Tribunal: TJMT
Processo: 0006382-13.2017.8.11.0040
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO TENTADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NULIDADE DA SENTENÇA POR UTILIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DO DIREITO AO SILÊNCIO EM DESFAVOR DO RÉU E DA FOLHA DE ANTECEDENTES COMO ELEMENTO PARA CONDENAÇÃO; INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, DESCLASSIFICAÇÃO PARA VIAS DE FATO E NEGATIVAÇÃO INIDÔNEA DA CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – PEDIDOS DE NULIDADE DA SENTENÇA, ABSOLVIÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS – NÃO COMPARECIMENTO AO INTERROGATÓRIO JUDICIAL E FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS SOPESADOS PARA A RESPONSABILIZAÇÃO PENAL – ART. 5o, LXIII, DA CF E ART. 186, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP – TEORIA DO DIREITO PENAL DO FATO – ORDEM REGULADORA DE CONDUTA HUMANA – PENALIZAÇÃO DO AGIR – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – PARECER DA PGJ INTEGRADO PER RELATIONEM – JULGADO DO STJ – PRELIMINAR ACOLHIDA - RECURSO PROVIDO.
O não comparecimento da parte para ser interrogado em audiência não importa em confissão, tampouco pode ser interpretado em prejuízo da defesa, à luz da garantia constitucional do art. 5o, LXIII, da CF e do disposto expressamente no parágrafo único, do art. 186 do CPP.
Lado outro, o sistema penal brasileiro adotou a teoria do direito penal do fato para caracterizar o crime, de modo que não se deve “penalizar o ser de uma pessoa, mas somente o seu agir, já que o direito é uma ordem reguladora de conduta humana” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Enrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: RT, 1997. p. 119/120).
“O réu não é obrigado comparecer ao ato, e caso compareça, não é obrigado a responder a qualquer indagação feita pelo magistrado, por força do direito ao silêncio (CF, art. 5, inc. LXIII). Em se tratando de prerrogativa prevista constitucionalmente, não pode o réu sofrer qualquer restrição jurídica em virtude do seu exercício. [...]. Apesar da ficha criminal do agente ser considerada juridicamente para demonstrar a necessidade de segregação cautelar durante a instrução processual e a existência de maus antecedentes ou reincidência, é ofensivo ao direito penal e processual penal utilizá-la como prova apta a indicar que o réu praticou o crime que lhe está sendo atribuído, ou seja, para demonstrar sua culpabilidade.” (Parecer no 003086-001/2020, José de Medeiros, procurador de Justiça)
“O acusado tem direito ao silêncio ou à não autoincriminação, [...], pode se calar acerca dos fatos criminosos que lhe são imputados, ou ainda, e via de consequência do sistema de garantias constitucionais, negar a autoria delitiva, sem que isso enseje apenação criminal ou mesmo valoração negativa dessas declarações pelo togado singular, que poderá, no máximo, desconsiderá-las quando do cotejo com os demais elementos probatórios colacionados.” (STJ, AgRg no HC no 549.109/PR).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0006382-13.2017.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), FRANCISCO SILVA VAZ - CPF: 039.247.923-05 (REPRESENTANTE), AGENOR DA CRUZ OLIVEIRA - CPF: 284.453.921-15 (VÍTIMA), FRANCISCO SILVA VAZ - CPF: 039.247.923-05 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU A PRELIMINAR DE NULIDADE.
E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO TENTADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NULIDADE DA SENTENÇA POR UTILIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DO DIREITO AO SILÊNCIO EM DESFAVOR DO RÉU E DA FOLHA DE ANTECEDENTES COMO ELEMENTO PARA CONDENAÇÃO; INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, DESCLASSIFICAÇÃO PARA VIAS DE FATO E NEGATIVAÇÃO INIDÔNEA DA CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – PEDIDOS DE NULIDADE DA SENTENÇA, ABSOLVIÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS – NÃO COMPARECIMENTO AO INTERROGATÓRIO JUDICIAL E FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS SOPESADOS PARA A RESPONSABILIZAÇÃO PENAL – ART. 5o, LXIII, DA CF E ART. 186, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP – TEORIA DO DIREITO PENAL DO FATO – ORDEM REGULADORA DE CONDUTA HUMANA – PENALIZAÇÃO DO AGIR – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – PARECER DA PGJ INTEGRADO
PER RELATIONEM
– JULGADO DO STJ – PRELIMINAR ACOLHIDA - RECURSO PROVIDO.

