Tribunal: TJMT
Processo: 0009736-44.2009.8.11.0002
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-29

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE NULIDADE DE ATO JURIDICO C/C AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL POR INSALUBRIDADE - EVIDENCIADA A OBRIGAÇÃO DO MUNICIPIO – DANOS MORAIS – DESCABIMENTO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
1. Os servidores fazem jus ao adicional de insalubridade, no grau máximo, quando constatadas, pelo perito judicial, as reais condições de trabalho as quais estavam submetidas.
2.A simples negativa de receber os valores pleiteados, a título de verbas trabalhistas, ou, ainda, pelo exercício de atividade durante os anos laborados, sem qualquer demonstração, que tenha lhe trazido prejuízo, não resulta em dano moral ao servidor, senão o em dissabor e desolação, sentimentos não indenizáveis.
3.Sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0009736-44.2009.8.11.0002
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Liminar, Adicional de Insalubridade]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ROSEMEIRE MARIA SOUZA SANTOS - CPF: 395.428.231-34 (JUIZO RECORRENTE), JULIANO DIAS CORREA - CPF: 697.172.811-49 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (RECORRIDO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), JUÍZO DA 3a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE VÁRZEA GRANDE (JUIZO RECORRENTE), ROSEMEIRE MARIA SOUZA SANTOS - CPF: 395.428.231-34 (RECORRIDO), JULIANO DIAS CORREA - CPF: 697.172.811-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE NULIDADE DE ATO JURIDICO C/C AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL POR INSALUBRIDADE -

EVIDENCIADA A OBRIGAÇÃO DO MUNICIPIO – DANOS MORAIS – DESCABIMENTO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

1. Os servidores fazem jus ao adicional de insalubridade, no grau máximo, quando constatadas, pelo perito judicial, as reais condições de trabalho as quais estavam submetidas.

2.A simples negativa de receber os valores pleiteados, a título de verbas trabalhistas, ou, ainda, pelo exercício de atividade durante os anos laborados, sem qualquer demonstração, que tenha lhe trazido prejuízo, não resulta em dano moral ao servidor, senão o em dissabor e desolação, sentimentos não indenizáveis.

3.Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Várzea Grande/MT, que, nos autos de ação de nulidade de ato jurídico c/c ação de cobrança, ajuizada por ROSEMEIRE MARIA SOUZA SANTOS em face do MUNICIPIO DE VÁRZEA GRANDE-MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, a fim de declarar o direito da servidora ao recebimento do adicional de insalubridade em seu grau máximo (40%), bem como determinar ao requerido que restabeleça tal benefício a partir da data em que foi cessado ou minorado (julho/2006), com reflexos sobre férias vencidas e vincendas, terço constitucional e gratificações natalinas.

Sem recurso voluntário, o feito foi encaminhado a este Tribunal por força do art. 14, § 1o, da Lei no 12.016/2009.

É o relatório

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Várzea Grande/MT, que, nos autos de ação de nulidade de ato jurídico c/c ação de cobrança, ajuizada por ROSEMEIRE MARIA SOUZA SANTOS em face do MUNICIPIO DE VÁRZEA GRANDE-MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, a fim de declarar o direito da servidora ao recebimento do adicional de insalubridade em seu grau máximo (40%), bem como determinar ao requerido que restabeleça tal benefício a partir da data em que foi cessado ou minorado (julho/2006), com reflexos sobre férias vencidas e vincendas, terço constitucional e gratificações natalinas.

Denota-se do caderno processual que ROSEMEIRE MARIA SOUZA SANTOS, propôs “Ação de Nulidade de ato jurídico c/c Ação de Cobrança” em face do MUNICÍPIO DE VARZEA GRANDE, porque, segundo alega, é funcionária pública municipal desde 16.6.1994, lotada na Secretaria de Saúde do Município como nutricionista.

