Tribunal: TJMT
Processo: 0016813-74.2015.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-11
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – ICMS – EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO SUJEITA AO ISS – CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL DO ICMS INSCRITO EM CADASTRO FISCAL PARA LOCUPLETAR-SE DA ALÍQUOTA INTERESTADUAL – REPRIMENDA QUE DEVE VIR POR INTERMÉDIO DE APLICAÇÃO DE MULTA – PRECEDENTES DO STF.
1- As empresas contribuintes do ISS que promovem inscrição no cadastro fiscal do Estado no intuito de locupletar-se da aplicação de alíquotas interestaduais na aquisição de insumos não estão obrigadas a satisfazer o diferencial entre a alíquota interna e aquela praticada no Estado de origem. Essa conclusão é um imperativo que provém do fato da contribuinte não ser sujeito passivo do ICMS.
2- A inscrição no cadastro fiscal foi utilizada para o locupletamento indevido, tendo em vista que a parte se beneficiou da alíquota interestadual sem promover uma segunda circulação. O consequente normativo para tal conduta deve ser a multa punitiva e não o tributo cujo fato gerador não ocorreu. PRECEDENTES DO STF.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0016813-74.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA - CNPJ: 78.638.061/0001-76 (APELADO), CLAUDIO STABILE RIBEIRO - CPF: 365.942.709-82 (ADVOGADO), ROBERTO MINORU OSSOTANI - CPF: 545.564.301-00 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À unanimidade, proveu o recurso julgou prejudicada a remessa.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – ICMS – EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO SUJEITA AO ISS – CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL DO ICMS INSCRITO EM CADASTRO FISCAL PARA LOCUPLETAR-SE DA ALÍQUOTA INTERESTADUAL – REPRIMENDA QUE DEVE VIR POR INTERMÉDIO DE APLICAÇÃO DE MULTA – PRECEDENTES DO STF.

1- As empresas contribuintes do ISS que promovem inscrição no cadastro fiscal do Estado no intuito de locupletar-se da aplicação de alíquotas interestaduais na aquisição de insumos não estão obrigadas a satisfazer o diferencial entre a alíquota interna e aquela praticada no Estado de origem. Essa conclusão é um imperativo que provém do fato da contribuinte não ser sujeito passivo do ICMS.

2- A inscrição no cadastro fiscal foi utilizada para o locupletamento indevido, tendo em vista que a parte se beneficiou da alíquota interestadual sem promover uma segunda circulação. O consequente normativo para tal conduta deve ser a multa punitiva e não o tributo cujo fato gerador não ocorreu. PRECEDENTES DO STF.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO No 16813-74.2015.8.11.0041 - CÓDIGO N.o 986283

APELANTE/INTERESSADO: ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO/INTERESSADO: PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário e Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida pelo Juízo 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança no 16813-74.2015.8.11.0041, código n.o 986283, impetrado por
Plaenge Empreendimentos Ltda.,
concedeu a segurança almejada determinando o cancelamento dos débitos referentes

ao TAD n.o 1120158-2 e nota fiscal n.o 14074 – P.

Insurge-se o Estado de Mato Grosso, sustentando que não está cobrando o ICMS da Recorrida, mas, sim, a multa por apresentar declaração falsa, uma vez que a empresa Impetrante se declarou como contribuinte do ICMS para se utilizar de alíquota reduzida, aplicando no caso, a alíquota interestadual, ao invés da externa.

Alega, também, a legalidade da apreensão, visto que a documentação apresentada era inidônea.

Desse modo, requer a reforma da sentença, com a denegação da segurança.

Pugna também pela redução da verba honorária ao patamar de 1% do valor da causa ou na quantia máxima de R$ 500,00 (quinhentos reais).

As contrarrazões foram apresentadas ao Id. 8660077, almejando o desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso e ratificação da sentença. (Id. 8839005).

É o relatório.

Cuiabá (MT), 30 de março de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de

Reexame Necessário e Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida pelo Juízo 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança no 16813-74.2015.8.11.0041, código n.o 986283, impetrado por
Plaenge Empreendimentos Ltda.,
concedeu a segurança almejada determinando o cancelamento dos débitos referentes

ao TAD n.o 1120158-2 e nota fiscal n.o 14074 – P.

