Tribunal: TJMT
Processo: 1004735-18.2019.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-09
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DECORRENTE DE MULTA POR DEScumprimento de obrigação acessória — contribuinte solidário — TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — DEFERIMENTO — INADMISSIBILIDADE — REQUISITOS AUTORIZADORES — INEXISTÊNCIA.
Não é admissível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente de não cumprimento de obrigação acessória quando ausentes os requisitos essenciais para o deferimento da tutela provisória de urgência.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004735-18.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[CND/Certidão Negativa de Débito]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), AISSA KARIN GEHRING - CPF: 594.993.971-91 (PROCURADOR), VOLMIR TOLOTTI - CPF: 460.764.921-04 (AGRAVADO), MARIA GRAZIELA MARTINS PORTO - CPF: 787.790.651-04 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
—
SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
DECORRENTE DE MULTA POR
DEScumprimento de obrigação acessória — contribuinte solidário
— TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — DEFERIMENTO — INADMISSIBILIDADE — REQUISITOS AUTORIZADORES — INEXISTÊNCIA
.

Não é admissível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário
decorrente de não cumprimento de obrigação acessória
quando ausentes os requisitos essenciais para o deferimento da tutela provisória de urgência.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a decisão não modificada pelos embargos de declaração que, em
ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela antecipada
proposta por
Volmir Tolotti
, deferiu a tutela provisória de urgência.

Assegura que “
o contribuinte não comprovou que a emissão das notas fiscais correspondem (sic) a uma efetiva saída de mercadorias, bem como não ficou comprovada a transmissão de propriedade das mercadorias
”. Logo, “
não houve prova da veracidade da operação que embasou as notas fiscais emitidas, nem pela empresa emitente, e nem pelo destinatário
”.

Assevera que a lavratura do auto de infração decorreu da existência de responsabilidade solidária, por se cuidar de “
nota fiscal emitida sem respaldo em verdadeira operação mercantil
”. Ademais, “
cabe ao autor/agravado o ônus da prova quanto à veracidade da operação mercantil
”.

Afiança que não é cabível o deferimento do pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem o depósito do montante integral e em dinheiro, nos termos do artigo 151, II, do Código Tributário Nacional.

Requer o provimento do recurso para “
não admitir a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, alvo da ação

ordinária, exceto se houver garantia integral do Juízo por meio de depósito integral e em dinheiro
”.

Deferido, em parte, o efeito suspensivo (Id.
7467049
).

Não há contrarrazões (Id.
8199026
).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id.
8480474
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] Destarte, não havendo comprovação da concorrência do requerente para a prática do ato ilegal, em que pese encontrar-se o feito em fase de cognição sumária dos fatos, considerando-se, ainda, a sua presunção de boa-fé, entendo preenchido o primeiro requisito para o deferimento do pedido antecipatório.

Lado outro, no que se refere ao ulterior requisito (perigo de dano ou risco ao resultado útil do feito), tenho que resta sobejamente demonstrado, mormente porque a permanência da situação ora analisada impossibilitará o autor de obter certidões de regularidade fiscal, o que, decerto, acarretará enormes prejuízos ao desempenho regular de sua atividade rural, haja vista a impossibilidade de contrair empréstimos e financiamentos junto a instituições oficiais.

Ante o exposto, defiro o pedido antecipatório, para o fim de suspender o crédito exigido pelo NAI no 51731001022018121, bem como determinar a reabilitação do requerente para fins de operações de saídas internas com não incidência ou diferimento do ICMS.

Cite-se o requerido, para, querendo, contestar o pedido inicial no prazo legal (arts. 183 c/c 335, ambos do CPC), devendo juntar com sua defesa os documentos dos quais dispuser para a prova de suas alegações, sob pena de preclusão, exceto na hipótese do art. 435 do CPC.

Apresentada a defesa e havendo arguição de quaisquer das matérias elencadas no art. 337 do CPC, intime a parte autora para manifestar no prazo de 15 (quinze) dias.

