Tribunal: TJMT
Processo: 0009277-27.2018.8.11.0002
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-01-31
Data de publicação: 2020-01-31

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0009277-27.2018.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JONATHAN VIEIRA BARBARA - CPF: 382.768.008-58 (APELANTE), GERSON LEVY RABONE PALMA - CPF: 029.628.491-21 (ADVOGADO), V. Z. D. S. B. - CPF: 073.308.851-18 (VÍTIMA), MPEMT - VÁRZEA GRANDE (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - VÁRZEA GRANDE (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR, E NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 217-A, §1o, DO CP, ART. 240 DO ECA E ART. 243 DO ECA – CONDENAÇÃO – PRELIMINAR DE NULIDADE PELA AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL – NÃO CABIMENTO – PREJUÍZO NÃO COMPROVADO – DESNECESSIDADE DE LAUDO CONSTATANDO O TEOR DE ÁLCOOL OU DROGAS NA VÍTIMA – ESTADO DE EMBRIAGUEZ ATESTADO POR DEPOIMENTOS E PRONTUÁRIO MÉDICO – INCAPACIDADE DE OFERECER RESISTÊNCIA – PLEITO ABSOLUTÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA ROBUSTAMENTE COMPROVADAS – PALAVRA DA VÍTIMA QUE ASSUME ESPECIAL RELEVÂNCIA – ENUNCIADO No 10 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DO TJMT – MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO –
APELO DESPROVIDO
.

1. Não haverá o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, caso não haja prejuízo para a defesa, em congruência ao princípio
pas de nullité sans grief
,

especialmente quando o acervo probatório evidencia a situação de vulnerabilidade.

2. Improcedente o pleito absolutório, quando presentes provas robustas a demonstrarem a materialidade e a autoria delitivas, principalmente pelas declarações seguras e coesas da vítima em ambas as fases processuais, conforme inteligência do Enunciado Orientativo no 10 da Turma de Câmaras Criminais reunidas do Tribunal de Justiça de Mato Grosso.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal manejado por
Jonathan Vieira Barbara,
almejando ver reformada a sentença do juízo
a quo
que o condenou aos crimes previstos no artigo 217-A, §1o, do Código Penal, e artigos 240 e 243, ambos do ECA, na forma do artigo 69 do Código Penal, impondo-lhe a pena definitiva de 12 (doze) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além de 02 (dois) anos de detenção, em regime aberto, e 20 (vinte) dias-multa, à razão mínima.

Inconformada, assevera a defesa, preliminarmente, a nulidade integral do feito por violação ao devido processo legal, dada a ausência de exame de alcoolemia ou toxicologia na vítima e de conjunção carnal não consentida, com fulcro no artigo 564, inciso III, “b”, do CPP. No mérito, requer a reforma da sentença quanto ao delito versado no artigo 217-A, §1o, do CP, para que o réu seja absolvido em razão do fato praticado não constituir infração penal, por estar provado que o réu não concorreu para a infração penal ou, ainda, por não existir prova suficiente para a condenação, nos termos do artigo 386, incisos III, IV e VII, do CPP, respectivamente.

Em contrarrazões, o Ministério Público instou pela manutenção da sentença.

Nessa instância, a Procuradoria de Justiça manifesta pelo desprovimento do apelo da defesa.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO -
PRELIMINAR: DA NULIDADE PROCESSUAL POR APLICAÇÃO AO ARTIGO 564 DO CPP

O apelante, em suas razões recursais, postula, preliminarmente, a nulidade integral do feito por violação ao devido processo legal, dada a ausência de exame de alcoolemia ou toxicologia na vítima e de conjunção carnal não consentida, com fulcro no artigo 564, inciso III, “b”, do CPP.

Primordialmente, conquanto a Cúpula Ministerial tenha manejado tese pertinente à supressão de instância, em detrimento da defesa não ter apresentado a indagação na origem, cumpre registrar que o recurso de apelação dispõe de efeito devolutivo amplo, tornando passível a este Tribunal o exame, de forma aprofundada, do conjunto probante inserto na instrução criminal. Desse modo, em prestígio ao contraditório e a ampla defesa, a preliminar comporta apreciação.

Nota-se que a preliminar da nulidade integral pela ausência de exame de corpo de delito a comprovar a conjunção carnal não consentida, confunde-se com a própria matéria de fundo, culminando sua apreciação no mérito.

Quanto a preliminar de nulidade absoluta por violação ao devido processo legal, cuja composição teria sido ocasionada pela ausência de exame de alcoolemia e/ou drogas a ensejar a não comprovação da vulnerabilidade da vítima, assevera-se que não deve ser acolhida.

Conforme dispõe o artigo 593 do CPP e a jurisprudência dos Tribunais Superiores, não haverá o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, caso não haja prejuízo para a defesa, em congruência ao princípio
pas de nullité sans grief
:

"
Prevalece no moderno sistema processual penal que eventual alegação de nulidade deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo. Como é cediço, não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nullité sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal
” (STJ. QUINTA TURMA. RHC 85785/RJ. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. DJe 22.10.2019).

Isso porque resta comprovada, em diversos outros elementos, a vulnerabilidade da vítima e sua incapacidade para oferecer resistência, tornando a realização do exame requerido totalmente inócua. As declarações dos médicos plantonistas mostram, com robustez e similitude, a gravidade do estado de saúde de
Vanessa
ao adentrar o Pronto Socorro Municipal de Várzea Grande, externando que a ofendida estava sob efeito de substâncias entorpecentes (mídia digital, id. 7881942, p. 3/4 e id. 7881491, p. 3/4).

Em depoimento, a vítima declara que não se recorda sequer de ter ido ao motel, e que sua última lembrança recai ao momento de estarem ingerindo bebidas no bar (mídia digital, id. 7881942, p. 3/4). A narrativa de
Vanessa
é corroborada pelas declarações dos Guardas Municipais, que, a todo tempo, a viram desacordada e inconsciente (mídia digital, id. 7881492, p. 3/4). O prontuário médico (id. 7880537, p. 3/4) atesta que, além de a paciente estar alcoolizada, também se encontrava desfalecida, com demora demasiada para acordar e com pupilas dilatadas, sintomas que denotam a intoxicação por drogas. As imagens fotografadas por
Jonathan
(id. 7880516 e 7880517) assegura que a adolescente estava desacordada.

Assim, indubitável que a capacidade de resistência volitiva de
Vanessa
estava suprimida por completo, atraindo a adequação típica do §1o do artigo 217-A do CP, desenvencilhando a necessidade do exame intentado pela defesa e, consequentemente, a alegação de prejuízo.

Assim,
rejeito
a preliminar.

VOTO – MÉRITO:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal manejado por
Jonathan Vieira Barbara,
almejando ver reformada a sentença do juízo
a quo
que o condenou aos crimes previstos no artigo 217-A, §1o, do Código Penal, e artigos 240 e 243, ambos do ECA, na forma do artigo 69 do Código Penal, impondo-lhe a pena definitiva de 12 (doze) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além de 02 (dois) anos de detenção, em regime aberto, e 20 (vinte) dias-multa, à razão mínima.

Extrai-se da peça acusatória que em 16.5.2018, durante a madrugada, no Posto Prime, localizado na Avenida Arthur Bernardes, Bairro Jardim Aeroporto, bem como no Motel Picasso, e em um bar não identificado, o acusado, em continuidade delitiva, forneceu e entregou bebida alcoólica à
Vanessa Zacarias da Silva Braga
, à época com 14 anos de idade, configurando-se o delito do artigo 234 do ECA. Consta, ainda, que na mesma data, o réu praticou conjunção carnal com a vítima que, por embriaguez, encontrava-se impossibilitada de oferecer resistência, restando demonstrado o crime do artigo 217-A do Código Penal. Nesse mesmo cenário, o apelante, após abusar sexualmente da adolescente, a fotografou nua, armazenando as imagens em seu celular, incorrendo, assim, no delito tipificado no artigo 240,
caput
, do ECA (id. 7880503, p. 1/5).

Conforme consta, “
o indiciado JONATHAN encontrou-se com a adolescente no Posto Prime, onde lhe deu duas latas/garrafas de cerveja, as quais foram ingeridas pela vítima. Em seguida foram para um bar em Cuiabá, onde o indiciado forneceu cinco latas/garrafas de cerveja para a adolescente, que as ingeriu. Ainda na mesma madrugada, no Motel Picasso, apurou-se que o indiciado forneceu uma lata/garrafa de cerveja para a adolescente que a ingeriu
” (id. 7880503, p. 1/5).

