Tribunal: TJMT
Processo: 0013917-18.2017.8.11.0064
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-27
Data de publicação: 2020-06-27

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0013917-18.2017.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), RICARDO GONCALVES DOS SANTOS (APELADO), KASSIA MONIZE DE FREITAS (VÍTIMA), KASSIA VICTORIA DOS SANTOS DE FREITAS (VÍTIMA), SAMIRA REBECA DOS SANTOS DE FREITAS (VÍTIMA), VICTOR RICARDO DOS SANTOS DE FREITAS (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), RICARDO GONCALVES DOS SANTOS (APELANTE), MPEMT - RONDONÓPOLIS (APELANTE), MPEMT - RONDONÓPOLIS (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO, TORTURA E LESÃO CORPORAL (ART. 121, §2o-A, I, C/C ART. 14, II, E ART. 129, §9o, TODOS DO CP e 1o da Lei no 9.455/97 C/C ART. 71 DO CP) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – NULIDADE DA SENTENÇA POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – INOCORRÊNCIA – PENA APLICADA EM CONCURSO DE CRIMES – MÉRITO – INIDONEIDADE PARA APLICAÇÃO DA REDUÇÃO MÍNIMA PARA O CRIME TENTADO – VIABILIDADE – NÃO PERCORRIDO O
ITER CRIMINIS
– DA INIDONEIDADE QUE DECLAROU A INCAPACIDADE DO APELANTE PARA EXERCER O PODER FAMILIAR – CABIMENTO – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXPRESSA NA SENTENÇA – DA VALORAÇÃO EXACERBADA DA PENA-BASE NO CRIME DE HOMICÍDIO TENTADO E TORTURA – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE RAZÃO ESPECIAL PARA AUMENTO MAIOR DE 1/6 –FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE QUANTO AO CRIME DE LESÃO CORPORAL – PARCIAL PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA O AUMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – MANTIDA SOMENTE A CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

É a pena mais alta, oriunda do crime mais grave, que recepciona a causa de aumento de pena e dá números finais à resposta estatal. Desnecessária, então, a dosimetria da pena do crime de menor potencial ofensivo, quer porque não afetará a sanção, quer porque não impõe qualquer prejuízo ao sentenciado. Basta o reconhecimento do segundo delito e da convergência das condições objetivas para a aplicação do art. 71 do Código Penal.

Conforme o laudo de lesão corporal (Id 8569765 –fls. 05), a vítima teve três lesões incisas superficiais no dorso. Desse modo, presente a causa de diminuição disposta no artigo 14, inciso II, do CP, entendo viável a redução na fração de 2/3 (dois terços) se revela adequada, considerando que o iter criminis percorrido pelo agente, não se encontrou próximo à consumação a ponto de ensejar a aplicação da fração mínima.

Observa-se que a decisão de destituir o poder familiar do apelante, encontra-se ausente de motivação expressa
,

quando está consolidado em jurisprudência que esse tipo de efeito não decorre automaticamente da sentença condenatória, não bastando mencionar o artigo lei.

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto,
basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo
.

Sabe-se o aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial, o que não se observa nos autos.

Dessa forma, a exasperação da pena-base deve ser de 1/6 (um sexto), correspondente a circunstância judicial negativa reconhecida pelo juízo.

IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDA REFORMA DA DOSIMETRIA APLICADA – APLICAÇÃO DA DIMINUIÇÃO MÁXIMA EM RAZÃO DA TENTATIVA – PERTINÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVAS QUE O AGENTE PERCORREU TODO
ITER CRIMINIS
– REVERTIDA A DETERMINAÇÃO QUE DESTITUIU O PODER FAMILIAR DO APELANTE EM RELAÇÃO AOS FILHOS – ABRANDAMENTO DAS PENAS APLICADAS – PARCIAL PROVIMENTO – MANTIDA O AUMENTO DA PENA-BASE COM RELAÇÃO A CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUANTO AO DELITO DE LESÃO CORPORAL – ANTE A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUE SEJA REVERTIDA A DESTITUIÇÃO EM RELAÇÃO AO RÉU – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Conforme o laudo de lesão corporal (Id 8569765 –fls. 05), a vítima teve três lesões incisas superficiais no dorso. Desse modo, presente a causa de diminuição disposta no artigo 14, inciso II, do CP, entendo viável a redução na fração de 2/3 (dois terços) se revela adequada, considerando que o iter criminis percorrido pelo agente, não se encontrou próximo à consumação a ponto de ensejar a aplicação da fração mínima.

Quanto a dosimetria apresentada, requerida pelo douto Promotor de justiça, mantêm-se o aumento da pena-base com relação a circunstâncias do crime, no delito de lesão corporal no âmbito doméstico.

Observa-se que a decisão de destituir o poder familiar do apelante, encontra-se ausente de motivação expressa
,
quando está consolidado em jurisprudência que esse tipo de efeito não decorre automaticamente da sentença condenatória, não bastando mencionar o artigo lei.

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal no 0013917-18.8.11.0064 (código 665656), que tramitou pela Especializada de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Rondonópolis/MT, foi a pretensão acusatória julgada procedente para condenar
Ricardo Gonçalves dos Santos
,
pela prática do delito descrito no
art. 121, § 2°, incisos I e VI, na forma tentada (vitima Kássia), c/c art. 121, § 2°, incisos VI, na forma tentada (vítima Samira) e nas penas do artigo 1°, alínea a, da Lei Federal n°. 9.455/1997 c/c art. 211 (duas vezes) c/c art. 158 (duas vezes), todos do Código Penal e art. 14 da Lei 10.826/03
.

Após regular instrução processual, o recorrido foi pronunciado e submetido a julgamento no Tribunal do Júri em 23/01/2019, ocasião em que o Conselho de Sentença reconheceu parcialmente a responsabilidade criminal pelos fatos, i
mpondo pena privativa de liberdade de
12 (doze) anos e 08 (oito) meses pela tentativa de homicídio da vítima Samira; 06 (seis) anos e 5 (cinco) meses quanto ao crime de tortura; e 01 (um) ano e 6 (seis) meses pelo delito de lesões corporais contra a vítima Kássia, e como a soma das penas ultrapassam os 08 (oito) anos e o réu é reincidente, fixou regime inicial fechado.

Irresignado o
Ministério Público
interpôs recurso de apelação
(Id. 5717709 e 5717710)
, pugnando pela reforma da sentença, com a diminuição máxima de pena em razão da tentativa, pleiteia o decote da condenação referente a incapacidade para exercer o poder familiar, bem como o abrandamento das penas aplicadas. (Id. 8571575 a 8571577)

Em sede de contrarrazão, o apelado pugna pelo parcial provimento do recurso, somente no tocante à questão da perda familiar. (8571581 a 8571583)

Igualmente,
Ricardo Gonçalves dos Santos
,
manifestou o desejo de recorrer da sentença condenatória,
em suas razões, através de Defensor Público, pleiteia a
reforma do
decisum
proferido, e requer a nulidade da sentença por ofensa ao princípio da individualização da pena, subsidiariamente a aplicação da fração máxima (2/3), prevista no art. 14 do Código Penal, pleiteia também a nulidade da decisão que declarou a incapacidade do apelante em exercer o poder familiar, bem como na dosimetria, estabelecer a pena-base o mais próximo do mínimo legal
.
(Id. 8571456 a 8571460)
.

Em resposta, o Ministério Público requer que o recurso da defesa seja parcialmente provido, apenas no tocante da perda do poder familiar. (Id 8571578)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente
Procurador de Justiça designado José de Medeiros, manifestou-se pelo provimento parcial dos recursos, apenas para que seja readequada a fração de diminuição de pena prevista no parágrafo único do art. 14 do CP, assim sintetizando: (Id. 8910951)

Sumário:
Apelação criminal – Sentença condenatória – Tentativa de homicídio qualificado, tortura e lesão corporal (Art. 121, §2o-A, I, c/c art. 14, II, e art. 129, §9o, todos do CP e 1o da Lei no 9.455/97 c/c art. 71 do CP) –
Irresignação da Defesa
– Alega nulidade da sentença por ofensa ao princípio da individualização da pena – Inocorrência – O fato do Magistrado, ao elaborar a pena em concurso de crimes (art. 71, CP), identificar o mais grave e proceder apenas a sua dosimetria, não importa em nulidade e não trouxe prejuízo ao réu –
Irresignação da Defesa e do Ministério Público
– Postulam diminuição máxima de pena em razão da tentativa – Pertinência – Não há provas de que o agente percorreu todo inter criminis – Laudo pericial aponta que a vítima suportou lesões superficiais, não havendo dano permanente e/ ou perigo de vida – Requerem o decote da condenação referente a incapacidade para exercer o poder familiar – Suscitam ausência de fundamentação – Descabimento – Ainda que de forma sucinta, restou devidamente justificado o efeito secundário da condenação – Violência empregada contra as vítimas demonstra necessidade de cassação do poder familiar, eis que a sua manutenção se afiguraria extremamente desfavorável a elas – Desnecessário que a parte expressamente postule pela sanção, eis que se trata de um dos efeitos da condenação, bastando, tão somente, ser motivadamente declarado na sentença – Buscam o abrandamento das penas aplicadas – Impertinência – Valoração escorreita das circunstâncias judiciais – Quantum de aumento mostra-se suficiente e adequado para prevenção e reprovação dos crimes – Necessária correção, de ofício, da pena-base fixada ao crime de homicídio tentado, ante a flagrante existência de erro de soma -
Pelo provimento parcial dos recursos, apenas para que seja readequada a fração de diminuição de pena prevista no parágrafo único do artigo 14 do CP, e a correção “de ofício” da pena-base do crime de homicídio tentado
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de apelação, por
Ricardo Gonçalves dos Santos
e pelo
Ministério Público
, contra decisão proferida pelo Juízo Vara Especializada de Violencia Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Rondonópolis/MT.

Explicita a denúncia,
in verbis
: (Id 8569487)

“(...)
1o FATO – DO CRIME DE TORTURA

Segundo consta, na data de 13 de novembro de 2017, no periodo matutino, no interior da residência do denunciado, nesta cidade e comarca, Ricardo Gonçalves dos Santos, constrangeu, com emprego de violência e grave ameaça, as vítimas Victor Ricardo dos Santos de Freitas, Kassia Victoria dos Santos de Freitas e Samira Rebeca dos Santos Freitas, seus filhos, causando-lhes sofrimentos físicos e mentais.

Consoante restou apurado, no dia e hora dos fatos, o denunciado
Ricardo
se encontrava em sua residência na companhia de seus filhos Victor Ricardo dos Santos de Freitas (06anos), Kassia Victoria dos Santos de Freitas (04anos) e Samira Rebeca dos Santos Freitas (02anos), quando começou a tortura-los, posto que não aceitava o término do relacionamento conjugal com a genitora das crianças, utilizando-se da imposição de dor e sofrimento físico e mental aos filhos para convencer a ex-mulher kassia a voltar com ele.

Segundo consta nos autos, o denunciado
Ricardo
, de posse de uma faca, começou a desferir golpes com a parte lateral da faca contra o seu filho Victor e, em seguida, obrigou-o a enviar um áudio, aos prantos, para sua genitora, solicitando que ela reatasse o relacionamento com o denunciado. Caso não bastasse tamanha atrocidade, o denunciado enviou, por diversas vezes, outros áudios, nos quais é possível escutar as crianças chorando e os barulhos dos tapas que o denunciado desferiu contra os filhos.

Além dos áudios, o denunciado
Ricardo Gonçalves dos Santos
enviou para a genitora das crianças uma mensagem de texto com os seguintes dizeres: “se você não voltar o relacionamento comigo, vou matar nossos filhos”. Corroborando tal aviso, o próprio denunciado Ricardo confessou que infligiu sofrimento aos filhos com o fim de obter declaração dos filhos no sentido de que estes dissessem à mãe para voltar com o pai.

2o FATO – DOS CRIMES DE HOMICÍDIOS QUALIFICADOS NA FORMA TENTADA

Segundo consta nos autos, no dia 13 de novembro de 2017, por volta das 10h30, na Rua Beija Flor, bairro Parque Universitário, nesta cidade de Rondonópolis, o denunciado Ricardo Gonçalves dos Santos, agindo de maneira consciente e voluntária, por motivo torpe e com emprego de violência contra a mulher exercida por razões da condição do sexo feminino, envolvendo violência doméstica e familiar, tentou matar Kássia Monzine Freitas e Samira Rebeca dos Santos, desferindo-lhes golpes de arma branca, causando-lhes as lesões descritos nos laudos de lesão corporal de fls. 57/59 e 60/62, tendo o intento assassino não se consumado por circunstancias alheias à vontade do denunciado.

Segundo informa o IP, na data dos fatos, o denunciado
Ricardo
, movido por sentimento de posse em relação a sua ex-mulher, enviou-lhe diversas mensagens de texto e áudios, exigindo que aquela (Kássia Monzine Freitas) reatasse o relacionamento conjugal, pois caso sua exigência não fosse atendida os filhos do casal (que estavam na posse do denunciado) sofreriam as consequências, estipulando, então, o horário em que a mulher deveria ir ao seu encontro, com o que Kássia Monzine aparentemente concordou.

Entretanto, em razão das mensagens, a vítima Kássia Monize já havia se dirigido até a Delegacia e registrado um boletim de ocorrência (fls. 05/07). Em seguida, visando garantir a integridade física de seus filhos, dirigiu-se até o local de encontro, sendo acompanhada à distância pelos policiais civis. No entanto, quando chegou no local, o denunciado já se encontrava acompanhado dos três filhos no interior do seu automóvel.

Em seguida, o denunciado ordenou que a vítima
Kássia Monize
entrasse no veículo, ordem que foi prontamente atendida pela vítima e, após a sua entrada, o denunciado empreendeu fuga em alta velocidade, contudo, a viatura da polícia que acompanhava a vítima, percebendo tal atitude, iniciou perseguição ao veículo de
Ricardo
.

Segundo consta, passado algum tempo, os policiais conseguiram alcançar o carro do denunciado, inclusive, pareando com seu veículo, no entanto, neste momento,
Ricardo
demonstrou extrema agressividade e jogou o seu veículo contra a viatura policial, fazendo com que reduzissem a velocidade para evitar a colisão. Na sequência da perseguição, a porta do veículo abriu-se e Kássia ficou com parte do corpo para fora e, mesmo assim, o denunciado não parou o veículo, porém perdeu a direção e parou ao bater em outro veículo que estava estacionado. Nesse momento os policiais chegaram e ainda presenciaram Ricardo desferindo golpes com arma branca na vítima Kássia, que porém foi atingida apenas no pé direito e sofreu escoriações nas costas e perna e coxa direita.

Após o acidente, parada do veículo e imediata intervenção policial, o denunciado tomou nos braços sua filha Samira Rebeca dos Santos, que possui 02 (dois) anos de idade, colocou em sua frente, apossou-se de outra faca e começou a pressioná-la contra as costas da criança. Em razão da periculosidade da situação, os policiais tentaram realizar negociações com Ricardo, visando a liberação de todos, todavia, diante das recusas do denunciado e pelo fato de continuar a pressionar a faca contra a criança, causando-lhe três feridas incisas, os policiais efetuaram um disparo de arma de fogo contra o denunciado, na região da “bacia”, quando então foi possível a liberação das vítimas.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
denuncia
RICARDO GONÇALVES DOS SANTOS
como incurso no crime descrito no art. 1o, alínea “a”, da Lei Federal no 9.455/97 (1oFATO) e art. 121, §2o, I e VI, c.c §§2o-A, I e 7o, III, e art. 14, II, ambos do Código Penal (contra a vítima
Kássia Monize de Freitas
) e artigo, §§2o-A, I, e 7o, II e III c.c art. 14, II, ambos do Código Penal (contra a vítima
Samira Rebeca dos Santos de Freitas
), com observância da Lei Federal no 8.072/1990, aplicando-se o concurso material (art. 69 do CP) requerendo que, recebida e autuada esta, seja instaurado o devido processo legal, prosseguindo-se até final responsabilização penal. (...)”

DO RECURSO DEFENSIVO

DA NULIDADE DA SENTENÇA

A defesa sustenta, inicialmente, nulidade da sentença ante a ausência de individualização da pena do crime de tortura, destacando que o Magistrado sentenciante deveria proceder a dosimetria de cada crime de tortura praticado (três no total), e não apenas de um, porquanto cometido contra vítimas distintas, em respeito ao artigo 71 do Código Penal e artigos 5o, inciso XLVI e 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal.

Razão não assiste ao apelante.

O douto magistrado sentenciante assim preferiu:

“(...) Dosimetria de pena para o crime de tortura:

(...) O réu é reincidente, posto que ostenta condenação por crime sexual, cujo executivo de pena tramita perante a Vara de Execuções Penais desta comarca, de modo que agravo a reprimenda em 01 (um) ano. Entretanto, não há atenuantes a serem consideradas, visto que o acusado negou que tenha agredido seus filhos ou lhes provocado sofrimento psicológico.
Considerando que restou reconhecido que o crime fora contra os três menores, em atos distinto, mas com mesma finalidade, em mesmo espaço e com pouca diferença temporal, entendo que à espécie deve ser aplicada a causa especial de aumento de pena do crime continuado. Razão pelo qual majoro a pena em 1/6.
Por outro lado, inexiste causa de diminuição de pena. Tornando-a definitiva em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão.

Assim preceitua o artigo 71 do Código Penal,
in verbis
:

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código

Observa-se que artigo supracitado prevê que quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, aplica-se a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, como ocorre, na primeira hipótese legal, neste caso concreto.

O fato de o sentenciante, após realizada a análise objetiva-subjetiva dos fatos, ter identificado o crime mais gravoso dentre aqueles praticados pelo apelante, realizando a dosimetria apenas deste e abstendo-se de pormenorizar a reprimenda dos demais, punidos de forma mais branda, não importou em qualquer prejuízo para a Defesa do réu.

Basta o reconhecimento do segundo delito e da convergência das condições objetivas para a aplicação do art. 71 do Código Penal.

O percentual de aumento de pena a ser aplicado, que varia de 1/6 a 2/3 no caso de crime continuado simples, ou até o triplo, em sendo o crime continuado qualificado, deve ser escolhido em atenção ao número de infrações praticadas.

Para Rogério Greco: Curso de Direito Penal. 6a ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 654)

“Da mesma forma que o concurso formal, no crime continuado, seja simples ou qualificado, o percentual de aumento da pena varia de acordo com o número de infrações praticadas. ”

O Supremo Tribunal firmou posição coincidente com a orientação doutrinária, ao assinalar que “tanto quanto possível, a fixação do aumento deve decorrer do critério objetivo referente ao número de infrações, evitando-se, com isto, o risco de incidência em verdadeiro
"bis in idem
", ou seja, o de levar-se em conta circunstâncias já consideradas anteriormente no cálculo da pena-base. Tratando-se de procedimento repetido uma única vez, tudo recomenda a aplicação do percentual mínimo de aumento” (Habeas Corpus no 69.033, Relator o Ministro Marco Aurélio, j. 17.12.1991).

Desse modo, rejeito a preliminar.

DA INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO PARA APLICAR A REDUÇÃO MÍNIMA PARA O CRIME DE TENTATIVA – HOMICÍDIO SAMIRA

A defesa aduz que a fundamentação do douto magistrado primevo, é manifestamente inidônea,
in verbis
:

“(...) Por outro lado, aplico a causa especial de diminuição de pena do crime tentado. Ocorreu que o réu percorreu todo o iter criminis, inclusive promovendo atos reais contra a integridade física da vítima, que era uma criança de apenas 02 (dois) anos de idade e que violência somente cessou após os disparos, razão pelo qual diminuo no mínimo legal, qual seja, em 1/3. Tornando-a definitiva em 12 (doze) anos e 08 (oito) meses de reclusão. (...)

Razão assiste ao apelante.

Segundo a doutrina, a quantidade de redução deve ser analisada de acordo com o
iter criminis
percorrido, isto é, quanto mais próximo o réu ficou da consumação do crime, menor será o fator de redução da reprimenda.

Nota-se para tanto, conforme o laudo de lesão corporal (Id 8569765 –fls. 05), a vítima teve três lesões incisas superficiais no dorso. Desse modo, presente a causa de diminuição disposta no artigo 14, inciso II, do CP, entendo viável a redução na fração de 2/3 (dois terços) se revela adequada, considerando que o
iter criminis
percorrido pelo agente, não se encontrou próximo à consumação a ponto de ensejar a aplicação da fração mínima.

Assim, fixo a pena definitiva do réu quanto ao delito da tentativa de homicídio em 06 (seis) anos de reclusão.

DA INIDONEIDADE DA DECISÃO QUE DECLARA A INCAPACIDADE DO APELANTE PARA EXERCER O PODER FAMILIAR

Em que pesem os motivos expostos pelo magistrado de piso para declarar a incapacidade do apelante para exercer o poder familiar, a defesa relata que o fez
ex officio
, sem requerimento de qualquer das partes.

Razão assiste ao apelante.

Quanto ao ponto, para evitar a tautologia, transcrevo os muito bem lançados fundamentos nas Contrarrazões do
Parquet,
que traz percuciente exame do conjunto probatório dos autos, adotando-os como razão de decidir:

“
DA DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR

Na sentença, o nobre Sentenciante declarou a incapacidade do réu para exercer o poder familiar sobre as vítimas, seus filhos, determinando a expedição de mandado de averbação da destituição do poder familiar nos assentos de nascimento das crianças com fundamento no art. 92, II, do Código Penal (f. 388/v)

Com a devida vênia, não concordo com os termos da decisão.

Veja-se, o art. 92, II, tem esta redação:

Art. 92 - São também efeitos da condenação:

II —a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos sujeitos a pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou curatelado;

Primeiramente, de notar-se que a decisão do senhor Magistrado padece de motivação expressa, quando está consolidado em jurisprudência que esse tipo de efeito não decorre automaticamente da sentença condenatória. Não basta mencionar o art. de lei.

E note-se que a lei penal diz da incapacidade para o exercício do poder familiar (temporária ou permanente?). Com efeito, a lei não obriga a destituição do poder familiar, que é outro instituto jurídico. Ora, se a lei não distingue entre incapacidade permanente ou temporária, poderá ocorrer também a suspensão do poder familiar.

Entretanto, a meu ver essa questão não deve ser tratada nos autos.

Explico.

Excelências, conheço cada virgula deste processo. Como disse acima: não há palavras para qualificar a conduta do réu. Porém, uma coisa deve ser dita: o réu é um ser humano. Os autos provam que ele sempre foi um homem trabalhador e que cuidou com desvelo de sua mulher e seus filhos. Sempre foi um pai presente. Diga-se, a bem da verdade, que quando a mulher resolveu separar-se, os filhos foram deixados sob os cuidados do pai. As mesmas mídias que demonstram o ato covarde pratica do pelo réu (torturando os filhos psicologicamente para forçar a volta da mulher) (...)

Necessário, pois, que se pondere todas as circunstancias do fato. O réu desesperou-se quando caiu na realidade, isto é, entendeu que sua mulher tinha “partido para outros caminhos” e que realmente não voltaria com ele e praticou um ato extremado, na tentativa de convencê-la a voltar. Errou e será punido por isso, sendo certo que permanecerá muitos anos encarcerado, contudo, puni-lo também com a destituição do poder familiar, sem ao menos dar-lhe o direito de ser ouvido, penso não ser razoável. (...) “

Desse modo, provejo para que seja revertida a determinação de destituição do poder familiar do réu em relação aos filhos.

DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – VALORAÇÃO EXACERBADA – TENTATIVA DE HOMICÍDIO – VÍTIMA SAMIRA

Compulsando a sentença penal condenatória, o magistrado singular na primeira fase, em observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal, considerou negativamente as circunstâncias do crime, onde elevou a pena-base em 01 (um) ano e as consequências do crime, elevando a pena-base em 03 (três) anos. Na somatória, o douto magistrado fixou a pena-base em 18 (dezoito) anos, contudo na soma dos aumentos a soma correta seria 16 (dezesseis) anos.

Ao analisar as circunstâncias negativas, do artigo 59 do CP, o douto magistrado assim entendeu: (Id 8571450)

“(...) Às circunstâncias do crime são reprováveis, vez que o réu cometeu o delito na presença da genitora da vítima e de seus irmãos, todos crianças. Não se pode esquecer ainda que, por rejeição do réu as ordens policiais, fora necessária a promoção de dois disparos, sendo que as crianças estavam perto, inclusive a menor Samira estava no colo do acusado, perto do local das lesões dos tiros. Logo aumento a pena em 01 (um) ano. (...) O delito que deixou consequências lastimáveis, na seara psicológica tanto da vítima, da genitora e dos irmãos desta, apesar da consequência física propriamente dita ser parca (três lesões incisas superficiais no dorso), porém, marca-me que foram três facadas dadas nas costas de uma criança de apenas 02 (dois) anos. (...)

Adianto, prima facie, que acolho o pedido em questão.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no artigo 5o, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988, segue ao critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada)(...)
Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto,
basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000].
(grifo nosso)

O magistrado considerou as consequências do crime de forma equivocada, pois quando relata que foram “três facadas dadas nas costas da uma criança” não está sendo fiel aos documentos dos autos, pois conforme o laudo pericial, foram três lesões incisas superficiais. Desse modo, decoto a circunstância negativa relativa a consequências do crime.

Com relação a circunstancias do crime trata-se do
modus operandi
emprego na prática do delito, que não são elementos que compõem o crime, mas que influenciaram em sua gravidade. Muito embora fundamentado, o aumento empregado merece reparos.

Conforme entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, entende que na ausência de razão especial para estabelecimento de outro parâmetro, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (HC n. 478.809/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 1o/2/2019).

O aumento de pena superior a esse
quantum
, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESOBEDIÊNCIA. RESISTÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MULTIRREINCIDÊNCIA. CONDUTA SOCIAL NEGATIVAMENTE VALORADA COM FUNDAMENTO EM CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA-BASE REDUZIDA. MAUS ANTECEDENTES RECONHECIDOS COM FUNDAMENTO EM UMA ÚNICA CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. EXASPERAÇÃO EM PATAMAR SUPERIOR A 1/6. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 3. A circunstância judicial atinente aos maus antecedentes, por sua vez, foi reconhecida pelas instâncias ordinárias com base em uma única condenação definitiva anterior diversa. Nesse contexto, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada circunstância negativamente valorada, fração eleita em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior, o que não ocorreu no caso concreto. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1828250/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 27/09/2019)

Dessa forma, a exasperação da pena-base deve ser de 1/6 (um sexto), correspondente a circunstância judicial negativa reconhecida pelo juízo.

Assim, a pena-base passa para 14 (quatorze) anos.

DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – DA VALORAÇÃO EXACERBADA – TORTURA

A defesa relata que o magistrado de piso, se utilizou de questões ligadas ao próprio tipo penal para elevar a pena-base.

Ao analisar as circunstâncias negativas, do artigo 59 do CP, o douto magistrado assim entendeu: (Id 8571451)

“(...) As circunstâncias do crime são reprováveis, vez que o réu cometeu lesões físicas promovidas com facas e substancias químicas visando agonia nas crianças para que os áudios tivessem um elemento dramático mais intenso. Assim, aumento a pena em 06 (seis) meses. Os motivos do delito são per si reprováveis, pois o réu agiu inconformismo com o termino da relação existente com a genitora. Em visível sensação de posso e poder sobre sua companheira e filhos, entendo que, por ser homem, era superior e teria o poder de vida e morte sobre seus filhos, por isso aumento a pena em 01 (um) anos (...)”

Razão assiste ao apelante.

Conforme dito alhures, o aumento de pena superior a esse
quantum
, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

Quanto as circunstancias do crime, entendo que o juiz
a quo
novamente valorou negativamente de forma equivocada, uma vez que não justificou adequadamente, pois os argumentos trazidos “cometeu lesões físicas promovidas com facas e substancias químicas”, trata na verdade de circunstâncias própria do crime de tortura em discussão, uma vez que a violência é elementar para o crime.

Quanto ao motivo do crime, observa-se que o magistrado valorou negativamente com base em fundamentação abstrata.

Diante da ausência de justificativa coerente com o caso concreto, considero que as circunstâncias do crime devam ser neutras para o apelante e a pena-base fixada em 02 (dois) anos.

DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – DA VALORAÇÃO EXACERBADA – LESÃO CORPORAL – KÁSSIA

Na decisão combatida, quanto ao crime de lesão corporal, o magistrado assim proferiu:

“(...)A
culpabilidade
do acusado é compatível ao tipo penal. Deixo de apreciar
antecedentes criminais
, a fim de evitar o bis in idem com a reincidência. Os elementos de
conduta social
e
personalidade
do acusado misturam-se com o machismo, que é elemento da qualificadora. Às
circunstâncias
do crime são reprováveis, vez que o réu cometeu o delito na presença de seus 03 (três) filhos menores. Assim, aumento a pena em 03 (três) meses. Os
motivos
do delito são per si reprováveis, pois o réu agiu inconformismo com o termino da relação existente entre as partes. Temos ainda que o requerido agiu em violência doméstica, decorrente da sensação de posse e poder sobre sua companheira, entendendo que, por ser homem, era superior e teria o poder de vida e morte sobre sua esposa. Logo, majoro a pena em 04 (quatro) meses. O delito deixou
conseqüências
lastimáveis, na seara psicológica tanto na vítima quanto em seus filhos, apesar da consequência física propriamente dita ser mínima (um corte no pé e escoriações nas pernas). As relações familiares foram abruptamente cessadas por motivos egoísticos do réu. Possivelmente estes traumas nunca serão superados, podendo os filhos e a vítima carregar este imenso fardo por todas suas vidas, inclusive com reflexos em suas relações amorosas no futuro. É inegável que muito dificilmente a relação paterna/filial do acusado com as crianças poderá ser normalizada. Assim, acresço 02 (meses) anos a pena base. Entendo que a
vítima
em nada contribuiu à conduta maléfica do agente. (...)”

Parcial razão assiste ao apelante.

Entendo que o juiz
a quo
, com exceção das circunstâncias do crime, novamente valorou negativamente de forma equivocada as circunstâncias negativas, uma vez que não justificou adequadamente, pois os argumentos trazidos foram abstratos.

Desse modo, fixo a pena-base em 03 (três) meses e 15 (quinze) dias.

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

DO RECURSO MINISTERIAL

O Recurso ministerial, visa a revisão da dosimetria da pena imposta ao réu e também a reverter a decisão judicial que determinou a destituição do poder familiar.

Assim, requer o
Parquet
:

“(...)DA DOSIMETRIA DA PENA NA VISAO MINISTERIAL

Visa-se, com este recurso, a revisão da dosimetria da pena imposta ao réu e também a reverter a decisão judicial que determinou a destituição do poder familiar.

DA DOSIMETRIA DA PENA NA VISAO MINISTERIAL

Dosimetria da pena para o crime de lesão corporal contra a vítima Kassia Monize de Freitas (art. 129, § 9°, do CP).

Primeira fase da aplicação pena
:

Culpabilidade:
normal para o tipo penal.

Antecedentes criminais
: o réu possui uma condenação criminal transitada em julgado, que será considerada como reincidência.

Conduta social
: sem elementos para considerar esta circunstância judicial em desfavor do réu.

Personalidade do agente
: sem elementos para considerar esta circunstância judicial em desfavor do réu.

Motivos:
o réu agiu por não aceitar a deliberação de sua companheira em terminar o relacionamento conjugal. Agiu, pois, movido pelo sentimento de posse em relação sua ex-mulher, o que caracteriza, a meu ver, motivação torpe, descrita no art. 61, II, “a”, do CP, como agravante genérica, pelo que entendo que deve ser considerada na segunda fase da dosimetria da pena.

Circunstâncias do crime
: entendo que a circunstância do crime ter sido praticado num contexto muito traumático, na presença dos filhos da vítima (todas crianças) enseja sim a exasperação da pena, pelo que concordo com os argumentos lançados na sentença.

Consequências do crime
: também aqui concordo com o i. Magistrado sentenciante. As consequências do crime são lastimáveis, causando traumas psicológicos na vítima e suas crianças, que sabe se lá se um dia serão superados.

Comportamento da vítima: a vítima em nada contribuiu para o crime. Portanto, na interpretação do subscritor, impõe-se o reconhecimento de 02 (duas) circunstancias judiciais em desfavor do recorrido, a saber: (1) circunstancias do crime e (2) consequências do crime.

Por essa razão, requer-se que a pena-base, na primeira fase da dosimetria da pena, seja fixada no quantum de
05mesesde detenção
.

Segunda fase da aplicação da pena (agravantes e atenuantes)

Não há atenuantes.

Presentes as agravantes descritas no art. 61, II, “a” (motivo torpe, conforme descrito acima) e a reincidência (f. 309/v.), entendo que o aumento de 02 (dois)

meses nesta fase da dosimetria da pena mostra-se razoável, pelo que a pena provisória passa a ser de
07 meses
.

Terceira fase da aplicação da pena (causas de aumento e diminuição de pena).

Não há causas de aumento ou de diminuição de pena.

Assim sendo, após o percurso de todas as fases de dosimetria da pena, conforme acima explanado, encontrar-se-á pena definitiva no
total de 07 meses de detenção
, pena esta que, s.m.j., atendera as finalidades de reprovação e prevenção ao crime (art. 59 do CP) e ao princípio constitucional da individualização da pena.

Dosimetria da pena para o crime de homicídio na forma tentada contra a vítima Samira Rebeca dos Santos de Freitas:

Primeira fase da aplicação pena:

Culpabilidade
:
normal para o tipo penal.

Antecedentes criminais
: o réu possui uma condenação criminal transitada em julgado, que será considerada como reincidência.

Conduta social:
sem elementos para considerar esta circunstância judicial em desfavor do réu.

Personalidade do agente
: sem elementos para considerar esta circunstância judicial em desfavor do réu.

Motivos:
o réu, homem maduro, agiu sob total descontrole emocional. Expos a vida de sua filha a risco, pressionando uma faca contra seu corpinho, para atingir sua ex-mulher, numa tentativa tresloucada de retomar o relacionamento conjugal com esta. A meu ver este motivo merece uma maior reprovabilidade e enseja a exasperação da pena base.

Circunstancias do crime
: entendo que a circunstância do crime ter sido praticado num contexto muito traumático, na presença da mãe da criança e de seus irmãozinhos enseja sim a exasperação da pena, pelo que concordo com os argumentos lançados na sentença.

Consequências do crime
: também aqui concordo com o i. Magistrado sentenciante. As consequências do crime são lastimáveis, causando traumas psicológicos nas crianças que sabe se lá se um dia serão superados.

Comportamento da vítima
: a vítima em nada contribuiu para o crime

Portanto, na interpretação do subscritor, impõe-se o reconhecimento de 03 (três) circunstâncias judiciais em desfavor do recorrido, a saber: (1) motivos; (2) circunstâncias do crime e (3) consequências do crime. Por essa razão, requer-se que a pena-base, na primeira fase da dosimetria da pena, seja fixada no quantum de 15 (quinze) anos

Segunda fase da aplicação da pena (agravantes e atenuantes)

Não há atenuantes.

O réu é reincidente. Com 0aumentode 1/6, a pena provisória passa a ser de 17 a e 06 m.

Terceira fase da aplicação da pena (causas de aumento e diminuição de pena)

Presente a causa de diminuição de pena referente à tentativa.

Penso que o réu faz jus a diminuição em seu máximo (2/3), pois a criança não sofreu nenhum tipo de lesão física mais relevante.

Assim sendo, após o percurso de todas as fases de dosimetria da pena, conforme acima explanado, encontrar-se-á pena definitiva no total de 05 anos e 10 meses de reclusão, pena esta que, s.m.j., atendera as finalidades de reprovação e prevenção ao crime (art. 59 do CP).

Dosimetria da pena para os crimes de tortura

O e. Conselho de Sentença reconheceu que o réu praticou o crime de tortura contra seus filhos Victor Ricardo dos Santos de Freitas, Kassia Victoria dos Santos de Freitas e Samira Rebeca dos Santos Freitas.

Do crime de tortura contra Victor Ricardo dos Santos de Freitas
:

Primeira fase da aplicação pena:

Culpabilidade
: refoge a normalidade do tipo penal, pois o réu Valeu-se da imposição de sofrimentos físicos e mentais a criança para chantagear a mãe dele, sua ex-mulher, a com ele voltar a conviver. Essa circunstância, a meu ver, enseja juízo de maior reprovabilidade sobre sua conduta.

Antecedentes criminais
: o réu possui uma condenação criminal transitada em julgado, que será considerada como reincidência.

Conduta social:
sem elementos para considerar esta circunstância judicial em desfavor do réu.

Personalidade do agente
: sem elementos para considerar esta circunstância judicial em desfavor do réu.

Motivos:
o réu não titubeou em comprometera higidez física e mental da criança por não aceitar a deliberação de sua companheira em terminar o relacionamento conjugal. Torturou-a para vingar-se da ex-mulher, o que caracteriza, a meu ver, motivação torpe, descrita no art.61, II, “a”, do CP, como agravante genérica, pelo que entendo que deve ser considerada na segunda fase da dosimetria da pena.

Circunstâncias do crime
: entendo que a circunstanciado crime ter sido praticado num contexto muito traumático, em que o réu gravava o desespero da criança ao telefone, em conversas onde se nota o desespero desta, pedindo pelo amor de Deus para a mãe voltar como pai, a fim de acabar com o sofrimento da família, é algo aterrador, que não encontro palavras para descrever, pelo que concordo com argumentos lançados na sentença.

Consequências do crime
: As consequências do crime são lastimáveis, causando traumas psicológicos na criança, que sabe se lá se um dia serão superados. Faço minhas estas palavras do nobre Magistrado sentenciante: “Possivelmente estes traumas nunca serão superados, podendo as vítimas carregarem este imenso farto por todas suas vidas, inclusive com reflexos em suas relações amorosas no futuro (f. 387/v.).

Comportamento das vítimas
: a vítima em nada contribuiu para o crime.

Portanto, na interpretação do subscritor, impõe-se o reconhecimento de 03 (três) circunstancias judiciais em desfavor do recorrido, a saber: (1) culpabilidade; (2) circunstancias do crime e (3) consequências do crime. Por essa razão, requer-se que a pena-base, na primeira fase da dosimetria da pena, seja fixada no quantum de 03(três) anos.

Segunda fase da aplicação da pena (agravantes e atenuantes)

Não há atenuantes.

Presentes as agravantes descritas no art. 61, II, “a” (motivo torpe, conforme descrito acima) e a reincidência (f. 309/v.), entendo que o aumento de 1/3 nesta fase da dosimetria da pena mostra-se razoável, pelo que a pena provisória passa a ser de
04 anos
.

Terceira fase da aplicação da pena (causas de aumento e diminuição de pena).

Não há causa especial de diminuição de pena.

Presente a causa de aumento de pena descrita no art. 1°, § 4°, 11, da Lei n. 9.455/97, pelo que incide o aumento de pena de 1/6, chegando-se a pena de
04a e 08 m
.

Do crime de tortura contra Kassia Victoria dos Santos de Freitas:

Primeira fase da aplicação pena:

Culpabilidade
: refoge a normalidade do tipo penal, pois o réu Valeu-se da imposição de sofrimentos físicos e mentais a criança para chantagear a mãe dele, sua ex-mulher, a com ele voltar a conviver. Essa circunstância, a meu ver, enseja juízo de maior reprovabilidade sobre sua conduta.

Antecedentes criminais
: o réu possui uma condenação criminal transitada em julgado, que será considerada como reincidência.

Conduta social:
sem elementos para considerar esta circunstância judicial em desfavor do réu.

Personalidade do agente
: sem elementos para considerar esta circunstância judicial em desfavor do réu.

Motivos:
o réu não titubeou em comprometera higidez física e mental da criança por não aceitar a deliberação de sua companheira em terminar o relacionamento conjugal. Torturou-a para vingar-se da ex-mulher, o que caracteriza, a meu ver, motivação torpe, descrita no art.61, II, “a”, do CP, como agravante genérica, pelo que entendo que deve ser considerada na segunda fase da dosimetria da pena.

Circunstâncias do crime
: entendo que a circunstanciado crime ter sido praticado num contexto muito traumático, em que o réu gravava o desespero da criança ao telefone, em conversas onde se nota o desespero desta, pedindo pelo amor de Deus para a mãe voltar como pai, a fim de acabar com o sofrimento da família, é algo aterrador, que não encontro palavras para descrever, pelo que concordo com argumentos lançados na sentença.

Consequências do crime
: As consequências do crime são lastimáveis, causando traumas psicológicos na criança, que sabe se lá se um dia serão superados. Faço minhas estas palavras do nobre Magistrado sentenciante: “Possivelmente estes traumas nunca serão superados, podendo as vítimas carregarem este imenso farto por todas suas vidas, inclusive com reflexos em suas relações amorosas no futuro (f. 387/v.).

Comportamento das vítimas
: a vítima em nada contribuiu para o crime.

Portanto, na interpretação do subscritor, impõe-se o reconhecimento de 03 (três) circunstancias judiciais em desfavor do recorrido, a saber: (1) culpabilidade; (2)

circunstancias do crime e (3) consequências do crime. Por essa razão, requer-se que a pena-base, na primeira fase da dosimetria da pena, seja fixada no quantum de 03(três) anos.

Segunda fase da aplicação da pena (agravantes e atenuantes)

Não há atenuantes.

Presentes as agravantes descritas no art. 61, II, “a” (motivo torpe, conforme descrito acima) e a reincidência (f. 309/v.), entendo que o aumento de 1/3 nesta fase da dosimetria da pena mostra-se razoável, pelo que a pena provisória passa a ser de
04 anos
.

Terceira fase da aplicação da pena (causas de aumento e diminuição de pena).

Não há causa especial de diminuição de pena.

Presente a causa de aumento de pena descrita no art. 1°, § 4°, 11, da Lei n. 9.455/97, pelo que incide o aumento de pena de 1/6, chegando-se a pena de
04a e 08 m
.

Do crime de tortura contra Samira Rebeca dos Santos Freitas:

Primeira fase da aplicação pena:

Culpabilidade
: refoge a normalidade do tipo penal, pois o réu Valeu-se da imposição de sofrimentos físicos e mentais a criança para chantagear a mãe dele, sua ex-mulher, a com ele voltar a conviver. Essa circunstância, a meu ver, enseja juízo de maior reprovabilidade sobre sua conduta.

Antecedentes criminais
: o réu possui uma condenação criminal transitada em julgado, que será considerada como reincidência.

Conduta social:
sem elementos para considerar esta circunstância judicial em desfavor do réu.

Personalidade do agente
: sem elementos para considerar esta circunstância judicial em desfavor do réu.

Motivos:
o réu não titubeou em comprometera higidez física e mental da criança por não aceitar a deliberação de sua companheira em terminar o relacionamento conjugal. Torturou-a para vingar-se da ex-mulher, o que caracteriza, a meu ver, motivação torpe, descrita no art.61, II, “a”, do CP, como agravante genérica, pelo que entendo que deve ser considerada na segunda fase da dosimetria da pena.

Circunstâncias do crime
: entendo que a circunstanciado crime ter sido praticado num contexto muito traumático para a criança, que tinha menos de dois aninhos de idade, é algo que merece maior reprovabilidade.

Consequências do crime
: As consequências do crime são lastimáveis, causando traumas psicológicos na criança, que sabe se lá se um dia serão superados. Faço minhas estas palavras do nobre Magistrado sentenciante: “Possivelmente estes traumas nunca serão superados, podendo as vítimas carregarem este imenso farto por todas suas vidas, inclusive com reflexos em suas relações amorosas no futuro (f. 387/v.).

Comportamento das vítimas
: a vítima em nada contribuiu para o crime.

Portanto, na interpretação do subscritor, impõe-se o reconhecimento de 03 (três)
circunstancias judiciais em desfavor do recorrido, a saber: (1) culpabilidade; (2) circunstancias do crime e (3) consequências do crime. Por essa razão, requer-se que a pena-base, na primeira fase da dosimetria da pena, seja fixada no quantum de 03(três) anos.

Segunda fase da aplicação da pena (agravantes e atenuantes)

Não há atenuantes.

Presentes as agravantes descritas no art. 61, II, “a” (motivo torpe, conforme descrito acima) e a reincidência (f. 309/v.), entendo que o aumento de 1/3 nesta fase da dosimetria da pena mostra-se razoável, pelo que a pena provisória passa a ser de
04 anos
.

Terceira fase da aplicação da pena (causas de aumento e diminuição de pena).

Não há causa especial de diminuição de pena.

Presente a causa de aumento de pena descrita no art. 1°, § 4°, 11, da Lei n. 9.455/97, pelo que incide o aumento de pena de 1/6, chegando-se a pena de
04a e 08 m
.

DA CONTINUIDADE DELTIVA (CRIMES TORTURA)

Concordo que deve ser aplicado ao caso o art. 71, caput, do CP.

Entendo que sobre a pena de 04 a e 08 m deve aumento de 1/5 (já que foram três crimes de tortura) referente à continuidade delitiva, encontrando-se, então a pena definitiva no total de 05 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão, pena esta que, s.m.j., atenderá as finalidades de reprovação e prevenção ao crime (art. 59 do CP).

DO CONCURSO MATERIAL

Ante a incidência do concurso material de crime, tem-se:

Lesão corporal (violência doméstica): 07 meses de detenção;

Homicídio Tentado: 05 anos e 10 meses de reclusão; e

Tortura: 05 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão.

Total da pena imposta ao réu: 12 anos e 06 dias
.

DA DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR

Na sentença, o nobre Sentenciante declarou a incapacidade do réu para exercer o poder familiar sobre as vítimas, seus filhos, determinando a expedição de mandado de averbação da destituição do poder familiar nos assentos de nascimento das crianças com fundamento no art. 92, II, do Código Penal (f. 388/v)

Com a devida vênia, não concordo com os termos da decisão.

Veja-se, o art. 92, II, tem esta redação:

Art. 92 - São também efeitos da condenação:

II —a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos sujeitos a pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou curatelado;

Primeiramente, de notar-se que a decisão do senhor Magistrado padece de motivação expressa, quando está consolidado em jurisprudência que esse tipo de efeito não decorre automaticamente da sentença condenatória. Não basta mencionar o art. de lei.

E note-se que a lei penal diz da incapacidade para o exercício do poder familiar (temporária ou permanente?). Com efeito, a lei não obriga a destituição do poder familiar, que é outro instituto jurídico. Ora, se a lei não distingue entre incapacidade permanente ou temporária, poderá ocorrer também a suspensão do poder familiar.

Entretanto, a meu ver essa questão não deve ser tratada nos autos.

Explico.

Excelências, conheço cada virgula deste processo. Como disse acima: não há palavras para qualificar a conduta do réu. Porém, uma coisa deve ser dita: o réu é um ser humano. Os autos provam que ele sempre foi um homem trabalhador e que cuidou com desvelo de sua mulher e seus filhos. Sempre foi um pai presente. Diga-se, a bem da verdade, que quando a mulher resolveu separar-se, os filhos foram deixados sob os cuidados do pai. As mesmas mídias que demonstram o ato covarde pratica do pelo réu (torturando os filhos psicologicamente para forçar a volta da mulher) (...)

Necessário, pois, que se pondere todas as circunstancias do fato. O réu desesperou-se quando caiu na realidade, isto é, entendeu que sua mulher tinha “partido para outros caminhos” e que realmente não voltaria com ele e praticou um ato extremado, na tentativa de convencê-la a voltar. Errou e será punido por isso, sendo certo que permanecerá muitos anos encarcerado, contudo, puni-lo também com a destituição do poder familiar, sem ao menos dar-lhe o direito de ser ouvido, penso não ser razoável. ”

Conforme decisão acima expostas, quanto a dosimetria apresentada pelo douto Promotor de justiça, mencionado alhures, provejo parcialmente para manter o aumento da pena-base com relação a circunstâncias do crime, no delito de lesão corporal no âmbito doméstico.

E provejo para que seja revertida a determinação de destituição do poder familiar do réu em relação aos filhos.

Da dosimetria da pena para o crime de homicídio na forma tentada contra a vítima Samira Rebeca dos Santos de Freitas
:

1a fase
: Reconhecendo uma circunstância negativa, fixo a pena-base em 14 (quatorze) anos.

2a fase
: Possui uma agravante da reincidência. Não existem atenuantes. Desse modo a pena passa a ser de 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses.

3a Fase:
Causa de diminuição da tentativa: 2/3 (dois terços)

Desse modo, fixo a pena em definitivo em 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 06 (seis) dias.

Da dosimetria da pena para o crime de tortura
:

1a fase
: Fixo a pena-base em 02 (dois) anos.

2a fase:
Possui uma agravante da reincidência. Não existem atenuantes. Desse modo a pena passa a ser de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses.

3a Fase:
Reconhecendo o crime continuado, o aumento é de 1/6 (um sexto)

Desse modo, fixo a pena em definitivo em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias.

Da dosimetria da pena para o crime de lesão corporal
.

1a fase
: Reconhecendo duas circunstâncias negativas, fixo a pena-base em 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias.

2a fase
: Possui uma agravante da reincidência. Não existem atenuantes. Desse modo, a pena passa a ser de 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias.

3a fase
: Inexistem causas de aumento ou diminuição.

Desse modo, fixo a pena em definitivo em 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias.

Assim, fixo a pena do apelante em definitivo em 09 (nove) anos, 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias.

Antes o exposto,
provejo parcialmente
o recurso de apelação interposto por
Ricardo Gonçalves dos Santos
e pelo
Ministério Público
.

Assim, fixo a pena do apelante em definitivo em 09 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de detenção, e que seja revertida a determinação que destituiu o poder familiar do réu em relação aos seus filhos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/06/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0013917-18.2017.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), RICARDO GONCALVES DOS SANTOS (APELADO), KASSIA MONIZE DE FREITAS (VÍTIMA), KASSIA VICTORIA DOS SANTOS DE FREITAS (VÍTIMA), SAMIRA REBECA DOS SANTOS DE FREITAS (VÍTIMA), VICTOR RICARDO DOS SANTOS DE FREITAS (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), RICARDO GONCALVES DOS SANTOS (APELANTE), MPEMT - RONDONÓPOLIS (APELANTE), MPEMT - RONDONÓPOLIS (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO, TORTURA E LESÃO CORPORAL (ART. 121, §2o-A, I, C/C ART. 14, II, E ART. 129, §9o, TODOS DO CP e 1o da Lei no 9.455/97 C/C ART. 71 DO CP) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – NULIDADE DA SENTENÇA POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – INOCORRÊNCIA – PENA APLICADA EM CONCURSO DE CRIMES – MÉRITO – INIDONEIDADE PARA APLICAÇÃO DA REDUÇÃO MÍNIMA PARA O CRIME TENTADO – VIABILIDADE – NÃO PERCORRIDO O
ITER CRIMINIS
– DA INIDONEIDADE QUE DECLAROU A INCAPACIDADE DO APELANTE PARA EXERCER O PODER FAMILIAR – CABIMENTO – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXPRESSA NA SENTENÇA – DA VALORAÇÃO EXACERBADA DA PENA-BASE NO CRIME DE HOMICÍDIO TENTADO E TORTURA – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE RAZÃO ESPECIAL PARA AUMENTO MAIOR DE 1/6 –FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE QUANTO AO CRIME DE LESÃO CORPORAL – PARCIAL PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA O AUMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – MANTIDA SOMENTE A CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

É a pena mais alta, oriunda do crime mais grave, que recepciona a causa de aumento de pena e dá números finais à resposta estatal. Desnecessária, então, a dosimetria da pena do crime de menor potencial ofensivo, quer porque não afetará a sanção, quer porque não impõe qualquer prejuízo ao sentenciado. Basta o reconhecimento do segundo delito e da convergência das condições objetivas para a aplicação do art. 71 do Código Penal.

Conforme o laudo de lesão corporal (Id 8569765 –fls. 05), a vítima teve três lesões incisas superficiais no dorso. Desse modo, presente a causa de diminuição disposta no artigo 14, inciso II, do CP, entendo viável a redução na fração de 2/3 (dois terços) se revela adequada, considerando que o iter criminis percorrido pelo agente, não se encontrou próximo à consumação a ponto de ensejar a aplicação da fração mínima.

Observa-se que a decisão de destituir o poder familiar do apelante, encontra-se ausente de motivação expressa
,

quando está consolidado em jurisprudência que esse tipo de efeito não decorre automaticamente da sentença condenatória, não bastando mencionar o artigo lei.

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto,
basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo
.

Sabe-se o aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial, o que não se observa nos autos.

Dessa forma, a exasperação da pena-base deve ser de 1/6 (um sexto), correspondente a circunstância judicial negativa reconhecida pelo juízo.

IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDA REFORMA DA DOSIMETRIA APLICADA – APLICAÇÃO DA DIMINUIÇÃO MÁXIMA EM RAZÃO DA TENTATIVA – PERTINÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVAS QUE O AGENTE PERCORREU TODO
ITER CRIMINIS
– REVERTIDA A DETERMINAÇÃO QUE DESTITUIU O PODER FAMILIAR DO APELANTE EM RELAÇÃO AOS FILHOS – ABRANDAMENTO DAS PENAS APLICADAS – PARCIAL PROVIMENTO – MANTIDA O AUMENTO DA PENA-BASE COM RELAÇÃO A CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUANTO AO DELITO DE LESÃO CORPORAL – ANTE A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUE SEJA REVERTIDA A DESTITUIÇÃO EM RELAÇÃO AO RÉU – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Conforme o laudo de lesão corporal (Id 8569765 –fls. 05), a vítima teve três lesões incisas superficiais no dorso. Desse modo, presente a causa de diminuição disposta no artigo 14, inciso II, do CP, entendo viável a redução na fração de 2/3 (dois terços) se revela adequada, considerando que o iter criminis percorrido pelo agente, não se encontrou próximo à consumação a ponto de ensejar a aplicação da fração mínima.

Quanto a dosimetria apresentada, requerida pelo douto Promotor de justiça, mantêm-se o aumento da pena-base com relação a circunstâncias do crime, no delito de lesão corporal no âmbito doméstico.

Observa-se que a decisão de destituir o poder familiar do apelante, encontra-se ausente de motivação expressa
,
quando está consolidado em jurisprudência que esse tipo de efeito não decorre automaticamente da sentença condenatória, não bastando mencionar o artigo lei.

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal no 0013917-18.8.11.0064 (código 665656), que tramitou pela Especializada de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Rondonópolis/MT, foi a pretensão acusatória julgada procedente para condenar
Ricardo Gonçalves dos Santos
,
pela prática do delito descrito no
art. 121, § 2°, incisos I e VI, na forma tentada (vitima Kássia), c/c art. 121, § 2°, incisos VI, na forma tentada (vítima Samira) e nas penas do artigo 1°, alínea a, da Lei Federal n°. 9.455/1997 c/c art. 211 (duas vezes) c/c art. 158 (duas vezes), todos do Código Penal e art. 14 da Lei 10.826/03
.

Após regular instrução processual, o recorrido foi pronunciado e submetido a julgamento no Tribunal do Júri em 23/01/2019, ocasião em que o Conselho de Sentença reconheceu parcialmente a responsabilidade criminal pelos fatos, i
mpondo pena privativa de liberdade de
12 (doze) anos e 08 (oito) meses pela tentativa de homicídio da vítima Samira; 06 (seis) anos e 5 (cinco) meses quanto ao crime de tortura; e 01 (um) ano e 6 (seis) meses pelo delito de lesões corporais contra a vítima Kássia, e como a soma das penas ultrapassam os 08 (oito) anos e o réu é reincidente, fixou regime inicial fechado.

Irresignado o
Ministério Público
interpôs recurso de apelação
(Id. 5717709 e 5717710)
, pugnando pela reforma da sentença, com a diminuição máxima de pena em razão da tentativa, pleiteia o decote da condenação referente a incapacidade para exercer o poder familiar, bem como o abrandamento das penas aplicadas. (Id. 8571575 a 8571577)

Em sede de contrarrazão, o apelado pugna pelo parcial provimento do recurso, somente no tocante à questão da perda familiar. (8571581 a 8571583)

Igualmente,
Ricardo Gonçalves dos Santos
,
manifestou o desejo de recorrer da sentença condenatória,
em suas razões, através de Defensor Público, pleiteia a
reforma do
decisum
proferido, e requer a nulidade da sentença por ofensa ao princípio da individualização da pena, subsidiariamente a aplicação da fração máxima (2/3), prevista no art. 14 do Código Penal, pleiteia também a nulidade da decisão que declarou a incapacidade do apelante em exercer o poder familiar, bem como na dosimetria, estabelecer a pena-base o mais próximo do mínimo legal
.
(Id. 8571456 a 8571460)
.

Em resposta, o Ministério Público requer que o recurso da defesa seja parcialmente provido, apenas no tocante da perda do poder familiar. (Id 8571578)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente
Procurador de Justiça designado José de Medeiros, manifestou-se pelo provimento parcial dos recursos, apenas para que seja readequada a fração de diminuição de pena prevista no parágrafo único do art. 14 do CP, assim sintetizando: (Id. 8910951)

Sumário:
Apelação criminal – Sentença condenatória – Tentativa de homicídio qualificado, tortura e lesão corporal (Art. 121, §2o-A, I, c/c art. 14, II, e art. 129, §9o, todos do CP e 1o da Lei no 9.455/97 c/c art. 71 do CP) –
Irresignação da Defesa
– Alega nulidade da sentença por ofensa ao princípio da individualização da pena – Inocorrência – O fato do Magistrado, ao elaborar a pena em concurso de crimes (art. 71, CP), identificar o mais grave e proceder apenas a sua dosimetria, não importa em nulidade e não trouxe prejuízo ao réu –
Irresignação da Defesa e do Ministério Público
– Postulam diminuição máxima de pena em razão da tentativa – Pertinência – Não há provas de que o agente percorreu todo inter criminis – Laudo pericial aponta que a vítima suportou lesões superficiais, não havendo dano permanente e/ ou perigo de vida – Requerem o decote da condenação referente a incapacidade para exercer o poder familiar – Suscitam ausência de fundamentação – Descabimento – Ainda que de forma sucinta, restou devidamente justificado o efeito secundário da condenação – Violência empregada contra as vítimas demonstra necessidade de cassação do poder familiar, eis que a sua manutenção se afiguraria extremamente desfavorável a elas – Desnecessário que a parte expressamente postule pela sanção, eis que se trata de um dos efeitos da condenação, bastando, tão somente, ser motivadamente declarado na sentença – Buscam o abrandamento das penas aplicadas – Impertinência – Valoração escorreita das circunstâncias judiciais – Quantum de aumento mostra-se suficiente e adequado para prevenção e reprovação dos crimes – Necessária correção, de ofício, da pena-base fixada ao crime de homicídio tentado, ante a flagrante existência de erro de soma -
Pelo provimento parcial dos recursos, apenas para que seja readequada a fração de diminuição de pena prevista no parágrafo único do artigo 14 do CP, e a correção “de ofício” da pena-base do crime de homicídio tentado
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de apelação, por
Ricardo Gonçalves dos Santos
e pelo
Ministério Público
, contra decisão proferida pelo Juízo Vara Especializada de Violencia Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Rondonópolis/MT.

Explicita a denúncia,
in verbis
: (Id 8569487)

“(...)
1o FATO – DO CRIME DE TORTURA

Segundo consta, na data de 13 de novembro de 2017, no periodo matutino, no interior da residência do denunciado, nesta cidade e comarca, Ricardo Gonçalves dos Santos, constrangeu, com emprego de violência e grave ameaça, as vítimas Victor Ricardo dos Santos de Freitas, Kassia Victoria dos Santos de Freitas e Samira Rebeca dos Santos Freitas, seus filhos, causando-lhes sofrimentos físicos e mentais.

Consoante restou apurado, no dia e hora dos fatos, o denunciado
Ricardo
se encontrava em sua residência na companhia de seus filhos Victor Ricardo dos Santos de Freitas (06anos), Kassia Victoria dos Santos de Freitas (04anos) e Samira Rebeca dos Santos Freitas (02anos), quando começou a tortura-los, posto que não aceitava o término do relacionamento conjugal com a genitora das crianças, utilizando-se da imposição de dor e sofrimento físico e mental aos filhos para convencer a ex-mulher kassia a voltar com ele.

Segundo consta nos autos, o denunciado
Ricardo
, de posse de uma faca, começou a desferir golpes com a parte lateral da faca contra o seu filho Victor e, em seguida, obrigou-o a enviar um áudio, aos prantos, para sua genitora, solicitando que ela reatasse o relacionamento com o denunciado. Caso não bastasse tamanha atrocidade, o denunciado enviou, por diversas vezes, outros áudios, nos quais é possível escutar as crianças chorando e os barulhos dos tapas que o denunciado desferiu contra os filhos.

Além dos áudios, o denunciado
Ricardo Gonçalves dos Santos
enviou para a genitora das crianças uma mensagem de texto com os seguintes dizeres: “se você não voltar o relacionamento comigo, vou matar nossos filhos”. Corroborando tal aviso, o próprio denunciado Ricardo confessou que infligiu sofrimento aos filhos com o fim de obter declaração dos filhos no sentido de que estes dissessem à mãe para voltar com o pai.

2o FATO – DOS CRIMES DE HOMICÍDIOS QUALIFICADOS NA FORMA TENTADA

Segundo consta nos autos, no dia 13 de novembro de 2017, por volta das 10h30, na Rua Beija Flor, bairro Parque Universitário, nesta cidade de Rondonópolis, o denunciado Ricardo Gonçalves dos Santos, agindo de maneira consciente e voluntária, por motivo torpe e com emprego de violência contra a mulher exercida por razões da condição do sexo feminino, envolvendo violência doméstica e familiar, tentou matar Kássia Monzine Freitas e Samira Rebeca dos Santos, desferindo-lhes golpes de arma branca, causando-lhes as lesões descritos nos laudos de lesão corporal de fls. 57/59 e 60/62, tendo o intento assassino não se consumado por circunstancias alheias à vontade do denunciado.

