Tribunal: TJMT
Processo: 0000642-82.2012.8.11.0094
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-08-28

Ementa:
APELAÇÃO — ANULATÓRIA — ICMS — TRANSPORTE DE MERCADORIA EM COMBOIO — GADO EM PÉ — AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO NO MOMENTO DA ABORDAGEM — NOTA FISCAL DESPROVIDA DOS DADOS CARACTERIZADORES DO TRANSPORTE DE MERCADORIAS NA MODALIDADE COMBOIO — FISCALIZAÇÃO EM COMUM — NECESSIDADE.
O transporte de mercadorias realizado na modalidade de “comboio” requer o trânsito em conjunto dos veículos, de modo a permitir a fiscalização.
No caso, o conjunto probatório demonstra o trânsito isolado dos veículos sem nota fiscal a acobertar a operação, ainda, ausente na nota fiscal os dados necessários ao trânsito das mercadorias em comboio.
Recurso provido.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
J. L. AGROPECUÁRIA LTDA

Número do Protocolo: 142298/2017
Data de Julgamento: 19-08-2020

E M E N T A
APELAÇÃO — ANULATÓRIA — ICMS — TRANSPORTE DE MERCADORIA EM COMBOIO — GADO EM PÉ — AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO NO MOMENTO DA ABORDAGEM — NOTA FISCAL DESPROVIDA DOS DADOS CARACTERIZADORES DO TRANSPORTE DE MERCADORIAS NA MODALIDADE COMBOIO — FISCALIZAÇÃO EM COMUM — NECESSIDADE.
O transporte de mercadorias realizado na modalidade de “comboio” requer o trânsito em conjunto dos veículos, de modo a permitir a fiscalização.
No caso, o conjunto probatório demonstra o trânsito isolado dos veículos sem nota fiscal a acobertar a operação, ainda, ausente na nota fiscal os dados necessários ao trânsito das mercadorias em comboio.
Recurso provido.

APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
J. L. AGROPECUÁRIA LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença (fls. 121/127) proferida em ação anulatória de débito fiscal com depósito elisivo, proposta J.L. Agropecuária Ltda., que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para declarar a nulidade do Termo de Apreensão e Depósito no 963308-0, em consequência, anular o lançamento do crédito tributário no valor de R$ 56.440,80 (cinquenta e seis mil, quatrocentos e quarenta reais e oitenta centavos), extinguindo o processo, com resolução do mérito.
Aduz que em caso de transporte de animais pesados como gado, é comum a prática da modalidade “comboio”, admitindo que seja realizado o transporte em mais de um veículo, com amparo de uma única nota fiscal a acobertar toda a operação, conforme a quantidade de gado transportado, entretanto, os veículos devem, efetivamente, transitar em “comboio”, ou seja, “relativamente próximos uns dos outros”, nos termos do artigo 388 do RICMS-MT de 1989, vigente à época da infração cometida.
Relata que, ao contrário do alegado pela apelada de utilização de sete (7) veículos para o transporte em comboio, a apreensão ocorreu com três (3) caminhões que trafegavam de forma isolada, a descaracterizar a modalidade comboio, e ainda, sem documentação fiscal.
Assevera que apesar de aguardar cerca de vinte (20) minutos para que uma terceira pessoa trouxesse a Nota Fiscal para acobertar a operação, esta “sequer mencionava que os veículos transitavam em comboio, assim como não mencionava os dados do transporte – itens que qualquer contribuinte que opera com comboio deve incluir em sua nota fiscal”.
Afiança que admitir o transporte de veículos trafegando de forma isolada, sem nota fiscal, ou nota apresentada sem os dados necessários à identificação da operação “é o mesmo que determinar ao Fisco Estadual a obrigação de aceitar toda e qualquer alegação de comboio, de qualquer contribuinte, tornando morta a letra da legislação de regência, que define requisitos específicos para operações em comboio”.
Assegura que não se pode confundir Nota Fiscal com Guia de Trânsito Animal, pois são documentos distintos, “de forma que a simples emissão de GTA não gera a presunção absoluta de que os veículos estavam em comboio ou de que a Nota Fiscal é idônea à operação”.
Requer o provimento do recurso para que seja reformada a sentença e julgar improcedentes os pedidos realizados na ação anulatória, além da inversão do ônus da sucumbência.
Contrarrazões às fls. 144/148.
A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (fls. 158/verso).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença (fls. 121/127) proferida em ação anulatória de débito fiscal com depósito elisivo, proposta J.L. Agropecuária Ltda., que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para declarar a nulidade do Termo de Apreensão e Depósito no 963308-0, em consequência, anular o lançamento do crédito tributário no valor de R$ 56.440,80 (cinquenta e seis mil, quatrocentos e quarenta reais e oitenta centavos), extinguindo o processo, com resolução do mérito.
No caso, verifica-se que a empresa J.L. Agropecuária Ltda. ajuizou ação anulatória, argumentando que realizou o transporte de grande volume de gado, distribuindo-os em oito (8) cargas, com as Guias de Transporte de Animais nos 351779 a 351786 (fls. 46/61), em operação composta por sete (7) caminhões que partiram juntos até o destino final.
Relata que a Nota Fiscal da totalidade da carga foi enviada com o primeiro caminhão, pois os sete (7) caminhões saíram na forma de comboio da origem, e por razões peculiares às condições da rodovia, os caminhões se distanciaram, culminando na abordagem dos três (3) últimos de forma isolada, sem portar a nota fiscal da carga. Entretanto, prontamente foi solicitado o retorno do motorista portador da nota fiscal, que em vinte (20) minutos chegou ao local e apresentou a referida nota.
Ainda assim, lavrou-se o Termo de Apreensão e Depósito no 963308-0, por ausência de documentação fiscal, o que entende ilegal porquanto a nota fiscal do transporte foi apresentada, é idônea e o tributo foi devidamente recolhido antes de iniciar o transporte.
Após a contestação, o Juízo da Primeira Instância proferiu sentença julgando procedentes os pedidos iniciais por entender que a apelada “adotou todos os procedimentos necessários ao regular transporte da mercadoria” (sentença, fls. 124), o que ensejou a interposição do recurso ora analisado.
Pois bem.
Consta nos documentos anexados à inicial, que a apelada realizou transporte de cento e quarenta e quatro (144) cabeças de gado, os quais saíram da cidade de Tabaporã-MT para abate no Frigorífico JBS, em Juara-MT, conforme se verifica da nota fiscal no 113 (fls. 37) e do comprovante de pagamento da FETHAB e FABOV (fls. 40).
Em razão da quantidade de gado, é certo que a apelada se utilizaria do sistema de transporte em comboio, de modo que emitiu apenas a nota fiscal no 113 (fls. 37) para acobertar a carga transportada pelos sete (7) caminhões que realizaram o transporte. Além da nota fiscal, emitiu sete (7) Guias de Trânsito de Animais (GTA) especificando a origem, o destino e a quantidade transportada.
Por outro lado, na única nota fiscal emitida pela apelada para acobertar o transporte em comboio, não consta a discriminação dos dados do transportador, a modalidade de transporte em comboio, nem mesmo a quantidade de veículos e quais veículos realizariam a operação. Tal fato, faz com que não seja possível aferir, de fato, quantos veículos trafegavam realizando o transporte dos animais, bem como a quantidade transportada.
Consta no Termo de Apreensão e Depósito no 963308-0:

(...) Dos fatos
Operação volante na cidade de Juara MT no dia 16/04/2012, cerca de 13h, em cumprimento à ordem de serviço 18/2012 GNOR. Ao realizar fiscalização na estrada que liga JuaraMT a Alta Floresta MT, foram abordados três caminhões de gado desacobertados de documentação fiscal.
Veículo 1: conduzido por Pedro Malaquias (...) transportando 18 vacas gordas para abate;
Veículo 2: conduzido por David Vieira Lima, (...) transportando 18 vacas gordas para abate;
Veículo 3: conduzido por Mauricio Guedes da Silva, (...) transportando 36 vacas gordas para abate.
Após a abordagem, o condutor David Vieira entrou em contato com o destinatário das mercadorias, o frigorífico JBS, IE 133735079, que enviou um motorista conduzindo o veículo placa edp3184. O mesmo, chegou após uns 20 minutos, e entregou a nota fiscal 113, de emissão da J.L. Agropecuária, IE 132628325.
No entanto, apesar da alegação de que tal nota referia-se a tal carga, o transporte estava sendo feito desacobertado de documento fiscal. Além disso, a nota fiscal não cita quais são os dados do transportador, que os veículos iriam em comboio, e nem quantos seriam, o que permitiria a empresa utilizar a nota para quantas operações quisesse. A quantidade de gado constante na nota fiscal 113 também difere da transportada pelos veículos não sendo, portanto, referente ao gado transportado nos mesmos. (...). (fls. 45).

O artigo 388, do Decreto no 1.944, de 6 de outubro de 1989 (RICMS-MT) vigente à época do fato, dispunha:

(...) Art. 388. Quando o transporte das mercadorias constantes do mesmo documento exigir a utilização de dois ou mais veículos, estes deverão trafegar juntos, de modo a serem fiscalizados em comum.

