Tribunal: TJMT
Processo: 1013098-91.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-04
Data de publicação: 2020-02-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO A QUO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA (ENTREGA DE DECLARAÇÃO) – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – PRAZO DECADENCIAL PREVISTO ART. 173, I, DO CTN – ENTENDIMENTO PRETORIANO DA SÚMULA 555 DO STJ – DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA – ANÁLISE DOS REQUISITOS LEGAIS DO AVISO DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCOMPATIBILIDADE COM A VIA DE DEFESA ESCOLHIDA PELO EXECUTADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Tratando-se o ICMS de imposto sujeito a lançamento por homologação, quando não for realizada a declaração pelo contribuinte, aplica-se a regra da decadência prevista no artigo 173, inciso I, do Código de Processo Civil (Súmula 555 do STJ).
A decadência somente deve ser reconhecida nos casos em que a constituição definitiva do crédito tributário se der depois de transcorrido o quinquênio legal, o que não aconteceu na espécie.
Se a dilação probatória se mostrar necessária para a verificação dos requisitos legais do aviso de cobrança que constituiu o crédito executado, impossível a apreciação dessa matéria em sede de exceção de pré-executividade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Número Único
:

1013098-91.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA]
Parte(s):

[MARCELO DE LIMA CASTRO DINIZ - CPF: 805.479.409-63 (ADVOGADO), RODRIGO DOS SANTOS MORONTA - CPF: 997.619.041-72 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ANTONIO CESAR GARCIA MORONTA - CPF: 031.154.001-52 (TERCEIRO INTERESSADO), SILVIA HELENA MIGUEL - CPF: 328.934.328-67 (TERCEIRO INTERESSADO), ZANATA DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA - ME - CNPJ: 08.720.676/0001-61 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO
A QUO
– DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO
ACESSÓRIA
(ENTREGA DE DECLARAÇÃO) – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – PRAZO DECADENCIAL PREVISTO ART. 173, I, DO CTN – ENTENDIMENTO PRETORIANO DA SÚMULA 555 DO STJ – DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA – ANÁLISE DOS REQUISITOS LEGAIS DO
AVISO DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCOMPATIBILIDADE COM A VIA DE DEFESA ESCOLHIDA PELO EXECUTADO –
DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Tratando-se o ICMS de imposto sujeito a lançamento por homologação, quando não for realizada a declaração pelo contribuinte, aplica-se a regra da decadência prevista no artigo 173, inciso I, do Código de Processo Civil (Súmula 555 do STJ).

A decadência somente deve ser reconhecida nos casos em que a constituição definitiva do crédito tributário se der depois de transcorrido o quinquênio legal, o que não aconteceu na espécie.

Se a dilação probatória se mostrar necessária para a verificação dos requisitos legais do aviso de cobrança que constituiu o crédito executado, impossível a apreciação dessa matéria em sede de exceção de pré-executividade.
R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
RODRIGO DOS SANTOS MORONTA
, contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da Execução Fiscal no 11482-31.2015.11.0003, promovida pelo ESTADO DE MATO GROSSO, que entendeu pela inocorrência de decadência e, consequentemente, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pelo ora recorrente, determinando o prosseguimento do feito executivo.

Aduz que a alegação de decadência trata-se de matéria cognoscível de ofício e que não demanda dilação probatória.

Sustenta que os documentos colacionados aos autos são suficientes para afastar a presunção de certeza e liquidez do título executivo.

Argumenta que o aviso de cobrança fazendária não observou os requisitos previstos na legislação de regência, como a qualificação dos responsáveis solidários, a identificação do processo administrativo e da pessoa responsável pela emissão.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a decisão objurgada, no sentido de acolher a exceção de pré-executividade e julgar extinta a execução fiscal.

O efeito suspensivo recursal postulado foi indeferido, conforme se verifica da decisão de Id. 14490454.

A parte Agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso (Id. 16551481).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R
EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se a espécie de agravo de instrumento interposto por
RODRIGO DOS SANTOS MORONTA
, contra decisão proferida pelo Juízo
a quo
que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pelos Recorrentes, onde se arguiu a decadência do crédito executado.

Sobre o assunto, cabe ressaltar que, nos termos do art. 173 do Código Tributário Nacional, o prazo para constituição do crédito tributário é de 05 (cinco) anos, como transcrevo:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I -
do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento”.

Extrai-se da citada legislação que o direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

No presente caso, o credito cobrado na CDA n.o 20158551, se refere à ausência de declaração de ICMS, cujos fatos geradores ocorreram entre
01/2010 a 11/2011
e, por conseguinte,
o prazo decadencial deve ser computado a partir de 01/01/2011 e 01/01/2012, se extinguindo respectivamente
em 01/01/2016 e 01/01/2017 nos termos do art. 173, I do Código Tributário Nacional.

Consigno que, versando a hipótese sobre descumprimento de obrigação acessória, consubstanciada na irregularidade de escrituração de livros fiscais, não se aplica disposto no art. 150, §4o do Código Tributário Nacional e sim o previsto n artigo 173, inciso I, do CTN, conforme mencionado alhures.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1022 DO CPC. INEXISTENTE. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO PARCIAL. TERMO INICIAL PARA LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO FISCO. FATO GERADOR. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4o, DO CTN. 1.
Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN. Entretanto, no caso de pagamento antecipado, mesmo que a menor, e não havendo dolo ou fraude, a regra legal aplicável para decadência é a do art. 150, § 4o, do CTN.
[...].”
(STJ - REsp 1810778/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 01/07/2019)

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. INSTRUMENTALIDADE RECURSAL.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PRAZO DECADENCIAL. ART. 173, I, CTN.
(...)
Tratando-se de descumprimento de obrigação acessória (penalidade pecuniária), convertida em principal, a constituição do crédito sujeita-se ao lançamento de ofício, na forma do art. 149, incisos II, IV e VI, do CTN, cuja regra a ser observada é a do art. 173, inciso I, do CTN.
Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, mas improvido.”
(STJ - EDcl no REsp 1.384.832/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/03/2014) (grifei)

A matéria encontra-se inclusive sumulada pela e. Corte Superior.

“Súmula 555 do STJ:
Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN
, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”.

Convém registrar, aqui, a necessidade da notificação do contribuinte a respeito do lançamento do crédito tributário, momento em que se tem a constituição definitiva do crédito e se afasta o prazo decadencial.

“APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO FORA DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174) – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário. 2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco. Desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Assim, só se fala, neste caso, em decadência. 3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ. 4 -
A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
. 5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotadas de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa. 6 - Transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser reconhecida a prescrição do crédito tributário”.
(TJMT - Ap 135209/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL
– CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS –– NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO –
TRIBUTO COM FATO GERADOR OCORRIDO NO ANO DE 1999 ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA – PRAZO QUINQUENAL A CONTAR DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – FATOS GERADORES DO ANO DE 2000 - AJUIZAMENTO DO EXECUTIVO FISCAL DENTRO DO LUSTRO PRESCRICIONAL - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Aplica-se a regra decadencial estabelecida no artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, ao tributo sujeito a lançamento por homologação – ICMS
, quando não houve o recolhimento pelo contribuinte. [...]
Deve ser reconhecida a decadência, quando a constituição do crédito tributário se deu fora do quinquênio legal
. Recurso provido em parte”.
(TJMT – RAC - N.U 0001168-35.2006.8.11.0005, Ap 44716/2015, DESA.ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/09/2018, Publicado no DJE 20/09/2018)

No caso dos autos, os fatos geradores ocorreram entre
01/2010 a 11/2011, já a notificação do lançamento se deu em 09/07/2014, por meio do Aviso de Cobrança 967989, conforme constou na CDA executada, a qual goza de presunção relativa de veracidade e legitimidade até prova em contrário, de modo que não há falar em decurso do prazo decadencial quinquenal entre o primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato gerador (01/01/2011 e 01/01/2012) e a constituição definitiva do crédito (notificação de lançamento – 09/07/2014).

Argui também o Agravante a inexistência de constituição definitiva do crédito executado em razão da nulidade do Aviso de Cobrança n.o 967.989 pelos seguintes fundamentos:
01) ausência de recebimento e ciência do aviso de cobrança; 02) falta do nome do excipiente como corresponsável pelo crédito tributário no aviso de cobrança; 03) não constar no aviso de cobrança o numero do processo administrativo ao qual ele se refere; 04) carência de dados do servidor público responsável pela emissão do Aviso de Cobrança.

No entanto, para aferir se o aviso de cobrança preenche ou não os requisitos legais, previstos no Código Tributário Nacional e nas demais Legislações Estaduais seria necessária a dilação probatória, incompatível com a via de defesa escolhida pelo Executado.

Nesse sentido são os ensinamentos dos
doutrinadores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, como cito:

“[...] 8. Defesas sem necessidade de segurança do juízo. Exceção de Executividade. [...] O primeiro meio de defesa de que dispõe o devedor na execução é a exceção de executividade. [...] Admite-se quando desnecessária qualquer dilação probatória para a demonstração de que o credor não pode executar o devedor [...]
Havendo a necessidade de dilação probatória para que o devedor possa demonstrar a existência da causa liberatória da obrigação é inadmissível a exceção de executividade
. [...] 10. Exceção de Executividade. [...]
Não se admite dilação probatória na exceção, razão pela qual a prova é documental e pré-constituida. Havendo necessidade de dilação probatória [...] o devedor não poderá opor exceção
[...]”.
(
in
JÚNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil – Novo CPC – LEI 13.1055/2015. 1ed., São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 1296-1297).

Como se sabe, nos termos da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias cognoscíveis de ofício que não demandem dilação probatória, como transcrevo:

“Súmula 393.
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

Na mesma vertente, tem se posicionado a e. Corte Superior:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE RECEITA PATRIMONIAL. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO STJ. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONSIGNOU EXPRESSAMENTE QUE A PRETENSÃO DEDUZIDA PELA RECORRENTE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ [...] O Tribunal a quo dirimiu a controvérsia em perfeita sintonia com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos), de que
a Exceção de Pré-Executividade se mostra inadequada se o incidente envolve questão que necessita de dilação probatória.
Súmula 393/STJ. [...]”
(REsp 1755102/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 27/11/2018)

Assim, agiu com acerto o Magistrado
a quo
ao entender pela impossibilidade de análise na via de defesa escolhida pelo ora Recorrente.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/02/2020