Tribunal: TJMT
Processo: 1007226-61.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-03
Data de publicação: 2020-12-16

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA EM CRECHE ESTADUAL – DEVER CONSTITUCIONAL – ARTS. 205, 208, IV E 211, §2o, CF – INDICAÇÃO DE UNIDADE EDUCACIONAL ESPECÍFICA, PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DOS MENORES - IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.
O artigo 205 da Carta Magna preconiza que a educação é um direito de todos e dever do Estado e da família, a qual será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade visando ao pleno desenvolvimento da pessoa.
Igualmente, o art. 208, IV, da Constituição Federal estabelece que o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de “educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade”, cabendo aos municípios, prioritariamente, atuar no ensino fundamental e na educação infantil (art. 211, §2o, CF).
Em casos de inexistência de vagas pelo preenchimento daquelas já existentes, contudo, não é possível impor ao Município que seja a vaga oferecida em creche específica e próxima à residência do infante, haja vista que isto acarretaria a impossibilidade material de atendimento e prejuízo à prestação à qualidade do serviço, conforme estabelece o art. 16 da Lei no 13.257/16.
Revela-se desarrazoado, diante da notória ausência de vagas em creches e instituições de educação infantil geridas pela Administração Pública, exigir e especificar qual unidade pretende ver matriculada a criança, sem possibilitar o seu ingresso em uma das creches disponibilizadas pelo Município onde reside.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007226-61.2020.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Estatuto da criança e do adolescente, Educação Pré-escolar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[F. G. M. B. - CPF: 093.211.301-01 (IMPETRANTE), C. M. N. - CPF: 090.606.511-97 (IMPETRANTE), TATIANE DE CAMPOS MORENO - CPF: 313.759.428-67 (INTERESSADO), MARIA AUXILIADORA CANDIDA DE SOUZA - CPF: 378.730.081-34 (ADVOGADO), SECRETÁRIO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), TATIANE DE CAMPOS MORENO - CPF: 313.759.428-67 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MARIA AUXILIADORA CANDIDA DE SOUZA - CPF: 378.730.081-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DENEGOU A ORDEM,NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. VENCIDA A 1a VOGAL (DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS).

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA EM CRECHE ESTADUAL – DEVER CONSTITUCIONAL – ARTS. 205, 208, IV E 211, §2o, CF – INDICAÇÃO DE UNIDADE EDUCACIONAL ESPECÍFICA,

PRÓXIMA

À RESIDÊNCIA DOS MENORES -
IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.

O artigo 205 da Carta Magna preconiza que a educação é um direito de todos e dever do Estado e da família, a qual será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade visando ao pleno desenvolvimento da pessoa.

Igualmente, o art. 208, IV, da Constituição Federal estabelece que o

dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de
“
educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade”,
cabendo aos municípios, prioritariamente, atuar no ensino fundamental e na educação infantil (art. 211, §2o, CF).

Em casos de inexistência de vagas pelo preenchimento daquelas já existentes, contudo, não é possível impor ao Município que seja a vaga oferecida em creche específica e próxima à residência do infante, haja vista que isto acarretaria a impossibilidade material de atendimento e prejuízo à prestação à qualidade do serviço, conforme estabelece o art. 16 da Lei no 13.257/16.

Revela-se desarrazoado, diante da notória ausência de vagas em creches e instituições de educação infantil geridas pela Administração Pública, exigir e especificar qual unidade pretende ver matriculada a criança, sem possibilitar o seu ingresso em uma das creches disponibilizadas pelo Município onde reside.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por
Cleber Moreno Leite e Fernando Gael Moreno Bergamasco
, representados pela genitora de ambos, Tatiane de Campos Moreno, em face de ato supostamente ilegal do Secretário de Educação do Estado de Mato Grosso,
consistente na negativa de disponibilização de matrículas aos impetrantes na Creche Nasla Joaquim Aschar, situada na Avenida Historiador Rubens de Mendonça, em Cuiabá-MT.

Na petição inicial os impetrantes narram
que a genitora é detentora da guarda unilateral e veio de Sinop para Cuiabá após a separação judicial do marido, todavia, está grávida do 4o filho, que deve nascer em abril ou maio de 2020, e, após o seu nascimento, deverá buscar por trabalho.

Porém, como não há, em sua família, alguém que possa cuidar dos filhos, buscou no
site
do Governo do Estado vagas na única creche próxima à sua residência, não obtendo, contudo, êxito em seu intento, dada a ausência de vagas.

Alegam que a Constituição Federal, em seu art. 208, IV, assegura às crianças entre 0 e 06 anos o efetivo acesso a creches e unidades da pré-escola, bem como que este direito também se encontra resguardado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, em especial nos artigos 4o, parágrafo único, e 54, IV.

Forte nesses argumentos requer a concessão da liminar vindicada.

O pedido de liminar foi indeferido (ID 38901959).

Não foram apresentadas informações (Id 45085463).

O Estado de Mato Grosso apresentou contestação rebatendo os fatos alegados e pugnando, ao final, pela denegação da ordem (Id 43210474).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela concessão da ordem,
determinando-se ao impetrado que providencie a matrícula dos impetrantes na Creche Estadual Nasla Joaquim Aschar, próxima a sua residência (
ID 46577952).

É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)

EXMO. SR. DR. PAULO ROBERTO JORGE DO PRADO (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro:

Retifico meu parecer pela concessão parcial.

Se for possível conseguir a vaga na creche pretendida na ação, melhor, pois é próxima a residência da família que é humilde e tem poucos recursos e por ser mais fácil a locomoção, mas, caso não seja possível, que seja concedida a ordem em uma creche onde haja vaga, a fim de que as crianças não fiquem desamparadas.

É o parecer.

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

Doutor Paulo Roberto Jorge do Prado:

Quando o pedido da ação é para creche próxima à residência da família, tenho concedido parcial provimento e determinado que seja em creche com disponibilidade de vaga.

Mas, neste caso, a genitora especificou pela creche
Nasla Joaquim Aschar
que possui certa concorrência, pois já observei vários pedidos nesse sentido.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por
Cleber Moreno Leite e Fernando Gael Moreno Bergamasco
, representados pela genitora de ambos, Tatiane de Campos Moreno, em face de ato supostamente ilegal do Secretário de Educação do Estado de Mato Grosso,
consistente na negativa de disponibilização de matrículas aos impetrantes na Creche Nasla Joaquim Aschar, situada na Avenida Historiador Rubens de Mendonça, em Cuiabá-MT.

