Tribunal: TJMT
Processo: 1015037-72.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-04

Ementa:
EMENTA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - ROUBOS MAJORADOS, RECEPTAÇÃO E TRÁFICO DE DROGAS - FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) ADOTADA PARA PROGRESSÃO DE REGIME - AGRAVANTE FARIA JUS AO PATAMAR DE 16% (DEZESSEIS POR CENTO) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) - PEDIDO DE PERCENTUAL MAIS BENÉFICO - PACOTE ANTICRIME - AGRAVANTE REINCIDENTE - FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) INAPLICÁVEL - EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL - LEP, ART. 112, I - FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EXIGIDA - AGRAVANTE COM REINCIDÊNCIA SIMPLES - LACUNA LEGISLATIVA - INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NO STJ - DECISÃO MONOCRÁTICA DO TJMT - JULGADOS DO TJMG E TJDF - PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40 (QUARENTA POR CENTO) - PREQUESTIONAMENTO - PRECEITO NORMATIVO OBSERVADO E APLICADO EM SUA LITERALIDADE - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
“O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo.” (CUNHA. Rogério Sanches, Pacote Anticrime: Lei no 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)
A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples, “à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica” (TJMT, HC NU 1014748-42.2020.8.11.0000).
“Quanto à progressão de regime, para os condenados por crimes hediondos, mas reincidentes simples, a Lei 13.964/19 constituiu ‘novatio legis in mellius’, de forma que deve retroagir para beneficiar o apenado, sendo de rigor a retificação do atestado de penas.” (TJMG, AgExPe no 10525.13.00879-9/001)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015037-72.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[GILVAN ALVES BARRETO - CPF: 035.822.831-00 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
- ROUBOS MAJORADOS, RECEPTAÇÃO E TRÁFICO DE DROGAS - FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) ADOTADA PARA PROGRESSÃO DE REGIME - AGRAVANTE FARIA JUS AO PATAMAR DE
16% (DEZESSEIS POR CENTO) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) - PEDIDO DE
PERCENTUAL MAIS BENÉFICO -
PACOTE ANTICRIME -
AGRAVANTE REINCIDENTE
- FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) INAPLICÁVEL - EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL - LEP, ART. 112, I -
FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EXIGIDA -
AGRAVANTE COM
REINCIDÊNCIA SIMPLES -
LACUNA LEGISLATIVA -

INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU -
LIÇÃO DOUTRINÁRIA -
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NO STJ -
DECISÃO MONOCRÁTICA DO TJMT - JULGADOS DO TJMG E TJDF -
PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40 (QUARENTA POR CENTO)
-

PREQUESTIONAMENTO - PRECEITO NORMATIVO OBSERVADO E APLICADO EM SUA LITERALIDADE -
RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

“
O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça.
Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo.”
(
CUNHA. Rogério Sanches,
Pacote Anticrime: Lei no 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)

A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples,
“à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica”
(TJMT, HC NU 1014748-42.2020.8.11.0000).

“Quanto à progressão de regime, para os condenados por crimes hediondos, mas reincidentes simples, a Lei 13.964/19 constituiu ‘novatio legis in mellius’, de forma que deve retroagir para beneficiar o apenado, sendo de rigor a retificação do atestado de penas.”
(TJMG, AgExPe no 10525.13.00879-9/001)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL No 1015037-72.2020.8.11.0000 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

AGRAVANTE(S):

GILVAN ALVES BARRETO

AGRAVADO(S):

MINISTERIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Agravo interposto por GILVAN ALVES BARRETO contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, nos autos de execução penal (NU 0004366-82.2015.8.11.0064), que indeferiu
“pedido de alteração da fração para progressão de regime”
decorrente de condenações por roubo majorado
[pelo emprego de arma e concurso de pessoas]
, roubo
majorado [pelo emprego de arma, concurso de pessoas e restrição à liberdade da vítima]
, receptação e tráfico de drogas, relativa à pena unificada de 19 (dezenove) anos, 1 (um) mês e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado –
art. 157, § 2o, I e II, art. 157, § 2o, I, II e V e

art. 180, todos do CP e

art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 – (fls. 15/20).

O agravante sustenta fazer jus
“a aplicação do menor percentual previsto legalmente, qual seja 16%”
ou
“o percentual de 40%”
para progressão de regime, pois
“foi condenado por crimes comuns, antecedente, e por delito hediondo (tráfico), sendo em relação a este tecnicamente primário específico”
.