Em que pese a justificativa da apelada de que em virtude da má condição da rodovia os veículos se distanciaram durante o trajeto, o fato de não constar na nota fiscal a discriminação do transporte em comboio, e ainda os dados dos transportadores e a quantidade de veículos utilizada, faz com que não se possa admitir a separação dos veículos no momento da fiscalização, impossibilitando a identificação da real quantidade transportada, sujeito a fragilizar o trabalho do Fisco Estadual em coibir o transporte de cargas sem o devido documento fiscal.
Certo é que o transporte de quaisquer mercadorias, em qualquer hipótese, deve estar acompanhada de documento fiscal idôneo, com as especificações da carga e do transporte, consoante dispõe o artigo 35-A, da Lei do Estado de Mato grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998:

(...)Art. 35-A. As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.
Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea. (...).

E o artigo 38-B, II, da referida lei, dispõe que a documentação fiscal não se mostra idônea, quando não detém todas as informações necessárias para identificação da operação:

Art. 35-B Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que: (Acrescentado pela Lei 7.364/00).
(...)
II - não contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma;

Ainda que o condutor do primeiro caminhão tenha retornado e apresentado a nota fiscal no 113 ao agente fiscal após a abordagem dos três (3) últimos caminhões, isolados, não é possível identificar na nota fiscal que o transporte realizou-se em comboio, não consta os dados dos transportadores, nem mesmo a discriminação dos veículos, de modo que somente a fiscalização de todos os caminhões transportadores em conjunto (comboio) poderia afastar qualquer dúvida quanto às alegações da apelada, o que não ocorreu no caso.
Quanto à comprovação da operação através das Guias de Trânsito de Animais, do mesmo modo, não tem o condão de comprovar, de forma incontroversa, o transporte efetivo da quantidade representada na nota fiscal, ou que, de fato, os veículos transitavam em comboio com a respectiva carga corresponde à nota fiscal.
Portanto, a contribuinte não demonstrou de forma irrefutável, nos termos do Código de Processo Civil, que a operação tributada foi oriunda de transporte em comboio, bem como a quantidade de gado efetivamente transportado, a afastar a incidência do tributo lançado.

Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; (...)

Quando não comprovada a patente ilegalidade da atividade fiscalizatória, não é possível anular Termo de Apreensão e Depósito impugnado, porque em favor dos atos administrativos milita presunção de legitimidade (MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 8 ed. Malheiros, 1996, p. 240; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16 ed. RT, 1991, p. 135); e que “(...) as decisões da administração são editadas com o pressuposto de que estão conformes às normas legais e de que seu conteúdo é verdadeiro". (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 3. ed. RT, 2000, p. 154).

Embora se fale em presunção de legitimidade ou de veracidade como se fossem expressões com o mesmo significado, as duas podem ser desdobradas, por abrangerem situações diferentes. A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.
A presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública. (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 204verso/205). (com negrito no original)

Sobre o tema, a Seção de Direito Público deste Tribunal, em sede de incidente de demandas repetitivas, fixou a seguinte tese:

(...) Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; (...).
Anote-se que o conteúdo da Súmula 323 do STF foi apenas o parâmetro dos fundamentos, o ponto referencial do tema da discussão, não sendo tese a ser discutida ou fixada neste IRDR, pela lógica de se tratar de assunto sumulado. Por isto, deixo de manifestar a título de fixação.
Modulação
Por fim, a teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição deste tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986. (...). (TJ/MT, Seção de Direito Público, incidente de demandas repetitivas 1012269-81.2017.8.11.0000, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 19 de setembro de 2019). (sem negrito no original)

Portanto, inexiste ilegalidade na apreensão, uma vez que ocorreu para cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir que tal mercadoria circulasse livremente, de forma irregular neste Estado, ante a ausência de nota fiscal a acobertar a operação e do recolhimento do imposto devido.
Não é outro o entendimento desta Câmara sobre o tema:

(...) Nos termos do RICMS/MT, a apresentação de documento fiscal idôneo para fins de comprovação da regularidade da operação de transporte de mercadorias remetidas a este Estado reflete uma obrigação acessória, cuja inobservância possibilita o exercício regular do poder de polícia fiscalizatório.
A incidência da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal somente deve ser aplicada quando a apreensão das mercadorias for utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo anterior não relacionado aos bens arrestados. Por conseguinte, inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação.
Sentença retificada em remessa necessária. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 148851/2015, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 27 de março de 2018). (No mesmo sentido: TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo interno 138871/2016, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 13 de dezembro de 2016; reexame necessário 69121/2016, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 19 de julho de 2016; reexame necessário 43827/2015, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 10 de novembro de 2015; agravo regimental 150890/2015, relatora Desembargadora Nilza Maria Pôssas de Carvalho, julgamento em 3 de novembro de 2015; reexame necessário 83553/2015, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 15 de setembro de 2015)

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso para reformar a sentença proferida e julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial da ação anulatória e inverter o ônus sucumbencial.

É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

Cuiabá, 19 de agosto de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR