Tribunal: TJMT
Processo: 1007017-97.2017.8.11.0000
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-28
Data de publicação: 2020-10-08

Ementa:
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO – CONCORRÊNCIA PÚBLICA PARA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA DE PUBLICIDADE – DOCUMENTOS APRESENTADOS PELA LICITANTE VENCEDORA – SUPOSTO DESCUMPRIMENTO DAS REGRAS ESTABELECIDAS EM EDITAL – IDENTIFICAÇÃO DA PROPOSTA –PRELIMINAR DE PRECLUSÃO – REJEIÇÃO – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA PARA SUSPENDER O CERTAME – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO EDITAL E ISONOMIA – CARACTERIZAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – EFEITO SUSPENSIVO REVOGADO.
1. Não há preclusão para apreciação pelo Poder Judiciário de ilegalidades em procedimento licitatório, porquanto havendo arguição de descumprimento das exigências editalícias, sobretudo quanto à sua interpretação e consequente inobservância pelo ente público licitante, cabível seu enfrentamento na seara judicial, ainda que não se tenha exaurido a via administrativa.
2. É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o edital é a lei do certame, e, enquanto instrumento convocatório, delimita as condições norteadoras dos atos da licitação, fixa o seu objeto de forma precisa e enumera os deveres e as garantias das partes interessadas, pois suas regras vinculam tanto a Administração quanto os licitantes.
3. Implica em ofensa aos princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório, o descumprimento de exigência estabelecida em edital submetida a todos os licitantes, especialmente quanto caracteriza possível identificação da proposta, situação vedada pelo § 3o, do art. 3o, da Lei no 8.666/1993.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007017-97.2017.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Edital]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[FLORI LUIZ BINOTTI - CPF: 383.827.090-87 (AGRAVANTE), JULIANA TIRLONI PINTO - CPF: 805.804.241-20 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CNPJ: 24.772.246/0001-40 (AGRAVANTE), AGENCIA DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA GC LTDA - EPP - CNPJ: 23.718.215/0001-48 (AGRAVADO), CLAUDIO CESAR CORDEIRO - CPF: 345.678.951-34 (AGRAVANTE), FLAVIO CALDEIRA BARRA - CPF: 063.009.626-01 (ADVOGADO), HEITOR PEREIRA MARQUEZI - CPF: 323.503.138-32 (ADVOGADO), CLAUDIO CESAR CORDEIRO - CPF: 345.678.951-34 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), ALBERTO GUILHERME SCHNITZER NETO - CPF: 027.523.069-46 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO – CONCORRÊNCIA PÚBLICA PARA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA DE PUBLICIDADE – DOCUMENTOS APRESENTADOS PELA LICITANTE VENCEDORA – SUPOSTO DESCUMPRIMENTO DAS REGRAS ESTABELECIDAS EM EDITAL – IDENTIFICAÇÃO DA PROPOSTA –PRELIMINAR DE PRECLUSÃO – REJEIÇÃO – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA PARA SUSPENDER O CERTAME – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO EDITAL E ISONOMIA – CARACTERIZAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – EFEITO SUSPENSIVO REVOGADO.

1. Não há preclusão para apreciação pelo Poder Judiciário de ilegalidades em procedimento licitatório, porquanto havendo arguição de descumprimento das exigências editalícias, sobretudo quanto à sua interpretação e consequente inobservância pelo ente público licitante, cabível seu enfrentamento na seara judicial, ainda que não se tenha exaurido a via administrativa.

2. É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o edital é a lei do certame, e, enquanto instrumento convocatório, delimita as condições norteadoras dos atos da licitação, fixa o seu objeto de forma precisa e enumera os deveres e as garantias das partes interessadas, pois suas regras vinculam tanto a Administração quanto os licitantes.

3. Implica em ofensa aos princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório, o descumprimento de exigência estabelecida em edital submetida a todos os licitantes, especialmente quanto caracteriza possível identificação da proposta, situação vedada pelo § 3o, do art. 3o, da Lei no 8.666/1993.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE(S):

MUNICÍPIO DE LUCAS DO RIO VERDE E OUTROS

AGRAVADO(S):

AGÊNCIA DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA GC LTDA - EPP

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo interposto pelo

Município de Lucas de Rio Verde, Flori Luiz Binotti (Prefeito de Lucas do Rio Verde) e Juliana Tirloni Pinto (Presidente da Comissão Permanente de Licitação)
contra decisão proferida pelo Juízo da 6a Vara da Comarca de Lucas do Rio Verde em face de decisão liminar concedida no Mandado de Segurança n. 1002445-60.2017.8.11.0045 impetrado pela
Agência de Publicidade e Propaganda GC Ltda – EPP
, que, deferiu o pedido de liminar, para determinar a suspensão da Licitação Concorrência Pública n. 002/2017

e que os Agravados disponibilizem os documentos necessários no prazo de 10 (dez) dias úteis.

Em suas razões recursais, os Agravantes, sustentam, que a Empresa Agravada impetrou mandado de segurança objetivando a suspensão do processo licitatório, sob o argumento de que a Empresa RENCA AGÊNCIA DE COMUNICAÇÃO LTDA – ME, declarada vencedora do certame, na documentação referente a estratégia de mídia e não mídia do Plano de Comunicação Publicitária, apresentou página colorida, precisamente na pág. 19, estando assim em desacordo o edital, já que no item 6.2.2. IV do Edital, informa que deverão ser apresentados em tons de cinza; bem como que, apresentou 9 (nove) peças no quesito ideia criativa, sendo que o edital menciona que era no máximo 5 (cinco) peças, que corporifiquem a proposta de solução do problema específico de comunicação, sendo que a apresentação de quantidade acima do exigido pelo edital gerou uma competição desigual com as outras licitantes que cumpriram fielmente o constante do edital.

Aduzem, preliminarmente, a preclusão do direito da Agravada em se insurgir contra a documentação apresentada pela

empresa RENCA AGÊNCIA DE COMUNICAÇÃO LTDA-ME, uma vez que teve acesso a tal material por ocasião da Sessão Pública realizada em 29-5-2017, não tendo apresentado qualquer insurgência, todavia, após 5 (cinco) dias da divulgação das notas relacionadas à parte Técnica, é que a Agravada sustentou o suposto descumprimento às regras do edital pela vencedora do certame.

No mérito, asseveram
a ausência de justo motivo para a suspensão do certame licitatório, especialmente, por ter a Magistrada Singular entendido estar precluso o direito da Impetrante, ora Agravada, de questionar a documentação apresentada pela empresa RENCA AGÊNCIA DE COMUNICAÇÃO LTDA – ME.

Destacam, ainda que, no momento da Abertura da Licitação, ocorrida no dia 29 de maio de 2016, foi encaminhado, ainda na sessão de abertura, para as empresas participantes os envelopes 01 e 03 para que pudessem analisar, fazer apontamentos bem como recorrer ou ainda manifestar intenção de recorrer, antes que tais documentos e propostas fossem encaminhados para a Comissão Técnica, contudo, todas as empresas concordaram com o conteúdo

questionar, razão pela qual, entende não ser mais possível quaisquer questionamentos quanto a esse ponto, uma vez que a própria empresa Agravada já havia concordado que os documentos atendem plenamente o edital.

Sustentam, ainda, a ausência de violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório quanto ao disposto no item 6.2.3, III, “b” do edital do certame, uma vez que o edital não menciona que a apresentação de mais de 5 (cinco) peças enseja a desclassificação da licitante, ressaltando que as notas levaram em consideração apenas a qualidade dos serviços e não a quantidade de peças apresentadas, bem como, se o material estava condizente com o
Briefing
proposto.

