Tribunal: TJMT
Processo: 0002229-44.2019.8.11.0111
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ÉDITO CONDENATÓRIO PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.340/2006 EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS E PELOS DELITOS DO ARTIGO 33, CAPUT C/C ARTIGO 35, CAPUT, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 - IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1) PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA DE UM DOS RÉUS PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E DESCLASSIFICATÓRIA DO DELITO DE TRÁFICO PARA O DE USO DE ENTORPECENTES PELA CORRÉ – INVIABILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DOS CRIMES ABRANGIDOS PELO ÉDITO CONDENATÓRIO SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS OUVIDOS EM JUÍZO QUE ASSEGURAM A PRÁTICA DOS ILÍCITOS - ÉDITO CONDENATÓRIO QUE SE MANTÉM – 2) PLEITO SUBSIDIÁRIO DE RETIFICAÇÃO DAS PENAS-BASES DE UM DOS RÉUS PARA OS PATAMARES MÍNIMOS LEGAIS – PROCEDÊNCIA PARCIAL COM EFEITO EXTENSIVO À CORRÉ NÃO APELANTE DESSE PONTO DA SENTENÇA – FRAÇÃO DE RECRUDESCIMENTO READEQUADA PARA 1/6 (UM SEXTO) – 2.1) ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA JÁ RECONHECIDA NO BOJO DA SENTENÇA E DA MENORIDADE RELATIVA NÃO CARACTERIZADA – 2.2) SÚMULA 231 DO STJ QUE IMPEDE A FIXAÇÃO DAS PENAS EM PATAMARES INFERIORES AO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA – APLICAÇÃO COGENTE – 3) READEQUAÇÃO EX OFFICIO DA FRAÇÃO APLICADA PELA FIGURA PRIVILEGIADA POR INEXISTIR FUNDAMENTO PARA INCIDÊNCIA EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO COM IMPLICAÇÕES LÓGICAS NO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – APELO PARCIALMENTE PROVIDO COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.
1) Se as condições em que se desenvolveu as ações criminosas e as circunstâncias da prisão dos apelantes, aliadas aos depoimentos policiais em juízo, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas em relação a um deles e desse mesmo crime em concurso material com o de associação para o tráfico no que tange ao outro, a manutenção do decreto condenatório na extensão em que proferido é medida que se impõe;
2) Merece retificação as penas-bases recrudescidas em patamares superiores a 1/6 sem que haja fundamentação concreta para tanto, mormente quando negativada apenas a variedade de entorpecente apreendido (maconha e cocaína), procedendo-se efeito extensivo à corré não apelante desse ponto da sentença, com fundamento no artigo 580 do CPP;
2.1) Carece de interesse recursal o pedido de incidência da atenuante da confissão espontânea se esta já foi reconhecida no bojo da sentença, devendo ser rejeitado o pedido de aplicação da atenuante da menoridade relativa se ao tempo do crime o réu já possuía 21 (vinte e um) anos de idade completos;
2.2) A fixação da pena aquém do mínimo legal na segunda fase dosimétrica encontra óbice na súmula n.o 231 do STJ, ao trazer a seguinte e peremptória vedação: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”, não havendo como simplesmente proceder ao seu afastamento, sob pena de se subverter a própria sistemática da dosagem penal;
3) Se a figura privilegiada foi aplicada na fração de 1/6 (um sexto), sob o fundamento da “quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos” e esta última [diversidade] já foi utilizada para o recrudescimento da sanção basilar, há manifesto bis in idem nesse ponto, sendo certo, ainda, que a remanescente quantidade [49,62g de cocaína e 10,52g de maconha], de per si, impede a incidência de fração inferior à máxima de 2/3 (dois terços) pela referida benesse.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002229-44.2019.8.11.0111
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ERICA LIMA MACHADO (APELANTE), ANGELITA KEMPER - CPF: 847.066.001-20 (ADVOGADO), GUSTAVO SOUZA ROCHA - CPF: 069.725.201-93 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ÉDITO
CONDENATÓRIO
PELO CRIME TIPIFICADO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N.o 11.340/2006
EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS E PELOS DELITOS DO
ARTIGO 33,
CAPUT
C/C ARTIGO 35,
CAPUT
, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 -
IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA
–
1)
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA DE UM DOS RÉUS PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E DESCLASSIFICATÓRIA DO DELITO DE TRÁFICO PARA O DE USO DE ENTORPECENTES PELA CORRÉ –
INVIABILIDADE
- AUTORIA E MATERIALIDADE DOS CRIMES ABRANGIDOS PELO ÉDITO CONDENATÓRIO SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS –
CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS OUVIDOS EM JUÍZO QUE ASSEGURAM A PRÁTICA DOS ILÍCITOS -
ÉDITO CONDENATÓRIO QUE SE MANTÉM –
2)
PLEITO SUBSIDIÁRIO DE RETIFICAÇÃO DAS PENAS-BASES DE UM DOS RÉUS PARA OS PATAMARES MÍNIMOS LEGAIS –
PROCEDÊNCIA PARCIAL COM EFEITO EXTENSIVO À CORRÉ NÃO APELANTE DESSE PONTO DA SENTENÇA
– FRAÇÃO DE RECRUDESCIMENTO READEQUADA PARA 1/6 (UM SEXTO)
– 2.1)
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA JÁ RECONHECIDA NO BOJO DA SENTENÇA E DA MENORIDADE RELATIVA NÃO CARACTERIZADA

