Tribunal: TJMT
Processo: 0005636-25.2007.8.11.0064
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – DELITO TIPIFICADO NO ART. 121, CAPUT, C/C ART./ 14, II, AMBOS DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – DOSIMETRIA – RETIFICAÇÃO DA PENA EM SUA PRIMEIRA FASE PARA AFASTAR A CIRCUNSTÂNCIA DOS MAUS ANTECEDENTES – POSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – PENA-BASE REDIMENSIONADA – PEDIDO DE REFORMA DA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA – APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO – IMPOSSIBILIDADE – ITER CRIMINIS PERCORRIDO PELO AGENTE – FRAÇÃO APLICADA PROPORCIONALMENTE – REFORMA DA PENA DEFINITIVA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Faltando fundamento idôneo, em clara afronta ao artigo 93, IX, da Carta Magna, há que ser afastada da primeira fase da dosimetria a consideração negativa dos maus antecedentes, conduta social e personalidade do agente, sendo redimensionada a pena-base.
Na aplicação da diminuição em relação a tentativa, deverá ser observado o caminho percorrido no iter criminis. Quanto mais próxima a consumação do delito menor será o percentual de diminuição de pena.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005636-25.2007.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), HUGO EMILIO SCHMIDT - CPF: 778.661.691-87 (APELANTE), DOUGLAS CRISTIANO ALVES LOPES - CPF: 357.495.248-17 (ADVOGADO), AURELIO VENCESLAU (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – DELITO TIPIFICADO NO ART. 121,
CAPUT,
C/C ART./ 14, II, AMBOS DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – DOSIMETRIA – RETIFICAÇÃO DA PENA EM SUA PRIMEIRA FASE PARA AFASTAR A CIRCUNSTÂNCIA DOS MAUS ANTECEDENTES – POSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – PENA-BASE REDIMENSIONADA – PEDIDO DE REFORMA DA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA – APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO – IMPOSSIBILIDADE – ITER CRIMINIS PERCORRIDO PELO AGENTE – FRAÇÃO APLICADA PROPORCIONALMENTE – REFORMA DA PENA DEFINITIVA –

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Faltando fundamento idôneo, em clara afronta ao artigo 93, IX, da Carta Magna, há que ser afastada da primeira fase da dosimetria a consideração negativa dos maus antecedentes, conduta social e personalidade do agente, sendo redimensionada a pena-base.

Na aplicação da diminuição
em relação a tentativa, deverá ser observado o caminho percorrido no iter criminis. Quanto mais próxima a consumação do delito menor será o percentual de diminuição de pena.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação extraído dos autos da Ação Penal n.o 0005636-25.811.0064 (Código
314404
), originária da 2o Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, na qual,
Hugo Emilio Schimidt,
foi condenado pela prática do delito previsto no art. 121,
caput
, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 04 (quatros) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.

Nas razões recursais (Id. 24305017), a defesa requer a retificação da pena, visto que fora valorado negativamente a circunstâncias dos maus antecedentes, bem como a aplicação da fração máxima na causa de diminuição prevista no art. 14, II, do Código Penal.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo provimento parcial do recursa, apenas para reconhecer como neutra a circunstância judicial dos maus antecedentes, mantendo incólume os demais termos da sentença. (Id. 26041457).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pela eminente Procuradora de Justiça Rosana Marra, manifestou-se pelo
provimento parcial do recurso
, apenas para afastar a reincidência, sob a seguinte fundamentação (Id.28547489):

“Sumário: Apelação criminal – Homicídio tentado – Recurso defensivo 1. Pleito de afastamento da reincidência – Procedência – Ausência de condenação com trânsito em julgado na data dos fatos – 2. Aplicação da fração máxima da tentativa – Inviabilidade – iter criminis percorrido quase que em sua totalidade – Parecer pelo provimento parcial do apelo.”

É o que cumpre relatar.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação extraído dos autos da Ação Penal n.o 0005636-25.811.0064 (Código
314404
), originária da 2o Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, na qual,
Hugo Emilio Schimidt
foi condenado pela prática do delito previsto no art. 121,
caput
, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 04 (quatros) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.

Emerge dos autos:

“(...) No dia 16/10/2007,

por volta de 19h40min, na Rua Izaquiel Ramin, Bairro Padre Rodolfo, nesta cidade e Comarca de Rondonópolis/MT, o indiciado HUGO EMILIO SCHIMIDT tentou matar o ofendido Aurélio Venceslau, ao desferir-lhe diversos disparos de arma de fogo (não apreendida), causando na vítima as lesões descritas no laudo de fls. 47/50, apenas não consumando seu intento devido a circunstâncias alheias a sua vontade.

Consta dos autos, que o ofendido Aurélio era amasiado com a mãe do indiciado Hugo, sendo que este não concordava com o relacionamento, o que, no dia dos fatos, horas antes, fez com que tivessem uma discussão, onde a vítima supostamente teria ameaçado o indiciado de morte.

Ato continuo, o indiciado Hugo saiu em sua motocicleta, em companhia de pessoa

ainda não identificada e foi a procura do ofendido, encontrando-o efetuando uma ligação em um orelhão localizado no local declinado acima, ocasião em que, assim que o avistou, disparou um revólver diversas vezes contra a vítima, acertando-a uma única vez, no peito. Vira aos autos, oportunamente, o laudo pericial complementar.

Na sequência, testemunhas ligaram para o SAMU, que atendeu o ofendido e encaminhou-o para o hospital, local onde os médicos conseguiram salvar sua vida, impossibilitando, desta forma, a consumação do delito. (...)”

A defesa não insurgiu quanto a materialidade e autoria delitiva, n
as razões recursais, todavia, requer a retificação da pena, visto que fora valorado negativamente a circunstâncias dos maus antecedentes, bem como a aplicação da fração máxima na causa de diminuição prevista no art. 14, II, do Código Penal.

Nesta senda, para melhor elucidação do pedido, transcrevo a dosimetria da sentença condenatória (Id.21138963), prolatada pelo juízo
a quo
, vejamos:

“(...) 3.1. Dosimetria da pena

A culpabilidade do acusado é destacável, posto que é certo que houve a premeditação. Segundo as testemunhas, após discussão prévia em seu estabelecimento comercial, o acusado armou-se e foi na procuro da vítima. Logo o rancor e ódio fizeram com que o condenado arquiteta-se previamente o delito, razão pelo qual aumento a pena em 01 (um) anos. Quanto aos elementos antecedentes, conduta social e personalidade, vê-se que fogem da normalidade, posto que o réu possui inúmeras ações penais em trâmite, tendo ainda condenação com coisa julgada por fato posterior, respondendo ao executivo de pena 687198 do Juízo da 4a Vara Criminal. Desta feita, acrescento 01 (um) ano a pena base. As circunstâncias do crime não fogem à normalidade. Os motivos do delito estão ligados ao mau relacionamento filho-padrasto. O delito deixou consequências dentro de sua normalidade. Entendo que a vítima em nada contribuiu a conduta maléfica do agente.

Desta forma, fixo a pena-base do condenado em 08(oito) anos de reclusão.

Não há agravantes, atenuantes ou causas especiais de aumento de pena. Por outro lado, restou reconhecido que o crime restou na esfera do tentado. Assim sendo e tendo o réu recorrido quase a totalidade do iter criminis, inclusive a vítima foi alvejada no peito (região que possui uma série de órgãos vitais) e necessitou de médico, entendo que a redução ao caso deve ser mínima, ou seja, um terço. Assim, torno-a definitiva em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

3.2. Do regime de pena

Conforme preceitua o art. 33, § 2°, b, do Código Penal, o regime inicial é o semiaberto, posto que superior a 04 (quatro) anos e inferior há 08 (oito) anos. Neste sentir, fixo o regime semiaberto para o cumprimento de pena. (...)”

I – RETIFICAÇÃO DA PENA PARA AFASTAR A MAJORAÇÃO NEGATIVA DOS MAUS ANTECEDENTE.

Da leitura da dosimetria aplicada em sua primeira fase, verifica-se que o magistrado
a quo
valorou negativamente os maus antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, com o fundamento de que o apelante possuía inúmeras ações penais em andamentos, bem como uma condenação com trânsito em julgado, majorando em 01 (um) ano a pena-base.

Pois bem.

É de sabença que os
maus antecedentes
, trata-se de tudo que ocorreu no campo penal, ao agente, antes da pratica do fato delituoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal.

Segundo preleciona Cezar Roberto Bitencourt:

“(...) sob o império de uma nova ordem constitucional, e ‘constitucionalizando o Direito Penal’, somente podem ser valoradas como ‘maus antecedentes’ decisões condenatórias irrecorríveis. Assim, quaisquer outras investigações preliminares, processos criminais em andamento, mesmo em fase recursal, não podem ser valoradas como maus antecedentes.”
(
in,
Tratado de Direito Penal – Parte Geral, 13 ed. 1 vol. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 589).

O Colendo Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula 444, in
verbis:
“
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Neste sentido, trago entendimento dos Superior Tribunal de Justiça:

“(...)
Ações penais em andamento não se prestam a majorar a reprimenda, seja a titulo de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade, em respeito ao principio da presunção da não culpabilidade. Súmula 444 STJ.
(...)”

(STJ – HC: 532902 PE 2019/0272982-2, Relator: Ministro REUNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 05/12/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2019).”

A
conduta social
por sua vez, é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, dentre outros, motivo pelo qual além de simplesmente considerar o fator da conduta social, melhor seria a inserção social. Não somente a conduta antecedente do agente em seus vários setores de relacionamento, mas sobretudo o ambiente no qual está inserido, são capazes de determinar a justa medida da reprovação que seu ato criminoso possa merecer.

Quanto a este ponto, oportuno trazer a lume as lições do professor Rogério Greco:

“
Concluindo, não podemos confundir conduta social com antecedentes penais. Estes jamais servirão de base para a conduta social, pois esta abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes criminais.”
(
in,
Curso de Direito Penal – Parte Geral, 10 ed., vol I. Niterói:Impetus, 2008, p. 564).

Personalidade do agente:
a
ela devem-se a particular visão dos valores de um indivíduo, os seus centros de interesse e o seu modo de chegar ao valor predominante para o qual tende.

Neste sentido, trago entendimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

“(...) 1. Deve o magistrado sentenciante se pautar em elementos concretos coligidos aos autos para valorar negativamente as circunstâncias judiciais da conduta e da personalidade do agente, não se podendo valer de fundamentação genérica e tampouco de condenações pretéritas.

2. Condenações transitadas em julgado não constituem fundamento idôneo para análise desfavorável da personalidade ou da conduta social do agente. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (...)

(TJ-DF 20180110101216 DF 0002126-24.2018.8.07.0001, Relator: J. J. COSTA CARVALHO, Data de Julgamento: 04/07/2019, 1a TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 15/07/2019 . Pág.: 100-115)”

Insta consignar, que em análise aos autos, verifica-se que na época dos fatos o apelante não possuía condenação transitada em julgado, conforme demonstrado na folha de antecedentes criminais (Id. 21132958).

Nesse contexto, faltando fundamento idôneo, em clara afronta ao artigo 93, IX, da Carta Magna, afasto da primeira fase da dosimetria a consideração negativa dos maus antecedentes, conduta social e personalidade do agente.

Assim, excluída a valoração negativa dos maus antecedentes, conduta social e personalidade do agente, diminuo a pena-base em 01 (um) ano, sendo readequada para 07 (sete) anos de reclusão, na primeira fase.

II – DA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL.

A defesa pleiteia a aplicação da fração máxima na causa de diminuição prevista no art. 14, II, do Código Penal.

Pois bem.

Como é sabido, para a majoração da fração adequada no caso de tentativa, deve-se observar o
iter criminis
percorrido pelo agente, no qual a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado.

Neste sentido, trago entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“(...)
Na aplicação da fração do quantum em relação a tentativa há que ser observado o caminho percorrido pelo acusado, deve-se cotejar o caminho percorrido no iter criminis; quanto mais próxima a consumação do delito menor será o percentual de diminuição de pena.
In casu, restou constatado que o bem jurídico tutelado foi colocado em risco, de maneira que, mostra-se adequada a redução na metade.

(N.U 0005828-20.2013.8.11.0040, , RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/10/2015, Publicado no DJE 27/10/2015)”

Ademais, conforme prevê o Enunciado Orientativo no 46, da Turma de Câmaras Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:
“ A fração de redução de pena pela tentativa deve levar em conta o iter criminis percorrido na conduta, merecendo maior reprovação o agente à medida que o delito se aproxime da consumação.”

Desta forma, verifica-se que o delito só não restou consumado por circunstância alheia a vontade do apelante.

Logo, o agente percorreu todo o
iter criminis,
mostrando-se adequada a fração aplicada, sendo assim incabível o pretendido pelo apelante, quanto a diminuição em seu patamar máximo.

III - DA PENA DEFINITIVA.

À luz das informações contidas acima, verifica-se que a pena-base foi diminuída em 01 (um) ano, sendo readequada para 07 (sete) anos, com isso

a pena definitiva deve ser readequada, porém fora mantida a redução prevista no art. 14, II, do Código Penal.

Posto isso,
fixo a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão, mantendo incólume os demais termos da sentença objurgada.

Por todo exposto, provejo parcialmente o recurso de apelação interposto por
Hugo Emilio Schimidt
, tão somente para afastar as circunstâncias judiciais, do reconhecimento dos maus antecedentes, conduta social e personalidade do agente, pois falecem de fundamentação idônea, chegando assim a pena definitiva de 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão, mantendo os demais termos da sentença incólume.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020