emprego da ação mandamental e prestigiar o sistema recursal.

No entanto, isso não impede que a ordem seja concedida
de ofício
, acaso seja constatada flagrante ilegalidade, que esteja comprovada de plano, preservando, com isso, a utilidade e eficácia da ação constitucional de demasiada importância na proteção à liberdade individual do sujeito que se encontra ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo, com isso, a celeridade que o seu julgamento exige.

A propósito,
“
O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade
”
(HC 380.695/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 27/04/2017) (grifei).

Nessa linha intelectiva, inicialmente, considero incabível parte do presente
mandamus
, porque utilizado como substitutivo dos recursos próprios, uma vez que a pretendida
alteração do regime prisional
imposto na sentença penal condenatória constitui-se matéria de mérito passível de impugnação mediante a interposição de recurso de
apelação
; e a alardeada possibilidade de ser beneficiado com a
progressão de regime
, acaso expedida a guia de execução provisória, comportar exame mediante
agravo em execução.

Entretanto, em homenagem ao princípio da ampla defesa, reputo imprescindível a análise das insurgências, a fim de verificar a existência de eventual coação ilegal, que possa ser sanada pela concessão da ordem.

Verte dos autos eletrônicos que o paciente
Wanderson Santos Marçal Sales
, nos autos da Ação Penal n.o 12934-85.2017.811.0042 – código: 473019, foi condenado pelo cometimento do crime previsto no
art. 2o, §2o, da Lei n.o 12.850/13
, à pena de
06 (seis) anos de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
fechado
, e ao pagamento de 46 (quarenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Inconformada, a i. defesa alega que, se aplicada a detração [art. 387, §2o, do CPP], com o desconto do tempo da prisão provisória do paciente [que perdura há 02 anos e 10 meses] da pena total que lhe foi fixada [06 anos de reclusão], garantiria a submissão dele ao regime inicial semiaberto.

No entanto, entendo que razão não assiste à defesa.

Como é sabido, para a fixação do regime prisional para o condenado iniciar o cumprimento de sua pena deve o d. julgador ater-se ao regramento previsto no artigo 33 c/c artigo 59, ambos do Código Penal, sem prejuízo da possibilidade de impor o regime mais gravoso do que aquele cabível ao
quantum
da pena fixada, desde que apresente fundamentação idônea, que não pode se liminar à gravidade abstrata do delito, nos termos do que preconizam as Súmulas n.o 718 e n.o 719 do Supremo Tribunal Federal e na Súmula n.o 440 do Superior Tribunal de Justiça.

E, aliado a isso, após a inovação trazida pela Lei n.o 12.736/12, nos termos do art. 387, §2o, do Código de Processo Penal, deve o d. julgador promover o desconto pertinente ao tempo de duração da prisão provisória da pena aplicada ao condenado, a fim de verificar a possibilidade de estabelecimento de regime inicial menos severo.

Todavia, isso não implica, de modo algum, na obrigatoriedade à d. autoridade judiciária de aplicação do regime mais favorável, ao revés, considerando as particularidades do caso concreto e entendendo por mais adequado, nos termos do artigo 59 do Código Penal, indicado pelo artigo 33, §3o, do mesmo
códex
, pode fixar o regime mais gravoso, pois a realização da detração de pena na sentença não afasta a competência concorrente do Juízo da Execução Penal, nos termos do art. 66 da Lei n.o 7.210/84.

Nessa toada, na hipótese versada, tem-se que o d. juízo
a quo
estabeleceu a pena-base acima do mínimo legal, porque
depreciou as circunstâncias do crime
, e, na segunda etapa dosimétrica, reconheceu a existência da agravante descrita no art. 61, inc. I, do CP. Assim, conquanto a pena final fixada ao paciente no édito condenatório não supere 08 (oito) anos, o regime fechado imposto se especou na existência de circunstância judicial do art. 59 do CP negativada e na reincidência do condenado.

Eis o trecho da sentença que trata da forma regimental determinada ao cumprimento inicial da sanção corporal:

“
A pena de reclusão aplicada para os acusados WANDERSON SANTOS MARÇAL (...) deverá ser cumprida inicialmente no
REGIME FECHADO
, porque, embora a pena não ultrapasse 08 (oito) anos, as circunstâncias judiciais foram desfavoráveis e a reincidência justifica o início do cumprimento da pena no referido regime mais gravoso, com fundamento no artigo 33, §§2o e 3o, do Código Penal”
(ID 30545493 – Pág. 51).