–
2.2)
SÚMULA 231 DO STJ QUE IMPEDE A FIXAÇÃO DAS PENAS EM PATAMARES INFERIORES AO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA – APLICAÇÃO COGENTE –
3)
READEQUAÇÃO
EX OFFICIO
DA FRAÇÃO APLICADA PELA FIGURA PRIVILEGIADA POR INEXISTIR FUNDAMENTO PARA INCIDÊNCIA EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO COM IMPLICAÇÕES LÓGICAS NO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO
.

1)

Se as condições em que se desenvolveu as ações criminosas e as circunstâncias da prisão dos apelantes, aliadas aos depoimentos policiais em juízo, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas em relação a um deles e desse mesmo crime em concurso material com o de associação para o tráfico no que tange ao outro, a manutenção do decreto condenatório na extensão em que proferido é medida que se impõe;

2)

Merece retificação as penas-bases recrudescidas em patamares superiores a 1/6 sem que haja fundamentação concreta para tanto, mormente quando negativada apenas a variedade de entorpecente apreendido (maconha e cocaína), procedendo-se efeito extensivo à corré não apelante desse ponto da sentença, com fundamento no artigo 580 do CPP;

2.1) Carece de interesse recursal o pedido de incidência da atenuante da confissão espontânea se esta já foi reconhecida no bojo da sentença, devendo ser rejeitado o pedido de aplicação da atenuante da menoridade relativa se ao tempo do crime o réu já possuía 21 (vinte e um) anos de idade completos;

2.2)

A fixação da pena aquém do mínimo legal na segunda fase dosimétrica encontra óbice na súmula n.o 231 do STJ, ao trazer a seguinte e peremptória vedação:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”,
não havendo como simplesmente proceder ao seu afastamento, sob pena de se subverter a própria sistemática da dosagem penal;

3)

Se a figura privilegiada foi aplicada na fração de

1/6 (um sexto), sob o fundamento da “quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos” e esta última [diversidade] já foi utilizada para o recrudescimento da sanção basilar, há manifesto
bis in idem
nesse ponto, sendo certo, ainda, que a remanescente quantidade [49,62g de cocaína e 10,52g de maconha], de
per si
, impede a incidência de fração inferior à máxima de 2/3 (dois terços) pela referida benesse.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

ÉRICA LIMA MACHADO

GUSTAVO SOUZA ROCHA

APELADO(S)

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

ÉRICA LIMA MACHADO
e
GUSTAVO SOUZA ROCHA
recorrem da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Matupá-MT nos autos da ação penal n.o
0002229-44.2019.8.11.0111 (código n.o 84481)
,
na qual a

primeira
foi condenada à pena de
4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 2 (dois) dias de reclusão
, em regime

semiaberto
, além do pagamento de
63
0 (seiscentos e trinta) dias-multa,
fixados à base de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
, em virtude da prática do crime tipificado no
artigo 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006
e o
segundo
, à pena de
8 (oito) anos, 5 (cinco) meses e 7 (sete) dias de reclusão
, em regime

fechado
, além do pagamento de
1.392
(hum mil trezentos e noventa e dois) dias-multa
, fixados à base de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
, em virtude da prática dos crimes tipificados no
artigo 33,
caput
c/c artigo 35,
caput
, ambos da Lei n.o 11.343/2006
.

No bojo da mesma sentença
ÉRICA LIMA MACHADO
restou
absolvida
da imputação do crime de associação para o tráfico, previsto no
artigo 35,
caput
da Lei n.o 11.343/2006
, com fundamento no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal.

Em razões recursais comuns de ID 44028963 ao ID 44028968,
ÉRICA LIMA MACHADO
e
GUSTAVO SOUZA ROCHA
pretendem ver o
delito de tráfico de entorpecentes desclassificado para o de uso em relação à primeira
, além da
absolvição do segundo quanto ao crime de associação para o tráfico
.
Subsidiariamente
,
GUSTAVO SOUZA ROCHA
ainda almeja a fixação da
pena-base no patamar mínimo legal
; o reconhecimento das
atenuantes da confissão espontânea

e da menoridade relativa
, com o
afastamento da súmula n.o 231 do STJ
, bem como
“...na terceira fase de dosimetria da pena, se mostra necessária a redução da pena do

agente no patamar máximo permitido...”
(sic – ID 44028967). Ao final, ambos os apelantes registram a intenção de
prequestionamento
de toda a matéria abrangida pelas razões recursais para efeito de eventual interposição de recurso especial ou ordinário.

Contrarrazões recursais do i. Órgão Ministerial foram juntadas no ID 44028970 ao ID 44028971, vindicando o
provimento parcial
do apelo conjunto, tão somente para ser reconhecida a
atenuante genérica da menoridade relativa
em relação a
GUSTAVO SOUZA ROCHA
.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 45794963, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Élio Américo, opina pelo
desprovimento
do recurso defensivo, a fim de manter incólume a r. sentença.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha capacidade e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para atingirem os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo

manejado conjuntamente por

ÉRICA LIMA MACHADO
e
GUSTAVO SOUZA ROCHA
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Ressai dos autos que
o Ministério Público do Estado de Mato Grosso denunciou os ora apelantes
, originariamente
como

incursos nas penas do
art. 33,
caput
c/c art. 35,
caput
, ambos da Lei n.o 11.343/2006
, em virtude dos seguintes fatos:

Fato 1 —Tráfico de Drogas.

No dia 30/07/2019, por volta das 19h20min, em residência particular, localizada na Rua 16, Kitnet, Bairro Jardim das Flores, na cidade de Matupá/MT, Érica Lima Machado e Gustavo Souza Rocha traziam consigo e guardavam para consumo alheio
3 (três) porções pequenas e 3 (três) porções grandes de cocaína, totalizando 49,62g
bem como
1 (uma) porção grande de maconha com massa de 10,52g
, todos em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Os ora apelantes possuíam, ainda, 01 (um) celular da marca Samsung J4 de cor preta com tela danificada; 01 (um) celular da marca Samsung J2 da cor dourada com tela em avaria; 01(uma) munição intacta SPL CBC calibre 38; 01 (um) relógio dourado da marca condor, 13 (treze) comprovantes de depósito Bradesco/Caixa com valores variados; 02 (duas) correntes de cor amarela; 02 (dois) anéis sendo um dourado e outro prata e dinheiro em espécie no valor de R$ 103,30 (cento e três reais e trinta centavos).

Fato 2 - Da Associação para o tráfico.

Érica Lima Machado associou-se ao seu convivente Gustavo Souza Rocha para o fim específico de cometer o crime de tráfico de drogas.

Como constou do inquérito policial, a polícia militar recebeu diversas denúncias anônimas indicando que um casal estaria responsável pelo crime de tráfico de drogas na cidade de Matupá. Gustavo constava como membro na facção criminosa “Comando Vermelho”, possuindo vários antecedentes criminais. Estaria, ainda, utilizando sua esposa, Érica, para transportar as drogas quando saíam na rua, pois a falta de policiais femininas acabou colaborando para que o transporte de drogas por mulheres fosse mais facilitado, assim os policiais não podiam fazer a revista durante uma abordagem. Desse modo, o casal guardava os entorpecentes em sua residência e saiam com pequenas quantidades para fazer a mercancia.

Diante das informações, a guarnição realizou rondas no local conhecido pela prática do tráfico e, ao passar pela lanchonete do Darsam, o casal observou a presença dos policiais e tentou evadir-se, porém fora efetivamente abordado. Durante a entrevista,
Érica retirou de suas vestes uma porção grande de droga aparentando ser maconha
, sendo que em seu bolso havia
dinheiro trocado
. Já na busca pessoal realizada em Gustavo foram localizadas em suas vestes
três porções grandes aparentando ser pasta base de cocaína
.

Em virtude de se tratar de flagrante delito, a guarnição solicitou o endereço dos ora apelantes, porém Gustavo recusou-se a passar, contudo seu logradouro já era de conhecimento dos policiais. Assim, eles deslocaram-se até o respectivo endereço e, após realizarem novas buscas, lograram encontrar entre as roupas
três porções grandes de uma droga aparentando ser pasta base de cocaína
, além de celulares,
caderneta de anotações do comércio de drogas
e
muitos comprovantes de depósito bancário
, inclusive alguns que, segundo o próprio Gustavo, “são feitos para fornecedores de drogas”.

