Tribunal: TJMT
Processo: 1001199-62.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-07-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - INSURGÊNCIA RECURSAL CONTRA DECISÃO INDEFERITÓRIA DE LIMINAR – AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS - HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS - FARMÁCIAS E DROGARIAS - COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO LOCAL – CONFIGURAÇÃO DO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA DO MUNICÍPIO - RECURSO DESPROVIDO.
1 – Não há fumus boni iuris a respaldar, com amparo na Lei federal n. 13.874/2019, que dispõe sobre a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, o deferimento de liminar permitindo o exercício de atividade econômica por pessoa natural ou jurídica em qualquer dia e horário. Referida norma possui caráter geral, o que garante aos municípios editar leis complementares sobre o assunto, de acordo com as peculiaridades de cada ente e do interesse local.
2 – Portanto, lei municipal que dispõe sobre horários de funcionamentos comerciais insere-se na órbita de competência do município, inerente que é ao poder de polícia, cujo exercício não apresenta contrariedade ao princípio da livre inciativa, até porque a atividade privada deve subordinar-se ao bem estar da coletividade, em conformidade com o mandamento constitucional.
3 – Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001199-62.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Liminar, Licenças]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[LEONARDO SCHWINGEL - CPF: 018.399.891-06 (ADVOGADO), DROGARIA GRAZIELLA LTDA - ME - CNPJ: 10.307.970/0001-98 (AGRAVANTE), PREFEITO MUNICIPAL DE CONFRESA (AGRAVADO), MUNICIPIO DE CONFRESA - CNPJ: 37.464.716/0001-50 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - INSURGÊNCIA RECURSAL CONTRA
DECISÃO INDEFERITÓRIA DE LIMINAR
– AUSÊNCIA DE
FUMUS BONI IURIS
- HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS - FARMÁCIAS E DROGARIAS - COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO LOCAL – CONFIGURAÇÃO DO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA DO MUNICÍPIO - RECURSO DESPROVIDO.

1 – Não há
fumus boni iuris
a respaldar, com amparo na Lei federal n. 13.874/2019, que dispõe sobre a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, o deferimento de liminar permitindo o exercício de atividade econômica por pessoa natural ou jurídica em qualquer dia e horário. Referida norma possui caráter geral, o que garante aos municípios editar leis complementares sobre o assunto, de acordo com as peculiaridades de cada ente e do interesse local.

2 – Portanto, lei municipal que dispõe sobre horários de funcionamentos comerciais insere-se na órbita de competência do município, inerente que é ao poder de polícia, cujo exercício não apresenta contrariedade ao princípio da livre inciativa, até porque a atividade privada deve subordinar-se ao bem estar da coletividade, em conformidade com o mandamento constitucional.

3 – Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto pela empresa DROGARIA GRAZIELLA LTDA-ME
contra a decisão interlocutória
da lavra do Juízo da Primeira Vara de Porto Alegre do Norte-MT
que indeferiu a liminar no Mandado de Segurança n. 1002550-24.2019.8.110059,
impetrado contra ato tido como ilegal do Prefeito Municipal de Confresa-MT, Sr. Rônio Condão Barros Milhomem, consistente na imposição de cumprimento de horário de funcionamento de seu estabelecimento comercial, destinado à atividade farmacêutica, em conformidade com o Decreto Municipal n. 370/2008.

A ação mandamental teve como desígnio conseguir o afastamento da imposição prevista no mencionado Decreto municipal n. 370/2008 (típico controle judicial difuso), permitindo que a impetrante exerça sua atividade econômica sem as condicionantes municipais nele previstas, até porque, segundo os seus alaridos, a matéria deve ser analisada à luz da Lei federal n. 13.874/2014, intitulada de
“Lei de Liberdade Econômica”,
que conferiu a possibilidade do exercício de sua atividade econômica em qualquer horário e dia da semana, inclusive feriados.

Outrossim, a ação mandamental teve a finalidade, também, de impedir que a autoridade municipal venha a aplicar sanções ou embarace o funcionamento da atividade comercial da impetrante além dos limites inconstitucionais, impostos pelo ente político com apanágio no Decreto Municipal n. 370/2008, cujas disposições não mais subsistem com o advento da Lei federal n. 13.874/2019.

Em consequência, a impetrante discorreu sobre a presença dos requisitos autorizadores à concessão da liminar e, no mérito, deprecou pela concessão da ordem mandamental.