Após, intimem-se as partes para, no prazo de 10 (dez) dias, especificarem as provas que pretendem produzir, justificando-as, sob pena de indeferimento.

Decorrido o prazo, com ou sem manifestação, retornem-me os autos conclusos para nova deliberação, ou julgamento antecipado da lide, se for o caso.
(Id.
7310028
, fls. 3/4).

No essencial, a decisão nos embargos de declaração.

[...]
‘In casu’, os presentes aclaratórios merecem ser conhecidos, eis que tempestivos.

No mérito, devem ser rejeitados, haja vista a inexistência dos vícios elencados no art. 1.022 do CPC.

Isso porque, da análise da irresignação do embargante, verifica-se que sua real intenção é o reexame da matéria já analisada, com consequente modificação da decisão (e indeferimento da tutela antecipada) pela via oblíqua dos presentes aclaratórios, o que não comporta guarida nos termos da jurisprudência deste eg. TJMT:

[...]

Posto isso, havendo medida recursal cabível e inexistindo os vícios passíveis de serem sanados pela via dos aclaratórios,
rejeito

os embargos de declaração opostos.

Destarte, permanece irretocável a decisão atacada.
[...]. (Id. 7310029, fls. 2/3).

Pontuo, de início, que o recurso limita-se a impugnar o capítulo da decisão que suspendeu a exigibilidade do crédito da Fazenda Pública, em caráter liminar.

Pois bem.

Ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela antecipada
proposta por
Volmir Tolotti
contra o
Estado de Mato Grosso
, com a finalidade de anular o crédito tributário relativo à
Notificação/Auto de Infração – NAI no 51731001022018121,

no montante de R$
51.438.10
:
cinquenta e um mil quatrocentos e trinta e oito reais e dez centavos (Processo Judicial Eletrônico no
1000876-89.2018.8.11.0012,
Primeiro Instância, petição inicial – Id. 17115768, fls. 38)
.

O documento denominado Informação da Gerência de Fiscalização no 634, da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, datado de 12 de novembro de 2018, registra:

[...] Em sua grande maioria das notas de saídas da Silva Machado & Gomes dos Santos Ltda são de produtos e grãos e insumos agrícolas, e os destinatários das notas fiscais são contribuintes deste ESTADO, sendo assim não identificamos nenhuma passagem nos postos fiscais.

As notas de saídas são para diversos contribuintes, em maior número aparecem Produtores Rurais e Empresas do ramo de grãos. Para Produtores Rurais prevalecem as vendas de adubos, fertilizantes e defensivos; sendo que a empresa Silva Machado & Gomes dos Santos não tinha nenhum estoque destas mercadorias.

Ao consultar o sistema de Conta Corrente e Arrecadação, verificamos que não houve recolhimentos que correspondem as saídas do período.

Em levantamento na base de dados SEFAZ/MT: Notificação de Auto de Infração - NAI Eletrônica, Termo de Intimação Eletrônica - TI Eletrônica, não encontramos no período fiscalizado nenhum instrumento de constituição de crédito tributário anterior.

Uma vez intimado por meio do Sistema de Notificação Eletrônica no 164403/659/68/2018 em 12/03/2018 com ciência link na mesma data, o contribuinte SILVA MACHADO & GOMES DOS SANTOS LTDA, não comprovou a regularidade das operações.

Concluímos, portanto que as notas fiscais emitidas pelo contribuinte não correspondem a operações realizadas. Os altos valores emitidos são incompatíveis com a capacidade operacional e econômica da Empresa.

Intimamos também o Contribuinte Destinatário VOLMIR TOLOTTI para que pudesse apresentar as documentações que comprovem a regularidade das operações e ou prestações de serviço, evidenciando os meios pelos quais foram realizadas as movimentações financeiras das mercadorias e do transporte.

Ao analisar a respectiva justificativa do destinatário, ficou evidenciado para o fisco, que este também não comprovou a regularidade das operações, bem como, não ficou comprovada a operação financeira entre ambas as partes – emitente e destinatário.

