Tribunal: TJMT
Processo: 0005505-41.2015.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-04-29
Data de publicação: 2020-05-14

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CARGO: TAIG – PERFIL ADMINISTRADOR. CLASSIFICAÇÃAO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTENCIA DE CANDIDATOS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. ULTRAPASSADA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS. APELO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.

1.“Na forma da jurisprudência do STJ, "a desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas. Precedentes: RMS 34.990/BA, AgRg no REsp 1.239.016/PB, RMS 32.105/DF” (STJ, AgRg no REsp 1347487). Destaquei.

2.“A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.”. (STJ - AgRg no REsp 1168473). Destaquei.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
PAULA LETÍCIA ESCUDEIRO SANTOS

Número do Protocolo: 5333/2018
Data de Julgamento: 29-04-2020

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CARGO: TAIG – PERFIL ADMINISTRADOR. CLASSIFICAÇÃAO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTENCIA DE CANDIDATOS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. ULTRAPASSADA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS. APELO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.

1.“Na forma da jurisprudência do STJ, "a desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas. Precedentes: RMS 34.990/BA, AgRg no REsp 1.239.016/PB, RMS 32.105/DF” (STJ, AgRg no REsp 1347487). Destaquei.

2.“A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.”. (STJ - AgRg no REsp 1168473). Destaquei.

APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
PAULA LETÍCIA ESCUDEIRO SANTOS

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face da sentença proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer com pedido liminar n° 5505-41.2015.811.0041 (cód.961604), pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, julgada procedente para determinar que o requerido nomeie e dê posse à PAULA LETICIA ESCUDEIRO SANTOS, no cargo efetivo de Técnico da Área Instrumental – perfil Administrador, desde que preenchidas as exigências contidas no edital n° 005/2009-SAD/MT (fls.363/366).

Irresignado, o Apelante argumenta que em se tratando de candidato classificado fora do número de vagas previstas no edital, este somente possui direito subjetivo à nomeação acaso demonstrada a preterição, mediante convocação fora da ordem de classificação, de forma arbitrária e imotivada, o que não ocorreu no caso em apreço.

Afirma que o candidato classificado em cadastro de reserva possui o direito subjetivo à nomeação para a hipótese de surgirem novas vagas e que as contratações temporárias foram para cargo diverso do qual a requerente se inscreveu, que a desistência de candidatos melhor classificados não transfere direito aos demais concorrentes, pugnando ao fim a reforma do julgado para improcedência e inversão do ônus sucumbencial (fls.367/374).

Contrarrazões às fls.390/407 (docs.408/456-v).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de opinar por ausência de interesse público a justificar a intervenção (fls.463/466).
Às fls.470/471 a apelada requer o julgamento do recurso.

É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
Egrégia Câmara:

A requerente/apelada participou certame regido pelo Edital no 005/2009 — SAD/MT, obteve a centésima trigésima quinta (135a) colocação para o cargo de Técnico da Área Instrumental — Perfil Profissional: Administrador, que disponibilizou 67 (sessenta e sete) vagas na ampla concorrência, sendo que cento e vinte e oito (128) candidatos foram nomeados.

Assente o entendimento de que a aprovação em concurso público em posição classificatória além do número de vagas ofertadas em edital não atribui ao referido candidato direito subjetivo à nomeação, apenas mera expectativa de direito, que se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Entretanto, essa expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação, no momento em que a Administração Pública evidencia a necessidade de preenchimento de cargos vagos e não o faz, de forma precária, em detrimento do candidato aprovado e, ainda, quando há desistência de candidatos nomeados de tomarem posse. Esta hipótese é o que se afigura no caso sub judice.

Isso porque, das 128 (cento e vinte e oito) nomeações para o cargo almejado, 30 (trinta) candidatos nomeados não tomaram posse (fls.99/101).

Desse modo, ainda que o concurso público tenha disponibilizado setenta e quatro (74) vagas no total, sendo sessenta e sete (67) na ampla concorrência, a Administração Pública, ao nomear candidatos classificados até a centésima vigésima oitava (128a) posição, demonstrou a existência de vagas disponíveis, bem como a necessidade de preenchê-las.

A propósito, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a desistência de um candidato gera direito subjetivo ao candidato seguinte na ordem de classificação, não havendo falar em discricionariedade em tais casos, conforme segue:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL, CONSIDERADA A DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS NO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Em consonância com o entendimento emanado do Supremo Tribunal Federal (STF, RE 598099/MS, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe de 30/09/2011), a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, dentro das vagas previstas no edital, tem direito subjetivo à nomeação. II. Na forma da jurisprudência do STJ, "a desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas. Precedentes: RMS 34.990/BA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/02/2012; AgRg no REsp 1.239.016/PB, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20/05/2011; RMS 32.105/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 30/08/2010" (STJ, AgRg no REsp 1347487/ BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/03/2013). III. Agravo Regimental improvido.” (STJ - AgRg no RMS: 30776 RO 2009/0209170-6, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 17/09/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2013) Destaquei.

Na mesma vertente, colhe-se o posicionamento deste Sodalício:

“REEXAME COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – TÉCNICO DO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL ( ADMINISTRADOR ) - CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS - SURGIMENTO DE VAGA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE – ULTRAPASSADA A EXPECTATIVA - DIREITO À NOMEAÇÃO –COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – REDUÇÃO DA CONDENAÇÃO HONORÁRIA - VERBA HONORÁRIA FIXADA ACIMA DO LIMITE RAZOÁVEL – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM SEDE RECURSAL – ARTIGO 85, § 11, DO CPC - APELO DESPROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração. A conveniência e oportunidade foi exercida pelo poder público ao nomear os classificados fora do número de vagas, destarte, com a ausência de posse de 15 nomeados, faz surgir aos subsequentes, o direito subjetivo a nomeação, uma vez que caracterizado a necessidade do serviço público com o ato de nomeação. Deve se reduzir o valor dos honorários advocatícios quando fixado em demasia, em observância ao artigo 85, da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015. Considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal, há de ser majorada a verba honorária sucumbencial, de acordo com o disposto no art. 85, § 11, do CPC.” (N.U 1015987-94.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/02/2020, Publicado no DJE 20/02/2020) Destaquei.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – TÉCNICO DO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL (ADMINISTRADOR) - DECISÃO QUE CONCEDEU A LIMINAR DETERMINANDO A IMEDIATA NOMEAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS – QUANTIDADE DE VAGAS QUE ALCANÇA A CLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO – COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR - AGRAVO DESPROVIDO. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação, em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera, para os seguintes, na ordem de classificação, o direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas.” (AI 126450/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 19/07/2016, Publicado no DJE 02/08/2016) Destaquei.

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – AUSÊNCIA DE POSSE DE CANDIDATOS APROVADOS EM 1o, 4o E 5o LUGARES – IMPETRANTE PRÓXIMA DA LISTA DE CLASSIFICAÇÃO - INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DEMONSTRADO – PRETERIÇÃO DO DIREITO DA IMPETRANTE – CONFIGURADO - ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - SEGURANÇA CONCEDIDA. Há direito líquido e certo à nomeação de candidata, classificada em concurso público regido pelo Edital 005/2009 SAD/MT, ao Cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico e Social – Perfil Médico Veterinário, Município de Cuiabá/MT, que figura como próxima da lista de classificando, quando comprovado, de maneira efetiva, mediante prova pré-constituída, a preterição de seu direito consistente na existência de vaga e de manifesto interesse da Administração Pública em seu preenchimento.” (MS 130023/2014, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/08/2015, Publicado no DJE 14/08/2015) Destaquei.

Não obstante isso, da documentação juntada a fls. 148, emitida pela própria parte apelante/requerida, verifica-se que há quinze (15) vagas ocupadas irregularmente por servidores contratados temporariamente à título precário. Assim, a quantidade de vagas preenchidas em desconformidade com a lei alcança a colocação da impetrante, uma vez que entre a 128a e 135 a colocações (posição da apelada), existem apenas seis (6) candidatos, ou seja, número inferior ás 15 (quinze) vagas ocupadas por contratados temporariamente para o “Perfil Administrador” pelo ente público.

A respeito, há posicionamento das Cortes Superiores no sentido de que a contratação de terceiros, a título precário, em detrimento da nomeação de candidato aprovado em certame público ainda vigente, transforma a mera expectativa em direito líquido e certo à nomeação, não havendo falar em discricionariedade em tais casos, conforme segue:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO E POSSE DENTRO DO PERÍODO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS CONSTANTES NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a regular aprovação em concurso público, em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital, confere ao candidato direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do certame. III - Tal entendimento não aproveita ao Recorrente, porquanto aprovado fora do número de vagas previstas no edital. IV - Esta Corte orienta-se no sentido de que é legítima norma prevista no edital de concurso que limita o número de candidato participantes de cada fase da disputa, com fundamento em selecionar apenas os candidatos que obtiveram as melhores notas. V - Ademais, a pretensão do Impetrante esbarra na orientação do Supremo Tribunal Federal, fixada em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE no 837311/PI), no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. VI - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VII – Agravo Interno improvido”. (AgInt no Recurso em Mandado de Segurança no 50.535/MS (2016/0085811-2), 1a Turma do STJ, Rel. Regina Helena Costa. DJe 03.03.2017). Destaquei.

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO ADQUIRIDO. 1- A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 2- Agravo regimental improvido”. (STJ - AgRg no REsp 1168473 / PE - Relator: Ministro NEFI CORDEIRO - Órgão Julgador: SEXTA TURMA Data do Julgamento: 05/05/2015 - DJe 14/05/2015). (Destaquei).

Nesse mesmo sentido é a jurisprudência desta Egrégia Turma de Direito Público:

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA REITORA DA UNEMAT REJEITADA – MÉRITO – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS (CADASTRO DE RESERVA) – CERTAME EM VIGÊNCIA – VACÂNCIAS E CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS COMPROVADAS – EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – SEGURANÇA CONCEDIDA – PRECEDENTE DO STJ. Segundo entendimento do STJ “(...) a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 4. Tal direito também se manifesta quando, durante o prazo de validade do concurso, demonstrado o interesse da Administração Pública, surgirem novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento, seja pela realização de novo concurso público dentro do prazo de vigência do certame anterior. (...)” (AgRg no AREsp 557.048/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 01/07/2015) (MS 757/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/05/2016, Publicado no DJE 16/05/2016) (Destaquei).

Comprovada a necessidade do serviço público e a existência de cargos vagos ligados diretamente ao cargo concorrido pela Apelada, em número suficiente a atingir a colocação, a manutenção da sentença é medida imperativa.

Isso posto, NEGO PROVIMENTO ao apelo, mantendo a sentença objurgada.

É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

Cuiabá, 29 de abril de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR