Tribunal: TJMT
Processo: 0045591-80.2017.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO - 1. PRETENDIDA REUNIÃO DE AÇÕES PENAIS E ANULAÇÃO DA SENTENÇA, NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS POR PROSPECÇÃO, AUSÊNCIA DE CRIME CONCRETO, DESFUNDAMENTAÇÃO, E AUSÊNCIA DE PERÍCIA DE VOZ - NÃO CONHECIMENTO - QUESTÕES JÁ ANALISADAS E DECIDIDAS NA APELAÇÃO CRIMINAL N. 81560/2018 - REITERAÇÃO DESCABIDA - 2. ABSOLVIÇÃO - FRAGILIDADE PROBATÓRIA - ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA E DO VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E/OU PERMANENTE PARA A PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS - ARGUMENTO DEFENSIVO IMPROCEDENTE - RELATÓRIOS DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E DE CAMPO E DEPOIMENTOS DE POLICIAIS - MATERIALIDADE E AUTORIA - SUFICIÊNCIA - CONDENAÇÃO MANTIDA - 3. APELO PARCIALMENTE CONHECIDO, E NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
1. O ordenamento jurídico vigente não autoriza a reiteração de pedidos já analisados e decididos anteriormente, impondo o não conhecimento do apelo nesse prisma.
2. A reunião de elementos de prova tirados das interceptações telefônicas, e sufragados por detalhes trazidos coerente e uniformemente por policiais ouvidos em Juízo torna inviável a absolvição dos acusado de tráfico de drogas associação para essa finalidade. A propósito, a ausência de posse direta da droga em poder do acusado não afasta a comprovação do tráfico de drogas, quando os elementos de prova direta e indireta comprovam a relação de propriedade, demonstrada pelos diálogos telefônicos travados entre o apelante e o possuidor direto da droga, com quem estava associado para o comércio malsão, e os depoimentos de policiais confirmando a autoria.
3. Apelo parcialmente conhecido, e, nessa extensão, desprovido.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
RAFAEL ARUÃ POMPEO AMORIM SOUZA
APELADO(S):
MINISTERIO PUBLICO

Número do Protocolo: 2778/2019
Data de Julgamento: 09-09-2020

E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO - 1. PRETENDIDA REUNIÃO DE AÇÕES PENAIS E ANULAÇÃO DA SENTENÇA, NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS POR PROSPECÇÃO, AUSÊNCIA DE CRIME CONCRETO, DESFUNDAMENTAÇÃO, E AUSÊNCIA DE PERÍCIA DE VOZ - NÃO CONHECIMENTO - QUESTÕES JÁ ANALISADAS E DECIDIDAS NA APELAÇÃO CRIMINAL N. 81560/2018 - REITERAÇÃO DESCABIDA - 2. ABSOLVIÇÃO - FRAGILIDADE PROBATÓRIA - ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA E DO VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E/OU PERMANENTE PARA A PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS - ARGUMENTO DEFENSIVO IMPROCEDENTE - RELATÓRIOS DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E DE CAMPO E DEPOIMENTOS DE POLICIAIS - MATERIALIDADE E AUTORIA - SUFICIÊNCIA - CONDENAÇÃO MANTIDA - 3. APELO PARCIALMENTE CONHECIDO, E NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
1. O ordenamento jurídico vigente não autoriza a reiteração de pedidos já analisados e decididos anteriormente, impondo o não conhecimento do apelo nesse prisma.
2. A reunião de elementos de prova tirados das interceptações telefônicas, e sufragados por detalhes trazidos coerente e uniformemente por policiais ouvidos em Juízo torna inviável a absolvição dos acusado de tráfico de drogas associação para essa finalidade. A propósito, a ausência de posse direta da droga em poder do acusado não afasta a comprovação do tráfico de drogas, quando os elementos de prova direta e indireta comprovam a relação de propriedade, demonstrada pelos diálogos telefônicos travados entre o apelante e o possuidor direto da droga, com quem estava associado para o comércio malsão, e os depoimentos de policiais confirmando a autoria.
3. Apelo parcialmente conhecido, e, nessa extensão, desprovido.

APELANTE(S):
RAFAEL ARUÃ POMPEO AMORIM SOUZA
APELADO(S):
MINISTERIO PUBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Egrégia Câmara:
Os presentes recursos de apelação interpostos por Rafael Aruã Pompeo Amorim Souza, qualificado, colima a obtenção de provimento jurisdicional no sentido de anular ou reformar a sentença penal de fls. 845/868, exarada nos autos da Ação Penal n. 45591-80.2017.8.11.0042, cód. 506579, do Juízo da 9a Vara Criminal da Capital - Especializada de Delitos de Tóxico, que o condenou à pena de 12 anos e 06 meses de reclusão, a ser iniciada no regime fechado, bem como ao pagamento de 1650 dias-multa, valor unitário mínimo, por infringência ao disposto nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, por fatos ocorridos entre abril a outubro de 2017, tirados da "Operação Campo Minado".
A defesa de Rafael Aruã Pompeo Amorim Souza ofereceu razões de apelação às fls. 901/920, na forma do art. 600, § 4o, do CPP, pugnando, inicialmente, pela anulação da ação penal por excesso de acusação, enfocando que o apelante respondeu aos mesmos termos da presente acusação em outra ação penal, de modo que a mantença da condenação no presente feito implicaria ofensa ao princípio ne bis in idem.
Afirma que "toda a operação investigativa se deu através dos autos 11548-20.2017.8.11.0042-CÓDIGO 471684 (09a Vara Criminal de Cuiabá/MT), alcunhada de CAMPO MINADO, com larga repercussão na mídia Mato-grossense" (sic fl. 902), que resultou no ajuizamento de várias ações penais, litispendentes ou conexas entre si, e nessa senda, o interligamento fático, lógico e instrumental existente entre as ações penais de cód. 506608, 506586 e a presente, de cód. 506579, deve impor o julgamento simultâneo dos respectivos recursos de apelação, dada à possibilidade de reconhecer-se ficções jurídicas que beneficiam o acusado, ou a aplicação de penas menores, sob pena de ocasionar evidente prejuízo à defesa do réu.
Na sequência, pede a anulação das interceptações telefônicas e das provas dela derivadas, por terem sido efetivadas por mera "prospecção", ou seja, sem a investigação de crime concreto, estando o inquérito policial eivado de vícios, pois "procurou apontar culpados a partir de supostos 'alvos' que não se interligam" (sic fl. 905-TJ), tampouco existindo nos autos "perícia comprovando quem é quem, sem a devida conclusão de quem realmente está falando, em suma, não existe prova de quem é quem" (sic idem).
Prossegue a análise recursal enfatizando que nada foi apreendido em poder do apelante, não há prova de que a droga apreendida nos autos de fato pertença ao réu, em cuja pessoa pesa apenas as acusações tiradas das interceptações telefônicas nulas de pleno direito, incapazes de determinar a condenação, ainda porque, inexiste prova da estabilidade ou permanência com claro intuito de negociar ou repassar drogas, característica fundamental do crime tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.
Assim, pede a absolvição por negativa geral de autoria nos termos do art. 386, VI, do CPP.
Em suma, postula:
"Preliminarmente,
Decretar a nulidade das escutas telefônicas e de todas as provas dela derivadas, anulando assim a sentença, ou;
Decretar a conexão destes autos, conforme previsto no art. 76 e a continência no at. 77 do CPP dos autos código 50668 e do código n. 506608, tudo em consonância aos depoimentos colhidos das autoridades policiais, retornando os autos para nova sentença;
No mérito,
Por não existir nos autos prova de o APELADO ter cometido o crime descrito na peça vestibular, ou seja, POR NÃO TER COMETIDO TRÁFICO e ou ASSOCIAÇÃO PARA TAIS FINS espera a mesma sua absolvição das imputações que lhe foram feitas pelos artigo 35 da lei 11.343/2006
Seja suscitado o prequestionamento, quanto às violações aos artigos federais supracitados, quais sejam, artigo 35, da lei 11.343/2006, Art. 333 do CP, art. 5o da Constituição Federal incisos LV e LVII e súmulas 718 e 719 do STF" (sic razões, fl. 920).
Contrarrazões, às fls. 923v/936v, pelo desprovimento da pretensão defensiva.
Realizada a distribuição na modalidade sorteio ao eminente Des. Rondon Bassil Dower Filho, determinou-se a redistribuição do feito na modalidade prevenção por força do julgamento de mérito dos HHCC 1001582-11.2018.8.11.0000 e 1014381-23.2017.8.11.0000, ambos de minha relatoria (fls. 890-TJ).
No parecer de fls. 940/947-TJ, o douto Procurador de Justiça, Dr. Jorge da Costa Lana, pede o conhecimento e o desprovimento do recurso, amparando-se na fala ministerial de origem, consoante síntese ministerial abaixo colacionada:
"SUMÁRIO: ACUSADO CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - PRETENDIDA NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS - IMPOSSIBILIDADE - ALEGAÇÃO DE LITISPENDÊNCIA - INEXISTÊNCIA - ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO" [sic parecer, fl. 940v-TJ].
É o relatório. À douta Revisão.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. SIGER TUTYIA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O PRELIMINAR - NÃO CONHECIMENTO - REITERAÇÃO DE PEDIDO JÁ DECIDIDO
EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)
Egrégia Câmara:
As questões que envolvem a pretendida reunião das ações penais por excesso de acusação, nulidade das interceptações telefônicas sob a caracterização de que decorrem de mera prospecção, ausência de fundamento concreto, e ausência de perícia de voz, já foram objeto de apreciação no recurso de apelação n. 81560/2018, interposto pela defesa deste mesmo apelante, e julgado por esta Corte de Justiça no dia 08/5/2019, restando assim ementada:
"APELAÇÕES CRIMINAIS DEFENSIVAS - ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO - 1. PRETENDIDA REUNIÃO DE AÇÕES PENAIS E ANULAÇÃO DA SENTENÇA - LITISPENDÊNCIA E/OU CONEXÃO/CONTINÊNCIA - ALEGADA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE BENEFÍCIOS PENAIS - INVIABILIDADE - INCOMPROVAÇÃO - ÔNUS DA PROVA DA DEFESA - ARGUIÇÃO RECHAÇADA - 2. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS - AVENTADA NULIDADE PROCESSUAL - ESCUTAS TELEFÔNICAS DE PROSPECÇÃO - AUSÊNCIA DE CRIME CONCRETO CONTRA OS APELANTES COMO FUNDAMENTO DA DECISÃO JUDICIAL QUE AS DECRETOU - ALEGADA DESFUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO - OFENSA AO ART. 93, IX, DA CF - INOCORRÊNCIA - DESCOBRIMENTO FORTUITO DE PROVA - REMISSÃO CLARA E DIRETA DA REPRESENTAÇÃO POLICIAL E DO PEDIDO MINISTERIAL DE INTERCEPTAÇÕES DASUSPEITA DA PRÁTICA DE CRIME CONCRETO CONTRA OS APELANTES - NULIDADE NÃO APARENTE - 3. PERÍCIA DE IDENTIFICAÇÃO DE VOZ - ALEGADA IMPRESCINDIBILIDADE PARA CERTIFICAR A QUEM PERTENCEM AS VOZES DAS CONVERSAS INTERCEPTADAS - NECESSIDADE DE DILIGÊNCIA PRÉVIA JUNTO A OPERADORAS DE TELEFONIA VISANDO DESCORTINAR A PROPRIEDADE DAS LINHAS - IMPROCEDÊNCIA - INEXIGÊNCIA LEGAL DA MEDIDA - NULIDADE NÃO OCORRENTE - 4. DAS PRETENDIDAS ABSOLVIÇÕES POR FRAGILIDADE PROBATÓRIA - ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA E DO VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E/OU PERMANENTE PARA A PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS - ARGUMENTO DEFENSIVO IMPROCEDENTE - RELATÓRIOS DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E DE CAMPO E DEPOIMENTOS DE POLICIAIS - MATERIALIDADE E AUTORIA - SUFICIÊNCIA - CONDENAÇÃO MANTIDA - 5. PENA - DOSIMETRIA - DESFUNDAMENTAÇÃO - INOCORRÊNCIA - FRAÇÃO DA REINCIDÊNCIA DE 1/12 DA PENA MÍNIMA - FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA - DESNECESSIDADE - PRECEDENTES - 6. APELOS DESPROVIDOS.
1. O ônus da prova que concerne à aplicação de benefícios penais e processuais penais decorrentes do reconhecimento e aplicação da regra da conexão processual que determine a reunião de ações penais (simultaneous processus) incumbe a quem alegar, e como se cuida de um caractere cujo destinatário é o juiz, na formação de seu convencimento, naturalmente não se cuida de um princípio relacionado à presunção de inocência, significando, como bem conceitua Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró, "um estímulo para as partes, visando à produção das provas que possam levar ao conhecimento do juiz a verdade sobre os fatos" (in Ônus da prova no processo penal. São Paulo: RT, 2003, p. 182). Perseguido o encargo da parte, convence-se o juiz e o benefício é reconhecido. Ao revés, não poderá prevalecer a dúvida em favor do réu, porque não pertence à douta acusação.
2. Não há a ocorrência da alegada "interceptação de prospecção", nem mesmo interceptação telefônica de ramal não abrangido por decisão judicial, mas da ocorrência do fenômeno da serendipidade das investigações deflagradas por meio do procedimento de interceptação, tendo por base a ocorrência de conversas telefônicas de alvos incluídos na decisão que decretou a medida, as quais culminaram na descoberta fortuita de fatos constitutivos de crimes não abrangidos na investigação inicial.
3. Havendo mais de um meio de identificação de vozes, a perícia de identificação respectiva é desnecessária, entendimento esse sufragado pela jurisprudência pacífica e uniforme de ambas as Turmas de Direito Público e Coletivo do c. Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, cuja resolução vai mais além, apregoa a desnecessidade da medida por não encontrar previsão na lei de regência.
4. A reunião de elementos de prova tirados das interceptações telefônicas, e sufragados por detalhes trazidos coerente e uniformemente por policiais ouvidos em Juízo torna inviável a absolvição dos acusado de associação ao tráfico.
5. O acréscimo inferior a 1/6, decorrente do reconhecimento das agravantes, não precisa ser concretamente justificado, não representando ofensa ao art. 93, IX, da CF.
6. Apelos desprovidos".
Nesse caso, cuida-se de verdadeira hipótese de reiteração de pedido já apreciado e decidido por esta Corte de Justiça, procedimento proscrito pelo ordenamento jurídico-processual vigente.
“HABEAS CORPUS (...) MATÉRIA OBJETO DE HABEAS CORPUS IMPETRADO ANTERIORMENTE PELO MESMO PACIENTE E AINDA EM CURSO – REITERAÇÃO DE PEDIDO – CONFIGURAÇÃO DE LITISPENDÊNCIA – ORDEM EXTINTA SEM ANÁLISE DO MÉRITO. Se o mesmo paciente já impetrou habeas corpus antecedente e ainda em curso, versando sobre sua irresignação acerca da fixação de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em Lei, resta configurada a litispendência apta a extinguir a ordem sem exame do mérito, por não se admitir mera reiteração de pedido idêntico" (TJMT, HC 166424/2014, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 21/01/2015, Data da publicação no DJE 28/01/2015).
Logo, tendo sido as matérias contidas no presente apelo, abordadas e decididas nos autos da Apelação Criminal n. 81560/2018, descabe uma nova análise por esta Corte de Justiça, razão pela qual julgo prejudicado o pedido de reunião das ações penais, nulidade das interceptações telefônicas sob a caracterização de que decorrem de mera prospecção, ausência de fundamento concreto, e ausência de perícia de voz.
É como voto.

