Tribunal: TJMT
Processo: 0008090-89.2018.8.11.0064
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-02
Data de publicação: 2020-10-02

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008090-89.2018.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Corrupção passiva, Corrupção ativa, Entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel em estabelecimento prisional]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), SAMUEL FERMINO RODRIGUES - CPF: 056.027.461-02 (APELANTE), VANUSA ALVES DA SILVA - CPF: 014.615.451-70 (APELANTE), RODRIGO HENRIQUE SILVA DOS SANTOS - CPF: 017.738.351-81 (APELANTE), JOSE PEDRO MATIAS - CPF: 353.335.961-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E NO MÉRITO PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE RODRIGO HENRIQUE SILVA DOS SANTOS DESPROVEU OS RECURSOS DE VANUSA ALVES DA SILVA E SAMUEL FERMINO RODRIGUES COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – DELITOS DE FAVORECIMENTO REAL IMPRÓPRIO, CORRUPÇÃO ATIVA, CORRUPÇÃO PASSIVA, ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO – RECURSOS DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL – ALEGADA MÁCULA NA JUNTADA DOS INTERROGATÓRIOS DE UM ACUSADO – INEXISTÊNCIA – RESPEITO ÀS FORMAS PROCESSUAIS – ATENDIDO O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – PRELIMINAR DE NULIDADE DO INTERROGATÓRIO DA RÉ – NÃO CARACTERIZAÇÃO – NÃO OBRIGATORIEDADE DE ACOMPANHAMENTO DA DEFESA TÉCNICA EM SEDE INVESTIGATIVA – RÉ QUE NÃO NOMEIA ADVOGADO OU REQUER DEFENSOR PÚBLICO NO ATO – AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 7o, XXI, DO ESTATUTO DA OAB – PRECEDENTES – MÉRITO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – INADMISSIBILIDADE – VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE REVELADO NAS PROVAS PRODUZIDAS – PRECEDENTES – REQUERIDA A ABSOLVIÇÃO QUANTO AOS DELITOS DE CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA – IMPERTINÊNCIA – TESE DE ATIPICIDADE AFASTADA – PROVAS SUFICIENTES E IDÔNEAS – INADMISSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO A FIM DE ABSORVER A INFRAÇÃO DE FAVORECIMENTO REAL IMPRÓPRIO – AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE – DELITOS PRATICADOS COM DESÍGNIOS AUTÔNOMOS – REQUERIDO O AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – VIABILIDADE – PRÁTICA DE UMA SÓ INFRAÇÃO, A DESPEITO DO NÚMERO DE CELULARES APREENDIDOS – DOUTRINA – EXTENSÃO AOS CORRÉUS – ART. 580 DO CPP – REJEIÇÃO DA ALEGAÇÃO DA FIGURA TENTADA – CRIME DE MERA ATIVIDADE OU CONDUTA – INTERNALIZAÇÃO CONCRETIZADA – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA RECEPTAÇÃO TENTADA – IMPROPRIEDADE – CONDUTA QUE SE AMOLDA AO TIPO PREVISTO NO ART. 349-A DO CP – DOSIMETRIA DA PENA – PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO – PENA DOSADA DE FORMA FUNDAMENTADA – REDUÇÃO RESTRITA AO AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA EM RELAÇÃO AO DELITO PREVISTO NO ART. 349-A DO CP – REQUERIDA A RESTITUIÇÃO DE BENS E VALORES – PARCIAL VIABILIDADE – APARELHO CELULAR PRÓPRIO, COM NOTA FISCAL E NÃO SUJEITO AO ART. 91 DO CP – INSURGÊNCIA EM RELAÇÃO À PERDA DO CARGO DECRETADA CONTRA AGENTE PÚBLICO – DESCABIMENTO – PENALIDADE FUNDAMENTADA E COM RESPALDO LEGAL –
DOIS RECURSOS DESPROVIDOS E UM RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

1.

Tendo sido realizados, no caso concreto, dois interrogatórios do acusado a pedido da defesa técnica, não há nulidade diante da anexação de ambos aos autos do processo crime, sob a ótica do art. 564, inciso IV, do CPP, sobretudo se o interrogatório descartado não consubstanciou prova valorada pelo juízo singular, por ter o réu usufruído de seu direito ao silêncio, a indicar, pois, que não houve qualquer prejuízo (art. 563, CPP).

2.

É remansosa a compreensão doutrinária e jurisprudencial no sentido da desnecessidade da presença de advogado ao tempo da coleta do interrogatório policial, uma vez que o art. 7o, inciso XXI, da Lei n. 8.906/94 prevê apenas
prerrogativa profissional
e providência franqueada à pessoa investigada, caracterizando-se a nulidade do depoimento prestado tão somente quando o exercício deste
direito disponível
seja obstado pelas autoridades investigativas, o que não ocorreu na hipótese (Nesse sentido: HC 362452/DF. Rel. Min. Joel Ilan Paciornik. Quinta Turma. DJe 21.11.2016).

3.

É devida a condenação dos recorrentes como incurso nas penas do art. 288 do Código Penal se os autos comprovam o vínculo estável e permanente destes para o fim de perpetrar crimes, qual seja, a promoção e/ou facilitação de entrada de aparelhos de telefonia móvel na unidade prisional, além dos delitos de corrupção ativa e passiva.

4.

Devem ser rejeitados os rogos por absolvição com amparo na insuficiência de prova se há conjunto coeso, composto por prova testemunhal, confissões e relatórios de interceptações telefônicas, que certifica a ocorrência da práticas delitivas para além de dúvida razoável.

5.

Se o réu, na condição de agente penitenciário, recebe vantagem indevida a fim de praticar ato infringindo seu dever funcional – isto é, vigiar as instituições prisionais e zelar pela segurança pública –, incide na figura típica definida no art. 317 do Código Penal.

6.

Pratica o delito de corrupção ativa o particular que espontaneamente se dirige a funcionário público e lhe oferta vantagem indevida para que ele pratique ato de ofício. Sendo ilícito o referido ato, também é punível o crime autônomo praticado, se não há nexo de causalidade entre as condutas.

7.

Conforme a doutrina de Luís Regis Prado, o crime de favorecimento real impróprio “
não exige um resultado material vinculado à conduta pelo nexo causal, ou seja, não é necessário que o aparelho de comunicação chegue às mãos do detento (ou detentos) para quem estaria destinado. A simples realização de uma das condutas descritas no caput do artigo 349-A exaure o conteúdo típico (delito de mera atividade ou conduta)
”, não havendo que se falar em tentativa se o aparelho telefônico foi devidamente internalizado.

8.

Em relação ao art. 349-A do CP, há perfazimento de um só delito se o sujeito ativo introduz, em uma só unidade carcerária, diversos aparelhos de comunicação, o que pode ser levado em conta no momento de aplicação da sanção penal.

9.

Não se aplica o princípio da consunção entre os crimes de corrupção e favorecimento real impróprio, visto que, enquanto o primeiro visa inibir a mercancia da função pública, promovendo a probidade e correção da atuação da Administração Pública, o segundo objetiva assegurar a Administração da Justiça, proibindo a internalização de aparelhos celulares em presídios, que, evidentemente, pode ocorrer sem a participação de agente público e independentemente de qualquer vantagem indevida. Ademais, o delito de corrupção pode envolver apenas a prática de ato de ofício legítimo pelo agente público – doutrinariamente denominada como corrupção imprópria –, razão pela qual, sendo também ilícita e prevista em delito autônomo a conduta a ser praticada pelo agente público, e tendo o particular a ela anuído, há concurso de infrações.

10.

Não cabe o pedido de redimensionamento da pena se esta foi estabelecida de forma legítima e fundamentada.

11.

Caso um dos bens apreendidos não se amolde às hipóteses de perdimento consagradas no art. 91 do Código Penal, é devida a sua restituição.

12.

Sendo o acusado condenado por perpetrar crimes de corrupção passiva, associação criminosa, favorecimento real impróprio e posse ilegal de arma de fogo, é legítima a decretação da pena de perdimento odo cargo público ocupado (isto é, agente penitenciário), à luz da sanção que lhe fora imposta e a inequívoca violação de seu dever para com a Administração Pública, nos termos do art. 92, I, alínea “a”, do CP.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de apelações criminais interpostas por
Rodrigo Henrique Silva

dos Santos, Vanusa Alves da Silva
e
Samuel Fermino Rodrigues

objetivando a reforma a decisão do juízo de primeiro grau que condenou o primeiro como incurso nas penas dos artigos 349-A c/c 71 (por quatro vezes); 288,
caput
; e 317, § 1o, c/c 71 (por quinze vezes); estes do Código Penal; e artigo 12 da Lei no 10.826/03, condenando os dois últimos pela prática das infrações capituladas nos artigos 349-A, c/c 71 (por quatro vezes); 288,
caput
; e 333, p. ú. (por quinze vezes), c/c 29 e 71, na forma do artigo 69, todos do Código Penal.

Inconformada, a defesa técnica de
Rodrigo Henrique Silva

dos Santos
pugna, em sede preliminar, pela nulificação do processo, com fundamento no art. 564, inciso IV, do CPP. Sob a perspectiva de mérito, suplica a absolvição do acusado quanto aos delitos de corrupção passiva e associação criminosa, pleiteando, subsidiariamente, o reconhecimento da tentativa e o afastamento da continuidade delitiva quanto ao delito previsto no art. 349-A do Código Penal, bem como o redimensionamento da dosimetria, a manutenção do cargo público e a restituição de objetos e valores apreendidos.

Vanusa Alves da Silva
, por sua vez, requer o juízo de absolvição em relação aos delitos de corrupção ativa e associação criminosa, arguindo para tanto, respectivamente, a atipicidade da conduta e a insuficiência probatória. Pretende, ainda, o afastamento da continuidade delitiva reconhecida em face do delito previsto no art. 333, p. ú., do Estatuto Penal.

A defesa de
Samuel Fermino Rodrigues
suscita, em preliminar, a nulidade do inquérito policial e, por consectário, dos elementos probatórios dele decorrentes ou derivados, tendo em vista o depoimento da ré
Vanusa
no sentido de que não lhe teria sido permitido, ao tempo de seu interrogatório na Delegacia de Polícia, o acompanhamento por advogado, em desrespeito ao art. 7o, XXI, do Estatuto da OAB.

No mérito, almeja a absolvição quanto aos crimes de associação criminosa, por atipicidade da conduta; de corrupção ativa, por insuficiência probatória; e de favorecimento real, por ausência de prova e por incidência do princípio da consunção em relação ao delito previsto no art. 333, p. ú., do Código Penal. Subsidiariamente, requer a desclassificação do delito de corrupção ativa para o de receptação na forma tentada.

Em contrarrazões, o
Parquet
pugna pela manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça recomenda o parcial provimento do recurso manejado por
Rodrigo Henrique Silva

dos Santos
, a fim de readequar o
quantum
de acréscimo promovido em razão da continuidade delitiva, bem como o desprovimento dos recursos de
Vanusa Alves da Silva
e
Samuel Fermino Rodrigues
, adotando-se, quanto a este último, providências de ofício referentes à dosimetria da pena.

Encaminhe-se à revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR: NULIDADE PROCESSUAL

Em sede preliminar, a defesa técnica de
Rodrigo Henrique Silva

dos Santos
pugna pela nulificação do processo, com fundamento no art. 564, inciso IV, do CPP. Para tanto, afirma que a autoridade judiciária prolatou sentença considerando prova nula, consistente no interrogatório do acusado.

Inexiste nulidade.

Conforme se verifica, foi deprecada ao Juízo de Santo Antônio do Leverger/MT carta precatória para o interrogatório do acusado (id.
18462460, p. 02
), que se fez realizar na mesma data da audiência instrutória designada pelo Juízo de Rondonópolis/MT, isto é, em 03 de outubro de 2018 (id.
18462964, p. 02
). Nesta última solenidade, o advogado do réu, afirmando que não teria sido intimado para o ato, requereu o seu refazimento (id.
18462485, p. 01
), o que foi acolhido pela magistrada.

No dia 16 de outubro de 2018, novo interrogatório foi realizado, tendo o réu sido inquirido na presença de seu defensor constituído (id.
18464457, p. 02
).

Conquanto ambos os interrogatórios tenham sido coligidos aos autos, não se caracteriza, na hipótese, o vício processual alegado, na medida em que o primeiro interrogatório não teve sua ilicitude reconhecida, inexistindo “
omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato
”, como exige o art. 564, IV, do CPP. Ademais, neste interrogatório inutilizado, o réu exerceu seu direito ao silêncio, tendo apenas se manifestado e confessado parcialmente os fatos imputados por ocasião de sua segunda oitiva, quando acompanhado pela Defesa (id.
18465060, mídias digitais
).

É dizer, não há qualquer nulidade e tampouco prejuízo à Defesa, conforme exige o art. 563 do CPP, pois o interrogatório descartado não consubstanciou prova valorada pelo juízo singular, considerado o silêncio do apelante.