Argumenta que as suas atividades laborais são consideradas insalubres porque exigem contato direto com pacientes acidentados e portadores de doenças contagiosas, como, por exemplo, HIV, hanseníase, tuberculose, dentre outras.

Esclarece que de abril de 2005 até junho do 2006 recebeu salário fixo, adicional por tempo de serviço e adicional por insalubridade no percentual de 40% (quarenta por canto), afirmando que este era calculado equivocadamente apenas sobre o salário base, sendo que a partir de julho de 2006 tal verba foi excluída arbitrariamente de seus vencimentos.

Sustenta que as diferenças do adicional de insalubridade devem integrar sua remuneração e refletidas sobre férias vencidas, terço constitucional e gratificações natalinas.

Requer, assim, seja declarado nulo o ato administrativo que excluiu o adicional de insalubridade, restabelecendo-se o percentual de 40% (quarenta por cento), que deverá incidir sobre todos os seus vencimentos, bem como a integração do adicional do tempo do serviço, além de danos morais no valor de R$ 10.000,00(dez mil reais).

Em contestação, a Fazenda Pública diz que a pretensão da autora não deve ser acolhida, tendo em vista que, segundo conclusão da perícia realizada pela empresa SESTRA, especializada em medicina do trabalho, contratada para mensurar as condições de trabalho dos servidores municipais, a insalubridade na função desempenhada pela autora é de grau médio, portanto, de 20% (vinte por cento). Por isso, diz ser descabida a pretensão de se receber o benefício em seu grau máximo de 40% (quarenta por cento).

Quanto ao alegado adicional por tempo de serviço, afirma que, de fato, o cálculo de tal verba está sendo efetivado sobre o salário base da servidora, erroneamente, pois o certo seria sobre o salário mínimo, segundo decisão do STF. Assim, diz que o adicional de insalubridade deverá ser pago com base no salário mínimo e não sobre o seu salário base.

Nessa premissa, argumenta que não há que se falar também em sua condenação em danos morais. Pleiteia, ao final, a improcedência do pedido.

É O QUE MERECE REGISTRO

O Magistrado singular, ao analisar o pedido, julgou parcialmente procedente o pedido contido na petição inicial.

De início, impende destacar que, em se tratando de recurso de ofício, como é o caso deste dos autos, está o Tribunal autorizado a examinar, na íntegra, a sentença, podendo modificá-la, no seu todo ou em parte, pois, no que tange ao reexame necessário, impera o efeito translativo pleno, que é manifestação decorrente do princípio inquisitivo.

Pois bem.

Tenho que a sentença, ora apreciada não merece reparo.

O ponto central da irresignação da autora reside na exclusão do adicional de insalubridade no percentual de 40% que recebia, ainda que calculado equivocadamente, segundo ela, sobre o salário base, daí o pedido para que seja restabelecida tal vantagem, incidindo sobre o adicional por tempo de serviço, pagando-se, ainda, as diferenças verificadas, inclusive sobre as férias e as gratificações natalinas, além de dano moral.

Trata-se de servidora pública municipal, ocupante do cargo de Nutricionista desde a sua admissão na Secretaria Municipal de Saúde, ponto sobre o qual não existe qualquer controvérsia.

A divergência precípua verificada entre as partes reside na verificação de insalubridade no ambiente de trabalho da requerente, uma vez que o município requerido sustenta não mais existirem razoes para o pagamento do adicional de insalubridade em seu grau máximo, ao passo que a requerente afirma o contrário.

De acordo com os documentos carreados para o bojo dos autos, de julho a dezembro de 2006 e de janeiro a fevereiro de 2007, foi excluído o pagamento do adicional de insalubridade em seu grau máximo (40%) que vinha sendo pago, só sendo restabelecido a partir de março do ano de 2007 e, mesmo assim, em seu grau médio.