Pontuam, também, que, em questionamento formulado pela Empresa Renca, por e-mail, em 18-5-2017, a Comissão de Licitação consignou que,
o Edital é bem claro quando solicita como exemplos 05 (cinco) peças, o fato de entregar peças a mais, não será fator de penalização ou desclassificação, apenas se entregar quantidade menor. Entretanto recomendaremos a Comissão Técnica que se restrinjam a análise de 05 peças, conforme ordem de apresentação, para evitar tratamento diferenciado, para aquelas que apresentarem apenas 05 conforme previsto no edital
.

Por essas razões, pugnaram pela concessão de efeito suspensivo à decisão agravada e, no mérito pela cassação da decisão agravada.

Os documentos foram juntados eletronicamente.

Recurso tempestivo e dispensado de preparo, por ter sido interposto pela Fazenda Pública Estadual (artigo 77 do RITJMT).

O pedido de efeito suspensivo foi deferido por esta Relatora no ID no 856879,

para sustar os efeitos da liminar concedida nos autos do Mandado de Segurança, em curso na 6a Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde-MT
.

Irresignada, a Agravada interpôs Agravo Interno no ID n. 890394, que foi desprovido à unanimidade, conforme acórdão colacionado no ID n. 14411495.

As contrarrazões vieram no ID no 950086, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou no ID no 22220473, pelo desprovimento do agravo de instrumento.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 9 de setembro de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR DE PRECLUSÃO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Alegam os Agravantes, em preliminar, a preclusão do direito da Agravada em se insurgir contra a documentação apresentada pela empresa RENCA AGÊNCIA DE COMUNICAÇÃO LTDA-ME, uma vez que teve acesso a tal material por ocasião da Sessão Pública realizada em 29-5-2017, não tendo apresentado qualquer insurgência, todavia, após 5 (cinco) dias da divulgação das notas relacionadas à parte Técnica, é que a Agravada sustentou o suposto descumprimento às regras do edital pela vencedora do certame.

Em que pesem os argumentos apresentados,
registro que a tese de
preclusão
da impugnação aos documentos apresentados pelos licitantes, veiculada nas razões recursais, constitui tema há muito superado, por aplicável o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (art.
5o
,
XXXV
, da
CF
).

Além, havendo arguição de descumprimento das exigências editalícias, sobretudo quanto à sua interpretação e consequente inobservância pelo ente público licitante, cabível seu enfrentamento na seara judicial, ainda que não se tenha exaurido a via administrativa.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO -
MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO: HABILITAÇÃO - IMPUGNAÇÃO AO EDITAL - PRECLUSÃO: INOCORRÊNCIA -
DOCUMENTOS: RAZOABILIDADE - CONCESSÃO LIMINAR - REQUISITOS: PRESENÇA. 1.
A preclusão do direito de impugnar o edital de licitação na esfera administrativa não impede o exame de legalidade pelo Poder Judiciário
. 2. Inseridas cláusulas restritivas em aparente violação aos princípios da ampla concorrência e da razoabilidade, cabível a concessão liminar em mandado de segurança, embora deva a questão solucionar-se no curso do devido processo legal.

(TJ-MG - AI: 10778150005396001 MG, Relator: Oliveira Firmo, Data de Julgamento: 16/2/2016, Data de Publicação: 22/2/2016). [Destaquei]

Com essas considerações,
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo interposto pelo

Município de Lucas de Rio Verde, Flori Luiz Binotti (Prefeito de Lucas do Rio Verde) e Juliana Tirloni Pinto (Presidente da Comissão Permanente de Licitação)
contra decisão proferida pelo Juízo da 6a Vara da Comarca de Lucas do Rio Verde em face de decisão liminar concedida no Mandado de Segurança n. 1002445-60.2017.8.11.0045 impetrado pela Agência de Publicidade e Propaganda GC Ltda – EPP, que, deferiu o pedido de liminar, para determinar a suspensão da Licitação Concorrência Pública n. 002/2017

e que os Agravados disponibilizem os documentos necessários no prazo de 10 (dez) dias úteis.

