Tribunal: TJMT
Processo: 0024763-76.2011.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-07
Data de publicação: 2021-03-08

Ementa:
E M E N T A
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – EDIFICAÇÃO DE IMÓVEL EM TERRENO PRÓPRIO – CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS PELO PROPRIETÁRIO – NÃO INCIDÊNCIA DO ISSQN – DÉBITO TRIBUTÁRIO NULO – EMISSÃO DO HABITE-SE – DIREITO ASSEGURADO – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME.
A construção realizada em terreno particular, de forma direta pelo respectivo proprietário, não é fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN –, porquanto feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou subempreitada.
Comprovado, por meio de documentos, que o imóvel residencial foi edificado por meio da contratação de mão de obra, pelo próprio proprietário, deve ser declarada a nulidade do débito tributário, com a expedição do Habite-se.
Ausentes os requisitos autorizadores da reforma do ato sentencial, impende o desprovimento do Apelo e, de consequência, a manutenção da sentença objurgada, em Reexame.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0024763-76.2011.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[SINII SAVANA BOSSE SABOIA RIBEIRO - CPF: 523.214.281-04 (APELADO), OZIEL CATARINO BOM DESPACHO FARIAS - CPF: 488.069.781-87 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – EDIFICAÇÃO DE IMÓVEL EM TERRENO PRÓPRIO – CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS PELO PROPRIETÁRIO – NÃO INCIDÊNCIA DO ISSQN – DÉBITO TRIBUTÁRIO NULO – EMISSÃO DO HABITE-SE – DIREITO ASSEGURADO – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME.

A construção realizada em terreno particular, de forma direta pelo respectivo proprietário, não é fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN –, porquanto feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou subempreitada.

Comprovado, por meio de documentos, que o imóvel residencial foi edificado por meio da contratação de mão de obra, pelo próprio proprietário, deve ser declarada a nulidade do débito tributário, com a expedição do Habite-se.

Ausentes os requisitos autorizadores da reforma do ato sentencial, impende o desprovimento do Apelo e, de consequência, a manutenção da sentença objurgada, em Reexame.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL,

RELATOR

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Município de Cuiabá, contra a sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado pela Recorrida, concedeu a ordem mandamental, para declarar a nulidade dos lançamentos fiscais materializados, por meio do Documento de Arrecadação Municipal n. 1401040253 (id. 28106486, págs. 01/05).

Irresignado, o Município de Cuiabá interpôs a presente Apelação, sustentando que o Imposto Municipal sobre a Prestação de Serviço – ISSQN – é exigido dos prestadores ou tomadores de serviços da construção civil, com fundamento na Lei Complementar n. 116/2003 e nas Leis Complementares Municipais ns. 105/2003 e 43/1997 (Código Tributário Municipal).

Aduz que o tomador de serviço – proprietário da obra – está obrigado a exigir, do prestador, a nota fiscal de serviço, por ocasião de sua realização, fazendo a retenção do imposto devido ao Município e, na hipótese de inobservância da regra, fica sujeito à responsabilidade pelo seu recolhimento (art. 253, §3
o
, da LCM n. 043/1997).

Salienta que a não apresentação das notas fiscais dos materiais empregados na obra fez com que aplicasse o previsto no artigo 244, §13, do CTM, tendo utilizado a base de cálculo por estimativa.

Assevera que procede a cobrança do ISSQN do construtor, pelo serviço de construção civil, previsto no item 7.02, da Lista de Serviços anexa à LC n. 116/2003.

A Apelada deixou de apresentar as contrarrazões, conforme certidão constante dos autos (id. 28106491, pág. 02).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob, opinou pelo desprovimento do Apelo e pela ratificação da sentença, em Reexame (id. 29964468, págs. 01/03).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL,

RELATOR

Egrégia Câmara:

Como visto no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Município de Cuiabá, contra a sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado pela Recorrida, concedeu-lhe a ordem mandamental.

Denota-se dos autos que Sinii Savana Bosse Figueiredo impetrou o Mandado de Segurança, contra o ato, tido por ilegal, praticado pelo Secretário Municipal de Fazenda do Município de Cuiabá, consistente na exigência do pagamento de ISSQN, sobre a Construção Unifamiliar, em terreno de sua propriedade e com recursos próprios, bem assim vinculou a emissão do Habite-se, referente ao imóvel, ao pagamento do referido imposto.

Sustentou, na inicial, que não houve e não há celebração de contrato de empreitada, subempreitada ou administração com terceiros, não constituindo, dessa forma, fato gerador de ISSQN.

O MM. Juiz
a quo
concedeu a ordem mandamental, ficando a parte dispositiva assim redigida:

22. Razão disso, nos termos dos fundamentos apresentados e em consonância com o parecer ministerial, JULGO PROCEDENTE o “
writ of mandamus
”, com fulcro no artigo 485, I, CPC, e, por conseguinte, CONCEDO a segurança mandamental para declarar a nulidade dos lançamentos fiscais materializados por meio do Documento de Arrecadação Municipal n. 1401040253, convalidando em definitiva a ordem liminar deferida “
initio litis
".

Contra essa decisão, recorre o Município de Cuiabá, pugnando pelo provimento do Apelo.

Vê-se que, pretende, o Município Apelante, a reforma da sentença, sustentando a legalidade da incidência do ISSQN, sobre a construção da casa, promovida pela Recorrida, por entender que, em vista de o proprietário não exigir, do prestador, a nota fiscal de serviço, por ocasião da realização da obra, fazendo a retenção do imposto devido ao Município, é o responsável pelo pagamento do referido imposto.

Sabe-se que o ISSQN é de competência dos Municípios ou do Distrito Federal, e está previsto no artigo 156, da Constituição da República Federativa do Brasil, que assim dispõe:

Art. 156 - Compete aos Municípios instituir imposto sobre:

I – (...);

III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em Lei Complementar.

Muito embora o ISSQN seja o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, a sua matriz constitucional apenas permite a tributação de uma modalidade de serviços, sendo aqueles prestados a título oneroso e em regime de direito privado.

O artigo 1
o
, da Lei Complementar n. 116/2003 e respectiva Lista Anexa (item 7.02) assim dispõem:

Art. 1.o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

O Código Tributário Municipal – Lei n. 043/1997 –, no seu artigo 242, estabelece que o contribuinte do ISSQN é o prestador de serviço,
in verbis
:

Art. 242. Contribuinte do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza é o prestador de serviço.

No que se refere à responsabilidade subsidiária, o tomador é responsável pelo recolhimento do imposto, conforme dispõe o artigo 259, do Código Tributário Municipal. Veja-se:

Art. 259. Todo aquele que utilizar serviços prestados por pessoas jurídicas ou físicas, exigirá pela incidência de fato gerador de ISSQN, Nota Fiscal de Serviço Eletrônica (NFS-e) ou Nota Fiscal de Serviço Avulsa Eletrônica (NFSA-e), esta se o serviço for de natureza eventual.

§ 1o O prestador de serviço somente estará desobrigado da emissão da NFS-e ou NFSA-e quando expressamente autorizado pela legislação tributária.

§ 2o A não exigência de NFSA-e implicará na responsabilidade do tomador do serviço pelo pagamento do imposto devido, sem prejuízo de multas e demais penalidades tributárias.

A princípio, o responsável pela construção da obra se enquadra na condição de devedor solidário pelo cumprimento da obrigação tributária. Entrementes, o mesmo CTM, no seu artigo 243-A, afasta a possibilidade de pagamento do ISSQN, na hipótese de a prestação do serviço for com relação de emprego:

Art. 243-A.
O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza não incide sobre
:

I – (...);

II -
a prestação de serviços em relação de emprego
, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-delegados; (Destaquei).

Da análise detida do conjunto probatório, constante do caderno processual, verifico que a Recorrida demonstrou, de forma incontroversa, que a obra foi edificada em terreno de sua propriedade e realizada por contratação direta de mão de obra, sem intermediação de empresa prestadora de serviços, tais como administradora ou empreiteira.

Com efeito, a documentação que acompanha a inicial do
writ
comprova que o imóvel de propriedade da Apelada foi construído por empregados, por ela contratados (ids. 28106458, págs. 01/07 e 28106459, págs. 01/06), havendo o recolhimento de INSS e do FGTS (ids. 28106460, págs. 02/08, 28106461, págs. 01/08, 28106462, págs. 01/08, 28106463, págs. 01/08 e 28106464, págs. 01/03), logo, é evidente que não há falar em incidência do ISSQN.

Não há desconsiderar que a Recorrida, ao construir o imóvel residencial por sua conta e risco, não deve ser considerada prestadora de serviço de qualquer natureza, motivo pelo qual não há incidência do imposto em questão.

Ao lecionar sobre o conceito de serviços, em estudo realizado sobre o ISS, Eduardo Sabbag esclarece que:

Serviços
:
são bens imateriais, de conteúdo econômico, prestados a terceiros
. São definidos por lei complementar, à luz de expressa disposição constitucional, que deverá excluir do âmbito do ISS (competência municipal) os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações afetos ao ICMS (de competência estadual, conforme o art. 155, II, da CF). (Sabbag, Eduardo. Manual de direito tributário / Eduardo Sabbag – 2. ed. - São Paulo: Saraiva, 2010. p. 972). (Negritei).

Vê-se que, para caracterizar “serviços” é necessário que haja, de alguma maneira, a exploração econômica dessa atividade, o que não é o caso dos autos.

Nessa esteira, é certo que o ISSQN somente seria devido, se a obra, edificada pela Recorrida, fosse sob a forma de empreitada, subempreitada e administração.

Corroborando este entendimento, perfilho os seguintes julgados:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INADEQUAÇÃO DA ELEITA NÃO CONFIGURADA – OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO DE PLANO – CONSTRUÇÃO CIVIL – EDIFICAÇÃO DE IMÓVEL RESIDENCIAL REALIZADA PELO PRÓPRIO DONO DO TERRENO, POR SUA CONTA E RISCO, NÃO GERA INCIDÊNCIA DE ISSQN - ILEGALIDADE DA EXAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 – (...).

2 –
Construção civil de imóvel unifamiliar executada em nome e com recursos próprios, mediante contratação de mão de obra, não se amolda ao fato gerador do ISSQN, já que o alvo desse imposto municipal é a atividade humana prestada em favor de terceiros (tomadores do serviço) como fim ou objeto.

3 – Nestes termos, uma vez comprovada que a prestação de serviço ocorreu em proveito próprio, resta configurada a ilegalidade da exação, perpetrada pelo Fisco Municipal, o que afasta a sua exigibilidade.

4 – Recurso conhecido e provido. (N.U 1037264-64.2019.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relatora Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 25/08/2020, publicado no DJE 11/09/2020). (Negritei).

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO, COM RECURSOS PRÓPRIOS – ISS – Não incidência:
Não há prestação de serviços na hipótese em que o construtor, por conta própria, constrói em terreno de sua propriedade, não havendo hipótese de incidência do ISS
ainda que haja contrato de venda futura. Recursos, oficial e voluntário, não providos. (TJSP - Apelação n. 917.034-4 - Seção de Direito Público - Rel. Des. J. Martins - DJ: 3-12-09). (Destaquei).

Enfatizo que a Recorrida não deveria exigir a expedição de nota fiscal, bem assim reter o imposto, porque os construtores de seu imóvel residencial estavam diretamente a ela subordinados, ou seja, foram contratados, especificadamente, para tal finalidade e, neste caso, não incide o ISSQN, por não ter havido a prestação de serviços em favor de terceiro.

Dessa forma, correta a sentença do Juízo
a quo
que declarou a nulidade dos lançamentos fiscais, materializados pelo Documento de Arrecadação Municipal n. 1401040253, o que implica o desprovimento do presente Apelo.

Do Reexame Necessário

Como consignado nos parágrafos anteriores, o Juízo de piso concedeu a ordem mandamental, para declarar a nulidade dos lançamentos fiscais, materializados pelo DAM n. 1401040253, bem assim para determinar a expedição do Habite-se, referente ao imóvel de propriedade da Impetrante.

Os fundamentos são mantidos à vista da própria análise feita no Recurso de Apelação do ente público municipal, o que implica manter a sentença, em sua totalidade.

Ante o exposto,
DESPROVEJO
o Apelo, interposto pelo Município de Cuiabá e, em Reexame Necessário,
RATIFICO
a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/12/2020