Com isso,
in casu,
a aplicação da regra contida no art. 387, §2o, do CPP em nada repercute no regime prisional imposto, pois o seu agravamento se deu em razão do desabono das circunstâncias do crime (art. 59, CP), que ensejou a pena-base acima do mínimo legal, e na reincidência reconhecida no édito condenatório, e não na quantidade da reprimenda fixada.

Nesse mesmo sentido é o precedente do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. RECEPTAÇÃO E PORTE DE ARMA DE FOGO.
PLEITO DE DETRAÇÃO DO PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR. INVIABILIDADE DA ALTERAÇÃO DO MEIO PRISIONAL. REGIME MAIS GRAVE BASEADO NA REINCIDÊNCIA DO AGENTE
. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Com o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer que o § 2o do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado. 3. As alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência.

4. No caso, mostra-se irrelevante a detração do período de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2o, do CPP, considerando que o meio prisional intermediário foi estabelecido em virtude da reincidência do paciente. Precedentes.

5. Writ não conhecido”
(HC 540.773/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 05/12/2019) – negritei.

Lado outro, quanto ao argumento de que, acaso expedida a guia executória da pena imposta ao paciente nos autos da Ação Penal n.o 12934-85.2017.811.0042 – código: 473019 e juntada ao Processo Executivo de Pena n.o 0006747-81.2005.8.11.0042, já teria sido progredido ao regime semiaberto, destaco que a prova pré-constituída no remédio heroico não deixa patente tal fato, pois ao que se verifica no aludido PEP o increpado cumpre um total de 18 (dezoito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, tendo o d. magistrado das Execuções Penais determinado um cálculo de pena atualizado (ID 305454/73 – Págs. 1/3), a impedir que se constate ao certo quando será preenchido o requisito objetivo do benefício.

Ademais, a matéria não comporta exame na via eleita, pois o alegado pela i. defesa implicaria na unificação das penas pelo d. Juízo das Execuções Penais, de modo que à análise da satisfação dos requisitos objetivo e subjetivo para a concessão da progressão de regime demandaria análise mais específica dos elementos probatórios, impossível de ocorrer no procedimento célere e sumário da ação mandamental, existindo, inclusive, meio próprio para a discussão do que alegado, que é o agravo em execução.

Portanto, não restando configurada flagrante ilegalidade na fixação do regime fechado imposto ao paciente na sentença penal condenatória vergastada, torna-se incabível a concessão da ordem de ofício, e por ser totalmente inadequada a via eleita para a discussão da pretensa alteração do regime prisional, resta evidente a utilização do
mandamus
como substituto do recurso próprio, a tornar imperiosa a extinção parcial do presente processo eletrônico sem exame de seu mérito.

Ante o exposto, por total inadequação da via eleita, preliminarmente,
JULGO PARCIALMENTE EXTINTO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO,
o presente
habeas corpus
, no que pertine à pretendida
aplicação da detração do tempo de prisão preventiva e
alteração do regime prisional imposto ao paciente
Wanderson Santos Marçal Sales
na sentença penal vergastada, bem como em relação à alegação de que a expedição da guia provisória e sua consequente juntada ao PEP n.o
0006747-81.2005.8.11.0042
garantiria a ele a progressão ao regime semiaberto, fazendo-o com esteio no artigo 3o do CPP c/c artigo 485, inciso IV, do CPC c/c artigo 51, inciso XV do RITJMT.

VOTO - MÉRITO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Em relação às teses remanescentes, porque presentes os pressupostos objetivos e subjetivos para sua constituição válida e regular, e uma vez identificadas as condições da ação, o
writ
há que ser submetido a julgamento.

Conforme já relatado no tópico anterior, o paciente
Wanderson Santos Marçal Sales
foi condenado pelo cometimento do crime previsto no art. 2o, §2o, da Lei n.o 12.850/13, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e ao pagamento de 46 (quarenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos atos, sendo-lhe, na ocasião da prolação da sentença, negado o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação.

Irresignado, impetrou o presente remédio heroico, por meio do qual pretende alcançar a liberdade almejada.

1.

Da alegada falta de contemporaneidade no decreto segregatício.

Logo de início, ressalto ser indiscutível que a urgência intrínseca à prisão preventiva exige a contemporaneidade dos fatos justificadores dos riscos que se pretende evitar com a providência acautelatória, tanto que as alterações trazidas com a entrada em vigor da Lei n.o 13.964/2019 deixaram explícito tal requisito como indispensável para a legalidade da medida extremada no §2o do art. 312 do CPP,
in verbis
:

“§
2o
A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em
receio de perigo
e existência concreta de fatos
novos ou
contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada
”.

