Tribunal: TJMT
Processo: 1016540-31.2020.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-09

Ementa:
HABEAS CORPUS – EXECUÇÃO PENAL – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE UNIFICADA EM 12 (DOZE) ANOS, 01 (UM) MÊS E 22 (VINTE E DOIS) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO – DECISÃO DA AUTORIDADE COATORA QUE ADOTOU A FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME – PEDIDO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) – POSSIBILIDADE – CASO DE REINCIDÊNCIA SIMPLES E NÃO ESPECIFICA EM CRIME HEDIONDO E EQUIPARADO – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FAVORÁVEL AO SENTENCIADO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – ORDEM CONCEDIDA.
A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples, “não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016540-31.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRANTE), JUÍZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE JACIARA (IMPETRADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), KLEYDSON MARTINS DA SILVA (PACIENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM DE HABEAS CORPUS IMPETRADO EM FAVOR DE KLEYDSON MARTINS DA SILVA, POIS DETÉM REINCIDÊNCIA GENÉRICA, ASSIM DEVE SER APLICADO AO CASO O INCISO V, DO ARTIGO 112, DA LEP, HAJA VISTA SER MAIS BENÉFICO AO SENTENCIADO, ALTERANDO A DECISÃO DO JUIZ A QUO, ADOTANDO ASSIM O PERCENTUAL DE 40%(QUARENTA POR CENTO)PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME PARA A PENA DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– EXECUÇÃO PENAL –
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE UNIFICADA EM
12 (DOZE) ANOS, 01 (UM) MÊS E 22 (VINTE E DOIS) DIAS DE RECLUSÃO
, EM REGIME FECHADO – DECISÃO DA AUTORIDADE COATORA QUE ADOTOU A FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME – PEDIDO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) – POSSIBILIDADE – CASO DE REINCIDÊNCIA SIMPLES E NÃO ESPECIFICA EM CRIME HEDIONDO E EQUIPARADO – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FAVORÁVEL AO SENTENCIADO –
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – ORDEM CONCEDIDA.

A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples, “
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).

R E L A T Ó R I O

Com apoio nos artigos 5o, inciso LXVIII e LXXVIII, da Carta Magna, artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal, foi impetrado
habeas corpus
em favor de
Kleydson Martins da Silva
, qualificado, quem estaria a sofrer constrangimento ilegal ao
ius ambulandi
decorrente de ato do Juízo da 3a Vara de Criminal Comarca de Jaciara/MT, aqui apontado como coator.

Extrai-se que o paciente responde a processo executivo de pena, pela prática dos crimes de roubo, embriaguez ao volante e tráfico de drogas, visando o cumprimento da pena unificada de 12 (doze) anos, 01 (um) mês e 22 (vinte e dois) dias de reclusão.

Explicita que referente aos crimes de roubo e embriaguez ao volante, com o transito em julgado, respectivamente em 22/02/2017 e 11/11/2019, são crimes comuns. Após, em 25/08/2017, foi imputado ao apenado o crime de tráfico de drogas, considerado delito hediondo ou equiparado, na qual foi reconhecida a agravante da reincidência.

Aduz que os crimes anteriores não são hediondos ou equiparados, portanto, deve ser considerado, no caso, como reincidência genérica.

Expõe que com a superveniência da Lei no 11.964/2019, foi pugnado ao juiz de primeiro grau a aplicação da fração de 2/5 - 40% para progressão de regime, contudo o pedido foi negado, e o juiz
a quo
manteve a fração de 3/5 – 60%.

Declara que a impetração deste
writ
se morta justificável em razão da excecionalidade da situação, tendo em vista que, empregando a fração de 3/5 – 60%, a data de progressão de regime do paciente está datada para 17/08/2021, todavia se houver alteração para 2/5 – 40%, sua progressão seria alcançada em 17/08/2020.

Argumenta que a Lei 11.964/2019 somente regulou a porcentagem para os primários e os reincidentes específicos, com natureza hedionda ou equiparado, e diante da ausência de previsão específica para os reincidentes genéricos, incide o princípio
in dubio pro reo
.

Retrata que não se sustenta a fundamentação utilizada pela autoridade coatora, devendo ser reconhecida a retroatividade da lei mais benéfica, inclusive, deve prevalecer nos casos onde há dúvidas.

Assim, pleiteia a concessão da
ordem de
habeas corpus
, liminarmente inclusive, para que modifique a porcentagem aplicada pelo juiz
a quo
, determinando a retroatividade da Lei no 13.964/19 quanto ao percentual mais benéfico de progressão de regime, qual seja, 40% da pena do crime de tráfico ilícito de drogas. (Id. 53397455)

A liminar vindicada foi indeferida e solicitado as informações a autoridade coatora (Id. 53986972). Informações juntadas aos autos (Id. 55080967 até 55080969).

Os autos foram encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça que por intermédio da eminente Procuradora de Justiça Rosana Marra manifestou-se pelo não conhecimento do
writ
, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa. (Id. 56158981)

“Sumário: Habeas corpus. Executivo de pena. Inconformismo defensivo acerca da fração aplicada para a concessão da progressão do regime prisional em decorrência do reconhecimento da reincidência.
INADEQUAÇÃO
. Via eleita inadequada. Não é cabível a impetração de habeas corpus como sucedâneo recursal. Matéria que carece de análise minuciosa por recurso próprio de Agravo em Execução Penal. Parecer pelo
NÃO CONHECIMENTO
da ação constitucional. ”

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
mandamus constitucional
impetrado em favor de
Kleydson Martins da Silva
, submetidos, em tese, a constrangimento ilegal atribuído ao d.
Juízo da 3a Vara de Criminal Comarca de Jaciara/MT, aqui apontada como
autoridade
coatora.

Primeiramente, cabe destacar que o
habeas corpus
não é a via ordinária própria para a obtenção de benefícios da execução penal
,
para evitar eventual arguição futura de nulidade, todavia como a via adequada é o agravo em execução, ao qual é um recurso mais moroso, e diante da excepcionalidade do caso, devido a urgência, conheço o presente
writ
.

O impetrante fundamenta-se na modificação referente a porcentagem aplicada pelo juiz
a quo
, determinando a retroatividade da Lei no 13.964/19 quanto ao percentual mais benéfico de progressão de regime, qual seja, 40% da pena do crime de tráfico ilícito de drogas.

Para melhor compreensão dos fatos, transcrevo a decisão da autoridade coatora, que indeferiu o pedido da defesa para modificar a aplicação da porcentagem no que se refere a progressão de regime,
in verbis
: (Id. 53397463)

“
Vistos.

Trata-se de guia de execução penal do reeducando KLEYDSON MARTINS DA SILVA, visando o cumprimento da pena unificada de 12 (doze) anos, 01 (um) mês e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, pela prática dos crimes de roubo, porte ilegal de arma e tráfico de drogas, embriaguez ao volante.

A defesa do reeducando pugnou pela incidência retroativa da lei penal mais favorável ao mesmo, a fim de ser retificado o cálculo de pena, para aplicar o percentual de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime, pois, embora tenha praticado crime hediondo, não o é reincidente específico (seq. 33).

Por sua vez, a representante do Ministério Público manifestou-se pelo indeferimento do pedido apresentado nos autos, uma vez que o réu é reincidente, logo, deve ser aplicado o percentual de 60% (sessenta por cento) (seq. 36).

A defesa do reeducando manifestou-se novamente nos autos, afirmando que não se sustentam as oposições formuladas pelo Ministério Público, motivo pelo qual deve ser reconhecida a retroatividade da lei penal benéfica, inclusive, devendo prevalecer no caso de dúvida (in dubio pro reo) (seq. 39).

É o relato.

Decido.

Sem delongas, pretende a defesa valer-se de fração de progressão de pena referente a condenado primário em crime hediondo, sendo o réu reincidente, uma vez que ostenta condenação anterior, sob a pecha de ter havido “cochilo” do legislador ao aprovar o “pacote anticrime” (lei 13.964/19), não prevendo a situação da reincidência genérica. Resumindo: pretende a defesa que o Estado-Juiz dê o mesmo tratamento ao réu reincidente como se primário fosse, incidindo a este o percentual de progressão de pena mais benéfico.

O pleito defensivo deve ser indeferido por falta de amparo legal, uma vez que a admissão de mesmo tratamento a condenados que se encontram em situações desiguais (reincidentes como primários) reverbera em máculas exacerbadas aos princípios da isonomia, legalidade, da humanização da pena e da ressocialização – princípios regentes e orientadores da execução penal - além de forçar uma interpretação ad absurdum.

