Tribunal: TJMT
Processo: 0003688-48.2018.8.11.0004
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-10
Data de publicação: 2020-03-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS – ASSISTENTE DO SUS - PROGRESSÃO FUNCIONAL – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – DIREITO À PROGRESSÃO VERTICAL E HORIZONTAL – ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO – APLICAÇÃO DA LEI ESPECIAL QUE FIXA SUBSÍDIO EM PARCELA ÚNICA E VEDA ACRÉSCIMO DE GRATIFICAÇÃO ADICIONAL – LICENÇA PRÊMIO – DIREITO NÃO DEMONSTRADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
É devida a progressão vertical e horizontal a servidor público que cumpre a habilitação e perfil profissional, ocupacional, e o intervalo temporal previsto em lei, ainda que não tenha participado de avaliação de desempenho, por pura omissão da própria Administração, que deixou de realizá-la.
Ante o advento da Lei Complementar no 91/2005, que dispõe sobre o Plano de Cargos, Carreira e Salários dos Servidores do Sistema Único de Saúde do Município de Barra do Garças, doi alterado o sistema de remuneração dos servidores, anteriormente regulado pelo artigo 44 e seguintes da Lei no 03/1991 (estatuto dos servidores daquele município), instituindo o sistema de subsídio em parcela única, suprimindo, portanto, o pagamento do adicional por tempo de serviço.
Para a solução do conflito entre a Lei Ordinária (Estatuto) e a Lei Complementar (Plano de Cargos dos servidores municipais do SUS), deve-se considerar o princípio da especialidade das normas, na qual a lei específica prevalece sobre a lei geral.
A Lei Orgânica do Município prevê que a cada quinquênio o servidor efetivo fará jus a 03 (três) meses de licença prêmio, portanto, se a servidora possui apenas dois períodos aquisitivos, tem direito a 6 (seis) meses, que já foram usufruídos, portanto, não há que falar em 12 (doze) meses, como postulado nos autos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Número Único
:

0003688-48.2018.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Enquadramento, Adicional de Insalubridade, Adicional por Tempo de Serviço]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]
Parte(s):

[DEUZENY FRANCISCA DA SILVA - CPF: 487.493.971-68 (APELANTE), JAIRO GEHM - CPF: 495.742.721-68 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (APELADO), MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (REPRESENTANTE), SYLVIA MARIA DE ASSIS CAVALCANTE - CPF: 790.888.481-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.
E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA –
AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS – ASSISTENTE DO SUS -
PROGRESSÃO FUNCIONAL
– PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – DIREITO À PROGRESSÃO VERTICAL E HORIZONTAL –
ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO
– APLICAÇÃO DA LEI ESPECIAL QUE FIXA SUBSÍDIO EM PARCELA ÚNICA E VEDA ACRÉSCIMO DE GRATIFICAÇÃO ADICIONAL –
LICENÇA PRÊMIO
– DIREITO NÃO DEMONSTRADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

É devida a progressão vertical e horizontal a servidor público que cumpre a habilitação e perfil profissional, ocupacional, e o intervalo temporal previsto em lei, ainda que não tenha participado de avaliação de desempenho, por pura omissão da própria Administração, que deixou de realizá-la.

Ante o advento da Lei Complementar no 91/2005, que dispõe sobre o Plano de Cargos, Carreira e Salários dos Servidores do Sistema Único de Saúde do Município de Barra do Garças, doi alterado o sistema de remuneração dos servidores, anteriormente regulado pelo artigo 44 e seguintes da Lei no 03/1991 (estatuto dos servidores daquele município), instituindo o sistema de subsídio em parcela única, suprimindo, portanto, o pagamento do adicional por tempo de serviço.

Para a solução do conflito entre a Lei Ordinária (Estatuto) e a Lei Complementar (Plano de Cargos dos servidores municipais do SUS), deve-se considerar o princípio da especialidade das normas, na qual a lei específica prevalece sobre a lei geral.

