Tribunal: TJMT
Processo: 0003539-23.2014.8.11.0059
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-07-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO C/C ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - PRESENÇA DOS REQUISITOS – DEFERIMENTO – EMPRESA NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – ATIVIDADE EMPRESARIAL VOLTADA À CONSTRUÇÃO CIVIL – ATIVIDADE ENQUADRADA NA LISTA ELENCADA PELA LC N. 116/2003 - CONTRIBUINTE SUJEITO AO RECOLHIMENTO DE ISS – APLICABILIDADE DA SÚMULA 432/STJ - AQUISIÇÃO DE INSUMOS ADQUIRIDOS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO EM SUAS PRÓPRIAS OBRAS – NÃO INCIDÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – ALEGADA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE OS PRODUTOS NÃO FORAM DESTINADOS À COMERCIALIZAÇÃO – INOVAÇÃO RECURSAL CONFIGURADA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1 – As empresas voltadas ao ramo de construção civil, nos termos da LC n. 116/2203, não estão sujeitas, em regra, ao recolhimento de ICMS, mas sim ao ISS – Imposto Sobre Serviços. Desta forma, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado Destinatário quando adquirem mercadorias e materiais para serem utilizados em suas próprias obras.
2 – A questão acerca da ausência de comprovação de que as mercadorias não foram utilizadas nas próprias obras da empresa, mas com o intuito de comercialização, configura inovação recursal, porquanto arguida apenas depois de sentenciados os autos, de forma que, em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa, estão acobertadas pela preclusão.
3 – Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003539-23.2014.8.11.0059
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[DIEGO MORELLO - EPP - CNPJ: 07.694.058/0001-21 (APELADO), ANGELA MARIA MARTINI - CPF: 764.799.781-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO."

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO C/C ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA –
PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
-

PRESENÇA DOS REQUISITOS –
DEFERIMENTO
– EMPRESA NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – ATIVIDADE EMPRESARIAL VOLTADA À CONSTRUÇÃO CIVIL – ATIVIDADE ENQUADRADA NA LISTA ELENCADA PELA LC N. 116/2003 -

CONTRIBUINTE SUJEITO AO RECOLHIMENTO DE ISS – APLICABILIDADE DA SÚMULA 432/STJ - AQUISIÇÃO DE INSUMOS ADQUIRIDOS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO EM SUAS PRÓPRIAS OBRAS – NÃO INCIDÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – ALEGADA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO

DE QUE OS PRODUTOS NÃO FORAM DESTINADOS À COMERCIALIZAÇÃO – INOVAÇÃO RECURSAL

CONFIGURADA -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1 – As empresas voltadas ao ramo de construção civil, nos termos da LC n. 116/2203, não estão sujeitas, em regra, ao recolhimento de ICMS, mas sim ao ISS – Imposto Sobre Serviços. Desta forma, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado Destinatário quando adquirem mercadorias e materiais para serem utilizados em suas próprias obras.

2 – A questão acerca da ausência de comprovação de que as mercadorias não foram utilizadas nas próprias obras da empresa, mas com o intuito de comercialização, configura inovação recursal, porquanto arguida apenas depois de sentenciados os autos, de forma que, em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa, estão acobertadas pela preclusão.

3 – Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos.

R E L A T Ó R I O

A hipótese dos autos contempla recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO visando à reforma da sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Cível da Comarca de Porto Alegre do Norte que, nos autos de Ação Declatória de Inexistência de Relação Jurídica c/c Anulatória de Lançamento – Código 54203, ajuizada pela empresa DIEGO MORELLO-EPP,
julgou procedentes
os pedidos vertidos na inicial, reconhecendo a inexistência de relação jurídica-tributária entre os demandantes, sob a justificativa de que restou cabalmente comprovado no caderno processual que a requerente exerce atividade tipicamente voltada à construção civil e que as notas fiscais que deram origem à exação lançada pelo Fisco referem-se a insumos usados no desempenho de sua atividade fim, circunstâncias que atraem a incidência da súmula 432/STJ.

Inconformado, o ESTADO DE MATO GROSSO submete a matéria a esta Corte de Justiça, almejando a reforma da sentença sob o argumento de que, diversamente do entendimento externado pelo togado singular, a cobrança relativa a ICMS – diferencial de alíquota interestadual, é manifestadamente legítima, porquanto prevista no RICMS-MT e porque, não obstante as empresas de construção civil estejam sujeitas ao recolhimento de ISS quando adquirem bens a serem aplicados no desenrolar de sua atividade empresarial (atividade fim), devem demonstrar que os bens tributados realmente foram adquiridos e utilizado em suas próprias obras, não tendo sido destinados à prática de mercancia, hipótese de incidência de ICMS. Além disso, deve ser perscrutado se o contribuinte declarou sua condição de não-contribuinte do ICMS, exigindo emissão de documento fiscal correspondente à real operação (venda a não-contribuinte do ICMS e deve ser emitida com a alíquota cheia).