Por outro lado, no que tange ao momento processual de juntada das cartas precatórias deprecadas, vê-se que, embora tenham sido apresentados memoriais com lastro no primeiro interrogatório, o juízo de primeiro grau procedeu à remessa dos autos ao Ministério Público e aos acusados após a inclusão do interrogatório validado, para que ratificassem os memoriais apresentados, o que foi realizado pelo recorrente (id.
18464480)
, em respeito aos princípios do contraditório e à ampla defesa.

Desse modo, por não se caracterizar qualquer mácula processual,
rejeito
a arguição preliminar.

PRELIMINAR: NULIDADE DO INTERROGATÓRIO EXTRAJUDICIAL

A defesa de
Samuel Fermino Rodrigues
suscita, em preliminar, a nulidade do inquérito policial e, por consectário, dos elementos probatórios dele decorrentes ou derivados, tendo em vista o depoimento da ré
Vanusa
no sentido de que não lhe teria sido permitido, ao tempo de seu interrogatório na Delegacia de Polícia, o acompanhamento por advogado, em desrespeito ao art. 7o, XXI, do Estatuto da OAB.

Sem razão, todavia.

Em que pese a acusada
Vanusa
tenha arguido em juízo que não lhe foi franqueado o direito à defesa técnica por ora de sua oitiva em sede investigativa, ressai do caderno processual que a ré foi inquirida ao tempo do cumprimento do mandado de prisão temporária e, conforme o termo coligido, foi cientificada de seus direitos constitucionais, tendo se pronunciado na presença do Delegado e do escrivão de Polícia,
sem indicar ou apresentar advogado
(id.
18458464, pp. 01/03
).

Aliás, em momento algum a acusada constituiu defesa técnica, tendo sido nomeada a Defensoria Pública para sua representação no âmbito da ação penal (id.
18461046, p. 02; id. 18462450, p. 01
).

Com efeito, é remansosa a compreensão doutrinária e jurisprudencial no sentido da desnecessidade da presença de advogado ao tempo da coleta do interrogatório policial, uma vez que o art. 7o, inciso XXI, da Lei n. 8.906/94 prevê apenas
prerrogativa profissional
e providência franqueada à pessoa investigada, caracterizando-se a nulidade do depoimento prestado tão somente quando o exercício deste
direito disponível
seja obstado pelas autoridades investigativas,
o que não ocorreu na hipótese
.

Em outras letras, o acompanhamento da pessoa acusada por defensor em sede inquisitiva não é obrigatório, razão por que, não tendo a ré apresentado advogado quando de seu interrogatório ou requerido a intervenção da Defensoria Pública, inexiste mácula a ser reconhecida
(Nesse sentido: HC 362452/DF. Rel. Min. Joel Ilan Paciornik. Quinta Turma. DJe 21.11.2016).

Ademais, é de notar que o
Samuel Fermino
, ora suscitante, não é titular do direito fundamental supostamente violado – isto é, não alega ter sido ele privado do direito à assistência de defesa técnica –, não lhe sendo dado, portanto, arguir referida nulidade.

Logo,
afasto
a vertente tese preliminar.

MÉRITO

Conforme consta,
Rodrigo Henrique Silva

dos Santos, Vanusa Alves da Silva
e
Samuel Fermino Rodrigues
foram denunciados, processados e condenados por haverem, em tese, praticado delitos contra a paz pública e a administração da justiça, revelados no âmbito do processo-crime n. 0008090-89.2018.8.11.0064, instaurado a partir de fatos apurados no bojo da
Operação Cerberus
.

Narra a denúncia que, no segundo semestre de 2017, a Polícia Judiciária Civil deflagrou operação policial visando apurar a explosão e fuga de 27 (vinte e sete) detentos da unidade penitenciária
Major Eldo Sá Correa
, situada em Rondonópolis/MT.

Extrai-se que, durante o período compreendido entre o segundo semestre de 2017 e primeiro semestre de 2018, os réus, com unidade de desígnios e almejando objetivo comum, uniram esforços para ingressar, intermediar e auxiliar a entrada de aparelhos telefônicos de comunicação móvel, de

rádio ou similar, sem autorização legal, no referido ergástulo, bem como se associaram, de forma estável e duradora, para a prática reiterada desses delitos.

Relata-se que

o detento
Samuel Fermino Rodrigues
e sua esposa
Vanusa Alves da Silva
eram responsáveis por intermediar com outros detentos ou terceiros o ingresso dos referidos celulares na unidade prisional, ao passo que
Rodrigo Henrique Silva

dos Santos
, valendo-se do cargo de agente prisional que exercia e ciente das rotinas de segurança, efetivamente introduzia-os na penitenciária, contando para tanto com o auxílio de
Vanusa
, que, por sua vez, providenciava e lhe repassava os kits contendo os aparelhos, chips, fones de ouvido e carregadores conforme solicitado pelos detentos.

Segundo a peça acusatória, no decorrer das investigações
foram cumpridos mandado de prisão temporária e medida de busca e apreensão
expedidos contra
Rodrigo Henrique
, tendo sido apreendidos abaixo do banco de sua motocicleta, além de dinheiro, 04 (quatro) aparelhos celulares, com chips, carregadores e fones de ouvido; em seu armário localizado na unidade prisional, 04 (quatro) aparelhos celulares, 02 (dois) chips, 01 (uma) bateria e acessórios; e, por fim, em sua residência, 04 (quatro) aparelhos telefônicos, 04 (quatro) carregadores e 04 (quatro) fones de ouvido, bem como a quantia de R$ 1.800,00 (um mil e oitocentos reais).

Expõe-se, ainda, que,
durante o período compreendido entre o segundo semestre de 2017 e primeiro semestre de 2018, ao menos por 15 (quinze) vezes,

Rodrigo Henrique
recebeu para si, diretamente, vantagem indevida ofertada por
Vanusa
e
Samuel
, a fim de que praticasse ato infringindo dever funcional na condição de agente prisional, consistente no ingresso de aparelhos celulares.

Consoante a imputação,
Rodrigo Henrique
era agraciado com pagamentos de R$ 300,00 (trezentos) a R$ 400,00 (quatrocentos reais) por cada aparelho celular introduzido na penitenciária, que lhe eram entregues antecipadamente por
Vanusa
, por ocasião de seus encontros,

que habitualmente ocorriam nas proximidades do Supermercado Tropical.

Por fim, relata-se que, no dia 18 de junho de 2018, na residência situada na Rua Rondônia, n. 1.939, Bairro Jardim Copacabana, em Rondonópolis/MT,
Rodrigo Henrique
possuía e mantinha sob sua guarda arma de fogo e munições de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ao fim da marcha processual,
Rodrigo Henrique Silva

dos Santos
foi condenado às penas de 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 01 (um) ano, 03 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção, em regime semiaberto, além de 20 (vinte) dias-multa, ao mínimo unitário, dada a prática dos crimes previstos nos
artigos 349-A c/c 71 (por quatro vezes); 288,
caput
; e 317, § 1o, c/c 71 (por quinze vezes); estes do Código Penal.

A seu turno,
Vanusa Alves da Silva
e
Samuel Fermino Rodrigues

foram condenados pela prática das infrações capituladas nos artigos 349-A, c/c 71 (por quatro vezes); 288,
caput
; e 333, p. ú. (por quinze vezes), c/c 29 e 71, na forma do artigo 69, todos do Código Penal. À primeira foi infligida a sanção de 06 (seis) anos, 04 (quatro)
meses e 01 (um) dia de reclusão e 03 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção, em regime fechado, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, à razão mínima,
e, ao último, a reprimenda de 09 (nove) anos, 10 (dez) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 05 (cinco) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção, em regime fechado, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, ao mínimo unitário.

Passa-se, doravante, à apreciação dos recursos aforados pelas Defesas.

Precisamente quanto à insurgência dos réus em relação ao crime de
associação criminosa (art. 288, CP)
, constata-se que há, de fato, arcabouço probatório profuso e coerente a amparar o juízo condenatório.

Ao ser inquirido em juízo, o investigador de Polícia
Iurg Vitor
relatou que as investigações tiveram cerne na explosão do muro da
unidade penitenciária
Major Eldo Sá Correa,
conhecida como
Mata Grande,
que resultou na fuga de detentos. Expôs que, a partir das interceptações telefônicas, foi possível constatar que os réus teriam se unido de forma associativa e contumaz para promoverem o ingresso dos aparelhos na penitenciária, revelando que
Samuel
, vulgo
Cherin
, negociava e comercializava os aparelhos no interior do presídio, e que
Vanusa
os entregava ao agente penitenciário
Rodrigo
, responsável por introduzi-los.

A testemunha consignou que os envolvidos se contatavam diariamente e que as práticas ocorriam de forma contínua, durante os plantões de
Rodrigo
e que este recebia certa quantia em dinheiro para realizar o serviço, frisando que, no interior da penitenciária, os smartphones são negociados por até R$ 2.000,00 (dois mil reais). Por fim, acerca do cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência de
Rodrigo
, asseverou que todos os aparelhos localizados estavam embalados de forma própria para o ingresso no estabelecimento prisional, acompanhados de carregador e fones de ouvido (mídia digital, id. 18465060, p. 02).

Aludido depoimento foi ratificado pelo policial civil
Adriano Ferreira,
que, sob o crivo do contraditório, acrescentou que os diálogos entre os réus era intenso e que as intercepções telefônicas, que foram prorrogadas, ilustraram com clareza o
modus operandi
adotado pelo grupo
(mídia digital, id. 18465060, p. 02).

O réu
Rodrigo Henrique
, em seu interrogatório, confessou haver facilitado a entrada de aparelhos celulares em seu local de trabalho, isto é, no estabelecimento prisional
Major Eldo Sá Correa
. Relatou que, para cada aparelho celular, recebia entre R$ 300,00 (trezentos reais) e R$ 400,00 (quatrocentos reais), que lhe eram repassados por
Vanusa
, a quem também incumbia providenciar os aparelhos celulares. Ponderou, todavia, que aludida conduta delitiva teria ocorrido por cerca de 03 (três) ou 04 (quatro) vezes, em que pese admitir haver recebido 15 (quinze) aparelhos destinados ao ingresso na unidade penitenciária. Afirmou que conheceu
Vanusa
na entrada do ergástulo e que desconhece
Samuel
, negando ter se associado a este para a prática delitiva ou mesmo ter-lhe entregado qualquer objeto. Ainda, o réu não reconheceu os celulares apreendidos no seu armário, asseverando que os demais aparelhos encontrados em seu poder indicariam que ele não mais estaria promovendo o ingresso destes na unidade prisional
(mídia digital, id. 18465060, p. 04).

Em juízo, a ré
Vanusa
asseverou que apenas teve contato com
Rodrigo
por uma vez, ao ter ciência de que ele habitualmente promovia a entrada de aparelhos celulares no presídio. Relatou que, em diálogo com o corréu, este lhe cobrou a quantia de R$ 400,00 (quatrocentos reais) para promover a entrada de um só aparelho, e que a conduta delitiva não mais se repetiu. Negou que agenciasse a entrada contínua de celulares e afirmou que
Samuel
não conhecia
Rodrigo
(mídia digital, id. 18465060, p. 03).

Samuel
, por sua vez, relatou à autoridade judiciária que nunca teve contato com
Rodrigo
e que sua esposa
Vanusa
, em certa data, afirmou que alguém lhe entregaria um celular em sua cela, o que não teria ocorrido. Assentou que
Vanusa
pagou a quantia de R$ 300,00 (trezentos reais) para
Rodrigo
, por diversas vezes, pois este só pegava um aparelho por vez, e que, embora tenha pago por quatro aparelhos, não os recebeu, e permaneceu efetuando os pagamentos confiante que lhe seriam entregues, o que nunca teria dado certo (mídia digital, id. 18465060, p. 03).

Em que pese tenham os réus negado a associação para a prática delitiva quando em juízo, vê-se que as provas produzidas,
sobretudo os relatos dos policiais e o relatório das interceptações telefônica (Relatório Final de Análise n. 050/2018 – NI/DERF/ROO, id.
18458490
), comprovam o
vínculo estável e permanente
dos apelantes para o
fim de perpetrar crimes
, qual seja, a promoção e/ou facilitação de entrada de aparelhos de telefonia móvel na unidade prisional, além dos delitos de corrupção ativa e passiva.

A título de ilustração, é possível conferir, em meio a diversos e reiterados diálogos, áudios interceptados em que
Samuel
e
Vanusa
discorrem acerca da entrada de 03 (três) aparelhos no presídio (áudio 25139483.WAV, id.
18460494, p. 06), que possuíam destinação certa. Em outro diálogo,
Samuel
questiona expressamente a sua amásia se não há previsão de remessa dos celulares e se ela enviou o fone também, ao que ela responde que sim, afirmando que enviou “
com tudo
” e que a entrega seria por volta de dez horas (áudio 25141620.WAV, id. 18460469, p. 06).

Em outro contato entre
Vanusa
e
Rodrigo
, este último manifesta receio em adentrar com o celular e entregá-lo a
Samuel
devido à mudança no esquema de segurança do estabelecimento (áudio 24504129.WAV, id. 18460466, p. 06). Ainda, há diálogo realizado por mensagens em que
Rodrigo
instrui
Vanusa
quanto ao local em que o aparelho celular foi inserido, ponderando que ele se encontra na janela de determinada ala do presídio, “
na corda com um osso
” (id. 18460467 p. 01).