A Lei Orgânica do Município prevê que a cada quinquênio o servidor efetivo fará jus a 03 (três) meses de licença prêmio, portanto, se a servidora possui apenas dois períodos aquisitivos, tem direito a 6 (seis) meses, que já foram usufruídos, portanto, não há que falar em 12 (doze) meses, como postulado nos autos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recursos de Apelação Cível interposto por DEUZENY FRANCISCA DA SILVA contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da comarca de Barra do Garças /MT, nos autos da Ação de Cobrança n. 0003688-48.2018.8.11.0004, que julgou improcedente o pedido formulado na inicial.

A Apelante, nas suas razões recursais, explica que, de maneira equivocada, o Magistrado entendeu que Apelante busca o enquadramento na classe D e nível 7 no plano de carreira do cargo de Técnico de Enfermagem, e assim, indeferiu o pleito, por entender que atua em desvio de função, visto que o cargo que ocupa verdadeiramente é o de Agente Comunitário de Saúde - Assistente do SUS.

Assevera que possui direito e solicitou em juízo a progressão na carreira para qual prestou o concurso, ou seja, Assistente do SUS.

Aduz que tem direito a incorporação adicional por tempo de serviço, expondo que a Lei Complementar n. 91/2005, que rege os servidores do SUS, passou a estabelecer a forma de subsídio fixado em parcela única, em desconformidade com Estatuto dos Servidores do Município que prevê o adicional.

Destaca que tem direito ao recebimento de 06 (seis) meses de licença prêmio, pois só usufruiu 6 (seis) meses e deveriam ter sido 12 (doze) meses, referente aos anos de 2004/2009.

Assim, pugna pelo provimento do recurso, para que seja o pedido da ação julgado improcedente.

O Município de Barra do Garças ofertou contrarrazões (ID 24976450), dando pontual combate as razões recursais e pugnando pelo desprovimento do apelo.

A Procuradoria Geral de Justiça, deixou de manifestar nos autos, alegando a ausência de interesse público (ID

28418999).

É o relatório

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que DEUZENY FRANCISCA DA SILVA ajuizou a Ação Ordinária em desfavor do MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS, aduzindo, em suma que é servidora pública municipal, tendo ingressado no cargo público por meio de concurso em 1o de outubro de 1999, no cargo de Agente Comunitário, e encontra-se em desvio de função no cargo de Técnico de Enfermagem.

Atualmente, a Apelante encontra-se enquadrada na Classe C, Nível 3.

Segundo a Apelante que o Juízo
a quo
equivocou-se ao entender que a Apelante busca o enquadramento na classe D e nível 7 no plano de carreira do cargo de Técnico de Enfermagem.

Após essas considerações, passo a
análise das insurgências recursais
.

Do reenquadramento funcional

Em análise acurada a petição inicial, vislumbra-se que a Apelante requereu o seguinte:

[...] A elevação da requerente para a Classe D deve levar em conta o que dispõe o art. 12, inc. III, alínea “d” (Lei 091/2005).

O art. 12, inc. III, alínea “d”, da Lei 091/2005, dispõe que:

Art. 12. A série de Classes dos Cargos que compõem a Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde estrutura-se em linha horizontal de acesso, em conformidade com o respectivo nível de habilitação e perfil profissional e ocupacional, identificada por letras maiúsculas assim descritas:

[...]

III- ASSISTENTE DO SUS:

a)

Classe A: habilitação em ensino médio;

b)

Classe B: requisito da classe A, mais habilitação profissionalizante de nível auxiliar ou 200 (duzentas) horas de cursos de aperfeiçoamento, qualificação e/ou capacitação profissional e experiência mínima de 05 anos de atuação na área;

c) Classe C: requisito da classe B, mais 300 (trezentas) horas de cursos de aperfeiçoamento, qualificação e/ou capacitação profissional ou habilitação em ensino profissionalizante de nível técnico;

d) Classe D: requisito da classe C, mais 400 (quatrocentas) horas de cursos de aperfeiçoamento, qualificação e/ou capacitação profissional ou um curso superior completo.

