Tribunal: TJMT
Processo: 1022723-60.2018.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1022723-60.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[SO GRAOS CEREALISTA EIRELI - EPP - CNPJ: 36.932.614/0001-59 (APELADO), LORENA DIAS GARGAGLIONE - CPF: 013.793.251-02 (ADVOGADO), Superintendente da Execução Desconcentrada (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0028-64 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO E JULGOU PREJUDICADA A REMESSA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA –
PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DE VIA ELEITA, AUSENCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E ALEGAÇÃO DE CARÁTER GENÉRICO, FUTURO E NORMATIVO, FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL – AFASTADAS -
APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2) – SEGURANÇA DENEGADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO –
REEXAME PREJUDICADO.

“Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT,
M.M. Roberto Teixeira Seror
, que nos autos do Mandado de Segurança no 1022723-60.2018.8.11.0041, impetrado por
SÓ GRÃOS CEREALISTA EIRELI – ME
,
contra ato praticado pelo
GERENTE DE ASSISTÊNCIA E SUPORTE AO CLIENTE – GSSC.
e do
SUPERINTENDENTE DA EXECUÇÃO DESCONCENTRADA
, concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora proceda com a imediata liberação das mercadorias apreendidas e retidas com a lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito – TAD n. 11359798, n. 11359792 e n. 11359796, independentemente do pagamento prévio de qualquer valor fiscal.

Irresignada, a parte Apelante sustenta preliminarmente a inadequação da via eleita, ausência de prova pré-constituída e a
carência de ação – impossibilidade de segurança - caráter genérico, futuro e normativo – falta de interesse processual.

No mérito, indica a inaplicabilidade da Súmula no 323 do Supremo Tribunal Federal.

Aduz
que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, que somente pode ser afastada mediante prova inequívoca, o que inexiste nos presentes autos.

Afirma que tratando-se, de medida destinada a fazer cessar
infração material, a
apreensão determinada jamais pode ser considerada como meio coercitivo e ilegal para se obter o pagamento do tributo.

Relata ainda, que
o simples fato de existir pretensão deduzida em Juízo voltada à discussão acerca da legalidade da exigência fiscal, não constitui hipótese autorizativa para suspensão da exigibilidade de créditos tributários
,
máxime porque tal circunstância não se enquadra em nenhuma das hipóteses do art. 151 do Código Tributário Nacional.

Ao final, postula pela reforma da sentença com a posterior denegação da segurança postulada.

Contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso – id. 7575841 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela desnecessidade de manifestação nos autos – id. 7994228 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se
de remessa necessária e recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT,
M.M. Roberto Teixeira Seror
, que nos autos do Mandado de Segurança no 1022723-60.2018.8.11.0041, impetrado por
SÓ GRÃOS CEREALISTA EIRELI – ME
,
contra ato praticado pelo
GERENTE DE ASSISTÊNCIA E SUPORTE AO CLIENTE – GSSC.
e do
SUPERINTENDENTE DA EXECUÇÃO DESCONCENTRADA
, concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora proceda com a imediata liberação das mercadorias apreendidas e retidas com a lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito – TAD n. 11359798, n. 11359792 e n. 11359796, independentemente do pagamento prévio de qualquer valor fiscal.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que
SÓ GRÃOS CEREALISTA EIRELI – ME
,
impetrou o presente mandado de segurança contra ato indigitado coator da lavra do
GERENTE DE ASSISTÊNCIA E SUPORTE AO CLIENTE – GSSC.
e do
SUPERINTENDENTE DA EXECUÇÃO DESCONCENTRADA
, objetivando a liberação das mercadorias apreendidas constantes nos TAD’s no
11359798, n. 11359792 e n. 11359796.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia,
tenho que assiste razão ao apelante.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No tocante à preliminar da inviabilidade da via eleita, é certo que é
inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos
, impondo-se o reconhecimento de ofensa ao direito líquido e certo no ato de apreender mercadorias com esse fito, sendo desnecessário a dilação probatória.

Em relação a preliminar de
carência de ação – impossibilidade de segurança - caráter genérico, futuro e normativo – falta de interesse processual, essa também deve ser afastada.

Ressalto que não desconheço que
não cabe a concessão de salvo-conduto irrestrito contra futuras apreensões de mercadorias pelo Fisco Estadual, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da atividade fiscalizadora desse órgão fazendário, no entanto no caso dos autos, não fora deferido à Apelada, tanto em sede de liminar quanto em sede de segurança blindagem alguma, mas tão somente concedeu-se a liberação das mercadorias apreendidas descritas nos TAD’s no

1135
979-8, n. 1135979-2 e n. 1135979-6.

A preliminar de ausência de prova pré-constituída se confunde com o próprio mérito da demanda, e com ele será analisada.

Na espécie, cinge-se a controvérsia quanto à legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora em apreender as mercadorias da impetrante
em decorrência da ausência de nota fiscal idônea.

Da análise do Termo de Apreensão e Depósito discutido no caso em tela, verificam-se os seguintes fatos e ocorrências:

TAD No: 1135979-6

“NOTAS FISCAIS:
201

INFRAÇÃO:
Art. 353 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.2012/2014.

PENALIDADE:
Art. 45, inciso IV, Alínea “b” da Lei no 7.098/1998”.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
DESCUMPRIMENTO DA OPERAÇÃO DE VENDA À ORDEM, INFORMAÇÃO FALSA DE LOCAL DE ORIGEM DA MERCADORIA, DOCUMENTO FISCAL QUE NÃO CORRESPONDE À SAÍDA DA MERCADORIA. CARREGADA EM LOCAL DIVERSO. VEÍCULO RETIDO NO POSTO FISCAL HENRIQUE PEIXOTO.

TAD No:
1135979-2

“NOTAS FISCAIS:
214

INFRAÇÃO:
Art. 353 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.2012/2014.

PENALIDADE:
Art. 45, inciso IV, Alínea “b” da Lei no 7.098/1998”.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
TVF No 62822 E TVF INDÍCIO DE INFRAÇÃO No 1881 - POSTO FISCAL HENRIQUE PEIXOTO (ALTO ARAGUAIA). DOCUMENTO FISCAL QUE NÃO CORRESPONDE À SAÍDA DA MERCADORIA. CARREGADA EM LOCAL DIVERSO. VEÍCULO RETIDO NO POSTO FISCAL HENRIQUE PEIXOTO.

TAD No:
1135
979-8

“NOTAS FISCAIS:
168

INFRAÇÃO:
Art. 353 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.2012/2014.

PENALIDADE:
Art. 45, inciso IV, Alínea “b” da Lei no 7.098/1998”.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
TVF No 62812 E TVF INDÍCIO DE INFRAÇÃO No 1883 - POSTO FISCAL HENRIQUE PEIXOTO (ALTO ARAGUAIA). DOCUMENTO FISCAL QUE NÃO CORRESPONDE À SAÍDA DA MERCADORIA. CARREGADA EM LOCAL DIVERSO. VEÍCULO RETIDO NO POSTO FISCAL HENRIQUE PEIXOTO.

Diante disso, observa-se que a infração material, que ocasionou a lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparada pela legalidade.

Sem maiores delongas, a questão restou pacificada por este Egrégio Tribunal de Justiça por meio do julgamento de relatoria do Deso José Zuquim Nogueira, em 19/09/2019, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 1012269-81.2017.8.11.0000, que fixou as seguintes teses, como se vê:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a
) por ausência de documentação fiscal;

b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Delineado este cenário, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar controvérsia dessa natureza, entendeu ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, entendimento esse, inclusive, manifesto na súmula 323, senão vejamos:

“Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.”

Além disso, conforme tem decidido reiteradamente este Sodalício, bem como outros tribunais pátrios, é descabida a retenção de mercadorias apreendidas em razão de infração tributária como forma de coagir o contribuinte ao imediato pagamento, o que já fora objeto, inclusive, de súmula pelas cortes superiores, como mencionado.

Isso porque, como não poderia ser diferente, ao aceitar que o agente público pratique atos desta natureza estaríamos aceitando que seja violada uma das garantias mais importantes de todo e qualquer cidadão, consagrada como direito fundamental pela Carta Magna, intangível sequer por emenda constitucional, qual seja, o contraditório e a ampla defesa.

Entretanto,
não há que se falar em aplicação do entendimento estabelecido pela Súmula 323 do STF, pois, no caso em tela, a apreensão das mercadorias não ocorreu com o fito coercitivo de obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito devido e não relacionados às mercadorias apreendidas, mas sim para cessar a infração material de efeito permanente e impedir a livre circulação de mercadoria em desacordo com a legislação tributária estadual.

Logo, é certo que em razão da infração material de efeito permanente, não há como se permitir a livre circulação das mercadorias de forma irregular até a sua devida regularização.

Nesse sentido dispõe a Lei Estadual no 7.098/98, especificamente em seu artigo 35–A:

“Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei
7.364/00
) Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

Ademais, é certo que o Regulamento do ICMS/MT, aprovado pelo Decreto no 2.212/2014, estabelece ao fisco a possibilidade de apreensão de mercadorias em trânsito em decorrência de infração à legislação tributária,
in verbis:

“Art. 459 Ficam sujeitas à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimentos comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las, ou, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

§ 2o Havendo prova ou suspeita fundada de que os bens que objetivem a comprovação de infração, se encontram em residência particular ou em outro local, em que a fiscalização não tenha livre acesso, serão promovidas buscas e apreensões judiciais, sem prejuízo das medidas necessárias para evitar sua remoção sem anuência do fisco.”

Partindo dessas premissas, se a parte impetrante não apresentou prova pré-constituída da ilegalidade praticada, encontrando-se a mercadoria desacompanhada de nota fiscal, de comprovante do recolhimento de diferencial de alíquotas ou não houver a devida comprovação do pagamento do ICMS em razão do regime especial imputado à empresa, não há que se falar em ato ilegal praticado pelo Fisco, tampouco em violação a direito líquido e certo. Assim a reforma da sentença é medida que se impõe.

Por fim, quanto a remessa necessária, frente ao provimento do recurso de apelação para denegar a segurança, resta prejudicada a sua análise.

Ante o exposto, em consonância ao precedente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO
para denegar a segurança. Por conseguinte, julgo prejudicado o reexame necessário.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/10/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1022723-60.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[SO GRAOS CEREALISTA EIRELI - EPP - CNPJ: 36.932.614/0001-59 (APELADO), LORENA DIAS GARGAGLIONE - CPF: 013.793.251-02 (ADVOGADO), Superintendente da Execução Desconcentrada (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0028-64 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO E JULGOU PREJUDICADA A REMESSA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA –
PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DE VIA ELEITA, AUSENCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E ALEGAÇÃO DE CARÁTER GENÉRICO, FUTURO E NORMATIVO, FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL – AFASTADAS -
APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2) – SEGURANÇA DENEGADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO –
REEXAME PREJUDICADO.

“Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT,
M.M. Roberto Teixeira Seror
, que nos autos do Mandado de Segurança no 1022723-60.2018.8.11.0041, impetrado por
SÓ GRÃOS CEREALISTA EIRELI – ME
,
contra ato praticado pelo
GERENTE DE ASSISTÊNCIA E SUPORTE AO CLIENTE – GSSC.
e do
SUPERINTENDENTE DA EXECUÇÃO DESCONCENTRADA
, concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora proceda com a imediata liberação das mercadorias apreendidas e retidas com a lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito – TAD n. 11359798, n. 11359792 e n. 11359796, independentemente do pagamento prévio de qualquer valor fiscal.

Irresignada, a parte Apelante sustenta preliminarmente a inadequação da via eleita, ausência de prova pré-constituída e a
carência de ação – impossibilidade de segurança - caráter genérico, futuro e normativo – falta de interesse processual.

No mérito, indica a inaplicabilidade da Súmula no 323 do Supremo Tribunal Federal.

Aduz
que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, que somente pode ser afastada mediante prova inequívoca, o que inexiste nos presentes autos.

Afirma que tratando-se, de medida destinada a fazer cessar
infração material, a
apreensão determinada jamais pode ser considerada como meio coercitivo e ilegal para se obter o pagamento do tributo.

Relata ainda, que
o simples fato de existir pretensão deduzida em Juízo voltada à discussão acerca da legalidade da exigência fiscal, não constitui hipótese autorizativa para suspensão da exigibilidade de créditos tributários
,
máxime porque tal circunstância não se enquadra em nenhuma das hipóteses do art. 151 do Código Tributário Nacional.

Ao final, postula pela reforma da sentença com a posterior denegação da segurança postulada.

Contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso – id. 7575841 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela desnecessidade de manifestação nos autos – id. 7994228 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se
de remessa necessária e recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT,
M.M. Roberto Teixeira Seror
, que nos autos do Mandado de Segurança no 1022723-60.2018.8.11.0041, impetrado por
SÓ GRÃOS CEREALISTA EIRELI – ME
,
contra ato praticado pelo
GERENTE DE ASSISTÊNCIA E SUPORTE AO CLIENTE – GSSC.
e do
SUPERINTENDENTE DA EXECUÇÃO DESCONCENTRADA
, concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora proceda com a imediata liberação das mercadorias apreendidas e retidas com a lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito – TAD n. 11359798, n. 11359792 e n. 11359796, independentemente do pagamento prévio de qualquer valor fiscal.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que
SÓ GRÃOS CEREALISTA EIRELI – ME
,
impetrou o presente mandado de segurança contra ato indigitado coator da lavra do
GERENTE DE ASSISTÊNCIA E SUPORTE AO CLIENTE – GSSC.
e do
SUPERINTENDENTE DA EXECUÇÃO DESCONCENTRADA
, objetivando a liberação das mercadorias apreendidas constantes nos TAD’s no
11359798, n. 11359792 e n. 11359796.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia,
tenho que assiste razão ao apelante.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No tocante à preliminar da inviabilidade da via eleita, é certo que é
inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos
, impondo-se o reconhecimento de ofensa ao direito líquido e certo no ato de apreender mercadorias com esse fito, sendo desnecessário a dilação probatória.

Em relação a preliminar de
carência de ação – impossibilidade de segurança - caráter genérico, futuro e normativo – falta de interesse processual, essa também deve ser afastada.

Ressalto que não desconheço que
não cabe a concessão de salvo-conduto irrestrito contra futuras apreensões de mercadorias pelo Fisco Estadual, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da atividade fiscalizadora desse órgão fazendário, no entanto no caso dos autos, não fora deferido à Apelada, tanto em sede de liminar quanto em sede de segurança blindagem alguma, mas tão somente concedeu-se a liberação das mercadorias apreendidas descritas nos TAD’s no

1135
979-8, n. 1135979-2 e n. 1135979-6.

A preliminar de ausência de prova pré-constituída se confunde com o próprio mérito da demanda, e com ele será analisada.

Na espécie, cinge-se a controvérsia quanto à legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora em apreender as mercadorias da impetrante
em decorrência da ausência de nota fiscal idônea.

Da análise do Termo de Apreensão e Depósito discutido no caso em tela, verificam-se os seguintes fatos e ocorrências:

TAD No: 1135979-6

“NOTAS FISCAIS:
201

INFRAÇÃO:
Art. 353 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.2012/2014.

PENALIDADE:
Art. 45, inciso IV, Alínea “b” da Lei no 7.098/1998”.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
DESCUMPRIMENTO DA OPERAÇÃO DE VENDA À ORDEM, INFORMAÇÃO FALSA DE LOCAL DE ORIGEM DA MERCADORIA, DOCUMENTO FISCAL QUE NÃO CORRESPONDE À SAÍDA DA MERCADORIA. CARREGADA EM LOCAL DIVERSO. VEÍCULO RETIDO NO POSTO FISCAL HENRIQUE PEIXOTO.

TAD No:
1135979-2

“NOTAS FISCAIS:
214

INFRAÇÃO:
Art. 353 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.2012/2014.

PENALIDADE:
Art. 45, inciso IV, Alínea “b” da Lei no 7.098/1998”.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
TVF No 62822 E TVF INDÍCIO DE INFRAÇÃO No 1881 - POSTO FISCAL HENRIQUE PEIXOTO (ALTO ARAGUAIA). DOCUMENTO FISCAL QUE NÃO CORRESPONDE À SAÍDA DA MERCADORIA. CARREGADA EM LOCAL DIVERSO. VEÍCULO RETIDO NO POSTO FISCAL HENRIQUE PEIXOTO.

TAD No:
1135
979-8

“NOTAS FISCAIS:
168

INFRAÇÃO:
Art. 353 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.2012/2014.

PENALIDADE:
Art. 45, inciso IV, Alínea “b” da Lei no 7.098/1998”.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
TVF No 62812 E TVF INDÍCIO DE INFRAÇÃO No 1883 - POSTO FISCAL HENRIQUE PEIXOTO (ALTO ARAGUAIA). DOCUMENTO FISCAL QUE NÃO CORRESPONDE À SAÍDA DA MERCADORIA. CARREGADA EM LOCAL DIVERSO. VEÍCULO RETIDO NO POSTO FISCAL HENRIQUE PEIXOTO.

Diante disso, observa-se que a infração material, que ocasionou a lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparada pela legalidade.

Sem maiores delongas, a questão restou pacificada por este Egrégio Tribunal de Justiça por meio do julgamento de relatoria do Deso José Zuquim Nogueira, em 19/09/2019, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 1012269-81.2017.8.11.0000, que fixou as seguintes teses, como se vê:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a
) por ausência de documentação fiscal;

b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Delineado este cenário, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar controvérsia dessa natureza, entendeu ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, entendimento esse, inclusive, manifesto na súmula 323, senão vejamos:

“Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.”

Além disso, conforme tem decidido reiteradamente este Sodalício, bem como outros tribunais pátrios, é descabida a retenção de mercadorias apreendidas em razão de infração tributária como forma de coagir o contribuinte ao imediato pagamento, o que já fora objeto, inclusive, de súmula pelas cortes superiores, como mencionado.

Isso porque, como não poderia ser diferente, ao aceitar que o agente público pratique atos desta natureza estaríamos aceitando que seja violada uma das garantias mais importantes de todo e qualquer cidadão, consagrada como direito fundamental pela Carta Magna, intangível sequer por emenda constitucional, qual seja, o contraditório e a ampla defesa.

Entretanto,
não há que se falar em aplicação do entendimento estabelecido pela Súmula 323 do STF, pois, no caso em tela, a apreensão das mercadorias não ocorreu com o fito coercitivo de obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito devido e não relacionados às mercadorias apreendidas, mas sim para cessar a infração material de efeito permanente e impedir a livre circulação de mercadoria em desacordo com a legislação tributária estadual.

Logo, é certo que em razão da infração material de efeito permanente, não há como se permitir a livre circulação das mercadorias de forma irregular até a sua devida regularização.

Nesse sentido dispõe a Lei Estadual no 7.098/98, especificamente em seu artigo 35–A:

“Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei
7.364/00
) Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

Ademais, é certo que o Regulamento do ICMS/MT, aprovado pelo Decreto no 2.212/2014, estabelece ao fisco a possibilidade de apreensão de mercadorias em trânsito em decorrência de infração à legislação tributária,
in verbis:

“Art. 459 Ficam sujeitas à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimentos comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las, ou, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

§ 2o Havendo prova ou suspeita fundada de que os bens que objetivem a comprovação de infração, se encontram em residência particular ou em outro local, em que a fiscalização não tenha livre acesso, serão promovidas buscas e apreensões judiciais, sem prejuízo das medidas necessárias para evitar sua remoção sem anuência do fisco.”

Partindo dessas premissas, se a parte impetrante não apresentou prova pré-constituída da ilegalidade praticada, encontrando-se a mercadoria desacompanhada de nota fiscal, de comprovante do recolhimento de diferencial de alíquotas ou não houver a devida comprovação do pagamento do ICMS em razão do regime especial imputado à empresa, não há que se falar em ato ilegal praticado pelo Fisco, tampouco em violação a direito líquido e certo. Assim a reforma da sentença é medida que se impõe.

Por fim, quanto a remessa necessária, frente ao provimento do recurso de apelação para denegar a segurança, resta prejudicada a sua análise.

Ante o exposto, em consonância ao precedente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO
para denegar a segurança. Por conseguinte, julgo prejudicado o reexame necessário.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/10/2020