Registre-se que, dado o
modus operandi
adotado e o objetivo comum dos envolvidos, é irrelevante a circunstância de não terem sido constatados diálogos entre
Rodrigo
e
Samuel
, seja porque evidenciada a mancomunação de todos, seja porque se comunicavam por interposta pessoa, isto é,
Vanusa
.

Aliás, a atuação coordenada dos réus é extraída igualmente do próprio relato de
Vanusa
, quando ouvida em sede investigativa, ocasião em que deixou assentado que os aparelhos celulares eram entregues por
Rodrigo
a
Samuel
e seus colegas e que, em certas oportunidades,
Rodrigo
já teria inclusive inserido os celulares sem pagamento para ela e seu convivente, confirmando, por fim, um dos diálogos supratranscritos, no qual entregou 03 (três) celulares a
Rodrigo
para serem repassados a
Samuel
(id.
18458464, pp. 01/03).

Diante do arcabouço de provas, resta cristalino o ânimo associativo dos acusados, tendo em perspectiva a permanência da atuação do grupo por considerável período – ao menos, entre fevereiro e junho de 2018, conforme áudios interceptados –, e, paralelamente, o objetivo de praticar delitos indeterminados, e não apenas uma ou duas práticas episódicas.

Acerca do tipo penal sob análise, vale ressaltar que, na lição do
Supremo Tribunal Federal
, a “
affectio societatis deve ser qualificada pela
intenção específica de delinquir
ou o
dolo de participar de associação criminosa e autônoma
para praticar
crimes indeterminados
”. Assim, “
a associação de
forma estável e permanente
e o objetivo de
cometer vários crimes
seriam os elementos a diferenciar o crime de quadrilha ou bando do
concurso eventual
de pessoas
” (
g. n
., AP 470 EI/MG. Rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, 26 e 27.2.2014 – Info 737).

Registre-se ser prescindível para a configuração do crime de associação criminosa a hierarquia entre os seus membros, a organização detalhada e a divisão prévia de funções, como invoca a Defesa, inclusive por serem estas características que a distinguem de infração penal mais grave, qual seja, o crime de organização criminosa (art. 1o, § 1o, Lei n. 12.850/13).

Ademais,
acerca das interceptações telefônicas, é de se ressaltar que, conquanto produzida durante as investigações, aludida prova possui natureza
cautelar, sendo colhidas com observância ao princípio do contraditório diferido, razão pela qual não prospera a alegação de inexistência de prova judicial que secunde a condenação dos réus, sob a ótica do art. 155,
in fine
, CPP.

Outrossim, é ilegítima a alegação de que as interceptações telefônicas não seriam válidas à conta da ausência de confirmação da autenticidade da voz dos envolvidos, pois, além de não ter sido requerida a produção de perícia fonográfica pela Defesa no momento adequado, o entendimento do STJ é no sentido de que aludida prova técnica não é elemento imprescindível para a validade das interceptações, inclusive por inexistir previsão na Lei n. 9.296/96 a seu respeito, sobretudo quando averiguada a veracidade dos áudios por outros meios (Nesse sentido: STJ. HC 453.357/SP. Quinta Turma. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. DJe 24.08.2018).

Por outra via, a despeito do inconformismo da defesa técnica, encontra-se consagrado que “
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (enunciado n. 8, TCCR-TJMT).

Assim sendo, dada a reunião das elementares do tipo previsto no art. 288 do Código Penal, inviável o pedido de absolvição dos réus, seja com base na atipicidade da conduta, seja por insuficiência de provas.

No concernente ao delito de
corrupção passiva (art. 317, § 1o, CP)
, em que
Rodrigo Henrique
figura como réu condenado, verifica-se que há sólida prova acerca de sua ocorrência, mormente à vista da confissão do acusado, da apreensão de numerário em seu poder e do relato dos demais envolvidos,
Samuel
e
Vanusa
, comprovando a entrega dos valores (mídia digital, id. 18465060, p. 03).

Ao ser inquirido em juízo,
Rodrigo Henrique
admitiu que, para adentrar com os celulares no presídio valendo-se do cargo que exercia, recebeu de
Vanusa
quantias
entre R$ 300,00 (trezentos reais) e R$ 400,00 (quatrocentos reais) por cada aparelho. É dizer, a fim de praticar ato infringindo seu dever funcional – isto é,
vigiar as instituições prisionais e zelar pela segurança pública
–, recebeu vantagem indevida.

Ademais, o recorrente confessou que, em razão da vantagem financeira, efetivamente praticou ato de ofício infringindo dever funcional, ao proceder a internalização dos aparelhos celulares consoante mancomunado com os corréus.

O fato de haver sido igualmente condenado pela prática do delito de favorecimento real impróprio não impede a caracterização do delito de corrupção passiva.

Em primeiro lugar, porque ambas as figuras típicas possuem fisionomias legais diversas, já que o delito previsto no art. 349-A do Código Penal pode ser realizado por qualquer pessoa e tem como bem jurídico tutelado a Administração da Justiça, ao passo que o delito previsto no art. 317 do Código Penal tem sujeito próprio – o funcionário público – e visa a tutelar o regular, correto e imparcial funcionamento da Administração Pública por aqueles que a presentam e agem em seu nome, à luz da adoção da teoria do órgão, de
Otto Gierke
.

Em suma: “
ao se deixar corromper, o funcionário atenta particularmente contra o desempenho impessoal da atividade pública (...) a corrupção é marcada pelo subjetivismo do funcionário, que dá lugar à perda da objetividade na tomada de decisões administrativas, favorecendo a obtenção de vantagens pessoais, em detrimento do interesse geral”
(Prado, Luis Regis. Tratado de direito penal brasileiro: parte especial - arts. 250 a 361. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 606)
,
o que não se confunde com o delito de favorecimento real impróprio, cuja caracterização independe da mercancia da função pública.

Em segundo, porque o crime de corrupção passiva pode ocorrer tanto quando o funcionário público pratica ato legal como quando concretiza ato ilegal. Conforme leciona
Luiz Regis Prado
, “
o ato funcional, omissivo ou comissivo, visado pela corrupção, tanto pode ser lícito como ilícito. Assim, quando o funcionário pratica um ato lícito, visando à obtenção de vantagem indevida, dá-se a corrupção imprópria, enquanto a prática de um ato funcional ilícito, que expressa a violação dos deveres da função, caracteriza a corrupção própria
” (
Op. cit
, p. 609).

Assim, se o agente, além de haver recebido vantagem indevida para infringir dever funcional, incide em outra figura típica – no caso, o delito de favorecimento real impróprio –, ao efetivamente promover a entrada de aparelhos celulares na unidade prisional, fato previsto como infração autônoma –, há concurso de crimes, afastando-se a aplicação do critério consuntivo.

Inviável acolher, portanto, o pedido de absolvição.

Quanto ao número de infrações, observa-se que, em seu interrogatório judicial,
Rodrigo
admitiu ter recebido 15 (quinze) celulares para ingressar no estabelecimento, assentando, contudo, que a facilitação não ocorreu por 15 (quinze) vezes, mas por cerca de 03 (três) ou 04 (quatro vezes) (mídia digital, id. 18465060, p. 04).

Considerando que o delito em tela – classificado como de mera atividade – consuma-se, no caso, com o recebimento da vantagem, independentemente de resultado naturalístico, dado o verbo-núcleo “
receber
”, tem-se que houve a prática do crime de corrupção passiva por 15 (quinze) vezes, inclusive porque
Vanusa
assentou que “
todas as vezes que entregou o aparelho celular para RODRIGO inserir na penitenciária os valores em dinheiro eram pagos no momento da entrega do aparelho ao agente prisional RODRIGO; que nunca entregou aparelhos ao RODRIGO sem pagamento prévio; QUE não existe pagamento a prazo neste tipo de ‘serviço’
” (id.
18458464, p. 02).

Contudo, as provas judiciais certificam que a efetiva internalização, isto é, a prática do ato de ofício de forma ilegítima, somente veio a ocorrer por, no mínimo, 04 (quatro) vezes.

Assim, é devida a condenação do acusado como incurso nas penas do art. 317,
caput
, do CP, por 11 (onze) vezes, e no art. 317, § 1o, do mesmo diploma, por 04 (quatro) vezes, mantendo-se o reconhecimento da continuidade delitiva (art. 71, CP).

A seu turno, quanto à condenação de
Vanusa
e
Samuel
às penas do crime de
corrupção ativa (art. 333, p. ú., CP)
, tem-se que os fundamentos empregados pela Defesa não são capazes de descaracterizar a infração delitiva.

Em seu interrogatório,
Vanusa
confessou que, após ter ciência de que
Rodrigo
, na condição de agente penitenciário, introduzia aparelhos celulares na unidade prisional, procurou-o com esse objetivo, momento em que este ofertou-lhe o serviço ilegal ao valor de R$ 400,00 (mídia digital, id. 18465060, p. 03).

Outrossim, o policial civil
Adriano Ferreira
relatou em juízo que os áudios interceptados refletiram a intensa comunicação entre a ré e
Rodrigo
, inclusive acerca das melhores datas e condições para a entrada dos aparelhos, que coincidiam com os plantões designados ao agente público
(mídia digital, id. 18465060, p. 02).

Constata-se, pois, que houve espontaneidade e voluntariedade na conduta da acusada, que teve a iniciativa de realizar as tratativas e de se encontrar com o corréu para lhe entregar os objetos, além da perpetuação das práticas ilícitas, considerando que ela procurou novamente o agente público a fim de reproduzir o ato ilegal.

Em outras letras, a ré não cedeu a pedido formulado por funcionário público entregando-lhe dinheiro, como expõe a Defesa, o que de fato ensejaria a atipicidade da conduta – inclusive porque não estava
Rodrigo
a oferecer abertamente seus serviços a toda e qualquer pessoa de forma gratuita –, de modo que, tendo ela efetivamente o procurado e lhe ofertado vantagem para que ele agisse conforme suas diretrizes, em lídima convergência de vontades, caracterizado está o crime definido no art. 333 do Código Penal.

No que toca a
Samuel
, em que pese suas declarações no sentido de não ter se envolvido na prática infracional, vê-se que os diálogos interceptados registram que tinha ele ciência da internalização dos aparelhos telefônicos por funcionário público e dela participava, conforme comprovam, a propósito, os áudios já referenciados
(áudio 25141620.WAV, id. 18460469, p. 06;
áudio 25139483.WAV, id.
18460494, p. 06).

Nesse sentido, tem-se das provas que o réu era o beneficiário dos telefones móveis e o agente responsável por disseminá-los entre os demais detentos, a teor dos depoimentos das testemunhas policiais e das declarações da ré
Vanusa
em sede inquisitiva
.

Conforme exposto pela acusada,
que promovia a intermediação,
“
alguns dos aparelhos eram entregues a colegas de cela do CHEIRIN (Rodrigo) e outros ao próprio reeducando; (...) QUE CHEIRIM está preso na cela 04-VERDE, porém RODRIGO inseria os aparelhos apenas na ala

"Azul", pois uma câmera instalada na penitenciária mostra a movimentação dos agentes nas demais

alas, exceto na "Azul" e que mesmo os aparelhos inseridos na ala Azul chegavam em poder do

marido da interrogada (...); que a interroganda confirma que entregou 03 aparelhos celulares a RODRIGO aos quais seriam entregues ao seu convivente (CHEIRIN); QUE neste caso os 03 aparelhos seriam distribuídos a outros presos
”
(id.
18458464, p. 03).

Vale repisar que, conforme entendimento doutrinário, “
o agente pode utilizar-se de interposta pessoa (intermediário) para corromper o funcionário, e se tal pessoa tem conhecimento do propósito do agente, é partícipe do delito
” (
Op. cit
, p. 738), razão pela qual não prospera a alegação de atipicidade da conduta de
Samuel
, tampouco de ausência de provas para o juízo condenatório.

Singularmente quanto ao concurso de crimes, observa-se que a sentença reputou comprovada a repetição da ação delitiva por 15 (quinze) vezes, o que encontra respaldo no depoimento da ré
Vanusa
em sede inquisitiva, quando expôs que “
(...) neste período entregou à RODRIGO quinze aparelhos celulares
” (
sic
, id.
18458464, p. 02).

Em paralelo, tem-se que o réu
Rodrigo
, em seu interrogatório, asseverou que recebeu 15 (quinze) aparelhos de
Vanusa
para esse fim. Assim, desmerece crédito a assertiva da ré, quando interrogada em juízo, de que teria entregado apenas um aparelho celular a
Rodrigo
(mídia digital, id. 18465060, p. 04).

No ponto, é de se observar que a caracterização do crime se faz com a oferta da vantagem, que, na hipótese, ocorria por cada aparelho celular, já que a ré confirmou que os pagamentos ocorriam antecipadamente.

Todavia, não houve a internalização de todos os aparelhos celulares, isto é, a prática de ato de ofício pelo agente público, razão pela qual, de mesmo modo, devem ser os réus condenados às penas do art. 333,
caput
, do CP, por 11 (onze) vezes, e no art. 333, p. ú., do mesmo diploma, por 04 (quatro) vezes, mantendo-se o reconhecimento da continuidade delitiva (art. 71, CP).

Examinando a infração de
favorecimento real impróprio
, extrai-se que há prova contundente a embasar a condenação dos réus, incluindo-se o do recorrente
Samuel
, pelo que não merece acolhimento a alegação deste quanto à insuficiência de prova.

A teor das declarações judiciais prestadas por
Rodrigo
, este adentrava no presídio em poder dos celulares, então entregues por
Vanusa
, e os jogava por cima do anexo prisional enquanto os detentos estavam trancados na parte inferior, a fim de que ninguém o observasse (mídia digital, id. 18465060, p. 04).

Consoante o teor dos áudios interceptados,
Samuel
questionou
Vanusa
acerca da entrada de 03 (três) aparelhos na unidade prisional, que se destinariam a outros detentos, além do próprio acusado (áudio 25139483.WAV, id.
18460494, p. 06). Ademais, tinha conhecimento dos detalhes da internalização, perguntando a
Vanusa
o horário que ela enviaria e em quais condições se encontravam os kits (áudio 25141620.WAV, id. 18460469, p. 06).

Nessa perspectiva, as declarações dos corréus colhidas sob o crivo do contraditório, porque dissociadas dos demais elementos de prova, não são capazes de desconstituir a versão acusatória que insere o recorrente no enredo delitivo.

Malgrado a defesa de
Samuel
exponha que ele não incidiu nas elementares, é consabido que, em se tratando de concurso de agentes, descabe exigir a prática de cada elemento do tipo por todos os envolvidos, bastando a tanto a divisão de tarefas e a mancomunação para a sua concretização. Ademais, ao ser o beneficiário dos aparelhos e distribuidor no interior do ergástulo, satisfaz o verbo núcleo “promover”, previsto no art. 349-A do Código Penal, já que provocou e/ou deu causa à conduta de internalização.

Por outro lado, é absolutamente irrelevante à caracterização do crime a inexistência de prova de que o réu teria pago pelos aparelhos celulares, inclusive porque a vantagem não é sequer prevista no tipo penal, que pune por si a internalização indevida. O mesmo ocorre quanto ao recebimento do aparelho celular pelo acusado, já que a consumação se satisfaz com a entrada do celular no interior da unidade prisional, a partir da transposição dos muros, ainda que ele não se beneficie de seu uso.

Ademais, ressai que o réu dialogava com a sua amásia por mensagens de dentro do presídio por um mesmo número, de modo que obviamente tinha acesso ao aparelho celular, sendo inverossimilhante o apontamento segundo o qual apenas utilizava celulares que ‘apareciam’ em sua cela.

Acerca da consumação da infração, “
o tipo legal não exige um resultado material vinculado à conduta pelo nexo causal, ou seja,
não é necessário que o aparelho de comunicação chegue às mãos do detento (ou detentos) para quem estaria destinado
. A simples realização de uma das condutas descritas no caput do artigo 349-A exaure o conteúdo típico (delito de mera atividade ou conduta)
” (
g.n.,

Op. cit
, p. 1.016).

Como consectário, é inadmissível o reconhecimento da figura da tentativa, como requer a defesa de
Rodrigo
, porque o réu confessou que efetivamente promoveu o ingresso dos celulares por cerca de 03 (três) ou 04 (quatro) vezes.

No mais, embora também tenham sido apreendidos em seu poder – isto é, em sua motocicleta localizada no interior do presídio – 04 (quatro) aparelhos, e outros 06 (seis) aparelhos no interior de sua residência, além de mais 04 (quatro) deles localizados no armário do estabelecimento prisional (id. 18460474, p. 01; id.
18460473
), aludidas apreensões não foram valoradas na sentença, que apenas condenou os envolvidos pela prática da infração por quatro vezes.

Desse modo, são descabidas as alegações trazidas na peça recursal pela defesa de
Rodrigo
acerca de tais apreensões, que não foram objeto da condenação proferida.

Contudo, é de se atentar que “
há perfazimento de um só delito na hipótese em que o sujeito ativo introduz, em uma só unidade carcerária, diversos aparelhos de comunicação, o que pode ser levado em conta no momento de aplicação da sanção penal
” (
Op. cit
., p. 1.016), mormente nos casos em que não seja possível divisar os momentos em que teria o réu concretizado o ingresso dos celulares, como na hipótese.

Assim, o acusado deve ser condenado às penas do art. 349-A do Código Penal, devendo ser apreciado em seu desfavor, na dosimetria, o quantitativo de aparelhos celulares internalizados, o mesmo ocorrendo em face dos corréus
Samuel
e
Vanusa
, afastando-se o concurso de crimes, neste particular.

Em relação à invocação do princípio da consunção, veiculada nos apelos de
Samuel
e
Rodrigo
, é de se notar a sua inaplicabilidade na hipótese.

Isso porque, na esteira dos fundamentos empregados a fim de distinguir os delitos de corrupção passiva e favorecimento real impróprio, não há nexo de dependência entre as condutas em exame, mas desígnios autônomos para cada infração.

É dizer, enquanto o delito de corrupção ativa ou passiva visa inibir a mercancia da função pública, promovendo a probidade e correção da atuação da Administração Pública, o crime estatuído no art. 349-A do Código Penal objetiva assegurar a Administração da Justiça, inibindo a internalização de aparelhos celulares em presídios, que, evidentemente, pode ocorrer sem a participação de agente público e independentemente de qualquer vantagem indevida, elementos presentes na corrupção.

Por outro via, o delito de corrupção pode envolver apenas a prática de ato de ofício legítimo pelo agente público – doutrinariamente denominada como corrupção imprópria –, razão pela qual, sendo também ilícita e prevista em delito autônomo a conduta a ser praticada pelo agente público, e tendo o particular a ela anuído, como na hipótese, inescapável o concurso de infrações.

Frise-se que “
existe relação de consunção ou absorção entre os tipos penais sempre que o conteúdo de um já se achar necessariamente inserido noutro, razão pela qual o crime menos amplo constitui, em verdade, parte da realização do tipo mais amplo (...) Para configurar-se a consunção, é necessário que um dos tipos legais em concurso contemple totalmente o desvalor e a reprovação que o ordenamento jurídico atribua à conduta de que se trata (...)
” (Paulo Queiroz. Curso de Direito Penal – parte geral. 11. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 126).

Desse modo, por inexistir relação de
minus
e
plus
entre as infrações, e havendo desvalor e reprovação diversas para cada conduta delitiva, que não se apresentam como decorrência previsível uma da outra e tampouco guardam estreita conexão, indevida a aplicação do critério consuntivo, afastada a ocorrência de
bis in idem
no particular.

Outrossim, não cabe a desclassificação da conduta de
Samuel
para o crime de receptação na modalidade tentada, já que, como assentado, a atuação deste não se circunscreveu ao recebimento do aparelho celular, tendo ele efetivamente promovido o ingresso dos aparelhos, ainda que por meio de interposta pessoa e independentemente de conhecer ou não o agente público responsável pela internalização, isto é, o réu
Rodrigo
.

Registre-se que a relação amorosa vivenciada por ele e
Vanusa
são irrelevantes em face das provas produzidas, que indicam, a partir de interceptações telefônicas, prova testemunhal e relato da coacusada, que o réu aguardava e recebia os aparelhos, conforme mancomunado previamente, além de distribui-los.

Desse modo, considerado o princípio da especialidade, sua conduta amolda-se à infração capitulada no art. 349-A do Código Penal, devendo ser rejeitado o pedido desclassificatório.

No que concerne à dosimetria da pena, contra a qual se insurge apenas o réu
Rodrigo Henrique Silva

dos Santos,
verifica-se que o juízo singular assim estabeleceu: 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, ao mínimo unitário, pela prática do delito previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/03; 03 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção pela infração capitulada no art. 349-A, na forma do art. 71 do Código Penal; 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa pelos delitos de corrupção passiva; e, por fim, 01 (um) ano de reclusão pelo crime capitulado no art. 288 do Código Penal.

Por já se encontrarem no patamar mínimo legal, inviável a diminuição das penas impostas em face dos crimes de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido e associação criminosa.

Quanto ao crime capitulado no art. 349-A do CP, verifica-se que a pena-base foi fixada no patamar mínimo legal, isto é, 03 (três) meses, tendo apenas incidido o acréscimo do concurso de crimes. Contudo, considerando que somente houve uma prática delitiva, é devida a fixação da pena final em
03 (três) meses de detenção
, afastando-se a aplicação do art. 71 do Código Penal e mantido o regime aplicado.

Referida medida é extensível aos corréus
Samuel
e
Vanusa
, a quem se imporão as penas respectivas de
05 (cinco) meses de detenção
(id.
18466455, p. 03) e de
03 (três) meses de detenção
(id. 18466456, p. 07), pela prática do delito previsto no art. 349-A do CP, sem efeitos sobre o regime prisional aplicado.

Lado outro, em relação aos crimes de corrupção passiva, deve ser mantida a sanção aplicada, considerando que a pena-base foi aplicada no mínimo legal, com a promoção do acréscimo decorrente do art. 317, § 1o, do Código Penal – crime mais grave no concurso de infrações (art. 71, CP) –, acrescida ao fim do patamar de 2/3 (dois terços), considerado o número total de infrações (15), na esteira do entendimento do STJ
(Nesse sentido: HC 258.328/ES. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. Sexta Turma. Julgado em 24.02.2015).

Assim, afora a pequena modificação da pena referente ao crime de favorecimento real impróprio, permanecem incólumes as demais sanções.

Já quanto ao pedido de restituição de bens e valores apreendidos, formulado por
Rodrigo
, afere-se que o magistrado singular decretou o perdimento dos aparelhos telefônicos apreendidos e determinou a devolução das quantias ao acusado (id.
18466482, p. 01
).

De logo, deve-se reconhecer a ausência de interesse de agir do recorrente quanto ao pedido de devolução do numerário apreendido, que já foi determinado em primeiro grau.

Por outro lado, malgrado os aparelhos celulares apreendidos tenham sido objeto de perdimento em favor da União por terem se destinado à prática delitiva, um deles – mencionado nas razões recursais – deve ser restituído ao acusado.

Isso porque, além de haver sido comprovada a titularidade, conforme se verifica da nota fiscal apresentada (id.
18458489, p. 01)
, que indica que a aquisição ocorreu antes da prática infracional (19.04.2017), não é possível concluir que o celular seja produto ou proveito do crime, não sendo ele, tampouco, instrumento “
cujo fabrico, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito
”, como exige o art. 91 do Código Penal.

Em último lugar, deve ser mantida a pena de perdimento do cargo público imposta ao réu
Rodrigo
, à luz da sanção que lhe fora imposta e a inequívoca violação de seu dever para com a Administração Pública, nos termos do art. 92, I, alínea “a”, do CP.

Como bem assentado na sentença, “
restou comprovado que o acusado RODRIGO praticou atos incompatíveis com o cargo de Agente Penitenciário por ele ocupado na Penitenciaria ‘Major Eldo Sé Correa’, notadamente pela prática dos delitos de associação criminosa, favorecimento real (facilitação de entrada de aparelhos telefônicos no estabelecimento prisional) e corrupção passiva (estes últimos em continuidade delitiva) apurados neste feito
” (id.
18466459, p. 02).

De fato, os episódios revelados no âmbito desta ação penal refletem censurabilidade que transcende as fisionomias típicas, na medida em que corporificam a violação do
dever basilar
imposto a um agente penitenciário
– verdadeiro sustentáculo e razão para a existência da referida função –
, qual seja, vigiar as instituições prisionais e zelar pela segurança pública.

É dizer, tendo o recorrente se unido àqueles que deveria fiscalizar, beneficiando-os com o fito de obter proveito próprio, em notório prejuízo à segurança da sociedade, bem como ao funcionamento e à imagem da Administração Pública, inexorável a decretação da perda do cargo público ocupado (Nesse sentido: HC 150786/SP. Quinta Turma. Rel. Min. Adilson Vieira Macabu. DJe 10.10.2011).

