Tribunal: TJMT
Processo: 0027484-93.2014.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-07-08

Ementa:
APELAÇÃO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER- CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – FORMA PRECÁRIA - COMPROVADA – DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS SEGUINTES NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO – RECURSO PROVIDO.
Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem direito à nomeação, quando, no prazo de validade do concurso, haja comprovação do surgimento de novas vagas bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-la.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0027484-93.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Ingresso e Concurso]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[LIGIA DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 983.897.771-34 (APELANTE), TAINAH ELITA DE ARRUDA LASMAR WIEDTHEUPER - CPF: 010.019.081-20 (ADVOGADO), ERIKA BORGES SOLER - CPF: 024.967.111-58 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER- CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – FORMA PRECÁRIA - COMPROVADA – DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS SEGUINTES NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO – RECURSO PROVIDO.

Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem direito à nomeação, quando, no prazo de validade do concurso, haja comprovação do surgimento de novas vagas bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-la.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo LIGIA DE SOUZA RODRIGUES, face a r. sentença, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, consubstanciados na determinação de nomeação da Autora no cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico Social – Perfil Arquiteto.

O Juízo de 1o Grau condenou o Apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa, suspendendo a exigibilidade da verba por ser a parte beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Irresignado com a sentença proferida, sustenta o Apelante (id. 6070623), que restou classificado na 88a posição e que foram chamados 59 candidatos, sendo que 13 deles desistiram, e ainda que há 22 vagas decorrentes de contratações temporárias ilegais, sendo suficiente para configurar sua preterição, onde pugna pela reforma da sentença, com o julgamento de total procedência da ação.

Contrarrazões ao id n. 6070631.

A Procuradoria-Geral de Justiça, absteve-se em emitir parecer.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo LIGIA DE SOUZA RODRIGUES, face a r. sentença, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, consubstanciados na determinação de nomeação da Autora no cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico Social – Perfil Arquiteto.

A pretensão do Apelante é a reforma da sentença que negou o pedido de nomeação para o exercício do cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo,
perfil Arquiteto
.

Da análise das provas colididas ao caderno processual, verifica-se que o apelante foi aprovado no concurso público de provas e títulos realizado pelo Edital 005/2009-SAD/MT, ficando em 88a posição.

Desde a homologação do concurso foram chamados na realidade 64 candidatos, sendo que a apelante aduz a existência de 10 vagas decorrentes de desistência, e ainda que há 22 vagas de contratações temporárias ilegais, sendo suficiente para configurar sua preterição.

A sentença de primeiro grau não reconheceu a preterição da apelante e omissão do apelado quanto ao fato de não nomear os candidatos inclusos no cadastro de reserva.

Pois bem.

Em relação a temática exposta,
a tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame, salvo
, in verbis:

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. [...]” RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 PIAUÍ - RELATOR: MIN. LUIZ FUX)

Colhe-se do feito que a apelada foi aprovada para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Arquiteto, na posição 88a, fora do número de vagas.

Em consulta aos autos a apelante se desincumbiu em demonstrar quantos e quais cargos eram compatíveis com o cargo que se classificou, qual seja
Arquiteto
.

Extrai-se do ofício n. 052/SAGP/COP/GERS/2014, da Secretaria Adjunta de Gestão de Políticas Instit. De Pessoal – SAGP-SEDUC/MT, colacionado aos autos de ID n. 6070531, que existem 22 contratos para atender a demanda da Secretaria durante o ano de 2014, no cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico e Social – TDES – Arquitetos.

Assim, ficou demonstrado que a Administração Pública Estadual, tem se utilizado da contratação temporária como sucedâneo à nomeação de candidato aprovado e classificado em concurso público, ainda vigente para preencher cargos marcados pela característica permanente dentro da estrutura governamental.

No que tange ao ônus da prova, vislumbra-se que assiste razão ao apelante, uma vez que, o candidato comprovou a preterição ilegítima e a necessidade de provimento do cargo, senão vejamos, a contrario sensu:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

(...)
Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

(...)
Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, sob pena de denegação da ordem.

8. Agravo interno não provido.” (AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016)

O
múnus
de comprovar o fato constitutivo do seu direito recai sobre a Autora, ora Apelante, que no presente caso se desvencilhou.

Da análise dos elementos coligidos ao feito, verifica-se que o Apelado procedeu a convocação administrativa dos candidatos classificados até a 64a colocação.

Destarte, para que o recorrente fizesse
jus
à nomeação,
já que se encontra na 88a colocação,
deveria esta comprovar nos autos a
existência de 22 cargos vagos
, acervo probatório que vislumbro no caso em apreço.

A apelante demonstrou apenas 13 cargos vagos em razão de candidatos que não tomaram posse, e ainda 22 contratações temporárias no perfil técnico da arquitetura.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

No caso concreto, é possível aferir a existência de contratos temporários em número suficiente a atingir a colocação da Recorrente no certame.

Os contratos, consoante ao ofício expedido pela própria administração, são aptos a comprovar a preterição ao candidato aprovado em concurso público, pois tornou-se possível averiguar que a atividade a ser desenvolvida pelos contratados corresponde a mesma para a qual a recorrente foi classificada.

