Tribunal: TJMT
Processo: 0001889-85.2010.8.11.0024
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-19
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001889-85.2010.8.11.0024
APELANTE: GILBERTO SCHWARZ DE MELLO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – SUPRESSÃO DE DOCUMENTOS E INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMAS DE INFORMAÇÕES – TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA – INEXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO – PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – APLICAÇÃO DA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO AUTOR DIRETO DA INFRAÇÃO – MERA SUPOSIÇÃO DE SUPERIORIDADE HIERÁRQUICA – RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA – APELO PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Se a prova recolhida durante a instrução processual é insuficiente para a condenação, por ser frágil e pouco convincente, a absolvição do agente – com amparo no princípio do in dubio pro reo – é medida de rigor.
Não se pode prolatar édito condenatório com base na teoria do domínio do fato apenas e tão somente em razão da posição hierárquica do agente, sem a existência de provas de que ele tenha emitido uma ordem, não bastando o “mero ter que saber”, sob pena de se adotar, entre nós, a odiosa e indesejada responsabilidade penal objetiva.
“Ainda que haja probabilidade de que o recorrente estivesse envolvido na atividade ilícita, entendo que a mera presunção não basta para fundamentar um juízo condenatório, pois é sabido que no Processo Penal Democrático, enraizado em uma Constituição Federal que determina os direitos e garantias individuais, é absolutamente vedado ao Poder Judiciário presumir a culpa de qualquer cidadão acusado de uma infração penal, tendo em vista que nesses casos, a presunção é de inocência, ou seja, é em favor do réu e não contra ele” [Ap. 148882/2013, DES.PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 19/12/2014, Data da publicação no DJE 21/01/2015].

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001889-85.2010.8.11.0024
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Supressão de documento, Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GILBERTO SCHWARZ DE MELLO - CPF: 523.182.651-00 (APELANTE), FABIO LUIZ PALHARI - CPF: 709.178.841-91 (ADVOGADO), EDWIN DE ALMEIDA COSTA - CPF: 862.621.221-68 (ADVOGADO), ROSANE COSTA ITACARAMBY - CPF: 833.503.731-00 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE CHAPADA DOS GUIMARAES - CNPJ: 03.507.530/0001-19 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001889-85.2010.8.11.0024

APELANTE: GILBERTO SCHWARZ DE MELLO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – SUPRESSÃO DE DOCUMENTOS E INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMAS DE INFORMAÇÕES – TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA – INEXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO – PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
– APLICAÇÃO DA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO AUTOR DIRETO DA INFRAÇÃO – MERA SUPOSIÇÃO DE SUPERIORIDADE HIERÁRQUICA – RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA –
APELO PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

Se a prova recolhida durante a instrução processual é insuficiente para a condenação, por ser frágil e pouco convincente, a absolvição do agente – com amparo no princípio do
in dubio pro reo –
é medida de rigor.

Não se pode prolatar édito condenatório com base na teoria do domínio do fato apenas e tão somente em razão da posição hierárquica do agente, sem a existência de provas de que ele tenha emitido uma ordem, não bastando o “mero ter que saber”, sob pena de se adotar, entre nós, a odiosa e indesejada responsabilidade penal objetiva.

“Ainda que haja probabilidade de que o recorrente estivesse envolvido na atividade ilícita, entendo que a mera presunção não basta para fundamentar um juízo condenatório, pois é sabido que no Processo Penal Democrático, enraizado em uma Constituição Federal que determina os direitos e garantias individuais, é absolutamente vedado ao Poder Judiciário presumir a culpa de qualquer cidadão acusado de uma infração penal, tendo em vista que nesses casos, a presunção é de inocência, ou seja, é em favor do réu e não contra ele”
[Ap. 148882/2013, DES.PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 19/12/2014, Data da publicação no DJE 21/01/2015]
.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001889-85.2010.8.11.0024

APELANTE: GILBERTO SCHWARZ DE MELLO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Gilberto Schwarz de Mello, buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da Segunda Vara Criminal e Cível da Comarca de Chapada dos Guimarães, que o condenou à reprimenda total de 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e ao pagamento de 22 dias-multa, pela prática dos
crimes de supressão de documento e de inserção de dados falsos em sistema de informações [art. 305, c.c. art. 313-A, ambos do CP], em concurso material de delitos [art. 69 do CP].

A defesa aduz que não há provas suficientes para condenação, não podendo a condenação ser lastreada em mera suposição, devendo ser aplicado ao caso o princípio do
in dubio pro reo
.

Sustenta que, o simples fato de o réu ser ex-prefeito, não é suficiente para incluí-lo na autoria do delito, notadamente por não haver apontamento de indícios individualizados de vinculação aos fatos a ele imputados.

Destaca, ainda, que a sentença não demonstra quando e como o apelante possuiu domínio do fato, não se revestindo tal teoria de fundamento adequado para condenação.

Postula, ao final, a absolvição, com fundamento no art. 386, inciso VII, do CPP.

A 1a Promotoria de Justiça Criminal de Chapada dos Guimarães requer a manutenção da sentença hostilizada.

A Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer da lavra da Procuradora de Justiça, Julieta do Nascimento Souza, opina pelo provimento do apelo.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001889-85.2010.8.11.0024

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pesa contra o apelante,
Gilberto Schwarz de Mello
, a prática dos delitos de supressão de documento e de inserção de dados falsos em sistema de informações [art. 305, c.c. art. 313-A, ambos do CP], bem como do crime de responsabilidade de negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade competente [art. 1o, inciso XIV, do Decreto-Lei n. 201/67], em concurso material de delitos [art. 69 do CP], porquanto, segundo se extrai da peça acusatória:

“
1.1. Da supressão de Documentos:

Consta dos inclusos autos de procedimento policial investigatório que,
em data incerta
, porém,
no final da gestão da administração pública referente ao ano-exercício de 2008
, no
Paço Municipal de Chapada dos Guimarães/MT
, com sede na Rua Tiradentes, n. 166, Centro, nesta Cidade e Comarca de Chapada dos Guimarães,
o denunciado GILBERTO SCHWARZ DE MELLO
,
mediante abuso de poder e dirigindo a atividade de demais agentes ainda não identificados
,
suprimiu e ocultou
,
em benefício próprio e em prejuízo alheio
,
documentos públicos verdadeiros, de que não podia dispor
.

Apurou-se que,
nas circunstâncias de tempo e local encimadas
,
o denunciado
,
no período em que foi Prefeito deste Município
,
durante a gestão 2005/2008
, por
interpostas pessoas ainda não identificadas
, que
agiram ao seu comando e sob sua ordem
,
apoderou-se de documentos públicos afetos às despesas assumidas pelo ente público naquele período
,
assim como àqueles correlatos a registros de caixa e contas bancárias, conciliações de saldo, contratos e termos aditivos
, sobremodo a
comprometer a transição da administração pública à nova gestão Municipal, eis que os suprimiu e ocultou
.

A supressão e ocultação ilegal dos arquivos da Prefeitura de Chapada dos Guimarães
prejudicaram as atividades da gestão municipal sucessora
, porquanto
obstou o controle financeiro de receitas e despesas
,
a prestação de contas de valores aplicados provenientes da União
e o
recebimento de outros recursos federais de convênios e repasses para realização de programas federais
,
afetando diretamente os munícipes
.