Pontuou bem a ilustre Representante do Ministério Público Estadual, quando afirmou em sua manifestação que: “a finalidade pretendida pela referida lei, intitulada “Pacote Anticrime”, é enrijecer as penas aplicadas aos crimes de maior gravidade, de modo a efetivar o combate à criminalidade. Logo, tratar condenados reincidentes genéricos como primários seria dar uma interpretação contrária e ignorar a mens legis. A defesa se apega a tese, no sentido de que a lei “Pacote Anticrime” seria mais benéfica, de modo que o artigo 112, inciso V, da Lei no 13.964/2019 se aplica tanto aos condenados primários, quanto aos reincidentes genéricos, limitando-se, pois, a uma interpretação gramatical da referida norma. Há de ressaltar que a alteração legislativa não merece ser analisada, apenas sob a ótica gramatical, devendo o intérprete adotar outros métodos – lógico, sistemático e teleológico, para que se alcance o verdadeiro sentido e finalidade da norma”.

Apesar de o tema ser aparentemente novo, sob a pecha de ter sido trazido pela lei 13.956/19, verifica-se que a celeuma, ao meu sentir, é inexistente, uma vez que a interpretação dos Tribunais Superiores a respeito do tema reincidência continua a mesma, qual seja, a progressão de regime para condenados a crime de natureza hedionda dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, pouco importando se esta reincidência é genérica ou específica ou se dê no curso da execução, em decorrência da unificação da pena (artigo 111, da LEP).

Neste sentido, é o recentíssimo entendimento do Supremo Tribunal Federal:

(...)

Nota-se que a redação da Lei de Execuções Penais (LEP) é clara no sentido de que o apenado terá direito à progressão de pena após ter cumprido, ao menos, 40% (quarenta por cento), se for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, desde que seja primário e 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado.

Neste sentido:

(...)

Evidencia-se, portanto, que a Lei de Execuções Penais não faz distinção entre reincidência específica ou genérica, bastando que seja “reincidente” na prática de crime hediondo ou equiparado, ainda que a reincidência se dê em decorrência da unificação de pena.

Nesta toada, a Lei de Execuções Penais é clara ao diferenciar o percentual de progressão de regime do condenado primário pela prática de crime hediondo ou equiparado (40%), do condenado reincidente, independentemente de sua modalidade (genérica ou específica), na prática de crime hediondo ou equiparado (60%).

Nota-se que o critério interpretativo dos Tribunais Superiores continua sendo o mesmo e de fato não há motivos para mudanças, uma vez que o atual dispositivo apresenta redação semelhante ao antigo artigo 2o, §2o, da lei 8.072/90 (lei dos crimes hediondos), que somente fora revogado em decorrência de a lei 13.964/19 ter tornado o art. 112, do LEP mais analítico (esmiuçado), prevendo percentuais de progressão diversos para condenados em situações diversas (princípios regentes da execução penal – tratar os desiguais de forma desigual), porém, mantendo-se a mesma redação anterior e, consequentemente, a mesma interpretação sedimentada, conforme se denota na redação do inciso VII, do aludido dispositivo legal e ementas de julgados do Supremo Tribunal Federal, já alhures colacionadas nesta decisão.

Em consonância com este entendimento, trago à baila recentíssimos julgados monocráticos de Ministros do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

(...)

Nota-se que na decisão supracitada, o Ministro Felix Fischer faz alusão ao HC 427.803/PR, que é claro ao afirmar a inexistência de diferença entre reincidência específica ou comum, senão vejamos:

(...)

Forte em tais razões, INDEFIRO o pedido da defesa, devendo o condenado cumprir o percentual de 60% (sessenta por cento) da pena unificada para fins de progressão do regime de pena, a teor do disposto no artigo 112, inciso VII, da Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/84), por se tratar de réu reincidente na prática de crime hediondo.

Ciência as partes.

As providências. ”

Nas informações prestadas a autoridade judiciária assim consignou: (Id. 55080967)

“Trata-se de requisição de informações em Habeas Corpus n° 1016540-31.2020.8.11.0000, feito em trâmite perante a Segunda Câmara Criminal.

Os autos vieram-me conclusos no dia 20 de agosto de 2020, assim, passo a prestar as informações requisitadas.

Preliminarmente, o impetrante insurge-se em face de decisão em executivo definitivo de pena, através do manejamento do habeas corpus, mesmo após ter manejado o recurso adequado para os fins colimados (agravo em execução), valendo-se da mencionada ação constitucional como uma espécie de recurso em duplicidade (sucedâneo recursal).

