Tribunal: TJMT
Processo: 0001303-03.2015.8.11.0047
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE JAURU – CARGO DE ASSISTENTE SOCIAL - DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADO – COMPROVADA A NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DE VAGA – SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO DESPROVIDO.
“O candidato classificado em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, possui mera expectativa de direito à nomeação dentro do período de validade do concurso. Contudo, a expectativa de posse se concretiza, passando a existir direito líquido e certo, quando há comprovação da existência de vagas em aberto, decorrente da desistência de candidato melhor classificado, que não tomou posse”. (N.U 1011039-67.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/05/2019, Publicado no DJE 05/06/2019)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001303-03.2015.8.11.0047
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ELICA NILFA DE SOUZA COIMBRA - CPF: 853.737.371-00 (APELANTE), MUNICIPIO DE JAURU - CNPJ: 15.023.948/0001-30 (APELADO), MUNICIPIO DE JAURU - CNPJ: 15.023.948/0001-30 (REPRESENTANTE), ELICA NILFA DE SOUZA COIMBRA - CPF: 853.737.371-00 (APELADO), MUNICIPIO DE JAURU - CNPJ: 15.023.948/0001-30 (APELANTE), LEONCIO PINHEIRO DA SILVA NETO - CPF: 853.497.631-72 (ADVOGADO), CLAUDIA GRACIELA CORREA BENTO - CPF: 925.429.561-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E, EM SEDE DE REEXAME RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO –
MUNICÍPIO DE JAURU – CARGO DE ASSISTENTE SOCIAL -
DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADO – COMPROVADA A NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DE VAGA – SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO DESPROVIDO.

“O candidato classificado em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, possui mera expectativa de direito à nomeação dentro do período de validade do concurso. Contudo, a expectativa de posse se concretiza, passando a existir direito líquido e certo, quando há comprovação da existência de vagas em aberto, decorrente da desistência de candidato melhor classificado, que não tomou posse”. (N.U 1011039-67.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/05/2019, Publicado no DJE 05/06/2019)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE JAURU
contra sentença proferida pelo Juízo da Única da Comarca de Jauru nos autos do mandado de segurança n. 0001303-03.2015.811.0047 impetrado por
ELICA NILFA DE SOUZA COIMBRA
que concedeu a segurança vindicada consistente na nomeação para o cargo de assistente social relativo ao edital do Concurso n. 01/2011, na qual foi classificada na 5a posição.

Como causa de pedir recursal, o Apelante sustenta, em síntese, que a Apelada não possui o direito líquido e certo, uma vez que o candidato aprovado fora do número de vagas não tem direito subjetivo à nomeação, mesmo que sujam novas vagas durante o prazo de validade do certame.

Assevera que o município não possui interesse em novas convocações, posto que o quadro com três assistentes sociais é o suficiente para o atendimento da demanda, bem como sustenta que já extrapolou o limite prudencial da Lei de Responsabilidade Fiscal, razão pela qual tem tomado medida de austeridade.

Ao final, pleiteia o provimento do apelo para reformar a sentença para denegar a ordem.

Contrarrazões apresentada pela Apelada.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso - id. 28057989 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE JAURU
contra sentença proferida pelo Juízo da Única da Comarca de Jauru nos autos do mandado de segurança n. 0001303-03.2015.811.0047 impetrado por
ELICA NILFA DE SOUZA COIMBRA
que concedeu a segurança vindicada consistente na nomeação para o cargo de assistente social relativo ao edital do Concurso n. 01/2011, na qual foi classificada na 5a posição.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas considerações, passo à análise da remessa necessária e do recurso de apelação.

Com efeito, a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso, a parte Apelada foi classificada na 5a posição, isto é, fora do número de vagas previsto no edital – 1 vaga.

De início ressalto que
o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a existência de vaga não obriga o município a proceder a nomeação de candidatos que figuram no cadastro de reserva, haja vista sua discricionariedade, desde que dentro do prazo de vigência do certame.

Nesse contexto, o classificado possui mera expectativa de direito quanto à sua nomeação, situação que se convolará em direito subjetivo nos casos acima previstos.

No entanto, restou demonstrado que durante a vigência do certame foram convocados 03 (três) candidatos, que dentre eles, um não tomou posse e outro tomou posse mas foi exonerado a pedido, razão pela qual passou a figurar dentro do número de vaga e dentro da necessidade demonstrada pelo Apelante.

Aliás, o Supremo Tribunal Federal possui o entendimento que “
O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior
. Precedentes.” (STF – ARE 956521 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Sessão Virtual – 21 a 27 de outubro de 2016).

Assim, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há desistência de candidato melhor classificado e que tenha sido demonstrado o interesse da Administração Pública na convocação.

Dessa forma, em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o presente apelo não merece acolhimento, pois há demonstrativo inequívoco da vacância para o mesmo cargo pelo qual a apelada se encontra classificada que atingem a sua classificação, bem como o interesse do Apelante em realizar as convocações, posto que o candidato classificado não tomou posse e outro foi exonerado.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – SURGIMENTO DE VAGAS E NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DESTAS AINDA NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO DO CANDIDATO SUBSQUENTE – ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA DE DIREITO A DIREITO LIQUIDO E CERTO A NOMEAÇÃO – PRECEDENTES STF – RECURSO PROVIDO.

A não investidura de candidato regularmente nomeado em concurso público, converte a expectativa de direito do candidato classificado subsequentemente a direito subjetivo à nomeação. Precedentes STF.

Sentença reformada na integralidade conceder a segurança e determinar à Autoridade Coatora que proceda à nomeação e posse da Apelante, desde que preenchidas as demais condições previstas no Edital, como a apresentação de toda a documentação exigida para posse.

(N.U 0006408-56.2016.8.11.0004, GILBERTO LOPES BUSSIKI, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/09/2019, Publicado no DJE 27/09/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO — DESISTÊNCIA DE CANDIDATO NOMEADO — COMPROVAÇÃO — EXISTÊNCIA DE VAGA — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO. “O direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.”. (STF, ARE 1058317). Segurança deferida.

(N.U 1007059-15.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2019, Publicado no DJE 12/07/2019)

CONSTITUCIONAL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA: PEDAGOGIA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS – AUSÊNCIA DE POSSE – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO EM MELHOR CLASSIFICAÇÃO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONCESSÃO DA ORDEM. O candidato classificado em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, possui mera expectativa de direito à nomeação dentro do período de validade do concurso. Contudo, a expectativa de posse se concretiza, passando a existir direito líquido e certo, quando há comprovação da existência de vagas em aberto, decorrente da desistência de candidato melhor classificado, que não tomou posse.

(N.U 1011039-67.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/05/2019, Publicado no DJE 05/06/2019)

Com essas considerações, entendo que o
decisum
atacado deve ser mantido.

Ante o exposto, conheço do recurso e
NEGO-LHE
PROVIMENTO
. Em sede de remessa necessária,
RATIFICO A SENTENÇA
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/02/2020