1.2. Da Inserção de Dados Falsos em Sistemas de Informações
:

Consta dos inclusos autos de procedimento policial investigatório que,
em data incerta
, porém,
no final da gestão da administração pública referente ao ano-exercício de 2008
,
no Paço Municipal de Chapada dos Guimarães/MT
, com sede na Rua Tiradentes, n. 166, Centro, nesta Cidade e Comarca de Chapada dos Guimarães,
o denunciado GILBERTO SCHWARZ DE MELLO
,
agindo em concurso de pessoas
– caracterizado pela conjunção de esforços e unidade de desígnios, visando objetivo comum –,
excluiu indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou banco de dados da Administração Pública – SAPO
(
Sistema de Administração Pública Orçamentária
) com
o fim de obter vantagem indevida para si e para causar dano
.

Apurou-se que, nas circunstâncias de tempo e local encimadas,
inobstante a supressão de documentos públicos
(
item 1.1
),
o denunciado
,
por interpostas pessoas ainda não identificadas
,
formatou sistema de dados eletrônicos da Administração Pública
,
deletando informações imprescindíveis à prestação de contas anuais do Município
, porquanto
capazes de comprovar a aplicação de recursos públicos
,
contas que
,
inclusive
,
referente ao exercício 2008
,
foram reprovadas pelo Tribunal de Contas do Estado por ausência de suas prestações justamente pela falta de dados suficientes à sua apresentação
, conforme se depreende dos documentos juntados às fls. 125/126, com correspondência nos documentos juntados às fls. 561/563.

1.3. Do Crime de Responsabilidade
:

Consta dos inclusos autos de procedimento policial investigatório que,
em data incerta
, porém,
no final da gestão da administração pública referente ao ano-exercício de 2008
,
no Paço Municipal de Chapada dos Guimarães/MT
, com sede na Rua Tiradentes, n. 166, Centro, nesta Cidade e Comarca de Chapada dos Guimarães,
o denunciado GILBERTO SCHWARZ DE MELLO negou execução a Lei Federal sem dar motivo da recusa ou da impossibilidade
,
por escrito
,
à autoridade competente
.

Apurou-se que, nas circunstâncias de tempo e local encimadas,
o denunciado
,
depois de suprimir documentos públicos
(
item 1.1
), e
excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou banco de dados da Administração Pública – SAPO
(
item 1.2
), ambos em benefício próprio e com o fito de obter vantagem indevida,
injustificadamente
,
deixou de observar a aplicação dos dispositivos da Lei Complementar n. 101/2000
(Lei de Responsabilidade Fiscal) e
Lei n. 4.320/64
(Lei da Contabilidade Pública) quanto ao controle de receitas e despesas, preservação do patrimônio público e transparência de gestão fiscal, deixando de prestar contas mensal, referente a dezembro/2008, e anuais de gestão, incorrendo em prejuízo ao erário”.

Encerrada a instrução processual, o magistrado sentenciante,
Dr. Ramon Fagundes Botelho
, julgou
parcialmente procedente
a denúncia ofertada pelo Ministério Público Estadual,
condenando
o apelante pelos
crimes de supressão de documento
e de
inserção de dados falsos em sistema de informações
,
absolvendo-o
, de outro lado,
do crime de responsabilidade
, nos seguintes termos:

“
DA SUPRESSÃO DE DOCUMENTOS

Consta da denúncia que o acusado suprimiu e ocultou documentos públicos verdadeiros, mediante abuso de poder, em benefício próprio e prejuízo alheio, documentos que não poderia dispor.

[...]

A materialidade restou comprovada em relação ao crime previsto no artigo 305 do Código Penal,
a Comissão Municipal de investigação
constatou
a ausência dos seguintes documentos
:

1.
Departamento de Contabilidade
: - ausência de documentação de despesa, compreendendo-se neste contexto todos os processos da despesa realizada até 31.12.2008;

2.
Departamento de Tesouraria
: - Ausência de documentação relacionada com os registros de tesouraria, mais especificamente os registros de caixa, registro de contas correntes, bancárias, conciliações de saldo...;

3.
Departamento de Compras
: - Contratos celebrados pela administração municipal nos últimos anos e termos aditivos;

4.
Setor de Licitação
: - Documentação referente aos procedimentos licitatórios de 2005, 2006, 2007 e 2008, compreendendo-se assim os processos cartas convites, tomada de preços e concorrência pública realizadas naqueles períodos;

5.
Gabinete do Prefeito
: - documentação referente aos registros de leis, registros de decretos, registro de portarias, registros de atos, de 2008;

6.
CPD
: - No que se relaciona ao CPD, foram deletados todos os bancos de dados do Município.

Tanto em sede de investigação policial quanto em juízo foi
confirmada a ausência de diversos documentos físicos
que se encontrava em pastas tipo A/Z armazenadas em prateleiras em vários setores da prefeitura municipal.

Incontroverso também nos presentes autos
que tal ‘desaparecimento’ de documentos e exclusão de dados no sistema ocorreram no último dia da gestão do acusado, a saber, dia 31.12.2008
.

Isso porque diversos servidores,
quando ouvidos pela autoridade policial e em juízo
,
confirmaram que até 11h do dia 31/12
,
os documentos permaneciam na Prefeitura
.

A
ausência foi percebida pelos servidores no dia 1o/01/2009
, logo
na entrada da equipe da nova gestão
. Tanto é que, às 16h, quando o sucessor do acusado tomou posse em sessão solene e entrou no Paço Municipal, após a cerimônia de entrega de chaves,
os documentos listados na denúncia já não estavam na prefeitura
.

Nesse sentido, o servidor
Wendell Martins de Rezende
, quando ouvido informou que:

[...]
todos os processos licitatórios de 2005 a 2008 encontravam-se devidamente arquivados em pastas próprias
para processos desta natureza, no Departamento de Licitação... Que
ele mesmo abriu todas as gavetas dos arquivos do Departamento e constatou que nenhum documento que havia deixado no Departamento estava lá
.

Tais documentos, conforme afirmado pelos servidores dos respectivos setores, encontravam-se em prateleiras, na mesa, armários, arquivados em pastas.

O
benefício auferido pelo acusado na prática do delito tipificado no artigo 305 do Código Penal está em ficar com a documentação em seu poder para confeccionar os relatórios, balancetes, balanços, etc
.

Já o prejuízo é do Município de uma forma geral, atingindo a todos os munícipes,
principalmente credores e devedores da administração pública
, além do próprio adversário do acusado. Saliente-se que
restou confessado pelo acusado a ocorrência de ‘animosidades’ e ‘brigas políticas’ entre o réu e o seu sucessor na gestão municipal
.

Ainda acerca dos
prejuízos sofridos pelo Município
, restou demonstrado que
não foram efetuados diversos pagamentos de terceiros pela ausência de documentação
, os quais ajuizaram ação contra o Município para receber seus créditos.

O abuso de poder e a violação de dever inerente ao cargo restaram caracterizados porque
o crime em questão foi praticado pelo acusado

valendo-se de sua autoridade e acesso
, além da violação de seu dever, que seria de resguardar tais documentos.

[...]

Em juízo, o servidor
Antônio Marcio Koberstain
(fl. 1386) informou que:

[...] foi
formatada a máquina que existia do meu lado
. Eram duas máquinas: a que eu usava mesmo não foi formatada.

Promotora: Então houve uma formatação de máquinas?

