Tribunal: TJMT
Processo: 0000235-47.2016.8.11.0026
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-04
Data de publicação: 2020-02-17

Ementa:
APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — VAGAS OCUPADAS IRREGULARMENTE — QUANTIDADE INSUFICIENTE PARA ALCANÇAR A COLOCAÇÃO DO CANDIDATO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA.
Não demonstrada a existência de vagas ocupadas irregularmente em quantidade suficiente a alcançar a posição do candidato, não há que se falar em preterição, muito menos em direito à nomeação.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000235-47.2016.8.11.0026
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[SANDRA REGINA NUNES DE ARAUJO LEAL - CPF: 487.738.751-04 (APELANTE), SANDRO LEITE DOS SANTOS - CPF: 593.865.501-30 (ADVOGADO), ALEX JONATHAN LEAL DE ARAUJO - CPF: 024.627.541-30 (APELANTE), MUNICÍPIO DE ARENÁPOLIS - CNPJ: 24.977.654/0001-38 (APELADO), ROGERIO ANASTACIO CHAVES - CPF: 581.555.381-68 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — VAGAS OCUPADAS IRREGULARMENTE — QUANTIDADE INSUFICIENTE PARA ALCANÇAR A COLOCAÇÃO DO CANDIDATO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA.

Não demonstrada a existência de vagas ocupadas irregularmente em quantidade suficiente a alcançar a posição do candidato, não há que se falar em preterição, muito menos em direito à nomeação.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta por
Sandra Regina Nunes de Araújo Leal
e
Alex Jonathan Leal de Araújo
contra a sentença (Id’s. 7508428 e 7508429), proferida em

mandado de segurança impetrado contra ato do
Prefeito do Município de Arenápolis
.

Asseguram que participaram do concurso público regido pelo Edital no 1, de 31 de outubro de 2011, realizado pelo Município de Arenápolis. Sandra Regina Nunes de Araújo Leal classificou-se em décimo terceiro (13o) lugar para o cargo de Assistente Social, enquanto Alex Jonathan Leal de Araújo restou classificado na décima terceira (13a) posição para o cargo de Enfermeiro.

Asseveram que, para o cargo de Assistente Social, houve a convocação da candidata Eliane Pereira da Silva, aprovada em primeiro (1o) lugar, bem como a nomeação e posse da candidata Alvina Alves Pereira, classificada na segunda (2a) posição, uma vez a candidata aprovada, após ser convocada para apresentar os documentos necessários à posse, “
quedou-se inerte
”.

Afiançam que
o Município contratou a profissional Veracy Santos Ramos para “
prestação de serviços de Assistente Social no NASF (Núcleo de Apoio a Saúde da Família) dentro do prazo de validade do concurso, o que está em desarmonia com o que dispõe o art. 37, II, da Constituição, que prevê a investidura em cargo público através de concurso
”.

Afirmam que “
há cargo privativo de enfermeiro, sendo provido mediante nomeação de cargo em comissão, consoante relação de servidores do Município. As servidoras Loeci Maria Szimanski Pazzini, como coordenadora do Programa de Saúde da Família – PSF e Sulany Bezerra Sampaio, como enfermeira do Programa de Saúde da Família
”.

Acentuam que as profissionais Cristiangylis de Freitas Schurig Cunha Korpas, Andressa Pires da Silva e Jaqueline Avelino de Moraes Pasini, foram contratadas para o encargo de enfermeiro, ainda no período de vigência do concurso público, situação que, por si só, evidencia a existência de vaga e, por consequência, a ocorrência de preterição.

Sustentam que, “
se os candidatos em melhor condição nos cargos em que se classificaram os impetrantes não estão a valer de seu direito subjetivo de exigir sua convocação, nomeação e posse, isto não pode constituir óbice para que os apelantes assim o façam.
”.

Ausentes contrarrazões (Id. 7508442).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Paulo Ferreira Rocha (Id. 7691721), opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Ante o exposto, denego a segurança vindicada pelos impetrantes.

Sem honorários (Súmulas: 512 do STF e 105 do STJ, e art. 25, Lei 12.016/2009) ou custas (Constituição do Estado de Mato Grosso, art. 10, inciso XXII).

Deixo de submeter esta sentença obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição, porque não houve concessão da segurança (art. 14, § 1o, Lei 12.016/2009, a contrário sensu).
(Id. 7508429, fls. 2).

Os apelantes participaram do concurso público regido pelo Edital no 1, de 31 de outubro de 2011, realizado pelo Município de Arenápolis. Sandra Regina Nunes de Araújo Leal classificou-se em décimo terceiro (13o) lugar para o cargo de Assistente Social (Id. 7502879, fls. 4), enquanto Alex Jonathan Leal de Araújo restou classificado na décima terceira (13a) posição para o cargo de Enfermeiro (Id. 7502879, fls. 5). Para ambos os cargos foi ofertada uma (1) única vaga no certame (Id. 7502885, fls. 5). Os candidatos aprovados foram nomeados.