Na hipótese versada, do exame das provas amealhadas aos autos do remédio heroico, verifico que
o fato ilícito pelo qual o favorecido nessa ordem foi condenado ocorreu entre o mês de outubro de 2016 até meados de 2017 (conforme narrado na sentença penal condenatória), sendo o mandado de prisão preventiva expedido no dia 03/04/2017 (ID 30545490 - Pág. 1) e cumprido em 10/04/2017, como a própria defesa afirma no inicial do
mandamus
.

E, atualmente, o sujeito permanece recolhido em cárcere porque foi reconhecida a sua culpa no édito condenatório e o d. magistrado sentenciante entendeu pela persistência dos motivos ensejadores do decreto originário da custódia cautelar, que, inclusive, foi mantida durante todo o trâmite processual, e, por tal razão, negou a ele o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença.

Desta feita, diversamente do que alega o impetrante,
não há extemporaneidade no encarceramento provisório do paciente, haja visto ter sido imposto tão logo os fatos ilícitos ocorreram e foram levados ao conhecimento do Poder Judiciário, sendo mantido durante todo o trâmite processual e no édito condenatório proferido em 1o grau, porque mantidos os requisitos e pressupostos legais que autorizam o seu decreto.

2.

Da negativa ao sentenciado de aguardar em liberdade o trânsito em julgado.

Lado outro, quanto à negativa ao condenado de aguardar solto o trânsito em julgado da sentença, da análise detida do édito condenatório, constato que o d. magistrado sentenciante a justificou na necessidade de
garantir a ordem pública
, por haver um risco de reiteração criminosa, de modo que a soltura, nesse momento, pode constituir-se em estímulo para que o sentenciado cometa novas condutas ilícitas, sendo certo que se mantêm os fundamentos ensejadores do decreto originário da sua prisão preventiva, persistida durante todo o trâmite processual.

Eis o trecho do édito acerca do tema:

“
Os réus WANDERSON SANTOS MARÇAL, (...) deverão permanecer presos preventivamente para a garantia da ordem pública, em face da reiteração criminosa, pois soltos encontram estímulos para práticas delitivas, nos termos do art. 312 e 313 do CPP, mantendo intactos os fundamentos da decisão anterior que decretou a prisão preventiva dos acusados”
(ID 30545493 - Pág. 52).

Desta feita, resta claro que a d. autoridade reputada de coatora, ao manter a medida segregatícia por ocasião da condenação do paciente, utilizou-se da
fundamentação
per relationem
ou aliunde
, que, de acordo com o entendimento firmado nesse e. Tribunal de Justiça, “
constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade
.”
, conforme se verifica no
Enunciado Orientativo n.o 50
do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015 (Disponível em DJe n.o 9998, de 11/04/2017).

Sucede que
o impetrante não cuidou de trazer aos autos eletrônicos a cópia da decisão que originariamente decretou a medida constritiva provisória ora combatida
, a tornar limitada a análise dos fundamentos e requisitos da medida extremada às razões do édito condenatório.

Com efeito, ao que ressai da prova pré-constituída, além da condenação ainda não transitada em julgado ora vergastada, o paciente ostenta os seguintes procedimentos criminais:

1.

Processo Executivo de Pena n.o
0006747-81.2005.8.11.0042
, em que cumpre a pena unificada de
18 (dezoito) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, proveniente das seguintes condenações:

1.1

Ação penal n.o 4819-33.2007.811.0040 – código: 41777
, em que restou condenado pela prática do crime tipificado no
art. 16,
caput
, da Lei n.o 10.826/03
, à pena de
06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
;

1.2

Ação penal n.o 876-49.2004.811.0028 – código: 8063
, em que restou condenado pela prática dos crimes tipificados no
art. 121, §2o, inc. IV, e no art. 129, §6o, ambos do CP
, à pena de
12 (doze) anos reclusão e 04 (quatro) meses de detenção
;

2.

Ação penal n.o 1229-91.2014.401.3604
, em que restou condenado pela prática do crime de roubo qualificado à pena de
04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e a 08 (oito) dias de detenção.

Assim, não restam dúvidas de que a manutenção da prisão preventiva do paciente se mostra indispensável para a salvaguarda da segurança pública, por existir um risco concreto de que, uma vez em liberdade, volte a delinquir, inferido do histórico criminal que ostenta, inclusive, com condenações definitivas, que revelam a aparente personalidade perigosa que possui, a justificar a adoção da providência cautelar extremada.

A propósito, na linha da jurisprudência consolidada nesse e. Sodalício, materializada no
Enunciado orientativo n.o 6
da TCCR/TJMT,
“
O risco de reiteração delitiva, fator concreto que justifica a manutenção da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, pode ser deduzido da existência de inquéritos policiais e de ações penais por infrações dolosas em curso, sem qualquer afronta ao princípio da presunção de inocência
” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Não são outros os termos do entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, que já decidiu no sentido de que
"Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade
"
(RHC 107.238/GO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 12/03/2019).

Desta feita, das anotações penais do condenado é possível aferir a sua aparente periculosidade social e o risco que a sua soltura representa a toda coletividade, a respaldar a sua manutenção com a liberdade restrita para a salvaguarda da segurança pública, uma vez que não há como existir ordem em uma sociedade em que suspeitos/acusados, meliantes habituais, continuam livres, cometendo diversos crimes e desafiando a paz a que todos possuem o direito,
utilizando em seu favor o princípio da presunção de inocência.

Logo, diante da existência de fortes indicativos de que o paciente é contumaz na prática de crimes, cabe ao Estado intervir em benefício da maioria, fazendo prevalecer o direito à segurança de toda a sociedade em detrimento dos direitos fundamentais do segregado – como a presunção de inocência e o direito à liberdade de locomoção -, resguardando, com isto, o princípio da prevenção geral, objetivando evitar que, uma vez solto, encontre os mesmos estímulos para cometer novos delitos.

Como se não bastasse isso, ainda ressai dos autos que o increpado foi mantido em cárcere provisório durante toda a instrução criminal, o que, nos termos do entendimento jurisprudencial firmado nos Tribunais Superiores, inviabiliza a soltura após a condenação, acaso mantidas hígidas as circunstâncias justificadoras da prisão preventiva.

Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “
Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau
” (HC 494.829/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 27/09/2019).

Portanto, havendo razões concretas, devidamente apontadas na sentença penal condenatória, para inferir que o increpado é reincidente no cometimento de condutas ilícitas, resta induvidoso que se encontra idoneamente fundamentada a negativa de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação, uma vez que satisfeitos os requisitos e pressupostos legais previstos nos artigos 312 e 313 do CPP, consubstanciados no
fumus comissi delicti
e no
periculum libertatis
, a tornar indiscutível a legitimidade da prisão preventiva a ele imposta.

Da mesma forma, ante o evidenciado risco que a liberdade do paciente representa à ordem pública,
descabe falar em substituição da prisão preventiva por medidas menos drásticas, dispostas no art. 319 do CPP
, as quais, a toda evidência, seriam inócuas para proteger toda a coletividade da possibilidade de, em liberdade, encontrar os mesmos motivos para permanecer na delinquência, uma vez que as passagens penais que possui, inclusive, com condenações definitivas, deixam demonstrada a sua incapacidade de controlar-se na sociedade.

Por conseguinte, não restam dúvidas de que a sua prisão preventiva está suficientemente delineada na imprescindibilidade de resguardar toda a coletividade, tendo em vista que, por meio da medida cautelar excepcional, a segurança de todo o corpo social será garantida, preservando, assim, um dos fins do processo que é a paz social, temporariamente abalada com o suposto cometimento reiterado de crimes pelo increpado.

Outrossim, a substituição almejada encontra óbice, também, no fato de que o condenado se encontra enclausurado cautelarmente a bem da ordem pública, o que, nos termos do art. 282, inc. I, do CPP, impossibilita a imposição das cautelares não prisionais. Eis o teor
:

“Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se:

I - necessidade para
aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal
e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado”
(negritei).

Logo, à vista do silêncio do legislador quanto às hipóteses de garantia da ordem pública e da ordem econômica, resulta como conclusão plausível que, nestas situações, somente vem a ser cabível a prisão cautelar. Nesse sentido, colho os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci:

“Aliás, há sentido nessa interpretação, pois se o indiciado ou réu coloca em risco a segurança pública, não há cabimento para a substituição da prisão por medida cautelar alternativa, que são muito menos abrangentes e eficazes.”
(
in
Prisão e liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403/2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011).

Diante desse cenário,
as condições pessoais abonatórias eventualmente ostentadas pelo segregado,
por si sós, não garantem a liberdade provisória almejada, uma vez que bem delineado o
periculum libertatis,

ex vi
do
Enunciado Orientativo n.o 43
, aprovado pelo TJMT no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015.

Portanto, idoneamente justificada a negativa ao paciente de aguardar o trânsito em julgado nos requisitos normativos da medida extremada, não há falar em ilegalidade da sua manutenção em cárcere provisório.

3.

Da alegada execução automática da pena imposta ao condenado.