Não incluímos no rol da Solidariedade os Contribuintes Destinatários que não registraram em seus Registros Fiscais as notas fiscais relacionadas nas intimações, cabendo autuação somente no contribuinte emitente das notas fiscais.

Face a não comprovação de que a emissão das notas fiscais correspondem a uma real e efetiva operação mercantil; será efetuado o lançamento de crédito tributário – notificação de auto de infração (NAI) contra o emissor e com solidariedade dos destinatários
; com a aplicação de multa acessória em conformidade com o Artigo 45, inciso IV, alínea "b" da Lei 7.098/98; penalidade de 50% sobre o valor da operação. solidariedade aplicada com fundamento no § 1o, do art. 937, do RICMS/MT (DECRETO 2212/2014), combinado com parágrafo único do art. 18-C e art. 37, ambos da lei 7.098/98.

Por fim, após revisão de ofício, concedo prazo de 30 dias de acordo com o Artigo 987 do RICMS/2014 para fins de impugnação da NAI no. 51731001022018121 – tendo como Solidário, VOLMIR TOLOTTI - IE: 13.401.604-1. [...].
(Processo Judicial Eletrônico no
1000876-89.2018.8.11.0012,
Primeiro Instância, petição inicial – Id. 17115777, fls. 3)
. [sem negrito no original].

Daí decorrente, procedeu-se à lavratura da Notificação/Auto de Infração
– NAI no 51731001022018121
, lavrada em 2 de agosto de 2018:

[...] Dados Contribuinte

Nome/Razão Social:
Silva Machado & Gomes dos Santos Ltda

[...]

Complemento:
Contribuinte não comprovou que a emissão das notas fiscais correspondem a uma efetiva saída, bem como, não ficou comprovada a transmissão de propriedade das mercadorias. Solidariedade aplicada nos termos do artigo 113 e 124 do Código Tributário Nacional (Lei 5172/66) e Parágrafo Único do Artigo 18-C da Lei 7098/98. Solidário escriturou/declarou e não ficou comprovada a realização das operações mercantis

Informação GFIS No 376/2018- Outras informações e demonstrativo do solidário estão anexo ao processo no 5441693/2018 - Volmir Tolotti IE: 13.401.604-1

Descrição dos Fatos:
Fiscalização das obrigações tributárias do contribuinte acima identificado, conforme previsto no plano anual de trabalho da GFIS - Gerencia De Fiscalização, e o que determinou a Ordem de Serviço no 22296188, apurou as seguintes irregularidades
:

INFRAÇÃO:
16.3.15

16. Obrigação Tributária Acessória

3. Documentos Fiscais

15. Doc. fiscal que não corresponda a operação ou prestação

Descrição da Matéria Tributável:

16.3.15
Emitiu documento fiscal que não corresponde a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou utilização de serviço.

Enquadramento(s) da(s) Infração(ões):

16.3.15
Fatos Geradores até 31/07/2014: Artigos 90; 92; 200; 201; 211, e 457 do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto 1.944/89.

Fatos Geradores a partir de 01/08/2014: Artigos 174; 175; 178; 180; 181; 353 e 948 do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014.

Enquadramento(s) da(s) Penalidade(s):

16.3.15
Artigo 45, inciso IV, alínea "b" da Lei 7.098/98.

[...]

Dados Contribuinte Solidário

[...]

Nome/Razão Social:
Volmir Tolotti
.

Endereço: Estrada do Pontal do Areões – Zona Rural
[...].
(Processo Judicial Eletrônico no
1000876-89.2018.8.11.0012,
Primeiro Instância, Id. 17115777, fls. 5/9)
.
[sem negrito no original].

