Tribunal: TJMT
Processo: 0001946-55.2013.8.11.0006
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL- AÇÃO DE COBRANÇA -SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL -DESVIO DE FUNÇÃO – NÃO RECONHECIMENTO- ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE- IMPOSSIBILIDADE-AUSENCIA DE PREVISÃO LEGAL-SENTENÇA MANTIDA- RECURSO DESPROVIDO.
Pretende o reconhecimento de desvio de função, com o pagamento das diferenças salariais e reflexos nas demais verbas - Desvio de função não comprovado Incumbe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, nos exatos termos do art. 373, I , do CPC.
A ausência de disciplina legal sobre certo comportamento significa, no âmbito da Administração Pública, uma proibição de agir; portanto, se inexistente a previsão de normativa para o recebimento de “adicional de produtividade”, não cabe ao Poder Judiciário chancelar tal pretensão.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001946-55.2013.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ALEXSANDER LEANDRO MARQUES - CPF: 522.902.471-20 (APELANTE), MUNICIPIO DE CACERES - CNPJ: 03.214.145/0001-83 (APELADO), MIRTES GISELLA BIACCHI BELLE TURDERA - CPF: 472.881.750-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), RENATO CESAR MARTINS CUNHA - CPF: 902.590.091-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL- AÇÃO DE COBRANÇA
-
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL
-
DESVIO DE FUNÇÃO – NÃO RECONHECIMENTO- ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE- IMPOSSIBILIDADE-AUSENCIA DE PREVISÃO LEGAL-SENTENÇA MANTIDA- RECURSO DESPROVIDO.

Pretende o
reconhecimento
de
desvio
de
função
, com o pagamento das diferenças salariais e reflexos nas demais verbas -
Desvio
de
função
não comprovado Incumbe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, nos exatos termos do
art
. 373, I , do CPC.

A ausência de disciplina legal sobre certo comportamento significa, no âmbito da Administração Pública, uma proibição de agir; portanto, se inexistente a previsão de normativa para o recebimento de “adicional de produtividade”, não cabe ao Poder Judiciário chancelar tal pretensão.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por ALEXSANDER LEANDRO MARQUES, tendo em vista a r. sentença proferida pelo MM. Juízo “a quo” da 4a Vara Cível da Comarca de Cáceres/MT, que nos autos da 'Ação de Cobrança', intentada pelo apelante em face do apelado, julgou improcedentes os pedidos da exordial, na forma do art. 487, I do CPC. Condenou ainda o autor ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa.

Em síntese, requer o apelante, que seu recurso seja conhecido e provido, com o fito de reformar a r. sentença, no sentido de acolher o pedido inicial e condenar o apelado ao pagamento dos valores referentes ao adicional de produtividade fiscal, desde a data em que foi nomeado ao cargo (id. 2180534 e 2180543)

O apelado deixou de apresentar contrarrazões (154531).

A Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou-se no sentido de inexistir interesse público que justificasse sua intervenção (id 4672502).

É o relatório

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR.
GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Narra o autor na inicial que foi aprovado em concurso público em 02/09/1999, para o cargo de médico veterinário, com carga horária de 40h semanal.

Afirma que as funções exercidas, na vigilância sanitária, envolve toda a extensão territorial do município, no tocante a fiscalização sanitária, notificação, autuação, emissão de pareceres técnicos, concessão de alvará, liberação de eventos entre outros, tudo conforme normas da coordenação da vigilância sanitária do município de Cáceres-MT.

Ressalta, que posteriormente foi nomeado, por meio da Portaria 001/2009, de 13/03/2009, para desenvolver as ações de fiscal de vigilância sanitária enquanto permanecer lotado na coordenadoria de vigilância sanitária, porém, o autor nunca recebeu em seus vencimentos o adicional de produtividade fiscal referente ao cargo nomeado, conforme as prerrogativas de fiscal.

Pois bem.

O servidor público ao assumir a função pública para a qual haja sido designado, deverá desempenhar as atividades relativas às atribuições que constam no cargo e outras que sejam correlatas àquelas.

Tem-se a ocorrência de desvio de função configurado quando o servidor público, provido em determinado cargo, passa a exercer funções de outro melhor remunerado sem previsão legal e sem a correspondente contraprestação.

A matéria atinente aos efeitos do desvio de função de servidor público não é nova na jurisprudência pátria. Com efeito, conquanto não seja possível o reenquadramento do servidor, em face da exigência constitucional de concurso para provimento cargo público, deve ser reconhecido o seu direito à reparação pecuniária, que deve corresponder às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são efetivamente desempenhadas, com vistas a evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública.