Sendo assim, busca o pleiteante causar a inversão tumultuária dos atos processuais, levando o judiciário a erro, no intuito de induzi-lo a produzir decisões contraditórias, já que o recurso e a presente ação poderão ter relatores diferentes e, consequentemente, com a possibilidade efetiva de se prolatar decisões divergentes, reverberando assim em ato de exacerbada má-fé e deslealdade processual, em decorrência do abuso do direito de petição, que assim tem se feito presente em todos os executivos que lhe fora negado o direito pleiteado, buscando, com isto, transformar o Poder Judiciário em uma espécie de juízo de prognóstico “jogo de sorte”, o que é lamentável! E pior, visa com esta atitude desleal locupletar-se de possíveis decisões conflitantes, pois, afinal, neste caso, qual decisão deverá ser cumprida?

Evidencia-se que os Tribunais Superiores possuem entendimento harmônico no sentido de ser inadmissível a impetração do habeas corpus como sucedâneo recursal ou de revisão criminal.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUPERVENIÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. EXECUÇÃO DEFINITIVA. INCOMPETÊNCIA. REVISÃO CRIMINAL. FALTA PRESSUPOSTOS. IMPOSSÍVEL EM HABEAS CORPUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta eg. Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.
II - No presente caso, conforme já esclarecido na decisão agravada, o habeas corpus não é sucedâneo de revisão criminal - seja pela necessidade de reexame fático probatório, pela incompetência desta eg. Corte, em razão da supressão de instância, ou pela falta dos pressupostos do art. 621 do CPP
. III - No mais, a d. Defesa limitou-se a reprisar os argumentos do habeas corpus, o que atrai a Súmula n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. Agravo regimental desprovido. (
AgRg no HC 561.430/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020
).

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO PET NO RECURSO ESPECIAL. USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO. ARTIGO 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICO-PROCESSUAL. INAPLICABILIDADE. PEDIDO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INVIABILIDADE. COVID-19. PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR. RECOMENDAÇÃO CNJ N. 62/2020.ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. I - No que concerne ao pedido de extensão do benefício concedido aos corréus, ressalta-se que não há identidade fático processual entre as partes, em razão das peculiaridades quanto às circunstâncias pessoais, que são distintas. Sendo assim, não cabe, portanto, a teor do art. 580 do CPP, deferir ao ora recorrente o pedido de extensão de benefício, mantido o regime fixado pela origem.
II - Quanto ao pedido de concessão de habeas corpus, ressalta-se que é descabida a referida postulação, como sucedâneo recursal, tendo em vista que o seu deferimento se dá por iniciativa do próprio órgão jurisdicional, quando verificada a existência de ilegalidade flagrante ao direito de locomoção
. III - Ademais, não merece reparo a decisão agravada, pois nos termos do art. 5o da recomendação do Conselho Nacional de Justiça n. 62/2020 a prisão do peticionante pode ser reavaliada pelo Juízo da execução penal. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no PExt no REsp 1525439/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020
).

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM REGIME FECHADO. CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. INCOMPATIBILIDADE DAS REPRIMENDAS. PRECEDENTES. 1.
O Superior Tribunal de Justiça não admite mais a utilização do habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, sejam recursos próprios ou mesmo a revisão criminal, salvo situações excepcionais, o que aqui não se constata
. 2. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, estando em curso a execução, na hipótese de superveniência de nova condenação, deve-se admitir a manutenção da pena restritiva de direitos desde que haja compatibilidade no cumprimento de ambas. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 360.815/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/09/2016, DJe 15/09/2016).

De igual forma, os Tribunais Superiores entendem que o habeas corpus manejado com o nítido caráter temerário e tumultuário, revela-se abusivo, em decorrência da violação dos deveres de lealdade processual e do comportamento ético no processo, bem como do desvirtuamento do próprio postulado da ampla defesa (abuso do direito de petição).

Neste sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. REDISCUSSÃO DO ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ACLARATÓRIOS REJEITADOS. DETERMINAÇÃO DE ENCAMINHAMENTO DOS AUTOS AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAMENTO DO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A ausência, no acórdão, de quaisquer dos vícios elencados no art. 619 do Código de Processo Penal, torna inviável o acolhimento dos embargos declaratórios opostos. 2. "Nos termos do art. 654, § 2o, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade flagrante, não se prestando como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial acerca do mérito de recurso que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade" (AgRg no AREsp 1389936/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 29/03/2019).
3. Ainda que na esfera penal não seja comum a fixação de multa por litigância de má-fé, não é demais gizar que a insistência do embargante em apresentar sucessivas insurgências contra decisões proferidas por esta Corte revela não só o exagerado inconformismo, mas também o desrespeito ao Poder Judiciário e o seu nítido caráter protelatório, no intuito de impedir o trânsito em julgado da decisão, constituindo abuso de direito, em razão da violação dos deveres de lealdade processual e comportamento ético no processo, bem como do desvirtuamento do próprio postulado da ampla defesa. 4. "O manejo recursal com finalidade meramente protelatória autoriza a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a pendência de julgamento de agravo em recurso extraordinário anteriormente interposto
" (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 1194589/AM, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 27/04/2018). 5. Embargos de declaração rejeitados, com determinação de encaminhamento dos autos ao Supremo Tribunal Federal para o julgamento do agravo em recurso extraordinário interposto pela parte, independente da publicação do acórdão. (EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1609241/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020).

Portanto Excelência, salvo melhor juízo, em decorrência do abuso do direito de petição e em decorrência da presente ação constitucional estar sendo utilizada como recurso em duplicidade, já que manejado o recurso apropriado aos fins colimados no feito executivo (agravo em execução), entendo que o caso é de rejeição do habeas corpus.

No que tange às informações processuais, passo ao detalhamento dos atos judiciais.

Cuida-se de Guia de Execução Penal instaurada em face de KLEYDSON MARTINS DA SILVA para cumprimento da pena unificada de 12 (doze) anos, 01 (um) mês e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, pela prática do crime descrito no artigo 157, §2°, inciso II, do Código Penal (Guia 1), artigo 12, caput, da Lei Federal n° 10.826/03 e artigo 33, caput, da Lei Federal n° 11.343/06 (Guia 2) e artigo 306, caput, da Lei Federal n° 9.503/97.

A
Primeira Guia de Execução Penal
do reeducando KLEYDSON MARTINS DA SILVA foi expedida no dia 18 de julho de 2017, sendo designada audiência admonitória, a fim de fixar as condições do cumprimento de sua pena no regime semiaberto.

Durante a audiência admonitória, verificou-se que o reeducando estava preso por outro processo, tornando prejudicado o início do cumprimento de pena, sendo assim, determinada a suspensão dos autos até o deslinde da ação penal que se encontrava em fase de alegações finais (08.03.2018).

Juntou-se nos autos a
Segunda Guia de Execução Penal
do reeducando, expedida no dia 11 de julho de 2018, com o cumprimento de pena em regime fechado.

Foi realizada a unificação das penas do reeducando KLEYDSON MARTINS DA SILVA, sendo realizado novo cálculo de pena.

O Ministério Público pugnou pela retificação do cálculo de pena em relação a primeira guia, a fim de fazer constar a fração de 1⁄2 (metade) para o livramento condicional, diante da reincidência do reeducando.

Por sua vez, a defesa do reeducando requereu o indeferimento do pedido formulado pelo Ministério Público e, ainda, pugnou pela retificação do cálculo de pena quanto a Guia 01: a data do início do cumprimento de pena (04.03.2016) e no campo detração a data da soltura do reeducando (07.04.2016).

Analisando os pedidos apresentados pelas partes, foi determinada a retificação do cálculo de pena do reeducando quanto a fração de 1⁄2 (metade) para o livramento condicional, a data do início do cumprimento da pena e a data da soltura do reeducando (Guia 01).

Realizado novo cálculo de pena do reeducando, as partes manifestaram pela sua homologação, sendo assim homologado o cálculo de pena do reeducando.

Aportou-se nos autos a
Terceira Guia de Execução Penal
do reeducando, expedida no dia 18 de fevereiro de 2020, com o cumprimento de pena em regime semiaberto.

Foi realizada a unificação das penas do reeducando KLEYDSON MARTINS DA SILVA, sendo realizado novo cálculo de pena.

A defesa do recuperando pugnou pela concessão do benefício da saída antecipada para o regime semiaberto, pois o detento sofre de hipertensão, sendo doença crônica, o que o torna vulnerável ao coronavírus (27.03.2020).

A representante do Ministério Público pugnou pelo indeferimento do pedido, pois, não estavam preenchidos os requisitos objetivos para progressão de regime (28.03.2020).

O pedido formulado pela defesa do reeducando foi indeferido, sem prejuízo de nova análise, caso a pandemia trouxesse ameaças concretas à saúde do reeducando KLEYDSON MARTINS DA SILVA.

Juntou-se nos autos novo atestado de pena do reeducando, que se encontra cumprindo sua pena em regime fechado, com previsão de progressão para o regime semiaberto o dia 17.08.2021.

A defesa do reeducando pugnou pela incidência retroativa da lei penal mais favorável ao mesmo, a fim de ser retificado o cálculo de pena, para aplicar o percentual de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime, pois, embora tenha praticado crime hediondo, não o é reincidente específico (11.07.2020).

O Ministério Público manifestou-se pelo indeferimento do pedido apresentado nos autos, uma vez que o réu é reincidente, logo, deve ser aplicado o percentual de 60% (sessenta por cento) (14.07.2020).

A defesa do reeducando manifestou-se novamente nos autos, afirmando que não se sustentam as oposições formuladas pelo Ministério Público, motivo pelo qual deve ser reconhecida a retroatividade da lei penal benéfica, inclusive, devendo prevalecer no caso de dúvida (in dubio pro reo) (17.07.2020).

O pedido formulado pela defesa do reeducando foi indeferido, sendo ressaltado que o mesmo deve cumprir o percentual de 60% (sessenta por cento) da pena unificada para fins de progressão de regime de pena, a teor do disposto no artigo 112, inciso VII, da Lei de execuções Penais, por se tratar de réu reincidente na prática de crime hediondo (29.07.2020 – decisão em anexo).

A defesa do reeducando KLEYDSON MARTINS DA SILVA interpôs recurso de agravo em execução (05.08.2020).

Certificada a tempestividade, o recurso interposto pelo reeducando foi recebido, apenas no efeito devolutivo, sendo determinado vista ao recorrido para, querendo, contrarrazoar no prazo legal e, com a resposta do recorrido ou sem ela, para retornar os autos conclusos, a fim de ser realizado o Juízo de Retratação (07.08.2020).

No dia 20 de agosto de 2020 foi encaminhado o Habeas Corpus n° 1016540-31.2020.8.11.0010, solicitando informações deste Juízo quanto a decisão proferida nos autos, referente a porcentagem a ser aplicada no cumprimento de pena do paciente, para fins de progressão de regime.

O Ministério Público apresentou suas contrarrazões ao recurso interposto pela defesa do reeducando (24.08.2020).

Realizado o Juízo de Retratação, este Juízo sustentou a decisão recorrida pelas razões pela exposta, determinando a remessa ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso (24.08.2020).

Para fins de instruir a presente informação, segue em anexo cópias da petição defensiva, da manifestação ministerial, da decisão negando o pedido da defesa, da apresentação do recurso de agravo em execução, do recebimento do recurso, das contrarrazões recursais e dos impulsionamentos posteriores.

Por fim Excelência, verifica-se que tal atitude praticada pelo Defensor Público se reveste de elevada má-fé e deslealdade processual, com fins nitidamente tumultuários e temerários, pois visa levar o judiciário a erro, devendo, por isso, ser coibida severamente, uma vez que vem sendo reiterada em todos os executivos de pena cujo pleito é indeferido, gerando o descrédito à justiça, já que provavelmente desaguará em decisões contraditórias, o que causará dificuldades e mal-estar no seu cumprimento, pois, afinal, qual decisão deverá ser cumprida?!? (art. 80, do CPC c/c art. 3o, do CPP).

Sendo assim, caso Vossa Excelência entenda que restou evidenciado o exacerbado abuso do direito de petição por parte do Defensor Público Estadual, penso que deveria ser oficiado ao órgão correicional competente daquela instituição, para fins de tomar as medidas pertinentes e cabíveis objetivando a cessação destas atitudes desleais e de eivada má-fé, que vem se repetindo constantemente.

Respeitosamente, por ora, é o que me cabia informar, salientando que este Juízo permanece à inteira disposição de Vossa Excelência, para outras informações que reputar necessárias.”

In casu
, segundo consta dos autos, o paciente cumpre pena unificada de 12 (doze) anos, 01 (um) mês e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, pela prática do crime descrito no 157, §2°, inciso II, do Código Penal, artigo 12,
caput
, da Lei Federal n° 10.826/03 e artigo 33,
caput
, da Lei Federal n° 11.343/06 e artigo 306,
caput
, da Lei Federal n° 9.503/97.

