Tribunal: TJMT
Processo: 0031015-66.2009.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-08-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – IRRESIGNAÇÃO CONHECIDA ANTES DA CONTESTAÇÃO E PROLAÇÃO DA SENTENÇA – ARGUIÇÃO SOMENTE EM RECURSO DE APELAÇÃO – QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO.
Os fatos e documentos não apresentados ou analisados pelo Juízo de Primeiro Grau impossibilitam que seja realizada sua análise pelo Tribunal, sujeito à incorrer em supressão de instância.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
BEIRA RIO MATERIAL PARA CONSTRUÇAO LTDA

Número do Protocolo: 53582/2016
Data de Julgamento: 19-08-2020

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – IRRESIGNAÇÃO CONHECIDA ANTES DA CONTESTAÇÃO E PROLAÇÃO DA SENTENÇA – ARGUIÇÃO SOMENTE EM RECURSO DE APELAÇÃO – QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO.
Os fatos e documentos não apresentados ou analisados pelo Juízo de Primeiro Grau impossibilitam que seja realizada sua análise pelo Tribunal, sujeito à incorrer em supressão de instância.

APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
BEIRA RIO MATERIAL PARA CONSTRUÇAO LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida em ação anulatória de lançamento de multa e juros de mora sobre ICMS ajuizada por Beira Rio Materiais para Construção Ltda., que julgou procedentes os pedidos iniciais e extinguiu o processo, com resolução do mérito.
Alega, preliminarmente, que há carência da ação por perda superveniente do interesse de agir porquanto os débitos ora discutidos foram quitados pela apelada.
Assevera que em razão da ausência de recolhimento do ICMS garantido integral, na forma dos artigos 435-O-1 e 23 do RICMS, não há que se falar em afastar a incidência de juros e multa pertinentes aos DAR’s nos 999/02.689.420-07, 999/02.689.351-32 e 999/02.689.419-65.
Requer a reforma da sentença para que o processo seja extinto, sem julgamento de mérito, por perda superveniente do interesse de agir, alternativamente, sejam julgados improcedentes os pedidos formulados na inicial da ação anulatória.
Contrarrazões às fls. 136/137.
A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (fls. 144/verso).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida em ação anulatória de lançamento de multa e juros de mora sobre ICMS ajuizada por Beira Rio Materiais para Construção Ltda., que julgou procedentes os pedidos iniciais e extinguiu o processo, com resolução do mérito.
Os pedidos da referida ação anulatória de lançamento de multa e juros de mora sobre ICMS, são os seguintes:

(...) b) seja a presente ação julgada procedente, determinando-se que o valor do ICMS relativo às notas fiscais nos 95448, 95449 de 21/02/2008, 96241, 96242 de 04/03/2008, 131159, 497536 de 06/03/2008, 666949 de 03/03/2008, 668828, de 12/03/2008, 55203 de 15/03/2008, 507381 de 01/03/2008 e 578065 de 04/03/2008, constantes nos Demonstrativos de Cálculo do DAR’s originais nos 999/02.689.420-07, vencimento em 10/05/2008, sejam recolhidos pela autora, sem a aplicação de multa e juros de mora, tendo em vista a decisão da SEFAZ que determinou o cancelamento dos TAD’s nos 494468-9 de 04/03/08, 494520-7 de 04/03/08, 495422-1 de 06/03/08, 498491-2 de 14/03/08, 496515-2 de 09/03/08, 494517-7 de 04/03/08, 498384-1 de 13/03/08, 500173-0 de 17/03/08, 494297-8 de 04/03/2008 e 495181-5 de 06/03/08, mantendo-se apenas a correção monetária dos referidos valores; (...). (fls. 13).

A sentença, no dia 18 de julho de 2015, julgou procedentes os pedidos e extinguiu o processo, com resolução de mérito, nos seguintes termos, no que interessa:

(...) No caso, o retardamento no cumprimento da obrigação tributária, não se deu por fato ou omissão imputável à autora, mas sim por culpa do requerido que ao lançar o ICMS o fez de forma equivocada, através do Termo de Apreensão e Depósito, aplicando indevidamente, no cálculo do tributo, margem de lucro majorada, sob a alegação de supostas pendências na conta corrente do contribuinte, cuja inexistência foram, posteriormente, comprovadas através de impugnações administrativas apresentadas pela autora.
Ademais, com a impugnação administrativa, os créditos deveriam estar suspensos (art. 151, III, CTN), e sendo a decisão final favorável à contribuinte, evidente que o crédito seria extinto e a contribuinte exonerada dos gravames decorrentes do litígio.
Não poderia o lançamento perdurar sem qualquer fundamento. Diante do exposto e tudo mais que dos autos consta, ratifico a decisão antecipatória de fls. 90/92 e julgo procedente a presente ação ordinária, declarando nulos os Documentos de Arrecadação nos 999/02.689.420-07, vencimento em 10/04/2008, 999/02.689.351-32 e 999/02.689.419-65, vencimento em 10/05/2008, sejam recolhidos pela autora, sem a aplicação de multa e juros de mora, mantendo-se apenas a correção monetária dos respectivos valores.
Por consequência, julgo e declaro extinto o processo com a resolução do mérito, com fulcro no art. 269, I, do CPC. (...). (fls. 120).