Assim, depois de expor suas razões r
equer a reforma da sentença,
para que seja reconhecida a legalidade da exação tributária que a requerente objetiva, injustificadamente, a nulidade.

O recurso foi apresentado tempestivamente. Sem preparo por força de lei.

Intimada, a parte adversa apresentou contrarrazões ao apelo em tempo e modo, sendo elas encontradiças às fls. 11/15 - pdf, sede em que, depois de argumentar acerca de inovação recursal, porquanto a matéria ventilada no recurso não fora objeto de insurgência na peça a defensiva, no mérito, diametralmente contrária às alegações do Fisco, defende o acerto da decisão profligada, reafirmando ser empresa voltada ao ramo de construção civil e, nessa condição, está sujeita ao recolhimento de ISS, até porque comprovou que os produtos adquiridos cuidam-se de insumos a serem utilizados em suas próprias obras, o que torna indevida a tributação.

Assim, arremata dizendo que não há como ser reformada a decisão profligada, de forma que deve ser afastada as razões de inconformismo apresentadas pelo Ente Público Fiscalizador. (Id 22985476).

Após, vieram-me conclusos por distribuição regimental.

É a súmula do recurso.

V O T O R E L A T O R

Como consignado no relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO objetivando a reforma da sentença proferida nos autos de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica-tributária c/c com Anulação de Lançamento Fiscal tombada sob o Código n. 54203, que julgou procedentes os pedidos formulados na peça de átrio, especialmente com fundamento na Súmula 432/STJ, reconhecendo a inexistência de

relação jurídica entre a empresa requerente e o Fisco relativamente todos os débitos objeto da ação e decretando a nulidade do lançamento tributário efetuado em relação a eles, restaurando-se, assim, os efeitos da antecipação de tutela concedida no nascedouro da ação.

O Ente Público Fiscalizador, inconformado com esta sentença, submeteu a matéria à análise deste Tribunal, defendendo a legalidade da exação, notadamente porque, não obstante as empresas destinadas à construção civil estejam sujeitas ao recolhimento de ISS e não de ICMS, necessário se faz a comprovação de que as mercadorias adquiridas de outros Estados da Federação realmente foram destinadas ao desempenho de sua atividade fim (empregados em suas próprias obras) e não à comercialização, fato que faz incidir ICMS.

Discorre, ainda, sobre a indispensável declaração, pelo contribuinte, de sua condição de não-contribuinte de ICMS com a exigência de documento fiscal correspondente à real operação (venda a não-contribuinte do ICMS e deve ser emitida com a alíquota cheia), circunstâncias inobservadas na hipótese em julgamento.

Por tais fundamentos, arremata suas razões recursais deprecando pela cassação da sentença recorrida, a fim de que seja reconhecida a legalidade e validade da exação tributária.

Analiso a controvérsia instalada e submetida a este Areópago.

Inicialmente, faço constar, tal como alegado pelo ilustre causídico defensor dos direitos da requerente, que a as razões consignadas na peça recursal não foram objeto de insurgência na peça defensiva introdutória, cuidando-se, manifestadamente, de inovação recursal, situação vedada pelo ordenamento jurídico pátrio.

Ao decidir, o ilustre magistrado sentenciante, a respeito da contestação apresentada pelo Fisco Estadual, fez consignar:

“(...) na contestação apresentada, o réu não disse nada relativamente ao caso concreto, apenas comentou normas (não identificadas) que seriam aplicáveis. Portanto, trata-se de peça defensiva totalmente imprestável para o fim a que se destina. (...)”

A respeito tema, diz a jurisprudência deste Tribunal:

EMENTA

AÇÃO DE COBRANÇA – CADERNETA DE POUPANÇA – EXPURGOS INFLACION ́RIOS – PLANOS ECONÔMICO VERÃO, COLLOR I E II – ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA –DISCUSSÃO AVIVADA APENAS EM GRAU DE APELÇÃO – INOVAÇÃO RECURSAL CONFIGURADA – RECURSO NÃO CONHECIDO EM PARTE – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL – JUROS – INOCORRÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO –INTELIGÊENCIA DO ART. 405 CC – RECURSO DESPROVIDO.

A matéria ventilada em grau recursal não comporta conhecimento se não foi suscitada na peça defensiva e, por conseguinte, não constituiu objeto de debate na instância primitiva.

(...) (RAC 15140/2018, Relatora Desa Serly Marcondes Alves, Julgamento proferido em 02/05/2018)

Já ao se pronunciar sobre o mérito, o togado singular destacou que:

“(...) o mérito, porém, a ação deve ser julgada procedente.

Isso porque a autora demonstrou, com os documentos comprobatórios de registro de sua atividade empresarial, ser ela praticante de atividade tipicamente de natureza de construção civil.

Demonstrou também, com a apresentação das notas fiscais de compras, que os produtos adquiridos, tributados pelo Estado de Mato Grosso, consubstanciam-se em insumos a serem usados em suas atividades fim. Tais documentos revelaram também que os produtos descritos nas notas foram adquiridos nos Estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul.

Com esse espelho fático, tem plena aplicação ao caso concreto precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL – RECURSO ESPECIAL – REPRESENTATIVO DE CONTOVÉRSIA – ARTIGO 543-C, DO CPC – TRIBUTÁRIO – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL – MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS ONTRATADAS – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – NÃO INCIDÊNCIA.

1 – As empresas de construção civil (em regra, contribuintes de ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, Julgado em

16;.10.199, DJ 17.12.2004; AI 456.722 AgR Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, Julgado em 30.11.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma Julgado em 012.04.2008, DJe 078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC

02.05.2008; RE 572.811. AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma Julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.08.2009 PUBLIC 19;06;2009; (...)

2 – É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade fim, não são contribuintes do ICMS. Consequentemente, “há de se qualificar

a constrição civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc) não deem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual “ ( José Eduardo Soares de Melo, in Construção Civil – ISS ou ICMS/ in RDT 69. Pg 253, Parelheiros). ” (REsp 149.946/MS).

Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1135489/AL, Rel. Ministro Luiz FUX, PRIMEIRA SEÇÃO. 09/02/2010.

No mesmo sentido, a redação da Súmula 432 da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

Dispositivo

Sendo assim, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO CONTIDO NA PETIÇÃO INICIAL, resolvendo o mérito da demanda, com fundamento no artigo 487, I do Código de Processo Civil para reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária entre a autora e o réu, relativamente a todos débitos apontados na petição inicial, decretando a nulidade do lançamento tributário efetuado em relação a eles.

(...)

As provas dos autos, portanto, são suficientes para confirmar o acerto da decisão proferida na instância singela, que concluiu pela ilegalidade do crédito fiscal perquirido, tendo em vista que a requerente/apelada, pela natureza de sua atividade econômica, não é contribuinte de ICMS, como equivocadamente entendeu o Fisco Estadual. Tem ela (apelada), na verdade, atividade essencialmente voltada para a construção civil, conforme demonstram seus atos constitutivos.

Com efeito, a Lei Complementar 116/2003 traz em seu anexo uma lista das atividades que, quando desenvolvidas, estão sujeitas à incidência de ISS – Imposto Sobre Serviços e não a ICMS – Imposto Sobre Circulação de Mercadorias, dentre elas, ressalte-se, encontra-se presente a atividade comercial prestada pela requerente/apelada, razão pela qual forçoso concluir que ela, de fato, não é contribuinte de ICMS.

Cumpre destacar que a requerente realizou operação de compra de mercadorias (insumos) a serem empregadas em suas próprias obras, não sendo destinadas à revenda nem em volume e habitualidade suficientes a caracterizar intuito mercantil, ao contrário, são utilizadas no desenrolar de sua atividade fim, de forma que a cobrança é irregular em relação ao ICMS, considerando que a atividade econômica desenvolvida pela mesma, prevista no seu estatuto, enquadra-se na lista de serviços do ISS.

Ademais, no caso
sub judice
não restou demonstrado pela FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL que as mercadorias tivessem fim diverso daquele que restou sustentado na peça exordial, ou seja, que não se destinassem à prestação de serviços de construção civil, aliás, tal alegação deveria ter sido feita quando da apresentação da peça defensiva, no entanto, só foi esteada depois de sentenciados, em sede de embargos de declaração e agora em sede de recurso apelatório. Se a matéria não foi suscitada anteriormente no juízo de primeiro grau, inadmissível sua apreciação em grau de recurso, em observância à impossibilidade de inovação recursal, sob pena de ofensa aos princípios basilares do direito, dentre eles, do contraditório e da ampla defesa.

Assim, as operações de remessa das mercadorias objeto da ação de origem não estão sujeitas ao recolhimento de ICMS, porque não há fato gerador desse tributo, como equivocadamente quer fazer crer a Administração Pública Fazendária, mas sim de ISS - Imposto Sobre Serviços.

De mais a mais, apenas por amor ao debate faço registrar que a alegação de descumprimento de obrigação acessória, relativa à ausência de exigência da declaração no documento fiscal da operação e da declaração de não-contribuinte de ICMS não tem o condão, por si sós, de

ensejar a cobrança do imposto

que a Fazenda Pública Estadual entende devido, porque não pode haver alteração da natureza jurídica da operação principal.

Diante disso, tal como entendeu o ilustre magistrado sentenciante, a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre os demandantes, relativamente a todos os débitos em questionamento, com a consequente decretação de invalidade e nulidade do lançamento tributário efetuado pelo Fisco Estadual, com relação a eles, é medida que melhor expressa a justiça no caso concreto.

Forte nesses fundamentos, conheço do recurso porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter a sentença em combate em todos os seus termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/05/2020