Ao deferir o pedido de liminar, o Magistrado Singular consignou que,
o item 6.2.3., inciso III, item “b”, do edital foi bem claro em dizer que as peças publicitárias deveriam ser apresentadas em 05 (cinco) exemplos. Assim com a apresentação de mais de 5 (cinco) peças exemplares pelo concorrente Renca, esta desenvolveu, obviamente, campanha com mais qualidade e eficiência que os demais, lesando de morte o princípio da isonomia, vinculação ao edital, desequilibrando a disputa pela disparidade de armas, entre os licitantes.

Destacou, também que,
o item
6.2.3, inciso IV
do certame instrui que o “briefing” apresentado pelos licitantes poderiam incluir tabelas, gráficos e pesquisas em tons cinza, contudo, verifica-se da proposta (ID n. 8722376 – p. 8 e ID n. 8724246 – p. 19) da Empresa
Renca Agência de Comunicação Ltda ME
, que os gráficos foram apresentados em tons coloridos, o que colide com o determinado no edital, conforme acima transcrito. Nesse caso, também a classificada Renca Agência de Comunicação Ltda ME deixou de cumprir as condições do edital.

Como se sabe, em sede de agravo de instrumento cumpre tão somente analisar se houve acerto ou desacerto na decisão atacada, e se estão presentes ou não os requisitos necessários para a concessão da medida pretendida (plausibilidade do direito invocado e perigo da demora do provimento jurisdicional).

No caso em tela, entendo que, os requisitos para o provimento recursal não se encontram presentes. Em verdade, para a reforma da decisão combatida, necessário se faz analisar a verossimilhança das razões de direito alegadas.

Ressalto,
ab initio
, que deferi o pedido de efeito suspensivo ao recurso, por ter vislumbrado, a inexistência de qualquer nulidade referente ao procedimento de abertura dos envelopes da documentação dos licitantes, sem contudo, proceder a análise dos demais pontos relacionados ao suposto descumprimento dos requisitos do Edital de Concorrência Pública n. 002/2017.

Antes de mais nada, faz-se aqui a ressalva de que as conclusões a seguir esposadas são adotadas em sede de cognição sumária, o que não obsta ao Magistrado de primeiro grau decidir de modo diverso, quando da prolação da sentença, que possui caráter cognitivo exauriente.

Pois bem.

É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o edital é a lei do certame, e, enquanto instrumento convocatório, delimita as condições norteadoras dos atos da licitação, fixa o seu objeto de forma precisa e enumera os deveres e as garantias das partes interessadas,
pois suas regras vinculam tanto a Administração quanto os licitantes.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL.
LICITAÇÃO.
LEILÃO JUDICIAL.
EDITAL.
VEÍCULO AUTOMOTOR. DESTINAÇÃO COMO SUCATA. IMPOSSÍVEL LICENCIAMENTO.
VINCULAÇÃO.
PRECEDENTE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA.

1. Recurso ordinário interposto contra acórdão o qual denegou o mandado de segurança que pleiteava autorização para o licenciamento de veículo automotor adquirido em leilão judicial. O recorrente alega que não possuía ciência de que estava sendo leiloado como sucata.

2. Do exame dos autos, infere-se que o edital do leilão judicial foi claro ao prever que o bem estava sendo leiloado como sucata (fl. 75), sendo aplicável ao caso a jurisprudência histórica de que o "
princípio da vinculação ao instrumento convocatório se traduz na regra de que o edital faz lei entre as partes, devendo os seus termos serem observados até o final do certame
" (REsp 354.977/SC, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, DJ 9.12.2003, p. 213.).

Recurso ordinário improvido.

(STJ - RMS 44.493/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/2/2016, DJe 24/2/2016). [Destaquei]

Com efeito, a vinculação ao edital é princípio básico de toda licitação.

Nem se compreenderia que a Administração fixasse no edital, a forma e o modo de participação dos licitantes e, no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento, se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentação e propostas em desacordo com o solicitado.

O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu.

