Tribunal: TJMT
Processo: 1019209-57.2020.8.11.0000
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1019209-57.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Quadrilha ou Bando, Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Liberdade Provisória, Prisão em flagrante, Habeas Corpus - Cabimento, Prisão Domiciliar / Especial]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MANOEL COSTA PARRIAO - CPF: 537.427.021-49 (ADVOGADO), LUCAS FELIPE GOMES SANTE - CPF: 063.291.161-13 (PACIENTE), JUIZ DE DIREITO DA 9a VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL (IMPETRADO), MANOEL COSTA PARRIAO - CPF: 537.427.021-49 (IMPETRANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 9a VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL (IMPETRADO), VICTOR HUGO LOPES DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), VICTOR HUGO LOPES DA SILVA - CPF: 069.255.301-02 (TERCEIRO INTERESSADO), ANDRE LUIZ CAMPOS FONTES - CPF: 077.426.831-05 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, CONCEDEU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DA DOUTA RELATORA.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – CLAUSTRO PREVENTIVO DECRETADO – INSURGÊNCIA – APONTADA A DESPROPORCIONALIDADE DA MEDIDA EXTREMA – PROCEDÊNCIA – DECISÃO QUE APONTA O NECESSÁRIO RESGUARDO À ORDEM PÚBLICA DE FORMA GENÉRICA – NÃO DEMONSTRADA A PERICULOSIDADE DO PACIENTE OU A NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR – SUFICIÊNCIA DE OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES MENOS RESTRITIVAS – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO –

ORDEM CONCEDIDA
.

Não se presta à demonstração do
periculum libertatis
e ao atendimento do dever de fundamentação a singela alusão à necessidade de garantia da ordem pública, consubstanciada na gravidade abstrata do delito, sobretudo quando as peculiaridades do caso recomendam a substituição da prisão preventiva por cautelares menos severas.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de
habeas corpus
, com pedido de tutela liminar, manejado em favor de
Lucas Felipe Gomes Sante
, em razão de suposto ato coator creditado à autoridade judiciária da Nona Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que converteu em preventiva a prisão em flagrante daquele, diante do cometimento, em tese, dos delitos descritos no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e art. 288 do Código Penal.

Sustentam os impetrantes que o paciente foi preso no dia 08.09.2020 em virtude da entrada de policiais na quitinete onde ele se encontrava junto a outros três colegas, fazendo o uso de entorpecentes.

Narram que, a despeito da pequena quantidade de droga apreendida e conquanto os agentes públicos estivessem à procura de outras duas pessoas, foi imputado ao paciente e aos demais presentes a prática, em tese, dos crimes supramencionados, quando, em verdade, teria o paciente incorrido na mera prática da infração capitulada no art. 28 da Lei no 11.343/06.

Em outro sentido, aduzem que a decisão que decretou a segregação cautelar carece de fundamentação idônea, sob a ótica do art. 93, IX, da Constituição Federal, porque se vale de argumentos abstratos, genéricos e presumidos, que não ilustram a presença dos requisitos autorizadores da medida extrema.

Propalam que a liberdade do paciente não representa risco à ordem pública, à instrução processual ou futura aplicação da lei, na forma exigida pelo art. 312 do CPP, sobretudo a se considerar as condições pessoais favoráveis do beneficiário e o princípio da homogeneidade, estimando-se a pena em regime diverso do fechado que, em prospecto, seria aplicada ao paciente caso condenado.

Invocam, ainda, o princípio da presunção de inocência, bem como o cenário atual da pandemia do novo coronavírus, sob o intuito de se salvaguardar a população carcerária e, principalmente, o custodiado, de forma que deve ser considerada a Resolução no 62 do CNJ, concluindo assim pela desnecessidade da prisão preventiva ou, ao menos, pela suficiência das medidas cautelares de menor gravidade, à luz do princípio da proporcionalidade.

Assim, pretendem a concessão da ordem, inclusive liminarmente, para que seja revogada a prisão preventiva e colocado em liberdade o paciente, ainda que mediante a imposição das providências estabelecidas no art. 319 do CPP.

Juntaram documentos.

O pedido liminar foi deferido.

A autoridade apontada como coatora prestou as informações pertinentes.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça recomendou a denegação da ordem.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Examinados os elementos de convicção coligidos, constata-se o constrangimento ilegal apontado na petição inicial, sendo impositivo, dessa forma,
conceder a ordem pleiteada
.

Conforme é sabido, o princípio constitucional da não-culpabilidade estatui o direito à liberdade como regra geral, deslocando a custódia cautelar para o âmbito das exceções
, o que reclama, inexoravelmente, sua análise à luz do texto constitucional, única via a autorizar o afastamento da garantia da não culpabilidade daquele submetido à
persecução penal
.

Nesse diapasão, faz-se imprescindível à decretação da segregação provisória do paciente que a decisão judicial se faça devidamente fundamentada ou ao menos indique, mesmo que de forma concisa, os
elementos concretos
que levaram à decretação da medida extrema.