Pois bem.

O fundamento que revelaria violação ao direito dos apelantes está fincado na circunstância de que, durante o período de validade do concurso público, houveram contratações temporárias para ocupar as vagas dos cargos em referência: Veracy Santos Ramos, para desempenhar as funções de Assistente Social e, para o encargo de enfermeiro, Cristiangylis de Freitas Schurig Cunha Korpas, Andressa Pires da Silva e Jaqueline Avelino de Moraes Pasini. Além da nomeação de profissionais de enfermagem para exercer cargo em comissão:
Loeci Maria Szimanski Pazzini e Sulany Bezerra Sampaio, respectivamente, coordenadora e enfermeira do Programa de Saúde da Família.

No que se refere às contratações precárias, é de se anotar que esta circunstância, por si só, não evidencia hipótese de preterição, uma vez que, aquelas realizadas para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, requisito exigido pelo artigo 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil para contratação por tempo determinado, não configura ato ilegal.

[...] III - É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. Neste sentido: AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/03/2017, DJe 20/03/2017 e AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017.

IV - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

V - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Neste sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017 e AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/03/2017, DJe 24/03/2017.

VI - Não restou comprovada a preterição de candidatos em razão da existência de contração precária, bem como a ausência de cargos efetivos a serem providos originariamente.

VII - Não foi devidamente demonstrada, nos autos, ilegalidade no procedimento adotado pelo recorrido para suprir as necessidades eventuais e temporárias do serviço, de forma que se presumem válidas, não modificando, também, dessa forma, a expectativa de direito da recorrente.

VIII - Verifica-se que não há comprovação de plano de situação que eventualmente amparariam o direito da Impetrante, consubstanciada na efetiva contratação de servidores para atender às atividades desenvolvidas pelo eventual ocupante do cargo, não tendo a recorrente exibido qualquer ato administrativo que possa traduzir preterição de candidata classificada.

IX - De acordo com a análise fático-probatória dos autos, não restou comprovada a alegada preterição, afastando o direito à pretendida nomeação.

X - Eventual comprovação demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via mandamental. Neste sentido: AgRg no RMS 35.906/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017.

XI - Agravo interno improvido. (STJ, Segunda Turma, Pet no RMS 60639/
MT
, relator Ministro Francisco Falcão, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
13 de dezembro de 2019
).

[...] A contratação de servidores temporários ou o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, por si sós, não caracterizam preterição na convocação e na nomeação de candidatos advindos de concurso público, tampouco autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital.

Acórdãos

AgInt no RMS 49084/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 19/06/2018, DJe 25/06/2018; RMS 57089/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 05/06/2018, DJe 08/06/2018; RMS 54527/MT, Rel. Ministro OG Fernandes, Segunda Turma, julgado em 05/12/2017, DJe 13/12/2017; RMS 52667/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017; AgInt no RMS 52353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 03/02/2017. [...]. (Jurisprudência em Teses. 115. ed. Concurso Público – V).

Assim, para se afirmar que as contratações temporárias ocorreram em descompasso com as hipóteses previstas em lei, demandaria dilação probatória, o que não é possível em sede de mandado de segurança.

A finalidade do mandado de segurança é a proteção de direito líquido e certo, consoante está no artigo 5o, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil e tem como pressuposto a existência de
prova pré-constituída
, não passível de impugnação ou de controvérsia. Nas palavras de Castro Nunes: “
direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos
.”. (Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65); ou nas de Hely Lopes Meirelles: “
o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais
.”. (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 36. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, pp. 36/37).

Por fim, é de se anotar que, a nomeação de enfermeiros para cargo em comissão, quando existente candidato classificado em concurso público, traduz-se em preterição. No caso, todavia, o número de vagas ocupadas irregularmente não alcança a colocação do apelante Alex Jonathan Leal de Araújo que, repiso, restou classificado na décima terceira (13a) posição.

[...] O acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual
o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, em razão de possuir mera expectativa de direito à nomeação, deve demonstrar a existência de cargo efetivo vago e que a quantidade de contratações precárias irregulares foi suficiente para alcançar a classificação

obtida pela recorrente
,
de modo a possibilitar a análise da alegada preterição
[...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no RMS 50060/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de agosto de 2016). [sem negrito no original]

Em conclusão, não demonstrada a existência de vagas ocupadas irregularmente em quantidade suficiente a alcançar a posição dos apelantes, não há que se falar em preterição, muito menos em direito subjetivo à nomeação.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/02/2020