O não comparecimento da parte para ser interrogado em audiência não importa em confissão, tampouco pode ser interpretado em prejuízo da defesa, à luz da garantia constitucional do art. 5o, LXIII, da CF e do disposto expressamente no parágrafo único, do art. 186 do CPP.

Lado outro, o sistema penal brasileiro adotou a teoria do direito penal do fato para caracterizar o crime, de modo que não se deve “
penalizar o ser de uma pessoa, mas somente o seu agir, já que o direito é uma ordem reguladora de conduta humana
” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Enrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: RT, 1997. p. 119/120).

“O réu não é obrigado comparecer ao ato, e caso compareça, não é obrigado a responder a qualquer indagação feita pelo magistrado, por força do direito ao silêncio (CF, art. 5, inc. LXIII). Em se tratando de prerrogativa prevista constitucionalmente, não pode o réu sofrer qualquer restrição jurídica em virtude do seu exercício. [...]. Apesar da ficha criminal do agente ser considerada juridicamente para demonstrar a necessidade de segregação cautelar durante a instrução processual e a existência de maus antecedentes ou reincidência, é ofensivo ao direito penal e processual penal utilizá-la como prova apta a indicar que o réu praticou o crime que lhe está sendo atribuído, ou seja, para demonstrar sua culpabilidade.”
(Parecer no 003086-001/2020, José de Medeiros, procurador de Justiça)

“O acusado tem direito ao silêncio ou à não autoincriminação, [...], pode se calar acerca dos fatos criminosos que lhe são imputados, ou ainda, e via de consequência do sistema de garantias constitucionais, negar a autoria delitiva, sem que isso enseje apenação criminal ou mesmo valoração negativa dessas declarações pelo togado singular, que poderá, no máximo, desconsiderá-las quando do cotejo com os demais elementos probatórios colacionados.”
(STJ, AgRg no HC no 549.109/PR).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 0006382-13.2017.8.11.0040 - COMARCA DE SORRISO

APELANTE(S):

FRANCISCO SILVA VAZ

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação Criminal interposta por FRANCISCO SILVA VAZ
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Sorriso, nos autos de ação penal (Código 175462), que o condenou por tentativa de roubo a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, em regime aberto – art. 157,
caput
, c/c art. 14, II, ambos do CP – (ID 36541973).

O apelante suscita nulidade da sentença porque “
o Juízo utilizou-se do exercício do direito ao silêncio em desfavor do réu [...]

e

da
“
folha de antecedentes [...] como prova de condenação”
. No mérito, sustenta que: 1) as provas seriam insuficientes para condenação, pois a própria vítima “
nega o dolo de subtração
; 2) se

reconhecida a violência contra a vítima, seria caso de desclassificação para vias de fato; 3) a culpabilidade e as circunstâncias do delito teriam sido negativadas mediante fundamentação inidônea.

Requer provimento para que seja anulada a sentença, ou absolvido, ou desclassificada a tentativa de roubo para vias de fato. Subsidiariamente, reduzidas as penas (ID 36541978/ID36541977).

A 1a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE SORRISO pugna pelo desprovimento do recurso (ID 36541981/ID 36541979).

A i. 4a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo acolhimento da preliminar e, no mérito, pela desclassificação da conduta para vias de fato, em parecer assim sintetizado:

“Apelação Criminal – Condenação por roubo tentado (Artigo 157 “caput” c.c artigo 14, inciso II, do Código Penal) – Irresignação defensiva – 1. Preliminar de nulidade da sentença – Alegação violação constitucional ao direito ao silêncio – Utilização indevida de folha de antecedentes do réu – Acolhimento – Ausência do réu em interrogatório judicial (silêncio) utilizado em seu prejuízo como indício de culpabilidade – Ofensa ao artigo 5°, inciso LXIII, da Constituição Federal e Parágrafo único do artigo 186 do Código de Processo Penal – 2. Mérito – Pedido de absolvição por ausência de dolo de subtrair, insuficiência de provas ou desclassificação para a contravenção vias de fato – Parcial procedência – Provas insuficientes para demonstrar a prática de roubo tentado – “Animus” não demonstrado – Fato que se subsume ao crime de lesão corporal, todavia, em razão de ausência de laudo para a constatação da materialidade, a desclassificação para vias de fato é impositiva – 3. Dosimetria da pena – Afastamento da desvaloração das circunstâncias judiciais culpabilidade e circunstâncias do crime, por inidoneidade da fundamentação, e suspensão condicional da pena – Prejudicado – Pelo acolhimento da preliminar, declarando-se nula a sentença. No mérito, pelo provimento parcial do recurso para desclassificar a conduta para a contravenção de vias de fato.”
(José de Medeiros, procurador de Justiça – ID 38289977)

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR – (NULIDADE DA SENTENÇA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante suscita a nulidade da sentença sob assertiva de que o Juízo singular valorou negativamente o seu não comparecimento para interrogatório, como também sua folha antecedente como meios de prova para a condenação penal, em ofensa ao direito constitucional ao silêncio (CF, art. 5o, LXIII) e à teoria do direito penal do fato.

Vejamos.

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal do apelante nos seguintes termos:

“[...] em que pese a vítima ter aduzido, inclusive, que acha que foi uma tentativa de homicídio, a mando de uma terceira pessoa, em virtude de um acidente de trânsito ocorrido dias antes, o fato é que restou amplamente demonstrado nos autos que o réu adentrou no veículo e pedia a todo momento uma arma de fogo que supostamente todo taxista carrega. Esse seria o objeto que o acusado queria subtrair, conclui-se, não havendo como imputar o animus necandi, com lastro somente no depoimento do ofendido.

No mais, quando se nota
a idade da vítima, nascida em 1964 (fl.15), e a do acusado, nascido em 1983, a foto de fl.18,
a folha de antecedentes do acusado (fl.43), com anotações de crimes de elevado potencial ofensivo, a falta de interesse do réu em vir a juízo contar a sua versão dos fatos,
além do conteúdo de suas declarações prestadas na Delegacia de Polícia (fls.20/21), em que não se nota coerência com o que se verifica na praxe, bem como com as circunstâncias do ocorrido, como o fato do réu estar no banco de trás do veículo, etc., não há como acolher a tese da defesa, seja pela absolvição, ou pela desclassificação, com lastro na palavra isolada e pouco verossímil do réu, em detrimento da palavra da vítima, que somada as circunstâncias da prisão em flagrante, e as palavras dos policiais militares, que possuem fé-pública, ganham vigor suficiente para um decreto condenatório. [...].

Diante do exposto, julgo procedente a ação penal para CONDENAR Francisco Silva Vaz, já qualificado, nas penas do crime previsto no artigo 157, caput, cumulado com a regra do artigo 14, II, ambos do Código Penal.”
(Anderson Candiotto - juiz de Direito – ID 36541973 – grifo nosso)

De fato, o não comparecimento para interrogatório judicial e a folha de antecedentes criminais foram sopesados para a responsabilização penal do apelante.

O não comparecimento da parte para ser interrogado em audiência de instrução e julgamento não importa em confissão, tampouco pode ser interpretado em prejuízo da defesa, à luz da garantia constitucional do art. 5o, LXIII, da CF e do disposto expressamente no parágrafo único, do art. 186 do CPP.

Lado outro, o sistema penal brasileiro adotou a teoria do direito penal do fato para caracterizar o crime, de modo que não se deve
“penalizar o ser de uma pessoa, mas somente o seu agir, já que o direito é uma ordem reguladora de conduta humana.