Extrai-se dos autos que a Recorrida impetrou o mandado de segurança retro mencionado, aduzindo que as suas mercadorias foram apreendidas por meio do Termo de Apreensão e Depósito – TAD no. 1120158-2, a fim de obrigá-la ao pagamento de supostos débitos fiscais, mesmo estando devidamente acompanhadas de notas fiscais.

Alega que, o ICMS está sendo ilegalmente cobrado pela autoridade impetrada, posto que nos termos da Sumula 432 do STJ, “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.

Pretende, por conseguinte, a concessão de liminar para a imediata liberação e entrega à Impetrante da mercadoria apreendida, sob o argumento de que tal procedimento seria ilegal, nos termos da Súmula n. 323/STF, bem como suspender a exigibilidade do ICMS lançado no TAD no 1120158-2, nos termos do art. 151, IV, do CTN, até o julgamento final. No mérito, a confirmação da liminar.

A liminar foi deferida (Id. 8660061).

As informações foram prestadas, no sentido da legalidade da apreensão e da cobrança (Id. 8660067).

Posteriormente, o Magistrado de Primeiro Grau proferiu sentença, concedendo a segurança
para ratificar a liminar e determinar ao impetrado que promova o cancelamento dos débitos referentes a ICMS lançados, oriundo da nota fiscal nr. 14074, e do TAD N° 1120158-2
.

Inconformado, insurge-se o Recorrente.

Inicialmente, ressalta- que os fatos ora discutidos ocorreram em 10-4-2015, antes da Emenda Constitucional 87/2015, publicada no DOU de 17-4-2015.

Extrai-se do TAD retro mencionado que, a presente autuação ocorreu em razão de a empresa Recorrida ter apresentado declaração falsa para se beneficiar de alíquota reduzida, consoante consta no mencionado documento: (...)
PRESTADOR DE SERVIÇO – DECLARAÇÃO FALSA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE DO IMPOSTO MULTA DE 25%. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO UTILIZANDOD ALÍQUOTA DE CONRIBUINTE DO ICMS PARA AQUISIÇÃO EM OUTRA UF, DE PRODUTOS DESTINADOS A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO OU ATIVO IMOBILIZADO
(...) (Id. 8660056),
resultando na aplicação da multa de R$ 1.431,65 (mil quatrocentos e trinta e um reais sessenta e cinco centavos).

A Constituição Federal, em seu art. 155, § 2o, VII,
b
, vigente à época dos fatos, estabelecia expressamente que nas operações interestaduais cujo destinatário seja consumidor final não contribuinte do imposto o ICMS caberá inteiramente ao Estado de origem da operação, utilizando-se para a cobrança a alíquota fixada internamente.

Assim,
note-se que a cobrança do diferencial entre a alíquota interna e a alíquota interestadual somente é devida nas hipóteses em que sejam realizadas operações interestaduais cujo destinatário seja consumidor final contribuinte do imposto
.

No caso das empresas de construção civil, consoante pacificado pelos Tribunais Superiores, inclusive por meio da Súmula 432 do STJ, por serem, em regra, contribuintes do ISS – que adquirirem materiais em Estado com alíquotas de ICMS mais favoráveis, ao empregarem essas mercadorias como insumos em suas obras, não estão obrigadas a satisfazer a diferença da alíquota maior do Estado destinatário.

Sendo assim, o fato gerador da obrigação tributária constante dos autos é a aquisição de materiais necessários à prestação de serviços pela Apelada, sendo, portanto,
consumidora final e não contribuinte do ICMS
, circunstância que atrai a aplicação do art. 155, § 2o, VII,
b
, da Constituição Federal.

Desse modo, a adquirente deve suportar, por dentro, o ICMS interno do Estado de onde parte a mercadoria, na condição de contribuinte de fato. Ademais, deve suportar o ISS na condição de contribuinte de direito.

Entretanto, os documentos encartados aos autos denotam que a Apelada, no momento da compra da mercadoria em outra Unidade da Federação, afirmou ser contribuinte do ICMS e, desse modo, pagou apenas a alíquota interestadual, de 7%, incluída no preço da mercadoria (Id. 8660056 - Pág. 3).

Sendo assim, o que se observa da leitura das manifestações de ambas as partes é que, quando da aquisição dos materiais em outras unidades da federação, a Apelante/Autora declarou perante seus fornecedores ser contribuinte do ICMS.

Desse modo, em razão da fictícia incidência da regra extraída do art. 155, § 2o, VII,
a
, da Constituição Federal, foi aplicado sobre o preço dos produtos a alíquota interestadual reduzida (7%), ao invés da alíquota interna maior, de 18%, que seria aplicada caso a Apelante corretamente declarasse sua condição de
não contribuinte do DIFAL, cujo direito lhe é garantido pelo STJ.

Assim, é indubitável que a estratégia da parte Autora/Apelante para pagar tão somente a alíquota interestadual, aquém da alíquota interna, é contrária ao Direito, afronta o princípio da boa-fé e o princípio
nemo auditur propriam turpitudinem alleggans
, de acordo com o qual ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza.

Portanto, analisando o TAD ora questionado, verifica-se que o Fisco Estadual
não
está cobrando da Apelada o diferencial de alíquota de ICMS, mas, sim, multa punitiva, no montante de 25% do valor do imposto, consoante disposição no artigo 45, X, f, da Lei 7.098/98, o que é amplamente permitido, nos termos do entendimento do STF. Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GRÁFICA SUJEITA AO ISS. CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL DO ICMS INSCRITO EM CADASTRO FISCAL PARA LOCUPLETAR-SE DA ALÍQUOTA INTERESTADUAL. REPRIMENDA QUE DEVE VIR POR INTERMÉDIO DE APLICAÇÃO DE MULTA.
As empresas contribuintes do ISS que promovem inscrição no cadastro fiscal do Estado no intuito de locupletar-se da aplicação de alíquotas interestaduais na aquisição de insumos não estão obrigadas a satisfazer o diferencial entre a alíquota interna e aquela praticada no Estado de origem
. Essa conclusão é um imperativo que provém do fato da contribuinte não ser sujeito passivo do ICMS. A agravada é contribuinte de direito do ISS e deve suportar, na condição de contribuinte de fato, o ICMS interno devido em favor do Estado de origem da mercadoria.
Quanto ao fato de estar inscrita no cadastro fiscal como forma de implementar um ardil, perpetrado contra a Administração tributária, a parte deve receber uma sanção. Considerando a ocorrência de um ilícito, o consequente normativo deve ser a multa e não o tributo cujo fato imponível não fora praticado
.

[STF. RE 549532 AgR, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 20/5/2014]. [Destaquei].

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMPRESA CONTRIBUINTE DO ISS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF.
A obrigação tributária principal relativa ao tributo só pode ser deflagrada pela ocorrência do fato imponível. As evidências dos autos demonstram que os insumos foram adquiridos para consumo próprio do contribuinte, no exercício do seu objeto social.
A inscrição no cadastro fiscal foi utilizada para o locupletamento indevido, tendo em vista que a parte se beneficiou da alíquota interestadual sem promover uma segunda circulação. O consequente normativo para tal conduta deve ser a multa punitiva e não o tributo cujo fato gerador não ocorreu.

O acolhimento da pretensão importaria em fazer incidir o diferencial de alíquota, o que só seria possível caso ficasse comprovada a operação de revenda. Aplica-se ao caso a Súmula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento
. [STF. RE 417912 AgR, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 27/5/2014]. [Destaquei].

Dessa forma, por todo o exposto, a autuação ora questionada não foi ilegal, uma vez que é possível a aplicação da multa punitiva, quando a parte, não contribuinte do imposto, se beneficiou da alíquota interestadual sem promover uma segunda circulação.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação apresentado pelo Estado de Mato Grosso, para reformar a sentença e DENEGAR a segurança postulada. Em Reexame Necessário,
RETIFICO
a sentença nos termos do apelo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/05/2020