Vislumbra-se que a Apelante, realmente,
postulou a progressão ao cargo de qual é concursada
, e não do que está em exercício em desvio de função, mostrando-se, portanto, equivocado o entendimento do Juízo singular.

Assim, passo a averiguar se houve o preenchimento dos requisitos para a progressão horizontal e vertical da autora.

Diante dos documentos acostados nos autos, depreende-se que a autora, preenche os requisitos para que ser enquadrada na progressão horizontal da Classe “D”, conforme disposto no art. 12, III, Lei Complementar 91/2005.

A habilitação em nível superior, encontra-se comprovado pelo diploma de Licenciatura em Letras (ID 24974959).

Para a progressão vertical a norma consigna que o servidor deve observar o cumprimento do interstício no mínimo 03 (três) anos,
in verbis:

Art. 15. O ocupante de cargo de Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde terá direito à progressão vertical de um nível para outro subsequentemente da mesma classe, desde que:

I – aprovado em processo anual específico de avaliação de desempenho;

II – cumprido o intervalo de 03 (três) anos.

Constata-se que a servidora já preencheu o requisito exigido para a progressão vertical, tendo em vista que já possui mais de 20 (vinte) anos de serviço prestado. Desse modo, deve ser enquadrada no nível 07.

Quanto à necessidade da avaliação de desempenho, no art. 15, §2o, da LC n.

091/2005, consigna que decorrido o prazo de 03 (três) anos sem que a administração a tenha realizado, deve a progressão do servidor se dar de forma automática:

§2o Decorrido o prazo previsto no inciso II deste artigo, se o órgão não realizar processo de avaliação de desempenho, a progressão vertical dar-se-á automaticamente

Conclui-se, portanto, que estando comprovado nos autos o requisito temporal previsto na Lei Complementar no 091/2005, faz jus a servidora a progressão funcional para o nível imediatamente superior, mesmo que não realizada a avaliação de desempenho, por mera desídia, já que não é justo transferir a ela o ônus da omissão da Administração Pública.

Esse também é o entendimento deste eg. Câmara:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — SERVIDOR DO MUNICÍPIO — FISCAL DE TRÂNSITO — PROGRESSÃO FUNCIONAL —AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO — OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO — ELEVAÇÃO AUTOMÁTICA NOS NÍVEIS E CLASSES. PAGAMENTO — DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS — APÓS A IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA — POSSIBILIDADE — REGIME DE PRECATÓRIO — OBSERVÂNCIA. Decorrido o prazo de dois (2) anos de exercício, sem a realização de avaliação de desempenho, o servidor tem o direito de progredir nas classes e níveis da carreira de forma automática. [...]
(N.U 0008238-63.2016.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020)

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL PRINCIPAL E ADESIVO - AÇÃO ORDINÁRIA C/C PRECEITO COMINATÓRIO – SERVIDOR DO MUNICÍPIO – PROGRESSÃO HORIZONTAL E VERTICAL – LEI COMPLEMENTAR No 91/2015 - INTERSTÍCIO DE TEMPO E CAPACITAÇÃO PROFISSIONAL - CUMPRIMENTO - AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO - OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO – IRRELEVÂNCIA - ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO – VEDAÇÃO PELA LEI COMPLEMENTAR No 91/2015 - RECURSOS DESPROVIDOS. 1. Preenchido o requisito temporal previsto na Lei Complementar no 091/2005, faz jus o servidor à progressão funcional para o nível imediatamente superior, mesmo que não realizada, por mera desídia, a avaliação de desempenho, já que não é justo transferir-lhe o ônus da omissão da Administração Pública. [...]
(N.U 0004048-85.2015.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 19/02/2020)

Desse modo, a autora faz jus à progressão funcional na Classe D, nível 7, com o pagamento da diferença salarial respectiva, respeitando o prazo da prescrição quinquenal.