Pede provimento para
“incidir percentual de progressão mais benéfico do que o aplicado”
.

Prequestiona o art. 112 da LEP (fls. 47/66).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE RONDONÓPOLIS pugna pelo desprovimento (fls. 7/13).

A decisão foi mantida pelo Juízo de Execução Penal, em oportunidade de retratação (fls. 23).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal pugna pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“Agravo em Execução: Irresignação defensiva, contra decisão do magistrado de piso nos autos de execução penal no 0004366-82.2015.8.11.0064, que indeferiu o pedido de alteração da fração utilizada para progressão de regime de 3/5 (três quintos) para 20% (vinte por cento), ou, subsidiariamente, 40% (quarenta por cento), nos moldes do artigo 112, inciso V, da LEP, alterado pela Lei no 13.964/2019, denominado de Pacote Anticrime – Inadmissibilidade – In casu, o agravante é réu reincidente, sendo condenado pela prática dos crimes tipificados nos artigos 157 (por duas vezes), 180 ambos do CPB e art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, sendo que este delito equiparado a hediondo foi praticado em 18/04/2019 e os demais tiveram o transito em julgado em 17/06/2015, 28/11/2016 e 05/09/2016, respectivamente, resultando em uma pena final unificada de 19 (dezenove) anos, 01 (um) mês e 06 (seis) dias de reclusão, devendo portanto cumprir 3/5 (três quintos) da sua pena, para então atingir o requisito objetivo temporal necessário à consecução da progressão de regime de pena, posto que o Pacote Anticrime, não alterou a situação do agravante –
Pelo desprovimento do agravo.”
(João Augusto Veras Gadelha, procurador de Justiça – fls. 78/84)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravante possui as seguintes condenações:

- 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, por roubo majorado pelo emprego de arma e concurso de pessoas - art. 157, § 2o, I e II, do CP -, praticado em 29.5.2014, na Comarca de Rondonópolis, cuja sentença condenatória transitou em julgado para o MP no dia 28.11.2016 e para o réu em 26.6.2017
(SEEU NU 0004366-82.2015.8.11.0064
–
Código 623134);

- 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo cometimento de roubo majorado pelo emprego de arma, concurso de pessoas e restrição à liberdade da vítima - art. 157, § 2o, I, II e V do CP -, em 17.7.2014, na Comarca de Guiratinga, cuja sentença condenatória transitou em julgado em 15.11.2015
(SEEU NU 0004366-82.2015.8.11.0064 – Código 34089);

- 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, em regime aberto, por receptação - art. 180 do CP - praticada em 7.4.2016, com trânsito em julgado da sentença condenatória em 1o.10.2016 (
SEEU NU 0004366-82.2015.8.11.0064 – Código 640784);

- 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão,
em regime inicial fechado, por tráfico de drogas - art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 - cometido em 18.4.2019, na Comarca de Rondonópolis, com trânsito em julgado em 24.6.2020 (SEEU NU 0004366-82.2015.8.11.0064 - Código 692081 e PJe AP 0004720-68.2019.8.11.0064).

Em 4.5.2020, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“[...] sem esforço, mostra-se possível concluir que os quatro primeiros incisos do art. 112 destinam-se aos crimes comuns e os outros - quinto ao oitavo - aos crimes hediondos ou equiparados.

Apenas para ilustrar, referida regra do percentual de 1/5 (um quinto) ou de 20% (vinte por cento), destina-se ao caso de nova condenação por furto, estelionato, receptação, falsidade documental etc.

[...] também defeso aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5(dois quintos).

Tal conclusão se mostra autorizada porque, a legislação deixa muito claro que, o pressuposto básico para se aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos) é a primariedade. [...]

Por outro vértice, apesar de o inciso VII, por uma interpretação literal, sugerir que a fração de 60% (sessenta por cento) ou de 3/5 (três quintos) restringe-se aos chamados reincidentes específicos ao emanar a exigência de “o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”, tal exegese não parecer acertada.

[...] fato é que o agente que possui condenação anterior, mesmo que por crime comum, não pode ser contemplado com a fração de 40% (quarenta por cento) porque não é primário. [...]

Contudo, quer seja pela mens legis, quer seja pela política de maior repressão a criminalidade de maior gravidade, quer seja pelo entendimento já consolidado sobre o tema, ao ver do Juízo, não se exige a reincidência específica para o fim de aplicar a fração de 3/5 (três quintos) ou de 60% (sessenta por cento).