Ante o exposto,
rejeito as arguições preliminares e:

a)

Dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Rodrigo Henrique Silva

dos Santos
, estritamente a fim de afastar o concurso de crimes quanto à infração definida no art. 349-A do Código Penal, redimensionando a pena correspondente ao patamar de 03 (três) meses de detenção, bem como determinar a restituição do aparelho celular apreendido, marca Motorola, modelo Moto G5 Platinum.

b)

Nego provimento
ao apelo de
Vanusa Alves da Silva
e
Samuel Fermino Rodrigues
e, de ofício, estendo o quanto decidido em favor do coacusado, com fundamento no art. 580 do CPP, a fim de lhes impor, respectivamente, as penas de

03 (três) meses de detenção e 05 (cinco) meses de detenção, por força da prática do delito previsto no art. 349-A do Código Penal, rejeitando-se a continuidade delitiva então reconhecida.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/09/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008090-89.2018.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Corrupção passiva, Corrupção ativa, Entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel em estabelecimento prisional]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), SAMUEL FERMINO RODRIGUES - CPF: 056.027.461-02 (APELANTE), VANUSA ALVES DA SILVA - CPF: 014.615.451-70 (APELANTE), RODRIGO HENRIQUE SILVA DOS SANTOS - CPF: 017.738.351-81 (APELANTE), JOSE PEDRO MATIAS - CPF: 353.335.961-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E NO MÉRITO PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE RODRIGO HENRIQUE SILVA DOS SANTOS DESPROVEU OS RECURSOS DE VANUSA ALVES DA SILVA E SAMUEL FERMINO RODRIGUES COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – DELITOS DE FAVORECIMENTO REAL IMPRÓPRIO, CORRUPÇÃO ATIVA, CORRUPÇÃO PASSIVA, ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO – RECURSOS DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL – ALEGADA MÁCULA NA JUNTADA DOS INTERROGATÓRIOS DE UM ACUSADO – INEXISTÊNCIA – RESPEITO ÀS FORMAS PROCESSUAIS – ATENDIDO O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – PRELIMINAR DE NULIDADE DO INTERROGATÓRIO DA RÉ – NÃO CARACTERIZAÇÃO – NÃO OBRIGATORIEDADE DE ACOMPANHAMENTO DA DEFESA TÉCNICA EM SEDE INVESTIGATIVA – RÉ QUE NÃO NOMEIA ADVOGADO OU REQUER DEFENSOR PÚBLICO NO ATO – AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 7o, XXI, DO ESTATUTO DA OAB – PRECEDENTES – MÉRITO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – INADMISSIBILIDADE – VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE REVELADO NAS PROVAS PRODUZIDAS – PRECEDENTES – REQUERIDA A ABSOLVIÇÃO QUANTO AOS DELITOS DE CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA – IMPERTINÊNCIA – TESE DE ATIPICIDADE AFASTADA – PROVAS SUFICIENTES E IDÔNEAS – INADMISSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO A FIM DE ABSORVER A INFRAÇÃO DE FAVORECIMENTO REAL IMPRÓPRIO – AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE – DELITOS PRATICADOS COM DESÍGNIOS AUTÔNOMOS – REQUERIDO O AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – VIABILIDADE – PRÁTICA DE UMA SÓ INFRAÇÃO, A DESPEITO DO NÚMERO DE CELULARES APREENDIDOS – DOUTRINA – EXTENSÃO AOS CORRÉUS – ART. 580 DO CPP – REJEIÇÃO DA ALEGAÇÃO DA FIGURA TENTADA – CRIME DE MERA ATIVIDADE OU CONDUTA – INTERNALIZAÇÃO CONCRETIZADA – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA RECEPTAÇÃO TENTADA – IMPROPRIEDADE – CONDUTA QUE SE AMOLDA AO TIPO PREVISTO NO ART. 349-A DO CP – DOSIMETRIA DA PENA – PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO – PENA DOSADA DE FORMA FUNDAMENTADA – REDUÇÃO RESTRITA AO AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA EM RELAÇÃO AO DELITO PREVISTO NO ART. 349-A DO CP – REQUERIDA A RESTITUIÇÃO DE BENS E VALORES – PARCIAL VIABILIDADE – APARELHO CELULAR PRÓPRIO, COM NOTA FISCAL E NÃO SUJEITO AO ART. 91 DO CP – INSURGÊNCIA EM RELAÇÃO À PERDA DO CARGO DECRETADA CONTRA AGENTE PÚBLICO – DESCABIMENTO – PENALIDADE FUNDAMENTADA E COM RESPALDO LEGAL –
DOIS RECURSOS DESPROVIDOS E UM RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

1.

Tendo sido realizados, no caso concreto, dois interrogatórios do acusado a pedido da defesa técnica, não há nulidade diante da anexação de ambos aos autos do processo crime, sob a ótica do art. 564, inciso IV, do CPP, sobretudo se o interrogatório descartado não consubstanciou prova valorada pelo juízo singular, por ter o réu usufruído de seu direito ao silêncio, a indicar, pois, que não houve qualquer prejuízo (art. 563, CPP).

2.

É remansosa a compreensão doutrinária e jurisprudencial no sentido da desnecessidade da presença de advogado ao tempo da coleta do interrogatório policial, uma vez que o art. 7o, inciso XXI, da Lei n. 8.906/94 prevê apenas
prerrogativa profissional
e providência franqueada à pessoa investigada, caracterizando-se a nulidade do depoimento prestado tão somente quando o exercício deste
direito disponível
seja obstado pelas autoridades investigativas, o que não ocorreu na hipótese (Nesse sentido: HC 362452/DF. Rel. Min. Joel Ilan Paciornik. Quinta Turma. DJe 21.11.2016).

3.

É devida a condenação dos recorrentes como incurso nas penas do art. 288 do Código Penal se os autos comprovam o vínculo estável e permanente destes para o fim de perpetrar crimes, qual seja, a promoção e/ou facilitação de entrada de aparelhos de telefonia móvel na unidade prisional, além dos delitos de corrupção ativa e passiva.

4.

Devem ser rejeitados os rogos por absolvição com amparo na insuficiência de prova se há conjunto coeso, composto por prova testemunhal, confissões e relatórios de interceptações telefônicas, que certifica a ocorrência da práticas delitivas para além de dúvida razoável.

5.

Se o réu, na condição de agente penitenciário, recebe vantagem indevida a fim de praticar ato infringindo seu dever funcional – isto é, vigiar as instituições prisionais e zelar pela segurança pública –, incide na figura típica definida no art. 317 do Código Penal.

6.

Pratica o delito de corrupção ativa o particular que espontaneamente se dirige a funcionário público e lhe oferta vantagem indevida para que ele pratique ato de ofício. Sendo ilícito o referido ato, também é punível o crime autônomo praticado, se não há nexo de causalidade entre as condutas.

7.

Conforme a doutrina de Luís Regis Prado, o crime de favorecimento real impróprio “
não exige um resultado material vinculado à conduta pelo nexo causal, ou seja, não é necessário que o aparelho de comunicação chegue às mãos do detento (ou detentos) para quem estaria destinado. A simples realização de uma das condutas descritas no caput do artigo 349-A exaure o conteúdo típico (delito de mera atividade ou conduta)
”, não havendo que se falar em tentativa se o aparelho telefônico foi devidamente internalizado.

8.

Em relação ao art. 349-A do CP, há perfazimento de um só delito se o sujeito ativo introduz, em uma só unidade carcerária, diversos aparelhos de comunicação, o que pode ser levado em conta no momento de aplicação da sanção penal.

9.

Não se aplica o princípio da consunção entre os crimes de corrupção e favorecimento real impróprio, visto que, enquanto o primeiro visa inibir a mercancia da função pública, promovendo a probidade e correção da atuação da Administração Pública, o segundo objetiva assegurar a Administração da Justiça, proibindo a internalização de aparelhos celulares em presídios, que, evidentemente, pode ocorrer sem a participação de agente público e independentemente de qualquer vantagem indevida. Ademais, o delito de corrupção pode envolver apenas a prática de ato de ofício legítimo pelo agente público – doutrinariamente denominada como corrupção imprópria –, razão pela qual, sendo também ilícita e prevista em delito autônomo a conduta a ser praticada pelo agente público, e tendo o particular a ela anuído, há concurso de infrações.

10.

Não cabe o pedido de redimensionamento da pena se esta foi estabelecida de forma legítima e fundamentada.

11.

Caso um dos bens apreendidos não se amolde às hipóteses de perdimento consagradas no art. 91 do Código Penal, é devida a sua restituição.

12.

Sendo o acusado condenado por perpetrar crimes de corrupção passiva, associação criminosa, favorecimento real impróprio e posse ilegal de arma de fogo, é legítima a decretação da pena de perdimento odo cargo público ocupado (isto é, agente penitenciário), à luz da sanção que lhe fora imposta e a inequívoca violação de seu dever para com a Administração Pública, nos termos do art. 92, I, alínea “a”, do CP.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de apelações criminais interpostas por
Rodrigo Henrique Silva

dos Santos, Vanusa Alves da Silva
e
Samuel Fermino Rodrigues

objetivando a reforma a decisão do juízo de primeiro grau que condenou o primeiro como incurso nas penas dos artigos 349-A c/c 71 (por quatro vezes); 288,
caput
; e 317, § 1o, c/c 71 (por quinze vezes); estes do Código Penal; e artigo 12 da Lei no 10.826/03, condenando os dois últimos pela prática das infrações capituladas nos artigos 349-A, c/c 71 (por quatro vezes); 288,
caput
; e 333, p. ú. (por quinze vezes), c/c 29 e 71, na forma do artigo 69, todos do Código Penal.

Inconformada, a defesa técnica de
Rodrigo Henrique Silva

dos Santos
pugna, em sede preliminar, pela nulificação do processo, com fundamento no art. 564, inciso IV, do CPP. Sob a perspectiva de mérito, suplica a absolvição do acusado quanto aos delitos de corrupção passiva e associação criminosa, pleiteando, subsidiariamente, o reconhecimento da tentativa e o afastamento da continuidade delitiva quanto ao delito previsto no art. 349-A do Código Penal, bem como o redimensionamento da dosimetria, a manutenção do cargo público e a restituição de objetos e valores apreendidos.

Vanusa Alves da Silva
, por sua vez, requer o juízo de absolvição em relação aos delitos de corrupção ativa e associação criminosa, arguindo para tanto, respectivamente, a atipicidade da conduta e a insuficiência probatória. Pretende, ainda, o afastamento da continuidade delitiva reconhecida em face do delito previsto no art. 333, p. ú., do Estatuto Penal.

A defesa de
Samuel Fermino Rodrigues
suscita, em preliminar, a nulidade do inquérito policial e, por consectário, dos elementos probatórios dele decorrentes ou derivados, tendo em vista o depoimento da ré
Vanusa
no sentido de que não lhe teria sido permitido, ao tempo de seu interrogatório na Delegacia de Polícia, o acompanhamento por advogado, em desrespeito ao art. 7o, XXI, do Estatuto da OAB.

No mérito, almeja a absolvição quanto aos crimes de associação criminosa, por atipicidade da conduta; de corrupção ativa, por insuficiência probatória; e de favorecimento real, por ausência de prova e por incidência do princípio da consunção em relação ao delito previsto no art. 333, p. ú., do Código Penal. Subsidiariamente, requer a desclassificação do delito de corrupção ativa para o de receptação na forma tentada.

Em contrarrazões, o
Parquet
pugna pela manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça recomenda o parcial provimento do recurso manejado por
Rodrigo Henrique Silva

dos Santos
, a fim de readequar o
quantum
de acréscimo promovido em razão da continuidade delitiva, bem como o desprovimento dos recursos de
Vanusa Alves da Silva
e
Samuel Fermino Rodrigues
, adotando-se, quanto a este último, providências de ofício referentes à dosimetria da pena.

Encaminhe-se à revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR: NULIDADE PROCESSUAL

Em sede preliminar, a defesa técnica de
Rodrigo Henrique Silva

dos Santos
pugna pela nulificação do processo, com fundamento no art. 564, inciso IV, do CPP. Para tanto, afirma que a autoridade judiciária prolatou sentença considerando prova nula, consistente no interrogatório do acusado.

Inexiste nulidade.

Conforme se verifica, foi deprecada ao Juízo de Santo Antônio do Leverger/MT carta precatória para o interrogatório do acusado (id.
18462460, p. 02
), que se fez realizar na mesma data da audiência instrutória designada pelo Juízo de Rondonópolis/MT, isto é, em 03 de outubro de 2018 (id.
18462964, p. 02
). Nesta última solenidade, o advogado do réu, afirmando que não teria sido intimado para o ato, requereu o seu refazimento (id.
18462485, p. 01
), o que foi acolhido pela magistrada.

No dia 16 de outubro de 2018, novo interrogatório foi realizado, tendo o réu sido inquirido na presença de seu defensor constituído (id.
18464457, p. 02
).

Conquanto ambos os interrogatórios tenham sido coligidos aos autos, não se caracteriza, na hipótese, o vício processual alegado, na medida em que o primeiro interrogatório não teve sua ilicitude reconhecida, inexistindo “
omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato
”, como exige o art. 564, IV, do CPP. Ademais, neste interrogatório inutilizado, o réu exerceu seu direito ao silêncio, tendo apenas se manifestado e confessado parcialmente os fatos imputados por ocasião de sua segunda oitiva, quando acompanhado pela Defesa (id.
18465060, mídias digitais
).

É dizer, não há qualquer nulidade e tampouco prejuízo à Defesa, conforme exige o art. 563 do CPP, pois o interrogatório descartado não consubstanciou prova valorada pelo juízo singular, considerado o silêncio do apelante.

Por outro lado, no que tange ao momento processual de juntada das cartas precatórias deprecadas, vê-se que, embora tenham sido apresentados memoriais com lastro no primeiro interrogatório, o juízo de primeiro grau procedeu à remessa dos autos ao Ministério Público e aos acusados após a inclusão do interrogatório validado, para que ratificassem os memoriais apresentados, o que foi realizado pelo recorrente (id.
18464480)
, em respeito aos princípios do contraditório e à ampla defesa.

Desse modo, por não se caracterizar qualquer mácula processual,
rejeito
a arguição preliminar.

PRELIMINAR: NULIDADE DO INTERROGATÓRIO EXTRAJUDICIAL

A defesa de
Samuel Fermino Rodrigues
suscita, em preliminar, a nulidade do inquérito policial e, por consectário, dos elementos probatórios dele decorrentes ou derivados, tendo em vista o depoimento da ré
Vanusa
no sentido de que não lhe teria sido permitido, ao tempo de seu interrogatório na Delegacia de Polícia, o acompanhamento por advogado, em desrespeito ao art. 7o, XXI, do Estatuto da OAB.

Sem razão, todavia.

Em que pese a acusada
Vanusa
tenha arguido em juízo que não lhe foi franqueado o direito à defesa técnica por ora de sua oitiva em sede investigativa, ressai do caderno processual que a ré foi inquirida ao tempo do cumprimento do mandado de prisão temporária e, conforme o termo coligido, foi cientificada de seus direitos constitucionais, tendo se pronunciado na presença do Delegado e do escrivão de Polícia,
sem indicar ou apresentar advogado
(id.
18458464, pp. 01/03
).

Aliás, em momento algum a acusada constituiu defesa técnica, tendo sido nomeada a Defensoria Pública para sua representação no âmbito da ação penal (id.
18461046, p. 02; id. 18462450, p. 01
).

Com efeito, é remansosa a compreensão doutrinária e jurisprudencial no sentido da desnecessidade da presença de advogado ao tempo da coleta do interrogatório policial, uma vez que o art. 7o, inciso XXI, da Lei n. 8.906/94 prevê apenas
prerrogativa profissional
e providência franqueada à pessoa investigada, caracterizando-se a nulidade do depoimento prestado tão somente quando o exercício deste
direito disponível
seja obstado pelas autoridades investigativas,
o que não ocorreu na hipótese
.

Em outras letras, o acompanhamento da pessoa acusada por defensor em sede inquisitiva não é obrigatório, razão por que, não tendo a ré apresentado advogado quando de seu interrogatório ou requerido a intervenção da Defensoria Pública, inexiste mácula a ser reconhecida
(Nesse sentido: HC 362452/DF. Rel. Min. Joel Ilan Paciornik. Quinta Turma. DJe 21.11.2016).

Ademais, é de notar que o
Samuel Fermino
, ora suscitante, não é titular do direito fundamental supostamente violado – isto é, não alega ter sido ele privado do direito à assistência de defesa técnica –, não lhe sendo dado, portanto, arguir referida nulidade.

Logo,
afasto
a vertente tese preliminar.

MÉRITO

Conforme consta,
Rodrigo Henrique Silva

dos Santos, Vanusa Alves da Silva
e
Samuel Fermino Rodrigues
foram denunciados, processados e condenados por haverem, em tese, praticado delitos contra a paz pública e a administração da justiça, revelados no âmbito do processo-crime n. 0008090-89.2018.8.11.0064, instaurado a partir de fatos apurados no bojo da
Operação Cerberus
.

Narra a denúncia que, no segundo semestre de 2017, a Polícia Judiciária Civil deflagrou operação policial visando apurar a explosão e fuga de 27 (vinte e sete) detentos da unidade penitenciária
Major Eldo Sá Correa
, situada em Rondonópolis/MT.

Extrai-se que, durante o período compreendido entre o segundo semestre de 2017 e primeiro semestre de 2018, os réus, com unidade de desígnios e almejando objetivo comum, uniram esforços para ingressar, intermediar e auxiliar a entrada de aparelhos telefônicos de comunicação móvel, de

rádio ou similar, sem autorização legal, no referido ergástulo, bem como se associaram, de forma estável e duradora, para a prática reiterada desses delitos.

Relata-se que

o detento
Samuel Fermino Rodrigues
e sua esposa
Vanusa Alves da Silva
eram responsáveis por intermediar com outros detentos ou terceiros o ingresso dos referidos celulares na unidade prisional, ao passo que
Rodrigo Henrique Silva

dos Santos
, valendo-se do cargo de agente prisional que exercia e ciente das rotinas de segurança, efetivamente introduzia-os na penitenciária, contando para tanto com o auxílio de
Vanusa
, que, por sua vez, providenciava e lhe repassava os kits contendo os aparelhos, chips, fones de ouvido e carregadores conforme solicitado pelos detentos.

Segundo a peça acusatória, no decorrer das investigações
foram cumpridos mandado de prisão temporária e medida de busca e apreensão
expedidos contra
Rodrigo Henrique
, tendo sido apreendidos abaixo do banco de sua motocicleta, além de dinheiro, 04 (quatro) aparelhos celulares, com chips, carregadores e fones de ouvido; em seu armário localizado na unidade prisional, 04 (quatro) aparelhos celulares, 02 (dois) chips, 01 (uma) bateria e acessórios; e, por fim, em sua residência, 04 (quatro) aparelhos telefônicos, 04 (quatro) carregadores e 04 (quatro) fones de ouvido, bem como a quantia de R$ 1.800,00 (um mil e oitocentos reais).

Expõe-se, ainda, que,
durante o período compreendido entre o segundo semestre de 2017 e primeiro semestre de 2018, ao menos por 15 (quinze) vezes,

Rodrigo Henrique
recebeu para si, diretamente, vantagem indevida ofertada por
Vanusa
e
Samuel
, a fim de que praticasse ato infringindo dever funcional na condição de agente prisional, consistente no ingresso de aparelhos celulares.

Consoante a imputação,
Rodrigo Henrique
era agraciado com pagamentos de R$ 300,00 (trezentos) a R$ 400,00 (quatrocentos reais) por cada aparelho celular introduzido na penitenciária, que lhe eram entregues antecipadamente por
Vanusa
, por ocasião de seus encontros,

que habitualmente ocorriam nas proximidades do Supermercado Tropical.

Por fim, relata-se que, no dia 18 de junho de 2018, na residência situada na Rua Rondônia, n. 1.939, Bairro Jardim Copacabana, em Rondonópolis/MT,
Rodrigo Henrique
possuía e mantinha sob sua guarda arma de fogo e munições de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ao fim da marcha processual,
Rodrigo Henrique Silva

dos Santos
foi condenado às penas de 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 01 (um) ano, 03 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção, em regime semiaberto, além de 20 (vinte) dias-multa, ao mínimo unitário, dada a prática dos crimes previstos nos
artigos 349-A c/c 71 (por quatro vezes); 288,
caput
; e 317, § 1o, c/c 71 (por quinze vezes); estes do Código Penal.

A seu turno,
Vanusa Alves da Silva
e
Samuel Fermino Rodrigues

foram condenados pela prática das infrações capituladas nos artigos 349-A, c/c 71 (por quatro vezes); 288,
caput
; e 333, p. ú. (por quinze vezes), c/c 29 e 71, na forma do artigo 69, todos do Código Penal. À primeira foi infligida a sanção de 06 (seis) anos, 04 (quatro)
meses e 01 (um) dia de reclusão e 03 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção, em regime fechado, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, à razão mínima,
e, ao último, a reprimenda de 09 (nove) anos, 10 (dez) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 05 (cinco) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção, em regime fechado, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, ao mínimo unitário.

Passa-se, doravante, à apreciação dos recursos aforados pelas Defesas.

Precisamente quanto à insurgência dos réus em relação ao crime de
associação criminosa (art. 288, CP)
, constata-se que há, de fato, arcabouço probatório profuso e coerente a amparar o juízo condenatório.

Ao ser inquirido em juízo, o investigador de Polícia
Iurg Vitor
relatou que as investigações tiveram cerne na explosão do muro da
unidade penitenciária
Major Eldo Sá Correa,
conhecida como
Mata Grande,
que resultou na fuga de detentos. Expôs que, a partir das interceptações telefônicas, foi possível constatar que os réus teriam se unido de forma associativa e contumaz para promoverem o ingresso dos aparelhos na penitenciária, revelando que
Samuel
, vulgo
Cherin
, negociava e comercializava os aparelhos no interior do presídio, e que
Vanusa
os entregava ao agente penitenciário
Rodrigo
, responsável por introduzi-los.

A testemunha consignou que os envolvidos se contatavam diariamente e que as práticas ocorriam de forma contínua, durante os plantões de
Rodrigo
e que este recebia certa quantia em dinheiro para realizar o serviço, frisando que, no interior da penitenciária, os smartphones são negociados por até R$ 2.000,00 (dois mil reais). Por fim, acerca do cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência de
Rodrigo
, asseverou que todos os aparelhos localizados estavam embalados de forma própria para o ingresso no estabelecimento prisional, acompanhados de carregador e fones de ouvido (mídia digital, id. 18465060, p. 02).

Aludido depoimento foi ratificado pelo policial civil
Adriano Ferreira,
que, sob o crivo do contraditório, acrescentou que os diálogos entre os réus era intenso e que as intercepções telefônicas, que foram prorrogadas, ilustraram com clareza o
modus operandi
adotado pelo grupo
(mídia digital, id. 18465060, p. 02).

O réu
Rodrigo Henrique
, em seu interrogatório, confessou haver facilitado a entrada de aparelhos celulares em seu local de trabalho, isto é, no estabelecimento prisional
Major Eldo Sá Correa
. Relatou que, para cada aparelho celular, recebia entre R$ 300,00 (trezentos reais) e R$ 400,00 (quatrocentos reais), que lhe eram repassados por
Vanusa
, a quem também incumbia providenciar os aparelhos celulares. Ponderou, todavia, que aludida conduta delitiva teria ocorrido por cerca de 03 (três) ou 04 (quatro) vezes, em que pese admitir haver recebido 15 (quinze) aparelhos destinados ao ingresso na unidade penitenciária. Afirmou que conheceu
Vanusa
na entrada do ergástulo e que desconhece
Samuel
, negando ter se associado a este para a prática delitiva ou mesmo ter-lhe entregado qualquer objeto. Ainda, o réu não reconheceu os celulares apreendidos no seu armário, asseverando que os demais aparelhos encontrados em seu poder indicariam que ele não mais estaria promovendo o ingresso destes na unidade prisional
(mídia digital, id. 18465060, p. 04).

Em juízo, a ré
Vanusa
asseverou que apenas teve contato com
Rodrigo
por uma vez, ao ter ciência de que ele habitualmente promovia a entrada de aparelhos celulares no presídio. Relatou que, em diálogo com o corréu, este lhe cobrou a quantia de R$ 400,00 (quatrocentos reais) para promover a entrada de um só aparelho, e que a conduta delitiva não mais se repetiu. Negou que agenciasse a entrada contínua de celulares e afirmou que
Samuel
não conhecia
Rodrigo
(mídia digital, id. 18465060, p. 03).

Samuel
, por sua vez, relatou à autoridade judiciária que nunca teve contato com
Rodrigo
e que sua esposa
Vanusa
, em certa data, afirmou que alguém lhe entregaria um celular em sua cela, o que não teria ocorrido. Assentou que
Vanusa
pagou a quantia de R$ 300,00 (trezentos reais) para
Rodrigo
, por diversas vezes, pois este só pegava um aparelho por vez, e que, embora tenha pago por quatro aparelhos, não os recebeu, e permaneceu efetuando os pagamentos confiante que lhe seriam entregues, o que nunca teria dado certo (mídia digital, id. 18465060, p. 03).

Em que pese tenham os réus negado a associação para a prática delitiva quando em juízo, vê-se que as provas produzidas,
sobretudo os relatos dos policiais e o relatório das interceptações telefônica (Relatório Final de Análise n. 050/2018 – NI/DERF/ROO, id.
18458490
), comprovam o
vínculo estável e permanente
dos apelantes para o
fim de perpetrar crimes
, qual seja, a promoção e/ou facilitação de entrada de aparelhos de telefonia móvel na unidade prisional, além dos delitos de corrupção ativa e passiva.

A título de ilustração, é possível conferir, em meio a diversos e reiterados diálogos, áudios interceptados em que
Samuel
e
Vanusa
discorrem acerca da entrada de 03 (três) aparelhos no presídio (áudio 25139483.WAV, id.
18460494, p. 06), que possuíam destinação certa. Em outro diálogo,
Samuel
questiona expressamente a sua amásia se não há previsão de remessa dos celulares e se ela enviou o fone também, ao que ela responde que sim, afirmando que enviou “
com tudo
” e que a entrega seria por volta de dez horas (áudio 25141620.WAV, id. 18460469, p. 06).

Em outro contato entre
Vanusa
e
Rodrigo
, este último manifesta receio em adentrar com o celular e entregá-lo a
Samuel
devido à mudança no esquema de segurança do estabelecimento (áudio 24504129.WAV, id. 18460466, p. 06). Ainda, há diálogo realizado por mensagens em que
Rodrigo
instrui
Vanusa
quanto ao local em que o aparelho celular foi inserido, ponderando que ele se encontra na janela de determinada ala do presídio, “
na corda com um osso
” (id. 18460467 p. 01).