Desapareceu. No dia 09 que eu voltei lá pra trabalhar ...
a máquina que eu tinha não tinha mais todo o sistema de informática nela
.

As testemunhas foram unânimes em
relatar o desaparecimento de diversos documentos
, como: documentação relacionadas às despesas realizadas até 31/12/2008, registros de tesouraria, registros de caixa, registro de contas correntes, bancárias, conciliações de saldo, contratos celebrados com a Administração municipal e os termos aditivos, processos licitatórios realizados no período de 2005 a 2008, registros de leis e decretos, entre outros.

No caso do delito descrito no artigo 305 do Código Penal – supressão de documentos – muito embora, ao que indicam as provas,
o acusado não tenha agido diretamente para o cometimento dos crimes
,
aplica-se perfeitamente a teoria do domínio do fato
, de modo que
o autor do delito é aquele que possui o domínio da conduta criminosa
,
ainda que não pratique diretamente o crime
.

[...]

Diversos servidores foram ouvidos, tanto na investigação policial quanto em juízo, confirmando suas alegações. O servidor
Antônio Marcio Koberstain
(fls. 67/68) informou:

Que os documentos que ficaram na Tesouraria eram os documentos de despesa que estavam ficando para a próxima administração do município pagar, restos a pagar de 2008, restos a pagar de 2007, cauções de empreiteiras, talonários de cheques, alguns cheques de fornecedores a pagar, um computador com acesso ao sistema onde fazia o controle da Tesouraria, por onde se fazia os lançamentos financeiros. Que
ouviu comentário que tinha partido do prefeito anterior Gilberto Mello
, que o restante de serviço de prestação de contas seria feito em Cuiabá na empresa que presta serviços de informática ao município.

E ainda:

Que
constatou no dia 05/01/2009, que a documentação que deixou na Tesouraria no dia 31/12 realmente não estava onde deixou nos locais onde estavam arquivados na própria Tesouraria
, tendo sido encontrados apenas as cauções de empreiteiras, os cheques de pagamento de funcionário e fornecedor, os talonários de cheques, sendo que o restante da documentação realmente não estava mais lá.

Já outro servidor ouvido durante a investigação policial, o
Sr. Juares da Guia Correia
, em seu depoimento informou o seguinte:

Que trabalhou na prefeitura até o dia 30/12/2008 mais ou menos até às 18:00 horas, e que até aquele momento toda a documentação da contabilidade, todas as pastas de despesa encontravam-se nos arquivos de contabilidade. Ouviu comentários, que partiram da administração e Sr. Mário, que era o Controlador, que se as contas do exercício de 2008, não fossem fechadas até o dia 31/12, que a contabilidade continuaria, para efeito de fechamento das contas do prefeito que saía, na empresa ACP em Cuiabá.
Que acredita que era certo que retirariam da Prefeitura Municipal, a documentação da despesa do mês de dezembro
,
para efeito de fechamento das contas do exercício de 2008
. Que os responsáveis pelos serviços de fechamento das contas de 2008 era ele mesmo, ainda do Sr. Mario controlador, o Antônio Márcio, Tesoureiro, e Tatiane do departamento de compras.

Que
o único interessado em retirar a documentação da Prefeitura Municipal era o próprio ex-prefeito Gilberto Mello
(fls. 69/70).

Restou comprovado
e até confessado pelo acusado quando ouvido pelo juízo
, que
não houve transição da gestão como previsto em lei
. A documentação, portanto,
não teria sido entregue de forma oficial pela gestão do acusado à gestão que o sucedeu
.

Além disso, é incontroverso nos autos que, ainda nos primeiros dias do ano de 2009, o acusado não teria feito o balancete do mês de dezembro de 2008 nem o anual das contas de 2008.

A ausência da transição, por si só, não demonstra a ocorrência de crime. Contudo, as testemunhas confirmaram que caso a equipe responsável não conseguisse finalizar os balancetes, uma empresa em Cuiabá o faria, mais uma vez
levando a crer que o acusado se apossou da documentação para finalizar seus relatórios
.

Acerca da autoria, cumpre ressaltar que
constou da sindicância que o prefeito Flávio Daltro Filho tentou obter junto ao acusado os documentos faltosos
e que em resposta o acusado encaminhou um ofício em 05/01/2009 informando que
teria designado o servidor Juares da Guia Correa para proceder a entrega dos bancos de dados
e, em relação aos documentos contábeis, informou que se fazia necessário o fechamento do balancete do mês de dezembro de 2008 e o balanço geral, cujo prazo legal era de 31 de janeiro e 15 de fevereiro, respectivamente, conforme cópia encartada à fl. 57 dos autos.

Dessa forma, o acusado, dia
05/01/2009
– após o incontroverso desaparecimento da documentação fiscal, orçamentária, contábil, de compras e setor de banco de dados do município – em resposta à solicitação do gestor subsequente informou, por meio de ofício que parte da documentação estaria com
o servidor Juares, da equipe da gestão do acusado e que a outra parte só seria entregue após o fechamento das contas do ano de 2008
. Vejamos:

1 – Com referência a transferência de informações em epígrafe, ficou designado o servidor efetivo Sr. JUARES DA GUIA CORREA, para proceder a entrega dos citados Bancos de Dados, estando o mesmo de posse dos citados bancos.

2 – Em relação às informações contábeis, necessário se faz o fechamento do Balancete do Mês de Dezembro/2008 e do Balanço Geral, com prazo legal até 31 de janeiro e 15 de fevereiro, respectivamente.

[...]

4 – Com a conclusão do Balancete e Balanço Geral,
as informações estarão disponíveis no mais breve espaço de tempo, possibilitando a atual gestão o acesso às informações para o exercício financeiro de 2009
.

Assim,
com a resposta a tal ofício
,
induz o entendimento de que se mantinha na posse de tais documentos
, uma vez que demonstrou, dessa forma, que a entrega se daria após a realização do balanço geral e dos balancetes.

Assim,
o acusado, mais uma vez, se comporta como o detentor da documentação desaparecida da prefeitura
, inclusive do gabinete.

Além disso,
em outro ofício datado de 07/01/2009
, o acusado afirma o seguinte:

[...] 3. Ratifico a solicitação dos servidores JUARES DA GUIA CORREA e ANTONIO MARCIO KOBERSTAIN, para que possamos realizar o fechamento do Balancete do Mês de Dezembro e Balanço Geral de 2008;

4. A execução dos serviços de encerramento da movimentação contábil na sede da Prefeitura Municipal, não é uma medida aconselhável, pois este ex-gestor terá que contar com a presença de sua equipe de trabalho, a exemplo do Controlador Interno Sr. Mario Olímpio de Medeiros e a minha pessoa, transitando dentro da sede da Prefeitura, o que pode gerar um clima de instabilidade;

Ou seja, depois de já iniciada a gestão do prefeito sucessor do acusado, este solicitava a dispensa de alguns servidores para confeccionarem o balancete e balanço geral fora da prefeitura,
demonstrando mais uma vez que se encontrava de posse da documentação necessária para tanto
.

Já o servidor
Juares
, ao ser indagado pelo juízo, em momento algum confirmou o descrito no ofício. Ao contrário,
ele confirmou o desaparecimento de toda a documentação constante na denúncia
:

Promotora
: Onde ficavam esses documentos?

- Os
da contabilidade ficavam na contabilidade mesmo
...
nas prateleiras em pasta A/Z
. Os documentos que estavam sumiram... da sala mesmo né?!

Promotora
: Como que sumiram do dia 31 para o dia 1o?

[...]
Os documentos que estavam lá sumiram
... eu quando voltei lá já não tinha mais nada.

Promotora
: O senhor tinha as chaves do setor?

[...] A chave ficava no guarda, na guarita.

Promotora
: Além desses arquivos de pastas, de processos de empenho... houve também o desaparecimento de dados deletados no computador do setor de contabilidade?

- Olha,
quando eu retornei lá
...
que estava implantando um novo sistema lá
...
realmente não tinha
.

Promotora
: Aqui o senhor menciona que foram deletados todos os arquivos, dados e documentos dos três computadores da contabilidade...

- Então...

Promotora
: Foi isso?

-
Foi
.
Sumiu tudo é
. Agora...
quem deletou também não sei
.

Promotora
: E esse sistema de administração pública orçamentária chamado SAPO pra que que servia?

- Ele servia para gerenciar a contabilidade, pra fazer empenho, liquidações, ordens de pagamento...

Promotora
: Esse sistema também foi formatado, sumiu?

- Sumiu. Sumiu sim.

Promotora
: O senhor chegou a pedir por segurança que ... o Hudson... que era encarregado da manutenção fizesse uma cópia da segurança desses dados... pra guardar?

- Sim. Eu pedi. Inclusive essa cópia serviu pra restabelecer o sistema na prefeitura.

Advogada do Acusado
: Todos os documentos foram encaminhados para a Câmara?

- Documentos não. Foram balancetes né?

(CD encartado à fl. 1.417)

O agente de segurança, Sr.
Emanuel Rodrigues Pereira
, ouvido pela Comissão de Sindicância, prestou as seguintes declarações:

Que no dia 31/12 estava de trabalho, de onde saiu às 7:00 horas do dia 01/01/2009. Que foi almoçar mais ou menos 13:00 horas do dia 31/12, retornando mais ou menos às 14:00 horas.
Que durante o seu período de almoço o Sr. Hudson o procurou em sua residência e pegou contigo o controle remoto do portão principal
.

Que
quando chegou no local de trabalho, o Sr. Hudson estava saindo da Prefeitura Municipal e lhe devolveu o controle remoto do portão
. Que o Sr. Hudson deve ter ficado na sede da prefeitura neste horário, por aproximadamente duas horas. (fl. 71)

Em juízo, quando indagado pela Promotora acerca da equipe do novo gestor na prefeitura informou que:

Todas as chaves... ficam na portaria.

Promotora
: E o senhor que tem a guarda?

- Exato. É.

[...] Mas Daltro apareceu depois do dia primeiro...

Promotora
: Antes disso o pessoal da nova administração não teve acesso ao prédio da prefeitura?

- Não.

DA EXCLUSÃO INDEVIDA DE DADOS CORRETOS DO SISTEMA INFORMATIZADO/BANCO DE DADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O
acusado excluiu indevidamente dados corretos dos sistemas informatizados e banco de dados da Administração Pública – SAPO
(
Sistema de Administração Pública Orçamentária
) com o objetivo de obter vantagem indevida para si e causar dano, nos termos do artigo 313-A do Código Penal:

[...]

O
Sr. Hudson era o responsável pela manutenção dos computadores
, terceirizado da prefeitura e,
com muita estranheza
,
no último dia da gestão do acusado
,
compareceu até a residência do agente de segurança responsável, Sr. Emanuel, para lhe solicitar o controle de entrada
.

De todo o conjunto probatório se verifica que o servidor
Hudson era responsável pela Central de Processamento de Dados (CPD)
,
realizando a manutenção de computadores
e
teria sido o responsável pela exclusão dos bancos de dados e formatação dos computadores do município no último dia de gestão do acusado
.

E, em que pese o relatado pelo acusado de que se tratou somente de um ‘problema de gestão’ e ‘animosidade de grupos políticos’, todo o conjunto probatório mostra situação diversa, bem mais gravosa.

A materialidade restou demonstrada quando, na administração do prefeito Flávio Daltro, sucessor do acusado, após tomar posse, sua equipe, no primeiro dia do ano de 2009 verificou a ausência dos dados no SAPO (Sistema de Administração Pública Orçamentária). Assim,
os dados que deveriam constar em tal sistema foram propositalmente apagados
.

A materialidade do crime previsto de exclusão de dados restou demonstrada pela comissão de sindicância, pela Delegacia Fazendária de Cuiabá, pela Delegacia de Chapada dos Guimarães em sede de inquérito policial e confirmada em juízo.

Os dados da relacionados ao orçamento do município, que deveriam estar lançados no sistema competente foram todos excluídos, além de ter havido a exclusão dos arquivos em alguns computadores após a verdadeira formatação realizada.

Acerca da autoria, cumpre ressaltar que
constou da sindicância
que o prefeito
Flávio Daltro Filho

tentou obter junto ao acusado os documentos faltosos e que em resposta o acusado encaminhou um ofício em 05/01/2009 informando que teria designado o servidor Juares da Guia Correa para proceder a entrega dos bancos de dados e, em relação aos documentos contábeis, informou que se fazia necessário o fechamento do balancete do mês de dezembro de 2008 e o balanço geral, cujo prazo legal era de 31 de janeiro e 15 de fevereiro, respectivamente
, conforme cópia encartada à fl. 57 dos autos.

Dessa forma, o acusado, dia 05/01/2009 – após o incontroverso desaparecimento dos dados lançados no sistema de Administração do município – em resposta à solicitação do gestor subsequente informou, por meio de ofício que parte da documentação estaria com o servidor Juares da Guia Correia, da equipe da gestão do acusado e que a outra parte só seria entregue após o fechamento das contas do ano de 2008. Vejamos:

1 – Com referência a transferência de informações em epígrafe, ficou designado o servidor efetivo Sr. JUARES DA GUIA CORREA, para proceder a entrega dos citados Bancos de Dados, estando o mesmo de posse dos citados bancos.

[...]

4 – Com a conclusão do Balancete e Balanço Geral, as informações estarão disponíveis no mais breve espaço de tempo, possibilitando a atual gestão o acesso às informações para o exercício financeiro de 2009.

Em que pese o conteúdo do ofício em que o acusado afirma que o servidor Juares faria a entrega do banco de dados, estando de posse dos mesmos, tanto em sede policial quanto em juízo tal informação foi rechaçada por tal servidor.

Quando ouvido durante a investigação policial, o Sr. Juares, em seu depoimento informou o seguinte:

Que trabalhou na prefeitura até o dia 30/12/2008 mais ou menos até às 18:00 horas, e que até aquele momento toda a documentação da contabilidade, todas as pastas de despesa encontravam-se nos arquivos de contabilidade. Ouviu comentários, que partiram da administração e Sr. Mário, que era o Controlador, que se as contas do exercício de 2008, não fossem fechadas até o dia 31/12, que a contabilidade continuaria, para efeito de fechamento das contas do prefeito que saía, na empresa ACP em Cuiabá. Que
acredita que era certo que retirariam da Prefeitura Municipal, a documentação da despesa do mês de dezembro, para efeito de fechamento das contas do exercício de 2008
. Que os responsáveis pelos serviços de fechamento das contas de 2008 era ele mesmo, ainda do Sr. Mario controlador, o Antônio Márcio, Tesoureiro, e Tatiane do departamento de compras.