O art. 3o da Lei n° 8.666/90 dispõe que as licitações serão processadas e julgadas em conformidade com os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Após detida análise dos documentos que instruem o presente recurso, observa-se o possível descumprimento do item 6.2.3, IV do Edital de Concorrência Pública n. 002/2017 pela licitante declarada vencedora, a Empresa Renca Agência de Comunicação Ltda ME, especificamente por ter apresentado o
briefing, com grafico
em tons coloridos (Id 8724246 - pág. 19 – autos de origem), quando o edital indicava a exigência de que os tons deveriam ser cinza.

Veja-se:

6.2 -Envelope “1” - Plano de Comunicação

[...]

6.2.3 - PLANO DE COMUNICAÇÃO desenvolvido pela Licitante com base no Anexo I deste Edital – Briefing, que deverá compreender os seguintes quesitos:

[...]

IV - Estratégia de Mídia e Não Mídia - constituída de:

a) Texto com até 02 (duas) laudas em que, de acordo com as informações do Briefing, demonstrará capacidade para atingir os públicos prioritários da campanha.
Será permitida a inclusão de tabelas, gráficos, pesquisas, em tons cinza, que não serão computadas no total de laudas mencionado no Plano de Comunicação;
(Grifo acrescido)

Nesse aspecto, os Agravantes não lograram êxito em afastar a conclusão adotada pelo Magistrado Singular, porquanto o descumprimento da referida regra implica em ofensa aos princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório, já que escapa da exigência submetida a todas as interessadas,
em razão da possível identificação das propostas
, situação vedada pelo § 3o, do art. 3o, da Lei no 8.666/1993,
in verbis:

§ 3° A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO.
LICITAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DE PROPOSTA. VINCULAÇÃO AO EDITAL
AGRAVO PROVIDO. I -
Orientação jurisprudencial assente no sentido que o Edital de Licitação regula as regras do certame, consubstanciando-se na legislação pertinente (precedentes). II - A proposta de preço apresentada em desconformidade com o edital não será aceita, sob pena de ferir o princípio da isonomia e conferir privilégio a uma empresa licitante em detrimento das demais.
III -
Hipótese em que tendo a empresa licitante apresentado proposta de preço em que apresentava informação que tornava possível sua identificação junto ao órgão de registro do produto, descumpriu a regra do edital que proibia a indicação de qualquer elemento que pudesse identificar a licitante
. IV - Indicação do número de registro na ANVISA identifica não só o fabricante, como também o distribuidor, no caso, o licitante. V - Ausente qualquer ilegalidade na conduta do pregoeiro, que desclassificou a empresa agravada por descumprimento do edital, tendo em vista constar de sua proposta de preços elemento que facultou sua identificação como distribuidora do produto objeto da licitação. VI - Agravo de instrumento a que se dá provimento.

(TRF-1 - AG: 107596720144010000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, Data de Julgamento: 7/7/2014, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 21/7/2014). [Destaquei].

Ademais, o art. 6o, incisos XII, XIII e XIV, da Lei no 12.232/10 (lei de licitação e contratação de serviços de publicidade), estabelece que:

Art. 6o (...)

XII - será vedada a aposição, a qualquer parte da via não identificada do plano de comunicação publicitária, de marca, sinal ou palavra que possibilite a identificação do seu proponente antes da abertura do invólucro de que trata o § 2o do art. 9o desta Lei;

XIII - será vedada a aposição ao invólucro destinado às informações de que trata o art. 8o desta Lei, assim como dos documentos nele contidos, de informação, marca, sinal, etiqueta ou qualquer outro elemento que identifique a autoria do plano de comunicação publicitária, em qualquer momento anterior à abertura dos invólucros de que trata o § 2o do art. 9o desta Lei;

XIV - será desclassificado o licitante que descumprir o disposto nos incisos XII e XIII deste artigo e demais disposições do instrumento convocatório.

Nesse aspecto, diante da possível violação aos princípios que regem o processo licitatório, é medida imperiosa a manutenção da decisão agravada que determinou a suspensão do certame licitatório.

Com essas considerações,
REJEITO
a preliminar de preclusão e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO,
revogando a decisão proferida no ID n. 856879, que concedeu o efeito suspensivo ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/09/2020