Tribunal: TJMT
Processo: 1016068-30.2020.8.11.0000
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-30
Data de publicação: 2020-10-05

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – DECISÃO DO JUÍZO A QUO QUE MANTEVE O PATAMAR DE 60% OU 3/5 DE PENA CUMPRIDA COMO O REQUISITO OBJETIVO PARA A TRANSFERÊNCIA DO AGRAVANTE AO MODO PRISIONAL MAIS BRANDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 20% OU, SUBSIDIARIAMENTE, DE 40% – PARCIAL PROCEDÊNCIA – ADVENTO DA LEI N.o 13.964/2019 – NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEI N.o 7.210/1984 (L.E.P.) – REINCIDÊNCIA SIMPLES OU GENÉRICA NÃO MAIS ABRANGIDA PELO ÍNDICE DE 3/5 OU 60% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – CRITÉRIO TEMPORAL MAIS GRAVOSO PARA A PROGRESSÃO QUE DORAVANTE EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS – OMISSÃO LEGISLATIVA QUANTO AO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO, MAS CUJA REINCIDÊNCIA SE DÁ POR FORÇA DE CONDENAÇÃO PRETÉRITA DERIVADA DA PRÁTICA DE DELITO COMUM – INTEGRAÇÃO DA LACUNA LEGAL COM BASE NO PRINCÍPIO DO FAVOR REI – EXEGESE MAIS FAVORÁVEL AO REEDUCANDO – UTILIZAÇÃO DO PATAMAR DE 20% QUE OFENDERIA OS PRINCÍPIOS DA ESPECIALIDADE, LEGALIDADE E ISONOMIA – APLICAÇÃO IN CASU DO LAPSO DE 40% DE PENA CUMPRIDA – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Ante a revogação do §2.o do artigo 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea ‘a’, da Lei de Execução Penal.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016068-30.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade, COVID-19]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MAYCON DE SOUZA RIBEIRO (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1o VOGAL, VENCIDO O RELATOR QUE O DESPROVEU.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – DECISÃO DO JUÍZO
A QUO
QUE MANTEVE O PATAMAR DE 60% OU 3/5 DE PENA CUMPRIDA COMO O REQUISITO OBJETIVO PARA A TRANSFERÊNCIA DO AGRAVANTE AO MODO PRISIONAL MAIS BRANDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 20% OU, SUBSIDIARIAMENTE, DE 40% – PARCIAL PROCEDÊNCIA – ADVENTO DA LEI N.o 13.964/2019 – NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEI N.o 7.210/1984 (L.E.P.) – REINCIDÊNCIA SIMPLES OU GENÉRICA NÃO MAIS ABRANGIDA PELO ÍNDICE DE 3/5 OU 60% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – CRITÉRIO TEMPORAL MAIS GRAVOSO PARA A PROGRESSÃO QUE DORAVANTE EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS – OMISSÃO LEGISLATIVA QUANTO AO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO, MAS CUJA REINCIDÊNCIA SE DÁ POR FORÇA DE CONDENAÇÃO PRETÉRITA DERIVADA DA PRÁTICA DE DELITO COMUM – INTEGRAÇÃO DA LACUNA LEGAL COM BASE NO PRINCÍPIO DO
FAVOR REI –
EXEGESE MAIS FAVORÁVEL AO REEDUCANDO –
UTILIZAÇÃO DO PATAMAR DE 20% QUE OFENDERIA OS PRINCÍPIOS DA ESPECIALIDADE
,
LEGALIDADE E ISONOMIA
– APLICAÇÃO
IN CASU
DO LAPSO DE 40% DE PENA CUMPRIDA – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Ante a revogação do §2.o do artigo 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea ‘a’, da Lei de Execução Penal.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Maycon de Souza Ribeiro da Silva
interpôs a tempo e modo este recurso de Agravo em Execução, contra o título judicial em que se indeferiu seu pedido de retificação do cálculo penal para que fosse exigido o cumprimento de 40 % da pena para fins de progressão regimental, não 60 %, relativamente ao crime de tráfico pelo qual foi condenado.

Em suas razões, requer a reforma do
decisum
para que lhe seja exigido o cumprimento de 40% da reprimenda, sob o argumento de que as alterações trazidas pela Lei no 13.964/2019 devem ser interpretadas em seu favor (Id. 52643961).

As contrarrazões ministeriais são pelo desprovimento do recurso (Id.
52643961
).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso (Id. 57093960), sintetizando seu posicionamento conforme sumário que segue em transcrição livre:

AGRAVO EM EXECUÇÃO – Tráfico ilícito de entorpecentes e outros – agravante reincidente – fixação da fração de 3/5 [três quintos] de cumprimento da pena para obtenção da progressão de regime – INCONFORMISMO DA DEFESA – almejada fixação de 16% de cumprimento da reprimenda para obtenção de benefícios – impossibilidade – o período de cumprimento de pena para obtenção do direito à progressão de regime deve ser proporcional ao mal praticado pelo agravante, o reeducando primário não pode ser tratado da mesma forma que o reincidente – o parecer ministerial é pela manutenção do
decisum
– PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO”.

É o relatório.

Em pauta.

Cuiabá, 22 de setembro de 2020.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que
Maycon de Souza Ribeiro da Silva
foi condenado ao cumprimento da
pena unificada de 12 de reclusão em regime fechado
, decorrente do somatório das seguintes sanções:
2 anos de reclusão em regime aberto e 10 anos de reclusão em regime fechado
por força do cometimento do delito de
Tráfico de Entorpecentes
(art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/2006),

Durante o curso do processo executivo, foi elaborado cálculo penal em que se tomou a fração de 3/5

como critério para a progressão regimental.

E é contra esse parâmetro que o agravante se insurge, por entender que o fato de não ser reincidente específico, lhe confere o direito de ver aplicada a fração de 2/5 para a concessão de benefícios na execução penal. Aduz que as alterações trazidas pela Lei no 13.964/2019 devem ser interpretadas em seu favor, especialmente porque lhe deve ser aplicar a norma mais benéfica.

Note-se, primeiramente, que a nova redação do art. 112, da LEP, não se refere à reincidência específica de maneira expressa. O indigitado dispositivo legal, em seus incisos VII e VII, ao mencionar as expressões
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
e
“reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte”
-, não deixa claro que se reporta, exclusivamente, à reincidência específica, sobretudo porque ambas as expressões podem, sem prejuízo, ser entendidas para referir-se ao condenado que se tornou reincidente por praticar crime hediondo, ou equiparado ou com resultado morte.

Nesse mesmo sentido, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, destacou em sua decisão monocrática:

“(...) Há de se notar, ainda, que o art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, apesar da dubiedade da redação, não contempla o termo "reincidente específico", possibilitando, portanto, o reconhecimento de qualquer reincidência. (...)” (HC no. 610311-SP, publicado em 11.9.2020).

Nos moldes apresentados, a interpretação mais adequada é a de que o inciso VII do art. 112 da LEP traz duas exigências: que a pessoa seja reincidente, independentemente dessa reincidência ser comum ou específica; e que tenha sido condenada por crime hediondo ou equiparado.

Outra interpretação, a meu ver, é equivocada, especialmente aquela almejada pela defesa de que seria imperiosa a aplicação ao seu caso da fração de 2/5, pois o inciso V, do art. 112, da LEP destina-se expressamente ao apenado
primário
, não sendo o caso do agravante.

Quanto ao ponto, colaciono aresto de julgado do TJSC:

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE RECONHECEU A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5, NO TOCANTE À PROGRESSÃO DE REGIME. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. AVENTADA OCORRÊNCIA DE REINCIDÊNCIA GENÉRICA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5. NÃO ACOLHIMENTO. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CRIME COMUM (TRÁFICO PRIVILEGIADO) E POSTERIOR CONDENAÇÃO POR CRIMES HEDIONDOS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA NA SENTENÇA.
IRRELEVÂNCIA SE A REINCIDÊNCIA É ESPECÍFICA OU GENÉRICA.
PRECEDENTES. ADEMAIS, ARGUMENTOS EM RELAÇÃO À LEI N. 13.964/2019 QUE NÃO PROSPERAM. ANÁLISE DO ART. 112, VII, DA LEP. DECISUM INALTERADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - EP: 00001966620208240020 Criciúma 0000196-66.2020.8.24.0020, Relator: Antônio Zoldan da Veiga, Data de Julgamento: 07/05/2020, Quinta Câmara Criminal)

Sobre a questão aqui tratada consigno trecho do julgado acima mencionado em que o Relator,
Desembargador Antônio Zoldan da Veiga
, expõe o entendimento de que
“(...) a Lei n. 13.964/2019, especificamente no art. 112, VII, da LEP, trouxe distinções em relação ao crime praticado, mas manteve a não exigência da reincidência ser específica para aplicação do maior patamar para progressão do regime, até porque
é público e notório que respectivas alterações propostas pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública sinalizavam, ainda mais, maior repreensão quanto às regras de cumprimento das penas
(...) Inclusive, vale anotar que, se o legislador optasse em se referir apenas à reincidência específica no respectivo art. 112 da LEP, certamente o faria expressamente - nesse ponto, cita-se como exemplo o art. 44, § 3o, do Código Penal, no qual há menção expressa à "prática do mesmo crime". (...)”
.

De fato, não se pode ignorar que as modificações propostas e levadas a efeito por meio da Lei no. 13.964/19, também chamada de “Pacote Anticrime”, como o próprio nome sugere, objetivaram reprimir com maior rigor a criminalidade no país, sendo ilógico interpretá-la de modo a equiparar o condenado reincidente ao primário, exigindo-lhe idênticos requisitos para a progressão regimental.

Além do mais, se o legislador tivesse a intenção de destinar o art. 112, VII, da LEP apenas ao reincidente específico, o teria feito expressamente. Como, todavia, não adotou essa técnica, a única conclusão é de que o referido dispositivo é aplicável ao reincidente condenado na prática de crime hediondo ou equiparado, independentemente da natureza do delito gerador da reincidência.

Sobre a matéria, sabiamente, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, ressaltou em seu
decisum
monocrático exarado no HC no. 610311-SP, publicado em 11.9.2020, que:

“(...) Em que pese a expressa revogação do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990, acredito mais adequado o exercício da hermenêutica jurídica com base no Espírito da lei modificadora, assim como nas construções jurisprudenciais que nortearam a aplicação da Lei dos Crimes Hediondos ao longo dos anos.
O chamado "Pacote Anticrime" tinha como objetivo o aperfeiçoamento da Legislação Penal e Processual Penal, em vistas a produzir mecanismos mais capazes de reprimir e desestimular a prática delitiva, com especial atenção ao combate ao tráfico de entorpecentes.

Aliados os objetivos da Lei n. 13.964/2019 à jurisprudência pacificada nas Cortes Superiores, de rigor a manutenção da fração de 3/5 (três quintos), traduzido em 60% (sessenta por cento) do cumprimento da pena, para a progressão de regime aos condenados por crime hediondos ou equiparados, quando reincidentes
. (...)”

Nessa mesma linha de raciocínio, trago à baila trecho de decisão do
Ministro Félix Fischer
, do STJ:

“(...) apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa (
HC
n. 583.751/SP, Ministro Félix Fischer, j. 16-6-2020).

Destarte, conclui-se que, mesmo com o advento da Lei no. 13.964/19, se ao apenado por crime hediondo ou equiparado for reconhecida a reincidência, seja ela específica ou comum, ele deve cumprir 60% (3/5) da pena para progredir de regime (art. 112, VII, LEP), sendo inaceitável o parâmetro de 2/5 (40%), que como visto, destina-se apenas aos condenados primários (art. 112, V, LEP).

Sendo assim, tratando-se o agravante de reincidente em crime comum, mas condenado por crime hediondo, inviável que se exija-lhe o cumprimento de apenas 40% da pena para fins de progressão de regime, motivo pelo qual não há que se falar em acolhimento da pretensão defensiva.

Pelo exposto, em
consonância
do parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso, mantendo intacta a decisão combatida.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO

EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (VOGAL)

EGRÉGIA CÂMARA:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que
indeferiu
o pedido de aplicação dos índices de 20% (vinte por cento) ou de 40% (quarenta por cento) de pena cumprida como requisito objetivo para a progressão de regime
.

Resumidamente, o agravante alega se tratar de
reincidente simples ou genérico
, bem como sustenta que a
Lei n.o 13.964/2019
, ao revogar o §2.o do art. 2.o da Lei n.o 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos) e dar nova redação ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984 (Lei de Execução Penal),
deixou de prever
o lapso temporal de pena cumprida que tornaria satisfeito o requisito objetivo
para a progressão regimental dos ditos reincidentes genéricos.

Com base nesses argumentos, aduz que a omissão legislativa deve ser
integrada mediante interpretação em seu favor
, invoca o
princípio da retroatividade da
lex mitior
e o uso de
analogia
in bonam partem
, bem como conjura as regras de
hermenêutica
pro homine
da Lei Penal
, tudo a fim de pleitear a incidência do patamar de

20% (vinte por cento)

de pena cumprida como a
condição objetiva
para a sua transferência ao regime mais brando no que toca à condenação superveniente pelo crime de
tráfico de drogas
, por se tratar do mínimo percentual estipulado em lei para os reincidentes em infração cometida sem violência e/ou grave ameaça à pessoa, e,
subsidiariamente
, a aplicação do índice de

40%
(quarenta por cento)
, nos termos previstos, respectivamente, no art. 112, incisos II e V, da L.E.P.

, o
art. 2.o, §2.o, da Lei n.o 8.072/1990
, com redação dada pela Lei n.o 11.464/2007, estipulava as frações de pena cumprida necessárias ao preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime nos casos de condenação pelos chamados “crimes hediondos” e,
sem discriminar entre a reincidência genérica e específica
, previa que
“a progressão de regime
, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo,
dar-se-á após o cumprimento
de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente
”
. – Sublinhei.

Ocorre, todavia, que o referido comando legal sofreu alterações significativas com o advento da
Lei n.o 13.964/2019
, cujo
art. 19
revogou expressamente
o art. 2.o, §2.o, da Lei dos Crimes Hediondos
, sendo de se apontar que a
revogação expressa do termo anterior por lei posterior
mitiga, em certa medida, o argumento de que o requisito temporal para a progressão de regime do reincidente genérico teria permanecido inalterado ante a mudança legislativa.

Ademais, o
art. 4.o

da

Lei n.o 13.964/2019
deu nova redação ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), o qual, a partir de
23/01/2020
, passou a vigorar com a seguinte redação,
in verbis
:

“
Art. 112
. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso
, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos
: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça
; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário
, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)”. –
Grifei
.

Como se vê, a entrada em vigor da
Lei n.o 13.964/2019
não só alterou a forma de computar o período de pena cumprida condicionante da progressão de regime, adotando critérios percentuais em detrimento dos antigos critérios fracionários, mas também, dentre outras providências,
passou restringir a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) – equivalentes a 3/5 (três quintos) – ao
apenado
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
.

Assim sendo, conquanto o dispositivo não consigne explicitamente a expressão “reincidente específico” em crimes hediondos ou equiparados, tanto a interpretação literal quanto a exegese gramatical da dicção legal levam a concluir que a incidência do
índice mais gravoso para a progressão, doravante, condiciona-se à existência de

reincidência qualificada ou específica
em delitos desta natureza, mesmo porque, não se descuida de
outros exemplos na Lei Penal em que o legislador remete-se à reincidência específica
(desta vez em crimes dolosos),
sem, contudo, utilizar-se do termo “reincidente específico”
(
ex vi
do art. 44, inc. II, ou art. 77, inc. I, ambos do CP).

Sobre o tema, discorrem Pedro Tenório Soares Vieira Tavares e Estácio Luiz Gama Lima Netto:

“
Antes do PAC
,
o tratamento mais gravoso
ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado
não exigia a reincidência específica
.
Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado
(com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII),
isto é, é preciso que a reincidência seja específica
”.
(TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e -book, 2020. p.175.) – Destaquei.

Significa dizer que as alterações promovidas no art. 112 da Lei n.o 7.210/1984 (L.E.P.) consubstanciam
novatio legis in mellius

ou
superveniência de lei penal material mais benéfica
, notadamente no que concerne aos chamados
reincidentes simples ou genéricos
, ou seja, aqueles condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas cuja reincidência deriva de condenação anterior por infração comum, a ensejar a
ação retraída da lei posterior favorável (retroação da
lex mitior
) em relação a eles
, com fulcro comando axiomático insculpido no
art. 5.o, inc. XL, da Constituição Federal
e no
art. 2.o, § único, do Código Penal
.

Isto porque, o lapso temporal de pena a ser cumprida para fins de progressão regimental, com relação aos reincidentes simples ou genéricos,
não foi expressamente previsto pelo legislador no novel diploma legal
, de maneira que outra saída não há se não a
integração da lacuna legislativa com base no princípio do
favor rei
e a subsequente
aplicação a eles dos índices de 40% (quarenta por cento) ou de 50% (cinquenta por cento)
, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, pois, embora tais percentuais estejam expressamente previstos para os
condenados primários
(
ex vi
do art. 112, incisos V e VI, alínea
a
, da L.E.P.),
na falta de previsão legal
,
devem incidir também em face dos reincidentes genéricos
, os quais não deixam de ser
“primários em infrações hediondas ou equiparadas”
.

Por outro lado
, quanto ao argumento recursal de que a
omissão legislativa
e a interpretação da lacuna legal de forma mais favorável aos reincidentes genéricos deveriam conduzir à
aplicação ao agravante do
mínimo patamar estipulado em lei
para os reincidentes em crime sem violência, ou seja,

20% (vinte por cento)
, nos termos do art. 112, inc. II, da L.E.P.
, importa verbalizar desde já a
manifesta impertinência da tese defensiva
.

Isto porque, o
delito de narcotráfico
, pelo qual o recorrente foi condenado, classificava-se já à época do seu cometimento como
infração equiparada à hedionda
, sendo de se notar que a nova redação do
art. 112 da L.E.P.
cinge dentre os seus incisos
previsão de pena cumprida especificamente voltada a tratar dos delitos hediondos ou de natureza equiparada
, quais sejam, os
incisos V, VI, alíneas
a
e
b
, VII e VIII do referido dispositivo legal
.

Deste modo, havendo previsão expressa na nova lei para o percentual de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo da progressão regimental na condenação por
infrações hediondas ou equiparadas
, e
tendo o recorrente sido incursionado nas sanções de crime desta natureza
, certamente que
o seu caso deve se subsumir a algum dos incisos que tratam de tais delitos
, não apenas com base na situação topológica dos incisos, tal qual consta da decisão reprochada, mas também com arrimo no
princípio da especialidade
.

Embora não se revista de demasiada complexidade, importa frisar que o
critério ou o

princípio da especialidade
preceitua basicamente que a
norma específica
, por abranger todos os elementos contidos na
norma genérica
, acrescidos ainda dos chamados elementos “especializantes”,
deverá prevalecer sobre esta
.

Friso ainda que a instrumentalização do
princípio da especialidade
, para fins de
afastar a possibilidade de aplicação ao ora agravante

do índice mais brando de 20%
(vinte por cento),
não ofende o princípio da humanidade das penas

ou se dissocia da técnica de hermenêutica mais favorável ao agente executado
.

Pelo contrário, considerando que, como dito, o
art. 2.o, §2.o, da
Lei n.o 8.072/90 (
Lei dos Crimes Hediondos
)
não

discriminava entre a reincidência específica ou genérica
ao estabelecer o patamar de
3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento)
de pena cumprida como o requisito temporal da progressão, a novel aplicação aos
reincidentes genéricos
dos índices de
40% (quarenta por cento)
ou de
50% (cinquenta por cento)
, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, também consubstancia interpretação
pro homine
da lacuna legal e encampa a tese de superveniência de
lex mitior
,
dentro, contudo, dos limites traçados pelos princípios da legalidade e da especialidade
.

Isto porque, a aplicação do patamar de 20% (vinte por cento) como a condição temporal para a progressão do ora agravante significaria conferir
tratamento mais benéfico ou igualitário
ao
reincidente
genérico condenado por
crime hediondo
que aquele atribuído a alguns
indivíduos primários
ou a
reincidentes
condenados por
infrações comuns
cometidas
sem violência e grave ameaça
, à revelia da gravidade concreta do ilícito e em inobservância à dupla função preventiva e repressiva da sanção penal, acarretando assim
subversão da lógica de execução progressiva da pena
e
ofensa aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade
.

A propósito, aponto que a interpretação da omissão legislativa
em favor
do reincidente simples ou genérico, e ainda assim,
dentro dos parâmetros da legalidade e da especialidade
, ou seja, aplicando a eles
os patamares de 40% (quarenta por cento) ou 50% (cinquenta por cento)
como a condição temporal da progressão, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, faz justamente
prestigiar o princípio da proporcionalidade
.

No âmbito dos Tribunais Superiores, embora o ineditismo da matéria implique em relativa escassez de decisões colegiadas a respeito do tema, é possível identificar, ao menos à primeira vista, alguma tendência no acolhimento da tese consistente em
superveniência de lei penal benéfica e retroação da
lex mitior
, conforme se infere da decisão por meio da qual, em decisão publicada no DJe em
30/09/2020
, o eminente
Min. Sebastião Reis Júnior
, da
6.a Turma do STJ
,
deferiu a liminar
no
HC n.o 616435/SP
, a fim de estipular ao
reincidente simples ou genérico
o fracionário de
2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento)
de pena cumprida como o critério de satisfação do requisito objetivo/temporal para a transferência ao modo prisional menos rigoroso.

Ademais, embora o atabalhoamento do legislador não possa servir como subterfúgio para a aplicação ilógica e incoerente da lei, friso que as alterações legislativas ocasionadas pelo
advento da Lei n.o 13.964/2019 revestiram-se de elevada complexidade e repercutiram em diversos diplomas legais
, a exemplo do Código Penal, do Código de Processo Penal e de legislações penais extravagantes, notadamente a Lei de Execução Penal, neste último caso a fim de recrudescer o período probatório condicionante da progressão de regime prisional – a despeito do Estado de Coisas Inconstitucional já reconhecido pela Suprema Corte nas instituições carcerárias brasileiras (
ex vi
da
ADPF 347
).

Não obstante a sua
complexidade
e
repercussão
, o denominado “Pacote Anticrime”
usufruiu tão somente 30 (trinta) dias de
vacatio legis
, à revelia do art. 8.o e demais orientações disciplinadas na Lei Complementar n.o 95/1998, a qual recomenda ao legislador razoabilidade ao fixar o ínterim entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor, o que corrobora
conclusão de que o espírito da Lei e a intenção subjetiva do legislador, neste caso, não devem se sobrepor à vontade objetiva do texto legal
,
sob pena de interpretação ampla e irrestrita da lei penal,
em prejuízo do agente executado
.

Deste modo,
tratando-se o recorrente de reincidente simples ou genérico
, isto é, condenado por crime hediondo ou equiparado, mas cuja reincidência se dá por força de condenação pretérita por delito não hediondo,
certamente que não lhe poderiam ser aplicados os percentuais de 60% (sessenta por cento) e 70% (setenta por cento)
, previstos respectivamente
no art. 112, incisos VII e VIII, da L.E.P.
, os quais, doravante, ficam reservados aos
reincidentes específicos
na prática de infrações hediondas ou de natureza equiparada,
tampouco
se apresentando viável a pretendida aplicação do índice de
20% (vinte por cento)
,
sob pena de ofensa aos princípios da especialidade, da legalidade, da individualização e da isonomia
.

Com base em tais considerações, e tendo em vista que o delito equiparado a hediondo praticado pelo agravante
in casu
não redundou no resultado morte, mostra-se possível
dar parcial provimento à insurgência defensiva
, reformando-se a decisão combatida, para o fim de estipular
fração de 2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento)

como o patamar de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo/temporal para a transferência do recorrente ao regime prisional mais brando.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO

EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (VOGAL)

EGRÉGIA CÂMARA:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que
indeferiu
o pedido de aplicação dos índices de 20% (vinte por cento) ou de 40% (quarenta por cento) de pena cumprida como requisito objetivo para a progressão de regime
.

Resumidamente, o agravante alega se tratar de
reincidente simples ou genérico
, bem como sustenta que a
Lei n.o 13.964/2019
, ao revogar o §2.o do art. 2.o da Lei n.o 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos) e dar nova redação ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984 (Lei de Execução Penal),
deixou de prever
o lapso temporal de pena cumprida que tornaria satisfeito o requisito objetivo
para a progressão regimental dos ditos reincidentes genéricos.

Com base nesses argumentos, aduz que a omissão legislativa deve ser
integrada mediante interpretação em seu favor
, invoca o
princípio da retroatividade da
lex mitior
e o uso de
analogia
in bonam partem
, bem como conjura as regras de
hermenêutica
pro homine
da Lei Penal
, tudo a fim de pleitear a incidência do patamar de

20% (vinte por cento)

de pena cumprida como a
condição objetiva
para a sua transferência ao regime mais brando no que toca à condenação superveniente pelo crime de
tráfico de drogas
, por se tratar do mínimo percentual estipulado em lei para os reincidentes em infração cometida sem violência e/ou grave ameaça à pessoa, e,
subsidiariamente
, a aplicação do índice de

40%
(quarenta por cento)
, nos termos previstos, respectivamente, no art. 112, incisos II e V, da L.E.P.

, o
art. 2.o, §2.o, da Lei n.o 8.072/1990
, com redação dada pela Lei n.o 11.464/2007, estipulava as frações de pena cumprida necessárias ao preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime nos casos de condenação pelos chamados “crimes hediondos” e,
sem discriminar entre a reincidência genérica e específica
, previa que
“a progressão de regime
, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo,
dar-se-á após o cumprimento
de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente
”
. – Sublinhei.

Ocorre, todavia, que o referido comando legal sofreu alterações significativas com o advento da
Lei n.o 13.964/2019
, cujo
art. 19
revogou expressamente
o art. 2.o, §2.o, da Lei dos Crimes Hediondos
, sendo de se apontar que a
revogação expressa do termo anterior por lei posterior
mitiga, em certa medida, o argumento de que o requisito temporal para a progressão de regime do reincidente genérico teria permanecido inalterado ante a mudança legislativa.

Ademais, o
art. 4.o

da

Lei n.o 13.964/2019
deu nova redação ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), o qual, a partir de
23/01/2020
, passou a vigorar com a seguinte redação,
in verbis
:

“
Art. 112
. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso
, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos
: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça
; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário
, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)”. –
Grifei
.

Como se vê, a entrada em vigor da
Lei n.o 13.964/2019
não só alterou a forma de computar o período de pena cumprida condicionante da progressão de regime, adotando critérios percentuais em detrimento dos antigos critérios fracionários, mas também, dentre outras providências,
passou restringir a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) – equivalentes a 3/5 (três quintos) – ao
apenado
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
.

Assim sendo, conquanto o dispositivo não consigne explicitamente a expressão “reincidente específico” em crimes hediondos ou equiparados, tanto a interpretação literal quanto a exegese gramatical da dicção legal levam a concluir que a incidência do
índice mais gravoso para a progressão, doravante, condiciona-se à existência de

reincidência qualificada ou específica
em delitos desta natureza, mesmo porque, não se descuida de
outros exemplos na Lei Penal em que o legislador remete-se à reincidência específica
(desta vez em crimes dolosos),
sem, contudo, utilizar-se do termo “reincidente específico”
(
ex vi
do art. 44, inc. II, ou art. 77, inc. I, ambos do CP).

Sobre o tema, discorrem Pedro Tenório Soares Vieira Tavares e Estácio Luiz Gama Lima Netto:

“
Antes do PAC
,
o tratamento mais gravoso
ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado
não exigia a reincidência específica
.
Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado
(com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII),
isto é, é preciso que a reincidência seja específica
”.
(TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e -book, 2020. p.175.) – Destaquei.

Significa dizer que as alterações promovidas no art. 112 da Lei n.o 7.210/1984 (L.E.P.) consubstanciam
novatio legis in mellius

ou
superveniência de lei penal material mais benéfica
, notadamente no que concerne aos chamados
reincidentes simples ou genéricos
, ou seja, aqueles condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas cuja reincidência deriva de condenação anterior por infração comum, a ensejar a
ação retraída da lei posterior favorável (retroação da
lex mitior
) em relação a eles
, com fulcro comando axiomático insculpido no
art. 5.o, inc. XL, da Constituição Federal
e no
art. 2.o, § único, do Código Penal
.

Isto porque, o lapso temporal de pena a ser cumprida para fins de progressão regimental, com relação aos reincidentes simples ou genéricos,
não foi expressamente previsto pelo legislador no novel diploma legal
, de maneira que outra saída não há se não a
integração da lacuna legislativa com base no princípio do
favor rei
e a subsequente
aplicação a eles dos índices de 40% (quarenta por cento) ou de 50% (cinquenta por cento)
, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, pois, embora tais percentuais estejam expressamente previstos para os
condenados primários
(
ex vi
do art. 112, incisos V e VI, alínea
a
, da L.E.P.),
na falta de previsão legal
,
devem incidir também em face dos reincidentes genéricos
, os quais não deixam de ser
“primários em infrações hediondas ou equiparadas”
.

Por outro lado
, quanto ao argumento recursal de que a
omissão legislativa
e a interpretação da lacuna legal de forma mais favorável aos reincidentes genéricos deveriam conduzir à
aplicação ao agravante do
mínimo patamar estipulado em lei
para os reincidentes em crime sem violência, ou seja,

20% (vinte por cento)
, nos termos do art. 112, inc. II, da L.E.P.
, importa verbalizar desde já a
manifesta impertinência da tese defensiva
.

Isto porque, o
delito de narcotráfico
, pelo qual o recorrente foi condenado, classificava-se já à época do seu cometimento como
infração equiparada à hedionda
, sendo de se notar que a nova redação do
art. 112 da L.E.P.
cinge dentre os seus incisos
previsão de pena cumprida especificamente voltada a tratar dos delitos hediondos ou de natureza equiparada
, quais sejam, os
incisos V, VI, alíneas
a
e
b
, VII e VIII do referido dispositivo legal
.

Deste modo, havendo previsão expressa na nova lei para o percentual de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo da progressão regimental na condenação por
infrações hediondas ou equiparadas
, e
tendo o recorrente sido incursionado nas sanções de crime desta natureza
, certamente que
o seu caso deve se subsumir a algum dos incisos que tratam de tais delitos
, não apenas com base na situação topológica dos incisos, tal qual consta da decisão reprochada, mas também com arrimo no
princípio da especialidade
.

Embora não se revista de demasiada complexidade, importa frisar que o
critério ou o

princípio da especialidade
preceitua basicamente que a
norma específica
, por abranger todos os elementos contidos na
norma genérica
, acrescidos ainda dos chamados elementos “especializantes”,
deverá prevalecer sobre esta
.

Friso ainda que a instrumentalização do
princípio da especialidade
, para fins de
afastar a possibilidade de aplicação ao ora agravante

do índice mais brando de 20%
(vinte por cento),
não ofende o princípio da humanidade das penas

ou se dissocia da técnica de hermenêutica mais favorável ao agente executado
.

Pelo contrário, considerando que, como dito, o
art. 2.o, §2.o, da
Lei n.o 8.072/90 (
Lei dos Crimes Hediondos
)
não

discriminava entre a reincidência específica ou genérica
ao estabelecer o patamar de
3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento)
de pena cumprida como o requisito temporal da progressão, a novel aplicação aos
reincidentes genéricos
dos índices de
40% (quarenta por cento)
ou de
50% (cinquenta por cento)
, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, também consubstancia interpretação
pro homine
da lacuna legal e encampa a tese de superveniência de
lex mitior
,
dentro, contudo, dos limites traçados pelos princípios da legalidade e da especialidade
.

Isto porque, a aplicação do patamar de 20% (vinte por cento) como a condição temporal para a progressão do ora agravante significaria conferir
tratamento mais benéfico ou igualitário
ao
reincidente
genérico condenado por
crime hediondo
que aquele atribuído a alguns
indivíduos primários
ou a
reincidentes
condenados por
infrações comuns
cometidas
sem violência e grave ameaça
, à revelia da gravidade concreta do ilícito e em inobservância à dupla função preventiva e repressiva da sanção penal, acarretando assim
subversão da lógica de execução progressiva da pena
e
ofensa aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade
.

A propósito, aponto que a interpretação da omissão legislativa
em favor
do reincidente simples ou genérico, e ainda assim,
dentro dos parâmetros da legalidade e da especialidade
, ou seja, aplicando a eles
os patamares de 40% (quarenta por cento) ou 50% (cinquenta por cento)
como a condição temporal da progressão, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, faz justamente
prestigiar o princípio da proporcionalidade
.

No âmbito dos Tribunais Superiores, embora o ineditismo da matéria implique em relativa escassez de decisões colegiadas a respeito do tema, é possível identificar, ao menos à primeira vista, alguma tendência no acolhimento da tese consistente em
superveniência de lei penal benéfica e retroação da
lex mitior
, conforme se infere da decisão por meio da qual, em decisão publicada no DJe em
30/09/2020
, o eminente
Min. Sebastião Reis Júnior
, da
6.a Turma do STJ
,
deferiu a liminar
no
HC n.o 616435/SP
, a fim de estipular ao
reincidente simples ou genérico
o fracionário de
2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento)
de pena cumprida como o critério de satisfação do requisito objetivo/temporal para a transferência ao modo prisional menos rigoroso.

Ademais, embora o atabalhoamento do legislador não possa servir como subterfúgio para a aplicação ilógica e incoerente da lei, friso que as alterações legislativas ocasionadas pelo
advento da Lei n.o 13.964/2019 revestiram-se de elevada complexidade e repercutiram em diversos diplomas legais
, a exemplo do Código Penal, do Código de Processo Penal e de legislações penais extravagantes, notadamente a Lei de Execução Penal, neste último caso a fim de recrudescer o período probatório condicionante da progressão de regime prisional – a despeito do Estado de Coisas Inconstitucional já reconhecido pela Suprema Corte nas instituições carcerárias brasileiras (
ex vi
da
ADPF 347
).

Não obstante a sua
complexidade
e
repercussão
, o denominado “Pacote Anticrime”
usufruiu tão somente 30 (trinta) dias de
vacatio legis
, à revelia do art. 8.o e demais orientações disciplinadas na Lei Complementar n.o 95/1998, a qual recomenda ao legislador razoabilidade ao fixar o ínterim entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor, o que corrobora
conclusão de que o espírito da Lei e a intenção subjetiva do legislador, neste caso, não devem se sobrepor à vontade objetiva do texto legal
,
sob pena de interpretação ampla e irrestrita da lei penal,
em prejuízo do agente executado
.

Deste modo,
tratando-se o recorrente de reincidente simples ou genérico
, isto é, condenado por crime hediondo ou equiparado, mas cuja reincidência se dá por força de condenação pretérita por delito não hediondo,
certamente que não lhe poderiam ser aplicados os percentuais de 60% (sessenta por cento) e 70% (setenta por cento)
, previstos respectivamente
no art. 112, incisos VII e VIII, da L.E.P.
, os quais, doravante, ficam reservados aos
reincidentes específicos
na prática de infrações hediondas ou de natureza equiparada,
tampouco
se apresentando viável a pretendida aplicação do índice de
20% (vinte por cento)
,
sob pena de ofensa aos princípios da especialidade, da legalidade, da individualização e da isonomia
.

Com base em tais considerações, e tendo em vista que o delito equiparado a hediondo praticado pelo agravante
in casu
não redundou no resultado morte, mostra-se possível
dar parcial provimento à insurgência defensiva
, reformando-se a decisão combatida, para o fim de estipular
fração de 2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento)

como o patamar de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo/temporal para a transferência do recorrente ao regime prisional mais brando.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/09/2020