A questão trazida pelo impetrante, refere-se em definir a lacuna normativa deixada pela alteração da Lei n.o 13.964/2019, denominada como “Pacote Anticrime”, no art. 112, da LEP, aplicando-se o inciso V ou inciso VII, concernente aos casos de reincidentes genéricos, ou seja, que possuem crime anterior não hediondo ou a ele equiparado, é o que acontece no presente caso.

Pois bem.

Cumpre observar que a Lei no 13.964/2019, foi apresentada ao Congresso Nacional em 31 de janeiro de 2019, tendo como principal objetivo o enfrentamento mais rigoroso à criminalidade. Por sua vez, houve mudança significativa no art. 112, da LEP, vejamos:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. ” (g.n)

É bem verdade que, antes de entrar em vigor o “Pacote Anticrime”, os requisitos objetivos para alcançar a progressão de regime eram regulados pelo art. 2o, §2o, da Lei no 8.072/1990, onde aplicava-se a fração de 3/5 aos réus reincidentes, independentemente se a condenação anterior era por crime hediondo ou não.

Destarte, com as modificações feita pela nova Lei, nota-se que para quem comete crime hediondo ou equiparado, e for primário, o inc. V do art. 112, da LEP, traz a aplicação de 40% para progressão de regime, por sua vez o inciso VII, traz o cumprimento de 60% da pena ao apenado reincidente em crime hediondo ou equiparado, contudo não há menção para o reeducando que é reincidente genérico.

Portanto, conforme o art. 5o, inc. XL, da CF/88 e art. 2o, parágrafo único, do CP, sendo o inciso V, do art. 112, da LEP mais benéfico ao sentenciado, deve ser aplicado a fração de 2/5 (dois quintos) ao apenado que possui reincidência genérica, desde que o crime hediondo ou equiparado em questão não tenha resultado morte.

Sobre o tema, vejamos as lições de Renato Brasileiro de Lima:

“(...) VII - cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o §2o do art, 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, á época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie -genérica ou específica -, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que o crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte
, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento), constante do art. 112, VI, alínea “a”, da LEP.” (LIMA, Renato Brasileiro - Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 - Artigo por Artigo, Salvador: Editora JusPodivm, 2020, pág. 394).” (g.n)

Nesse mesmo sentido, temos os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha, que trata sobre interpretação quando há lacuna normativa:

“(...) O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo. (...)” (CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)

Destaco também a doutrina de Lima Netto e Tavares:

“(...) Antes do PAC, o tratamento mais gravoso ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado não exigia a reincidência específica. Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado (com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII), isto é, é preciso que a reincidência seja específica. (...)" (TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. p.175

Trago jurisprudência nesse sentido:

EMENTA AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - ROUBO MAJORADO, TENTATIVA DE LATROCÍNIO E CORRUPÇÃO DE MENOR - AGRAVADO REINCIDENTE - PEDIDO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 3/5 (TRÊS) QUINTOS OU 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME - PACOTE ANTICRIME - ARTIGO 112 DA LEP - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NECESSÁRIA PARA ADOÇÃO DO LAPSO TEMPORAL RELATIVO AOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS E COM RESULTADO MORTE – PARECER DA PGJ - REINCIDÊNCIA SIMPLES - LACUNA LEGISLATIVA - INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU - LIÇÃO DOUTRINARIA - PREMISSA DO STJ - JULGADO DO TJMG - RECURSO DESPROVIDO. A “questão a ser analisada com a devida cautela é quanto a ausência de previsão legal para a aplicação da porcentagem de cumprimento de pena fins de progressão de regime, no caso de réus reincidentes genéricos, cujo tema está elencado no artigo 112 da LEP” (PGJ, parecer no 008375-001/2020). “O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo.” (Pacote Anticrime: Lei no 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371) Se o reeducando for reincidente simples, “não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (STJ, HC no 533016). “Quanto à progressão de regime, para os condenados por crimes hediondos, mas reincidentes simples, a Lei 13.964/19 constituiu ‘novatio legis in mellius’, de forma que deve retroagir para beneficiar o apenado, sendo de rigor a retificação do atestado de penas.” (TJMG, AgEx. no 10525.13.00879-9/001) (N.U 1014637-58.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2020, Publicado no DJE 07/08/2020)