U N Â N I M E

V O T O
EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Analiso o pedido subjacente, contido no apelo defensivo, de absolvição das condutas delitivas por insuficiência de provas.
Ressalto, por conveniente, que Edvando Batista de Campos já foi processado e condenado anteriormente pelo crime de tráfico de drogas, nos autos da Ação Penal n. 0018467-48.2017.8.11.0002, cód. 508970, do Juízo da 3a Vara Criminal de Várzea Grande, confirmada na Apelação Criminal 57247/2018, condenação essa transitada em julgado em 25/6/2019, e por esse motivo a denúncia limitou o enquadramento fático desse acusado somente na forma do art. 35 da Lei n. 11.343/2006.
Quanto a Rafael Aruã, por não ter respondido aos termos da acusação de tráfico de drogas anteriormente, foi denunciado por ambos os crimes [tráfico de drogas e associação para tal finalidade], sendo esse o objeto da presente ação penal.
O apelante foi condenado pelos seguintes fatos delituosos:
"Fato 01 - associação constituída pelos denunciados para juntos praticarem, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1o, e 34 da Lei n. 11.343/06
Consta dos autos que em data anterior ao início da execução da medida cautelar de interceptação telefônica, a qual perdurou entre os meses de abril a outubro de 2017, os denunciados RAFAEL ARUÃ POMPEU AMORIM SOUZA e EDVANDO BATISTA DE CAMPOS associaram-se, de forma estável, permanente, com divisão de tarefas, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, os crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1o, e 34 da Lei n. 11.343/06.
Em suma, pelos elementos probatórios colhidos durante a investigação, restou evidenciado que eram funções/tarefas do denunciado RAFAEL vender/oferecer/entregar a consumo e/ou fornecer drogas para EDVANDO, que, em contrapartida, adquiria entorpecentes daquele e, posteriormente, entregava-os a consumo ou fornecia-os para terceiros.
Durante a explanação feita a seguir, será visualizada não só a função/tarefa de cada um dos denunciados nessa associação, como também que o vínculo entre os implicados é de longa data, haja vista que além dos delitos comprovados pelos áudios mencionados, outros tráficos já foram praticados pelos membros desse grupo, de modo que a permanência e estabilidade do vínculo entre os implicados, necessários à configuração do art. 35 da Lei n. 11.343/06, serão facilmente verificados.
Portanto, a fim de evitar repetição desnecessária, serão apresentadas no próximo tópico as degravações que comprovam não só os tráficos praticados no seio dessa associação, como também a estabilidade e permanência desse grupo voltado ao narcotráfico, cumprindo mencionar, aliás, que a materialidade do crime previsto no artigo 35, caput, da Lei n. 11.343/06, por ser de natureza formal, pode ser comprovada através de elementos de prova diversos da apreensão de drogas, como, por exemplo, interceptações telefônicas e depoimentos [...]
Fato 02 – crime de tráfico de drogas praticado pela associação anteriormente constituída para esse fim, ocorrido no dia 04/08/2017, que resultou na apreensão de 48,37g de cocaína
Segundo apurado no inquérito policial n. 500/2017, no dia 04/08/2017, por volta das 17h40min, o denunciado RAFAEL ARUÃ POMPEU AMORIM SOUZA vendeu, entregou e forneceu drogas de uso proscrito, destinadas ao consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, droga esta que o implicado EDVANDO BATISTA DE CAMPOS trazia consigo e foi preso em flagrante por agentes de segurança.
Naquele caderno informativo, a materialidade do crime de tráfico de drogas foi comprovada por meio dos laudos de constatação preliminar n. 1902/2017 (fls. 12-SIMP 003598008/2017) o qual atestou que a substância aprendida em poder do denunciado EDVANDO, no qual 04/08/2017, trata-se de cocaína, substância entorpecente e/ou psicotrópica de uso proscrito no Brasil, incluída na lista F1 da Portaria 344/98 SVS/MS e suas atualizações, e pesou no total 48,37g (quarenta e oito gramas, e trinta e sete centigramas).
Como à época daqueles fatos a autoridade policial não possuía provas do envolvimento de outros agentes no evento narrado, o Ministério Público ofertou ação penal tão somente em face de EDVANDO, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, cujo fato criminoso está sendo apurado/processado nos autos ação penal - código 508970, em trâmite perante a 3a Vara Criminal de Várzea Grande.
No entanto, após o advento das interceptações telefônicas autorizadas judicialmente nos autos IPD 11548-20.2017.811.0042 - código: 471684, restou comprovado que a referida droga apreendida em poder de EDVANDO foi vendida/entregue/fornecida por RAFAEL.
Assim, em razão do denunciado EDVANDO, já responder pelo crime de tráfico ora narrado em autos diversos, para evitar-se o indevido bis in idem, nesta peça processual imputa-se tal delito apenas ao implicado RAFAEL, que além de praticar esse crime com EDVANDO, também se associou a este, de forma estável, permanente e duradoura, para a prática, reiterada ou não, do narcotráfico, consoante revelam as interceptações telefônicas autorizadas judicialmente, cujas conversas estão transcritas abaixo.
Ressalte-se que o Juízo competente para julgar o crime de tráfico praticado pelo denunciado RAFAEL é o de Cuiabá/MT, tendo em vista que a prática delitiva em apreço iniciou-se nesta capital, além de que o Juízo da 9a Vara Criminal de Cuiabá foi o primeiro a ser instado para proferir atos jurisdicionais na questão posta, no caso, autorizou a promoção da interceptação telefônica sem a qual não seria possível a descoberta do crime mencionado, devendo ser adotado, portanto, o critério da prevenção (art. 69 IV, do CPP) [...]
Feitas essas ressalvas preliminares, destaca-se abaixo as conversas que comprovam a prática criminal acima (art. 33), bem como a associação ao tráfico, dotada de estabilidade, constituída pelos agentes (art. 35), que detinha funções/tarefas de cada membro, bem esclarecidas, em seu bojo,
Na ligação gravada abaixo, o denunciado RAFAEL informou ao implicado EDVANDO que ‘um camaradinha meu’ (sic) ligaria para ele, a fim de adquirir meio quilo (500g) de droga pelo valor de R$700,00 (setecentos reais), transação essa que seria concretizada a vista.
Chamada do Guardião 21858984.WAV (14/07/2017 12:27:39)
EDVANDO: E ae, ô?
RAFAEL: Um camaradinha meu, vai ligar aí, vai pegar meia co cê a vista, entendeu?
EDVANDO: Hã?
RAFAEL: Ô disgraça, escuta! O camarada meu vai pegar meio quilo co cê a vista, eu fiz setecentos pra ele, eu vou ganhar quanto, véio?
EDVANDO: Eu tenho do cara, lá, o cara tá vendendo por setecentos e cinquenta, mais daquela zera, zera, zera, que ninguém tem aqui em Várzea Grande, é que chegou agora, irmão. Uma pretona mesmo, massa!
RAFAEL: Eu vou mandar o guri ligar pro cê aí, pro cê lançar um pra ele, cê vende pra ele depois cê lança, cê lança eu.
EDVANDO: Fala pra ele lançar um brau pro cê vê.
RAFAEL: Vou mandar ele ligar pro cê, agora aí.
EDVANDO: E o corre?
RAFAEL: Hã?
EDVANDO: E o corre lá?
RAFAEL: O guri tá chegando aí já, pô! Eu tô falando outro corre.
EDVANDO: Quando?
RAFAEL: O guri vai ligar pro cê, ocê tem pra vender, né?
EDVANDO: Arran.
RAFAEL: Tem né?
EDVANDO: Tem cara!
RAFAEL: Falou.
Como se pode notar, o denunciado RAFAEL também 'indicava' EDVANDO para diversos usuários, pois, quanto mais rápido este revendesse o entorpecente adquirido daquele, mais rápido voltaria solicitar novas remessas de droga, formando, assim, um círculo vicioso que mantinha aquela associação em pleno funcionamento.
Nos diálogos abaixo, realizados cerca de vinte dias após a conversa acima, os denunciados RAFAEL e EDVANDO conversaram abertamente sobre drogas, inclusive, na ocasião, RAFAEL perguntou: 'Tá saindo aquela lá que eu mandei?' (sic) 'Aquela lá tá saindo melhor né?' (sic), ouseja, a droga entregue e fornecida por RAFAEL para EDVANDO na última transação efetivada entre eles, estava 'saindo', sendo comercializada com maior facilidade.
Durante a conversa, registre-se, os denunciados RAFAEL e EDVANDO combinaram transação ilícita de drogas, ressaltando que o teor da conversa, aliado à forma com que os denunciados se tratavam, com xingamentos, comprovam que os implicados se conheciam há muito tempo e se associaram de forma estável, para a prática tráfico em comento.
Chamada do Guardião 22455475.WAV (04/08/2017 15:20:01)
RAFAEL: Eai;
EDVANDO: Ham;
RAFAEL: Não atende mais nóis, né;
EDVANDO: Hum;
RAFAEL: Tá com medo?
EDVANDRO: Tenho medo de nínguem, irmão.
RAFAEL: Porque que cê não atende eu mais não, caralho?
EDVANDO: Porque tô dormindo o pau no cú.
RAFAEL: Ói qui?
EDVANDO: Ham.
RAFAEL: E ai como que tá a caminhada aí?
EDVANDO: Tá indo ai, ô.
RAFAEL: Tá saindo, aquela lá que eu mandei?
EDVANDO: Ham.
RAFAEL: Aquela lá tá saindo melhor né?
EDVANDO: Aquela lá tá saindo melhor que a amarela.
RAFAEL: Ah então pô, ói qui?
EDVANDO: Ham;
RAFAEL: Chegou uma outra, se lembra daquela primeira quando nós...(ininteligível) tava na mídia, ô viado?
EDVANDO: Arran eu lembro.
RAFAEL: Acertamos ela de novo peguei bastante já porque, porque ela some véio, não tem?
EDVANDO: Arran;
RAFAEL: Eu preciso do cê pra ajudar eu soltar ela, pô! Ía lançar ao menos cem, cinquenta pro cê agora, acabou de chegar viado.
EDVANDO: Mais é daquela mesmo, né cara?
RAFAEL: É daquela, se não for pode socar na minha cara, você pode sumir, não me atender mais, to falando pro cê não me pagar.
EDVANDO: Sai fora! O negócio é responsa.
RAFAEL: Não, responsa, mas olha aqui, ocê tem aquele cento e cinquenta real, aquela bera lá?
EDVANDO: Hã? Eu cabei de soltar ali.
RAFAEL: Cê tem aquela beira lá? Cê já trás, daí eu já vou entupir ocê, já vou dá cem pro cê.
EDVANDO: Não Zé, eu cabei, eu cabei de pegar meio quilo de brau, tá ligado? E o Gurizinho tá trazendo aqui agora, de tarde eu levo, levo, dou o dinheiro pro cê, lança a droga pra mim, aí?
RAFAEL: Mais que hora que ocê vai vim, cara?
EDVANDO: Vou agora ai pegar o.
RAFAEL: Porque que cê já não vem buscar, na hora de cê pegar o dinheiro, cê fazer duas viagens, cara? Eu tô de pé não tem como eu ir ai pô!
EDVANDO: Então de boa, então. Mas já deixa o meu aí. De tarde eu vou ligar pro cê.
RAFAEL: Não, mas já vou deixar separado sabe na onde que eu vou deixar?
EDVANDO: Hum.
RAFAEL: Lá na Vila, lá no Bar do Gordão, não tem?
EDVANDO: Não, eu não tô falando com esse povo ali não, Zé.
RAFAEL: Não então eu pego eu mesmo e solto.
EDVANDO: Cê também está soltando óleo pra esse provo também?
RAFAEL: Não, não tô não, pô, por quê? Ele só guarda pra mim. Por que, ele é ruim pra pagá?
EDVANDO: Não, não tenho nada haver com ninguém, cê tá ligado, cada um tem sua caminhada. Ói qui? De tarde vou ligar pro cê.
RAFAEL: Não mais já abre o coração, sabe porquê, ô? Primeiro corre que eu tô fazendo com ele, vai que esse cara é sem vergonha? Vôte, eu já tiro os trem da mão dele, véio.
EDVANDO: Qual Gordo que é esse?
RAFAEL: Porque eu boto fé, cê não fez safadeza comigo! Eu tô falando o Gordão Juliano pô! O do Golf.
EDVANDO: Ele é de boa, pô.
RAFAEL: É de boa né?
EDVANDO: Uhum.
RAFAEL: Ói aqui?
EDVANDO: Hã.
RAFAEL: Aí, não, mas eu mando ele trazer, cê pega comigo aqui? Que hora mais ou menos que cê vai tá na ativa?
EDVANDO: Vamos esperar o guri pegar.
RAFAEL:...(ininteligível)Daqui a pouquinho, não é?
EDVANDO: Arram.
RAFAEL: Já ligo pro cê, então. Vou manda ele trazer aqui, falou.
EDVANDO: Pode crer.
Minutos depois após o referido áudio, os denunciados EDVANDO e RAFAEL começaram a negociar a venda/entrega e fornecimento de droga, que seria feito por este último para aquele no dia 04/08/2017.
Durante a conversa, RAFAEL falou 'o cara trouxe o flagrante na na minha casa, tô com o BO seu aqui! Você tem que vim buscar cara! Eu não guardo nada aqui não, pô!' (sic), deixando claro que esse implicado não guardava drogas em sua residência, evitando, assim, ser flagranteado pela autoridade policial.
Chamada do Guardião 22456143.WAV (04/08/2017 16:18:49)
EDVANDO: Eai cara?
RAFAEL: Há vem logo Bicho. Você é muito cheio de nhemhemnhem ê, cara!
EDVANDO: Ah cê quer tudo na hora que ocê que né? Não é assim também, pô!
RAFAEL: Uai você falou que queria o cara trouxe o flagrante na minha casa, tô com o BO seu aqui! Você tem que vim buscar cara! Eu não guardo nada aqui não, pô!
EDVANDO: Eu sei irmão?
RAFAEL: Ói qui? Não cantou aquele dinheiro ainda?
EDVANDO: Não cara.
RAFAEL: Você não tem nem cem real ai, cara?
EDVANDO: Tem só uns oitenta parece.
RAFAEL: Então vem logo aqui depois nóis conversa cara, esse troço ai, beleza? Depois nois vê quanto que vai ficar. Cê vem buscar e trás o que você tem ai, beleza?
EDVANDO: Quanto que tem ai? Ói aqui?
RAFAEL: Hã. Eu vou lançar cinquenta pro cê!
EDVANDO: Tô colando ai, então.
RAFAEL: Vem logo, vem agora, no mesmo lugar. Falou, falou.

Chamada do Guardião 22456653.WAV (04/08/2017 17:05:09)
RAFAEL: E aí, Bicho?
EDVANDO: Tiração que cê fez comigo, hein cara!
RAFAEL: Ô cara, eu tô aqui, veado! Eu fui alí pegar o trem. Ói qui, volta aqui, o Gordão falou que até que viu ocê na rua, pô!
EDVANDO: Então, eu fui lá na Vila São João, mano, voltei de novo.
RAFAEL: Óia, qui cara, vem aqui rapidão, no mesmo lugar.
EDVANDO: Ah vôte, Gordão cê tirou eu, pô!...(ininteligível).
RAFAEL: Cê não vai vim aqui?
EDVANDO: Hã?
RAFAEL: Cê não vai vim.
EDVANDO: Tiração, né Gorducho. O que cê fez comigo agora, cara!
RAFAEL: Oh, cara! Responde cara, meu celular tá descarregando, vou esperar você lá na rua, pô!
EDVANDO: Espera eu lá, espera eu lá.
RAFAEL: Lá na igreja lá, falou?
EDVANDO: Cara desgraçado!

Chamada do Guardião 22456765.WAV (04/08/2017 17:15:44)
RAFAEL: E ae?
EDVANDO: Gordão.
RAFAEL: Hã?
EDVANDO: Tô chegando aqui cara, calma, porque o trânsito tá lotado, todo mundo tá indo embora irmão!
RAFAEL: Cê nem saiu de casa! Canalha.
EDVANDO:...(ininteligível) Hã?
RAFAEL: Nem saiu de casa ainda?
EDVANDO: Tô aqui perto do Água Vermeia aqui, tô atravessando aqui.
RAFAEL: Falou.

Chamada do Guardião 22456814.WAV (04/08/2017 17:19:54)
EDVANDO: E aí Gordinho? Vai saindo aí, que eu já tô aqui na rua aqui perto, aqui.
RAFAEL: Vai lá na praça lá, que aí tá cheio de polícia! Acabei de ir lá, até voltei. Vai lá, vem aqui na praça, aqui no meio, entendeu?
EDVANDO: Naquela pracinha lá?
RAFAEL: É, no meio, falou, tchau!
Veja que as conversas mantidas pelos denunciados são provas incontestáveis de que os implicados RAFAEL e EDVANDO se uniram em vínculo associativo caracterizado pela estabilidade, permanência e durabilidade, voltado à prática do tráfico de entorpecentes, no qual havia uma nítida divisão de funções/tarefas entre os associados para a realização dessa atividade ilícita, inclusive, em um dos diálogos transcritos acima, RAFAEL perguntou ao denunciado EDVANDO: 'Aquela lá tá saindo melhor né?' (sic), além de, em outro momento, RAFAEL ter dito: 'Chegou uma outra, se lembra daquela' (sic), bem como de ter afirmado 'porque eu boto fe, cê não fez safadeza comigo!' (sic), fatos esses que denotam os elementos necessários à caracterização do art. 35 da Lei de Drogas" [sic fls. 05v/09v].
A autoridade judiciária reconheceu a procedência total da denúncia, condenando o apelante nas penas dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, por entender que os depoimentos de policiais, em abono às interceptações telefônicas, revelam o vínculo associativo estável e permanente, bem como a prova incontestável de que sido Rafael quem repassou a droga apreendida em poder de Edvando no dia 04/8/2017.
Por sua vez, a defesa afirma que nada foi apreendido em poder do apelante, não há prova de que a droga apreendida nos autos de fato pertença ao réu, em cuja pessoa pesa apenas as acusações tiradas das interceptações telefônicas nulas de pleno direito, incapazes de determinar a condenação, ainda porque, inexiste prova da estabilidade ou permanência com claro intuito de negociar ou repassar drogas, característica fundamental do crime tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.
Necessário, primeiramente, analisar se existe prova que relacione os áudios interceptados com autorização da Justiça ao ora apelante Rafael.
Tanto o próprio apelante, como o codenunciado Edvando, negam peremptoriamente conhecerem um ao outro. É o que se depreende de seus interrogatórios em Juízo:
“[a partir de 04min05s] [Lida a acusação pela MM. Juíza, e indagado se tem conhecimento dos fatos narrados na denúncia, respondeu] Não. Recebi [cópia da denúncia], mas não tenho conhecimento de estar vendendo, porque eu pego pra mim usar. [Pega] De um guri lá na praça, eu não sei o nome dele, um gurizinho lá na praça do CPA II. Eu tinha carro, foi preso. [Indagado qual o motivo pelo qual teve o carro apreendido, respondeu] Por causa da droga que eu estava cheirando, estava amanhecido. [Indagado onde foi esse fato, respondeu] Foi lá na casa da minha mulher, onde minha mulher mora, do lado vermelho ali, que eu fui dormir porque eu estava dois dias amanhecido na rua, eu fui dormir e a polícia enquadrou eu. Perto da borracharia lá. Não me recordo o lugar. NO bairro lá é perto da Filinto Muller, lá não é bairro, lá é Filinto Muller, entendeu? Aí tem a Filinto Muller, tem outro bairro Vermelho, que eu moro bem afastado ali daquele local. Não [reside com a mulher]. Eu moro junto com ela mas no momento nós estávamos brigado por estar cheirando demais, aí teve desavença entre nós. [Indagado se foi preso com 500g de droga, respondeu] Não me recordo. Tava louco, louco. Porque nesse dia eu ia viajar, eu não gostava de ficar pegando de pouquinho em pouquinho eu ia viajar vendendo tapete pra outra cidade, ia pra Cacoal. [Indagado se recorda qual o número de telefone celular que usava, respondeu] Não me recordo, eu perdi. [Lida a transcrição de uma chamada gravada no sistema Guardão, id. 21858984.WAV, de 14/7/2017, e indagado se recorda dessa conversa, respondeu] Não me recordo. [Indagado se teve acesso ao conteúdo das interceptações, respondeu] Sim. Não [se recorda de ter tido qualquer uma das conversas transcritas na denúncia]. Não [tem ligação com o Comando Vermelho]. Não [comercializou entorpecentes]. Uso, eu pego pra mim usar. Não conheço [Rafael Aruã, nunca viu anteriormente], só ouvi falar do nome dele, no papel lá, e eu vim saber quem que é. [Indagado pela defesa de Edvando onde o réu fez tratamento de recuperação de drogados, respondeu] No Centro de Recuperação Cardoso, no CAPS foi lá em Várzea Grande, perto da prefeitura. Centro de Recuperação do Cardoso fica pra banda do Capão Grande, ‘VG’ também. [Faz uso de drogas] desde 16 [anos de idade] [...]” (sic interrogatório audiovisual de Edvando Batista de Campos, gravado na mídia constante de fl. 790).
“[a partir de 02min29s] [Lida a acusação pela MM. Juíza, e indagado se tem conhecimento dos fatos narrados na denúncia, respondeu] Tenho. Não [são verdadeiros]. Não [conhece Edvando], nunca andei com ele, nunca vi ele, nunca cumprimentei. [Indagado se tem conhecimento do conteúdo das interceptações telefônicas, respondeu] Pelos papeis que chegaram pra mim, lá, sim. [Indagado se recorda de ter participado da conversa gravada na chamada Guardião 21858984.WAV, de 14/7/2017, respondeu] Não. Primeiro que eu nem converso assim, que nem analfabeto. Eu tenho conversa, sei me expressar, não falo esse tipo de gíria, nem de... ‘ocê’, essas coisas não fazem parte do meu vocabulário. E outra, não porque eu estou pra ficar negando, até porque a senhora já achou desnecessário um policial falar, é desnecessário também eu ficar na mesma, ‘- Não é eu, não é eu...’. Eu só quero perguntar, se eles são tão bons policiais, porque eles não me pegaram? Eu tive que me entregar, na hora que eu fiquei sabendo, eles estavam me procurando. Eu só queria saber porque é que eles não me pegaram. Não sou eu. Eu não tenho como ficar respondendo alguma coisa da qual eu não faço parte. [Indagado pelo MP se chegou a conversar com Edvando por telefone, respondeu] Eu nem conheço ele. Nunca conversei. [Indagado se confirma ter entregue droga a Edvando, respondeu] Não. [Indagado pela defesa de Rafael se o interrogando tem casa própria, respondeu] Tenho. [Indagado há quantos anos tem casa própria, respondeu] Há mais de cinco anos. Nunca [se ausentou de casa], eu vim pra esclarecer essas mínimas dúvidas. Todo mundo se encontra na residência [...]” (sic interrogatório audiovisual de Rafael Aruã Pompeu Amorim Souza, gravado na mídia constante de fl. 790).
Insta assinalar, ainda, que quando foi preso em flagrante delito, Edvando também se negou a fornecer qualquer informação a respeito de quem lhe repassou a droga apreendida [vide interrogatório de fls. 405/406].
Todavia, ao depor em Juízo, o analista de inteligência da Delegacia de Repressão a Entorpecentes, Dionizio Bareiro Neto, sustentou que foi o responsável por orientar os investigadores de campo Felipe e Flávia a respeito do repasse de droga que seria feito por Rafael a Edvando, uma vez que ambos já estavam sendo investigados, e que não lograram êxito em prender Rafael na ocasião porque apenas uma equipe policial realizou a diligência, vindo a optar por prender aquele que se encontrava em poder da droga, no caso, Edvando.
Acentuou ainda que em conversas com os policiais acima referidos, constatou que efetivamente eles reconheceram o apelante Rafael Aruã como sendo a pessoa que entregou a droga para Edvando.
Sobre os métodos de investigação que culminaram na identificação de Rafael, bem como o ramal telefônico por ele utilizado, consta que o nome deste apelante surge já na 6a prorrogação das interceptações telefônicas, quando conversa com outro alvo da operação Campo Minado, de alcunha "Beto", no diálogo de conteúdo altamente suspeito mantido entre ambos no dia 30/6/2017, conforme Relatório Técnico n. 20/2017/NI/DRE, de 06/7/2017, Chamada Guardião 21608340.WAV, de 30/6/2017, às 15h35min38s [fls. 191/192, vide, ainda, CD vol. 13, de fl. 697], cuja transcrição, por não ser pertinente aos presentes fatos, deixo de realizar.
O que realmente importa nesse áudio é que Rafael liga para "Beto" cobrando a mensalidade do Comando Vermelho paga pelas "biqueiras", corroborando a fala do analista de inteligência Dionizio Bareiro Neto, ao pontuar que Rafael é integrante do Comando Vermelho:
"[a partir de 02min15s] [Indagado sobre os esclarecimentos que a testemunha poderia dar para os fatos, respondeu] O Rafael Aruã, como eu disse em outras audiências, ele é um dos braços do Comando Vermelho aqui em Várzea Grande, no seguinte sentido: ele faz a cobrança das mensalidades, ele percorre, liga, onde tem algumas ligações pra ‘boqueiros’ que não estão pagando mensalidades, então ele liga pra cobrar, ou vai pessoalmente, ele que pega a ‘caixinha’, deposita na conta do Comando, então ele é esse braço ali em Várzea Grande e também um dos principais fornecedores do Comando ali naquela região onde ele mora, Água Vermelha, aquelas adjacências ali. [até 02min56s] [...] [indagado pela MM. Juíza se Rafael pertencia ao Comando Vermelho, respondeu] Isso, tem vários áudios confirmando, tem um áudio Excelência, que ele deixa bem claro, ele fala: ‘- Eu fui buscar o dinheiro do Comando’. Tem esse áudio, está bem explícito. Quando ele não recolhia, ele mandava um terceiro, ou era o Igor, ou era o Josefer. [Quanto ao vínculo com Alexandre, ‘Alemão’, indagado se o réu Rafael estava unido a este, que levava veículos para a fronteira para trocar por droga, respondeu] Perfeitamente. [final do arquivo]" [depoimento audiovisual de Dionizio Bareiro Neto, gravado na mídia de fl. 790].
A partir do elo associativo com Rosebeto de Jesus, cujos diálogos põem Rafael como principal responsável em Várzea Grande na cobrança da "caixinha" das biqueiras para o Comando Vermelho, foi primeiramente identificado o ramal telefônico +55 (65) 999318-5404, e seu apelido.
No dia 24/7/2017, às 20h12min56s [id. 22221989.WAV], "Gordinho" pede uma pizza, e, na sequência, em ligações seguintes [ids. 22222000.WAV, do mesmo dia, às 20h14min00s, e 22222025.WAV, às 20h16min08s], informa o endereço de entrega como sendo "rua Goiás, Casa 06, bairro Canelas, em Várzea Grande" [vide vol. 20, CD de fl. 700], informando inclusive detalhes do local, diendo que para se chegar ao local é necessário entrar no bairro Canelas, onde há uma igreja azul, na esquina, e na 2a esquina há um pé de manga, devendo entrar no bairro à direita.
Em outro diálogo, Rafael dialoga com a genitora Abimárcia, onde ela mesma faz expressa menção ao próprio prenome, consoante se vê dos áudios constantes dos ids. 21975169 e 21975180, ambos do dia 17/7/2017, às 15h05min [vol. 19, CD de fl. 700], cuja transcrição ora dispenso por entender que, fora a identificação da genitora de Rafael, nada mais há de útil naquela conversa.
Em determinado áudio, registrado sob o id. 21790409, de 12/7/2017, às 13h11min53s, Rafael entra em contato com HNI, e pergunta se ele já comprou o "birico" (celular). O interlocutor afirma ter comprado um Grand Prime por duzentos reais. Rafael revela em seguida que está indo buscar o dinheiro do "C.V." (Facção criminosa Comando Vermelho) da "caixinha" (bocas de fumo).
Chamada do Guardião 21790409.WAV (12/07/2017 13:11:53)
RAFAEL: Oi boa tarde!
HOMEM NÃO IDENTIFICADO: Boa tarde jogador.
RAFAEL: Tá na onde?
HOMEM NÃO IDENTIFICADO: Em casa, pô.
RAFAEL: E aí, vai querer comprar o birico?
HOMEM NÃO IDENTIFICADO: Eu já comprei um aqui, veado.
RAFAEL: Cê é safado! A toa! Qual que cê comprou?
HOMEM NÃO IDENTIFICADO: Gran Prime.
RAFAEL: Quantos cê pagou?
HOMEM NÃO IDENTIFICADO: É, tem que trocar a tela dele, paguei duzentos real.
RAFAEL: Moça, cê sabe onde que é pra Jardim Glória dois? (áudio externo)
HOMEM NÃO IDENTIFICADO: Se eu sei? E ae?
RAFAEL: Ah, tô ligado, brigado. (áudio externo). Oi, e aí?
HOMEM NÃO IDENTIFICADO: Amm tá, tá indo pegar dinheiro, né?
RAFAEL: Não, tô indo pegar dinheiro do C.V., pô.
HOMEM NÃO IDENTIFICADO: Cobrança do quê?
RAFAEL: Do, da caixinha, pô. Hã?
HOMEM NÃO IDENTIFICADO: Tá de que o cê, tá de carro?
RAFAEL: Tô com o carro de Magrelo.
[...]

Em outro áudio, datado do dia 24/7/2017, às 21h20min41s [id. 22222732.WAV, vol. 19, CD de fl. 700], Rafael, intitulando-se afilhado do "Fumaça", do "Boy", menciona que possui interesse em "batizar" um guri, mas que primeiro precisavam "testá-lo", ou seja, verificar se a ficha de antecedentes do rapaz:
Chamada do Guardião 2222732.WAV (24/07/2017 21:20:41)
RAFAEL: Então, doido, eu tive passando a visão pra ele, o estatuto, tudo, entendeu?
HNI: Hã.
RAFAEL: É que ele chegou aqui em casa, pra trocar uma ideia, que ele tava querendo, pá, entrar pra família, sô afiado do "fumaça", do "boy" ali, tá ligado né?
HNI: Hum.
RAFAEL: Aí eu falei, ah, eu vou passar lá o cadastro dele, pros guri tudo, né, porque até então não tem uma parte dele, dele, numa caguetá, uma coisa desse tipo, né?
HNI: Sim.
RAFAEL: De dá banho, a não ser que eu não tô sabendo, né, eu falei: cara, quem é sua referência aí, e ele citou ocê né mano?
HNI: Sei.
RAFAEL: Aí eu falei, vô tá chegando no irmão lá, aí ele num tá fechado, eu falei só pro meu padrinho ali, pros guri ali, puxá, pra tudo, entendeu? Pra tá analisando...
HNI: Puxá o [inaudível]?
RAFAEL: É, pô, o... o guruzinho padrinho do Zé, entendeu?
HNI: Hã.
RAFAEL: Peguei e falei pros guri tudo aí os guri falou, mas só que você tem que tá chegando no Chipa lá, no cem, entendeu?
HNI: Sei.
RAFAEL: Pra ver, pô, porque ocê é o único próximo, que é parente, alguma coisa, aí o que ocê tiver analisando, falando, é isso aí mesmo, entendeu, mano? Por isso que eu tô falando cocêm desde antes de ontem, eu acho que ontem eu mandei a mensagem procê, aí os guri falou não, vamos esperar o aval do guri lá, entendeu? Que é próximo dele, que é parente dele, o que ele falar é isso mesmo, pôs, mas se ele falar que não tá na hora ainda, ele continua sendo companheiro, alguma coisa, entendeu?
HNI: Certo.
RAFAEL: Faz um 'corrinho' com nós, até chegar na hora de a gente sentir firmeza porque eu acho que ele é um guri novo, né, cara?
HNI: Então, tenho que conversar com ele né? Na moral, [inaudível]
RAFAEL: Eu queria que você conversasse com ele como eu conversei, eu falei, se o cara lá não conversar cocê, falar que não tá na hora ainda, porque, eu tentei explicar pra ele, né, cara? Mas às vezes você tem uma intimidade maior, né?
HNI: Ele pode querer não tá entrando...
RAFAEL: Ele ponhou '157' e '33', ó a responsa, véio!
HNI: Hã.
RAFAEL: Ele ponhou os dois, entendeu? Vou até mandar a fichinha de cadastro que os cara ajeitou por ali, porque eu botei ele pra falar com o meu padrinho, entendeu? Aí o cara auxiliou ele, mandou lá os dados, ele preencheu, aí organizou e mandou aqui, vou até pedir pra ele mandar e passar procê, só que aí cê conversa com ele lá, pô, vai na casa dele, pede uma condição pra ele lá, chamar ele pra colar na sua aí, né?
HNI: Né, eu vou falar com ele, que se é isso mesmo que ele quer, vamo pra cima.
RAFAEL: É, pô, aí ce vê se ele quer mesmo, se ele quer mesmo ou se ele quer contar os filmes naquela esquina com aquela gurizada, né?
HNI: Então, guri novo, fala demais tem hora né?
RAFAEL: Porque, pior que eu pare, que eu veja ali, cê percebe que ele é um peixinho fora d'água, né, cê percebe? Porque a gurizada é cheio de tirar ele, alguma coisa, e na hora do bagulho lôco ele se garantiu mais que vários, né, cara?
HNI: Sim, [inaudível]
RAFAEL: Por isso que eu dei uma atenção pra ele, que eu tô dando uma atenção pra ele, porque na hora do vermelho segurou a onda, muitos que pagam de pá, de doido no facebook, na hora de pá cê tá ligado né?
HNI: Hum. Então.
RAFAEL: Cê troca uma ideia com ele e o que cê resolver é isso mesmo, podecrê?
HNI: Demorô. Eu vou falando com ele. É nóis, tamo junto. Só falo mesmo que tem que ir pra cima...
RAFAEL: É, aí cê vê aí cê fala com ele, pra trocar o artiguinho, porque o trem dele, colocar é responsa, né?
HNI: Porque entrar pra vender droga precisa fechar com nós, né? É só ser companheiro, porque com o [inaudível]
RAFAEL: Pagar a lojinha né, cara?
HNI: Paga uma lojinha e pronto.
[...]

Em outro diálogo, uma pessoa de prenome Rony conversa com Daniele, a partir do ramal telefônico de Rafael, perguntando por "Aruã", consoante se vê abaixo, reforçando a convicção de que quem utiliza o terminal telefônico é realmente o apelante Rafael:
Chamada do Guardião 22115603.WAV (21/07/2017 19:57:59)
RONY: E aí. Cadê Aruã Daniele?
DANIELE: Quem tá falando?
RONY: É Rony.
DANIELE: Perae só um pouco.
ARUÃ: Salve, mano, forte abraço aí.
RONY: Aquele lado, lá, entendeu?
ARUÃ: Hã.
RONY: Já falei com seu padrinho lá, tá tudo certo, onde tá Tayara agora aí?
ARUÃ: Liga lá ni Tayara lá, mano, 9305-7154, já mandei ela lá pra guardar pra você lá, tá com ela.
RONY: Tá tudo certo lá?
ARUÃ: Tudo certo lá, é só buscar, é 9305-7154
RONY: 9305-7154
ARUÃ: É. Liga lá pra ela falar com Tayara, falou?
RONY: E o meu? E minha alegria?
ARUÃ: Primeiro paga lá, resolve lá que eu vou falar que minha parte eu vou dar procê, porque eu não fiz nada, cê que fez por mim, né?
RONY: [inaudível]
ARUÃ: Aí ocê que num vai esquecer de mim, veado, arruma pelo menos cem real pra mim, falou?
RONY: [inaudível]
[...]
Com base nessas referências, policiais de campo realizaram diligências e constataram a residência e a identificação do apelante, consoante enfatizou o analista de inteligência Alexandro Carvalho da Silva:
"[Indagado pela defesa de Edvando como é que a polícia chegou até a pessoa de Edvando, respondeu] [a partir de 11min40s] Pelo Rafael. Posso estar enganado, mas no início o Rafael estava interceptado, a gente ouvindo o Rafael, e aí da mesma forma que foi identificado com os outros, como que vai aumentando as pessoas dentro da operação. Foi identificado que essa pessoa, Rafael, conversa com um interlocutor que tem uma atividade suspeita. Aí é passado pra equipe de campo, e a equipe de campo tenta identificar quem que é, onde mora, se tem denúncia dele, o número dele, se já tem mandado de prisão, ou se tem passagem, se atua de tráfico ou roubo, e daí tenta usar isso de toda forma, aí vai pra aquele relatório que é redigido naquela operação, no final, e quando consegue essas informações em campo aí a gente já coloca no relatório parcial passando pra autoridade policial e daí passa a ser interceptado. [até 12min42s] [...] [Indagado se lembra qual o mês em que Edvando passou a ser interceptado, respondeu] Não lembro. [Indagado se em relação a Rafael, a polícia adotou esse mesmo procedimento, respondeu] O Rafael sim, dessa mesma forma, não a parte só do áudio, tipo, ouvindo já pede a interceptação, mas, a partir do momento em que o campo não consegue individualizar a conduta dele e afirmar que o Rafael é traficante, a gente precisa ouvi-lo, daí há interceptação telefônica também [até 13min11s]. [Indagado qual foi o motivo pelo qual não se logrou prender em flagrante Rafael no momento em que entrega droga para Edvando, respondeu] O que dá pra saber é que o Rafael manda o Edvando entregar essa droga de um local específico. [Indagado se naquele momento já era possível observar que Edvando já estava com a droga que foi passada por Rafael, respondeu] Então, isso aí é um detalhe que eu não consigo afirmar. Esse detalhe vai ser o [analista de inteligência da DRE] Dionizio ou o Massau, nessa ordem, o Dionizio talvez consiga. Porque eles ouviram mais esse núcleo e aí eu não me recordo agora se o Edvando já estava com a droga ou se o Rafael entregou a droga pra ele naquele dia, mas é que ele manda o Edvando entregar uma droga naquela localidade [até 14min05s] [...] [Indagado se nas diligências de campo visando a identificação de Rafael foram feitas imagens, filmagens, respondeu] Eu teria que ver no relatório de campo. Eu não participei dessa... tem imagens de residência, ele [Rafael] trocou de endereço depois que houve e prisão do Edvando, Quando houve a prisão do Edvando ele trocou de endereço, falou que já tinha queimado o endereço. Aí ele trocou de residência e o policial foi confirmar o número da residência, inclusive viu o Rafael na residência, e daí tem essas imagens, tem esses registros, mas, assim, no dia da ação em si, não [conseguiram imagens ou filmagens]. [...]” (sic depoimento audiovisual de Alexandro Carvalho da Silva, gravado na mídia constante de fl. 790).
As junção dos depoimentos dos policiais ouvidos em Juízo e as interceptações telefônicas deixam clara a identificação de Rafael Aruã Pompeu Amorim Souza, como sendo a pessoa que utilizava o ramal telefônico +55 (65) 99318-5404, nada obstante ele mesmo e a sua defesa digam o contrário.
Estabelece o enunciado n. 8, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, verbis:
"Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal."
À toda evidência, o art. 202 do CPP, autoriza que toda pessoa pode ser testemunha, inclusive policiais, que, portanto, não estão impedidos de depor sobre fatos por eles presenciados, mesmo quando se considera o fato de figurarem nessa condição ante o fato de terem realizado a prisão em flagrante do acusado.
A uma, porque o art. 203 da Lei Instrumental Penal sujeita os policiais ao compromisso legal de dizer a verdade, de modo que, caso venha a falsear, calar ou ocultar a verdade, incorre na prática de crime de falso testemunho.
A duas, porque a intenção de incriminar falsamente o acusado como meio a justificar a atuação estatal deve receber contraprova clara e insofismável.
Por último, não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido: TACrSP, 11a Câmara, rel. Renato Nalini, in RBCCrim, edição 16, p. 343.
Nesse sentido, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça:
"(...) 2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes." (STJ, 5a Turma, HC 115.516, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 9/3/2009).
"Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos." (STJ, HC 262.582/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/3/2016, DJe 17/3/2016).
Cumpre anotar, ainda, que a defesa em nenhum momento questionou a validade dos depoimentos dos policiais, inclusive perante a instrução processual, ocasião em que sequer os impugnou por meio de contradita, o que os torna ainda mais dignos de fé.
Em resumo, não há que considerar indigno de confiança os testemunhos prestados, em juízo, por policiais, somente pelo fato de terem sido eles os responsáveis pela prisão em flagrante, a não ser que suas declarações apresentem-se em inteira desarmonia com o restante do conjunto probatório, o que não se deu no caso dos autos, pois não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa.

ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS

Quanto aos crimes em questão, declinados na denúncia, há clara inferência acerca de diálogos do apelante com Edvando, incumbindo a Rafael a tarefa de levar a droga para aquele, os quais, entretanto, já vinham sendo acompanhados por monitoramento de ligações telefônicas, consoante esclareceram os analistas de inteligência Dionizio Bareiro Neto e Alexandro Carvalho Duarte em Juízo, a saber.
Em Juízo, Alexandro bem detalhou as funções de cada um dos codenunciados:
"[a partir de 10min] nos áudios, ele [Edvando] armazenava droga pro Rafael, também armazenava a droga dele, e entregou a droga nesse dia, tinha áudio [até 10min 16s] [...] e esse Rafael que era responsável pelo cadastro das ‘biqueiras’, audiência passada foi citado, é o Rafael. Não chegava a acumular as duas funções pelo jeito, mas ele é uma pessoa que tinha voz dentro do Comando [Vermelho] referente ao bairro. [até 10min 28s]" [sic depoimento audiovisual de Alexandro Carvalho da Silva, gravado na mídia constante de fl. 790].
Quanto ao crime de associação ao tráfico, as referências acerca do elo associativo estável e permanente entre Rafael Aruã Pompeu Amorim Souza surgem a partir do áudio do dia 14/7/2017, às 12h27min39s [id. 21858984.WAV, +55 (65) 99318-5404, interlocutor Edvando, +55 (65) 99219-1157, vol. 19, CD de fl. 700].
No referido áudio, transcrito na denúncia, Rafael pede para Edvando, vulgo "Bicho", meia peça de maconha por R$700,00, mas "Bicho" alega que a que possui é "nova", "zera", "pretona", de excelente qualidade, e diz que o preço é de R$750,00. Em seguida, Rafael afirma que um "guri" ligará para o interlocutor e depois "Bicho" deverá "lançar" Rafael (dar a parte do dinheiro referente à comissão de Rafael) posteriormente.
A esse respeito, esclareceu a testemunha Dionizio, em Juízo:
"[a partir de 03min32s] Outra ligação do Rafael. O Rafael dificilmente mexe com maconha. Vende também? Vende, mas é menos. A especialidade dele, digamos assim, é a pasta-base de cocaína e cocaína. Nessa situação, existia um terceiro indivíduo que queria pegar uma quantidade de maconha. Como ele não tinha em mãos, ele liga pro Edvando. Ele liga pro Edvando e pergunta se pode vender meia peça por setecentos reais. O Edvando fala: ‘- Ó, chegou uma pra mim da pretona’, quer dizer, de excelente qualidade. ‘- Tá setecentos e cinquenta’. Aí eles ficam naquela discussão, se abaixa ou não abaixa, por fim o Rafael fala: ‘- ‘Cê vende aí e eu vou falar pro guri ligar pra você, só que eu quero a minha parte’. Parte em dinheiro. Então eles tinham essa associação. Isso ficou bem claro nos áudios [até 04min28s]" [depoimento audiovisual de Dionizio Bareiro Neto, gravado na mídia de fl. 790].
Antes disso, de acordo com o relato do investigador de polícia Dionizio, há um outro relato que reforça a tese de que ambos estavam mancomunados em caráter estável e permanente para o tráfico de drogas, tirado das interceptações telefônicas.
"[a partir de 2min57s] O Edvando, ele foi citado em algumas ligações, conversas com o Rafael. Tem uma situação em que o Rafael liga pra ele e fala: ‘- Ô bicho!’ - porque o apelido dele é ‘Bicho’ - ‘- Você lembra quando a gente estava na ‘mídia?’ O que é ‘mídia’? Quando eles estão famosos. A droga que eles estavam vendendo é de qualidade boa. Aí o Rafael fala: ‘- Chegou outra remessa pra mim e eu peguei bastante. Eu preciso de você pra me ajudar a soltar essa droga’. Então o Edvando tinha participação com o Rafael nesse sentido. [até 03min32s]" [depoimento audiovisual de Dionizio Bareiro Neto, gravado na mídia de fl. 790].
O relato a que se refere a testemunha está contido na Chamada do Guardião 22455475.WAV (04/08/2017 15:20:01, vol. 20, CD de fl. 700), transcrita na denúncia, ocasião em que ambos fazem remissão a entabulações anteriores de fornecimento de droga de excelente qualidade por parte de Rafael para Edvando, e que fizeram ambos ficarem famoso no meio criminoso.
Nessa mesma esteira, o também analista de inteligência Alexandro Carvalho da Silva, ao ser ouvido em Juízo, também enfocou a estabilidade e permanência desse elo associativo, narrando:

Existe, ainda, por parte da referida testemunha, a menção de um outro episódio de mercancia de drogas que envolve também a participação de Edvando.
"[a partir de 04min29s] Outra situação, lá no começo, quando nós começamos a investigar o Rafael, um outro indivíduo que trabalha com ele liga falando que tá faltando uma droga, e depois ele comenta com outro rapaz se ele tinha entregado a droga pro ‘Bicho’, que é o Edvando. Ele fala: ‘- Não, eu entreguei, então não é essa a droga que tava faltando’, então ele já tinha uma relação comercial, isso ficou bem claro nos áudios até a gente fazer o flagrante. [até 05min03s]" [sic idem].
Consta do diálogo entre Rafael e Igor, que o primeiro nota a falta de determinada quantidade de droga [id. 21858902.WAV, 14/7/2017, às 12h25min00s vol. 19]. Em outra ligação, Igor informa para Rafael que ainda não foi no "Bicho", apelido de Edvando, e sendo interpelado por Rafael a ir até a casa de "Bicho" e quando estivesse lá, que era para passar o telefone para o referido acusado [id. 21859186.WAV, de 14/7/2017, às 12h34min45s, vol. 19, CD de fl. 700].
Em outra ligação, ainda no mesmo dia, Igor informa Rafael que "Bicho" não quer conversa [id. 21859513.WAV, vol. 19, ut supra], denotando assim, que ambos já haviam um pretérito relacionamento na mercancia de drogas.
A reforçar esse raciocínio, na conversa entre Edvando e Rafael, no dia 14/7/2017, às 11h58min47s, o primeiro avisa o ora apelante que "cantou um pretão, do louco", no Coophema, ocasião em que relatam dívidas e ocasiões anteriores em que realizaram o tráfico de drogas, quando afirmam que querem fazer um "jogo" "daquele jeito", conscientes de que sabem do que se trata, ou seja, troca de maconha por pasta-base de cocaína:
Chamada do Guardião 21858303.WAV (14/07/2017 11:58:47)
EDVANDO: Então, vagabundo!
RAFAEL: E aí?
EDVANDO: Cantou um do pretão, do lôco, lá no Coophema, lá. O guri acabou de ligar aqui pra mim e falou que só tem o último um, lá.
RAFAEL: Hum?
EDVANDO: E aí, queria pegar um chá?
RAFAEL: Ah, mas no dinheiro num... queria fazer um jogo, daquele jeito, cara!
EDVANDO: Ih, cê é sem vergonha, cara, cê faz um trem comigo e cê rasga, falou que ia botar o óleo aí, pá...
RAFAEL: Ói qui? Cê tem cem grama de feijão?
EDVANDO: Tem que ver qual que é a desse óleo aí, véi.
RAFAEL: É bom, bom, bom, mas, só que esse feijão seu é aquele do 'paião', né?
EDVANDO: Não, do lôco!
RAFAEL: Porque aquele que cê lançou pra mim num presta não, véi!
EDVANDO: Não, não é daquele lá não, é do outro! Ói aqui?
RAFAEL: Hã?
EDVANDO: Agora, cê chega e lança qui outra droga, pior, com a droga faltando, cê nem parece que é da família, pô! Tem que andar... [inaudível]
RAFAEL: Ah, ói qui, cara, cê quer trabalhar no prazo? Mas cê vai pagar certo?
EDVANDO: Não... vou lançar cem grama procê, vai fazer a diferença procê aí.
RAFAEL: Quanto cê vai querer nesse cem seu aí? Dez real?
EDVANDO: Ah, sai fora!
RAFAEL: E quantos que é?
EDVANDO: Trezentos e cinquenta, cê quer do lôco, do playboy!
RAFAEL: Vou dar vinte e cinco procê, aí vai morrer a treta, vou dar uma força procê e cê vai dar uma força pra mim, cê num vai me dever nada e eu não vou dever nada, morrer nessas treta, falou?
EDVANDO: Falou!
RAFAEL: Vou mandar vinte e cinco, ué, é trezentos e setenta e cinco, irmão, cê mesmo sabe.
EDVANDO: Vai lá, pega aí, pega aí, pega aí.
RAFAEL: Mas, cê vai cortar já aí?
EDVANDO: Vou cortar aqui, mas tem que ser "O" óleo, eu vou mandar aí, falou!
RAFAEL: Falou!

Posteriormente, conforme diálogos gravados no dia 04 de agosto de 2017, dia da prisão em flagrante de Edvando, ambos voltam a falar sobre drogas anteriores que haviam sido fornecidas por Rafael, cuja transcrição ora reputo desnecessário repetir.
Enfim, há suficientes elementos de prova que relacionam ambos no comércio anterior de drogas, dada à afinidade com que se tratam, inclusive por meio de palavrões, típicos de pessoas de longa data de amizade, e que sustentam, ao lado do depoimento dos investigadores de polícia, ouvidos em Juízo, a acusação de associação ao tráfico de drogas.
Quanto ao aspecto da tipicidade do delito de associação ao tráfico, esta Corte de Justiça, ao julgar o Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, no último dia 02/3/2017, aprovou a publicação do enunciado 05, dispondo, verbis:
"Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância."
De acordo com a fundamentação lançada na reunião de revisão e aperfeiçoamento promovida pelos eminentes Des. Gilberto Giraldelli e Marcos Machado antes da aprovação de tal enunciado, o tema é pacífico nos Tribunais Superiores, admitindo a uniformização.
O crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 está assim descrito:
“(...) associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei”.
Constitui a conduta incriminada a incursão no verbo “associar-se”. Desse modo, a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas não prescinde da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, sendo insuficiente a união ocasional e episódica, sob pena de transformar um simples concurso de agentes na figura típica em questão, cujo objetivo jurídico é a tutela da paz pública.
Nessa senda, Guilherme de Souza Nucci reafirma que o tipo penal insculpido no art. 35 da Lei n.o 11.343/2006 retrata verdadeiro crime de associação criminosa “específica do tráfico ilícito de entorpecentes”, que, por assim concluir, demanda “prova da estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa” (n Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 3.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 335).
Assim, extraí-se que o especial fim de agir, consistente no ânimo associativo estável e perene, entre duas ou mais pessoas, para o cometimento de crimes relacionados ao tráfico de drogas, traço distintivo primordial de outras condutas semelhantes, a exemplo do crime de associação criminosa (art. 288 do CP), cobra solene presença na esfera de imputação subjetiva do tipo penal tipificado no art. 35 da Lei n.o 11.343/2006, caracterizando o que se denomina societas sceleris, sob pena de atrair um simples encontro ocasional de vontades (concursus delinquentium) à esfera de punibilidade penal, fazendo incidir um efeito não querido pela legislação criminal correlata.
Nessa mesma senda, Vicente Greco Filho leciona, em precisos termos:
“Para incidência do caput do delito agora comentado, em virtude da cláusula ‘reiteradamente ou não’, poder-se-ia entender que também configuraria o crime o simples concursos de agentes, porque bastaria o entendimento de duas pessoas para a prática de uma conduta punível. Parece-nos, todavia, que não será toda vez que ocorrer concurso que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que estabeleceria a coautoria. O tipo é especial em relação ao art. 288 do Código Penal (...). O conteúdo do crime, porém, é igual ao do seu similar (in Tóxicos: prevenção-repressão. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, página 209).
Nesse mesmo sentido está a lição do saudoso Min. Teori Albino Zavascki, no HC 124164/AC, julgado pela 2a Turma do Pretório Excelso em 11/11/2014:
“HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO. ORDEM CONCEDIDA.
1. O verbo núcleo do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 é associar-se. Portanto, a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica. Não se pode transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública – capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado –, em um concurso de agentes. Doutrina e jurisprudência.
2. No particular, concluiu-se pela condenação tão somente em razão da convergência ocasional de vontades para a prática do crime de tráfico. Noutras palavras, não se separou a vontade de se associar da vontade necessária para a prática do crime pretendido. 3. ‘Não é questão de prova saber-se da tipicidade de determinado fato, cuja veracidade não se discute, mas se admite como afirmado na sentença: cuida-se de simples qualificação jurídica de fato, operação à qual sempre se prestou o habeas corpus’ (RHC 75236; Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Segunda Turma, DJ 1o/8/1997). 4. Habeas corpus concedido para absolver a paciente do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006), com extensão da ordem à corré. (STF, HC 124164, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014).
Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte de Justiça se alinha perfeitamente ao entendimento expressado pela Suprema Corte, a saber:
“Para a condenação por um delito grave como o de associação ao tráfico de drogas há a necessidade de que esteja comprovado o caráter permanente do vínculo entre os agentes, caso contrário, prevalece o princípio do in dubio pro reo.” (TJMT, Embargos Infringentes no 14174/2013.” (TJMT, Ap 177556/2016, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 14/03/2017, Publicado no DJE 17/3/2017).
“O animus associativo de caráter estável e duradouro entre os agentes para o fim de praticar o tráfico de drogas deve ser comprovado de forma extreme de dúvidas para a configuração do crime descrito no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06.” (TJMT, Ap 173207/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 22/02/2017, Publicado no DJE 03/3/2017).
“Para a condenação pela prática do crime positivado no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06, exige-se a comprovação do animus associativo, da estabilidade e da permanência da prática criminosa.” (TJMT, Ap 123592/2016, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 07/12/2016, Publicado no DJE 16/12/2016)
No caso, ainda que os imputados neguem qualquer tipo de vínculo entre si, os depoimentos dos investigadores de polícia, associados às transcrições dos áudios trazidos na denúncia deixa bem clara a associação com aspectos de perenidade e permanência para a prática do crime de tráfico de drogas, cabendo a Rafael a figura de principal fornecedor da droga, ao passo que Edvando, a venda/fornecimento/depósito de drogas.

TRÁFICO DE DROGAS

A denúncia traz a imputação de coautoria do tráfico de drogas ao apelante Rafael sob o prisma de que foi ele quem forneceu a droga apreendida em poder de Edvando, colacionando os trechos das transcrições dos diálogos entre ambos que confirmam essa condição.
A autoridade judiciária sentenciante reconheceu a procedência da coautoria desse crime em relação a Rafael sustentando-se nos depoimentos dos policiais civis ouvidos em Juízo, em abono das transcrições dos diálogos contidos na denúncia a esse respeito.
De fato, a materialidade do crime está contida no auto de apreensão constante de fls. 409, regularmente submetida a teste de constatação toxicológico e que denota que aqueles 48,37g testaram positivo para a presença de cocaína, que se inserem dentre as substâncias de uso proibido no Brasil, nos termos da Portaria SVS 344, de 12 de maio de 1998, RDC 39, de 09/7/2012, listas E e F2 [fl. 411].
Quanto à autoria concernente ao fornecimento da droga para Edvando, consta do incluso depoimento do investigador de polícia Dionizio Bareiro Neto:
"[...] [a partir de 05min04s] Esse flagrante deu um pouquinho de trabalho, Excelência, porque eles remarcaram o lugar várias vezes. Era um lugar, depois foi pra outro lugar, depois foi pra outro lugar, por que? Porque a polícia militar ficava passando constantemente ali na região. Então eles sempre estavam mudando a localização da entrega [até 05min22s] [...] [a partir de 06min30s] [indagado se participou do flagrante, respondeu] Não senhor, eu estava como analista nesse dia. Assim, quem entregou [a droga] foi o Rafael, em mãos, pra ele. Foi na praça, eles deixam bem claro, no meio da praça do bairro Canelas. Eu lembro porque eu ia informando os colegas, próximo da casa do Rafael. O Rafael nesse período, trocou de residência três vezes. [até 07min20s] [...] [a partir de 07min55s] [Indagado pela defesa de Edvando se a testemunha chegou a observar a entrega de droga do Rafael para o Edvando, respondeu] Segundo os investigadores, viram. O problema é o seguinte: como eles estavam em uma equipe só, e foi muito rápida a entrega, eles precisavam abordar o Edvando, senão ele fugiria. E nisso que eles abordaram o Edvando, o Rafael já sumiu. [até 08min21s] [...] [depoimento audiovisual de Dionizio Bareiro Neto, gravado na mídia de fl. 790].
Consta, portanto, que o investigador de polícia Dionizio ouviu dos colegas Flávia e Felipe, que participaram da prisão em flagrante, o momento em que Rafael entregou a droga para Edvando, mas, por se encontrarem em apenas uma equipe policial, tiveram que concentrar o esforço em prender em flagrante este último, que estava em poder do flagrante.
Nessa mesma esteira, corrobora o relato acima o analista de inteligência Alexandro Silva de Carvalho, em Juízo:
"Esse ‘33’ que Vossa Excelência falou foi porque o Rafael pediu pro Edvando entregar uma droga, e o Rafael entrega essa droga pro Edvando, e o Edvando fica de entregar essa droga perto da igreja, aí não deu certo entregar ela perto da igreja porque as equipes estavam chegando já nesse local, deslocar pra tentar fazer o flagrante no Rafael entregando a droga pro Edvando, porque na verdade nós tínhamos informação de que o Rafael estava levando droga. Mas o Rafael não entregou a droga pro Edvando perto da igreja. Ele pegou essa droga num lugar e foi pra praça. Ele [Rafael] entregou a droga pro... não sei se na igreja ou se antes, mas ele entregou a droga pro Edvando, porque o Edvando do alto ele foi buscar, ficou claro que ele foi buscar droga com o Rafael, daí ele pega a droga com Rafael e daí ele vai entregar a droga... o Rafael orientando o Edvando pra entregar a droga próximo à igreja. Mas daí por um motivo maior, lá, tinha a polícia militar lá, passando no bairro, ele pede pra entregar na praça, e nisso aí nós fomos atualizando a equipe de campo. E aí foi entregar a droga perto da praça, quando ele chegou com o veículo próximo da praça, foi abordado e ele estava com a droga, o Edvando. E aí fica registrado nos áudios que quem entregou a droga pro Edvando foi o Rafael. Então, Vossa Excelência estava falando que está sendo imputado um ‘33’. Se for por esse fato, essa droga o Rafael que entregou pro Edvando. O Massau participou do flagrante, no dia, enquanto nós estávamos na base. [Indagado em qual local esse flagrante ocorreu, respondeu] Várzea Grande, perto da praça. Eu não sei qual é a igreja, porque eu não estava lá, mas é uma igreja próximo ao local onde que eles se encontraram, e por um motivo eles se encontraram perto da praça. Agora, eu não sei onde que é a rua, porque eu estava, quem estava lá é o Massau. [até 08min05s] [...] [a partir de 08min32d] nós estávamos no encalço de tentar ver essa entrega dessa droga. Mas, agora, ficou um áudio, ficou registrado: o Edvando ficava com posse de droga, e aquela droga que ele estava entregando a mando de Rafael, o Rafael conversa com uma pessoa antes, que ele pede pra um menino entregar, o Edvando pegou essa droga logo ali naquele dia [...] [até 09min05s] [...] "
O detalhamento das conversas mantidas entre Rafael e Edvando estão devidamente descritas na denúncia.
Naquele dia, Edvando afirma para Rafael que este último "lançaria" a pasta-base de cocaína, e com efeito, em determinado momento do período vespertino daquele dia 04/8/2017, Rafael avisa Edvando que a pasta-base já estaria na casa daquele, pedindo que Edvando busque a droga porque Rafael não tem o costume de deixar o "B. O." em casa.
A entrega era para ser realizada próximo da Igreja perto da casa de Rafael, mas acabou sendo realizada na praça, em razão da constante passagem de viaturas policiais na localidade primeiramente combinada.
Logo em seguida, a equipe de campo, orientada pelo analista de inteligência Dionizio, culminou por apreender a droga em poder de Edvando.
Há entendimento pacífico de que a ausência de posse direta da droga em poder do acusado não afasta a comprovação do tráfico de drogas, quando os elementos de prova direta e indireta comprovam a relação de propriedade, aqui demonstrada pelos diálogos telefônicos travados entre o apelante e o possuidor direto da droga, com quem estava associado para o comércio malsão, e os depoimentos de policiais confirmando a autoria.
Nesse sentido:
"[...] A ausência de apreensão de drogas na posse direta do paciente não afasta a prática do delito ou sua flagrância, eis que demonstrada sua ligação com os corréus e adolescentes, além de sua relação com os demais alvos da busca e apreensão [...]" [STJ, HC 441.712/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 12/3/2019].
Com efeito, sob ambas as proposições absolutória, não prospera o anseio defensivo.
Ante o exposto, não conheço do apelo quanto às arguições de excesso de acusação, nulidade das interceptações telefônicas sob a caracterização de que decorrem de mera prospecção, ausência de fundamento concreto, e ausência de perícia de voz, porquanto constituem aspectos que já foram analisados e decididos, quanto ao apelante, nos autos de recurso de apelação n. 81560/2018, interposto pela defesa deste mesmo apelante, e julgado por esta Corte de Justiça no dia 08/5/2019.
Na parte subjacente, com o parecer, conheço e desprovejo o apelo defensivo formulado em prol de Rafael Aruã Pompeu Amorim Souza, qualificado, mantendo incólume o decisum nos termos da fundamentação retro.
É como voto..

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (Relator), DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (Revisor) e DES. GILBERTO GIRALDELLI (Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, CONHECEU PARCIALMENTE DO RECURSO E, NA PARTE CONHECIDA, O DESPROVEU, TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 9 de setembro de 2020.

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DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA - RELATOR