Depreende-se também que “
aproveitando-se do fato da vítima ter ingerido grande quantidade de bebida alcoólica (oito latas/garrafas de cerveja) e visando satisfazer sua lascívia, o indiciado JONATHAN tirou a roupa da adolescente e praticou conjunção carnal com ela. A embriaguez da vítima foi tão intensa que Vanessa teve que ser medicada no Pronto Socorro Municipal de Várzea Grande, onde chegou desacordada
” (id. 7880503, p. 2/5).

Narra-se, ainda, que “
o indiciado JONATHAN fotografou por vários ângulos diferentes, cenas da adolescente desacordada, totalmente nua, deitada na cama e ainda armazenou tais fotos pornográficas em seu aparelho de telefone celular
” (id. 7880503, p. 3/5).

Inconformada, a defesa requer a reforma da sentença quanto ao delito versado no artigo 217-A, §1o, do Código Penal, para que o réu seja absolvido em razão do fato praticado não constituir infração penal, por estar provado que o réu não concorreu para a infração penal ou, ainda, por não existir prova suficiente para a condenação, nos termos do artigo 386, incisos III, IV e VII, do CPP, respectivamente.

O apelo, todavia, não comporta provimento.

Em análise, verifica-se que a materialidade delitiva está devidamente comprovada, a teor do Registro de Ocorrência da Guarda Municipal de Várzea Grande (id. 7880506, p. 1/2), Registros Fotográficos (id. 7880516, p. 3/4), Termo de Apreensão (id. 7880518, p. 1), Ficha do Paciente (id. 7880537, p. 2/4), Boletim de Atendimento (id. 7880537, p. 3/4), Relatório de Atendimento Psicológico (id. 7880542, p. 1/2), Encaminhamento de Aparelho Celular para Perícia (id. 7880544, p. 8/8), Laudo Pericial de Constatação de Violência Sexual (id. 7880958, pg. 1/6), bem como nos depoimentos colhidos em ambas as fases da persecução penal.

Em relação a autoria do crime, nota-se que o conjunto probante, em especial os depoimentos das testemunhas e da ofendida, remete, de forma cabal, a imputação ao acusado.

Em interrogatório judicial, o réu afirma que não tinha conhecimento da idade da adolescente e, quando do momento da relação sexual, sem o uso de preservativos,
Vanessa
não estava desacordada. Assevera não ter ministrado na ofendida nenhum tipo de anestésico e/ou entorpecente, que em todo tempo estavam a sós, e que não existe a possibilidade de uma terceira pessoa ter inserido algo na bebida dela. Confirma que fotografou a vítima com o seu consentimento e, quando indagado se, no momento das fotos,
Vanessa
estava acordada,
Jonathan
diz que “
ela só ficava fazendo poses
” (mídia digital, id. 7881492, p. 2/4).

Em contraponto, a vítima elenca que
Jonathan
tinha ciência de sua idade e que, após ingerir a bebida oferecida pelo réu no Posto Prime, não recorda dos fatos posteriores, como de manter relação sexual ou do momento em que o apelado tirou fotos suas nua, tendo retomado a consciência apenas quando já estava no Hospital (mídia digital, id. 7881942, p. 3/4).

A seu turno,
Irineu Damiano Rosa
, plantonista no Pronto Socorro Municipal de Várzea Grande na data de 16.05.2018, ratifica que o réu, ao adentrar ao Hospital carregando a vítima nua, desfalecida e enrolada em uma pequena toalha, estava nitidamente embriagado e agressivo, gritava que a levou ao motel, que teve relação sexual com a adolescente, e que a mesma era “
de menor
”. Expõe o médico, ainda, que, quanto ao quadro clínico e as características fisiológicas de
Vanessa
, suas pupilas encontravam-se anormalmente dilatadas, semelhante a sintomas de pessoas que receberam drogas, como a substância “boa noite cinderela” ou “cocaína” (mídia digital, id. 7881942, p. 3/4).

A médica
Adriana da Silva Gibo
, que assumiu o plantão após o Dr.
Irineu Damiano
, afirma que a vítima demorou muito tempo para acordar e que, pela demora e dilatação de suas pupilas, provavelmente a adolescente não estava apenas embriagada (mídia digital, id. 7881491, p. 3/4).

Os guardas municipais
Marcio Profeta da Cruz
e
Paulo Cezar Lemes
enunciam que o acusado confirmou-lhes ter levado a adolescente ao motel, tido conjunção carnal com esta, e a fotografado, diversas vezes, nua (mídia digital, id. 7881492, p. 4/4).

A testemunha
Darlene Lima
, recepcionista do Motel Picasso, declara que estava trabalhando no dia do ocorrido e que no local não há a verificação da documentação dos hóspedes, a fim de averiguar se são menores de idade e, caso haja alguma suspeita nesse sentido, o procedimento padrão é acionar a polícia. Não recorda dos itens consumidos pelo quarto ocupado, durante 1h20min em média, por
Jonathan
e a adolescente, e afirma que o réu pediu que o estabelecimento chamasse a ambulância, pois
Vanessa
tinha asma e estava com dificuldades para respirar (mídia digital, id. 7881492, p. 2/4).

A genitora da vítima,
Luciana da Silva Ramos Santos
, expõe que, ao saber do acontecido com sua filha, dirigiu-se rapidamente ao Pronto Socorro Municipal de Várzea Grande e a encontrou “
muito tonta
”. Esclarece que
Vanessa
não tem comportamentos rebeldes ou problemáticos, e que nunca havia ingerido bebida alcoólica (mídia digital, id. 7881492, p. 2/4).

Há, ainda, o prontuário médico certificando que a ofendida encontrava-se “
alcoolizada
”, “
com cheiro de álcool
”, além de ter tido “
desmaios
” (id. 7880537, p. 3/4).

Assim, por intermédio das provas colhidas, vê-se que o intento absolutório não possui amparo, seja pela existência de demonstrações contundentes que o acusado tinha plena ciência da menoridade da vítima, seja pela confissão da conjunção carnal, aliada ao fato de que a mesma se encontrava nua e nitidamente desfalecida. O contexto em questão é apto a demonstrar a efetiva prática delituosa do artigo 217-A, §1o do CP por parte do acusado.

Ademais, embora a defesa paute-se pela inconclusividade do Laudo Pericial (id 7880958, p. 1/6), a consumação do estupro de vulnerável advém também pela prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual, dispensando-se para tanto a penetração, seja vaginal ou anal. Nesse sentir:

“
É irrelevante para a configuração do delito de estupro averiguar, por meio de estudo social da vítima, seu comportamento, se era ou não virgem ou se já havia tido relações sexuais com outros homens, porquanto o bem jurídico tutelado é a liberdade sexual, assegurado a toda e qualquer mulher
” (STJ. QUINTA TURMA. HC 379.879/PR. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. DJe 25.09.2017).

Destaca-se que em crimes sexuais, majoritariamente realizados às escondidas, não raro a narrativa da ofendida perfaz a única fonte probatória disponível, devendo, pois, ser perscrutada e valorada com cuidado e equilíbrio, sendo desprezada somente quando desprovida de qualquer suporte em outros elementos de convicção. Na jurisprudência dos Tribunais Superiores, há diversos precedentes nessa perspectiva:

“
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. ESTUPRO. NEGATIVA DE AUTORIA. ERRO DE TIPO. VIDA DESREGRADA DA OFENDIDA. CONCUBINATO. Em se tratando de delito contra os costumes, a palavra da ofendida ganha especial relevo. Aliada aos exames periciais, ilide o argumento da negativa de autoria. Negado provimento ao recurso”
(STF, RHC 79788 / MG, Segunda Turma, Rel. Min. Nelson Jobim, Julgamento em 02/05/2000, DJ 17/08/2001).

“CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ESTUPRO DE INCAPAZ. ABSOLVIÇÃO. CARÊNCIA DE PROVAS. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL RELEVÂNCIA NOS DELITOS CONTRA LIBERDADE SEXUAL. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos contra liberdade sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado. Precedentes. (...). Habeas corpus não conhecido
. (STJ, HC 290361/ SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Julgado em 19/04/2016, DJe 26/04/2016).

O Enunciado Orientativo no 10 da Turma de Câmaras Criminais reunidas deste Tribunal também aborda sobre a temática:

“
Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas
”.

Portanto, vê-se que o juiz tomou seu convencimento da prática delituosa amparado em substancial contexto-fático probatório, que abarcam depoimentos harmônicos, ratificando a conclusão de que inexistem inverdade nos fatos narrados.

Logo, não há que se falar em reconhecimento de intento absolutório.

Ante ao exposto,
nego provimento
ao recurso manejado por
Jonathan Vieira Barbara
, a fim de que subsista a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2019

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0009277-27.2018.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JONATHAN VIEIRA BARBARA - CPF: 382.768.008-58 (APELANTE), GERSON LEVY RABONE PALMA - CPF: 029.628.491-21 (ADVOGADO), V. Z. D. S. B. - CPF: 073.308.851-18 (VÍTIMA), MPEMT - VÁRZEA GRANDE (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - VÁRZEA GRANDE (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR, E NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 217-A, §1o, DO CP, ART. 240 DO ECA E ART. 243 DO ECA – CONDENAÇÃO – PRELIMINAR DE NULIDADE PELA AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL – NÃO CABIMENTO – PREJUÍZO NÃO COMPROVADO – DESNECESSIDADE DE LAUDO CONSTATANDO O TEOR DE ÁLCOOL OU DROGAS NA VÍTIMA – ESTADO DE EMBRIAGUEZ ATESTADO POR DEPOIMENTOS E PRONTUÁRIO MÉDICO – INCAPACIDADE DE OFERECER RESISTÊNCIA – PLEITO ABSOLUTÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA ROBUSTAMENTE COMPROVADAS – PALAVRA DA VÍTIMA QUE ASSUME ESPECIAL RELEVÂNCIA – ENUNCIADO No 10 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DO TJMT – MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO –
APELO DESPROVIDO
.

1. Não haverá o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, caso não haja prejuízo para a defesa, em congruência ao princípio
pas de nullité sans grief
,

especialmente quando o acervo probatório evidencia a situação de vulnerabilidade.

2. Improcedente o pleito absolutório, quando presentes provas robustas a demonstrarem a materialidade e a autoria delitivas, principalmente pelas declarações seguras e coesas da vítima em ambas as fases processuais, conforme inteligência do Enunciado Orientativo no 10 da Turma de Câmaras Criminais reunidas do Tribunal de Justiça de Mato Grosso.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal manejado por
Jonathan Vieira Barbara,
almejando ver reformada a sentença do juízo
a quo
que o condenou aos crimes previstos no artigo 217-A, §1o, do Código Penal, e artigos 240 e 243, ambos do ECA, na forma do artigo 69 do Código Penal, impondo-lhe a pena definitiva de 12 (doze) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além de 02 (dois) anos de detenção, em regime aberto, e 20 (vinte) dias-multa, à razão mínima.

Inconformada, assevera a defesa, preliminarmente, a nulidade integral do feito por violação ao devido processo legal, dada a ausência de exame de alcoolemia ou toxicologia na vítima e de conjunção carnal não consentida, com fulcro no artigo 564, inciso III, “b”, do CPP. No mérito, requer a reforma da sentença quanto ao delito versado no artigo 217-A, §1o, do CP, para que o réu seja absolvido em razão do fato praticado não constituir infração penal, por estar provado que o réu não concorreu para a infração penal ou, ainda, por não existir prova suficiente para a condenação, nos termos do artigo 386, incisos III, IV e VII, do CPP, respectivamente.

Em contrarrazões, o Ministério Público instou pela manutenção da sentença.

Nessa instância, a Procuradoria de Justiça manifesta pelo desprovimento do apelo da defesa.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO -
PRELIMINAR: DA NULIDADE PROCESSUAL POR APLICAÇÃO AO ARTIGO 564 DO CPP

O apelante, em suas razões recursais, postula, preliminarmente, a nulidade integral do feito por violação ao devido processo legal, dada a ausência de exame de alcoolemia ou toxicologia na vítima e de conjunção carnal não consentida, com fulcro no artigo 564, inciso III, “b”, do CPP.

Primordialmente, conquanto a Cúpula Ministerial tenha manejado tese pertinente à supressão de instância, em detrimento da defesa não ter apresentado a indagação na origem, cumpre registrar que o recurso de apelação dispõe de efeito devolutivo amplo, tornando passível a este Tribunal o exame, de forma aprofundada, do conjunto probante inserto na instrução criminal. Desse modo, em prestígio ao contraditório e a ampla defesa, a preliminar comporta apreciação.

Nota-se que a preliminar da nulidade integral pela ausência de exame de corpo de delito a comprovar a conjunção carnal não consentida, confunde-se com a própria matéria de fundo, culminando sua apreciação no mérito.

Quanto a preliminar de nulidade absoluta por violação ao devido processo legal, cuja composição teria sido ocasionada pela ausência de exame de alcoolemia e/ou drogas a ensejar a não comprovação da vulnerabilidade da vítima, assevera-se que não deve ser acolhida.

Conforme dispõe o artigo 593 do CPP e a jurisprudência dos Tribunais Superiores, não haverá o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, caso não haja prejuízo para a defesa, em congruência ao princípio
pas de nullité sans grief
:

"
Prevalece no moderno sistema processual penal que eventual alegação de nulidade deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo. Como é cediço, não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nullité sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal
” (STJ. QUINTA TURMA. RHC 85785/RJ. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. DJe 22.10.2019).

Isso porque resta comprovada, em diversos outros elementos, a vulnerabilidade da vítima e sua incapacidade para oferecer resistência, tornando a realização do exame requerido totalmente inócua. As declarações dos médicos plantonistas mostram, com robustez e similitude, a gravidade do estado de saúde de
Vanessa
ao adentrar o Pronto Socorro Municipal de Várzea Grande, externando que a ofendida estava sob efeito de substâncias entorpecentes (mídia digital, id. 7881942, p. 3/4 e id. 7881491, p. 3/4).

Em depoimento, a vítima declara que não se recorda sequer de ter ido ao motel, e que sua última lembrança recai ao momento de estarem ingerindo bebidas no bar (mídia digital, id. 7881942, p. 3/4). A narrativa de
Vanessa
é corroborada pelas declarações dos Guardas Municipais, que, a todo tempo, a viram desacordada e inconsciente (mídia digital, id. 7881492, p. 3/4). O prontuário médico (id. 7880537, p. 3/4) atesta que, além de a paciente estar alcoolizada, também se encontrava desfalecida, com demora demasiada para acordar e com pupilas dilatadas, sintomas que denotam a intoxicação por drogas. As imagens fotografadas por
Jonathan
(id. 7880516 e 7880517) assegura que a adolescente estava desacordada.

Assim, indubitável que a capacidade de resistência volitiva de
Vanessa
estava suprimida por completo, atraindo a adequação típica do §1o do artigo 217-A do CP, desenvencilhando a necessidade do exame intentado pela defesa e, consequentemente, a alegação de prejuízo.

Assim,
rejeito
a preliminar.

VOTO – MÉRITO:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal manejado por
Jonathan Vieira Barbara,
almejando ver reformada a sentença do juízo
a quo
que o condenou aos crimes previstos no artigo 217-A, §1o, do Código Penal, e artigos 240 e 243, ambos do ECA, na forma do artigo 69 do Código Penal, impondo-lhe a pena definitiva de 12 (doze) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além de 02 (dois) anos de detenção, em regime aberto, e 20 (vinte) dias-multa, à razão mínima.

Extrai-se da peça acusatória que em 16.5.2018, durante a madrugada, no Posto Prime, localizado na Avenida Arthur Bernardes, Bairro Jardim Aeroporto, bem como no Motel Picasso, e em um bar não identificado, o acusado, em continuidade delitiva, forneceu e entregou bebida alcoólica à
Vanessa Zacarias da Silva Braga
, à época com 14 anos de idade, configurando-se o delito do artigo 234 do ECA. Consta, ainda, que na mesma data, o réu praticou conjunção carnal com a vítima que, por embriaguez, encontrava-se impossibilitada de oferecer resistência, restando demonstrado o crime do artigo 217-A do Código Penal. Nesse mesmo cenário, o apelante, após abusar sexualmente da adolescente, a fotografou nua, armazenando as imagens em seu celular, incorrendo, assim, no delito tipificado no artigo 240,
caput
, do ECA (id. 7880503, p. 1/5).

Conforme consta, “
o indiciado JONATHAN encontrou-se com a adolescente no Posto Prime, onde lhe deu duas latas/garrafas de cerveja, as quais foram ingeridas pela vítima. Em seguida foram para um bar em Cuiabá, onde o indiciado forneceu cinco latas/garrafas de cerveja para a adolescente, que as ingeriu. Ainda na mesma madrugada, no Motel Picasso, apurou-se que o indiciado forneceu uma lata/garrafa de cerveja para a adolescente que a ingeriu
” (id. 7880503, p. 1/5).

Depreende-se também que “
aproveitando-se do fato da vítima ter ingerido grande quantidade de bebida alcoólica (oito latas/garrafas de cerveja) e visando satisfazer sua lascívia, o indiciado JONATHAN tirou a roupa da adolescente e praticou conjunção carnal com ela. A embriaguez da vítima foi tão intensa que Vanessa teve que ser medicada no Pronto Socorro Municipal de Várzea Grande, onde chegou desacordada
” (id. 7880503, p. 2/5).

Narra-se, ainda, que “
o indiciado JONATHAN fotografou por vários ângulos diferentes, cenas da adolescente desacordada, totalmente nua, deitada na cama e ainda armazenou tais fotos pornográficas em seu aparelho de telefone celular
” (id. 7880503, p. 3/5).

Inconformada, a defesa requer a reforma da sentença quanto ao delito versado no artigo 217-A, §1o, do Código Penal, para que o réu seja absolvido em razão do fato praticado não constituir infração penal, por estar provado que o réu não concorreu para a infração penal ou, ainda, por não existir prova suficiente para a condenação, nos termos do artigo 386, incisos III, IV e VII, do CPP, respectivamente.

O apelo, todavia, não comporta provimento.

Em análise, verifica-se que a materialidade delitiva está devidamente comprovada, a teor do Registro de Ocorrência da Guarda Municipal de Várzea Grande (id. 7880506, p. 1/2), Registros Fotográficos (id. 7880516, p. 3/4), Termo de Apreensão (id. 7880518, p. 1), Ficha do Paciente (id. 7880537, p. 2/4), Boletim de Atendimento (id. 7880537, p. 3/4), Relatório de Atendimento Psicológico (id. 7880542, p. 1/2), Encaminhamento de Aparelho Celular para Perícia (id. 7880544, p. 8/8), Laudo Pericial de Constatação de Violência Sexual (id. 7880958, pg. 1/6), bem como nos depoimentos colhidos em ambas as fases da persecução penal.

Em relação a autoria do crime, nota-se que o conjunto probante, em especial os depoimentos das testemunhas e da ofendida, remete, de forma cabal, a imputação ao acusado.

Em interrogatório judicial, o réu afirma que não tinha conhecimento da idade da adolescente e, quando do momento da relação sexual, sem o uso de preservativos,
Vanessa
não estava desacordada. Assevera não ter ministrado na ofendida nenhum tipo de anestésico e/ou entorpecente, que em todo tempo estavam a sós, e que não existe a possibilidade de uma terceira pessoa ter inserido algo na bebida dela. Confirma que fotografou a vítima com o seu consentimento e, quando indagado se, no momento das fotos,
Vanessa
estava acordada,
Jonathan
diz que “
ela só ficava fazendo poses
” (mídia digital, id. 7881492, p. 2/4).

Em contraponto, a vítima elenca que
Jonathan
tinha ciência de sua idade e que, após ingerir a bebida oferecida pelo réu no Posto Prime, não recorda dos fatos posteriores, como de manter relação sexual ou do momento em que o apelado tirou fotos suas nua, tendo retomado a consciência apenas quando já estava no Hospital (mídia digital, id. 7881942, p. 3/4).

A seu turno,
Irineu Damiano Rosa
, plantonista no Pronto Socorro Municipal de Várzea Grande na data de 16.05.2018, ratifica que o réu, ao adentrar ao Hospital carregando a vítima nua, desfalecida e enrolada em uma pequena toalha, estava nitidamente embriagado e agressivo, gritava que a levou ao motel, que teve relação sexual com a adolescente, e que a mesma era “
de menor
”. Expõe o médico, ainda, que, quanto ao quadro clínico e as características fisiológicas de
Vanessa
, suas pupilas encontravam-se anormalmente dilatadas, semelhante a sintomas de pessoas que receberam drogas, como a substância “boa noite cinderela” ou “cocaína” (mídia digital, id. 7881942, p. 3/4).

A médica
Adriana da Silva Gibo
, que assumiu o plantão após o Dr.
Irineu Damiano
, afirma que a vítima demorou muito tempo para acordar e que, pela demora e dilatação de suas pupilas, provavelmente a adolescente não estava apenas embriagada (mídia digital, id. 7881491, p. 3/4).

Os guardas municipais
Marcio Profeta da Cruz
e
Paulo Cezar Lemes
enunciam que o acusado confirmou-lhes ter levado a adolescente ao motel, tido conjunção carnal com esta, e a fotografado, diversas vezes, nua (mídia digital, id. 7881492, p. 4/4).

A testemunha
Darlene Lima
, recepcionista do Motel Picasso, declara que estava trabalhando no dia do ocorrido e que no local não há a verificação da documentação dos hóspedes, a fim de averiguar se são menores de idade e, caso haja alguma suspeita nesse sentido, o procedimento padrão é acionar a polícia. Não recorda dos itens consumidos pelo quarto ocupado, durante 1h20min em média, por
Jonathan
e a adolescente, e afirma que o réu pediu que o estabelecimento chamasse a ambulância, pois
Vanessa
tinha asma e estava com dificuldades para respirar (mídia digital, id. 7881492, p. 2/4).

A genitora da vítima,
Luciana da Silva Ramos Santos
, expõe que, ao saber do acontecido com sua filha, dirigiu-se rapidamente ao Pronto Socorro Municipal de Várzea Grande e a encontrou “
muito tonta
”. Esclarece que
Vanessa
não tem comportamentos rebeldes ou problemáticos, e que nunca havia ingerido bebida alcoólica (mídia digital, id. 7881492, p. 2/4).

Há, ainda, o prontuário médico certificando que a ofendida encontrava-se “
alcoolizada
”, “
com cheiro de álcool
”, além de ter tido “
desmaios
” (id. 7880537, p. 3/4).

Assim, por intermédio das provas colhidas, vê-se que o intento absolutório não possui amparo, seja pela existência de demonstrações contundentes que o acusado tinha plena ciência da menoridade da vítima, seja pela confissão da conjunção carnal, aliada ao fato de que a mesma se encontrava nua e nitidamente desfalecida. O contexto em questão é apto a demonstrar a efetiva prática delituosa do artigo 217-A, §1o do CP por parte do acusado.

Ademais, embora a defesa paute-se pela inconclusividade do Laudo Pericial (id 7880958, p. 1/6), a consumação do estupro de vulnerável advém também pela prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual, dispensando-se para tanto a penetração, seja vaginal ou anal. Nesse sentir:

“
É irrelevante para a configuração do delito de estupro averiguar, por meio de estudo social da vítima, seu comportamento, se era ou não virgem ou se já havia tido relações sexuais com outros homens, porquanto o bem jurídico tutelado é a liberdade sexual, assegurado a toda e qualquer mulher
” (STJ. QUINTA TURMA. HC 379.879/PR. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. DJe 25.09.2017).

Destaca-se que em crimes sexuais, majoritariamente realizados às escondidas, não raro a narrativa da ofendida perfaz a única fonte probatória disponível, devendo, pois, ser perscrutada e valorada com cuidado e equilíbrio, sendo desprezada somente quando desprovida de qualquer suporte em outros elementos de convicção. Na jurisprudência dos Tribunais Superiores, há diversos precedentes nessa perspectiva:

“
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. ESTUPRO. NEGATIVA DE AUTORIA. ERRO DE TIPO. VIDA DESREGRADA DA OFENDIDA. CONCUBINATO. Em se tratando de delito contra os costumes, a palavra da ofendida ganha especial relevo. Aliada aos exames periciais, ilide o argumento da negativa de autoria. Negado provimento ao recurso”
(STF, RHC 79788 / MG, Segunda Turma, Rel. Min. Nelson Jobim, Julgamento em 02/05/2000, DJ 17/08/2001).

“CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ESTUPRO DE INCAPAZ. ABSOLVIÇÃO. CARÊNCIA DE PROVAS. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL RELEVÂNCIA NOS DELITOS CONTRA LIBERDADE SEXUAL. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos contra liberdade sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado. Precedentes. (...). Habeas corpus não conhecido
. (STJ, HC 290361/ SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Julgado em 19/04/2016, DJe 26/04/2016).

O Enunciado Orientativo no 10 da Turma de Câmaras Criminais reunidas deste Tribunal também aborda sobre a temática:

“
Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas
”.

Portanto, vê-se que o juiz tomou seu convencimento da prática delituosa amparado em substancial contexto-fático probatório, que abarcam depoimentos harmônicos, ratificando a conclusão de que inexistem inverdade nos fatos narrados.

Logo, não há que se falar em reconhecimento de intento absolutório.

Ante ao exposto,
nego provimento
ao recurso manejado por
Jonathan Vieira Barbara
, a fim de que subsista a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2019