Dessa forma, estava ele submetido às penalidades previstas no artigo 45, IV,
b
, da Lei do Estado de Mato Grosso no
7.098, de 30 de dezembro de 1998:

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

IV - infrações relativas a documentos fiscais e impressos fiscais, quando apuradas através de levantamento ou ação fiscal:

[...]

b) emissão de documento fiscal que consigne declaração falsa quanto ao estabelecimento de origem ou de destino da mercadoria, ou do serviço; emissão de documento fiscal que não corresponda a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou a utilização de serviço - multa equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal;
[...]. [sem negrito no original]

Portanto, da análise do ato impugnado, não se constata ilegalidade flagrante a justificar a suspensão da exigibilidade do crédito da Fazenda Pública; possível,
então, unicamente com o depósito integral e em dinheiro
.

[...]
O depósito do montante integral do débito, nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN, suspende a exigibilidade do crédito tributário, impedindo o ajuizamento da execução fiscal por parte da Fazenda Pública
. (Precedentes: REsp 885.246/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/06/2010, DJe 06/08/2010; REsp 1074506/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 06/08/2009, DJe 21/09/2009; AgRg nos EDcl no REsp 1108852/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009, DJe 10/09/2009; AgRg no REsp 774.180/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16/06/2009, DJe 29/06/2009; REsp 807.685/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 04/04/2006, DJ 08/05/2006; REsp 789.920/MA, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 16/02/2006, DJ 06/03/2006; REsp 601.432/CE, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 27/09/2005, DJ 28/11/2005; REsp 255.701/SP, Rel. Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 27/04/2004, DJ 09/08/2004; REsp 174.000/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 08/05/2001, DJ 25/06/2001; REsp 62.767/PE, Rel. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, Segunda Turma, julgado em 03/04/1997, DJ 28/04/1997; REsp 4.089/SP, Rel. Ministro Geraldo Sobral, Rel. p/ Acórdão Min. José de Jesus Filho, Primeira Turma, julgado em 27/02/1991, DJ 29/04/1991; AgRg no Ag 4.664/CE, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 22/08/1990, DJ 24/09/1990). [...]. (STJ, Primeira Seção, REsp 1140956/SP, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de dezembro de 2010). [sem negrito no original]

É certo que, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sem o depósito do seu montante integral, pressupõe a manifesta ilegalidade da exação, cuja prova estreme de qualquer dúvida, compete ao contribuinte, não ao fisco, presente a presunção de legitimidade
(MELLO, Celso Antônio Bandeira.
Curso de direito administrativo.
8a ed. Malheiros, 1996, p. 240; MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito administrativo brasileiro.
16 ed. RT, 1991, p. 135):

Embora se fale em
presunção de legitimidade
ou
de

veracidade
como se fossem expressões com o mesmo significado, as duas podem ser desdobradas, por abrangerem situações diferentes. A
presunção de legitimidade
diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.

A
presunção de veracidade
diz respeito aos
fatos
; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública. (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di.
Direito Administrativo
. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 204verso/205). [com negrito no original]

[...] Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário [...]. (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829/SE AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015).

[...] Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a
presunção de legitimidade
, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do
princípio da legalidade da Administração
(art. 37 da CF) que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. [...] Além disso, a
presunção de legitimidade
e
veracidade dos atos administrativos
responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder

Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados,

quanto à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes execução. [...].
(MEIRELLES, Hely Lopes
et al
.

Direito Administrativo Brasileiro
. 40a. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 174).

[...] A atuação da Administração Pública está amparada pela presunção
juris tantum
de legalidade, legitimidade e veracidade. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 44394/PA, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de agosto de 2015).

[...] não se pode olvidar que a atuação da Administração Pública está amparada pela presunção
juris tantum
de legalidade, legitimidade e veracidade. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 34629/PE, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de agosto de 2015).

Todavia,
não se procedeu ao depósito integral e em dinheiro, pelo que não é admissível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

[...] Nos termos da Súmula 112/STJ, somente o depósito integral e em dinheiro tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 405131/RS, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de fevereiro de 2014).

Em conclusão, ausentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado na inicial, é de rigor o indeferimento da tutela provisória de urgência.

Essas, as razões por que voto no sentido de para dar provimento ao recurso e indeferir a tutela provisória de urgência.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/06/2020