Segundo informa o IP, na data dos fatos, o denunciado
Ricardo
, movido por sentimento de posse em relação a sua ex-mulher, enviou-lhe diversas mensagens de texto e áudios, exigindo que aquela (Kássia Monzine Freitas) reatasse o relacionamento conjugal, pois caso sua exigência não fosse atendida os filhos do casal (que estavam na posse do denunciado) sofreriam as consequências, estipulando, então, o horário em que a mulher deveria ir ao seu encontro, com o que Kássia Monzine aparentemente concordou.

Entretanto, em razão das mensagens, a vítima Kássia Monize já havia se dirigido até a Delegacia e registrado um boletim de ocorrência (fls. 05/07). Em seguida, visando garantir a integridade física de seus filhos, dirigiu-se até o local de encontro, sendo acompanhada à distância pelos policiais civis. No entanto, quando chegou no local, o denunciado já se encontrava acompanhado dos três filhos no interior do seu automóvel.

Em seguida, o denunciado ordenou que a vítima
Kássia Monize
entrasse no veículo, ordem que foi prontamente atendida pela vítima e, após a sua entrada, o denunciado empreendeu fuga em alta velocidade, contudo, a viatura da polícia que acompanhava a vítima, percebendo tal atitude, iniciou perseguição ao veículo de
Ricardo
.

Segundo consta, passado algum tempo, os policiais conseguiram alcançar o carro do denunciado, inclusive, pareando com seu veículo, no entanto, neste momento,
Ricardo
demonstrou extrema agressividade e jogou o seu veículo contra a viatura policial, fazendo com que reduzissem a velocidade para evitar a colisão. Na sequência da perseguição, a porta do veículo abriu-se e Kássia ficou com parte do corpo para fora e, mesmo assim, o denunciado não parou o veículo, porém perdeu a direção e parou ao bater em outro veículo que estava estacionado. Nesse momento os policiais chegaram e ainda presenciaram Ricardo desferindo golpes com arma branca na vítima Kássia, que porém foi atingida apenas no pé direito e sofreu escoriações nas costas e perna e coxa direita.

Após o acidente, parada do veículo e imediata intervenção policial, o denunciado tomou nos braços sua filha Samira Rebeca dos Santos, que possui 02 (dois) anos de idade, colocou em sua frente, apossou-se de outra faca e começou a pressioná-la contra as costas da criança. Em razão da periculosidade da situação, os policiais tentaram realizar negociações com Ricardo, visando a liberação de todos, todavia, diante das recusas do denunciado e pelo fato de continuar a pressionar a faca contra a criança, causando-lhe três feridas incisas, os policiais efetuaram um disparo de arma de fogo contra o denunciado, na região da “bacia”, quando então foi possível a liberação das vítimas.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
denuncia
RICARDO GONÇALVES DOS SANTOS
como incurso no crime descrito no art. 1o, alínea “a”, da Lei Federal no 9.455/97 (1oFATO) e art. 121, §2o, I e VI, c.c §§2o-A, I e 7o, III, e art. 14, II, ambos do Código Penal (contra a vítima
Kássia Monize de Freitas
) e artigo, §§2o-A, I, e 7o, II e III c.c art. 14, II, ambos do Código Penal (contra a vítima
Samira Rebeca dos Santos de Freitas
), com observância da Lei Federal no 8.072/1990, aplicando-se o concurso material (art. 69 do CP) requerendo que, recebida e autuada esta, seja instaurado o devido processo legal, prosseguindo-se até final responsabilização penal. (...)”

DO RECURSO DEFENSIVO

DA NULIDADE DA SENTENÇA

A defesa sustenta, inicialmente, nulidade da sentença ante a ausência de individualização da pena do crime de tortura, destacando que o Magistrado sentenciante deveria proceder a dosimetria de cada crime de tortura praticado (três no total), e não apenas de um, porquanto cometido contra vítimas distintas, em respeito ao artigo 71 do Código Penal e artigos 5o, inciso XLVI e 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal.

Razão não assiste ao apelante.

O douto magistrado sentenciante assim preferiu:

“(...) Dosimetria de pena para o crime de tortura:

(...) O réu é reincidente, posto que ostenta condenação por crime sexual, cujo executivo de pena tramita perante a Vara de Execuções Penais desta comarca, de modo que agravo a reprimenda em 01 (um) ano. Entretanto, não há atenuantes a serem consideradas, visto que o acusado negou que tenha agredido seus filhos ou lhes provocado sofrimento psicológico.
Considerando que restou reconhecido que o crime fora contra os três menores, em atos distinto, mas com mesma finalidade, em mesmo espaço e com pouca diferença temporal, entendo que à espécie deve ser aplicada a causa especial de aumento de pena do crime continuado. Razão pelo qual majoro a pena em 1/6.
Por outro lado, inexiste causa de diminuição de pena. Tornando-a definitiva em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão.

Assim preceitua o artigo 71 do Código Penal,
in verbis
:

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código

Observa-se que artigo supracitado prevê que quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, aplica-se a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, como ocorre, na primeira hipótese legal, neste caso concreto.

O fato de o sentenciante, após realizada a análise objetiva-subjetiva dos fatos, ter identificado o crime mais gravoso dentre aqueles praticados pelo apelante, realizando a dosimetria apenas deste e abstendo-se de pormenorizar a reprimenda dos demais, punidos de forma mais branda, não importou em qualquer prejuízo para a Defesa do réu.

Basta o reconhecimento do segundo delito e da convergência das condições objetivas para a aplicação do art. 71 do Código Penal.

O percentual de aumento de pena a ser aplicado, que varia de 1/6 a 2/3 no caso de crime continuado simples, ou até o triplo, em sendo o crime continuado qualificado, deve ser escolhido em atenção ao número de infrações praticadas.

Para Rogério Greco: Curso de Direito Penal. 6a ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 654)

“Da mesma forma que o concurso formal, no crime continuado, seja simples ou qualificado, o percentual de aumento da pena varia de acordo com o número de infrações praticadas. ”

O Supremo Tribunal firmou posição coincidente com a orientação doutrinária, ao assinalar que “tanto quanto possível, a fixação do aumento deve decorrer do critério objetivo referente ao número de infrações, evitando-se, com isto, o risco de incidência em verdadeiro
"bis in idem
", ou seja, o de levar-se em conta circunstâncias já consideradas anteriormente no cálculo da pena-base. Tratando-se de procedimento repetido uma única vez, tudo recomenda a aplicação do percentual mínimo de aumento” (Habeas Corpus no 69.033, Relator o Ministro Marco Aurélio, j. 17.12.1991).

Desse modo, rejeito a preliminar.

DA INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO PARA APLICAR A REDUÇÃO MÍNIMA PARA O CRIME DE TENTATIVA – HOMICÍDIO SAMIRA

A defesa aduz que a fundamentação do douto magistrado primevo, é manifestamente inidônea,
in verbis
:

“(...) Por outro lado, aplico a causa especial de diminuição de pena do crime tentado. Ocorreu que o réu percorreu todo o iter criminis, inclusive promovendo atos reais contra a integridade física da vítima, que era uma criança de apenas 02 (dois) anos de idade e que violência somente cessou após os disparos, razão pelo qual diminuo no mínimo legal, qual seja, em 1/3. Tornando-a definitiva em 12 (doze) anos e 08 (oito) meses de reclusão. (...)

Razão assiste ao apelante.

Segundo a doutrina, a quantidade de redução deve ser analisada de acordo com o
iter criminis
percorrido, isto é, quanto mais próximo o réu ficou da consumação do crime, menor será o fator de redução da reprimenda.

Nota-se para tanto, conforme o laudo de lesão corporal (Id 8569765 –fls. 05), a vítima teve três lesões incisas superficiais no dorso. Desse modo, presente a causa de diminuição disposta no artigo 14, inciso II, do CP, entendo viável a redução na fração de 2/3 (dois terços) se revela adequada, considerando que o
iter criminis
percorrido pelo agente, não se encontrou próximo à consumação a ponto de ensejar a aplicação da fração mínima.

Assim, fixo a pena definitiva do réu quanto ao delito da tentativa de homicídio em 06 (seis) anos de reclusão.

DA INIDONEIDADE DA DECISÃO QUE DECLARA A INCAPACIDADE DO APELANTE PARA EXERCER O PODER FAMILIAR

Em que pesem os motivos expostos pelo magistrado de piso para declarar a incapacidade do apelante para exercer o poder familiar, a defesa relata que o fez
ex officio
, sem requerimento de qualquer das partes.

Razão assiste ao apelante.

Quanto ao ponto, para evitar a tautologia, transcrevo os muito bem lançados fundamentos nas Contrarrazões do
Parquet,
que traz percuciente exame do conjunto probatório dos autos, adotando-os como razão de decidir:

“
DA DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR

Na sentença, o nobre Sentenciante declarou a incapacidade do réu para exercer o poder familiar sobre as vítimas, seus filhos, determinando a expedição de mandado de averbação da destituição do poder familiar nos assentos de nascimento das crianças com fundamento no art. 92, II, do Código Penal (f. 388/v)

Com a devida vênia, não concordo com os termos da decisão.

Veja-se, o art. 92, II, tem esta redação:

Art. 92 - São também efeitos da condenação:

II —a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos sujeitos a pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou curatelado;

Primeiramente, de notar-se que a decisão do senhor Magistrado padece de motivação expressa, quando está consolidado em jurisprudência que esse tipo de efeito não decorre automaticamente da sentença condenatória. Não basta mencionar o art. de lei.

E note-se que a lei penal diz da incapacidade para o exercício do poder familiar (temporária ou permanente?). Com efeito, a lei não obriga a destituição do poder familiar, que é outro instituto jurídico. Ora, se a lei não distingue entre incapacidade permanente ou temporária, poderá ocorrer também a suspensão do poder familiar.

Entretanto, a meu ver essa questão não deve ser tratada nos autos.

Explico.

Excelências, conheço cada virgula deste processo. Como disse acima: não há palavras para qualificar a conduta do réu. Porém, uma coisa deve ser dita: o réu é um ser humano. Os autos provam que ele sempre foi um homem trabalhador e que cuidou com desvelo de sua mulher e seus filhos. Sempre foi um pai presente. Diga-se, a bem da verdade, que quando a mulher resolveu separar-se, os filhos foram deixados sob os cuidados do pai. As mesmas mídias que demonstram o ato covarde pratica do pelo réu (torturando os filhos psicologicamente para forçar a volta da mulher) (...)

Necessário, pois, que se pondere todas as circunstancias do fato. O réu desesperou-se quando caiu na realidade, isto é, entendeu que sua mulher tinha “partido para outros caminhos” e que realmente não voltaria com ele e praticou um ato extremado, na tentativa de convencê-la a voltar. Errou e será punido por isso, sendo certo que permanecerá muitos anos encarcerado, contudo, puni-lo também com a destituição do poder familiar, sem ao menos dar-lhe o direito de ser ouvido, penso não ser razoável. (...) “

Desse modo, provejo para que seja revertida a determinação de destituição do poder familiar do réu em relação aos filhos.

DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – VALORAÇÃO EXACERBADA – TENTATIVA DE HOMICÍDIO – VÍTIMA SAMIRA

Compulsando a sentença penal condenatória, o magistrado singular na primeira fase, em observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal, considerou negativamente as circunstâncias do crime, onde elevou a pena-base em 01 (um) ano e as consequências do crime, elevando a pena-base em 03 (três) anos. Na somatória, o douto magistrado fixou a pena-base em 18 (dezoito) anos, contudo na soma dos aumentos a soma correta seria 16 (dezesseis) anos.

Ao analisar as circunstâncias negativas, do artigo 59 do CP, o douto magistrado assim entendeu: (Id 8571450)

“(...) Às circunstâncias do crime são reprováveis, vez que o réu cometeu o delito na presença da genitora da vítima e de seus irmãos, todos crianças. Não se pode esquecer ainda que, por rejeição do réu as ordens policiais, fora necessária a promoção de dois disparos, sendo que as crianças estavam perto, inclusive a menor Samira estava no colo do acusado, perto do local das lesões dos tiros. Logo aumento a pena em 01 (um) ano. (...) O delito que deixou consequências lastimáveis, na seara psicológica tanto da vítima, da genitora e dos irmãos desta, apesar da consequência física propriamente dita ser parca (três lesões incisas superficiais no dorso), porém, marca-me que foram três facadas dadas nas costas de uma criança de apenas 02 (dois) anos. (...)

Adianto, prima facie, que acolho o pedido em questão.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no artigo 5o, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988, segue ao critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada)(...)
Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto,
basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000].
(grifo nosso)

O magistrado considerou as consequências do crime de forma equivocada, pois quando relata que foram “três facadas dadas nas costas da uma criança” não está sendo fiel aos documentos dos autos, pois conforme o laudo pericial, foram três lesões incisas superficiais. Desse modo, decoto a circunstância negativa relativa a consequências do crime.

Com relação a circunstancias do crime trata-se do
modus operandi
emprego na prática do delito, que não são elementos que compõem o crime, mas que influenciaram em sua gravidade. Muito embora fundamentado, o aumento empregado merece reparos.

Conforme entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, entende que na ausência de razão especial para estabelecimento de outro parâmetro, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (HC n. 478.809/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 1o/2/2019).

O aumento de pena superior a esse
quantum
, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESOBEDIÊNCIA. RESISTÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MULTIRREINCIDÊNCIA. CONDUTA SOCIAL NEGATIVAMENTE VALORADA COM FUNDAMENTO EM CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA-BASE REDUZIDA. MAUS ANTECEDENTES RECONHECIDOS COM FUNDAMENTO EM UMA ÚNICA CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. EXASPERAÇÃO EM PATAMAR SUPERIOR A 1/6. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 3. A circunstância judicial atinente aos maus antecedentes, por sua vez, foi reconhecida pelas instâncias ordinárias com base em uma única condenação definitiva anterior diversa. Nesse contexto, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada circunstância negativamente valorada, fração eleita em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior, o que não ocorreu no caso concreto. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1828250/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 27/09/2019)

Dessa forma, a exasperação da pena-base deve ser de 1/6 (um sexto), correspondente a circunstância judicial negativa reconhecida pelo juízo.

Assim, a pena-base passa para 14 (quatorze) anos.

DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – DA VALORAÇÃO EXACERBADA – TORTURA

A defesa relata que o magistrado de piso, se utilizou de questões ligadas ao próprio tipo penal para elevar a pena-base.

Ao analisar as circunstâncias negativas, do artigo 59 do CP, o douto magistrado assim entendeu: (Id 8571451)

“(...) As circunstâncias do crime são reprováveis, vez que o réu cometeu lesões físicas promovidas com facas e substancias químicas visando agonia nas crianças para que os áudios tivessem um elemento dramático mais intenso. Assim, aumento a pena em 06 (seis) meses. Os motivos do delito são per si reprováveis, pois o réu agiu inconformismo com o termino da relação existente com a genitora. Em visível sensação de posso e poder sobre sua companheira e filhos, entendo que, por ser homem, era superior e teria o poder de vida e morte sobre seus filhos, por isso aumento a pena em 01 (um) anos (...)”

Razão assiste ao apelante.

Conforme dito alhures, o aumento de pena superior a esse
quantum
, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

Quanto as circunstancias do crime, entendo que o juiz
a quo
novamente valorou negativamente de forma equivocada, uma vez que não justificou adequadamente, pois os argumentos trazidos “cometeu lesões físicas promovidas com facas e substancias químicas”, trata na verdade de circunstâncias própria do crime de tortura em discussão, uma vez que a violência é elementar para o crime.

Quanto ao motivo do crime, observa-se que o magistrado valorou negativamente com base em fundamentação abstrata.

Diante da ausência de justificativa coerente com o caso concreto, considero que as circunstâncias do crime devam ser neutras para o apelante e a pena-base fixada em 02 (dois) anos.

DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – DA VALORAÇÃO EXACERBADA – LESÃO CORPORAL – KÁSSIA

Na decisão combatida, quanto ao crime de lesão corporal, o magistrado assim proferiu:

“(...)A
culpabilidade
do acusado é compatível ao tipo penal. Deixo de apreciar
antecedentes criminais
, a fim de evitar o bis in idem com a reincidência. Os elementos de
conduta social
e
personalidade
do acusado misturam-se com o machismo, que é elemento da qualificadora. Às
circunstâncias
do crime são reprováveis, vez que o réu cometeu o delito na presença de seus 03 (três) filhos menores. Assim, aumento a pena em 03 (três) meses. Os
motivos
do delito são per si reprováveis, pois o réu agiu inconformismo com o termino da relação existente entre as partes. Temos ainda que o requerido agiu em violência doméstica, decorrente da sensação de posse e poder sobre sua companheira, entendendo que, por ser homem, era superior e teria o poder de vida e morte sobre sua esposa. Logo, majoro a pena em 04 (quatro) meses. O delito deixou
conseqüências
lastimáveis, na seara psicológica tanto na vítima quanto em seus filhos, apesar da consequência física propriamente dita ser mínima (um corte no pé e escoriações nas pernas). As relações familiares foram abruptamente cessadas por motivos egoísticos do réu. Possivelmente estes traumas nunca serão superados, podendo os filhos e a vítima carregar este imenso fardo por todas suas vidas, inclusive com reflexos em suas relações amorosas no futuro. É inegável que muito dificilmente a relação paterna/filial do acusado com as crianças poderá ser normalizada. Assim, acresço 02 (meses) anos a pena base. Entendo que a
vítima
em nada contribuiu à conduta maléfica do agente. (...)”

Parcial razão assiste ao apelante.

Entendo que o juiz
a quo
, com exceção das circunstâncias do crime, novamente valorou negativamente de forma equivocada as circunstâncias negativas, uma vez que não justificou adequadamente, pois os argumentos trazidos foram abstratos.

Desse modo, fixo a pena-base em 03 (três) meses e 15 (quinze) dias.

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

DO RECURSO MINISTERIAL

O Recurso ministerial, visa a revisão da dosimetria da pena imposta ao réu e também a reverter a decisão judicial que determinou a destituição do poder familiar.

Assim, requer o
Parquet
:

“(...)DA DOSIMETRIA DA PENA NA VISAO MINISTERIAL

Visa-se, com este recurso, a revisão da dosimetria da pena imposta ao réu e também a reverter a decisão judicial que determinou a destituição do poder familiar.

DA DOSIMETRIA DA PENA NA VISAO MINISTERIAL

Dosimetria da pena para o crime de lesão corporal contra a vítima Kassia Monize de Freitas (art. 129, § 9°, do CP).

Primeira fase da aplicação pena
:

Culpabilidade:
normal para o tipo penal.

Antecedentes criminais
: o réu possui uma condenação criminal transitada em julgado, que será considerada como reincidência.

Conduta social
: sem elementos para considerar esta circunstância judicial em desfavor do réu.

Personalidade do agente
: sem elementos para considerar esta circunstância judicial em desfavor do réu.

Motivos:
o réu agiu por não aceitar a deliberação de sua companheira em terminar o relacionamento conjugal. Agiu, pois, movido pelo sentimento de posse em relação sua ex-mulher, o que caracteriza, a meu ver, motivação torpe, descrita no art. 61, II, “a”, do CP, como agravante genérica, pelo que entendo que deve ser considerada na segunda fase da dosimetria da pena.

Circunstâncias do crime
: entendo que a circunstância do crime ter sido praticado num contexto muito traumático, na presença dos filhos da vítima (todas crianças) enseja sim a exasperação da pena, pelo que concordo com os argumentos lançados na sentença.

Consequências do crime
: também aqui concordo com o i. Magistrado sentenciante. As consequências do crime são lastimáveis, causando traumas psicológicos na vítima e suas crianças, que sabe se lá se um dia serão superados.

Comportamento da vítima: a vítima em nada contribuiu para o crime. Portanto, na interpretação do subscritor, impõe-se o reconhecimento de 02 (duas) circunstancias judiciais em desfavor do recorrido, a saber: (1) circunstancias do crime e (2) consequências do crime.

Por essa razão, requer-se que a pena-base, na primeira fase da dosimetria da pena, seja fixada no quantum de
05mesesde detenção
.

Segunda fase da aplicação da pena (agravantes e atenuantes)

Não há atenuantes.

Presentes as agravantes descritas no art. 61, II, “a” (motivo torpe, conforme descrito acima) e a reincidência (f. 309/v.), entendo que o aumento de 02 (dois)

meses nesta fase da dosimetria da pena mostra-se razoável, pelo que a pena provisória passa a ser de
07 meses
.

Terceira fase da aplicação da pena (causas de aumento e diminuição de pena).

Não há causas de aumento ou de diminuição de pena.

Assim sendo, após o percurso de todas as fases de dosimetria da pena, conforme acima explanado, encontrar-se-á pena definitiva no
total de 07 meses de detenção
, pena esta que, s.m.j., atendera as finalidades de reprovação e prevenção ao crime (art. 59 do CP) e ao princípio constitucional da individualização da pena.

Dosimetria da pena para o crime de homicídio na forma tentada contra a vítima Samira Rebeca dos Santos de Freitas:

Primeira fase da aplicação pena:

Culpabilidade
:
normal para o tipo penal.

Antecedentes criminais
: o réu possui uma condenação criminal transitada em julgado, que será considerada como reincidência.

Conduta social:
sem elementos para considerar esta circunstância judicial em desfavor do réu.

Personalidade do agente
: sem elementos para considerar esta circunstância judicial em desfavor do réu.

Motivos:
o réu, homem maduro, agiu sob total descontrole emocional. Expos a vida de sua filha a risco, pressionando uma faca contra seu corpinho, para atingir sua ex-mulher, numa tentativa tresloucada de retomar o relacionamento conjugal com esta. A meu ver este motivo merece uma maior reprovabilidade e enseja a exasperação da pena base.

Circunstancias do crime
: entendo que a circunstância do crime ter sido praticado num contexto muito traumático, na presença da mãe da criança e de seus irmãozinhos enseja sim a exasperação da pena, pelo que concordo com os argumentos lançados na sentença.

Consequências do crime
: também aqui concordo com o i. Magistrado sentenciante. As consequências do crime são lastimáveis, causando traumas psicológicos nas crianças que sabe se lá se um dia serão superados.

Comportamento da vítima
: a vítima em nada contribuiu para o crime

Portanto, na interpretação do subscritor, impõe-se o reconhecimento de 03 (três) circunstâncias judiciais em desfavor do recorrido, a saber: (1) motivos; (2) circunstâncias do crime e (3) consequências do crime. Por essa razão, requer-se que a pena-base, na primeira fase da dosimetria da pena, seja fixada no quantum de 15 (quinze) anos

Segunda fase da aplicação da pena (agravantes e atenuantes)

Não há atenuantes.

O réu é reincidente. Com 0aumentode 1/6, a pena provisória passa a ser de 17 a e 06 m.

Terceira fase da aplicação da pena (causas de aumento e diminuição de pena)

Presente a causa de diminuição de pena referente à tentativa.

Penso que o réu faz jus a diminuição em seu máximo (2/3), pois a criança não sofreu nenhum tipo de lesão física mais relevante.

Assim sendo, após o percurso de todas as fases de dosimetria da pena, conforme acima explanado, encontrar-se-á pena definitiva no total de 05 anos e 10 meses de reclusão, pena esta que, s.m.j., atendera as finalidades de reprovação e prevenção ao crime (art. 59 do CP).

Dosimetria da pena para os crimes de tortura

O e. Conselho de Sentença reconheceu que o réu praticou o crime de tortura contra seus filhos Victor Ricardo dos Santos de Freitas, Kassia Victoria dos Santos de Freitas e Samira Rebeca dos Santos Freitas.

Do crime de tortura contra Victor Ricardo dos Santos de Freitas
:

Primeira fase da aplicação pena:

Culpabilidade
: refoge a normalidade do tipo penal, pois o réu Valeu-se da imposição de sofrimentos físicos e mentais a criança para chantagear a mãe dele, sua ex-mulher, a com ele voltar a conviver. Essa circunstância, a meu ver, enseja juízo de maior reprovabilidade sobre sua conduta.

Antecedentes criminais
: o réu possui uma condenação criminal transitada em julgado, que será considerada como reincidência.

Conduta social:
sem elementos para considerar esta circunstância judicial em desfavor do réu.

Personalidade do agente
: sem elementos para considerar esta circunstância judicial em desfavor do réu.

Motivos:
o réu não titubeou em comprometera higidez física e mental da criança por não aceitar a deliberação de sua companheira em terminar o relacionamento conjugal. Torturou-a para vingar-se da ex-mulher, o que caracteriza, a meu ver, motivação torpe, descrita no art.61, II, “a”, do CP, como agravante genérica, pelo que entendo que deve ser considerada na segunda fase da dosimetria da pena.

Circunstâncias do crime
: entendo que a circunstanciado crime ter sido praticado num contexto muito traumático, em que o réu gravava o desespero da criança ao telefone, em conversas onde se nota o desespero desta, pedindo pelo amor de Deus para a mãe voltar como pai, a fim de acabar com o sofrimento da família, é algo aterrador, que não encontro palavras para descrever, pelo que concordo com argumentos lançados na sentença.

Consequências do crime
: As consequências do crime são lastimáveis, causando traumas psicológicos na criança, que sabe se lá se um dia serão superados. Faço minhas estas palavras do nobre Magistrado sentenciante: “Possivelmente estes traumas nunca serão superados, podendo as vítimas carregarem este imenso farto por todas suas vidas, inclusive com reflexos em suas relações amorosas no futuro (f. 387/v.).

Comportamento das vítimas
: a vítima em nada contribuiu para o crime.

Portanto, na interpretação do subscritor, impõe-se o reconhecimento de 03 (três) circunstancias judiciais em desfavor do recorrido, a saber: (1) culpabilidade; (2) circunstancias do crime e (3) consequências do crime. Por essa razão, requer-se que a pena-base, na primeira fase da dosimetria da pena, seja fixada no quantum de 03(três) anos.

Segunda fase da aplicação da pena (agravantes e atenuantes)

Não há atenuantes.

Presentes as agravantes descritas no art. 61, II, “a” (motivo torpe, conforme descrito acima) e a reincidência (f. 309/v.), entendo que o aumento de 1/3 nesta fase da dosimetria da pena mostra-se razoável, pelo que a pena provisória passa a ser de
04 anos
.

Terceira fase da aplicação da pena (causas de aumento e diminuição de pena).

Não há causa especial de diminuição de pena.

Presente a causa de aumento de pena descrita no art. 1°, § 4°, 11, da Lei n. 9.455/97, pelo que incide o aumento de pena de 1/6, chegando-se a pena de
04a e 08 m
.

Do crime de tortura contra Kassia Victoria dos Santos de Freitas:

Primeira fase da aplicação pena:

Culpabilidade
: refoge a normalidade do tipo penal, pois o réu Valeu-se da imposição de sofrimentos físicos e mentais a criança para chantagear a mãe dele, sua ex-mulher, a com ele voltar a conviver. Essa circunstância, a meu ver, enseja juízo de maior reprovabilidade sobre sua conduta.

Antecedentes criminais
: o réu possui uma condenação criminal transitada em julgado, que será considerada como reincidência.

Conduta social:
sem elementos para considerar esta circunstância judicial em desfavor do réu.

Personalidade do agente
: sem elementos para considerar esta circunstância judicial em desfavor do réu.

Motivos:
o réu não titubeou em comprometera higidez física e mental da criança por não aceitar a deliberação de sua companheira em terminar o relacionamento conjugal. Torturou-a para vingar-se da ex-mulher, o que caracteriza, a meu ver, motivação torpe, descrita no art.61, II, “a”, do CP, como agravante genérica, pelo que entendo que deve ser considerada na segunda fase da dosimetria da pena.

Circunstâncias do crime
: entendo que a circunstanciado crime ter sido praticado num contexto muito traumático, em que o réu gravava o desespero da criança ao telefone, em conversas onde se nota o desespero desta, pedindo pelo amor de Deus para a mãe voltar como pai, a fim de acabar com o sofrimento da família, é algo aterrador, que não encontro palavras para descrever, pelo que concordo com argumentos lançados na sentença.

Consequências do crime
: As consequências do crime são lastimáveis, causando traumas psicológicos na criança, que sabe se lá se um dia serão superados. Faço minhas estas palavras do nobre Magistrado sentenciante: “Possivelmente estes traumas nunca serão superados, podendo as vítimas carregarem este imenso farto por todas suas vidas, inclusive com reflexos em suas relações amorosas no futuro (f. 387/v.).

Comportamento das vítimas
: a vítima em nada contribuiu para o crime.

Portanto, na interpretação do subscritor, impõe-se o reconhecimento de 03 (três) circunstancias judiciais em desfavor do recorrido, a saber: (1) culpabilidade; (2)

circunstancias do crime e (3) consequências do crime. Por essa razão, requer-se que a pena-base, na primeira fase da dosimetria da pena, seja fixada no quantum de 03(três) anos.

Segunda fase da aplicação da pena (agravantes e atenuantes)

Não há atenuantes.

Presentes as agravantes descritas no art. 61, II, “a” (motivo torpe, conforme descrito acima) e a reincidência (f. 309/v.), entendo que o aumento de 1/3 nesta fase da dosimetria da pena mostra-se razoável, pelo que a pena provisória passa a ser de
04 anos
.

Terceira fase da aplicação da pena (causas de aumento e diminuição de pena).

Não há causa especial de diminuição de pena.

Presente a causa de aumento de pena descrita no art. 1°, § 4°, 11, da Lei n. 9.455/97, pelo que incide o aumento de pena de 1/6, chegando-se a pena de
04a e 08 m
.

Do crime de tortura contra Samira Rebeca dos Santos Freitas:

Primeira fase da aplicação pena:

Culpabilidade
: refoge a normalidade do tipo penal, pois o réu Valeu-se da imposição de sofrimentos físicos e mentais a criança para chantagear a mãe dele, sua ex-mulher, a com ele voltar a conviver. Essa circunstância, a meu ver, enseja juízo de maior reprovabilidade sobre sua conduta.

Antecedentes criminais
: o réu possui uma condenação criminal transitada em julgado, que será considerada como reincidência.

Conduta social:
sem elementos para considerar esta circunstância judicial em desfavor do réu.

Personalidade do agente
: sem elementos para considerar esta circunstância judicial em desfavor do réu.

Motivos:
o réu não titubeou em comprometera higidez física e mental da criança por não aceitar a deliberação de sua companheira em terminar o relacionamento conjugal. Torturou-a para vingar-se da ex-mulher, o que caracteriza, a meu ver, motivação torpe, descrita no art.61, II, “a”, do CP, como agravante genérica, pelo que entendo que deve ser considerada na segunda fase da dosimetria da pena.

Circunstâncias do crime
: entendo que a circunstanciado crime ter sido praticado num contexto muito traumático para a criança, que tinha menos de dois aninhos de idade, é algo que merece maior reprovabilidade.

Consequências do crime
: As consequências do crime são lastimáveis, causando traumas psicológicos na criança, que sabe se lá se um dia serão superados. Faço minhas estas palavras do nobre Magistrado sentenciante: “Possivelmente estes traumas nunca serão superados, podendo as vítimas carregarem este imenso farto por todas suas vidas, inclusive com reflexos em suas relações amorosas no futuro (f. 387/v.).

Comportamento das vítimas
: a vítima em nada contribuiu para o crime.

Portanto, na interpretação do subscritor, impõe-se o reconhecimento de 03 (três)
circunstancias judiciais em desfavor do recorrido, a saber: (1) culpabilidade; (2) circunstancias do crime e (3) consequências do crime. Por essa razão, requer-se que a pena-base, na primeira fase da dosimetria da pena, seja fixada no quantum de 03(três) anos.

Segunda fase da aplicação da pena (agravantes e atenuantes)

Não há atenuantes.

Presentes as agravantes descritas no art. 61, II, “a” (motivo torpe, conforme descrito acima) e a reincidência (f. 309/v.), entendo que o aumento de 1/3 nesta fase da dosimetria da pena mostra-se razoável, pelo que a pena provisória passa a ser de
04 anos
.

Terceira fase da aplicação da pena (causas de aumento e diminuição de pena).

Não há causa especial de diminuição de pena.

Presente a causa de aumento de pena descrita no art. 1°, § 4°, 11, da Lei n. 9.455/97, pelo que incide o aumento de pena de 1/6, chegando-se a pena de
04a e 08 m
.

DA CONTINUIDADE DELTIVA (CRIMES TORTURA)

Concordo que deve ser aplicado ao caso o art. 71, caput, do CP.

Entendo que sobre a pena de 04 a e 08 m deve aumento de 1/5 (já que foram três crimes de tortura) referente à continuidade delitiva, encontrando-se, então a pena definitiva no total de 05 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão, pena esta que, s.m.j., atenderá as finalidades de reprovação e prevenção ao crime (art. 59 do CP).

DO CONCURSO MATERIAL

Ante a incidência do concurso material de crime, tem-se:

Lesão corporal (violência doméstica): 07 meses de detenção;

Homicídio Tentado: 05 anos e 10 meses de reclusão; e

Tortura: 05 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão.

Total da pena imposta ao réu: 12 anos e 06 dias
.

DA DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR

Na sentença, o nobre Sentenciante declarou a incapacidade do réu para exercer o poder familiar sobre as vítimas, seus filhos, determinando a expedição de mandado de averbação da destituição do poder familiar nos assentos de nascimento das crianças com fundamento no art. 92, II, do Código Penal (f. 388/v)

Com a devida vênia, não concordo com os termos da decisão.

Veja-se, o art. 92, II, tem esta redação:

Art. 92 - São também efeitos da condenação:

II —a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos sujeitos a pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou curatelado;

Primeiramente, de notar-se que a decisão do senhor Magistrado padece de motivação expressa, quando está consolidado em jurisprudência que esse tipo de efeito não decorre automaticamente da sentença condenatória. Não basta mencionar o art. de lei.

E note-se que a lei penal diz da incapacidade para o exercício do poder familiar (temporária ou permanente?). Com efeito, a lei não obriga a destituição do poder familiar, que é outro instituto jurídico. Ora, se a lei não distingue entre incapacidade permanente ou temporária, poderá ocorrer também a suspensão do poder familiar.

Entretanto, a meu ver essa questão não deve ser tratada nos autos.

Explico.

Excelências, conheço cada virgula deste processo. Como disse acima: não há palavras para qualificar a conduta do réu. Porém, uma coisa deve ser dita: o réu é um ser humano. Os autos provam que ele sempre foi um homem trabalhador e que cuidou com desvelo de sua mulher e seus filhos. Sempre foi um pai presente. Diga-se, a bem da verdade, que quando a mulher resolveu separar-se, os filhos foram deixados sob os cuidados do pai. As mesmas mídias que demonstram o ato covarde pratica do pelo réu (torturando os filhos psicologicamente para forçar a volta da mulher) (...)

Necessário, pois, que se pondere todas as circunstancias do fato. O réu desesperou-se quando caiu na realidade, isto é, entendeu que sua mulher tinha “partido para outros caminhos” e que realmente não voltaria com ele e praticou um ato extremado, na tentativa de convencê-la a voltar. Errou e será punido por isso, sendo certo que permanecerá muitos anos encarcerado, contudo, puni-lo também com a destituição do poder familiar, sem ao menos dar-lhe o direito de ser ouvido, penso não ser razoável. ”

Conforme decisão acima expostas, quanto a dosimetria apresentada pelo douto Promotor de justiça, mencionado alhures, provejo parcialmente para manter o aumento da pena-base com relação a circunstâncias do crime, no delito de lesão corporal no âmbito doméstico.

E provejo para que seja revertida a determinação de destituição do poder familiar do réu em relação aos filhos.

Da dosimetria da pena para o crime de homicídio na forma tentada contra a vítima Samira Rebeca dos Santos de Freitas
:

1a fase
: Reconhecendo uma circunstância negativa, fixo a pena-base em 14 (quatorze) anos.

2a fase
: Possui uma agravante da reincidência. Não existem atenuantes. Desse modo a pena passa a ser de 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses.

3a Fase:
Causa de diminuição da tentativa: 2/3 (dois terços)

Desse modo, fixo a pena em definitivo em 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 06 (seis) dias.

Da dosimetria da pena para o crime de tortura
:

1a fase
: Fixo a pena-base em 02 (dois) anos.

2a fase:
Possui uma agravante da reincidência. Não existem atenuantes. Desse modo a pena passa a ser de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses.

3a Fase:
Reconhecendo o crime continuado, o aumento é de 1/6 (um sexto)

Desse modo, fixo a pena em definitivo em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias.

Da dosimetria da pena para o crime de lesão corporal
.

1a fase
: Reconhecendo duas circunstâncias negativas, fixo a pena-base em 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias.

2a fase
: Possui uma agravante da reincidência. Não existem atenuantes. Desse modo, a pena passa a ser de 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias.

3a fase
: Inexistem causas de aumento ou diminuição.

Desse modo, fixo a pena em definitivo em 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias.

Assim, fixo a pena do apelante em definitivo em 09 (nove) anos, 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias.

Antes o exposto,
provejo parcialmente
o recurso de apelação interposto por
Ricardo Gonçalves dos Santos
e pelo
Ministério Público
.

Assim, fixo a pena do apelante em definitivo em 09 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de detenção, e que seja revertida a determinação que destituiu o poder familiar do réu em relação aos seus filhos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/06/2020