Infere-se dos referidos documentos que a exclusão inicial do benefício e posterior restabelecimento em grau médio ocorreu com base em laudo técnico apresentado pela empresa SESTRA, contratada pelo município como especializada em Medicina do Trabalho, que concluiu que a atividade de Nutricionista não é considerada insalubre, assim afirmado na peça de defesa.

Observa-se, no entanto, que o referido laudo técnico foi elaborado unilateralmente, em obediência a um contrato de prestação de serviços celebrado entre o município requerido e a empresa responsável, e, além disso, não considerou o contato da servidora com os “agentes biológicos”, tal como afirmado por ela na inicial, ao mencionar que sempre trabalhou em contato com pacientes portadores de HIV/HANSENÍASE— TUBERCULOSE e outras.

Nesse passo, como bem ressaltou o juiz singular não há como se acolher o aludido laudo para dar guarida aos argumentos do requerido, daí ter sido ordenada a produção da prova pericial, que, diferentemente do sustentado pelo requerido, concluiu pela existência de insalubridade no local de trabalho da servidora em seu grau máximo.

Colhe-se do laudo pericial, afinal, que a requerente, como Nutricionista:

"(...) para identificação dos fatores de risco que o trabalhador da referida função de NUTRICIONISTA, encontra-se exposto de forma que, foi verificado o que segue:

Agente Biológico (Vírus e Bactérias) — na função exercida pela parte autora é identificado exposição do colaborador a fontes de proliferação de vírus e bactérias, havendo exposição deste os riscos biológicos (com destaque no original- fl. 120)

(...)

“Conforme vistoria na antiga e nova unidade, a requerente está exposta a risco biológico que caracteriza insalubridade no grau máximo” (...) “Conforme nr. 15 anexo 14. O grau de insalubridade será MÁXIMO” (SIC fl 132)

A jurisprudência tem pacificado o entendimento de que o servidor público tem direito ao adicional de insalubridade em seu grau máximo, quando demonstrado através de laudo técnico judicial o seu contato direto com agentes nocivos à saúde,
in verbis
:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO —RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E APELO ADESIVO - REEXAME NECESSARIO DE SENTENCA - AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE DIREITO C/C COBRANÇA — SERVIDORES PUBLICOS MUNICIPAIS —AUXILIARES DE ENFERMAGEM E ENFERMEIROS — ADICIONAL DE INSALUBRIDADE — PREVISAO NA LEI MUNICIPAL NO 1.164/91 A GRAU MAXIMO — LAUDO DE PERITO JUDICIAL — DEMONSTRAÇÃO -

CORREÇÃO MONETARIA — INCIDENCIA DO VENCIMENTO DE CADA PARCELA ANPC ATE 30/06/09, APÓS ÍNDICES DA CADERNETA DE POUPANCA — HONORARIOS ADVOCATÍCIOS — RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADAS—MANUTENÇÃO DO VALOR A RECURSO DO ENTE PUBLICO PARCIALMENTE PROVIDO —ADESIVO- NÃO PAGAMENTO DO PREPARO — DESERÇÃO — PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE —DESCUMPRIDO — NAO CONHECIMENTO.

Não se mostra admissível a redução do adicional de insalubridade, se demonstrado, por laudo de perito judicial, que as atividades exercidas por Auxiliar de Enfermagem c Enfermeiro exigem a fixação no grau máximo.

Logo, constatando a perícia técnica que a requerente foi exposta a agentes biológicos durante todo o período laborado, e não restando demonstrada qualquer irregularidade no laudo pericial, que sequer foi contestado, razão lhe assiste quanto ao pagamento de tal benefício em seu grau máximo.

Respeitante ao adicional por tempo de serviço, segundo prevê o art. 76 do Estatuto dos Servidores Públicos de Várzea Grande, tal benefício corresponderá a 2% (dois por cento) sobre o vencimento base, para cada ano do efetivo exercício até o limite de 50% (cinquenta por cento).

Logo, prevendo a lei municipal que o adicional por tempo de serviço incidirá apena sobre o vencimento base, não há que se falar em sua aplicação em cima da remuneração.

No que se refere ao adicional de insalubridade, este deve incidir sobre o salário base da servidora, uma vez que tal benefício não compreende o teto de remuneração, segundo se observa do art. 54 da Lei Municipal n.o 1.164/91 — Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas e dá outras providencias
, in verbis
:

"Art. 54—Excluem-se do teto de remuneração:

(...)

II. Adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas.

(...).”

Nesse sentido, a jurisprudência:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO — RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSARIO

- AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA - SERVIDOR PUBLICO MUNICIPAL — RRETENSÃO DE PAGAMENTO — PRESCRIÇÃO PARCIAL OCORRIDA — ADICIONAL DE INSALUBRIDADE — BASE DE CALCULO SOBRE 0 SALARIO MINIMO — NAO CABIMENTO — ARTIGO 180, D0 ESTATUTO DOS SERVIDORES DE TANGARA DA SERRA — LEI COMPLEMENTAR N 006/1994—PREVISAO EXPRESSA A INCIDENCIA SOBRE O VENCIMENTO DO CARGO EFETIVO — CONSECTARIOS LEGAL - ADEQUAÇÃO A 0RIENTAÇÃO DAS CORTES SUPERIORES—RECURSOS DE APELAÇÃO DESPROVIDOS— SENTENCA PARCIALMENTE RETIFICADA.

(...)

O artigo 180, da Lei Complementar n. 006/1994, é expresso ao determinar a incidência do adicional de insalubridade, a que faz jus o servidor municipal, sobre o seu vencimento—base.

(...)

(TJMT — Apelação / Remessa Necessária 103670/2016, Des. Marcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 11.9.2017, DJe 21.9.2017)

Quanto ao dano moral, como bem destacou o juiz singular: “...
a exclusão ou a minoração do adicional de insalubridade não pode ser considerada como ofensas que invadam o âmbito do dano moral, devendo ser compreendida como meros aborrecimentos ou pequenas frustrações, sem repercussão na esfera reparatória, por não se configurar um ato ilícito que mereça correspondente compensação a quem sofre tais dissabores
...”

Nesse sentido, a jurisprudência:

"REEXAME NECESSARIO—RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — RECLAMACAO TRABALHISTA— SERVIDOR PUBLICO MUNICIPAL — GARI _ CONTRATO TEMPORARIO — NULIDADES — VERBAS RESCISORIAS DEVIDAS (FGTS, 13“ SALARIO, FERIAS E TERCO CONSTITUCIONAL) —ADICIONAL DE INSALUBRIDADE — PREVISAO LEGAL — DANOS MORAIS— DESCABIMENTO —DANOS MATERIAIS —INEXISTENCIA DE COMPROVACAO DE GASTOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO—CORREÇÃO MONETARIA— IPCA —SENTENCA RETIFICADA EM PARTE.

(...)

III—A simples negativa de receber os valores pleiteados, a título de verbas trabalhistas, ou, ainda, pelo exercício de sua atividade durante os anos laborados, sem qualquer demonstração, que tenha lhe trazido prejuízo, não resulta em dano moral ao servidor, senão em dissabor e desolação, sentimentos não indenizáveis.

(...)

(TJMT — Apelação / Reexame Necessário 152961/2013, Terceira Câmara Cível, Rela. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, J. 24.2.2015, p. Dje 3.3.2015 —destaquei).

Consistindo a ilicitude na conduta do ente público municipal em minorar indevidamente o percentual de insalubridade na função exercida pela servidora, resultando, assim, em mero dissabor e desolação, não há que se falar em condenação do requerido ao pagamento de danos morais.

Com essas considerações, a ratificação da sentença prolatada pelo Juízo singular é medida impositiva.

Ante o exposto,
RATIFICO
o ato sentencial sob o crivo do reexame.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/07/2020