Portanto, o que a Lei exige é que o agente já possua condenação anterior quando da prática do crime hediondo, sendo indiferente a reincidência simples ou específica. [...]

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984, INDEFERE-SE o pedido da defesa constante na peça processual de seq. 36.1.
[...]”
(João Filho de Almeida Portela, juiz de Direito - fls. 15/20)

Pois bem.

O Juízo da Execução Penal adotou a fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) para cálculo da progressão de regime referente ao tráfico de drogas por entender que a lei exige apenas
“que o agente possua condenação anterior quando da prática do crime hediondo, sendo indiferente a reincidência simples ou específica”.

Após o advento da Lei no 13.964/2019 [
“Pacote anticrime”
], o reeducando será beneficiado com a progressão ao regime menos gravoso quando tiver cumprido ao menos:

“I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; [...]

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VII -

60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
(LEP, art. 112).

No caso, o paciente possui condenações por roubos majorados e receptação, a caracterizar reincidência simples.

Com efeito, a fração de 1/6 (um sexto) ou 16% (dezesseis por cento) afigura-se inaplicável por expressa vedação legal [LEP, art. 112, I], visto que o agravante não ostenta primariedade.

Por outro lado, a
fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) adotada pelo Juízo da Execução Penal exige a reincidência específica, em crimes hediondos e equiparados, para que seja aplicada, o que não é o caso.

A propósito, destaca-se lição do i. Prof. Rogério Sanches Cunha:

“O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento,
concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo
.”
(Pacote Anticrime: Lei no 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371 - grifado)

Esse tema tem sido objeto de divergência jurisprudencial em decisões monocráticas proferidas no c. STJ, qual seja: 1) patamar de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) ao reincidente comum, em razão da lacuna legislativa (HC no 533.016/MG - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 31.3.2020; HC no 588852 - Relator: Min. Sebastião Reis Júnior - 19.6.2020); 2) fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) ao reincidente, seja ele específico [
em crimes hediondos e equiparados
] ou não

(HC 583751- Relator: Min. Felix Fischer - 18.6.2020; HC no HC 585473 - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 8.6.2020).

Neste e. Tribunal, o i. Des. Pedro Sakamoto, também em decisão monocrática, entendeu pela aplicabilidade da fração de 2/5 (dois quintos ou 40 (quarenta por cento) ao reincidente simples,
“à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica”
(TJMT, HC NU 1014748-42.2020.8.11.0000 - Segunda Câmara Criminal - 15.7.2020).

No mesmo sentido, o e. TJMG e e. TJDF assim decidiram:

“Quanto à progressão de regime, para os condenados por crimes hediondos, mas reincidentes simples, a Lei 13.964/19 constituiu ‘novatio legis in mellius’, de forma que deve retroagir para beneficiar o apenado, sendo de rigor a retificação do atestado de penas.”
(TJMG, AgExPe no 10525.13.00879-9/001 - Relatora: Desa. Valéria Rodrigues Queiroz - 3.4.2020)

“1. A nova redação do art. 112, caput e incs. V e VII, da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 13.964/2019, estabelece como condição para a progressão de regime prisional, no caso de condenado por delito hediondo e equiparado sem resultado morte, o resgate da fração de 40% (quarenta por cento) da pena para o apenado primário, e 60% (sessenta por cento) para o reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. 2. Diante da lacuna legal, [...] reincidente em delito comum (não hediondo ou equiparado), impõe-se aplicar o requisito temporal de 40% (quarenta por cento) do cumprimento da pena para fins de progressão prisional, percentual previsto ao primário sentenciado por crime hediondo ou equiparado (art. 112, inc. V, da LEP), por ser esta a hipótese que melhor se adequa à situação do apenado, sem lhe trazer prejuízo.”
(TJDF, AgExPe no 07112459720208070000 - Relator: Des. Jesuíno Rissato - 16.7.2020)

Diante da divergência jurisprudencial do c. STJ, da posição firmada em decisão monocrática deste e. Tribunal e em acórdãos do e. TJMG e e. TJDF, mostra-se pertinente aplicar o patamar de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime referente ao tráfico de drogas, sobretudo para se evitar prejuízo ao agravado.

Quanto ao prequestionamento, o preceito normativo fora observado e aplicado em sua literalidade.

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para determinar novo cálculo de liquidação de pena do agravado, com aplicação do patamar de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime referente ao tráfico de drogas.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/09/2020