Registre-se que, dado o
modus operandi
adotado e o objetivo comum dos envolvidos, é irrelevante a circunstância de não terem sido constatados diálogos entre
Rodrigo
e
Samuel
, seja porque evidenciada a mancomunação de todos, seja porque se comunicavam por interposta pessoa, isto é,
Vanusa
.

Aliás, a atuação coordenada dos réus é extraída igualmente do próprio relato de
Vanusa
, quando ouvida em sede investigativa, ocasião em que deixou assentado que os aparelhos celulares eram entregues por
Rodrigo
a
Samuel
e seus colegas e que, em certas oportunidades,
Rodrigo
já teria inclusive inserido os celulares sem pagamento para ela e seu convivente, confirmando, por fim, um dos diálogos supratranscritos, no qual entregou 03 (três) celulares a
Rodrigo
para serem repassados a
Samuel
(id.
18458464, pp. 01/03).

Diante do arcabouço de provas, resta cristalino o ânimo associativo dos acusados, tendo em perspectiva a permanência da atuação do grupo por considerável período – ao menos, entre fevereiro e junho de 2018, conforme áudios interceptados –, e, paralelamente, o objetivo de praticar delitos indeterminados, e não apenas uma ou duas práticas episódicas.

Acerca do tipo penal sob análise, vale ressaltar que, na lição do
Supremo Tribunal Federal
, a “
affectio societatis deve ser qualificada pela
intenção específica de delinquir
ou o
dolo de participar de associação criminosa e autônoma
para praticar
crimes indeterminados
”. Assim, “
a associação de
forma estável e permanente
e o objetivo de
cometer vários crimes
seriam os elementos a diferenciar o crime de quadrilha ou bando do
concurso eventual
de pessoas
” (
g. n
., AP 470 EI/MG. Rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, 26 e 27.2.2014 – Info 737).

Registre-se ser prescindível para a configuração do crime de associação criminosa a hierarquia entre os seus membros, a organização detalhada e a divisão prévia de funções, como invoca a Defesa, inclusive por serem estas características que a distinguem de infração penal mais grave, qual seja, o crime de organização criminosa (art. 1o, § 1o, Lei n. 12.850/13).

Ademais,
acerca das interceptações telefônicas, é de se ressaltar que, conquanto produzida durante as investigações, aludida prova possui natureza
cautelar, sendo colhidas com observância ao princípio do contraditório diferido, razão pela qual não prospera a alegação de inexistência de prova judicial que secunde a condenação dos réus, sob a ótica do art. 155,
in fine
, CPP.

Outrossim, é ilegítima a alegação de que as interceptações telefônicas não seriam válidas à conta da ausência de confirmação da autenticidade da voz dos envolvidos, pois, além de não ter sido requerida a produção de perícia fonográfica pela Defesa no momento adequado, o entendimento do STJ é no sentido de que aludida prova técnica não é elemento imprescindível para a validade das interceptações, inclusive por inexistir previsão na Lei n. 9.296/96 a seu respeito, sobretudo quando averiguada a veracidade dos áudios por outros meios (Nesse sentido: STJ. HC 453.357/SP. Quinta Turma. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. DJe 24.08.2018).

Por outra via, a despeito do inconformismo da defesa técnica, encontra-se consagrado que “
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (enunciado n. 8, TCCR-TJMT).

Assim sendo, dada a reunião das elementares do tipo previsto no art. 288 do Código Penal, inviável o pedido de absolvição dos réus, seja com base na atipicidade da conduta, seja por insuficiência de provas.

No concernente ao delito de
corrupção passiva (art. 317, § 1o, CP)
, em que
Rodrigo Henrique
figura como réu condenado, verifica-se que há sólida prova acerca de sua ocorrência, mormente à vista da confissão do acusado, da apreensão de numerário em seu poder e do relato dos demais envolvidos,
Samuel
e
Vanusa
, comprovando a entrega dos valores (mídia digital, id. 18465060, p. 03).

Ao ser inquirido em juízo,
Rodrigo Henrique
admitiu que, para adentrar com os celulares no presídio valendo-se do cargo que exercia, recebeu de
Vanusa
quantias
entre R$ 300,00 (trezentos reais) e R$ 400,00 (quatrocentos reais) por cada aparelho. É dizer, a fim de praticar ato infringindo seu dever funcional – isto é,
vigiar as instituições prisionais e zelar pela segurança pública
–, recebeu vantagem indevida.

Ademais, o recorrente confessou que, em razão da vantagem financeira, efetivamente praticou ato de ofício infringindo dever funcional, ao proceder a internalização dos aparelhos celulares consoante mancomunado com os corréus.

O fato de haver sido igualmente condenado pela prática do delito de favorecimento real impróprio não impede a caracterização do delito de corrupção passiva.

Em primeiro lugar, porque ambas as figuras típicas possuem fisionomias legais diversas, já que o delito previsto no art. 349-A do Código Penal pode ser realizado por qualquer pessoa e tem como bem jurídico tutelado a Administração da Justiça, ao passo que o delito previsto no art. 317 do Código Penal tem sujeito próprio – o funcionário público – e visa a tutelar o regular, correto e imparcial funcionamento da Administração Pública por aqueles que a presentam e agem em seu nome, à luz da adoção da teoria do órgão, de
Otto Gierke
.

Em suma: “
ao se deixar corromper, o funcionário atenta particularmente contra o desempenho impessoal da atividade pública (...) a corrupção é marcada pelo subjetivismo do funcionário, que dá lugar à perda da objetividade na tomada de decisões administrativas, favorecendo a obtenção de vantagens pessoais, em detrimento do interesse geral”
(Prado, Luis Regis. Tratado de direito penal brasileiro: parte especial - arts. 250 a 361. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 606)
,
o que não se confunde com o delito de favorecimento real impróprio, cuja caracterização independe da mercancia da função pública.

Em segundo, porque o crime de corrupção passiva pode ocorrer tanto quando o funcionário público pratica ato legal como quando concretiza ato ilegal. Conforme leciona
Luiz Regis Prado
, “
o ato funcional, omissivo ou comissivo, visado pela corrupção, tanto pode ser lícito como ilícito. Assim, quando o funcionário pratica um ato lícito, visando à obtenção de vantagem indevida, dá-se a corrupção imprópria, enquanto a prática de um ato funcional ilícito, que expressa a violação dos deveres da função, caracteriza a corrupção própria
” (
Op. cit
, p. 609).

Assim, se o agente, além de haver recebido vantagem indevida para infringir dever funcional, incide em outra figura típica – no caso, o delito de favorecimento real impróprio –, ao efetivamente promover a entrada de aparelhos celulares na unidade prisional, fato previsto como infração autônoma –, há concurso de crimes, afastando-se a aplicação do critério consuntivo.

Inviável acolher, portanto, o pedido de absolvição.

Quanto ao número de infrações, observa-se que, em seu interrogatório judicial,
Rodrigo
admitiu ter recebido 15 (quinze) celulares para ingressar no estabelecimento, assentando, contudo, que a facilitação não ocorreu por 15 (quinze) vezes, mas por cerca de 03 (três) ou 04 (quatro vezes) (mídia digital, id. 18465060, p. 04).

Considerando que o delito em tela – classificado como de mera atividade – consuma-se, no caso, com o recebimento da vantagem, independentemente de resultado naturalístico, dado o verbo-núcleo “
receber
”, tem-se que houve a prática do crime de corrupção passiva por 15 (quinze) vezes, inclusive porque
Vanusa
assentou que “
todas as vezes que entregou o aparelho celular para RODRIGO inserir na penitenciária os valores em dinheiro eram pagos no momento da entrega do aparelho ao agente prisional RODRIGO; que nunca entregou aparelhos ao RODRIGO sem pagamento prévio; QUE não existe pagamento a prazo neste tipo de ‘serviço’
” (id.
18458464, p. 02).

Contudo, as provas judiciais certificam que a efetiva internalização, isto é, a prática do ato de ofício de forma ilegítima, somente veio a ocorrer por, no mínimo, 04 (quatro) vezes.

Assim, é devida a condenação do acusado como incurso nas penas do art. 317,
caput
, do CP, por 11 (onze) vezes, e no art. 317, § 1o, do mesmo diploma, por 04 (quatro) vezes, mantendo-se o reconhecimento da continuidade delitiva (art. 71, CP).

A seu turno, quanto à condenação de
Vanusa
e
Samuel
às penas do crime de
corrupção ativa (art. 333, p. ú., CP)
, tem-se que os fundamentos empregados pela Defesa não são capazes de descaracterizar a infração delitiva.

Em seu interrogatório,
Vanusa
confessou que, após ter ciência de que
Rodrigo
, na condição de agente penitenciário, introduzia aparelhos celulares na unidade prisional, procurou-o com esse objetivo, momento em que este ofertou-lhe o serviço ilegal ao valor de R$ 400,00 (mídia digital, id. 18465060, p. 03).

Outrossim, o policial civil
Adriano Ferreira
relatou em juízo que os áudios interceptados refletiram a intensa comunicação entre a ré e
Rodrigo
, inclusive acerca das melhores datas e condições para a entrada dos aparelhos, que coincidiam com os plantões designados ao agente público
(mídia digital, id. 18465060, p. 02).

Constata-se, pois, que houve espontaneidade e voluntariedade na conduta da acusada, que teve a iniciativa de realizar as tratativas e de se encontrar com o corréu para lhe entregar os objetos, além da perpetuação das práticas ilícitas, considerando que ela procurou novamente o agente público a fim de reproduzir o ato ilegal.

Em outras letras, a ré não cedeu a pedido formulado por funcionário público entregando-lhe dinheiro, como expõe a Defesa, o que de fato ensejaria a atipicidade da conduta – inclusive porque não estava
Rodrigo
a oferecer abertamente seus serviços a toda e qualquer pessoa de forma gratuita –, de modo que, tendo ela efetivamente o procurado e lhe ofertado vantagem para que ele agisse conforme suas diretrizes, em lídima convergência de vontades, caracterizado está o crime definido no art. 333 do Código Penal.

No que toca a
Samuel
, em que pese suas declarações no sentido de não ter se envolvido na prática infracional, vê-se que os diálogos interceptados registram que tinha ele ciência da internalização dos aparelhos telefônicos por funcionário público e dela participava, conforme comprovam, a propósito, os áudios já referenciados
(áudio 25141620.WAV, id. 18460469, p. 06;
áudio 25139483.WAV, id.
18460494, p. 06).

Nesse sentido, tem-se das provas que o réu era o beneficiário dos telefones móveis e o agente responsável por disseminá-los entre os demais detentos, a teor dos depoimentos das testemunhas policiais e das declarações da ré
Vanusa
em sede inquisitiva
.

Conforme exposto pela acusada,
que promovia a intermediação,
“
alguns dos aparelhos eram entregues a colegas de cela do CHEIRIN (Rodrigo) e outros ao próprio reeducando; (...) QUE CHEIRIM está preso na cela 04-VERDE, porém RODRIGO inseria os aparelhos apenas na ala

"Azul", pois uma câmera instalada na penitenciária mostra a movimentação dos agentes nas demais

alas, exceto na "Azul" e que mesmo os aparelhos inseridos na ala Azul chegavam em poder do

marido da interrogada (...); que a interroganda confirma que entregou 03 aparelhos celulares a RODRIGO aos quais seriam entregues ao seu convivente (CHEIRIN); QUE neste caso os 03 aparelhos seriam distribuídos a outros presos
”
(id.
18458464, p. 03).

Vale repisar que, conforme entendimento doutrinário, “
o agente pode utilizar-se de interposta pessoa (intermediário) para corromper o funcionário, e se tal pessoa tem conhecimento do propósito do agente, é partícipe do delito
” (
Op. cit
, p. 738), razão pela qual não prospera a alegação de atipicidade da conduta de
Samuel
, tampouco de ausência de provas para o juízo condenatório.

Singularmente quanto ao concurso de crimes, observa-se que a sentença reputou comprovada a repetição da ação delitiva por 15 (quinze) vezes, o que encontra respaldo no depoimento da ré
Vanusa
em sede inquisitiva, quando expôs que “
(...) neste período entregou à RODRIGO quinze aparelhos celulares
” (
sic
, id.
18458464, p. 02).

Em paralelo, tem-se que o réu
Rodrigo
, em seu interrogatório, asseverou que recebeu 15 (quinze) aparelhos de
Vanusa
para esse fim. Assim, desmerece crédito a assertiva da ré, quando interrogada em juízo, de que teria entregado apenas um aparelho celular a
Rodrigo
(mídia digital, id. 18465060, p. 04).

No ponto, é de se observar que a caracterização do crime se faz com a oferta da vantagem, que, na hipótese, ocorria por cada aparelho celular, já que a ré confirmou que os pagamentos ocorriam antecipadamente.

Todavia, não houve a internalização de todos os aparelhos celulares, isto é, a prática de ato de ofício pelo agente público, razão pela qual, de mesmo modo, devem ser os réus condenados às penas do art. 333,
caput
, do CP, por 11 (onze) vezes, e no art. 333, p. ú., do mesmo diploma, por 04 (quatro) vezes, mantendo-se o reconhecimento da continuidade delitiva (art. 71, CP).

Examinando a infração de
favorecimento real impróprio
, extrai-se que há prova contundente a embasar a condenação dos réus, incluindo-se o do recorrente
Samuel
, pelo que não merece acolhimento a alegação deste quanto à insuficiência de prova.

A teor das declarações judiciais prestadas por
Rodrigo
, este adentrava no presídio em poder dos celulares, então entregues por
Vanusa
, e os jogava por cima do anexo prisional enquanto os detentos estavam trancados na parte inferior, a fim de que ninguém o observasse (mídia digital, id. 18465060, p. 04).

Consoante o teor dos áudios interceptados,
Samuel
questionou
Vanusa
acerca da entrada de 03 (três) aparelhos na unidade prisional, que se destinariam a outros detentos, além do próprio acusado (áudio 25139483.WAV, id.
18460494, p. 06). Ademais, tinha conhecimento dos detalhes da internalização, perguntando a
Vanusa
o horário que ela enviaria e em quais condições se encontravam os kits (áudio 25141620.WAV, id. 18460469, p. 06).

Nessa perspectiva, as declarações dos corréus colhidas sob o crivo do contraditório, porque dissociadas dos demais elementos de prova, não são capazes de desconstituir a versão acusatória que insere o recorrente no enredo delitivo.

Malgrado a defesa de
Samuel
exponha que ele não incidiu nas elementares, é consabido que, em se tratando de concurso de agentes, descabe exigir a prática de cada elemento do tipo por todos os envolvidos, bastando a tanto a divisão de tarefas e a mancomunação para a sua concretização. Ademais, ao ser o beneficiário dos aparelhos e distribuidor no interior do ergástulo, satisfaz o verbo núcleo “promover”, previsto no art. 349-A do Código Penal, já que provocou e/ou deu causa à conduta de internalização.

Por outro lado, é absolutamente irrelevante à caracterização do crime a inexistência de prova de que o réu teria pago pelos aparelhos celulares, inclusive porque a vantagem não é sequer prevista no tipo penal, que pune por si a internalização indevida. O mesmo ocorre quanto ao recebimento do aparelho celular pelo acusado, já que a consumação se satisfaz com a entrada do celular no interior da unidade prisional, a partir da transposição dos muros, ainda que ele não se beneficie de seu uso.

Ademais, ressai que o réu dialogava com a sua amásia por mensagens de dentro do presídio por um mesmo número, de modo que obviamente tinha acesso ao aparelho celular, sendo inverossimilhante o apontamento segundo o qual apenas utilizava celulares que ‘apareciam’ em sua cela.

Acerca da consumação da infração, “
o tipo legal não exige um resultado material vinculado à conduta pelo nexo causal, ou seja,
não é necessário que o aparelho de comunicação chegue às mãos do detento (ou detentos) para quem estaria destinado
. A simples realização de uma das condutas descritas no caput do artigo 349-A exaure o conteúdo típico (delito de mera atividade ou conduta)
” (
g.n.,

Op. cit
, p. 1.016).

Como consectário, é inadmissível o reconhecimento da figura da tentativa, como requer a defesa de
Rodrigo
, porque o réu confessou que efetivamente promoveu o ingresso dos celulares por cerca de 03 (três) ou 04 (quatro) vezes.

No mais, embora também tenham sido apreendidos em seu poder – isto é, em sua motocicleta localizada no interior do presídio – 04 (quatro) aparelhos, e outros 06 (seis) aparelhos no interior de sua residência, além de mais 04 (quatro) deles localizados no armário do estabelecimento prisional (id. 18460474, p. 01; id.
18460473
), aludidas apreensões não foram valoradas na sentença, que apenas condenou os envolvidos pela prática da infração por quatro vezes.

Desse modo, são descabidas as alegações trazidas na peça recursal pela defesa de
Rodrigo
acerca de tais apreensões, que não foram objeto da condenação proferida.

Contudo, é de se atentar que “
há perfazimento de um só delito na hipótese em que o sujeito ativo introduz, em uma só unidade carcerária, diversos aparelhos de comunicação, o que pode ser levado em conta no momento de aplicação da sanção penal
” (
Op. cit
., p. 1.016), mormente nos casos em que não seja possível divisar os momentos em que teria o réu concretizado o ingresso dos celulares, como na hipótese.

Assim, o acusado deve ser condenado às penas do art. 349-A do Código Penal, devendo ser apreciado em seu desfavor, na dosimetria, o quantitativo de aparelhos celulares internalizados, o mesmo ocorrendo em face dos corréus
Samuel
e
Vanusa
, afastando-se o concurso de crimes, neste particular.

Em relação à invocação do princípio da consunção, veiculada nos apelos de
Samuel
e
Rodrigo
, é de se notar a sua inaplicabilidade na hipótese.

Isso porque, na esteira dos fundamentos empregados a fim de distinguir os delitos de corrupção passiva e favorecimento real impróprio, não há nexo de dependência entre as condutas em exame, mas desígnios autônomos para cada infração.

É dizer, enquanto o delito de corrupção ativa ou passiva visa inibir a mercancia da função pública, promovendo a probidade e correção da atuação da Administração Pública, o crime estatuído no art. 349-A do Código Penal objetiva assegurar a Administração da Justiça, inibindo a internalização de aparelhos celulares em presídios, que, evidentemente, pode ocorrer sem a participação de agente público e independentemente de qualquer vantagem indevida, elementos presentes na corrupção.

Por outro via, o delito de corrupção pode envolver apenas a prática de ato de ofício legítimo pelo agente público – doutrinariamente denominada como corrupção imprópria –, razão pela qual, sendo também ilícita e prevista em delito autônomo a conduta a ser praticada pelo agente público, e tendo o particular a ela anuído, como na hipótese, inescapável o concurso de infrações.

Frise-se que “
existe relação de consunção ou absorção entre os tipos penais sempre que o conteúdo de um já se achar necessariamente inserido noutro, razão pela qual o crime menos amplo constitui, em verdade, parte da realização do tipo mais amplo (...) Para configurar-se a consunção, é necessário que um dos tipos legais em concurso contemple totalmente o desvalor e a reprovação que o ordenamento jurídico atribua à conduta de que se trata (...)
” (Paulo Queiroz. Curso de Direito Penal – parte geral. 11. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 126).

Desse modo, por inexistir relação de
minus
e
plus
entre as infrações, e havendo desvalor e reprovação diversas para cada conduta delitiva, que não se apresentam como decorrência previsível uma da outra e tampouco guardam estreita conexão, indevida a aplicação do critério consuntivo, afastada a ocorrência de
bis in idem
no particular.

Outrossim, não cabe a desclassificação da conduta de
Samuel
para o crime de receptação na modalidade tentada, já que, como assentado, a atuação deste não se circunscreveu ao recebimento do aparelho celular, tendo ele efetivamente promovido o ingresso dos aparelhos, ainda que por meio de interposta pessoa e independentemente de conhecer ou não o agente público responsável pela internalização, isto é, o réu
Rodrigo
.

Registre-se que a relação amorosa vivenciada por ele e
Vanusa
são irrelevantes em face das provas produzidas, que indicam, a partir de interceptações telefônicas, prova testemunhal e relato da coacusada, que o réu aguardava e recebia os aparelhos, conforme mancomunado previamente, além de distribui-los.

Desse modo, considerado o princípio da especialidade, sua conduta amolda-se à infração capitulada no art. 349-A do Código Penal, devendo ser rejeitado o pedido desclassificatório.

No que concerne à dosimetria da pena, contra a qual se insurge apenas o réu
Rodrigo Henrique Silva

dos Santos,
verifica-se que o juízo singular assim estabeleceu: 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, ao mínimo unitário, pela prática do delito previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/03; 03 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção pela infração capitulada no art. 349-A, na forma do art. 71 do Código Penal; 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa pelos delitos de corrupção passiva; e, por fim, 01 (um) ano de reclusão pelo crime capitulado no art. 288 do Código Penal.

Por já se encontrarem no patamar mínimo legal, inviável a diminuição das penas impostas em face dos crimes de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido e associação criminosa.

Quanto ao crime capitulado no art. 349-A do CP, verifica-se que a pena-base foi fixada no patamar mínimo legal, isto é, 03 (três) meses, tendo apenas incidido o acréscimo do concurso de crimes. Contudo, considerando que somente houve uma prática delitiva, é devida a fixação da pena final em
03 (três) meses de detenção
, afastando-se a aplicação do art. 71 do Código Penal e mantido o regime aplicado.

Referida medida é extensível aos corréus
Samuel
e
Vanusa
, a quem se imporão as penas respectivas de
05 (cinco) meses de detenção
(id.
18466455, p. 03) e de
03 (três) meses de detenção
(id. 18466456, p. 07), pela prática do delito previsto no art. 349-A do CP, sem efeitos sobre o regime prisional aplicado.

Lado outro, em relação aos crimes de corrupção passiva, deve ser mantida a sanção aplicada, considerando que a pena-base foi aplicada no mínimo legal, com a promoção do acréscimo decorrente do art. 317, § 1o, do Código Penal – crime mais grave no concurso de infrações (art. 71, CP) –, acrescida ao fim do patamar de 2/3 (dois terços), considerado o número total de infrações (15), na esteira do entendimento do STJ
(Nesse sentido: HC 258.328/ES. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. Sexta Turma. Julgado em 24.02.2015).

Assim, afora a pequena modificação da pena referente ao crime de favorecimento real impróprio, permanecem incólumes as demais sanções.

Já quanto ao pedido de restituição de bens e valores apreendidos, formulado por
Rodrigo
, afere-se que o magistrado singular decretou o perdimento dos aparelhos telefônicos apreendidos e determinou a devolução das quantias ao acusado (id.
18466482, p. 01
).

De logo, deve-se reconhecer a ausência de interesse de agir do recorrente quanto ao pedido de devolução do numerário apreendido, que já foi determinado em primeiro grau.

Por outro lado, malgrado os aparelhos celulares apreendidos tenham sido objeto de perdimento em favor da União por terem se destinado à prática delitiva, um deles – mencionado nas razões recursais – deve ser restituído ao acusado.

Isso porque, além de haver sido comprovada a titularidade, conforme se verifica da nota fiscal apresentada (id.
18458489, p. 01)
, que indica que a aquisição ocorreu antes da prática infracional (19.04.2017), não é possível concluir que o celular seja produto ou proveito do crime, não sendo ele, tampouco, instrumento “
cujo fabrico, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito
”, como exige o art. 91 do Código Penal.

Em último lugar, deve ser mantida a pena de perdimento do cargo público imposta ao réu
Rodrigo
, à luz da sanção que lhe fora imposta e a inequívoca violação de seu dever para com a Administração Pública, nos termos do art. 92, I, alínea “a”, do CP.

Como bem assentado na sentença, “
restou comprovado que o acusado RODRIGO praticou atos incompatíveis com o cargo de Agente Penitenciário por ele ocupado na Penitenciaria ‘Major Eldo Sé Correa’, notadamente pela prática dos delitos de associação criminosa, favorecimento real (facilitação de entrada de aparelhos telefônicos no estabelecimento prisional) e corrupção passiva (estes últimos em continuidade delitiva) apurados neste feito
” (id.
18466459, p. 02).

De fato, os episódios revelados no âmbito desta ação penal refletem censurabilidade que transcende as fisionomias típicas, na medida em que corporificam a violação do
dever basilar
imposto a um agente penitenciário
– verdadeiro sustentáculo e razão para a existência da referida função –
, qual seja, vigiar as instituições prisionais e zelar pela segurança pública.

É dizer, tendo o recorrente se unido àqueles que deveria fiscalizar, beneficiando-os com o fito de obter proveito próprio, em notório prejuízo à segurança da sociedade, bem como ao funcionamento e à imagem da Administração Pública, inexorável a decretação da perda do cargo público ocupado (Nesse sentido: HC 150786/SP. Quinta Turma. Rel. Min. Adilson Vieira Macabu. DJe 10.10.2011).

Ante o exposto,
rejeito as arguições preliminares e:

a)

Dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Rodrigo Henrique Silva

dos Santos
, estritamente a fim de afastar o concurso de crimes quanto à infração definida no art. 349-A do Código Penal, redimensionando a pena correspondente ao patamar de 03 (três) meses de detenção, bem como determinar a restituição do aparelho celular apreendido, marca Motorola, modelo Moto G5 Platinum.

b)

Nego provimento
ao apelo de
Vanusa Alves da Silva
e
Samuel Fermino Rodrigues
e, de ofício, estendo o quanto decidido em favor do coacusado, com fundamento no art. 580 do CPP, a fim de lhes impor, respectivamente, as penas de

03 (três) meses de detenção e 05 (cinco) meses de detenção, por força da prática do delito previsto no art. 349-A do Código Penal, rejeitando-se a continuidade delitiva então reconhecida.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/09/2020