Que
o único interessado em retirar a documentação da Prefeitura Municipal era o próprio ex-prefeito Gilberto Mello
(fls. 69/70).

Assim, com a resposta a tal ofício,
induz o entendimento de que se mantinha na posse de tais documentos
, uma vez que demonstrou, dessa forma, que a entrega se daria após a realização do balanço geral e dos balancetes.

Ora,
se o servidor que o acusado informa em ofício que estava em posse do banco de dados informa que o único interessado em retirar a documentação da prefeitura era o próprio acusado, não há que se falar que o mesmo servidor estaria com tal documentação
.

Além disso,
restou confessado pelo acusado que não foi procedida a transição de governo como manda a lei
. Ou seja, não houve entrega de quaisquer documentos à nova gestão.

Importa ressaltar que o acusado não juntou nenhum recibo, protocolo,
e-mail
, malote ou qualquer outro documento que comprove que tenha entregado a documentação ao seu sucessor.

Acerca da autoria, no caso em tela, restou demonstrada que a exclusão dos dados se deu na gestão e ao comando do acusado, de forma que, apesar de não caracterizadas especificamente as pessoas envolvidas, restou claro que o acusado cometeu o delito de forma indireta.

[...]

DO CRIME DE RESPONSABILIDADE

Ainda se depreende da denúncia que o acusado praticou crime de responsabilidade quando negou a execução de lei federal sem dar motivo da recusa à autoridade competente.

Foi apurado que o acusado deixou de observar a aplicação dos dispositivos da Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) e Lei n. 4.320/64 (Lei da Contabilidade Pública) quanto ao controle de receitas e despesas, preservação do patrimônio público e transparência da gestão fiscal, deixando de prestar contas mensal, referente ao mês de dezembro de 2008 e anual da gestão de 2008, incorrendo em prejuízo ao erário.

A esse respeito, o Ministério Público constou na denúncia que o acusado teria deixado de observar a aplicação de dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal e Lei da Contabilidade Pública por não ter realizado a prestação de contas do mês de dezembro de 2008 e a anual da gestão de 2008.

Contudo,
ficou demonstrado nos autos que o acusado apresentou a devida prestação de contas
–
que foi reprovada pelo Tribunal de Contas do Estado
-
e prestou contas de forma mensal referente ao mês de dezembro de 2008
, realizando o competente protocolo junto à Câmara, conforme documentos encartados às fls. 622/625 e 576 dos autos.

Assim sendo, o caminho não é outro senão a absolvição do acusado da denúncia em relação ao crime de responsabilidade pela ausência de materialidade”.

Para melhor compreensão dos fatos, convém salientar que os fatos delituosos que desencadearam a presente ação penal, foram informados por intermédio de
Notícia-Crime
apresentada pelo
Município de Chapada dos Guimarães
, na pessoa do então prefeito,
Flávio Daltro Filho
, em
12/1/2009
, ao Delegado de Polícia da Delegacia Fazendária do Estado de Mato Grosso, narrando, em síntese, que:

“11. Ao ser empossado,
o atual prefeito FLÁVIO DALTRO FILHO
,
01 de janeiro do presente ano
, às 16 horas, em ato solene, quando de posse das chaves do prédio da Prefeitura,
determinou aos Secretários que constatasse em seus Arquivos próprios a conferência dos documentos essenciais aos atos regulares do Poder Público Municipal
;
já que não houvera a Comissão de Transição
.

12. Atendendo ao chamamento,
a Secretária Municipal de Finanças
,
Sra. Mariselma de Souza Araújo
, apresentou o seguinte relatório, por área de sua pasta, de documentos ausentes:

1. Departamento de Contabilidade

- Ausência de documentação de despesa, compreendendo-se neste contexto todos os processos da despesa realizada até 31/12/2008...

2. Departamento de Tesouraria

- Ausência de documentação relacionada com os registros de tesouraria, mais especificamente os registros de caixa, registros de contas correntes, bancárias, conciliações de saldo...

3. Departamento de Compras

- contratos celebrados pela administração municipal nos últimos anos e termos aditivos.

4. Setor de Licitação

- Documentação referente aos procedimentos licitatórios de 2005, 2006, 2007 e 2008, compreendendo-se assim os processos de carta-convites, tomada de preços e concorrência públicas realizadas naqueles períodos;

5. Gabinete do Prefeito

- documentação referente aos registros de leis, registro de decretos, registro de portarias, registro de atos, de 2008.

6. CPD

- no que se relaciona ao CPD, foram deletados todos os bancos de dados do Município...”

Segundo consta na aludida Notícia-Crime, o então Prefeito Municipal,
Flávio Daltro Filho
, instituiu Comissão de Sindicância para apuração dos fatos, formada por:
Geovani Maria de Freitas Ferreira
(servidora efetiva);
Mariselma de Souza Araújo
(Secretária de Finanças) e
Maria Lúcia Priotto Masson
(Secretária de Assistência Social).

Diz, ainda, que o acusado
Gilberto
confessou ter ciência do desaparecimento dos documentos, porquanto, em um de seus ofícios encaminhados, ele consigna, textualmente, que
“com a conclusão do balancete e do balanço geral as informações estarão disponíveis no mais breve espaço de tempo”
.

Narra ainda o noticiante que o
Sr. Hudson Cunha
confessou ao
Prefeito Daltro
, na presença de diversas pessoas, ao devolver parte dos sistemas, que
ele formatou todas as máquinas por ordem de Gilberto
.

A autoridade policial, na data de
8/9/2009
, ao receber a Notícia-Crime apresentada pelo Município de Chapada, na pessoa do seu atual Prefeito,
Flávio Daltro Filho
, determinou a instauração do inquérito policial objetivando a apuração dos fatos.

Ultimadas as diligências necessárias para o esclarecimento dos fatos, máxime para apurar a materialidade e os indícios de autoria ou de participação de
Gilberto Schwarz de Mello
na empreitada delituosa, a autoridade policial,
Dra. Cleibe Aparecida de Paula
, em
31/10/2012
, concluiu pela
indeterminação
quanto à autoria do delito,
verbis
:

“Considerando que foram empreendidas por esta Delegada de Polícia inúmeras diligências, a fim de apurar a subtração dos documentos pertencentes a municipalidade de Chapada dos Guimarães/MT, no entanto,
as investigações não obtiveram êxito em determinar a autoria do crime
. Desta forma, determino que seja encaminhado o presente inquérito policial à 1a Promotoria de Justiça Criminal de Chapada dos Guimarães/MT, para análise e
providência em relação ao possível arquivamento
”.

Entretanto, convencido da presença da materialidade e dos indícios suficientes de autoria, o Ministério Público Estadual ofereceu a exordial acusatória que culminou na condenação do apelante.

Antes de tudo, é bom que se deixe claro que não há dúvidas quanto ao desaparecimento de diversos documentos em setores considerados “
o coração da Administração
”, tais como, a tesouraria, contabilidade, licitações, ou seja, aqueles essenciais para a efetiva e satisfatória prestação de serviços aos munícipes.

Neste sentido, podemos destacar o depoimento judicial prestado pelo servidor
Antônio Márcio Koberstain
, que, à época dos fatos, exercia o importante cargo de
Tesoureiro
, que ao ser indagado pela Promotora de Justiça, assim respondeu:

“
PROMOTORA
: Sr. Antônio, na denúncia consta que documentos físicos desapareceram do prédio da Prefeitura. O senhor sabe que documentos do seu setor desapareceram?

TESTEMUNHA
: Documentos, assim, certeza, eu não me lembro. Mas a gente tinha no cofre, na época, talonário de cheque, tinha pagamento de fornecedores, de funcionários, tinha cauções de firmas, eram estes tipos de documentação de restos a pagar de exercícios anteriores e do ano de 2008.

PROMOTORA
: Estes documentos que o senhor mencionou, eles desapareceram?

TESTEMUNHA
:
No dia 31 o documento ainda estava na sala...

PROMOTOR
: No dia 31 o senhor ainda foi trabalhar na Prefeitura?

TESTEMUNHA
: Sim.

PROMOTORA
: O senhor trabalhou até que horário?

TESTEMUNHA
: Até mais ou menos ao meio dia.

PROMOTORA
: Me diz uma coisa, estes lançamentos da tesouraria, da contabilidade, era o só o seu setor diretamente, os funcionários que faziam? Ou havia alguma empresa à época que fazia este tipo de...

TESTEMUNHA
: Na verdade, na época era um sistema que era locado. Certo. E a gente, os funcionários faziam a inserção de dados nele. As transferências, os pagamentos, tudo isso aí no sistema”.

A testemunha confirmou, ainda, que a máquina que ficava ao seu lado havia sido formatada.

A testemunha
Antônio Márcio Koberstain

declarou que somente tomou conhecimento do sumiço dos documentos em
9/1/2009
, ou seja, quando retornou para a Prefeitura após o recesso de fim de ano.

Disse ele que, em
31/12/2008
, encerrou o expediente e foi embora. No dia
9/1/2009
,
salvo engano
, quando retornou, se apresentou ao Recursos Humanos porque era o único local que tinha que se apresentar para saber em qual setor trabalharia.

Quando se apresentou ao Departamento de Recursos Humanos, foi designado para ir ao Gabinete do Prefeito.

Naquele momento, o então Prefeito,
Flávio Daltro Filho
, lhe informou que teria sumido toda documentação da tesouraria e as máquinas teriam sido formatadas.

Daí o então prefeito pediu para a Secretária de Finanças,
Mariselma
, acompanhá-lo até o Setor de Tesouraria, onde lhe foi mostrado que estavam faltando documentos.

Portanto,
Antônio Marcos
disse que somente teve ciência dos fatos em
9/1/2009
, e que o desaparecimento dos documentos dificultou e inviabilizou e muito o funcionamento da Prefeitura, pois tinha que fechar o balancete de dezembro e o balanço geral do ano.

Por fim, indagado pela defesa, disse a testemunha desconhecer se o
Gilberto
, ou alguém de sua gestão, entrou na Prefeitura para deletar os arquivos ou sumir com algum documento.

Vale dizer: a aludida testemunha,
Antônio Márcio Koberstain
, apesar de confirmar o desaparecimento dos documentos, e a formatação de um computador que ficava ao seu lado, não soube indicar qual ou quais pessoais foram os responsáveis pela empreitada delituosa.

O detalhe importante é que, de acordo com
Antônio Márcio Koberstain
, até às
12 horas do dia 31/12/2008
, ou seja, na véspera da posse do novo prefeito, os documentos ainda estavam arquivados na Tesouraria.

Destaque-se, ainda, o depoimento judicial prestado pelo agente de segurança,
Emanuel Rodrigues Pereira
, que estava trabalhando em
31/12/2008
, vale dizer, na data em que os documentos
provavelmente
foram surrupiados do prédio da Prefeitura.

Segundo a testemunha
Emanuel
, ele ficava com a chave de todas as salas, e no dia
31 não viu movimentação do pessoal do ex-prefeito
,
Gilberto Schwarz de Mello
, no
Paço Municipal
.

No entanto, admitiu que
Hudson Cunha
, responsável pela manutenção dos computadores da Prefeitura, em
31/12/2008
, por volta das
13 horas
, pegou a chave de sua sala e devolveu pouco tempo depois.

Asseverou, porém, que não tinha ninguém com
Hudson
, e que ele disse que daria manutenção nos computadores.

O agente de segurança,
Emanuel
, confirmou, ainda, que
Hudson
não levou nenhum computador consigo, nem pasta, e que ele estava de bicicleta.

Apesar de ser imprescindível para esclarecimento dos fatos, nomeadamente no que tange à formatação dos computadores da prefeitura, curiosamente a pessoa de
Hudson Cunha
não foi inquirida em nenhuma esfera, nem na administrativa, na inquisitorial ou na judicial.

Consta, apenas, na
Notícia-Crime
, pequena referência à pessoa de
Hudson Cunha
, dizendo que ele confessou ao prefeito
Daltro
, na presença de diversas pessoas, que formatou todas as máquinas por ordem de
Gilberto
.

Conquanto peça-chave para elucidar, em parte, os fatos supostamente delituosos e sua autoria,
Hudson Cunha
não foi auscultado, razão pela qual sua suposta confissão a terceiros – extra autos – não possui valor probatório para condenação.

Outra testemunha inquirida em juízo foi o servidor
Wendell Martins de Rezende
, responsável pela elaboração de procedimentos licitatórios.

De acordo com
Wendell
, ele trabalhou até
16/12/2008
, encerrou suas atividades e entrou em recesso, retornando em
1o/1/2009
, com a nova gestão.

Perguntado pela
Promotora de Justiça
quando tomou conhecimento do sumiço de documentos, respondeu que
“quando a nova gestão tomou posse”
, pois foi intimado do processo administrativo.

Confirmou que os documentos do Setor de Licitação ficavam guardadas em pastas suspensas (Pastas A/Z), dentro de armários.

Também ouviu dizer que foram deletados dados dos computadores da licitação, asseverando que
Hudson
era a única pessoa responsável pela manutenção das máquinas da Prefeitura.

Outra testemunha relevante para o esclarecimento dos fatos refere-se ao técnico em contabilidade,
Juares da Silva Correa
.

O depoente confirmou que os documentos que estavam no Setor de Contabilidade, de fato,
desapareceram
.

Declarou que trabalhou até
31/12/2008
, e somente tomou conhecimento do sumiço em 2009, não sabendo precisar o dia.

Consignou, também, que foram deletados dados do computador da contabilidade,
mas não sabe quem o fez
. Porém, pediu a Hudson uma cópia de segurança para restabelecer o sistema na Prefeitura.

Afirmou, por fim, que não ouviu falar que o acusado,
Gilberto
, tenha destruído ou suprimido documento em interesse próprio, e não sabe informar se ele mandou algum servidor destruir documentos.

O então prefeito eleito,
Flávio Daltro Filho
, também foi inquirido como testemunha, e disse que a falta de documentos inviabilizou o trabalho na parte financeira, no início dos trabalhos, sobretudo porque credores buscavam a prefeitura, reclamando de débitos, mas como não tinha documentação, a orientação era buscar a justiça para validar o pagamento.

Declarou ainda que, quando começou a fazer a recomposição dos documentos, não verificou situação de descumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal, apenas a carteira de credores na Prefeitura.

As testemunhas,
Geovani Maria Freitas Ferreira
e
Maria Lúcia Priotto Masson
, integrantes da comissão de sindicância, nada souberam acrescentar ou esclarecer sobre os fatos.

Todavia, um detalhe chamou a atenção.

