Tribunal: TJMT
Processo: 1006180-33.2017.8.11.0003
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-07-10

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – – NÃO FICOU DEMONSTRADA A PRETERIÇÃO DO CANDIDATO – PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie.
Apesar de haver contratação irregular de profissionais da área da saúde, não ficou comprovado nos autos a preterição da candidata aprovada fora do número de vagas ofertadas no certame, que demanda dilação probatória, o que se torna impossível na via eleita do mandado de segurança.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006180-33.2017.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JAQUELINE BARBOSA DE OLIVEIRA - CPF: 007.234.271-43 (APELADO), PAULO HENRIQUE MAIA DE MELO - CPF: 306.065.258-90 (ADVOGADO), JOSE CARLOS JUNQUEIRA DE ARAUJO (APELANTE), Prefeitura Municipal de Rondonópolis (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), JOABE TEIXEIRA DE OLIVEIRA - CPF: 468.252.821-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – – NÃO FICOU DEMONSTRADA A PRETERIÇÃO DO CANDIDATO – PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie.

Apesar de haver contratação irregular de profissionais da área da saúde, não ficou comprovado nos autos a preterição da candidata aprovada fora do número de vagas ofertadas no certame, que demanda dilação probatória, o que se torna impossível na via eleita do mandado de segurança.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS face
a r. sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos do Mandado de Segurança no 1006180-33.2017.8.11.0003, que concedeu a ordem mandamental, determinando ao apelante que proceda a nomeação da apelada o cargo de Enfermeira.

Inconformado com a sentença proferida, sustenta o Apelante que os candidatos aprovados no Concurso Público, regido pelo do Edital no 01/2016 - PMR, do Município de Rondonópolis, foram todos nomeados.

Assevera que a Apelada não foi aprovada no concurso público para o cargo de enfermeira, configurou na lista do certame como classificada, já que obteve a 50a (quinquagésima) posição, porém o edital previa apenas 16 (dezesseis) vagas de ampla concorrência.

Ressalta que a contratação temporária para profissionais de saúde, inclusive técnicos de enfermagem, para o Programa Saúde da Família é absolutamente legal e viável, não se confundindo seus serviços com os dos profissionais efetivos, os quais compreendem o quadro de servidores de carreira do município.

Destaca que a Apelada não possui direito líquido e certo, visto que fora classificada fora do número de vagas.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo provimento do recurso, reformando-se a sentença objurgada, nos termos acima alinhavados.

A Apelada apesar de intimada, deixou transcorrer o prazo sem apresentar contrarrazões (ID 40399987).

O parecer da Procuradoria de Justiça é pelo desprovimento do recurso (ID

40593982).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que a Apelada impetrou Mandado de Segurança em desfavor do Apelante, alegando, em suma, que logrou êxito em ser classificada em 50o (quinquagésimo) lugar no cargo de Enfermeira do concurso público municipal regido pelo Edital no. 001/2016-PMR, para preenchimento de 16 vagas.

Destacou que foram convocados os 16 (dezesseis) aprovados no certame.

Ressaltou que, dentro do prazo de validade do certame, o Prefeito Municipal teria feito a convocação de diversas pessoas para exercerem em comissão o mesmo cargo em que a autora fora classificada além de ter feito a contratação temporária de diversas pessoas por meio de convênio.

Compulsando os autos verifica-se que o Juízo
a quo
concedeu a segurança sob a argumentação:

O fato da autoridade apontada como coatora e seu antecessor no cargo, ter ainda durante a vigência do certame, efetuado a contratação de diversas pessoas para ocuparem cargos comissionados para exercerem a mesma função da impetrante, o qual sequer pode ser preenchido desta forma, é ato ilegal, o qual preteriu a nomeação da impetrante e de diversos outros candidatos. Tais nomeações foram feitas por meio de diversas Portarias, todas anexas à petição inicial, dentre elas cito algumas vinculadas nos Ids 9755702, 9755090, 9755122, 9755272, 9755241, 9755247, 9755387, 9755304, 9755321, 9755789, 9755367, 9755408 e 9755651.

Somando-se o número de vagas disponibilizadas no edital do certame com o número de nomeações comissionadas irregulares, alcança-se a classificação da impetrante, de modo que resta incontroverso seu direito a nomeação.

Não é de olvidar a possibilidade de se efetuar a contratação temporária de profissionais da saúde para atender demanda oriunda de programas governamentais temporários,
a qual pode inclusive ser feita por meio de terceirização, todavia, jamais de forma comissionada, posto que a finalidade da nomeação não preenche os requisitos constitucionais para tanto
.

Pois bem.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

Aplica-se ao caso, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário no 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida,
in verbis:

“6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. (...)

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii)
Quando surgirem novas vagas
, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
nos termos acima.”

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento de que a mera expectativa pode se transformar em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação de classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2. O STJ entende que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários
, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários,
só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlata
s
no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido. (RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Verifica-se que a Autora/Apelada não se classificou dentro do número de vagas previsto no Edital, não há se falar em direito subjetivo à nomeação.

Apesar de o Apelante ter realizado diversas contratações de profissionais na área da saúde, dentre estes alguns enfermeiros, por meio de contrato em comissão o que não é permitido constitucionalmente, uma vez que o art. 37, V, da CF prevê que

as contratações em comissão se dariam para o exercício de “atribuições de direção, chefia e assessoramento”, não vislumbro o direito líquido e certo da Apelada.

Isso porque, não há como saber se entre os profissionais que são comissionados, não tenha algum efetivo; já que é cediço que servidor efetivo pode obter cargo comissionado.

Ademais, a Apelada juntou ao todo 18 portarias de contratação de enfermeiros comissionados, que somados aos candidatos aprovados no certame e convocados (16 aprovados), totalizam 34 profissionais.

Ora, a colocação da Apelada no concurso é 50o lugar, logo precisaria comprovar a existência de mais 16 (dezesseis) vagas), para garantir seu direito de ingresso no serviço público.

Não bastasse, a Apelada trouxe aos autos relatório do portal transparência que consta a relação dos servidores comissionados da área da saúde, tal documento não se mostra suficiente, pois como já foi dito, imprescindível saber se não há entre eles servidores efetivos, e também, faz-se necessário saber se a informação é condizente com a realidade do poder executivo municipal.

Desse modo, mister se faz a dilação probatória, uma vez que não restou evidente a existência de vaga e/ou preterição de candidatos, o que não é permitido pela via estreita do
mandamus
.

Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROFESSOR. MAGISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. EDITAL N.o 01/2013 DA SECRETARIA DA EDUCAÇÃO - SEDUC/RS. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO EM VIRTUDE DA EFETIVAÇÃO DE CONTRATOS TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1.
Considerando que a concessão do mandado de segurança se dá para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, consoante o art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal, e art. 1o da Lei n.o 12.016/2009, certo é que esta via não comporta dilação probatória, devendo haver prova pré-constituída apta a demonstrar o direito líquido e certo
. No caso, tem-se que a impetrante foi aprovada em concurso público para provimento de cargos de professor, porém fora do número de vagas previsto no edital n.o 01/2013 da Secretaria de Educação, de modo que não se evidencia, de plano, a existência de direito subjetivo à nomeação, na linha da orientação emanada do Egrégio STF no julgamento do RE 598.099, seja porque a simples aprovação fora do número de vagas previstas em edital não acarreta o direito líquido e certo à nomeação, seja porque a impetrante não comprova ter sido preterida na ordem de nomeação por candidato igualmente aprovado, mas que tenha obtido colocação inferior à sua. 2. No mais, a pretensão da impetrante, de ser nomeada em virtude da alegada preterição na ordem de nomeação decorrente da existência de contratos temporários, demanda dilação probatória, porquanto é de ser avaliada não só a classificação da impetrante na região em que inscrita frente ao número de contratos temporários, mas também a eventual ilegalidade nas contratações temporárias existentes, de modo a caracterizá-las como preterição de candidatos regularmente aprovados – questões controvertidas neste feito e que, por demandarem comprovação, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não comportam análise na via estreita do mandado de segurança. DENEGARAM A SEGURANÇA. UNÂNIME
.(
Mandado
de
Segurança
, No 70075280842, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em: 27-08-2018)

Com essas considerações, em dissonância com o parecer ministerial,
conheço do recurso e o provejo
, para denegar a ordem do Mandado de Segurança.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/07/2020