Tribunal: TJMT
Processo: 1015118-34.2016.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-09
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — EXIGÊNCIA DE PRÉVIO RECOLHIMENTO DE ISSQN INCIDENTE NA OBRA COMO REQUISITO PARA EXPEDIÇÃO DE “HABITE-SE” — UTILIZAÇÃO DE MEIO COERCITIVO PARA COBRANÇA DE TRIBUTOS — INADMISSIBILIDADE — VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO — CONSTATAÇÃO.
manifesta é a ilegalidade na exigência de prévio recolhimento de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente na execução da obra como requisito indispensável para expedição de “Habite-se”, porque não é admissível a utilização de meio coercitivo para cobrança de tributos.
Sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015118-34.2016.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MRV PRIME PROJETO MT I INCORPORACÕES SPE LTDA - CNPJ: 19.479.882/0001-48 (RECORRIDO), ABILIO MACHADO NETO - CPF: 201.482.756-72 (ADVOGADO), LEONEL MARTINS BISPO - CPF: 040.638.296-42 (ADVOGADO), MRV PRIME XV INCORPORAÇÕES SPE LTDA - CNPJ: 12.646.059/0001-30 (RECORRIDO), MRV PRIME PARQUE CHRONOS INCORPORAÇÕES SPE LTDA - CNPJ: 10.931.567/0001-35 (RECORRIDO), MRV PRIME PARQUE CHAPADA MANTIQUEIRA INCORPORAÇÕES SPE LTDA - CNPJ: 13.724.798/0001-66 (RECORRIDO), MRV PRIME XVI INCORPORAÇÕES SPE LTDA - CNPJ: 12.639.531/0001-08 (RECORRIDO), MUNICÍPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (JUÍZO RECORRENTE), PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (TERCEIRO INTERESSADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JUÍZO DA 5a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL (JUÍZO RECORRENTE), MUNICÍPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRIDO), MINISTÉRIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA —

MANDADO DE SEGURANÇA — EXIGÊNCIA DE PRÉVIO RECOLHIMENTO DE ISSQN INCIDENTE NA OBRA COMO REQUISITO PARA EXPEDIÇÃO DE “HABITE-SE” — UTILIZAÇÃO DE MEIO COERCITIVO PARA COBRANÇA DE TRIBUTOS — INADMISSIBILIDADE — VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO — CONSTATAÇÃO.

m
anifesta é a ilegalidade na exigência de prévio recolhimento de
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente na execução da obra como requisito indispensável para expedição de “Habite-se”, porque não é admissível
a utilização de meio coercitivo para cobrança de
tributos.

Sentença ratificada
.

R E L A T Ó R I O

Reexame da sentença (Id. 7980967) proferida em
mandado de segurança impetrado por
M
rv
Prime Projeto M
t
I Incorporações S
pe
Ltda
.,

Mrv
Prime
Xv
Incorporações
Spe
Ltda
.,
Mrv
Prime Parque Chronos Incorporações
Spe
Ltda
.,
Mrv
Prime Parque Chapada Mantiqueira Incorporações
Spe
Ltda
. e
M
rv
Prime
Xvi
Incorporações
Spe
Ltda
. contra ato do
Secretário de Fazenda do Município de Cuiabá
e do
Secretário de Meio Ambiente e Desenvolvimento Urbano do Município
.

Na inicial, é alegado que a impetração, em caráter preventivo, visa afastar a exigência de prévio recolhimento de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente sobre a obra para expedição de “Habite-se”.

A pretensão é pelo deferimento da segurança para que as autoridades indicadas coatoras se abstenham de exigir a comprovação de regularidade fiscal em relação ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente sobre a obra como condição para expedição de “Habite-se”.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Leonir Colombo (Id. 8867085), opina pela ratificação da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o dispositivo da sentença:

[...]
i
sto posto, consoante fundamentação supra, concedo a segurança pleiteada, confirmando a medida liminar anteriormente deferida, para determinar às Autoridades Coatoras que se abstenham de condicionar a emissão do Habite-se referente aos cinco empreendimentos identificados na inicial – Condomínio Chapada da Serra, Condomínio Parque Chapada dos Bandeirantes, Condomínio Parque Chapada do Mirante, Condomínio Parque Chapada Mantiqueira, Condomínio Parque Chapada dos Pampas – à prévia comprovação de regularidade/adimplemento do ISSQN, e, via de consequência, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015.

Extraia-se cópia desta decisão, encaminhando-as Autoridades Impetradas/pessoas jurídicas interessadas, a teor do que diz a letra do art. 13, da Lei no 12.016/09.

Isento de custas e honorários advocatícios, nos termos das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ, bem como na esteira do art. 10, XXII da Constituição Estadual.

Intime-se.

Com fundamento no art. 14, §1o, da Lei no 12.016/2009, determino que, após o decurso do prazo do recurso voluntário, sejam os autos encaminhados à Superior Instância, em vista do reexame necessário da sentença.

Cumpra-se. [...]. (Id. 7980967, fls. 4).

O justo receio de violação a direito líquido e certo decorreria do risco de os impetrados exigirem prévio recolhimento de
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente na execução das obras d
os empreendimentos denominados de
Condomínio Chapada da Serra
, de
Condomínio Parque Chapada dos Bandeirantes
, de
Condomínio Parque Chapada do Mirante
, de
Condomínio Parque Chapada Mantiqueira
e de
Condomínio Parque Chapada dos Pampas
,
como requisito indispensável para expedição de “Habite-se”
, consoante está na Lei Complementar do Município de Cuiabá no 43, de 23 de dezembro de 1997 (Código Tributário do Município):

Art. 254 -
É indispensável a exibição da documentação fiscal relativa à obra
:

I -
na expedição do ‘habite-se’
ou do ‘auto de vistoria’ e na conservação de obras particulares;

II - no pagamento de obras contratadas com o Município.

Art. 255 - O processo administrativo de concessão de ‘habite-se’ ou da conservação da obra deverá ser instruído pelas unidades competentes das Secretarias Municipais de Meio Ambiente e Desenvolvimento Urbano e de Finanças para expedir tais documentos, sob pena de responsabilidade, com os seguintes elementos:

I - identificação da empresa construtora;

II - número de registro da obra e número do livro respectivo;

III -
valor da obra e total do imposto pago
;

IV -
data do pagamento do tributo e número da guia
;

V - número da inscrição do sujeito passivo. [sem negrito no original]

As impetrantes anexaram à inicial os alvarás de obras expedidos pela Secretaria de Desenvolvimento Urbano do Município de Cuiabá referentes aos empreendimentos denominados de
Condomínio Chapada da Serra
, de
Condomínio Parque Chapada dos Bandeirantes
, de
Condomínio Parque Chapada do Mirante
, de
Condomínio Parque Chapada Mantiqueira
e de
Condomínio Parque Chapada dos Pampas
, com a seguinte anotação: “
A execução da obra de acordo com o projeto aprovado, bem como o cumprimento das exigências contidas no verso, são pré-requisitos para a concessão do auto de conclusão – habite-se
” (Id. 7980858, fls. 1; Id. 7980862, fls. 2; Id. 7980870, fls. 21; Id. 7980877, fls. 1; e Id. 7980887, fls. 25).

No Ofício no 67, de 21 de outubro de 2016, da Diretoria de Tributação e Fiscalização, juntado pelo Município de Cuiabá, está consignado: “
Foi apurado ISSQN a recolher e conforme consta dos documentos que anexamos, encaminhamos, via digital, o processo à SMADES
(Secretaria de Meio Ambiente e Desenvolvimento Urbano)
, para a expedição do ‘Habite-se’.
” (Id. 7980940, fls. 1).

Constata-se, ainda, que o Município de Cuiabá juntou Documentos de Arrecadação Municipal – DAM, emitidos em 12 de setembro e 13 de outubro de 2016 (Id. 7980941, fls. 7/8 e Id. 7980942, fls. 9/10), a evidenciar que a expedição de
“Habite-se”
está condicionada ao prévio recolhimento de
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente sobre a obra.

Nada obstante o caráter preventivo do mandado de segurança, visto que a impetração, ocorrida em 9 de setembro de 2016, antecedeu a cobrança de tributos, “
a consumação do ato que se buscava evitar no mandado de segurança preventivo convola-o em repressivo, havendo ainda maior razão para o exame da alegada ilegalidade ou abuso de poder
” (STJ, Primeira Seção, MS 19348/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de março de 2016).

Pois bem.

No caso, manifesta é a ilegalidade na exigência de prévio recolhimento de
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente na execução da obra como requisito indispensável para expedição de “Habite-se”, porque não é admissível
a utilização de meio coercitivo para cobrança de
tributos.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DE ISS-QN PARA LIBERAÇÃO DE ‘HABITE-SE’ DE IMÓVEL. SANÇÃO POLÍTICA. IMPOSSIBILIDADE DO USO DE MEIOS COERCITIVOS PARA COMPELIR AO PAGAMENTO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES. NATUREZA JURÍDICA DO ‘HABITE-SE’: SÚMULA N. 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (STF, Segunda Turma, ARE 1181820/SP AgR-terceiro, relatora Ministra Cármen Lúcia, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de novembro de 2019).

No ponto, a sentença está fundamentada a mais não poder:

[...] É cediço que a expedição de ‘Habite-se’ é um ato vinculado do poder público, onde, uma vez preenchidos os requisitos da lei, não lhe confere discricionariedade para negar a emissão do auto de conclusão total da construção, porquanto constitui direito público subjetivo do particular.

Em detida análise do escorço fático e da malha documental acostada aos autos, denota-se que o ato praticado pela municipalidade está eivado de ilegalidade, uma vez que estava sendo exigido o recolhimento prévio dos débitos de ISSQN supostamente devidos pelas Impetrantes à expedição do ‘Habite-se’, ainda que cumpridas todas as exigências legais para sua obtenção.

É sabido que o auto de conclusão de imóvel é exigido com o escopo de garantir a liberação para o funcionamento deste, enquanto o ISSQN corresponde ao pagamento de tributo sobre os serviços prestados, assim no próprio fato gerador do tributo ressai a disparidade entre um e outro, inexistindo motivo para a vinculação entre ambos.

Sendo assim, é inaceitável condicionar a expedição do ‘Habite-se’ ao recolhimento do tributo com a base de cálculo apresentada pela fiscalização, tendo em vista que tal imposição consiste em meio coercitivo para forçar o contribuinte a pagar o imposto, acrescida a circunstância de as Impetrantes estarem questionando a tributação, impedindo, destarte, de exercer sua atividade comercial.

Além disso, uma vez constatado o débito tributário, caberá à municipalidade proceder com a sua devida cobrança, sendo imprescindível a observância da via adequada para tal. [...]. (Id. 7980967, fls. 2/3).

Dessa forma, entendo que a sentença está longe de ensejar modificação, visto que os seus fundamentos mantiveram-se sólidos.

Essas, as razões por que voto no sentido de ratificar a sentença.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/06/2020