Por fim, registrou-se na denúncia que Gustavo afirmou ser pertencente à facção criminosa “Comando Vermelho” e que, além de traficar, fazia o recolhimento do dinheiro das bocas de fumo que o casal coordenava.

Delimitadas as imputações constantes da exordial acusatória, passa-se ao enfrentamento das teses aviadas em prol de cada um dos apelantes.

1)

DA PRETENSÃO DE ÉRICA LIMA MACHADO EM VER O DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES
DESCLASSIFICADO
PARA O DE USO E DE
GUSTAVO SOUZA ROCHA

EM SER
ABSOLVIDO
DA IMPUTAÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

Não obstante a recorrente
ÉRICA LIMA MACHADO
sustente ser exclusivamente usuária de drogas, a prova da
materialidade

do delito de tráfico de entorpecentes é incontroversa, porquanto demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante de ID 44027982 (págs. 1/2); Boletim de Ocorrência de ID 44027982 (págs. 3/5); Termo de

Apreensão de ID 44027982 (págs. 7/8);

Laudo Preliminar de ID 44027983 (pág. 3) e Laudo Definitivo de ID 44027988 ao ID 44027989 e ID 44028476
, com resultado positivo para a presença de
cocaína e maconha
, totalizando, respectivamente, as massas de
49,62g e 10,52g
.

No que pertine à
autoria delitiva
, apesar da tese defensiva acerca da suposta insuficiência probatória de que Érica também exercia a narcotraficância, tem-se que, de igual modo, ressai manifesta.

Ainda que
a apelante
tenha negado a veracidade da imputação, dizendo-se usuária de drogas desde os seus onze anos de idade, sendo abonada pelo
corréu Gustavo Souza Rocha
, ao fazer a linha de que aquela não teria qualquer conhecimento acerca da prática do tráfico de drogas, este último confessou o ilícito, revelando inclusive ser “batizado” pela facção criminosa “Comando Vermelho”, para a qual fazia um depósito mensal de R$ 100,00 (cem reais) a fim de continuar usando

“a camiseta” (sic – ID 44028977).

Por sua vez, o
policial militar Josiel Alves de Andrade
declarou, perante a autoridade judicial (ID 44028977), que receberam denúncias de que havia pessoas exercendo o tráfico de drogas na região conhecida como “cracolândia”. Os denunciantes indicaram as
características do casal
que estaria traficando, o que levou a polícia a ir até o local e abordar os envolvidos, ocasião em que apreenderam na posse de Érica certa quantia de maconha, não se recordando se na primeira abordagem foi encontrada alguma quantia com Gustavo. Já na companhia dos acusados, a guarnição deslocou-se até a residência de Gustavo, local em que apreenderam outras porções de substância entorpecente (pasta base de cocaína), além de comprovantes de depósitos (inclusive para facção criminosa), cadernetas de anotações, moedas, enfim, objetos que caracterizavam o tráfico de drogas. A droga encontrada estava fracionada, ressaltando que a porção encontrada com Érica era a maior.

Outro não foi o teor do depoimento judicial do também
policial militar Wagner Coletti Duarte
, ao aduzir que a polícia tinha a informação de que
o casal
praticava o tráfico de drogas na cidade de Matupá/MT, ressaltando que no dia dos fatos, quando em rondas, avistou Gustavo e Érica em atitude suspeita, acionando a guarnição e realizando a abordagem de ambos na sequência. Em busca pessoal, foi localizada uma porção de maconha e, após se deslocarem até a residência de Gustavo, encontraram outra quantia de substância entorpecente fracionada (cocaína); dinheiro e diversos comprovantes de depósito bancário (ID 44028977).

E, corroborando a fala dos demais, o
policial militar Ronan de Oliveira Ferro
atestou, perante a autoridade judicial, que a polícia militar havia recebido diversas denúncias no sentido de que Gustavo e sua namorada estavam fazendo a mercancia de substâncias entorpecentes na cidade de Matupá/MT. Na data da prisão, ambos foram abordados, sendo localizada com Érica uma porção de maconha. Como Gustavo afirmou que em sua residência havia mais drogas, para lá se deslocaram e, realizadas buscas no imóvel, logrou-se apreender mais drogas que estavam fracionadas, embaladas em sacos plásticos, preparadas para o comércio. Também encontraram certa quantia em dinheiro na residência, além de caderneta de anotações (com valores, nomes e datas) e comprovantes de depósitos bancários. Ao final, elucidou que a polícia já tinha informação de que Gustavo era integrante de facção criminosa e que fazia depósitos bancários com frequência para os demais integrantes de referida facção nos valores de R$ 1.500,00/R$ 2.000,00 (ID 44028977).

Ou seja, em que pese a veemente negativa da apelante, esta não carreou aos autos qualquer elemento que pudesse infirmar os depoimentos colhidos, restringindo-se à negativa dos fatos, em contraposição inclusive às denúncias que apontavam o casal como responsável pelo comércio malsão que era praticado na região, além de que a porção maior estava justamente na posse de Érica.

Nos delitos desse jaez, os depoimentos policiais constituem prova de suma importância
para embasar a condenação, mormente quando em consonância com as demais evidências dos autos, razão pela qual não
podem ser desprestigiados, apenas, e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pela agente.

Os elementos de prova amealhados mostram-se harmônicos e coerentes entre si, bem como com as circunstâncias da apreensão realizada, não se evidenciando qualquer tendência em se incriminar injustificadamente a apelante com o escopo de conferir legalidade à atuação policial.

Sobre esse tema inclusive sedimentou-se o Enunciado Orientativo n.o 8, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício,
in verbis
:

“8.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.
”

(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Ademais, os entorpecentes apreendidos encontravam-se embalados e prontos para o comércio espúrio, não havendo como prevalecer a tese da apelante ser mera usuária, porquanto
urge memorar que tal circunstância, por si só, não é capaz de afastar a caracterização do crime de tráfico de drogas, máxime porque
eventual condição de usuário não exclui a de traficante
, sendo comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício. Sobre o assunto:

“Enunciado Orientativo n.o
3 -
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

Destarte, os autos albergam elementos suficientes para atribuir também a
ÉRICA LIMA MACHADO
a autoria do crime de tráfico ilícito de drogas, de sorte que a tese defensiva que se afigura busca tão somente esquivá-la da responsabilidade penal, desqualificando as declarações prestadas, as quais, por sua vez, se mostram coesas e firmes quanto a sua culpa na prática delituosa, razão porque não deve prevalecer o intento desclassificatório apresentado, nem mesmo com fulcro no aventado princípio do
in dubio pro reo
.

Ademais, não obstante a absolvição de Érica pelo crime de associação para o tráfico ainda em primeira instância, os elementos de prova constantes dos autos são firmes e coerentes à manutenção do édito condenatório em relação ao
GUSTAVO SOUZA ROCHA
pelo crime de
associação para o tráfico
(art. 35,
caput
, da Lei n.o 11.343/06).

Isso porque, os elementos probantes colhidos durante a persecução criminal permitem atestar, indubitavelmente, o seu envolvimento em associação para o tráfico, com a facção criminosa denominada “Comando Vermelho” mediante ajuste de tarefas e contribuição mensal financeira para se manter atrelado ao grupo, o qual é notoriamente conhecido por possuir integrantes irmanados em ações e em desígnios entre os componentes do bando.

Como se sabe,
são pressupostos deste crime a existência de dois ou mais infratores, o critério de
estabilidade
,
permanência
ou
habitualidade
, a reiteração ou não, estreitamente vinculada à finalidade delituosa específica e, por fim, a delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33 e 34 da Lei n.o 11.343/06.

A conduta consiste em “associar-se” para o fim de praticar os crimes descritos nos artigos 33 e 34 da Lei n.o 11.343/06, e obviamente com o dolo específico ou elemento subjetivo do tipo. Inexiste, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha efetivamente a ocorrer.

E, conforme pontuou o MM. Juízo
a quo
,
in litteris:

“...
o acusado GUSTAVO traficava entorpecente de forma organizada, mediante a divisão de tarefas. Nesse ponto, importa consignar que,
o próprio acusado afirmou em Juízo que fazia depósitos mensais no valor de cem reais para integrantes da facção criminosa “Comando Vermelho" para continuar usando/agindo em nome da associação, sendo ele o responsável por efetuar as vendas da substância entorpecente.

Tais fatos restaram demonstrados, também, por intermédio dos depoimentos prestados em Juízo pelos policiais militares, os quais relataram que já havia denúncias de que
GUSTAVO era integrante de facção criminosa e, que durante a abordagem teria confirmado sua participação na associação criminosa
.

Inobstante a Defesa tenha pugnado pela absolvição do acusado alegando que não há provas que demonstrem vínculos estável e permanente entre GUSTAVO E ÉRICA, fato é que
GUSTAVO estava associado a outros integrante da associação criminosa denominada “Comando Vermelho", fato este confirmado pelo próprio acusado durante seu interrogatório, declarando que foi “batizado” pela facção na cidade de Cuiabá/MT, bem como declarando que fazia depósitos mensais para utilizar o nome da facção.

Vale registrar, que
a apreensão de depósitos bancários, corroborados com os depoimentos policiais e confissão do acusado, demonstram que a associação do acusado com terceiros era estável e permanente.

A permanência e estabilidade do denunciado junto a associação criminosa é conclusão lógica até mesmo porque é sabido que na estrutura destas organizações, é pressuposto a manutenção de uma espécie de irmandade entre eles, conquistada com o tempo e o êxito na execução das tarefas especialmente em relação àqueles que ocupam as funções de “chefiar” a distribuição e o recolhimento do dinheiro captado com a venda....”
(ID 44028493 – pág. 1).

Destarte, à l
uz do art. 35,
caput
, da Lei n.o 11.343/06 e das provas carreadas aos autos, ficou satisfatoriamente demonstrado o
concurso estável
entre o apelante e indivíduos não identificados [o que não macula o édito condenatório], mas também pertencentes à mesma facção criminosa, para o fim permanente de praticar as figuras típicas previstas no art. 33,
caput,
da Lei Antidrogas.

2)

DA PENA IMPOSTA A
GUSTAVO SOUZA ROCHA E DOS REFLEXOS NA DOSAGEM DA PENA DA CORRÉ ÉRICA LIMA MACHADO [NÃO RECORRENTE DESSE CAPÍTULO DA SENTENÇA].

Subsidiariamente,
GUSTAVO SOUZA ROCHA
ainda almeja a fixação da
pena-base no patamar mínimo legal
; o reconhecimento das
atenuantes da confissão espontânea

e da menoridade relativa
, com o
afastamento da súmula n.o 231 do STJ
, bem como
“...na terceira fase de dosimetria da pena, se mostra necessária a redução da pena do

agente no patamar máximo permitido...”
(sic – ID 44028967).

Extrai-se da r. sentença que assim fora dosada a pena do ora apelante,
in verbis
:

“...Tendo em vista as condutas incriminadas e atribuídas ao réu, impõe-se uma única apreciação sobre as circunstâncias judiciais, a fim de evitar repetições desnecessárias.

A pena cominada para o delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/06, é a de reclusão, de
05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
, para o crime previsto no art. 35, caput, da Lei n.o 11.343/06, é a de reclusão, de
03 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa
.

A
culpabilidade
do denunciado, ou seja, o grau de reprovabilidade de sua conduta não ultrapassa o normal do delito.

O réu responde a outras ações penais, todavia, não há registro de sentença condenatória transitada em julgado, razão pela qual,
considerado tecnicamente primário
. Quanto à
conduta social
e
personalidade
, não há elementos nos autos que possibilitem a valoração.

As
circunstâncias
não acarretam aumento de pena.

As
consequências
, embora desastrosas para nossa sociedade, a cada dia mais exposta a delitos que têm como causa primitiva o uso de drogas, não fogem aquelas inerentes ao próprio tipo penal.

Os
motivos
, da mesma forma, são inerentes ao tipo penal.

O
comportamento da vítima
não há como se aferir, pois, esta é a própria sociedade.

Contudo, a natureza da droga apreendida, dada a diversidade de entorpecentes localizados (cocaína e maconha), e o alto poder de dependência química de uma delas (cocaína), enseja a elevação da pena base, nos moldes do artigo 42, da Lei n.o 11.343/2006
.

Assim, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal,
FIXO A PENA BASE em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 630 (seiscentos e trinta) dias-multa
, para o delito previsto no
art. 33 da Lei n.o 11.343/06
.

Quanto ao crime previsto
no art. 35 da Lei n.o 11.343/06
, fixo a pena base em
03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 762 (setecentos e sessenta e dois) dias-multa
.

Na
segunda fase da dosimetria
, inexiste circunstância agravante, todavia,
vislumbro a circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d do Código Penal (confissão espontânea
), razão pela qual
atenuo as penas em 1/6 (um sexto)
, passando a dosá-las em
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
e, pagamento de
630 (seiscentos e trinta) dias-multa
, para o delito previsto no
art. 33 da Lei n.o 11.343/06
e, em
03 (três) anos, 02 (dois) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão
e pagamento de
762 (setecentos e sessenta e dois) dias-multa, para o delito previsto no
art. 35 da Lei n.o 11.343/06
.

Indo a terceira fase de fixação da pena, inexistem causas de diminuição bem como de aumento, razão pela qual torno as penas DEFINITIVAS em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e, pagamento de 630 (seiscentos e trinta) dias-multa para o crime previsto no art. 33 da Lei n.o 11.343/06 e, para o delito previsto no art. 35 da Lei n.o 11.343/06 em 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e pagamento de 762 (setecentos e sessenta e dois) dias-multa.

Admitido ainda o
concurso material
dos crimes as penas privativas de liberdade devem ser somadas,
perfazendo um total de 08 (oito) anos, 05 (cinco) meses e 07 (sete) dias de reclusão, e pagamento de 1.392 (mil trezentos e noventa e dois) dias-multa
, no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente à data dos fatos, pena esta que torno DEFINITIVA...”
(grifei - ID 44028494 – pág. 1).

De fácil percepção que apenas a
variedade da droga
apreendida foi negativada nas primeiras fases dosimétrica, ante a exegese do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006, contudo
sabe-se que o entendimento doutrinário e jurisprudencial é pelo incremento do
quantum
de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desabonada, admitindo-se patamar maior tão somente se existir fundamentação concreta para tanto.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. DOSIMETRIA.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/6. (...)
.
2. Na carência de razão especial para estabelecimento de outro parâmetro, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 para cada moduladora negativada, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Precedente.
(...) 4. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC: 471847 MS 2018/0256048-9, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 28/03/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/04/2019).

In casu
, deverá ser reajustado o incremento das
SANÇÕES BASILARES
de
GUSTAVO SOUZA ROCHA

para a fração de 1/6 (um sexto), pelo que fica estabelecida em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
,
para o delito previsto no

art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06

e em
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 762 (setecentos e sessenta e dois) dias-multa
– pena de multa mantida como originariamente imposta em virtude da vedação da
reformatio in pejus
-
, para o delito previsto no

art. 35,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
,
mantendo-se o dia-multa no equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

De ofício
, com fundamento no artigo 580 do Código de Processo Penal, aplico o efeito extensivo de referido entendimento para retificar a
PENA-BASE
imposta a
ÉRICA LIMA MACHADO
pelo crime do
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
, de igual modo apenas com negativação da variedade da droga apreendida, consolidando-a também em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, preservado

dia-multa no equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nas
segundas fases das dosagens das penas
, verifica-se que o MM. Juízo
a quo
já reconheceu em prol de
GUSTAVO SOUZA ROCHA
a atenuante da confissão espontânea, carecendo-lhe, portanto, interesse recursal quanto a este ponto e, como muito bem ressaltado pela Cúpula Ministerial, não há como acolher o pleito de incidência da atenuante da menoridade relativa, porquanto, os documentos juntados aos autos demonstram que o apelante nasceu em
08.05.1998
(ID 44027982 – pág. 3; ID 44027986 – págs. 2 e 7), de modo que no dia 30/07/2019 (data dos fatos)
já contava com 21 (vinte e um) anos de idade
.

Logo, preservada a redução da pena exclusivamente pela já reconhecida atenuante da confissão espontânea, encontram-se as penas intermediárias de
05 (cinco) anos de reclusão
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
,
para o delito previsto no

art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
e de
03 (três) anos de reclusão, além do pagamento de 700 (setecentos) dias-multa
, para o delito previsto no

art. 35,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
,
mantendo-se o dia-multa no equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

E, em que pese
a i. Defesa pretender, nessa segunda fase da dosagem da pena, a sua fixação em patamar aquém do mínimo abstratamente cominado, tal óbice encontra-se sacramentado justamente na súmula 231 do STJ, ao trazer a seguinte e peremptória vedação:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
, não havendo como simplesmente afastá-la.

A razão de ser do precedente consolidado na súmula n.o 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, corresponde justamente ao fato da individualização da pena não existir para o simples deleite do magistrado, uma vez que consiste em verdadeira obrigação funcional a ser exercida com critério jurídico, mormente quando se traduz em garantia não só do réu, mas também da própria sociedade.

A destituição da sistemática legal geraria imprevisibilidade, incerteza e injustiça, ainda mais porque a ampla indeterminação se mostraria incompatível com o princípio da reserva legal, somando-se ao fato de que a expressão “
sempre atenuam”,
constante do artigo 65 do Código Penal, deve envolver interpretação teleológica e não simplesmente literal, justamente para que não se ultrapasse o mínimo imposto pelo legislador.

Com relação à
pena intermediária
de
ÉRICA LIMA MACHADO
pelo crime do
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
, ante a inexistência de agravantes ou mesmo atenuantes, deverá permanecer no patamar de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, preservado

dia-multa no equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Finalmente, passando-se às
terceiras fases das dosimetrias
, merece registro que em virtude da condenação de Gustavo, também pelo crime de associação para o tráfico não houve o reconhecimento da figura privilegiada em seu favor ou mesmo de qualquer outra causa de diminuição da pena, inexistindo qualquer viabilidade na sua pretensão de que
“...na terceira fase de dosimetria da pena, se mostra necessária a redução da pena do

agente no patamar máximo permitido...”
(sic – ID 44028967), de sorte que suas penas finais restam consolidadas em
05 (cinco) anos de reclusão
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
,
para o delito previsto no

art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
e em
03 (três) anos de reclusão, além do pagamento de 700 (setecentos) dias-multa
, para o delito previsto no

art. 35,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
.

Outrossim, diante do
CONCURSO MATERIAL
de crimes, a
PENA DEFINITIVA
de
GUSTAVO SOUZA ROCHA
totaliza

08 (oito) anos de reclusão, além do pagamento de 1.200 (hum mil e duzentos) dias-multa
,
mantendo-se o dia-multa no equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, bem como o regime inicial
fechado

para o seu cumprimento [
ex vi
do art. 33, § 3.o do CP e artigo 42 da Lei de Drogas].

Já no que tange a
ÉRICA LIMA MACHADO
,

houve em seu favor o reconhecimento da figura privilegiada, entretanto aplicada na fração de
1/6 (um sexto)
, sob o fundamento da
“
quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos” (ID 44028493 – pág. 2).

Ou seja, manifesto o
bis in idem
na ponderação da diversidade da droga, anteriormente utilizada como único vetor para o recrudescimento da pena-base, de modo que a quantidade [
49,62g

de cocaína
e
10,52g de maconha],
de
per si
, impede a fixação de fração inferior à máxima de 2/3 (dois terços), daí porque retifica-se,
ex officio
, também esse ponto da sua dosimetria.

Nesse diapasão,
mutatis mutandis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006.
APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS NA FRAÇÃO MÁXIMA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO (82,6G DE MACONHA E 54G DE COCAÍNA). PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES DO RÉU. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE SUA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU DE INTEGRAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO DESSA NATUREZA.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com o art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que, cumulativamente, seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
2. Não se olvida, outrossim, da reiterada orientação desta Corte de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a dedicação à atividade criminosa.
Contudo, na espécie, o montante de entorpecente apreendido (82,6g de maconha e 54g de cocaína) não justifica, por si só, a aplicação do redutor em fração inferior à máxima
, notadamente pelo fato de as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal serem todas favoráveis ao réu, além da inexistência de provas, nos autos, de que se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(STJ - AgRg no HC: 560759 MG 2020/0030721-8, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 19/05/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2020).

Desse modo, aplicando-se a fração máxima de 2/3 (dois terços) pela causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006, encontra-se para
ÉRICA LIMA MACHADO
, em razão do crime do
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
, a pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, além do pagamento de
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, preservado

o

dia-multa no equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, a qual torna-se definitiva frente a inexistência de outras causas modificadoras.

Por consequência lógica da novel reprimenda imposta a
ÉRICA LIMA MACHADO
, retifica-se o regime de cumprimento da sua pena para o inicial
aberto
e, considerando o

preenchimento dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, procede-se a
substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
a serem estabelecidas pelo MM. Juízo da Execução Penal.

3)

DO PREQUESTIONAMENTO.

Ao final das razões recursais, os ora apelantes
prequestionam
toda a matéria abrangida pelo apelo para efeito de eventual interposição de recurso especial ou ordinário.

A título de prequestionamento, destaco que, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDFT – RESE n. 20120510091147 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais referidos que efetivamente guardam relação com as teses sustentadas nesse recurso, foram devidamente observados e/ou infirmados, integrando a fundamentação do voto e ficando, pois, prequestionados.

4)

CONCLUSÃO.

Com essas considerações, em consonância parcial com o parecer ministerial, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto conjuntamente por
ÉRICA LIMA MACHADO
e
GUSTAVO SOUZA ROCHA
, tão somente a fim de readequar as sanções basilares impostas a este último para que os recrudescimentos se perfectibilizem na fração de 1/6 (um sexto), estendendo-se referido benefício àquela [não recorrente desse ponto da sentença], com fundamento no artigo 580 do Código de Processo Penal.

De ofício
, retifica-se a fração imposta pelo reconhecimento da figura privilegiada à
ÉRICA LIMA MACHADO
[de 1/6 para 2/3], procedendo-se, como consectário lógico da novel reprimenda, a alteração do seu regime de cumprimento [do semiaberto para o aberto], bem como sua substituição por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo MM. Juízo da Execução, restando as penas finais individualizadas da seguinte forma:

·

GUSTAVO SOUZA ROCHA – 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.200 (hum mil e duzentos) dias-multa,
mantendo-se o dia-multa no equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos;

·

ÉRICA LIMA MACHADO - 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
[substituída por
duas restritivas de direitos
a serem estabelecidas pelo MM. Juízo da Execução Penal]
, em regime
inicial
aberto
,

além do pagamento de
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, preservado

o

dia-multa no equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/09/2020