As duas testemunhas declararam que foram apenas
ouvintes
, e apesar de assinarem o relatório final, elas não participaram de sua elaboração e sequer tiveram acesso ao processo.

Na verdade, foi instituída uma comissão de sindicância de
fachada
, simplesmente para dar ares de legalidade ao procedimento.

A testemunha,
Maria Lúcia Priotto Masson
, asseverou que foi chamada para ouvir os servidores intimados para contar a situação, mas nem sabia quem era a pessoa investigada.

Aduziu que o Procurador do Município,
Dr. Pedro Aparecido de Oliveira
, formulava as perguntas, e as testemunhas respondiam, mas não faziam nenhuma indagação, e o próprio relatório foi elaborado pelo Procurador porque é muito técnico,
“a gente não teria este conhecimento”
.

Por derradeiro, o acusado,
Gilberto Schwarz de Mello
, negou a autoria do delito, afiançando que não houve supressão de documentos, mas apenas briga política.

A toda a evidência, ficou demonstrado, às escâncaras, o desaparecimento de vários documentos em setores vitais da Prefeitura Municipal de Chapada dos Guimarães, da contabilidade, tesouraria e licitação, além da formatação de alguns computadores com a exclusão de programas utilizados na parte financeira.

Porém, apesar de os indicativos apontarem que a ação delituosa foi perpetrada por pessoas ligadas ao ex-prefeito,
Gilberto Schwarz de Mello
– haja vista que não faria sentido algum que o alcaide eleito subtraísse documentos que pudesse prejudicar sua administração –, não se pode condenar com base em meras suposições.

O então servidor contratado,
Hudson Cunha
, não foi ouvido para confirmar que formatou o computador a mando do acusado Gilberto, e a testemunha
Antônio Márcio Koberstain
declarou, perante a Comissão de Sindicância, que
“gostaria que a documentação aparecesse para que, na condição de funcionário público efetivo do município, pudesse dar continuidade aos serviços, até porque é o responsável pelo balancete de dezembro de 2008”
.

Pelo que pude apreender dos autos, os documentos suprimidos prejudicaram o próprio réu, pois, na condição de gestor público, teve suas contas reprovadas pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, cuja decisão foi mantida pela Câmara Municipal de Chapada dos Guimarães.

Nessa ordem de ideias, a indagação que se faz é: por qual razão o acusado faria desaparecer os documentos e formatar os computadores? Seria para esconder supostas falcatruas de sua gestão? Ou apenas para prejudicar a futura gestão?

A propósito, de acordo com
Flávio Daltro Filho
, nada de grave foi encontrado após a recomposição de alguns documentos, apenas a carteira de credores na Prefeitura.

De uma forma ou de outra, as provas apontam que o grande prejudicado com o sumiço dos documentos e dos arquivos, além do Município de Chapada dos Guimarães, obviamente, foi o acusado.

Apesar de as testemunhas confirmarem a supressão dos documentos e a formatação dos computadores, com a exclusão dos programas utilizados, não há nenhuma prova concreta e segura de participação do acusado, direta ou indiretamente na prática delituosa.

Com efeito, diferentemente do asseverado pelo magistrado sentenciante, não se pode asseverar, com absoluta convicção, que a supressão dos documentos e a exclusão de dados no sistema ocorreram no
último dia da gestão do acusado
.

Tudo leva a crer que sim, mas certeza não há.

Some-se a isso que a afirmação constante no ofício encaminhado por
Gilberto Schwarz de Mello
, ao prefeito eleito,
Flávio Daltro Filho
, consignando que
“com a conclusão do balancete e do balanço geral,
as informações estarão disponíveis no mais breve espaço de tempo
, possibilitando a atual gestão o acesso às informações para o exercício de 2009”
, não pode ser tida como confissão de ciência do desaparecimento dos documentos, pois apenas relata que
as informações financeira estarão disponíveis
, e
não os respectivos documentos
.

Vale relembrar, contudo, que a elaboração do balancete e o balanço geral ficaram prejudicados justamente em razão da supressão dos documentos, conforme asseverado por
Antônio Márcio Koberstain
.

Conquanto exista a presunção de que os documentos sumiram na gestão anterior, máxime porque não houve a formalização da passagem do bastão, ou seja, da transição de governo, tampouco foi realizado um inventário do que foi transmitido, não há provas concretas de que o acusado, diretamente ou por interposta pessoa, tenha cometido os delitos a ele imputados.

De mais a mais, se não se sabe quem foi o autor direto da supressão dos documentos ou da inserção de dados falsos em sistema de informações, como pode ser aplicada a teoria do domínio do fato no caso concreto? Qual a base empírica utilizada pelo magistrado para afirmar que o acusado,
Gilberto Schwarz de Mello
, possuía o domínio da conduta criminosa?

A simples resposta de que o servidor efetivo,
Juares da Guia Corrêa
, ficou designado para proceder a entrega do banco de dados não pode
induzir
à conclusão de que ele mantinha a posse de tais documentos.

Nessa senda, inexistindo provas efetivas de quem tenha sido o responsável pela prática direta dos delitos, não se pode
presumir
que o réu detinha o domínio funcional do fato, ou seja, que ele tenha determinado ou permitido a seus subordinados a supressão dos documentos e a inserção de dados falsos em sistemas de informações.

Sobre o tema, trago lição de
Cezar Roberto Bitencourt
, em artigo publicado no site
“conjur.com.br”
, intitulado:
“A teoria do domínio do fato e a autoria colateral”
,
verbis
:

“
Teoria do domínio do fato
Trata-se de uma elaboração superior às teorias até então conhecidas, que
distingue com clareza autor e partícipe
, admitindo com facilidade a figura do autor mediato, além de possibilitar melhor compreensão da coautoria. Essa teoria surgiu em 1939 com o finalismo de Welzel e sua tese de que nos crimes dolosos é
autor quem tem o controle final do fato
. Mas foi através da obra de Roxin,
Täterschaft und Tatherrschaft
inicialmente publicada em 1963, que a teoria do domínio do fato foi desenvolvida, adquirindo uma importante projeção internacional, tanto na Europa como na América Latina. Depois de muitos anos
Claus Roxin
reconheceu que o que lhe preocupava eram os crimes cometidos pelo
nacionalsocialismo
. Na ótica, do então jovem professor alemão, ‘quem ocupasse uma posição dentro de um chamado aparato organizado de poder e
dá o comando
para que se execute um crime, tem de responder como
autor
e não só como
partícipe
, ao contrário do que entendia a doutrina dominante na época’.

Nem uma teoria puramente objetiva nem outra puramente subjetiva são adequadas para fundamentar a essência da autoria e fazer, ao mesmo tempo, a delimitação correta entre autoria e participação. A teoria do domínio do fato, partindo do conceito restritivo de autor, tem a pretensão de sintetizar os aspectos objetivos e subjetivos, impondo-se como uma teoria objetivo-subjetiva.
Embora o domínio do fato suponha um controle final
,
‘aspecto subjetivo’
,
não requer somente a finalidade
,
mas também uma posição objetiva que determine o efetivo domínio do fato
.
Autor
,
segundo essa teoria
,
é quem tem o
poder de decisão
sobre a realização do fato
. Mas
é indispensável que resulte demonstrado que quem detém posição de comando
determinou
a prática da ação
,
sendo irrelevante, portanto, a simples ‘posição hierárquica superior’, sob pena de caracterizar autêntica responsabilidade objetiva
.
Autor
, enfim,
é não só o que executa a ação típica
, como
também aquele que se utiliza de outrem, como instrumento, para a execução da infração penal
(autoria mediata). Como ensinava Welzel, ‘a conformação do fato mediante a vontade de realização que dirige de forma planificada é o que transforma o
autor
em senhor do fato’. Porém, como afirma Jescheck, não só a vontade de realização resulta decisiva para a autoria, mas também a importância material da parte que cada interveniente assume no fato.