Do adicional por tempo de serviço

A apelante aduz que tem direito ao adicional por tempo de serviço, porém, vislumbra-se que a Lei Complementar Municipal no 03/1991, que dispõe sobreo Estatuto dos Servidores de Barra do Garças, no artigo 68, assim consigna sobre o
Adicional por Tempo de Serviço
:

Art. 68. O adicional por tempo de serviço é devido a razão de 2% (dois por cento) do vencimento base, por ano de efetivo exercício, o qual será automaticamente incorporado ao salário do servidor a partir do mês que completar o anuênio.

Todavia, com o advento da Lei Complementar no 91/2005, que passou a dispor sobre o Plano de Cargos, Carreira e Salários dos Servidores do Sistema Único de Saúde do Município de Barra do Garças, instituiu o sistema de subsídios em parcela única, vejamos:

Art. 29: O Sistema de remuneração da Carreira dos Profissionais do SUS é estabelecido através de subsídio fixado em parcela única e estrutura-se através de tabelas remuneratórias contendo os padrões de subsídios fixados em razão da natureza, grau de responsabilidade e complexidade e dos requisitos exigidos para cada ingresso em cargo da carreira dos Profissionais do SUS, sendo vedado o acréscimo de qualquer gratificação adicional, abono, prémio, verba de representação, ou qualquer outra espécie remuneratória, salvo os dispostos em lei, devendo ser revisto obrigatoriamente a cada 12 meses, tendo como parâmetro o mês de maio
.

Depreende-se, portanto, que houve alteração do sistema de remuneração dos servidores, instituindo o preceito de subsídio em parcela única, suprimindo, portanto, o pagamento do adicional por tempo de serviço.

Para a solução do conflito entre a Lei Ordinária (Estatuto) e a Lei Complementar (Plano de Cargos dos servidores municipais do SUS), deve-se considerar o princípio da especialidade das normas, na qual a lei específica prevalece sobre a lei geral

Desse modo, a Lei que Institui a Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde, que estabeleceu o sistema de remuneração através de subsídio fixado em parcela única e vedou o acréscimo de qualquer gratificação adicional é a que deve ser aplicada ao caso.

Nesse sentido:

[...] LEI COMPLEMENTAR No 091/2005 — LEI ORGÂNICA MUNICIPAL — CONFLITO APARENTE DE NORMA — LEI ESPECIAL PREVALECE SOBRE A GERAL — CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE — RECURSO DESPROVIDO — SENTENÇA MANTIDA.

[...] 2. Havendo lei específica, não há que falar em aplicação da norma geral, consoante preceitua o artigo 2o, § 1o, da LICC.
(TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 127852/2016, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues, julgamento em 6 de dezembro de 2016).

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS – TÉCNICA EM ENFERMAGEM (SUS) - PROGRESSÃO FUNCIONAL - ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO – IMPROCEDÊNCIA - DANOS MORAIS – NÃO CONFIGURAÇÃO - APELO DESPROVIDO.

Com o advento da Lei Complementar no 91/2005, que passou a dispor sobre o Plano de Cargos, Carreira e Salários dos Servidores do Sistema Único de Saúde do Município Requerido, diversamente do sustentado pelo Apelante/Requerente, o Município alterou o sistema de remuneração dos servidores, anteriormente regulado pelo artigo 44 e seguintes da Lei no 03/1991, instituindo o sistema de subsídio em parcela única, conforme artigo 29, caput, da lei inicialmente mencionada, suprimindo, portanto, o pagamento do adicional por tempo de serviço requestado, eis que, a priori, este teria sido incorporado à remuneração do Requerente, à míngua de comprovação em contrário
. Não há que há que se falar em indenização por dano moral, pois ausente o ato ilícito.

(N.U 0005598-18.2015.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 19/02/2020)

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — SERVIDOR DE MUNICÍPIO — ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO — LEI COMPLEMENTAR No 91, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2005 – LICENÇA-PRÊMIO – OPÇÃO PELO USUFRUTO OU CONVERSÃO EM PECÚNIA – NÃO COMPROVAÇÃO – PAGAMENTO EM DOBRO — INADMISSIBILIDADE.

A Lei Complementar no 91, de 22 de dezembro de 2005 que Institui a Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde, estabeleceu o sistema de remuneração através de subsídio fixado em parcela única e vedou o acréscimo de qualquer gratificação adicional (artigo 29), pelo que não há impedimento de vedar no seu círculo restrito a incidência do adicional por tempo de serviço. Assim, aplica-se, aqui, o critério da especialidade para a solução da aparente antinomia.

[...] Sentença retificada. Recursos prejudicados. (N.U 00O2614-32.2013.8.11.0004, 96038/2016, DES.LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PUBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/04/2018, DJE 08/05/2018)

Não bastasse, não há falar em direito adquirido da Apelante à percepção do aludido adicional, notadamente quando a jurisprudência dos Tribunais Superiore
s
é assente no sentido de que o vínculo funcional entre o servidor e a Administração Pública é de direito público, não havendo direito adquirido a regime jurídico
.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. INEXISTÊNCIA. COISA JULGADA. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte e do Supremo Tribunal Federal, não há falar em direito adquirido a regime jurídico, desde que observada a proteção constitucional à irredutibilidade de vencimentos. 2. Assim, a lei nova pode regular as relações jurídicas com a Administração Pública, extinguindo, reduzindo ou criando vantagens, bem como determinando reenquadramentos, transformações ou reclassificações.
3. As sentenças judiciais, notadamente as que tratam de relações jurídicas com efeitos prospectivos, têm sua eficácia temporal vinculada à cláusula rebus sic stantibus. 4. Vale dizer, a força vinculativa das decisões judiciais apenas permanece enquanto se mantiverem íntegras as situações de fato e de direito existentes no momento de sua prolação. 5. A superveniente alteração do estado de direito decorrente da atividade normativa do Poder Legislativo quanto a fatos futuros não implica em ofensa à coisa julgada. 6. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no RMS 24.926/CE, Rel. Min. JORGE MUSSI, 5a T, DJe 29.4.2011). [Destaquei]

Da licença prêmio

A Apelante busca a conversão de licença prêmio que lhe foi deferida para gozo dos períodos aquisitivos entre 1999/2004 e 2004/2009, uma vez que foram usufruídos apenas 06 (seis) meses, quando deveriam ser 12 (doze) meses.

A Lei Orgânica do Município prevê que a cada quinquênio o servidor efetivo fará jus a 03 (três) meses de licença prêmio (art. 93).

A Portaria n. 6.703/2008 (ID 24974958 – Pág. 5) concedeu 03 (três) meses de licença prêmio à Apelante, referente ao período de 1999/2004.

A Portaria n. 10.511/2015(ID 24974958 -

Pág. 6) conferiu 03 (três) meses de licença prêmio à Apelante, condizente ao período de 2004/2009.

Ora, são dois períodos aquisitivos, assim faz jus a autora apenas a 06 (seis) meses de licença, que foram devidamente usufruídos e não há prova contrária por parte da Apelante; portanto, não há que falar em remanescente de 06 (seis) meses.

Com essas considerações,
conheço do recurso e dou parcial provimento,
determinando que o Município de Barra do Garças

proceda a implantação da progressão funcional nos níveis e/ou classes observada às condições e os requisitos fixados na legislação de regência, com reflexos de tal aumento sobre o 13o salário, férias e terço de férias, e o pagamento dos valores retroativos que a parte Apelante deixou de receber, devendo ser excluídos os meses atingidos pela prescrição quinquenal e as progressões já concedidas.

Diante da inversão do ônus da prova, condeno o Apelado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, porém, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual a ser fixado somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do art. 85, §4o, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/03/2020