Assim, merece reforma a sentença, já que a pretensão do apelante exposta na exordial guarda amparo documental, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas comprovou a preterição ilegítima e a existência de vagas a alcançarem a sua colocação.

Com efeito, tem-se que a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal de Federal é firme no sentido de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem direito à nomeação, quando, no prazo de validade do concurso, haja comprovação do surgimento de novas vagas bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-la. Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado:

“[..] 3. É também assente na jurisprudência deste Sodalício o entendimento segundo o qual "a prática de ato, pela Administração, que evidencie a necessidade de preenchimento de cargos vagos gera direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados e classificados em concurso público inicialmente além do número de vagas ofertado pelo edital do certame". REsp 1.185.379/MG - Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - SEXTA TURMA - Julgamento em 15.03.2012. Precedentes.” (Resp no 1330890/BA - RECURSO ESPECIAL no 2012/0129543-6 - Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES - Órgão Julgador - Segunda Turma - Data do Julgamento:09/04/2013 - Data da Publicação:DJe 16/04/2013)

"Há direito subjetivo à nomeação, dentro do prazo de validade do certame, caso tenha havido preterição na ordem classificatória ou contratação a título precário para o preenchimento de vagas existentes, em detrimento da nomeação de candidatos aprovados em certame ainda Fl. 8 de 10 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVODE INSTRUMENTO No 76000/2014 - CLASSE CNJ - 202 COMARCA CAPITAL válido. (...) 6. A obediência à ordem de classificação dos certames públicos é medida inarredável tanto para a Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 7. Na via mandamental, a matéria submetida ao crivo de Poder Judiciário reclama a apresentação de prova robusta e pré-constituída do direito perseguido, sendo certo que meras alegações não são capazes de contornar essa exigência, sendo também impossível, nesse eito, levar a termo dilação probatória.”(RMS 28.675/BA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 22/08/2012) "A Administração não pode deixar de prover as vagas, nomeando os candidatos remanescentes, depois da prática de atos que caracterizam, de modo inequívoco, a necessidade de preenchimento de vagas. Recurso provido." (RMS 21.308/MG, 6.a Turma, Rel. Min. PAULOMEDINA, DJ de 02/10/2006.)

Nesse sentido decidiu este Sodalício em relação ao candidato que estava na posição posterior à apelante, qual seja 89a colocação, de Relatoria da Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO e candidato na 93a colocação da relatoria da Desembargadora NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER- CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATOAPROVADOFORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – FORMA PRECÁRIA - COMPROVADA – DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS SEGUINTES NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO. Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem direito à nomeação, quando, no prazo de validade do concurso, haja comprovação do surgimento de novas vagas bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-la, mormente quando o concurso se findou com as vagas em aberto. (AGRAVO DE INSTRUMENTO No 76000/2014 - CLASSE CNJ - 202 COMARCA CAPITAL Relatoria da Desembargadora MARIA APARECIDARIBEIRO)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRETERIÇÃO – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO DECORRER DO CERTAME - CONCURSO QUE SE FINDOU COM VAGAS EM ABERTO - OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO DESPROVIDO, REVOGADA A LIMINAR QUE A SUSPENDEU. Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem direito à nomeação, quando, no prazo de validade do concurso, haja comprovação do surgimento de novas vagas bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-la, mormente quando o concurso se findou com as vagas em aberto (
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 112002/2014 - EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO)

Nesse sentido, colho também o precedente:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRETERIÇÃO – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO DECORRER DO CERTAME - CONCURSO QUE SE FINDOU COM VAGAS EM ABERTO - OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO DESPROVIDO, REVOGADA A LIMINAR QUE A SUSPENDEU. Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem direito à nomeação, quando, no prazo de validade do concurso, haja comprovação do surgimento de novas vagas bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-la, mormente quando o concurso se findou com as vagas em aberto.

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO. A existência de prova de contratação temporária para ocupar vaga prevista no edital autoriza o deferimento da segurança para imediata nomeação de candidato aprovado.” (Apelação / Reexame Necessário , 108760/2012, DES.JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 29/10/2013, Data da publicação no DJE 07/11/2013).

No caso, a parte autora demonstrou a existência de vagas para o cargo idêntico ao que está classificada no concurso público e que a Administração Pública as proveu mediante contratações temporárias/precárias, caracterizando preterição arbitrária e imotivada.

Posto isso, comprovada a existência de vagas decorrentes de desistência e renúncia e ainda a contratação precária, para o cargo de arquiteto, em número suficiente a atingir a colocação da Apelante no certame, a reforma da sentença se trata de medida imperativa.

Entretanto, quanto ao pedido do pagamento da verba remuneratória e efeitos a partir da citação, esse não merece prosperar, uma vez que a contraprestação laboral não foi desempenhada, e ainda que os efeitos da nomeação decorrente de decisão judicial não retroagem.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao Recurso de Apelação Cível, para julgar parcialmente procedente o pedido formulado na inicial a fim de determinar que o apelado proceda a nomeação e posse da recorrente no cargo concorrido.

Diante do êxito da apelante, determino a inversão da verba sucumbencial fixada pelo magistrado
a quo.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020