No caso, extrai-se que

Lucas Felipe Gomes Sante
,
André Luiz Campos Fontes
e

Victor Hugo Lopes da Silva
foram presos em flagrante em 08.09.2020
, com conversão posterior em preventiva,
dada a suposta prática
dos crimes descritos no art. 33,
caput,
da Lei no 11.343/2006 e art. 288 do Código Penal, por, em tese, terem sido apreendidos, na residência dos autuados, 01 (uma) porção de substância entorpecente análoga à maconha, com massa bruta de 4,59g (quatro gramas e cinquenta e nove centigramas), 07 (sete) aparelhos celulares e R$ 254,00 (duzentos e cinquenta e quatro reais) em espécie, conforme Termo de Exibição e Apreensão (id. 57364979, p. 2) e Laudo Pericial (id. 57364980, 57364981 e 57364982).

Consta que, na data dos fatos,
investigadores da Polícia Civil, após receberem denúncia anônima acerca da suposta prática do crime de tráfico de drogas em uma residência, estiverem no local e, ao sentirem o odor de entorpecente, adentraram em uma quitinete onde se encontrava o paciente e outros dois indivíduos, sendo ali apreendidos a porção de maconha, diversos aparelhos celulares e a quantia em dinheiro, ocasião em que os autuados negaram a traficância e alegaram que os aparelhos celulares estavam sendo utilizados para aplicar golpes pelo site OLX.

No ponto, observa-se que
o juízo de primeira instância, ao analisar os indícios de autoria e materialidade delitivas, veio a converter a custódia em preventiva, visando o
necessário resguardo da ordem pública
, sob os seguintes fundamentos:

“De acordo com os investigadores de polícia, ao serem indagados, os custodiados informaram que usam os celulares para aplicar golpes pelo OLX, sendo que em seus interrogatórios, os implicados Lucas e André confirmaram que tentaram dar golpes pelo OLX com os celulares, porém, segundo eles nunca conseguiram e, a droga aprendida, informaram que era para consumo e ainda negaram que traficam drogas.

Já Victor Hugo negou que tenha tentado aplicar golpes pelo OLX, negou que trafica drogas, mas afirmou que é usuário.

A substância apreendida foi submetida a perícia, oportunidade em que restou demonstrado que se trata de maconha.

Com efeito, superada a demonstração da materialidade e presentes os indícios de autoria, chega-se à inferência de que a ordem pública será abalada se o autuado permanecer em liberdade, uma vez que o flagrante trouxe indícios fortes de que ele se encontrava traficando, já que uma considerável quantidade de entorpecentes foi apreendida em seu poder.

Além do mais, o crime atribuído ao Indiciado é inserido no rol dos crimes hediondos, cujo cumprimento de pena se dá de forma diferenciada.

Dessa forma, cabe ao Poder Judiciário a tarefa de coibir tais condutas e, em sendo necessário, inclusive, usar da excepcional medida de segregamento cautelar, para garantir a serenidade do meio social, além de transmitir à Sociedade, a garantia de que a ordem pública está mantida (...)
”

(id. 57364994, pp. 03/04).

Avaliando a decisão combatida, constata-se que seus fundamentos se mostram, de fato, genéricos, lastreados apenas na garantia da ordem pública, consubstanciada na gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas.

Em verdade, a singela menção à gravidade genérica do delito e à garantia da ordem pública, olvidando-se de indicar qualquer elemento hábil a embasar a medida constritiva, não se afigura bastante a suprir o dever republicano de fundamentação das decisões judiciais – condição de legitimidade da atuação judicial –, versado no art. 93, inciso IX, da CF/88, acentuado em tais hipóteses, porquanto está a se tratar de restrição à fruição de direitos fundamentais basilares.

Outra não é a conclusão do Superior Tribunal de Justiça, a encerrar que “
(...) não pode subsistir a decisão que decreta o encarceramento preventivo pautado na gravidade abstrata do delito, sem a indicação de elementos específicos do caso que apontem, concretamente, a necessidade da medida cautelar
” (STJ. HC n. 383.673/SP. Sexta Turma. Rela Mina Maria Thereza de Assis Moura. DJe: 23/03/2017).

Ademais, é possível verificar que a delação anônima obtida pela Polícia Civil que rendeu ensejo à prisão do paciente (denúncia n. 4247/2020) aponta a prática do delito de tráfico de drogas de forma duradoura e de estelionato (aplicação de golpes relativos ao auxílio emergencial) por duas pessoas, identificadas como “
Amanda
” e “
Fábio
”, que residiram no mesmo endereço em que o paciente se encontrava, embora em outra quitinete (id. 57364991, pp. 01/02).

Referido enredo traduz que não há elementos outros que conduzam à afirmação de que a garantia da ordem pública estaria comprometida, notadamente quando a
quantidade do entorpecente apreendido – ou seja, 4,59g (quatro gramas e cinquenta e nove centigramas) de maconha (id.
57364981, p. 01)
– não se revela demasiadamente expressiva a fim de atrair o entendimento consolidado no Enunciado no 25 da
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal
.

Não bastasse, observa-se que o juízo de piso também não se desincumbiu de explicitar a ineficácia de medidas cautelares diversas, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.

Aliás, conforme a nova redação no art. 282, § 6o, do CPP, “
(...) o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada
”.

Nesse contexto, considerando que “
a decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada”
(art. 312, § 2o, CPP), e que
“não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia
” (art. 313, § 2o, CPP), afigura-se mais harmônica às normas de regência da matéria a determinação de medidas menos gravosas ao
status

libertatis
do beneficiário.

Por oportuno, rememore-se o
Estado de Coisas Inconstitucional
experimentado pelo sistema prisional brasileiro, com violações sistêmicas de direitos fundamentais, consoante reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF n. 347 MC/DF), o que reafirma a inteligência de que a prisão processual deverá sempre pressupor a completa inviabilidade do emprego das medidas cautelares diversas, sobretudo nos dias que correm, dada a necessidade de adoção de medidas preventivas à disseminação da pandemia da COVID-19.

Nesse contexto, examinada a documentação juntada à luz de um juízo de proporcionalidade, a determinação de outras medidas cautelares (art. 319 do CPP) revela-se suficiente para se evitar a prática de infrações penais, além de mais adequadas às circunstâncias do fato e às condições pessoais do paciente.

Lado outro, nem se cogite em falar na necessidade do claustro preventivo em razão do paciente responder por outra ação penal por crime de tráfico (Proc. n. 43351-50.2019.811.0042), na medida em que, considerada as circunstâncias em que efetivado o flagrante, bem como a quantidade não exacerbada do entorpecente apreendido, não se evidencia justificativa suficiente para a medida extrema, de modo que razoável o abrandamento do Enunciado Orientativo no 06 da
TCCR desta Corte
.

De todo modo, ainda que o paciente responda a processo–crime, afirma o STJ que
“
(...) o risco de reiteração delitiva pode ser neutralizado por medidas outras, menos gravosas à liberdade de locomoção. 5. Sob influência do princípio da proporcionalidade, é suficiente a fixação de providências do art. 319 do CPP a fim de evitar a prática de novos crimes
.” (STJ, HC 499.373/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/09/2019, DJe 20/09/2019).

Logo, a despeito da reiteração delitiva, não se pode perder de vista que,
analisando-se a conduta perpetrada em si, mostram-se frágeis os argumentos a lastrearem a constrição cautelar da liberdade do paciente, diante das circunstâncias do caso, fator esse que torna exacerbado o cárcere processual.

Assim, não restando demonstrado fundamentadamente a presença dos pressupostos autorizadores da custódia cautelar, previstos no art. 312 do CPP, a revogação da segregação cautelar imposta ao paciente é medida que se impõe.

Nessa ordem de ideias, suficiente a adoção de outras medidas cautelares menos restritivas, quais sejam:
(a) comparecimento periódico em juízo para informar e justificar as atividades após o retorno regular das atividades presenciais nas unidades judiciárias (atualmente suspensa por força da Portaria Conjunta n. 321, de 08/05/2020 – TJ/MT e da Recomendação no 68/2020 – CNJ); (b) proibição de se ausentar da Comarca em que reside por período superior a 07 (sete) dias sem prévia comunicação ao juízo processante; e (c) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga (art. 319, incisos I, IV e V, do Código de Processo Penal).

Anote-se que a prisão preventiva possui a característica
rebus sic stantibus
e
,
se imprescindível, poderá ser decretada novamente a qualquer tempo, até o trânsito em julgado da ação penal, de acordo com a alteração da situação fática. É dizer, se o beneficiário reincidir na prática criminosa ou, por hipótese, criar óbice à regular instrução criminal ou tentar evadir-se do distrito da culpa, nada impede que autoridade apontada como coatora decrete mais uma vez a sua prisão preventiva, desde que mediante decisão devidamente fundamentada.

Ante o exposto,
concedo a ordem de “
habeas corpus
”, em definitivo,
impetrada em favor de
Lucas Felipe Gomes Sante
para revogar a prisão preventiva imposta, condicionando a soltura à obrigação de
comunicar à autoridade judiciária eventual mudança de endereço
e ao cumprimento das medidas cautelares alternativas insculpidas nos incisos
I, IV e V, do art. 319 do Código de Processo Penal
.

V O T O S V O G A I S

V O T O
EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (1o VOGAL)

Como relatado, trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de
Lucas Felipe Gomes Sante
, apontando como autoridade coatora o Juiz da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que, até o deferimento da liminar pleiteada neste
writ
,

mantinha preso preventivamente o ora paciente, acusado da prática dos delitos capitulados no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, e no art. 288,
caput
, do Código Penal.

Em síntese, os impetrantes alegam que, no momento da sua prisão em flagrante, o paciente e os demais suspeitos estavam tão somente consumindo drogas e não tinham a intenção de comercializar substâncias entorpecentes, razão pela qual a conduta se amoldaria ao tipo penal descrito no art. 28,
caput
, da Lei Antidrogas.

Outrossim, argumentam que a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva não é dotada de fundamentação idônea, e que não se fazem presentes os requisitos da custódia cautelar.

Enaltecem os predicados pessoais do paciente, asseverando ainda que, em caso de condenação, não lhe será aplicado o regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, daí por que a segregação instrumental se revelaria medida desproporcional.

De resto, afirmam que a pandemia de Covid-19 inviabiliza a permanência do paciente no cárcere, sobretudo à luz da Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça.

Com tais considerações, pleiteiam a revogação da custódia, ainda que mediante a aplicação de medidas cautelares mais brandas.

Iniciado o julgamento, a relatora, Excelentíssima Senhora Doutora Glenda Moreira Borges, votou pela concessão da ordem.

Com a devida vênia, entendo que a solução que se impõe é diversa.

Inicialmente, convém destacar que o
habeas corpus
não se presta a incursões aprofundadas no acervo probatório, o que inviabiliza, por ora, o enfrentamento de questões como a suposta caracterização do delito de posse de drogas para consumo pessoal, conforme o enunciado sumular n. 42 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

De qualquer forma, constata-se que as circunstâncias fáticas que ensejaram a prisão em flagrante do paciente se encontram ilustradas nas declarações prestadas pelo investigador de polícia Wenderson Pereira Okada em delegacia,
in verbis
:

“
QUE esta Especializada recebeu denúncia no 4247/2020, informando que um indivíduo residente em uma quitinete situada à Rua São Paulo, 219, Bairro Jardim Novo Horizonte, Cuiabá (MT), estaria comercializando entorpecentes; QUE o Depoente em companhia do Investigador Juann, diligenciaram ao endereço acima descrito, ocasião em que pelo lado de fora da casa já sentiram forte odor de substância análoga a maconha; QUE ao entrar na residência depararam com os indivíduos André Luiz Campos Fontes,
Lucas Felipe Gomes Sante
e Victor Hugo Lopes da Silva; QUE em busca na residência localizaram um pedaço pequeno de substância análoga a maconha, dinheiro e vários aparelhos celulares; QUE em entrevista, os Autuados informaram que usam os aparelhos celulares para aplicar golpes no OLX; QUE diante doa cima exposto o Depoente apreendeu o material retromencionado e deu voz de prisão aos Suspeitos
” (Id. n. 57364975).

Observa-se que a materialidade delitiva se encontra demonstrada pelo termo de exibição e apreensão (Id. n. 57364979, p. 2) e pelo laudo de constatação preliminar de drogas (Ids. n. 57364980, p. 2, 57364981 e 57364982, p. 1), ao passo que os indícios de autoria são extraídos dos depoimentos colhidos em delegacia, de modo que o
fumus comissi delicti
é inequívoco.

Outrossim, verifica-se que, apesar da reduzida quantidade de substância entorpecente apreendida – aproximadamente 4g (quatro gramas) de maconha –, a conversão da prisão em flagrante em preventiva, para a garantia da ordem pública, lastreou-se na propensão do paciente à reiteração delitiva, uma vez que já possui condenação pelo crime de tráfico de drogas (Ação Penal n. 0043351-50.2019.8.11.0042, da Comarca de Cuiabá/MT), além de outro procedimento criminal em curso, razão pela qual não há falar em ausência de fundamentação idônea para a segregação instrumental.

Outrossim, é notório que eventuais predicados pessoais favoráveis – de caracterização questionável no caso concreto, dada a aparente obstinação delitiva do paciente – não se prestam, por si sós, a elidir a prisão preventiva, quando evidenciado o
periculum libertatis
, consoante o enunciado n. 43 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

Nesse contexto, não se constata a alegada violação ao comando constitucional de fundamentação dos pronunciamentos judiciais (art. 93, inciso IX, do Texto Maior), na medida em que o
decisum
invectivado se reportou a dados concretos dos autos para justificar a manutenção da prisão provisória do paciente, em virtude do preenchimento dos requisitos estampados nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal.

Por fim, a despeito do contexto de pandemia (já em ritmo de desaceleração, é bom ressaltar), impõe-se consignar que a Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, como o próprio indica, não é revestida de força cogente, de modo que as orientações ali contidas devem ser aferidas de acordo com as peculiaridades de cada caso. Na espécie, malgrado se tenha em perspectiva delito praticado sem violência ou grave ameaça a pessoa, constata-se que o paciente é jovem e não integra o denominado “grupo de risco” da Covid-19.

Diga-se de passagem que todos os estabelecimentos prisionais do Estado já adotaram as medidas profiláticas necessárias ao enfrentamento da disseminação do novo coronavírus.

Assim, num cotejo entre os direitos e valores em aparente conflito, entendo que o hipotético risco à saúde do paciente é muito menor que o risco que a sua liberdade representaria à coletividade, impondo-se, portanto, a manutenção da sua prisão preventiva.