Não se pode penalizar um homem por ser como escolheu ser, sem que isso violente a sua esfera de autodeterminação”
(ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Enrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: RT, 1997. p. 119/120).

Nesse quadro, integra-se a fundamentação da i. PGJ para decidir
per relationem
, em virtude da precisa análise sobre a nulidade do ato processual impugnado,
in verbis
:

“Deveras, prevalece o entendimento de que a natureza jurídica do interrogatório do réu é de “meio de defesa” e não “meio de prova”. Traduz-se como momento de exercício de autodefesa. Por isso, apesar de indispensável a presença da defesa técnica no ato, a presença do réu encontra-se na esfera de sua disponibilidade.

Por este motivo, o réu não é obrigado comparecer ao ato, e caso compareça, não é obrigado a responder a qualquer indagação feita pelo magistrado, por força do direito ao silêncio (CF, art. 5, inc. LXIII). Em se tratando de prerrogativa prevista constitucionalmente, não pode o réu sofrer qualquer restrição jurídica em virtude do seu exercício.

Como meio de defesa, cabe ao Magistrado analisar a versão apresentada pelo réu, as fontes de prova por ele reveladas, em conjunto com as demais provas contidas nos autos, a fim de verificar a verossimilhança das teses defensivas.

Contudo, o direito do réu ao silêncio não pode ser interpretado em seu desfavor, como elemento para corroborar a condenação, ou sequer para afastar a tese de defesa. É dizer, o silêncio do réu não pode ser usado como indício de sua culpabilidade. Aliás, este é o teor do parágrafo único do artigo 186 do Código de Processo Penal:

Artigo 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.

Parágrafo único: O silêncio que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.

Dá análise da sentença, denota-se que o Magistrado agiu em flagrante violação ao direito ao silêncio do réu, ao utilizar sua inércia perante o judiciário, para formar sua convicção acerca de sua culpabilidade. A violação é mais gravosa quando alia-se ao silêncio a pouca idade do agente e sua folha de antecedentes, sem condenação com trânsito em jugado, para condená-lo, sem tecer qualquer conclusão sobre porque esses fatores comprovam que no dia 15.07.2017 o agente praticou roubo tentado.

Apesar da ficha criminal do agente ser considerada juridicamente para demonstrar a necessidade de segregação cautelar durante a instrução processual e a existência de maus antecedentes ou reincidência, é ofensivo ao direito penal e processual penal utilizá-la como prova apta a indicar que o réu praticou o crime que lhe está sendo atribuído, ou seja, para demonstrar sua culpabilidade.

Portanto, entendo que a preliminar de nulidade da sentença deve ser acolhida, considerando a flagrante ofensa ao artigo 5°, inciso LXIII, da Constituição Federal e artigo 186, parágrafo único, do Código Penal.”
(José de Medeiros, procurador de Justiça – ID 38289977)

Em reforço, aplica-se o seguinte julgado do c. STJ:

“ Nos termos dos artigos 5o, inciso LXIII, da Constituição Federal, e 186 do Código de Processo Penal, o acusado tem direito ao silêncio ou à não autoincriminação, sendo que por ocasião de seu interrogatório, seja ele extrajudicial ou realizado durante a instrução processual, pode se calar acerca dos fatos criminosos que lhe são imputados, ou ainda, e via de consequência do sistema de garantias constitucionais, negar a autoria delitiva, sem que isso enseje apenação criminal ou mesmo valoração negativa dessas declarações pelo togado singular, que poderá, no máximo, desconsiderá-las quando do cotejo com os demais elementos probatórios colacionados.”
(AgRg no HC no 549.109/PR – Relator: Min. Jorge Mussi – 19.12.2019)

Com essas considerações, recurso conhecido e
PROVIDO
para anular a sentença, devolvendo-se ao Juízo singular a causa para novo julgamento com observância do direito constitucional ao silêncio (CF, art. 5o, LXIII).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/05/2020