Desta feita, ao contrário do que sustenta o impetrante, a prisão do favorecido nessa ordem não ocorreu de forma automática após a prolação da sentença penal condenatória proferida na instância primitiva, mas, sim, porque permaneceu custodiado provisoriamente durante toda a instrução criminal e, após condenado, foi-lhe negado o direito de aguardar solto o trânsito em julgado da sentença, porque o d. magistrado sentenciante entendeu persistentes os requisitos e pressupostos da prisão preventiva.

Impende destacar que no julgamento das
ADC’s n.o 43, n.o 44 e n.o 54, em cuja decisão procedente foi proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade, tendo, pois, efeitos vinculantes e
erga omnes
, o Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade do já citado art. 283 do CPP,
com redação dada pela Lei n.o 12.403/2011,
restabelecendo a garantia fundamental do cidadão, contida no art. 5o, inc. LVII, da CF/88, de ser considerado inocente até que esgotadas todas as vias passíveis de reverter decisão condenatória,
sem, contudo, impedir as hipóteses de prisão preventiva ou temporária provenientes de ordem judicial escrita e devidamente motivada, como é o caso da hipótese versada.

Por consequência, o entendimento da Suprema Corte apenas suspendeu a execução provisória da pena cuja decisão a encerrá-la ainda não haja transitado em julgado,
reservando-se o recolhimento aos casos verdadeiramente enquadráveis no art. 312 do CPP
, conforme se infere da certidão de julgamento das aludidas ações de controle concentrado,
in verbis:

“Decisão: Após o voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), que julgava procedentes os pedidos formulados nas
ações declaratórias de constitucionalidade no 43, 44 e 54
para assentar a
constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal e, como consequência, determinava a suspensão de execução provisória de pena cuja decisão a encerrá-la ainda não haja transitado em julgado, bem assim a libertação daqueles que tenham sido presos, ante exame de apelação,
reservando-se o recolhimento aos casos verdadeiramente enquadráveis no art. 312 do mencionado diploma processual
, (...).
O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011
, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.

Logo, resta claro que não está vedada por completo a prisão antes de transitada em julgado a condenação, mas apenas estabelece a indispensabilidade de um pronunciamento judicial fundamentado em elementos concretos que evidenciem a existência do
fumus comissi delicti
e do
periculum libertatis
, previstos no art. 312 e no art. 313, ambos do CPP, como ocorre
in casu.

Portanto, como bem exposto no tópico anterior, constando no édito condenatório que a negativa ao paciente do direito de aguardar solto o trânsito em julgado da sentença deu-se porque, para além de
ter permanecido custodiado provisoriamente durante toda a instrução criminal
, persiste a necessidade de
garantir a ordem pública
, ante a possibilidade concreta de que, uma vez em liberdade, possa cometer novas condutas ilícitas, já que demonstra uma periculosidade social, inferida do histórico delituoso que ostenta,
conclui-se pela existência de motivos idôneos para justificar a sua manutenção em cárcere preventivo
.

À vista disso, não há como considerar a possibilidade de soltura do beneficiário nesse remédio heroico, uma vez que a sua prisão preventiva encontra-se lastreada em decisão idoneamente fundamentada em elementos concretos que revelam o risco que a sua liberdade representa à segurança pública, o que, nos termos do entendimento da Suprema Corte exarado no julgamento das
ADC’s n.o 43, n.o 44 e n.o 54 é perfeitamente admitido.

Em sendo assim, não vislumbrada qualquer ilegalidade no fato de ter sido negado ao paciente o direito de recorrer em liberdade, entendo que merece ser mantido recolhido em cárcere, máxime porque esteve preso durante toda a instrução processual e persistem os requisitos normativos da prisão preventiva.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, por total inadequação da via eleita,
preliminarmente
,
JULGO PARCIALMENTE EXTINTO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO
,
o presente
habeas corpus
impetrado, no que pertine a pretendida
aplicação da detração do tempo de prisão preventiva e
alteração do regime prisional imposta ao paciente
na sentença penal vergastada, bem como em relação à alegação de que a expedição da guia provisória e sua consequente juntada ao PEP n.o
0006747-81.2005.8.11.0042
garantiria a ele a progressão ao regime semiaberto, fazendo-o com esteio no artigo 3o do CPP c/c artigo 485, inciso IV, do CPC c/c artigo 51, inciso XV do RITJMT.

E,
no mérito
,
DENEGO
A ORDEM
de
habeas corpus
vindicada em favor de
WANDERSON SANTOS MARÇAL SALES,
mantendo a negativa de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença penal condenatória proferida nos autos da
ação penal n.o 15536-32.2018.811.0004 – código: 294414.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/03/2020