Após, no presente recurso, o apelante informa o pagamento do tributo pela apelada, realizado na data de 29 de outubro de 2009, e alega perda superveniente de interesse processual.
Pois bem.
A inicial foi protocolada na data de 8 de outubro de 2009, com antecipação de tutela deferida no dia 28 de março de 2011. Em 27 de junho de 2011, o apelante protocolou sua contestação à pretensão da apelada e nada alegou acerca do pagamento efetuado dois (2) anos antes, na data de 29 de outubro de 2009.
Apesar do apelante trazer um fato novo à baila dos autos relatando que houve fato extintivo da obrigação, qual seja, o pagamento do débito discutido, o fato alegado pelo apelante antecedeu o protocolo de sua contestação, impedindo que fosse considerado na sentença. Sobre o tema, explica o Ilustre jurista Cândido Dinamarco:

“(...) É excepcional a admissão de documentos novos com as razões ou contra-razões de recurso, seja porque o contraditório nesse momento já é bem mais restrito, seja porque não comete ‘error injudicando’ ou ‘in procedendo’ o juiz que julga contrariamente à realidade dos fatos em virtude de omissões probatórias das próprias partes. Nesses momentos mais avançados, prevalece o disposto no art. 397, para que só admitam documentos relativos a fatos ocorridos depois e que devam ser tomados em consideração no julgamento (art. 462 supra, n. 947), ou ainda, documentos aos quais a parte só tenha tido acesso depois” (DINAMARCO, Candido. Instituições de Direito Processual Civil, Volume II, Ed. Malheiros, São Paulo, p. 583/584).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DAS MATÉRIAS SUSCITADAS POSTO ASSENTAR A IRRESIGNAÇÃO QUE EM REEXAME NECESSÁRIO É LÍCITO ARGÜIR MATÉRIAS NÃO ARGUÍVEIS EM PRIMEIRO GRAU. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 475 E 535, DO CPC. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. LUCRO REAL. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO STJ ACERCA DO MÉRITO.
(...)
2. A ausência de questionamento da matéria quer em contestação, quer em sentença, como evidente, não transfere ao órgão ad quem o seu conhecimento, em reexame necessário, salvo de cognição oficial, como sói ocorrer com as objeções, mas, não assim, com as exceções materiais. 3. Hipótese em que em nenhum momento no iter processual foi abordada a questão prescricional, salvo em embargos de declaração ao acórdão recorrido, que em nada omitiu, posto não suscitada a questão. (...). (STJ, Primeira Turma, REsp 702442/RJ, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de setembro de 2005).

Desta forma, uma vez que restou constatado que a parte deixou de alegar a matéria na Primeira Instância, o que fez somente em sede de apelação, a questão não foi submetida ao conhecimento do D. magistrado de Primeiro Grau, impossibilitando este Tribunal de apreciá-la.

[...] Incabível a apreciação pelo Tribunal de Justiça, de matéria não analisada pelo Juízo a quo, sob pena de supressão de instância. [...]. (TJ/MT, Quarta Câmara Cível, agravo regimental 119522/2014, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 21 de outubro de 2014).

[...] Argumentos e documentos não analisados em primeira instância impossibilitam a apreciação nesta esfera recursal, sob pena de supressão de instância. Em sede de agravo de instrumento cabe ao Juízo ad quem, apenas, a análise acerca do acerto ou desacerto da decisão guerreada, sendo vedada a apreciação de matéria ainda não discutida no Juízo de primeiro grau, sob pena de suprimir-se grau de jurisdição. [...]. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento 9889/2015, relatora Desembargadora Nilza Maria Pôssas de Carvalho, julgamento em 13 de outubro de 2015).

Além disso, o objeto da ação anulatória consiste na anulação do lançamento de multa e juros de mora sobre ICMS, não sobre o próprio imposto.
No caso, como bem explicado na sentença, “estão exigindo da requerente os créditos tributários referentes às notas fiscais descritas nos indigitados TAD’s, com aplicação da margem de lucro de 35%, cuja data de vencimento, porém, foi estipulada retroativamente para 10/05/2008, o que implica na cobrança de multa e juros. Nesse contexto, levando-se em conta os documentos acostados à inicial, verifica-se que os créditos tributários foram impugnados tempestivamente, o que ocasionou a suspensão da exigibilidade, havendo a sua constituição definitiva a partir do julgamento dos respectivos recursos”. (fls. 120).
Verifica-se que, além de continuar a execução mesmo com a suspensão da exigibilidade pela interposição do recurso administrativo pela apelada, com data retroativa, o fato implicou na majoração dos juros e multa, objeto da presente ação anulatória, afastado acertadamente pelo Juízo a quo.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso e manter incólume a sentença.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

Cuiabá, 19 de agosto de 2020.

-------------------------------------------------------------------------------------------
DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR