Tribunal: TJMT
Processo: 0000877-55.2012.8.11.0092
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-03-03
Data de publicação: 2020-03-03

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0000877-55.2012.8.11.0092
APELANTE: CRISTIANO GONCALVES DE ALMEIDA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO – TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – CONDENAÇÃO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE DROGAS – TRÁFICO PRIVILEGIADO – AUMENTO DA FRAÇÃO – DESCABIMENTO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – VIABILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CONTIDOS NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – ADVOGADO DATIVO – MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – CABIMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Demonstrada a autoria e a materialidade do delito, de modo irrefutável, pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, bem como pela interceptação telefônica judicialmente autorizada, descabida a absolvição ou a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006.
Se as provas coligidas demonstram que o réu dedicava-se a atividades criminosas, não se afigura cabível o reconhecimento da modalidade privilegiada de tráfico [art. 33, § 4o, da Lei de Drogas]. A ausência de apelação do Ministério Público desautoriza o seu afastamento, sob pena de reformatio in pejus, devendo ser mantida a fração aplicada na sentença.
Preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, afigura-se cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos [art. 44 do Código Penal].
Fixada, pelo juízo singular, a verba honorária ao advogado dativo apenas pela atuação em primeiro grau, afigura-se cabível a sua majoração, diante da interposição do recurso de apelação em favor do réu.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0000877-55.2012.8.11.0092
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[CRISTIANO GONCALVES DE ALMEIDA - CPF: 018.103.641-08 (APELANTE), EDSON ROBERTO CASTANHO - CPF: 608.962.211-72 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.
E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0000877-55.2012.8.11.0092

APELANTE: CRISTIANO GONCALVES DE ALMEIDA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO – TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – CONDENAÇÃO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE DROGAS – TRÁFICO PRIVILEGIADO – AUMENTO DA FRAÇÃO – DESCABIMENTO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – VIABILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CONTIDOS NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – ADVOGADO DATIVO – MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – CABIMENTO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

Demonstrada a
autoria e a materialidade do delito, de modo irrefutável, pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, bem como pela interceptação telefônica judicialmente autorizada, descabida a absolvição ou a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006.

Se as provas coligidas demonstram que o réu dedicava-se a atividades criminosas, não se afigura cabível o reconhecimento da modalidade privilegiada de tráfico [art. 33, § 4o, da Lei de Drogas]. A ausência de apelação do Ministério Público desautoriza o seu afastamento, sob pena de
reformatio in pejus
, devendo ser mantida a fração aplicada na sentença.

Preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, afigura-se cabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos [art. 44 do Código Penal].

Fixada, pelo juízo singular, a verba honorária ao advogado dativo apenas pela atuação em primeiro grau, afigura-se cabível a sua majoração, diante da interposição do recurso de apelação em favor do réu.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0000877-55.2012.8.11.0092

APELANTE: CRISTIANO GONCALVES DE ALMEIDA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Apelação aviada por CRISTIANO GONÇALVES DE ALMEIDA contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Taquari, que o condenou pelo crime de tráfico privilegiado [art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006], apenando-o com 2 [dois] anos e 6 [seis] meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 250 [duzentos e cinquenta] dias-multa, estes fixados no patamar mínimo.

Sustenta que não há provas bastantes para a condenação, pugnando pela sua absolvição. Subsidiariamente, pleiteia:
1)
a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas [posse de droga para uso próprio];
2)
a aplicação da fração máxima em relação à modalidade privilegiada; e
3)
a substituição da reprimenda corpórea por restritivas de direitos.

Ao final, almeja a fixação dos honorários advocatícios em favor do defensor dativo.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela manutenção
in totum
da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0000877-55.2012.8.11.0092

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

CRISTIANO, vulgo BOLA DE FOGO, foi denunciado em razão de, no dia 10/08/2012, ter sido flagrado, por volta das 23h10, na Rua Três Estados, em Alto Taquari, transportando um tablete com 115g [cento e quinze gramas de maconha.

CLEBER PEREIRA MAIA, SD PM, declarou na fase inquisitiva:

“Que, atrás de denúncia anônima (190), tomamos conhecimento, na noite de ontem, que CRISTIANO ALVES DE ALMEIDA, o BOLA DE FOGO, estava comercializando droga; que o mesmo informante dizia que BOLA DE FOGO estava em uma bicicleta vermelha, trajava camiseta do São Paulo F.C. e, naquele momento, seguia em direção à Vila Nova, pela Rua Três Estados; que imediatamente a guarnição PM, composta por mim e pelo SD PM ARLINDO, deslocou para o local indicado, onde deparamos com o suspeito; ao avistar a viatura PM, saiu em disparada com a bicicleta, em sentido à rua Dep. Jonas Pinheiro, sempre olhando para trás; que, em certo momento, CRISTIANO jogou um objeto em um terreno baldio, no entanto, mais à frente abordamos o suspeito, o qual tentou se evadir, mas conseguimos detê-lo; que entramos no dito terreno baldio e localizamos um saco plástico, de cor branca, contendo em seu interior uma certa quantidade de uma substância com as características de maconha; que o peso daquele montante de droga, com a embalagem, foi de 115 gramas; que ainda naquele local dei voz de prisão ao conduziu, que não reagiu, e encaminhamos o mesmo e o entorpecentes até esta delegacia de polícia; que já nesta DEPOL o conduzido assumiu que a droga lhe pertencia; que o conduzido, já por muito tempo, vem sendo investigado por policiais, devido usuários de drogas sempre comentarem que ele é traficante”.

O auto de constatação informa que a substância apreendida, após submetida a testes, constatou-se tratar de
Cannabis Sativa Linneu
[maconha].

O inquérito policial havia sido instaurado mais de 2 [dois] meses antes, em 01/06/2012, por meio de portaria, na qual consta o seguinte:

“Tendo chegado ao meu conhecimento, através de BOPM, no qual descreve um possível crime de tráfico de entorpecentes, onde teve como vítima a comunidade, e indiciada NINA DE TAL, sendo que a pessoa de FRANCISCO RAMOS, o CHICÓ, disse que foi comprar entorpecente com a pessoa de NINA, e lá chegando, entregou o dinheiro em troca de droga, e ao chegar em casa, notou que era muito pequena a porção e foi reclamar com a traficante, a qual lhe ameaçou de morte. Que já comprou drogas da mãe de NINA, e foi fim, ainda citou DILO e BOLA DE FOGO como fornecedores de drogas para NINA, razão pela qual baixo a presente Portaria instaurando IP [...]”.

Ouvido na delegacia de polícia, FRANCISCO RAMOS DOS REIS confirmou tais fatos.

Prosseguindo nas diligências, NOELI TEREZINHA DOS SANTOS, vulgo GAÚCHA, convivente de CHICÓ, confirmou as declarações de seu amásio, esclarecendo que BOLA DE FOGO e DILO
“passam entorpecentes para NINA e ANGÉLICA revenderem, e ganham porcentagem do que vendem”
.

Em 24/07/2012, ROSANA DE LIMA PORTELA, a
“NINA”
, foi interrogada, mas permaneceu em silêncio.

CLEIDE ALVES GUIMARÃES, usuária de entorpecentes, declarou à autoridade policial que
“já comprou pasta-base de CRISTIANO, vulgo BOLA DE FOGO”
.

O adolescente LUCAS DE SOUZA COSTA, vulgo DIAMANTINO, confessou, na etapa investigativa, que comercializava drogas em Alto Taquari, acrescentando que
“nesta cidade tem um elemento, conhecido por BOLA DE FOGO, ele vende muita droga nessa cidade, ele traz da cidade de Rondonópolis/MT”
.

ANGÉLICA AMABILI DA SILVA PEDROSO, adolescente, namorada de LUCAS, declarou que
“IZAÍAS e um elemento conhecido por BOLA DE FOGO são sócios em vendas de entorpecentes nessa cidade”
.

Interrogado pela autoridade policial após sua prisão em flagrante, CRISTIANO fez uso do direito de permanecer calado.

Após a interceptação telefônica realizada na Operação denominada “TREZE PONTOS”, autorizada por ordem judicial, no relatório policial consta que CRISTIANO utilizava nada menos que 5 [cinco] telefones celulares diferentes, e
“é o grande articulador de toda a quadrilha, realizando o contato permanente com outros traficantes, negociando droga, inclusive revenda direta aos usuários, até mesmo de outros municípios”
.

Nos diálogos transcritos, CRISTIANO negocia drogas e faz cobranças, inclusive com ameaças de morte a alguns usuários que devem valores relacionados à compra de drogas.

Na fase processual, apesar de regularmente citado, CRISTIANO deixou de apresentar defesa, sendo decretada a sua revelia e nomeado defensor dativo.

A testemunha CLEBER PEREIRA MAIA, em juízo, ratificou as declarações que havia prestado na fase inquisitiva, confirmando que o apelante já vinha sendo investigado, em razão de informações pretéritas de seu envolvimento com o comércio de entorpecentes em Alto Taquari.

ARLINDO LUÍS VARJÃO, CB PM, relatou que há tempos investigavam o tráfico naquele município, e que havia denúncias de que CRISTIANO comercializava drogas. Na data da prisão, foi apreendido um tablete de maconha, que havia sido dispensado momentos antes pelo recorrente, ao avistar a guarnição da Polícia Militar.

Como se vê do conjunto probatório carreado, existem elementos concretos do tráfico de drogas praticado pelo apelante, notadamente pelas transcrições dos diálogos telefônicos obtidos por meio da interceptação judicialmente autorizada, em que se vê que o réu comercializava drogas em toda a região de Alto Taquari, o que foi confirmado pelas testemunhas ouvidas em juízo.

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente

quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ:
“PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO
. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.

3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

STF:
“[...]
É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações.
[...]”

(HC 87662/PE, Rel.
Min. Carlos Britto, j. 05/09/2006, DJ 16/02/2007).

Corroborando as declarações dos policiais militares e, de conseguinte, a prática da traficância pelo recorrente, está o depoimento da usuária
CLEIDE ALVES GUIMARÃES, usuária de entorpecentes,
no qual relatou, em sede inquisitorial,
que
“já comprou pasta-base de CRISTIANO, vulgo BOLA DE FOGO”
.

Registro, ainda, que outros usuários de entorpecentes declararam, na fase investigativa, que CRISTIANO era conhecido na cidade por praticar o comércio ilícito de drogas, como já mencionado alhures.

Desse modo, inviável a pretensão absolvitória.

O mesmo se diga em relação ao pleito de desclassificação, pois, embora
não haja uma definição legal e precisa sobre a diferenciação entre qual situação é uso, e qual situação é tráfico, o legislador ordinário – antevendo as situações de alegação de uso para afastar o reconhecimento do tráfico de drogas – arrolou no art. 28, § 2o, da Lei n. 11.343/2006, algumas circunstâncias para facilitar o trabalho do intérprete:

“§ 2o. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação
, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e
aos antecedentes do agente
”
.

Contudo, conforme profícuo escólio de RENATO BRASILEIRO DE LIMA, a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, § 2o, da Lei de Drogas, como indicativos de possível traficância:

“Nesse caso, não se pode objetar que se trata de uma prova diabólica, no sentido de se atribuir à acusação uma modalidade de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, porquanto teria que fazer prova de um fato negativo,
in casu
, a ausência do especial fim de agir ‘para consumo pessoal’, o que,
a contrario sensu
, autorizaria a condenação do acusado pelo tráfico de drogas.
Ora, apesar da natural dificuldade em se comprovar a ausência desse elemento subjetivo especial, demonstrando-se que a droga apreendida com o acusado não era para consumo pessoal, fato é que a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, § 2o, como indicativos de possível traficância
”
[Legislação Criminal Especial Comentada, 2a edição, Salvador: Editora Juspodivm, 2014
,
p. 700].

No caso
sub oculis
, sopesando as circunstâncias da prisão em flagrante e da subsequente apreensão da droga, aliado
aos depoimentos dos policiais militares,
da usuária CLEIDE – confirmando ter adquirido droga com o réu –
, e ainda, da interceptação telefônica realizada,
dúvida não há de que o apelante exercia o tráfico de drogas em Alto Taquari e que a substância apreendida era destinada à mercancia
, razão pela qual não há se falar em desclassificação e, muito menos, em absolvição, conforme pretendido pela defesa.

Depois,
“a alegada condição de usuário de substância estupefaciente, por parte dele, não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, circunstâncias, essas, não evidenciadas na espécie”
(Ap 107583/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/01/2018, Publicado no DJE 06/02/2018).

A toda a evidência, diante da harmonia das provas orais, aliado à ausência de versão verossímil hábil a afastar a responsabilidade penal do apelante, outro caminho não há senão manter a condenação pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente.

Com efeito,
“É imperiosa a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Demais disso, impõe-se reconhecer que os depoimentos dos policiais militares constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual”
[Ap 20680/2017, Des. Luiz Ferreira Da Silva, Terceira Câmara Criminal, j. 6-6-2017].

No tocante ao pleito de majoração da fração em razão do reconhecimento da modalidade privilegiada de tráfico, verifico que, pela situação fática esquadrinhada nos autos,
seria o caso de sequer aplicá-la
, pois há
provas robustas de que CRISTIANO se dedica a atividades criminosas, com a reiterada prática do tráfico, comprando, vendendo, realizando cobranças, inclusive com ameaças de morte
.

No entanto, não há recurso por parte do Ministério Público, o que impede a exasperação da reprimenda corpórea, sob pena de
reformatio in pejus
.

No que pertine à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a sentença está assim fundamentada:

“Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como de aplicar o sursis, em razão da pena superar o limite máximo previsto para a concessão de tais benefícios, nos termos do art. 44 e 77 do Código Penal”.

Neste particular, a sentença comporta reforma, porque o artigo 44, I, do CP autoriza a substituição quando “aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa [...]”.

Anoto, ainda, que o réu é primário e não foram negativadas as circunstâncias judiciais na primeira etapa dosimétrica [incisos II e III do art. 44, CP].

Colho da jurisprudência:

[...] 5.
Estabelecida a pena final em patamar inferior a 4 anos, verificada a primariedade do agente e a análise favorável das circunstâncias judiciais
, o regime aberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, de acordo com o disposto no art. 33, § 2o, alínea "c", do CP. 6.
Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente, circunstâncias judiciais favoráveis e quantidade não significativa de droga apreendida), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo de primeiro grau
[...] (HC 535.785/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 16/12/2019).

Por derradeiro, observo que o juízo singular fixou honorários advocatícios em favor do defensor dativo no importe de 2 (duas) URH’s,
“pela apresentação da defesa preliminar”
, razão pela qual, diante do labor desempenhado com a interposição do recurso de apelação,
majoro
a verba honorária para
5 (cinco) URH’s
, a ser custeada pelo Estado de Mato Grosso.

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo de CRISTIANO GONÇALVES DE ALMEIDA, apenas para
substituir a pena privativa de liberdade por 2 [duas] restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal
, e majorar a verba honorária em favor do advogado dativo para 5 [cinco] URH’s, mantida, no mais, a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/03/2020