Extrai-se dos autos que a genitora dos impetrantes, Tatiane de Campos Moreno, mãe de 3(três) crianças e grávida do 4o filho, impetrou o presente
mandamus
em razão de não ter conseguido matricular os demandantes em unidade de creche estadual próxima de sua residência, qual seja,
a Creche Nasla Joaquim Aschar de Cuiabá-MT, diante da ausência de vagas.

Buscando ajuda no Serviço Social e no Conselho Tutelar, após dois meses aguardando resposta, foi orientada a procurar o sistema judiciário para ver o direito dos seus filhos à creche ser respeitado.

Alega que a escolha da Creche Nasla Joaquim Aschar deu-se por ser a que fica mais perto da casa onde moram os impetrantes (cerca de 900 metros), trajeto que pode ser feito a pé, pois não terá condições de deslocar-se com três crianças e um recém-nascido através de transporte público.

Pois bem.

Como se sabe,
o ordenamento jurídico pátrio impõe ao Poder Público e, de forma prioritária, ao Município, o dever de assegurar às crianças e adolescentes pleno acesso aos meios educacionais que lhes propiciem integral desenvolvimento, preparo ao exercício da cidadania e qualificação profissional, segundo o disposto nos artigos 205, 208, I e IV, 211 e 227 da Constituição Federal,
verbis
:

Art. 205
. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 208
. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;

(...)

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;

Art. 227
. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Art. 211
. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

(...)

§ 2o Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.

Do mesmo modo, o art. 54, I e IV, do ECA (Lei no 8.069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita, veja-se:

Art. 54
. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

(...)

IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade”.

Destarte, por força dos referidos dispositivos constitucionais e legais, à criança será garantido o direito à educação, que é um dever do Estado (
lato sensu
) a ser efetivado mediante o oferecimento de vagas em estabelecimentos públicos de ensino situado no território do Município, sob pena de responsabilidade da autoridade competente.

O reconhecimento deste direito, contudo, no meu sentir, não impõe o seu exercício,
necessariamente, em unidade indicada ou escolhida ou próxima à residência da parte.

Ocorre que, por vezes, não é possível a escolha de determinada creche ou escola, cabendo ao município a alocação do aluno conforme as políticas públicas estabelecidas para garantir o direito à educação e a possibilidade material de atendimento.

E isso porque, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas já existentes, não é possível impor ao município que seja a vaga oferecida em escola próxima da residência do infante, haja vista que isto importaria a impossibilidade material de atendimento e prejuízo à prestação à qualidade do serviço, conforme estabelece o art. 16 da Lei no 13.257/16,
in verbis:

Art. 16.
A expansão da educação infantil deverá ser feita de maneira a assegurar a qualidade da oferta, com instalações e equipamentos que obedeçam a padrões de infraestrutura estabelecidos pelo Ministério da Educação, com profissionais qualificados conforme dispõe a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), e com currículo e materiais pedagógicos adequados à proposta pedagógica.

Logo,
os impetrantes fazem

jus, com amparo nos dispositivos legais e constitucionais acima citados, à matrícula em creche, porém, em qualquer unidade da rede municipal e não, necessariamente, próxima à sua residência.

No mesmo sentido, trago à colação os recentes arestos jurisprudenciais emanados deste Sodalício,
in verbis:

APELAÇÃO — MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — SUPERLOTAÇÃO — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA — IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA — LISTA DE ESPERA — EXISTÊNCIA. Constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc. Recurso provido.
(TJMT - Ap 65832/2017, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/08/2017, Publicado no DJE 17/08/2017)

APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE OFÍCIO - PRELIMINARES - CARÊNCIA DA AÇÃO E FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL - REJEITADAS - MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA - INEXISTÊNCIA DE VAGA - SUPERLOTAÇÃO - PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA - IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA - LISTA DE ESPERA - EXISTÊNCIA - RECURSO PROVIDO. 1. Constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. 2. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc.
(TJ/MT - Ap 74420/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/07/2017, Publicado no DJE 14/08/2017).

Por fim, insta consignar que
não se trata de negar a obrigação
e o dever do poder público em ofertar acesso ao ensino público, mas sim de atender ao máximo a todos os munícipes de forma igualitária e isonômica ante a escassez de vagas às creches, devendo ser respeitado, também, o art. 5o, I, da Constituição Federal, dispositivo constitucional este não menos importante que os arts. 205 e 208, outrora mencionados, já que garantia fundamental e cláusula pétrea.

Ademais, demonstra-se desarrazoado que, diante da notória ausência de vagas em creches e instituições de educação infantis geridas pela Administração Pública, seja exigida e especificada qual unidade pretende ver matriculada a criança, sem possibilitar o seu ingresso em uma das creches disponibilizadas pelo Município onde reside.

Ante o exposto,
DENEGO
a segurança pleiteada, ante a inexistência de direito líquido e certo.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

V O T O RATIFICAÇÃO

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

Denego a ordem, a menos que os eminentes pares concordem com o Doutor Paulo Roberto Jorge do Prado, que, a propósito, se manifestou de forma prudente e muito interessante.

Foi especificada a Creche Nasla Joaquim Aschar, onde não há vaga para que mais crianças sejam admitidas e, por esse motivo, denego a segurança e submeto à apreciação dos eminentes pares quanto ao pedido da Procuradoria-Geral de Justiça.

EXMO. SR. DR. PAULO ROBERTO JORGE DO PRADO (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

As pessoas costumam postular pedidos para vagas nessa creche por ser excelente e por causa da sua localização, que facilita a locomoção por transporte público.

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

Nessa situação, é bastante importante dizer que a senhora pede por vaga nesta creche para seus filhos porque se mudou da cidade de Sinop/MT para a Capital, após uma separação judicial, e não tem condições para se deslocar para matriculá-los em outra escola e por trabalhar para sustentar essas crianças.

Nesses casos, onde não há vaga na creche especificada, temos decidido pela denegação da ordem, mas submeto à apreciação dos eminentes pares e, se a assim entenderem, podemos conceder parcial segurança para que disponibilize vaga em creche e não para a qual há o pedido.

Consulto os eminentes pares.

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1a VOGAL)

A creche é estadual?

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

Sim, pois o impetrado é o Secretário Estadual de Educação.

Particularmente, não conheço essa creche, mas observei que há uma busca muito grande por parte dos pais para conseguir vaga nesse local.

A genitora pode ter indicado essa creche por esse motivo ou por desconhecer a existência de outra e saiba apenas desse lugar.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (5o VOGAL)

Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro:

Quando assumi o cargo de Desembargador no Tribunal de Justiça, deparei-me com elevado número de mandados de segurança impetrados para se obter vaga em duas creches estaduais.

Por tratar-se de uma creche tão afamada à época, tanto quanto Tião Carreiro e Pardinho, na música sertaneja, as pessoas formavam filas e dormiam à porta da creche para obter vaga, pois a disponibilidade é limitada por conta da impossibilidade física. Não se colocam cem pessoas onde cabem dez.

Muitos não se preocupavam em frequentar filas e dormiam na paz dos justos. Terminada a fase de deferimento das inscrições, dezenas, quiçá, centenas de pessoas estavam na fila de espera, mas, alguns, que se pretendiam mais iguais do que outros, impetravam mandados de segurança, que se tratava de praz ou deferimento.

A exemplo da Maria Candelária, o impetrante já caia na letra “O” e pouco importava quem esteve na fila e não conseguiu a vaga.

O número de crianças passou a aumentar em razão dos deferimentos de liminares. Posteriormente, li que ocorreram divergências, que já imaginava que haviam de acontecer, pois não há como colocar cem pessoas onde cabem dez. E as pessoas que ali trabalham? Como cuidariam? As vezes a creche considerada como modelo, quando atinge a lotação, perde toda a qualidade.

Depois de muito tempo, este é o primeiro caso que volto a encontrar, porque à época, indeferi todos os casos, em termos bem duros, porque havia presenciado pessoas a noite a aguardar vaga e as pessoas, mais iguais do que as outras, impetravam mandado de segurança para obtenção da vaga.

Neste caso, não vejo probabilidade de se deferir a segurança parcialmente, porque o Estado possui apenas duas creches, como disse aquele nosso amigo colunista social, são “procuradérrimas”.

Se não há vaga nesta especificada nos autos, provavelmente não há na outra, pois eram as
bam, bam, bans,
à época. Desconheço como estão agora.

Voto para indeferir a segurança.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1a VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor analisar a matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3o VOGAL)

Com todo respeito a Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, que pediu vista dos autos, acompanho o voto da relatora, pois o meu posicionamento é o mesmo.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL)

Aguardo, porque entendo que o pedido de vista da Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos se refere a questão da legitimidade passiva do Secretário de Estado de Educação e talvez a creche ser municipal. Parece-me que esta é a dúvida.

Aguardo o pedido de vista em razão da questão da legitimidade.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4a VOGAL)

Elaborei um gráfico com dados como o nome dos Desembargadores que compõem a Câmaras de Direito Público, dos juízes convocados: Doutor Gilberto Lopes Bussiki, Doutor Márcio Aparecido Guedes e Doutor Edson Dias Reis, com os argumentos e os números dos recursos.

Depois que elaborei esse gráfico, penso ser absolutamente questionável a legitimidade, ainda mais, nesse caso específico de Secretário Estadual de Educação. Se passar a questão da legitimidade, digo aos colegas que tenho esse gráfico que comprova que todos os Desembargadores que compõem as Câmaras de Direito Público e todos os juízes convocados da Câmara Temporária, julgam pela improcedência das ações que buscam pela matrícula em creche, em virtude da fila de espera.

Tenho relacionados os precedentes de cada um. Tenho o do Desembargador Márcio Vidal, datado de 10/08/2020, da Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, também do mês de agosto, do Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, do Doutor Gilberto Lopes Bussiki.

Construí esse gráfico e mencionei o argumento do Desembargador Luiz Carlos da Costa que fala do princípio da impenetrabilidade da matéria. Transcrevi por ser tão belo e cientifico.

Peço vênia a Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, mas somos unânimes nessa matéria. Peço vênia em relação a legitimidade, pois, desconheço se Secretário Estadual de Educação defere ou não vaga em creche. Me perdoem, mas penso que não.

Indefiro a segurança, porque este é o posicionamento unânime das Câmaras de Direito Público e dos juízes da Câmara Temporária.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (5o VOGAL)

Desembargadora Maria Erotides Kneip:

Pontuo que à época que proferi as decisões das creches, versava também outro entendimento que tínhamos sobre a questão do ICMS, das licenças para desmatamento. Posteriormente houve mudança no entendimento sobre esses temas.

Naquela época, não se analisava a questão das competências.

SESSÃO DE 03 DE SETEMBRO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O VISTA

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1a VOGAL)

Egrégia Câmara:

Com o intuito de evitar tautologia, reproduzo o relatório da eminente Relator
a
,
Des
a
.
Maria Aparecida Ribeiro
:

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Cleber Moreno Leite e Fernando Gael Moreno Bergamasco, representados pela genitora de ambos, Tatiane de Campos Moreno, em face de ato supostamente ilegal do Secretário de Educação do Estado de Mato Grosso, consistente na negativa de disponibilização de matrículas aos impetrantes na Creche
Nasla
Joaquim
Aschar
, situada na Avenida Historiador Rubens de Mendonça, em Cuiabá-MT.

Na petição inicial os impetrantes narram que a genitora é detentora da guarda unilateral e veio de Sinop para Cuiabá após a separação judicial do marido, todavia, está grávida do 4o filho, que deve nascer em abril ou maio de 2020, e, após o seu nascimento, deverá buscar por trabalho. Porém, como não há, em sua família, alguém que possa cuidar dos filhos, buscou no site do Governo do Estado vagas na única creche próxima à sua residência, não obtendo, contudo, êxito em seu intento, dada a ausência de vagas.

Alegam que a Constituição Federal, em seu art. 208, IV, assegura às crianças entre 0 e 06 anos o efetivo acesso a creches e unidades da pré-escola, bem como que este direito também se encontra resguardado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, em especial nos artigos 4o, parágrafo único, e 54, IV.

Forte nesses argumentos requer a concessão da liminar vindicada.

O pedido de liminar foi indeferido (ID 38901959).