O TJDF assim decidiu:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI No 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). ALTERAÇÃO DO
ARTIGO 112
DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. LACUNA NORMATIVA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FAVORÁVEL AO SENTENCIADO. APLICAÇÃO RETROATIVA. PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Por força do disposto no
artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal
e no
artigo 2o, parágrafo único, do Código Penal
, tem aplicação o princípio da retroatividade da Lei Penal mais benéfica, mesmo no caso de condenações com sentença transitada em julgado. 2. Verifica-se que o inciso V do
artigo 112
da Lei de Execuções Penais (com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019) estipulou o percentual para progressão de regime de 40% aos condenados por crime hediondo ou equiparado que sejam primários. Por outro lado, o inciso VII do
artigo 112
da Lei de Execuções Penais (com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019), menciona o percentual de 60% (sessenta por cento) para os condenados reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado. 3. A lacuna normativa dos dispositivos legais acrescentados pela Lei no 13.964/2019 deve ser interpretada de forma benéfica ao sentenciado, devendo incidir o percentual de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado que ostentam reincidência não específica. 4. Na espécie, o sentenciado faz jus à aplicação retroativa do
artigo 112, inciso V
, da
Lei no 7.210/84
(com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019), por ser mais benéfico, visto que não caracterizada a reincidência em crimes hediondos ou equiparados. 5. Recurso conhecido e não provido para manter a decisão recorrida que deferiu ao agravado o pedido de aplicação retroativa do
artigo 112, inciso V
, da
Lei no 7.210/84
, com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019. (TJDF; RAG 07178.14-17.2020.8.07.0000; Ac. 127.0328; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Roberval Casemiro Belinati; Julg. 30/07/2020; Publ. PJe 14/08/2020)

O TJMG também possui jurisprudência nesse sentido:

EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS INTERPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXECUÇÃO PENAL. REQUISITO OBJETIVO PARA PROGRESSÃO DE REGIME APLICADO NO PATAMAR DE 3/5 (TRÊS QUINTOS). INVIABILIDADE. NOVA REDAÇÃO DADA AO ARTIGO 112 DA LEP PELA LEI No 13.964/19. EXIGÊNCIA DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INADMISSIBILIDADE DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM NA SEARA PENAL. NOVATIO IN MELLIUS. DECISÃO MANTIDA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. EFEITO MODIFICATIVO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA JÁ AMPLAMENTE DISCUTIDA E CLARAMENTE EXPLICADA. REAPRECIAÇÃO. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. - Com as inovações legislativas advindas da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime -, houve a revogação expressa do §2o do artigo 2o da Lei 8.072/90 e alteração do artigo 112 da Lei no 7.210/84 (Lei de Execução Penal), dispositivo este que dispõe acerca dos marcos objetivos para a progressão de regime.
- Pela nova redação do inciso VII, do artigo 112 da LEP, somente se aplica a fração mais gravosa de 3/5 (três quintos) se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, o que não é o caso dos autos. Sendo assim, deve ser observado o princípio da novatio in mellius, nos termos do parágrafo único do artigo 2o do Código Penal, aplicando-se a fração de 40% - 2/5 (dois quintos) - do cumprimento da pena para a progressão de regime.
- Os embargos de declaração não se prestam a rediscutir matéria já devidamente apreciada, e nem a modificação essencial do acórdão embargado.
- Impossibilidade de que o mero inconformismo do Embargante tenha o condão de macular como contraditório e obscuro o acórdão que expressamente apreciou todas as questões veiculadas no recurso de forma clara e precisa. (TJMG - Embargos de Declaração-Cr 1.0090.17.000493-2/002, Relator(a): Des.(a) Doorgal Borges de Andrada , 4a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 12/08/0020, publicação da súmula em 14/08/2020)

O Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido de que “
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).

Logo, é possível concluir que a aplicação do inciso VII, do art. 112, da LEP, 3/5 (três quintos), para progressão de regime aplica-se restritamente ao apenado que é: “
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
”.

À luz do exposto,
concedo
a ordem de
habeas corpus
impetrado em favor de
Kleydson Martins da Silva
, pois detém reincidência genérica, assim deve ser aplicado ao caso o inc. V, do art. 112, da LEP, haja vista ser mais benéfico ao sentenciado, alterando a decisão do juiz
a quo
, adotando assim o percentual de 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime para a pena do crime de tráfico ilícito de drogas.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2020