Recentemente, visitando o Brasil (esteve no Rio de Janeiro fazendo uma conferência), e incomodado com a interpretação, por vezes equivocada, de ‘sua’
teoria do domínio do fato
, pelo Supremo Tribunal Federal,
Claus Roxin
concedeu entrevista ao jornal
Folha de S.Paulo
, e fez o seguinte esclarecimento:

É possível usar a teoria para fundamentar a condenação de um acusado supondo sua participação apenas pelo fato de sua posição hierárquica?

Não, em absoluto
.
A pessoa que ocupa a posição no topo de uma organização tem também que ter comandado esse fato
,
emitido uma ordem. Isso seria um mau uso
.

O dever de conhecer os atos de um subordinado não implica em corresponsabilidade?

A posição hierárquica não fundamenta, sob nenhuma circunstância, o domínio do fato
.
O mero ter que saber não basta
. Essa construção [‘dever de saber’] é do direito anglo-saxão e não a considero correta. No caso do Fujimori, por exemplo, foi importante ter provas de que ele controlou os sequestros e homicídios realizados”

A opinião pública pede punições severas no mensalão. A pressão da opinião pública pode influenciar o juiz?

Na Alemanha temos o mesmo problema. É interessante saber que aqui também há o clamor por condenações severas, mesmo sem provas suficientes. O problema é que isso não corresponde ao direito. O juiz não tem que ficar ao lado da opinião pública”.

Não fosse assim estar-se-ia negando o
direito penal da culpabilidade
, e
adotando a responsabilidade penal objetiva
, aliás, proscrita do moderno direito penal no marco de um Estado Democrático de Direito, como é o caso brasileiro. Em outros termos,
para que se configure o
domínio do fato
é necessário que o
autor
tenha absoluto controle sobre o
executor do fato
, e não apenas ostentar uma posição de superioridade ou de representatividade institucional, como se chegou a interpretar na jurisprudência brasileira. Ou, nas palavras do próprio Roxin,
verbis
:
‘Quem ocupa posição de comando tem que ter, de fato, emitido a ordem. E isso deve ser provado’
. Ou seja, segundo Roxin,
é insuficiente que haja indícios de sua ocorrência
, aliás, como é próprio do Direito Penal do fato, que exige um
juízo de certeza
consubstanciado em prova incontestável. Nesse sentido, convém destacar lição elementar:
a soma de indícios não os converte em prova
provada, ou como se gosta de afirmar, acima de qualquer dúvida razoável.
A eventual dúvida sobre a culpabilidade de alguém, por menor que seja, é fundamento idôneo para determinar sua absolvição
.

A
teoria do domínio
do fato reconhece a figura do
autor mediato
, desde que a realização da figura típica, apresente-se como obra de sua
vontade reitora
, que é reconhecido como o ‘homem de trás’, e controlador do executor. A teoria do domínio do fato tem as seguintes consequências: 1a) a realização pessoal e plenamente responsável de todos os elementos do tipo fundamentam sempre a autoria; 2a) é autor quem executa o fato utilizando a outrem como instrumento (autoria mediata); 3a) é autor o coautor que realiza uma parte necessária do plano global (‘domínio funcional do fato’)
, embora não seja um ato típico, desde que integre a resolução delitiva comum” [Fonte:
https://www.conjur.com.br/2012-nov-18/cezar-bitencourt-teoria-dominio-fato-autoria-colateral
- acesso em 20/4/2020].

Destaque-se, portanto, que não se pode fundamentar, como sói ocorrer no caso em apreço, a condenação do acusado supondo sua participação apenas pelo fato de sua posição hierárquica.

Se não se sabe quem foi o autor direto do fato, como é possível estender a responsabilidade ao acusado com base na teoria do domínio do fato?

Não se pode condenar apenas com base em meras suposições, sem que se tenha a certeza da participação do acusado. Deve-se sopesar as provas angariadas ao longo da instrução processual e, na presente hipótese, não me deparo com elementos seguros e incontestes da participação do apelante na prática dos crimes a ele imputados, razão pela qual a absolvição é medida de rigor.

Nesse sentido, é firme a posição do Supremo Tribunal Federal no sentido de que:

“Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação do acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei n. 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5) (...). Em matéria de responsabilidade penal, não se registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o Judiciário,
por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas
, reconhecer a culpa do réu. Os princípios democráticos que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida a dogma de que não haverá
culpa por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita
”
[HC n. 84.580/SP, Rel. Min. Celso de Mello].

Não se pode condenar com base em presunção relativa, porquanto tal comportamento implicaria em inequívoca ofensa ao princípio do
in dubio pro reo
.

Segundo lição de Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró:

“Admitir a existência de uma presunção relativa em favor da acusação significará que o Ministério Público ou o querelante estarão dispensados do ônus da prova de um dos elementos do delito ou de sua autoria. Em contrapartida, será o acusado quem terá o ônus de demonstrar a inocorrência de tal elemento ou de que não é o seu autor. Em outras palavras, com relação ao elemento presumido a regra passará a ser
in dubio contra reum
. Haverá, pois, flagrante violação da regra constitucional da presunção de inocência”
[Ônus da Prova no Processo Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 342].

A propósito, já decidiu esta Câmara:

“
Para o decreto condenatório a prova deve ser séria quanto à autoria de cada fato em tese delituoso. Se a prova não se mostra sensata, e por isso mesmo viabilizadora de versão favorável à dúvida que se mostra invencível diante dos elementos de prova coligidos, a solução mais adequada é a absolvição do apelante nos termos da parêmia
in dubio pro reo
”
[Ap. 10067/2004, DR. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 25/05/2004, Publicado no DJE 06/08/2004].

Some-se a isso que
“ainda que haja probabilidade de que o recorrente estivesse envolvido na atividade ilícita, entendo que a mera presunção não basta para fundamentar um juízo condenatório, pois é sabido que no Processo Penal Democrático, enraizado em uma Constituição Federal que determina os direitos e garantias individuais,
é absolutamente vedado ao Poder Judiciário presumir a culpa de qualquer cidadão acusado de uma infração penal
, tendo em vista que nesses casos, a presunção é de inocência, ou seja, é em favor do réu e não contra ele [...]”
[Ap. 148882/2013, DES.PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 19/12/2014, Data da publicação no DJE 21/01/2015 – grifo é nosso]
.

Fixadas tais premissas, fácil é reconhecer que a condenação exige um lastro probatório idôneo a comprovar a participação do acusado, situação que não visualizo presente, no caso
sub oculis
.

À vista do exposto, em dissonância com o parecer ministerial, conheço do recurso defensivo e, no mérito
DOU-LHE PROVIMENTO
para
absolver
o apelante,
GILBERTO SCHWARZ DE MELLO
, da prática dos crimes de supressão de documento e de inserção de dados falsos em sistema de informações [art. 305, c.c. art. 313-A, ambos do CP], por não visualizar provas suficientes para condenação, e o faço com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/05/2020