Não foram apresentadas informações (Id 45085463).

O Estado de Mato Grosso apresentou contestação rebatendo os fatos alegados e pugnando, ao final, pela denegação da ordem (Id 43210474).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela concessão da ordem, determinando-se ao impetrado que providencie a matrícula dos impetrantes na Creche Estadual
Nasla
Joaquim
Aschar
, próxima a sua residência (ID 46577952).

É o relatório.

A
eminente Relator
a

indeferiu o Mandado de Segurança, ante a inexistência de direito líquido e certo
, impetrado por
C. M. L. e F. G. M. B., representados pela genitora de ambos, Tatiane de Campos Moreno.

Pedi vista do feito para melhor análise da matéria.

Extrai-se dos autos
que,
trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, interposto C. M. L. e F. G. M. B., representados pela genitora de ambos, Tatiane de Campos Moreno
,
contra o Estado de Mato Grosso – Secretaria de

Estado
da Educação
,
alegando ser mãe 3 (três) filhos e estando grávida do 4o filho, tendo data para nascimento
prevista

para
abril ou maio/2020
e por não ter ninguém em sua família que possa cuidar das crianças, buscou no site do Governo do Estado vagas para os filhos na única creche que poderia levar a pé, porém não conseguiu vagas
pelo site.
Sendo impossível à mãe das crianças deslocar-se de ônibus
,
carregando duas crianças e estando em estágio avançado com a gravidez.

Dessa forma, solicita que as crianças sejam matriculadas na Creche Estadual
Nasla
Joaquim
Aschar
, a qual a distancia da casa da genitora é cerca de 900 metros, trajeto que pode ser feito com as crianças e a pé. Alegando
,
ainda, acerca da Constituição Federal, art. 208, IV, que assegura às crianças de 0 e 6 anos, o efetivo acesso ao atendimento em creches e unidades da pré-escola. Coaduna-se a este dispositivo o art. 227 da CF, que ressalta o direito à educação. Sendo
que o direito dos impetrantes se encontra resguardado inclusive pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, em especial nos art. 4o, parágrafo único, b e 54, IV.

Pugnou para que seja concedida a medida liminar de segurança, determinando ao Estado de Mato Grosso – Secretária de Estado de Educação, a matrícula dos menores C; M. L. e F. G. M. B. na Creche
Nasla
Joaquim
Aschar
. Ao final julgado procedente
o pedido, confirmando-se a liminar anteriormente concedida e confirmando o mandado de segurança em definitivo, determinado à autoridade coatora a disponibilidade de vagas em período integral para os menores, ora impetrante, na Creche Estadual
Nasla
Joaquim
Aschar
, por prazo indeterminado, enquanto suas idades forem compatíveis com a instituição educacional.

A liminar foi
indeferida

ao ID. No
38901959
,
tendo em vista que a violação ao direito líquido e certo se mostra duvidosa.

O Est
ado de Mato Grosso apresentou a contestação/informação

n
o ID. No 43210471, rechaçando as teses mencionadas e requerendo que o ma
ndado de segurança seja denegado
, pois não se deve ser um instrumento utilizado para “furar a fila” da creche almejada pelos impetrantes. Informando
não
haver
a possibilidade de atender os pedidos, conforme o Despacho no 7669/2020 – SEDUC/SUGE (ID. No 43210476).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se ao ID. no 46577952, opinando pela concessão da segurança, determinando-se ao impetrado que providencie a matrícula dos impetrantes na Creche Estadual
Nasla
Joaquim
Aschar
, próxima a sua residência.

Sendo julgado em 6-8-2020, indeferindo a segurança pleiteada, ante a inexistência de direito líquido e certo.

A matéria discutida nesses autos é deveras conhecida pelos Tribunais Superiores e pátrios,
e, esclareço que o Supremo Tribunal Federal, em decisão publicada em 8-8-2012, no agravo de instrumento n. 761.908, substituído pelo RE 1008166, reconheceu a existência de
repercussão geral do seguinte tema
: “
Dever estatal de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade” (tema 548).

Ressalto que, não houve determinação expressa de sobrestamento de todos os processos que versam sobre a mesma questão que tramitam no território nacional e, assinalo que, enquanto não sobrevier decisão do STF no mencionado processo em que foi reconhecida a repercussão geral, defendo o entendimento no sentido de que compete ao ente municipal o fornecimento de vaga em educação infantil, criando condições objetivas, a fim de assegurar e garantir a efetividade dos direitos previstos na Constituição, violados quando da negativa da Administração em prover a colocação em creche na forma pleiteada.

O artigo 227 da CF dispõe que, “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação,
à educação
, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade,
ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.
[Negritei
]

Ademais,
o direito do infante é constitucionalmente garantido, e não pode o ente público se esquivar de sua efetivação, alegando questões técnicas e/ou burocráticas, bem como a falta de recursos (questões orçamentárias) ou excesso de demandas
, vez que, ao versar sobre o direito à educação, a Carta Magna assegura às crianças de zero a cinco anos de idade atendimento em creche e pré-escola (CF, art. 208, IV).

Sobre o tema, também, estabelece o art. 208, IV, da CF:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado, mediante a garantia de:

[...];

IV -
educação
infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade.
[Destaquei
]

A norma constitucional é repisada no inciso IV do art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que prevê o atendimento em creche ou pré-escola, nos termos do art. 7o do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei no 8.069/90).

Do mesmo modo, o artigo 53, V, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n
o.
8.069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência,
in
verbis
:

Artigo 53. A criança e
o
adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-lhes:

[...];

V -
acesso
à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

Nesse sentido, a manifestação do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 639.337/SP:

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA. SENTENÇA QUE OBRIGA O
MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA. PLENA LEGITIMIDADE DESSA DETERMINAÇÃO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2o). AGRAVO IMPROVIDO.

(Relator: Min. CELSO DE MELLO, julgado em publicado em DJe-123, de 28/6/2011 e PUBLIC em 29/6/2011).

Insta observar que, se a demanda de crianças é superior à oferta de vagas, e se não se pode inviabilizar o adequado atendimento com a superlotação das creches ou pré-escolas, que adote o Ente Público políticas eficientes para inserção dos menores em estabelecimento de ensino, quer comprando vagas na rede privada, quer destinando verbas
para
a construção de mais escolas e creches. O que não pode, certamente, é deixar de prestar um dever, antes de tudo, constitucional, mormente quando se está diante de crianças cujos pais necessitam trabalhar para sustentar a família e não têm com quem deixá-las.

Não se justifica, pois, que o
Estado
deixe de prestar o efetivo atendimento na área da educação, dado que o direito à proteção das crianças e adolescentes é princípio constitucional e está amparado, não só em normas da Magna Carta, mas também na Legislação Ordinária Federal.

Assim, incumbe ao Poder Público a responsabilidade de garantir acesso às creches, sendo inaceitável que aguardem lista de espera, sem previsão de atendimento, para ver atendido um direito que é prioritário.

Nesse sentido, peço vênia para transcrever trecho do voto proferido pelo Desembargador Romulo de Araújo Mendes, no Recurso de Apelação/Reexame Necessário no.
20160110139035APO (003281-79.2016.8.07.0018), do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, julgado em 28-2-2018, publicado em 21-3-2018:

[...]. Pela simples leitura dos artigos supracitados, resta claro que a educação é direito subjetivo da criança, e que é dever do Estado criar condições para garantir que as crianças tenham acesso à educação pública e gratuita.

A despeito de a Constituição Federal proclamar que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família, a ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, para o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, percebe-se que, na prática, os mecanismos educacionais fomentados pelo Estado não têm conseguido atender satisfatoriamente todos aqueles que não possuem condições de desenvolver o pleno acesso à educação por meio de recursos próprios.

Evidenciado que a Administração não tem conseguido viabilizar o acesso de todas as crianças de baixa renda à educação infantil, em creche e pré-escola, criou-se a chamada lista de espera, a fim de que seja obedecida a ordem de convocação.

Nesse sentido, há no Judiciário diversas decisões na direção de que não se pode determinar a matrícula pleiteada àqueles que se socorrem da justiça, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia entre os que aguardam a vaga na creche. Ocorre que, é o descaso estatal quanto ao direito de acesso à creche que cria o déficit de vagas e estabelece o sistema de filas. Assim, não pode a administração aproveitar-se de sua ineficiência para criar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia.

Não pairam dúvidas que a deficiência estrutural do ensino, oriunda do descumprimento da Constituição Federal, está sendo utilizada para impedir a realização do direito fundamental à educação infantil. Assim, sob o fundamento de que existem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, a administração tenta convencer que nenhuma outra pode obter em juízo o reconhecimento do seu próprio direito.

Por isso, defendo o entendimento de que a educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a
obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares.

Assim, nem mesmo o argumento de falta de vagas, a invocação do princípio da razoabilidade, bem como da reserva do possível podem prevalecer frente ao mencionado dever constitucional do Estado, cabendo a este propiciar condições para que a educação infantil seja materializada e garantida a todos que dela necessitarem
.
[...].
[Destaquei
]

Saliento que
,
não se verifica afronta aos princípios constitucionais, uma vez que o fornecimento de vaga é forma de dar efetividade ao direito à educação. Além disso, sendo direito subjetivo da criança, afasta a discricionariedade do administrador, pois a concretização desse direito não
se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.

O Supremo Tribunal Federal tem assim decidido:

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO (CF, ART. 211). O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. – A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a
estas assegura
, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e, também, o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). – Essa prerrogativa jurídica, em consequência,
impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. –
A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.
– O Distrito Federal – que atuará no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2o, c/c o art. 10, parágrafo único, da Lei no 9.394/96) –
não poderá demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhe foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político--administrativa dos entes estatais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.
– Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e de executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à “reserva do possível”. Doutrina. DECISÃO: O presente recurso extraordinário foi interposto contra acórdão que, proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Distrito
Federal e dos Territórios, está assim ementado: “DIREITO CONSTITUCIONAL. CRIANÇA E ADOLESCENTE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO SOCIAL FUNDAMENTAL. PREVALÊNCIA. RESERVA DO POSSÍVEL. INAPLICABILIDADE. MÍNIMO EXISTENCIAL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Reexaminando a matéria em discussão, considerando o dever do Estado em garantir o acesso de todos à educação, infantil e básica, e a notória desídia do Distrito Federal na efetivação desse encargo, considerando ainda o entendimento que vem prevalecendo no âmbito das Cortes Superiores, revendo meu posicionamento acerca do tema, impõe-se sobrelevar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana em ponderação das demais prerrogativas constitucionais envolvidas, a fim de determinar a matrícula, no ensino infantil, de todos os infantes que deles necessitarem, mormente, quando sequer há demonstração da existência de um planejamento satisfatório para fins de atendimento das correspondentes demandas, de modo em tempo razoável, tampouco se apresenta justificativa apta a mitigar a omissão do ente estatal a respeito. 2. É cediço que o Estado tem o dever de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso de crianças a creches e a unidades pré-escolares, por imposição contida nos
arts
. 205, 206 e 208, IV, da Constituição Federal; no art. 54, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente e no art. 11, V, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação. 3. Consoante precedentes do STJ e do STF, não cabe ao Poder Judiciário se escusar de determinar a matrícula de criança em creche ou em unidade pré-escolar, fazendo preponderar, pois o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, preceito basilar da Carta Magna. 4. Segundo a excelsa Corte Constitucional, a efetivação do direito ao aprendizado não se insere em avaliação de caráter discricionário feita pela Administração Pública.
A força vinculante da norma constitucional mostra-se limitadora à discricionariedade político-administrativa, por meio de juízo de conveniência e oportunidade.
5.
Também pelo que extrai dos posicionamentos das Cortes Superiores,
não há de se falar em violação ao Princípio da Isonomia, em suposto detrimento da coletividade, uma vez que em casos dessa extirpe, considerando a natureza
prestacional
do direito à educação, ponderando as normas em confronto, deve imperar a garantia constitucional de acesso da criança à educação, a qual não pode ser obstada, nem mesmo por razões orçamentárias, em ordem ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
6. Dessa forma, justifica-se a determinação judicial para que o Distrito Federal proceda à imediata matrícula das crianças em questão, em creche pública ou conveniada próxima a residência delas, a fim de evitar-lhes ainda mais prejuízos, devendo ser garantido a elas o pleno acesso à educação infantil segundo a faixa etária que ostentam, situação a informar que a irresignação do réu/apelante não merece guarida. 7. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA
MANTIDA. ”
A parte recorrente, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustentou que o Tribunal “a quo” teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da República. O exame desta causa evidencia que o apelo extremo não se revela viável. É preciso assinalar, neste ponto, por relevante, que o direito à educação – que representa prerrogativa constitucional deferida a todos (CF, art. 205), notadamente às crianças (CF,
arts
. 208, IV, e 227, “caput”) – qualifica-se como um dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se à noção dos direitos de segunda geração (ou dimensão) (RTJ 164/158-161), cujo adimplemento impõe ao Poder Público a satisfação de um dever de prestação positiva, consistente num “
facere
” ou em um “
praestare
”, pois o Estado dele só se desincumbirá criando condições objetivas que propiciem, aos titulares desse mesmo direito, o acesso pleno ao sistema educacional, inclusive ao atendimento, em creche e pré-escola, “às crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC no 53/2006). O eminente e saudoso PINTO FERREIRA (“Educação e Constituinte”, “in” Revista de Informação Legislativa, vol. 92, p. 171/173), ao analisar esse tema, expende, sobre ele, magistério irrepreensível: “O Direito à educação surgiu recentemente nos textos constitucionais. Os títulos sobre ordem
econômica e social, educação e cultura revelam a tendência das Constituições em favor de um Estado social. Esta clara opção constitucional faz deste ordenamento econômico e cultural um dos mais importantes títulos das novas Constituições, assinalando o advento de um novo modelo de Estado, tendo como valor-fim a justiça social e a cultura, numa democracia pluralista exigida pela sociedade de massas do século
XX. ”
(grifei) Para CELSO LAFER (“A Reconstrução dos Direitos Humanos”, p. 127 e 130/131, 1988, Companhia de Letras), que também exterioriza a sua preocupação acadêmica sobre o tema, o direito à educação – que se mostra redutível à noção dos direitos de segunda geração (ou de segunda dimensão) – exprime, de um lado, no plano do sistema jurídico-normativo, a exigência de solidariedade social, e pressupõe, de outro, a asserção de que a dignidade humana, enquanto valor impregnado de centralidade em nosso ordenamento político, só se afirmará com a expansão das liberdades públicas, quaisquer que sejam as dimensões em que estas se projetem: “(...) É por essa razão que os assim chamados direitos de segunda geração, previstos pelo ‘
welfare

state
’, são direitos de crédito do indivíduo em relação à coletividade. Tais direitos – como o direito ao trabalho, à saúde, à educação – têm como sujeito passivo o Estado porque, na interação entre governantes e governados, foi a coletividade que assumiu a responsabilidade de atendê-los. O titular desse direito, no entanto, continua sendo, como nos direitos de primeira geração, o homem na sua individualidade. Daí a complementaridade, na perspectiva ‘
ex
parte
populi
’, entre os direitos de primeira e de segunda geração, pois estes últimos buscam assegurar as condições para o pleno exercício dos primeiros, eliminando ou atenuando os impedimentos ao pleno uso das capacidades humanas. Por isso, os direitos de crédito, denominados direitos econômico-sociais e culturais, podem ser encarados como direitos que tornam reais direitos formais: procuraram garantir a todos o acesso aos meios de vida e de trabalho num sentido amplo (...
). ”
(grifei) O alto significado social e o irrecusável valor constitucional de que se reveste o direito à educação infantil – ainda mais se considerado em face do dever que incumbe ao Poder Público de torná-lo real, mediante concreta efetivação da
garantia de atendimento, em creche e pré-escola, às crianças de até cinco anos de idade (CF, art. 208, IV) – não podem ser menosprezados pelo Estado, “obrigado a proporcionar a concretização da educação infantil em sua área de competência” (WILSON DONIZETI LIBERATI, “Conteúdo Material do Direito à Educação Escolar”, “in” “Direito à Educação: Uma Questão de Justiça”, p. 236/238, item n. 3.5, 2004, Malheiros), sob pena de grave e injusta frustração de um inafastável compromisso constitucional, que tem, no aparelho estatal, o seu precípuo destinatário. Cabe referir, novamente, neste ponto, outra observação de PINTO FERREIRA (“Educação e Constituinte” “in” Revista de Informação Legislativa, vol. 92, p. 171/173), quando adverte – considerada a ilusão que o caráter meramente retórico das proclamações constitucionais muitas vezes encerra – sobre a necessidade de se conferir efetiva concretização a esse direito essencial, cuja eficácia não pode ser comprometida pela inação do Poder Público: “O direito à educação necessita ter eficácia. Sendo considerado como um direito público subjetivo do particular, ele consiste na faculdade que tem o particular de exigir do Estado o cumprimento de determinadas prestações. Para que fosse cumprido o direito à educação, seria necessário que ele fosse dotado de eficácia e
acionabilidade
(...
). ”
(grifei) O objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em tema de educação infantil, especialmente se reconhecido que a Lei Fundamental da República delineou, nessa matéria, um nítido programa a ser implementado mediante adoção de políticas públicas consequentes e responsáveis – notadamente aquelas que visem a fazer cessar, em favor da infância carente, a injusta situação de exclusão social e de desigual acesso às oportunidades de atendimento em creche e pré-escola –, traduz meta cuja não realização qualificar-se-á como censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público. Ao julgar a ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, proferi decisão assim ementada (Informativo/STF no 345/2004): “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE
IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA ‘RESERVA DO POSSÍVEL’. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO ‘MÍNIMO EXISTENCIAL’. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO
).”
Salientei, então, em tal decisão, que o Supremo Tribunal Federal, considerada a dimensão política da jurisdição constitucional outorgada a esta Corte, não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais, que se identificam – enquanto direitos de segunda geração (como o direito à educação, p. ex.) – com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO). É que, se assim não for, restarão comprometidas a integridade e a eficácia da própria Constituição, por efeito de violação negativa do estatuto constitucional motivada por inaceitável inércia governamental no adimplemento de prestações positivas impostas ao Poder Público, consoante já advertiu, em tema de inconstitucionalidade por omissão, por mais de uma vez (RTJ 75/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO), o Supremo Tribunal Federal: “DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. – O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição,
ofendendo-lhe
, assim, os preceitos e os
princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um '
facere
' (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. – Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse 'non
facere
' ou 'non
praestare
', resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.

A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas
concretizadoras
, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei
Fundamental.”
(RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) É certo – tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF no 345/2004) – que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Impende assinalar, contudo, que tal incumbência poderá atribuir-se, embora excepcionalmente, ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame. Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do
possível” (LUÍS FERNANDO SGARBOSSA, “Crítica à Teoria dos Custos dos Direitos”, vol. 1, 2010, Fabris Editor; STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The
Cost

of

Rights
”, 1999, Norton, New York; ANA PAULA DE BARCELLOS, “A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais”, p. 245/246, 2002, Renovar; FLÁVIO GALDINO, “Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos”, p. 190/198, itens
ns
. 9.5 e 9.6, e p. 345/347, item n. 15.3, 2005,
Lumen
Juris), notadamente em sede de efetivação e implementação (usualmente onerosas) de determinados direitos cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe-lhe e dele exige prestações estatais positivas
concretizadoras
de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. Não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, em tal hipótese, criar obstáculo artificial que revele – a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO,
Informativo/STF
no 345/2004). Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando dessa conduta governamental negativa puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial
fundamentalidade
. Daí a correta observação de REGINA MARIA FONSECA MUNIZ (“O Direito
à Educação”, p. 92, item n. 3, 2002, Renovar), cuja abordagem do tema – após qualificar a educação como um dos direitos fundamentais da pessoa humana – põe em destaque a imprescindibilidade de sua implementação, em ordem a promover o bem-estar social e a melhoria da qualidade de vida de todos, notadamente das classes menos favorecidas, assinalando, com particular ênfase, a propósito de obstáculos governamentais que possam ser eventualmente opostos ao adimplemento dessa obrigação constitucional, que “o Estado não pode se furtar de tal dever sob alegação de inviabilidade econômica ou de falta de normas de regulamentação” (grifei). Tratando-se de típico direito de prestação positiva, que se
subsume
ao conceito de liberdade real ou concreta, a educação infantil – que compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na Constituição da República (notadamente em seu art. 208, IV) – tem por fundamento regra constitucional cuja densidade normativa não permite que, em torno da efetiva realização de tal comando, o Poder Público, especialmente o Distrito Federal (CF, art. 211, § 2o, c/c o art. 10, parágrafo único, da Lei no 9.394/96), disponha de um amplo espaço de discricionariedade que lhe enseje maior grau de liberdade de conformação, e de cujo exercício possa resultar, paradoxalmente, com base em simples alegação de mera conveniência e/ou oportunidade, a nulificação mesma dessa prerrogativa essencial, como adverte, em ponderadas reflexões, a ilustre magistrada MARIA CRISTINA DE BRITO LIMA, em obra monográfica dedicada ao tema ora em exame (“A Educação como Direito Fundamental”, 2003,
Lumen
Juris). Cabe referir, ainda, neste ponto, ante a extrema pertinência de suas observações, a advertência de LUIZA CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN, ilustre Subprocuradora Geral da República (“Políticas Públicas – A Responsabilidade do Administrador e o Ministério Público”, p. 59, 95 e 97, 2000, Max
Limonad
), cujo magistério, a propósito da limitada discricionariedade governamental em tema de concretização das políticas públicas constitucionais, assinala: “Nesse contexto constitucional, que implica também na renovação das práticas políticas, o administrador está vinculado às políticas públicas estabelecidas na Constituição Federal; a
sua omissão é passível de responsabilização e a sua margem de discricionariedade é mínima, não contemplando o não fazer. ....................................................................................................... Como demonstrado no item anterior, o administrador público está vinculado à Constituição e às normas infraconstitucionais para a implementação das políticas públicas relativas à ordem social constitucional, ou seja, própria à finalidade da mesma: o bem-estar e a justiça social. ...................................................................................................... Conclui-se, portanto, que o administrador não tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e conveniência de implementação de políticas públicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integração. ...................................................................................................
... As
dúvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser dirimidas pelo Judiciário, cabendo ao Juiz dar sentido concreto à norma e controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo ou comissivo), verificando se o mesmo não contraria sua finalidade constitucional, no caso, a concretização da ordem social
constitucional. ”
(grifei) Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que o Distrito Federal – que atuará prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2o, c/c o art. 10, parágrafo único, da Lei no 9.394/96) – não poderá demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhe foi outorgado pelo art. 208, IV, da Constituição, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes estatais, cujas opções, tratando-se de atendimento das crianças em creche e na pré-escola (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. Todas essas considerações – que ressaltam o caráter incensurável da decisão emanada do E. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios – levam-me a repelir, por
inacolhível
, a pretensão recursal deduzida pela parte recorrente, especialmente se se considerar a relevantíssima circunstância de que o
acórdão questionado ajusta-se à orientação jurisprudencial firmada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, no exame da matéria (AI 455.802/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – AI 475.571/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – ARE 698.258/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – RE 401.673/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 410.715- -
AgR
/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 411.518/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 436.996/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 463.210-AgR/SP, Rel.
Min. CARLOS VELLOSO – RE 464.143-AgR/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RE 592.937- -
AgR
/SC, Rel.
Min. CEZAR PELUSO – RE 909.986/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 919.489/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.): “CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA – SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA – LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS ‘ASTREINTES’ CONTRA O PODER PÚBLICO – DOUTRINA – JURISPRUDÊNCIA – OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006) – COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2o) – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO – INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES – PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS ‘ESCOLHAS TRÁGICAS’ – RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO
RETROCESSO SOCIAL – PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA – QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRINCÍPIO ‘JURA NOVIT CURIA’ – INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” (ARE 639.337-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO
) Cumpre
destacar, neste ponto, por oportuno, ante a inquestionável procedência de suas observações, a decisão proferida pelo eminente Ministro MARCO AURÉLIO (RE 431.773/SP), no sentido de que, “Conforme preceitua o artigo 208, inciso IV, da Carta Federal, consubstancia dever do Estado a educação, garantindo o atendimento em creche e pré-escola às crianças (...). O Estado – União, Estados propriamente ditos, ou seja, unidades federadas, e Municípios – deve aparelhar-se para a observância irrestrita dos ditames constitucionais, não cabendo tergiversar mediante escusas relacionadas com a deficiência de caixa” (grifei). Isso significa, portanto, considerada a indiscutível primazia reconhecida aos direitos da criança e do adolescente (ANA MARIA MOREIRA MARCHESAN, “O princípio da prioridade absoluta aos direitos da criança e do adolescente e a discricionariedade administrativa”, “in” RT 749/82-103), que a ineficiência administrativa, o descaso governamental com direitos básicos do cidadão, a incapacidade de gerir os recursos públicos, a incompetência na adequada implementação da programação orçamentária em tema de educação pública, a falta de visão política na justa percepção, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a educação infantil, a inoperância funcional dos gestores públicos na concretização das imposições constitucionais estabelecidas em favor das pessoas carentes não podem nem devem representar obstáculos à execução, pelo Poder Público, notadamente pelo Distrito Federal (CF, art. 211, § 2o, c/c o art. 10, parágrafo único, da Lei no 9.394/96), da norma inscrita no art. 208, IV, da Constituição da República, que traduz e impõe, ao Estado, um dever inafastável, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitável omissão governamental
importar em grave vulneração a um direito fundamental da cidadania e que é, no contexto que ora se examina, o direito à educação, cuja amplitude conceitual abrange, na globalidade de seu alcance, o fornecimento de creches públicas e de ensino pré-primário “às crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC no 53/2006). Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao recurso extraordinário, por achar-se em confronto com acórdão proferido pelo Plenário desta Suprema Corte (CPC, art. 932, IV, “b”). Não incide, no caso em exame, o que prescreve o art. 85, § 11, do CPC, ante a ausência de condenação em verba honorária na origem. Publique-se. Brasília, 09 de fevereiro de 2018. Ministro CELSO DE MELLO Relator.

(RE 1101106,
Relator (
a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 09/02/2018, publicado em PROCESS
O ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 16/
2/2018 PUBLIC 19/2/2018).
[Destaquei
]

Em diversas oportunidades este Tribunal de Justiça também já teve oportunidade de afirmar o mencionado dever constitucional. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. MEDIDA PROTETIVA. MATRÍCULA EM CRECHE. PRELIMINAR. CHAMAMENTO DA UNIÃO E DO ESTADO AO PROCESSO. REJEITADA. DIREITO GARANTIDO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRECEDENTES DO STF. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. DESCABIMENTO. MULTA COERCITIVA. AFASTADA. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Nas ações em que se discute a disponibilização de vagas em escolas, não é outro o entendimento de que compete ao Município adotar providências para cumprimento das obrigações constitucionais, garantindo o acesso de todas as crianças ao ensino.

2. É dever do Estado (lato sensu) assegurar o atendimento de crianças de zero a cinco anos, em creche ou pré-escola, mediante a garantia de Educação Infantil, nos termos do art. 208, IV, da CF, cuja competência
foi atribuída ao município pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei no 9.394/96).

3. A criança e ao adolescente têm direito à educação, visando ao seu pleno desenvolvimento, com acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência (Lei no 8.069/90, art. 53, V).

4. Deve ser afastada a multa diária, pois, é notório que o encargo desta acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade.

(Apelação/Remessa Necessária 106266/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19-3-2018, publicado no DJE 2-4-2018)

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE VAGA EM CRECHE – PERÍODO INTEGRAL – DIREITO À EDUCAÇÃO DOS MENORES E À ASSISTÊNCIA GRATUITA AOS TRABALHADORES – IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO HORÁRIA – NECESSIDADE DA GENITORA DO MENOR QUE LABORA EM TURNO INTEGRAL – COMPROVADA – SENTENÇA RATIFICADA.

Conforme já decido por esta Corte de Justiça, é dever do Estado (lato sensu) assegurar o atendimento a crianças em creche ou pré-escola, inclusive em período integral, quando evidenciada a necessidade dos pais em manterem seus filhos em referido período nas creches públicas para que possam trabalhar e assim prover o sustento e de sua família.

(
ReeNec
101987/2017, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29-1-2018, publicado no DJE 28-2-2018)

Nesse sentido também é o entendimento de outros Tribunais:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. OBRIGAÇÃO DE
FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE. DIREITO SUBJETIVO DO MENOR. DEVER DO ESTADO. LISTA DE ESPERA. DESCASO ESTATAL. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA RAZOABILIDADE E DA RESERVA DO POSSÍVEL. NÃO PREVALÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. O direito ao acesso a creches é garantido pela Constituição Federal (art. 208, IV) e assegurado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 53, V, da Lei 8.069/1990) e pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (art. 4o, II e art. 30, I da Lei 9.394/1996).

2. A educação é direito subjetivo da criança, sendo dever do Estado criar condições para garantir que tenham acesso à educação pública e gratuita próxima de suas residências.

3. É o descaso estatal quanto ao direito de acesso à creche que cria o déficit de vagas e estabelece o sistema de filas. Assim, não pode a administração valer-se de sua ineficiência para criar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia e, sob o fundamento de que existem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, tentar convencer que nenhuma outra pode obter em juízo o reconhecimento do seu próprio direito.

4. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo-se ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares.

5. Nem mesmo o argumento de falta de vagas, a invocação do princípio da razoabilidade, bem como da reserva do possível podem prevalecer frente ao mencionado dever constitucional do Estado, cabendo a este propiciar condições para que a educação infantil seja materializada e garantida a todos que dela necessitarem.

6. Apelação cível e reexame necessário conhecidos e não providos. Sentença mantida. Unânime.

(TJDF -
Acórdão n.1081741
, 20160110139035APO, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES 1a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/2/2018, Publicado no DJE: 21/3/2018. Pág.: 242-257). [Destaquei]

Assim, como dito alhures, é indiscutível o direito de matrícula e disponibilização
de vaga na Educação Infantil na modalidade creche, mais próximo à sua residência,
isto é, na Creche Estadual
Nasla
Joaquim
Aschar
,
pois não deve a menor ficar impossibilitada do exercício do direito subjetivo à educação, enquanto permanecia, indefinidamente, no aguardo de vagas a serem viabilizadas pela rede pública de ensino.

A
nte o exposto, peço vênia para
divergir d
a
ilustre Relator
a
, no sentido de,
RETIFICAR A
SENTENÇA
,

devendo os impetrantes serem matriculados na
Creche Estadual
Nasla
Joaquim
Aschar
, por ser mais próxima de sua residência.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/09/2020