O pedido de liminar foi indeferido
pelo togado singular, por vislumbrar, a
prima face
,
a ausência do requisito da probabilidade do direito invocado pela impetrante, pois o ato indigitado de ilegal, ao contrário, está revestido de legalidade, na medida em que a fixação de horário para o funcionamento de farmácias é matéria de interesse local e, portanto, de competência legislativa da municipalidade, em conformidade com o disposto no artigo 30, I, da Cártula Fundamental.

De modo que, para o juízo de piso, não obstante o prescrito no artigo 3o, I, da Lei Federal n. 13.874/2019, que estabelece em seu bojo ser direito de toda pessoa, física ou jurídica, desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, inclusive aos sábados e feriados, não se pode desvencilhar do fato de que se trata de norma geral, que abre possibilidade aos municípios, de acordo com as peculiaridades de cada local, estabelecer normativas complementares a lei federal.

Assim, entendeu o ilustre magistrado, no primeiro momento, que não há ilegalidade no ato indigitado coator, por meio do qual o Ente Político, amparado no Decreto 370/2008, estabeleceu o horário de funcionamento dos estabelecimentos de comercialização de medicamentos do Município de Confresa e, do mesmo modo, fixou o sistema de plantão na forma de rodízio entre as farmácias e drogarias na zona urbana do município.

Fundamentou, ainda, o magistrado, que a regulamentação municipal, diversamente das argumentações postas pela impetrante, em nada contraria ao
princípio da livre inciativa
, ainda mais ao se levar em consideração que a Carta Magna estabelece que a atividade privada deva subordinar-se ao bem-estar coletivo.

Essa decisão gerou o inconformismo da DROGARIA GRAZIELLA LTDA – ME e, em razão disso, a matéria foi submetida a esta Corte de Justiça, por via do presente recurso.

Em suas razões recursais, defende o desacerto da interlocutória vergastada, ratificando suas argumentações de ordem fática no que se refere a importância da atividade farmacêutica e ressaltando que, muito embora embasado num decreto, o ato indigitado de ilegal deveria ter sido interpretado à luz da razoabilidade e que o magistrado condutor do feito não poderia se ater ao formalismo da lei, em detrimento do interesse coletivo e social no que se refere ao acesso à farmácia nos horários que pretende funcionar.

Defende, assim, o desacerto da decisão interlocutória proferida pelo órgão jurisdicional de 1a Instância, implorando pela concessão da liminar, na instância
ad quem
, amparada no artigo 1.019, I, do Código Procedimental Civil, justificando a presença dos requisitos autorizadores, especialmente, ao argumento de que a decisão já apresenta prejuízo de difícil reparação, por não lhe ter sido oportunizado o direito constitucional do livre exercício de sua atividade econômica, nos termos prelecionado pelo artigo 170, parágrafo único, da CF/88. No mérito, roga pelo provimento do recurso.

Colacionou os documentos imprescindíveis à formação do instrumento.

Recurso tempestivo. Sem preparo por força de lei.

O pedido de tutela recursal pelos motivos bem delineados, foi por mim indeferido. (Id 34748951).

Embora intimada, a municipalidade agravada deixou transcorrer
in albis
o prazo para contra-arrazoar o recurso. (Id. 45962952 fl. 03)

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representada pelo Procurador de Justiça Luiz Eduardo Martins Jacob, manifesta-se pelo desprovimento do recurso. (Id 35682991).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, a agravante DROGARIA GRAZIELLA LTDA – ME agrava contra a decisão proferida na instância singela que, em apertada síntese,
indeferiu seu pedido de liminar
no

Mandado de Segurança n. 1002550-24.2019.8.11.0059, em que visava obter a suspensividade dos efeitos do Decreto Municipal n. 370/2008, a fim de que possa desenvolver sua atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, inclusive, domingos e feriados.

Argumenta em suas razões de recorrer que a atuação do Poder Publico Municipal no que condiz à fixação de horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais na circunscrição municipal deve atender aos preceitos inaugurados pela Lei federal n. 13.874, de 20 de setembro de 2019 (Declaração de Direitos de Liberdade Econômica), que dispõe em seu bojo que todas as pessoas, sejam naturais ou jurídicas, têm o direito de desenvolver suas atividades econômicas em qualquer horário ou dia de semana, inclusive aos feriados.

Ao apreciar o pedido liminar, o ilustre magistrado prolator da decisão admoestada entendeu, no primeiro momento, que o ato combatido na ação de base – mandado de segurança, está acobertado pelo manto da legalidade, não tendo,
a priori,
o que se falar em violação a direito líquido e certo. Justificou sua conclusão no fato de que, muito embora a Lei federal n. 13.874/2019, mais precisamente em seu artigo 3o, I, disponha que toda pessoa, seja ela jurídica ou natural, tem plena liberdade de executar sua atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, inclusive, sábados, domingos e feriados, trata-se de diploma com natureza de norma geral, o que permite aos municípios, de acordo com as peculiaridades locais, inerentes que são ao seu poder de polícia, possa editar normatização complementar ao preceito geral.

Em análise dos argumentos sustentados pela recorrente, bem como das provas documentais vertidas aos autos, tal como consignei quando da análise da antecipação da tutela recursal, em consonância com o entendimento albergado pelo magistrado de piso, não se me vislumbra a presença do requisito da probabilidade do direito invocado (
fumus boni iuris
), apto a sustentar deferimento da liminar requerida no
mandamus
e por meio do qual
a impetrante, aqui agravante, objetiva o exercício da atividade econômica sem as condicionantes da Lei municipal n. 370/2009, que, por sua vez, dispõe sobre o horário de funcionamento e sistema de plantão através de rodízio entre as farmácias e drogarias na zona urbana do município agravado.

A matéria não é estranha nesse Tribunal de Justiça, que, em sintonia com o entendimento que vem sendo deflagrado pelo Supremo Tribunal Federal, tem manifestado no sentido de reconhecer a competência dos municípios, de acordo com a necessidade e interesse local, para editar normas regulamentadoras sobre o horário de funcionamento dos estabelecimentos comerciais, notadamente, das farmácias e drogarias, não sobressaindo daí qualquer afronta a princípios consagrados na Cártula Fundamental, dentre eles, os da isonomia, da livre concorrência, da defesa do consumidor, da liberdade de trabalho e da

busca do pleno emprego –
Vejamos:

EMENTA

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – LEI MUNICIPAL – FIXAÇÃO DE HORÁRIO PARA FUNDCIONAMENTO DE FARMÁCIA – COMPETENCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL – RECURSO DESPROVIDO.

A norma objurgada que regulamenta o horário de funcionamento dos estabelecimentos comerciais se insere na órbita de competência dos municípios, inerente que é o poder de polícia. O exercício deste poder em nada contraria o princípio da livre iniciativa, uma vez que, conforme estabelece a Carta Maior, a atividade privada deve-se subordinar ao bem-estar coletivo. (RAI 1007464-85.2017.8.11.0000, Relator Des. MARCIO VIDAL Julgamento proferido em 03/06/2019)

No mesmo sentido é a orientação da Suprema Corte de Justiça:

EMENTA:

Fixação de horário de funcionamento para farmácias no Município. Lei 8.794/78 do Município de São Paulo, - Ao julgar o RE 189.170, o Plenário desta Corte, em caso análogo ao presente sobre a mesma legislação do Município de São Paulo, assim decidiu: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – FARMÁCIA – FIXAÇÃO DE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO – ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL.
A fixação de horário de funcionamento parra o comércio dentro da área municipal pode ser feita por lei local, visando o interesse do consumidor e evitando a dominação do mercado por oligopólio.
Precedentes. Recurso extraordinário não conhecido. – Anteriormente, esta Primeira Turma, ao julgar o RE 237.965, já se havia manifestado no sentido de que
a fixação de horário para funcionamento de farmácia é matéria de competência do município, não havendo qualquer afronta aos princípios constitucionais da isonomia, da livre concorrência, da defesa do consumidor, da liberdade de trabalho e da busca do pleno emprego.
– Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE n. 274.028, Relator Ministro Moreira Alves, Primeira Turma, Julgado em 05 de maio de 2001, DJ 10.08.2001).

1 – Agravo Regimental em Recurso Extraordinário. 2 – Recurso que não demonstra o desacerto da decisão agravada, proferida em consonância com entendimento desta Corte. 3 –
farmácias e drogarias. Horário de funcionamento. Multa. Competência legislativa municipal.
Interesse local. Precedentes. 4 – Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 441.817 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, Julgado em 13 de dezembro de 2005, DJ 24.03.2006 PP00053 ENEBT VOL-02226-04 PP-00757).

Desse modo, outra não é a conclusão desta relatora senão aquela já alcançada na instância de piso, qual seja, a de que,
in casu,
a agravante não se desincumbiu do ônus de comprovar,
prima facie,
a presença do requisito genérico necessário ao deferimento da liminar na ação de base, falo aqui do
fumus boni iuris
, requisito indispensável para a concessão da medida.

Logo, forte nestes fundamentos, conheço do recurso em mesa, porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal, porém, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter, tal como prolatada pelo togado singular, a interlocutória obliterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/07/2020