Tribunal: TJMT
Processo: 1023008-87.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-10
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – AÇÃO ANULATÓRIA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – INEXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO – CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO CUJO FATO GERADOR SE DEU EM 2013 E 2014 – INCONSTITUCIONALIDADE – LANÇAMENTO DE ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA CUJO FATO GERADOR SE DEU EM 2016 E 2017 – COBRANÇA E PAGAMENTO DEMONSTRADO NO MOMENTO DO INGRESSO DA MERCADORIA NO ESTADO – NOVOS LANÇAMENTOS ANULADOS – SENTENÇA RATIFICADA.
Nos termos do art. 155, inciso VII, alínea “b”, da Constituição Federal, com vigência em relação aos fatos geradores ocorridos entre 2013 e 2014, o recolhimento de ICMS, quando se tratar de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, dar-se-á no estado de origem.
É ilegal a cobrança e lançamento de ICMS que já foi cobrado e recolhido pelo contribuinte no ingresso da mercadoria no Estado de Mato Grosso.
Sentença Ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Número Único
:

1023008-87.2017.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]
Parte(s):

[SIRONA DENTAL COMERCIO DE PRODUTOS E SISTEMAS ODONTOLOGICOS LTDA. - CNPJ: 12.483.930/0001-22 (RECORRIDO), JOSE RUBEN MARONE - CPF: 099.570.398-14 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), JUÍZO DA 4a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (RECORRIDO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENCA.
E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA
DE SENTENÇA – AÇÃO ANULATÓRIA –
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA –
INEXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO – CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO CUJO FATO GERADOR SE DEU EM 2013 E 2014 – INCONSTITUCIONALIDADE – LANÇAMENTO DE ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA CUJO FATO GERADOR SE DEU EM 2016 E 2017 – COBRANÇA E PAGAMENTO DEMONSTRADO NO MOMENTO DO INGRESSO DA MERCADORIA NO ESTADO – NOVOS LANÇAMENTOS ANULADOS – SENTENÇA RATIFICADA.

Nos termos do art. 155, inciso VII, alínea “b”, da Constituição Federal, com vigência em relação aos fatos geradores ocorridos entre 2013 e 2014, o recolhimento de ICMS, quando se tratar de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, dar-se-á no estado de origem.

É ilegal a cobrança e lançamento de ICMS que já foi cobrado e recolhido pelo contribuinte no ingresso da mercadoria no Estado de Mato Grosso.

Sentença Ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de
remessa necessária
de sentença proferida pelo Juízo da
4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
-MT, nos autos da
Ação Declaratória de Inexigibilidade de ICMS n. 1023008-87.2017.8.11.0041
,
ajuizada por
SIRONA DENTAL COMERCIO DE PRODUTOS E SISTEMAS ODONTOLOGICOS LTDA.
, contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial para anular o crédito tributário formalizado por meio do Aviso de Cobrança no 56757/54/28/2017 e da Notificação no 205926/1660/68/2017, por entender que é
indevida a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS sobre operações destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto. A Fazenda Publica foi condenada ao pagamento de
honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação.

Não houve interposição de recurso voluntário.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou pela retificação da sentença, para denegar a segurança.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que a autora
SIRONA DENTAL COMERCIO DE PRODUTOS E SISTEMAS ODONTOLOGICOS LTDA., cm sede no Estado de Santa Catarina, ao comercializar produtos médico-hospitalar, adquiridos de
consumidor final residentes no Estado de Mato Grosso, mediante compra pela internet, foi surpreendia com a cobrança de diferencial de alíquota por meio do Aviso de Cobrança no 56757/54/28/2017 e da Notificação no 205926/1660/68/2017.

Narra que, embora tenha recolhido da transação comercial os tributos devidos nas operações, foram surpreendidos com a cobrança indevida de diferencial de alíquota.

Ao final requereu a anulação dos créditos tributários lançados por meio do Aviso de Cobrança no 56757/54/28/2017 e da Notificação no 205926/1660/68/2017.

Após a instrução processual, o Magistrado
a
quo julgou procedentes os pedidos formulados na inicial para anular o crédito tributário formalizado por meio do Aviso de Cobrança no 56757/54/28/2017 e da Notificação no 205926/1660/68/2017, por entender que é
indevida a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS sobre operações destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, bem como que ficou demonstrado o recolhimento desses tributos. Condenou, ainda, a Fazenda Publica ao pagamento de
honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação.

Os autos foram encaminhados ao Juízo
ad quem,
em sede remessa necessário.

Pois bem. Da análise dos autos, em especial do Aviso de Cobrança no 56757/54/28/2017 e da Notificação no 205926/1660/68/2017, observa-se que o Estado de Mato Grosso lançou contra a autora
SIRONA DENTAL COMERCIO DE PRODUTOS E SISTEMAS ODONTOLOGICOS LTDA., diferencial de alíquota de ICMS sobre produtos por consumidor, mediante comercio eletrônico, cujos fatos geradores ocorreram entre 04/2013 e 06/2017.

Em relação aos créditos cujo fato gerador ocorreram em 04/2013 e 01/2014, cobrados no
Aviso de Cobrança no 56757/54/28/2017
,
mostra-se ilegítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, haja vista a mercadoria ser destinada a consumidor final não contribuinte do referido imposto, e nesse período, a Constituição Federal, por meio do artigo 155, §2o, VII, alínea “b”, com redação vigente na época, estabelecia que nas operações de comercialização de bens, que destinassem o produto à consumidor final em outro Estado, deveria ser aplicada a alíquota interna do destinatário, como cito:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á
:

[...]

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele
;”

Nesse diapasão, mostra-se ilegítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, haja vista a mercadoria ser destinada a consumidor final não contribuinte do referido imposto.

Nesse sentido:

“REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — ARTIGO 216-M-1 DO RICMS/MT — COMÉRCIO ELETRÔNICO — EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO — INDEVIDA — IMPOSTO DEVIDO NA ORIGEM — SENTENÇA RETIFICADA. O Decreto no 2.033/2009, alterou o RICMS/MT, acrescentando o dispositivo 216-M-1, que, nos incisos I e II, c/c § 1o, III, c/c § 2o do RICMS exige um adicional de 9% ou 18%, sobre o valor da operação de venda destinada a consumidor não contribuinte do imposto.
Referida tributação é totalmente indevida, porque o recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem pela alíquota interna, consoante determinava o artigo 155, VII, b, da CF/88
, com redação anterior à Emenda Constitucional no 87/2015, que vigia à época dos fatos”.
(TJMT - N.U 0013827-84.2014.8.11.0041, Desa. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/11/2019, Publicado no DJE 28/11/2019)

“REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PROTOCOLO CONFAZ No 21/2011 – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA –INEXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO – CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – INCONSTITUCIONALIDADE – ADI 4628/DF – SENTENÇA RATIFICADA.
Nos termos do art. 155, inciso VII, alínea “b”, da Constituição Federal, o recolhimento de ICMS, quando se tratar de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, dar-se-á no estado de origem
”.
(TJMT - N.U 0007140-62.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/08/2019, Publicado no DJE 04/09/2019)

Em relação aos demais créditos tributários constituídos por meio do Aviso de Cobrança no 56757/54/28/2017 e da Notificação no 205926/1660/68/2017, cujos fato geradores ocorreram depois de 2016, insta consignar que, com o advento da Emenda Constitucional no 87/2015, que alterou o artigo 155, §2o, VII, alínea “b”, da Constituição Federal, passou a ser possível a exigência de ICMS diferencial de alíquota na aquisição de produtos pelo consumidor final não contribuintes do ICMS, como cito:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII -
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
;
[...]”

No entanto, embora seja permitida a sua cobrança de diferencial de alíquotas nesses casos, observa-se dos autos, que o tributo foi cobrado e recolhido no momento do ingresso da mercadoria no Estado de Mato Grosso, conforme se verifica dos comprovantes apresentados nos Id. 21846585 - Pág. 1, 21846588 - Pág. 1, 21846590 - Pág. 1, 21846592 - Pág. 1, 21846592 - Pág. 2, 21846594 - Pág. 1, 21846596 - Pág. 1, 21846598 - Pág. 1.

Em relação aos honorários sucumbenciais, uma vez que o proveito econômico obtido com o ajuizamento da presente ação é acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos, agiu com acerto o Magistrado
a quo
ao condenar o Estado de Mato Grosso ao pagamento dos honorários sucumbenciais fixados em 10% do valor da condenação, uma vez que está de acordo com o artigo 85, §§ 2o e 3o do Código de Processo Civil.

Ante o exposto,
RATIFICO
a sentença vindicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/03/2020