Diante do exposto, peço vênia à douta relatora para, em consonância com o parecer ministerial,
denegar
a ordem, revogando a liminar deferida e determinando a expedição de mandado de prisão preventiva em desfavor de
Lucas Felipe Gomes Sante
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/11/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1019209-57.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Quadrilha ou Bando, Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Liberdade Provisória, Prisão em flagrante, Habeas Corpus - Cabimento, Prisão Domiciliar / Especial]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MANOEL COSTA PARRIAO - CPF: 537.427.021-49 (ADVOGADO), LUCAS FELIPE GOMES SANTE - CPF: 063.291.161-13 (PACIENTE), JUIZ DE DIREITO DA 9a VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL (IMPETRADO), MANOEL COSTA PARRIAO - CPF: 537.427.021-49 (IMPETRANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 9a VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL (IMPETRADO), VICTOR HUGO LOPES DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), VICTOR HUGO LOPES DA SILVA - CPF: 069.255.301-02 (TERCEIRO INTERESSADO), ANDRE LUIZ CAMPOS FONTES - CPF: 077.426.831-05 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, CONCEDEU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DA DOUTA RELATORA.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – CLAUSTRO PREVENTIVO DECRETADO – INSURGÊNCIA – APONTADA A DESPROPORCIONALIDADE DA MEDIDA EXTREMA – PROCEDÊNCIA – DECISÃO QUE APONTA O NECESSÁRIO RESGUARDO À ORDEM PÚBLICA DE FORMA GENÉRICA – NÃO DEMONSTRADA A PERICULOSIDADE DO PACIENTE OU A NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR – SUFICIÊNCIA DE OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES MENOS RESTRITIVAS – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO –

ORDEM CONCEDIDA
.

Não se presta à demonstração do
periculum libertatis
e ao atendimento do dever de fundamentação a singela alusão à necessidade de garantia da ordem pública, consubstanciada na gravidade abstrata do delito, sobretudo quando as peculiaridades do caso recomendam a substituição da prisão preventiva por cautelares menos severas.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de
habeas corpus
, com pedido de tutela liminar, manejado em favor de
Lucas Felipe Gomes Sante
, em razão de suposto ato coator creditado à autoridade judiciária da Nona Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que converteu em preventiva a prisão em flagrante daquele, diante do cometimento, em tese, dos delitos descritos no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e art. 288 do Código Penal.

Sustentam os impetrantes que o paciente foi preso no dia 08.09.2020 em virtude da entrada de policiais na quitinete onde ele se encontrava junto a outros três colegas, fazendo o uso de entorpecentes.

Narram que, a despeito da pequena quantidade de droga apreendida e conquanto os agentes públicos estivessem à procura de outras duas pessoas, foi imputado ao paciente e aos demais presentes a prática, em tese, dos crimes supramencionados, quando, em verdade, teria o paciente incorrido na mera prática da infração capitulada no art. 28 da Lei no 11.343/06.

Em outro sentido, aduzem que a decisão que decretou a segregação cautelar carece de fundamentação idônea, sob a ótica do art. 93, IX, da Constituição Federal, porque se vale de argumentos abstratos, genéricos e presumidos, que não ilustram a presença dos requisitos autorizadores da medida extrema.

Propalam que a liberdade do paciente não representa risco à ordem pública, à instrução processual ou futura aplicação da lei, na forma exigida pelo art. 312 do CPP, sobretudo a se considerar as condições pessoais favoráveis do beneficiário e o princípio da homogeneidade, estimando-se a pena em regime diverso do fechado que, em prospecto, seria aplicada ao paciente caso condenado.

Invocam, ainda, o princípio da presunção de inocência, bem como o cenário atual da pandemia do novo coronavírus, sob o intuito de se salvaguardar a população carcerária e, principalmente, o custodiado, de forma que deve ser considerada a Resolução no 62 do CNJ, concluindo assim pela desnecessidade da prisão preventiva ou, ao menos, pela suficiência das medidas cautelares de menor gravidade, à luz do princípio da proporcionalidade.

Assim, pretendem a concessão da ordem, inclusive liminarmente, para que seja revogada a prisão preventiva e colocado em liberdade o paciente, ainda que mediante a imposição das providências estabelecidas no art. 319 do CPP.

Juntaram documentos.

O pedido liminar foi deferido.

A autoridade apontada como coatora prestou as informações pertinentes.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça recomendou a denegação da ordem.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Examinados os elementos de convicção coligidos, constata-se o constrangimento ilegal apontado na petição inicial, sendo impositivo, dessa forma,
conceder a ordem pleiteada
.

Conforme é sabido, o princípio constitucional da não-culpabilidade estatui o direito à liberdade como regra geral, deslocando a custódia cautelar para o âmbito das exceções
, o que reclama, inexoravelmente, sua análise à luz do texto constitucional, única via a autorizar o afastamento da garantia da não culpabilidade daquele submetido à
persecução penal
.

Nesse diapasão, faz-se imprescindível à decretação da segregação provisória do paciente que a decisão judicial se faça devidamente fundamentada ou ao menos indique, mesmo que de forma concisa, os
elementos concretos
que levaram à decretação da medida extrema.

No caso, extrai-se que

Lucas Felipe Gomes Sante
,
André Luiz Campos Fontes
e

Victor Hugo Lopes da Silva
foram presos em flagrante em 08.09.2020
, com conversão posterior em preventiva,
dada a suposta prática
dos crimes descritos no art. 33,
caput,
da Lei no 11.343/2006 e art. 288 do Código Penal, por, em tese, terem sido apreendidos, na residência dos autuados, 01 (uma) porção de substância entorpecente análoga à maconha, com massa bruta de 4,59g (quatro gramas e cinquenta e nove centigramas), 07 (sete) aparelhos celulares e R$ 254,00 (duzentos e cinquenta e quatro reais) em espécie, conforme Termo de Exibição e Apreensão (id. 57364979, p. 2) e Laudo Pericial (id. 57364980, 57364981 e 57364982).

Consta que, na data dos fatos,
investigadores da Polícia Civil, após receberem denúncia anônima acerca da suposta prática do crime de tráfico de drogas em uma residência, estiverem no local e, ao sentirem o odor de entorpecente, adentraram em uma quitinete onde se encontrava o paciente e outros dois indivíduos, sendo ali apreendidos a porção de maconha, diversos aparelhos celulares e a quantia em dinheiro, ocasião em que os autuados negaram a traficância e alegaram que os aparelhos celulares estavam sendo utilizados para aplicar golpes pelo site OLX.

No ponto, observa-se que
o juízo de primeira instância, ao analisar os indícios de autoria e materialidade delitivas, veio a converter a custódia em preventiva, visando o
necessário resguardo da ordem pública
, sob os seguintes fundamentos:

“De acordo com os investigadores de polícia, ao serem indagados, os custodiados informaram que usam os celulares para aplicar golpes pelo OLX, sendo que em seus interrogatórios, os implicados Lucas e André confirmaram que tentaram dar golpes pelo OLX com os celulares, porém, segundo eles nunca conseguiram e, a droga aprendida, informaram que era para consumo e ainda negaram que traficam drogas.

Já Victor Hugo negou que tenha tentado aplicar golpes pelo OLX, negou que trafica drogas, mas afirmou que é usuário.

A substância apreendida foi submetida a perícia, oportunidade em que restou demonstrado que se trata de maconha.

Com efeito, superada a demonstração da materialidade e presentes os indícios de autoria, chega-se à inferência de que a ordem pública será abalada se o autuado permanecer em liberdade, uma vez que o flagrante trouxe indícios fortes de que ele se encontrava traficando, já que uma considerável quantidade de entorpecentes foi apreendida em seu poder.

Além do mais, o crime atribuído ao Indiciado é inserido no rol dos crimes hediondos, cujo cumprimento de pena se dá de forma diferenciada.

Dessa forma, cabe ao Poder Judiciário a tarefa de coibir tais condutas e, em sendo necessário, inclusive, usar da excepcional medida de segregamento cautelar, para garantir a serenidade do meio social, além de transmitir à Sociedade, a garantia de que a ordem pública está mantida (...)
”

(id. 57364994, pp. 03/04).

Avaliando a decisão combatida, constata-se que seus fundamentos se mostram, de fato, genéricos, lastreados apenas na garantia da ordem pública, consubstanciada na gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas.

Em verdade, a singela menção à gravidade genérica do delito e à garantia da ordem pública, olvidando-se de indicar qualquer elemento hábil a embasar a medida constritiva, não se afigura bastante a suprir o dever republicano de fundamentação das decisões judiciais – condição de legitimidade da atuação judicial –, versado no art. 93, inciso IX, da CF/88, acentuado em tais hipóteses, porquanto está a se tratar de restrição à fruição de direitos fundamentais basilares.

Outra não é a conclusão do Superior Tribunal de Justiça, a encerrar que “
(...) não pode subsistir a decisão que decreta o encarceramento preventivo pautado na gravidade abstrata do delito, sem a indicação de elementos específicos do caso que apontem, concretamente, a necessidade da medida cautelar
” (STJ. HC n. 383.673/SP. Sexta Turma. Rela Mina Maria Thereza de Assis Moura. DJe: 23/03/2017).

Ademais, é possível verificar que a delação anônima obtida pela Polícia Civil que rendeu ensejo à prisão do paciente (denúncia n. 4247/2020) aponta a prática do delito de tráfico de drogas de forma duradoura e de estelionato (aplicação de golpes relativos ao auxílio emergencial) por duas pessoas, identificadas como “
Amanda
” e “
Fábio
”, que residiram no mesmo endereço em que o paciente se encontrava, embora em outra quitinete (id. 57364991, pp. 01/02).

Referido enredo traduz que não há elementos outros que conduzam à afirmação de que a garantia da ordem pública estaria comprometida, notadamente quando a
quantidade do entorpecente apreendido – ou seja, 4,59g (quatro gramas e cinquenta e nove centigramas) de maconha (id.
57364981, p. 01)
– não se revela demasiadamente expressiva a fim de atrair o entendimento consolidado no Enunciado no 25 da
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal
.

Não bastasse, observa-se que o juízo de piso também não se desincumbiu de explicitar a ineficácia de medidas cautelares diversas, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.

Aliás, conforme a nova redação no art. 282, § 6o, do CPP, “
(...) o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada
”.

Nesse contexto, considerando que “
a decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada”
(art. 312, § 2o, CPP), e que
“não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia
” (art. 313, § 2o, CPP), afigura-se mais harmônica às normas de regência da matéria a determinação de medidas menos gravosas ao
status

libertatis
do beneficiário.

Por oportuno, rememore-se o
Estado de Coisas Inconstitucional
experimentado pelo sistema prisional brasileiro, com violações sistêmicas de direitos fundamentais, consoante reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF n. 347 MC/DF), o que reafirma a inteligência de que a prisão processual deverá sempre pressupor a completa inviabilidade do emprego das medidas cautelares diversas, sobretudo nos dias que correm, dada a necessidade de adoção de medidas preventivas à disseminação da pandemia da COVID-19.

Nesse contexto, examinada a documentação juntada à luz de um juízo de proporcionalidade, a determinação de outras medidas cautelares (art. 319 do CPP) revela-se suficiente para se evitar a prática de infrações penais, além de mais adequadas às circunstâncias do fato e às condições pessoais do paciente.

Lado outro, nem se cogite em falar na necessidade do claustro preventivo em razão do paciente responder por outra ação penal por crime de tráfico (Proc. n. 43351-50.2019.811.0042), na medida em que, considerada as circunstâncias em que efetivado o flagrante, bem como a quantidade não exacerbada do entorpecente apreendido, não se evidencia justificativa suficiente para a medida extrema, de modo que razoável o abrandamento do Enunciado Orientativo no 06 da
TCCR desta Corte
.

De todo modo, ainda que o paciente responda a processo–crime, afirma o STJ que
“
(...) o risco de reiteração delitiva pode ser neutralizado por medidas outras, menos gravosas à liberdade de locomoção. 5. Sob influência do princípio da proporcionalidade, é suficiente a fixação de providências do art. 319 do CPP a fim de evitar a prática de novos crimes
.” (STJ, HC 499.373/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/09/2019, DJe 20/09/2019).

Logo, a despeito da reiteração delitiva, não se pode perder de vista que,
analisando-se a conduta perpetrada em si, mostram-se frágeis os argumentos a lastrearem a constrição cautelar da liberdade do paciente, diante das circunstâncias do caso, fator esse que torna exacerbado o cárcere processual.

Assim, não restando demonstrado fundamentadamente a presença dos pressupostos autorizadores da custódia cautelar, previstos no art. 312 do CPP, a revogação da segregação cautelar imposta ao paciente é medida que se impõe.

Nessa ordem de ideias, suficiente a adoção de outras medidas cautelares menos restritivas, quais sejam:
(a) comparecimento periódico em juízo para informar e justificar as atividades após o retorno regular das atividades presenciais nas unidades judiciárias (atualmente suspensa por força da Portaria Conjunta n. 321, de 08/05/2020 – TJ/MT e da Recomendação no 68/2020 – CNJ); (b) proibição de se ausentar da Comarca em que reside por período superior a 07 (sete) dias sem prévia comunicação ao juízo processante; e (c) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga (art. 319, incisos I, IV e V, do Código de Processo Penal).

Anote-se que a prisão preventiva possui a característica
rebus sic stantibus
e
,
se imprescindível, poderá ser decretada novamente a qualquer tempo, até o trânsito em julgado da ação penal, de acordo com a alteração da situação fática. É dizer, se o beneficiário reincidir na prática criminosa ou, por hipótese, criar óbice à regular instrução criminal ou tentar evadir-se do distrito da culpa, nada impede que autoridade apontada como coatora decrete mais uma vez a sua prisão preventiva, desde que mediante decisão devidamente fundamentada.

Ante o exposto,
concedo a ordem de “
habeas corpus
”, em definitivo,
impetrada em favor de
Lucas Felipe Gomes Sante
para revogar a prisão preventiva imposta, condicionando a soltura à obrigação de
comunicar à autoridade judiciária eventual mudança de endereço
e ao cumprimento das medidas cautelares alternativas insculpidas nos incisos
I, IV e V, do art. 319 do Código de Processo Penal
.

V O T O S V O G A I S

V O T O
EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (1o VOGAL)

Como relatado, trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de
Lucas Felipe Gomes Sante
, apontando como autoridade coatora o Juiz da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que, até o deferimento da liminar pleiteada neste
writ
,

mantinha preso preventivamente o ora paciente, acusado da prática dos delitos capitulados no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, e no art. 288,
caput
, do Código Penal.

Em síntese, os impetrantes alegam que, no momento da sua prisão em flagrante, o paciente e os demais suspeitos estavam tão somente consumindo drogas e não tinham a intenção de comercializar substâncias entorpecentes, razão pela qual a conduta se amoldaria ao tipo penal descrito no art. 28,
caput
, da Lei Antidrogas.

Outrossim, argumentam que a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva não é dotada de fundamentação idônea, e que não se fazem presentes os requisitos da custódia cautelar.

Enaltecem os predicados pessoais do paciente, asseverando ainda que, em caso de condenação, não lhe será aplicado o regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, daí por que a segregação instrumental se revelaria medida desproporcional.

De resto, afirmam que a pandemia de Covid-19 inviabiliza a permanência do paciente no cárcere, sobretudo à luz da Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça.

Com tais considerações, pleiteiam a revogação da custódia, ainda que mediante a aplicação de medidas cautelares mais brandas.

Iniciado o julgamento, a relatora, Excelentíssima Senhora Doutora Glenda Moreira Borges, votou pela concessão da ordem.

Com a devida vênia, entendo que a solução que se impõe é diversa.

Inicialmente, convém destacar que o
habeas corpus
não se presta a incursões aprofundadas no acervo probatório, o que inviabiliza, por ora, o enfrentamento de questões como a suposta caracterização do delito de posse de drogas para consumo pessoal, conforme o enunciado sumular n. 42 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

De qualquer forma, constata-se que as circunstâncias fáticas que ensejaram a prisão em flagrante do paciente se encontram ilustradas nas declarações prestadas pelo investigador de polícia Wenderson Pereira Okada em delegacia,
in verbis
:

“
QUE esta Especializada recebeu denúncia no 4247/2020, informando que um indivíduo residente em uma quitinete situada à Rua São Paulo, 219, Bairro Jardim Novo Horizonte, Cuiabá (MT), estaria comercializando entorpecentes; QUE o Depoente em companhia do Investigador Juann, diligenciaram ao endereço acima descrito, ocasião em que pelo lado de fora da casa já sentiram forte odor de substância análoga a maconha; QUE ao entrar na residência depararam com os indivíduos André Luiz Campos Fontes,
Lucas Felipe Gomes Sante
e Victor Hugo Lopes da Silva; QUE em busca na residência localizaram um pedaço pequeno de substância análoga a maconha, dinheiro e vários aparelhos celulares; QUE em entrevista, os Autuados informaram que usam os aparelhos celulares para aplicar golpes no OLX; QUE diante doa cima exposto o Depoente apreendeu o material retromencionado e deu voz de prisão aos Suspeitos
” (Id. n. 57364975).

Observa-se que a materialidade delitiva se encontra demonstrada pelo termo de exibição e apreensão (Id. n. 57364979, p. 2) e pelo laudo de constatação preliminar de drogas (Ids. n. 57364980, p. 2, 57364981 e 57364982, p. 1), ao passo que os indícios de autoria são extraídos dos depoimentos colhidos em delegacia, de modo que o
fumus comissi delicti
é inequívoco.

Outrossim, verifica-se que, apesar da reduzida quantidade de substância entorpecente apreendida – aproximadamente 4g (quatro gramas) de maconha –, a conversão da prisão em flagrante em preventiva, para a garantia da ordem pública, lastreou-se na propensão do paciente à reiteração delitiva, uma vez que já possui condenação pelo crime de tráfico de drogas (Ação Penal n. 0043351-50.2019.8.11.0042, da Comarca de Cuiabá/MT), além de outro procedimento criminal em curso, razão pela qual não há falar em ausência de fundamentação idônea para a segregação instrumental.

Outrossim, é notório que eventuais predicados pessoais favoráveis – de caracterização questionável no caso concreto, dada a aparente obstinação delitiva do paciente – não se prestam, por si sós, a elidir a prisão preventiva, quando evidenciado o
periculum libertatis
, consoante o enunciado n. 43 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

Nesse contexto, não se constata a alegada violação ao comando constitucional de fundamentação dos pronunciamentos judiciais (art. 93, inciso IX, do Texto Maior), na medida em que o
decisum
invectivado se reportou a dados concretos dos autos para justificar a manutenção da prisão provisória do paciente, em virtude do preenchimento dos requisitos estampados nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal.

Por fim, a despeito do contexto de pandemia (já em ritmo de desaceleração, é bom ressaltar), impõe-se consignar que a Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, como o próprio indica, não é revestida de força cogente, de modo que as orientações ali contidas devem ser aferidas de acordo com as peculiaridades de cada caso. Na espécie, malgrado se tenha em perspectiva delito praticado sem violência ou grave ameaça a pessoa, constata-se que o paciente é jovem e não integra o denominado “grupo de risco” da Covid-19.

Diga-se de passagem que todos os estabelecimentos prisionais do Estado já adotaram as medidas profiláticas necessárias ao enfrentamento da disseminação do novo coronavírus.

Assim, num cotejo entre os direitos e valores em aparente conflito, entendo que o hipotético risco à saúde do paciente é muito menor que o risco que a sua liberdade representaria à coletividade, impondo-se, portanto, a manutenção da sua prisão preventiva.

Diante do exposto, peço vênia à douta relatora para, em consonância com o parecer ministerial,
denegar
a ordem, revogando a liminar deferida e determinando a expedição de mandado de prisão preventiva em desfavor de
Lucas Felipe Gomes Sante
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/11/2020