Não se trata de nova investidura ou novo enquadramento, mas de indenização em virtude do desempenho de funções diversas daquelas para que se deu a investidura no cargo, a fim de compensar àquele que se sujeita ao acúmulo de funções diversas das de seu cargo, frente à inércia da administração em realizar concurso público para o devido provimento das vagas.

É pacífica a jurisprudência dos Tribunais Superiores na qual se determina o pagamento das diferenças salariais quando da ocorrência do desvio de função, sob pena de incidir no locupletamento ilícito em favor da Administração.

O próprio Supremo Tribunal Federal, rechaça tal atitude determinando a indenização, conforme se vê abaixo:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. I - O servidor público desviado de suas funções, após a promulgação da Constituição, não pode ser reenquadrado, mas tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. Precedentes. II Agravo regimental improvido.
(RE 576625 AgR,

Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,

Primeira Turma, julgado em 01/06/2010.)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. I. - O servidor público desviado de suas funções, após a promulgação da Constituição, não pode ser reenquadrado, mas tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato. Precedentes. II. - A análise dos reflexos decorrentes do recebimento da indenização cabe ao juízo de execução. III. -Embargos de declaração convertidos em agravo regimental. Agravo não provido”
(RE 486.184-ED, Rel.

Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma,

DJ 16.2.2007).

Trata-se, portanto, de indenização em virtude do desvio de função imposto sob pena de enriquecimento ilícito da administração, questão que, inclusive, resta sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 378. Reconhecido o desvio de função, o

servidor faz jus às diferenças salariais

decorrentes”.

Não se pode pleitear, portanto, nem seria admissível, reenquadramento do servidor em cargo diverso daquele em que ingressara, mas sim o pagamento salarial pela função exercida de forma cumulativa, mas não remunerada.

Ocorre que na hipótese dos autos não se aplica esse entendimento firmado pelos Tribunais Superiores, uma vez que o Apelante alega direito, mas não se desincumbiu do seu ônus de prova-los.

Ressalto, que o apelante é concursado como médico veterinário, exercendo suas atividades no setor de vigilância sanitária do município, mas como médico veterinário e não como fiscal, já que não possui atribuição legal para tanto.

O fato do Apelante enquanto médico veterinário e consequentemente exercer a fiscalização sanitária na sua área de atuação, não tem o condão de alterar o seu cargo de origem e nem significa que ele é fiscal de vigilância sanitária.

A legislação é taxativa ao exigir do autor as provas quanto ao fato constitutivo de seu direito. No caso em tela, o autor alega direito, mas não se desincumbiu do seu ônus de prova-lo, nos - termos do art. 373, CPC:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II — ao réu, quanto a existência de fato /impeditivo; modificativo ou extintivo do direito do autor.

Como se percebe dos autos o requerente não trouxe qualquer prova que seja suficiente para caracterizar o desvio de função.

Quanto ao pedido de recebimento de adicional de produtividade, não merece prosperar.

De início, impende registar que o adicional de produtividade fiscal foi instituído pela Emenda Constitucional no. 19/98 que acrescentou o § 7o. ao art. 39 da Constituição da República, tendo como principal finalidade o incentivo ao servidor público na autuação de fiscalização de tributos e vigilância sanitária:

“Art. 39 § 7o Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade.”

Trata-se, pois, de "vantagem pecuniária 'PRO LABORE FACIENDO', de AUFERIMENTO CONDICIONADO À EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO nas condições estabelecidas pela Administração. Daí por que não se incorpora automaticamente ao vencimento". (MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit. p. 492).

Pertinente ao adicional de produtividade fiscal reivindicado pela parte autora, a matéria em tema municipal encontrava-se regulada pela Lei Complementar 25/97 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos de Cáceres), contudo, com o advento da Lei Complementar 31/99 deste município, houve a revogação do referido adicional.

Ocorre que a Lei Complementar 48/2003 (art. 40) institui novamente o referido adicional:

“Art. 40. São direitos dos Profissionais de Desenvolvimento Municipal da Prefeitura Municipal de Cáceres além dos estabelecidos na Constituição Federal:

(...)

XXI – Adicional de Produtividade.

XXII – Adicional de Produtividade fiscal.”

Estando a Administração Pública adstrita ao princípio da legalidade, não pode efetuar pagamento do referido adicional sem haver especificidade legal, mormente sem haver a necessária prova de contraprestação pelo servidor público, sob pena de enriquecimento ilícito do funcionário público. Em suma, o artigo 2.o § 1.o da citada lei é norma programática, necessitando de regulamentação complementar para ser aplicada.

DECRETO No. 376 DE 02 DE SETEMBRO DE 2014

“Regulamenta os artigos 158, IX e 177 da Lei Complementar Municipal no 25, de 27 de novembro de 1997 e dispõe sobre a implantação do adicional de produtividade fiscal e dá outras providências”.

O PREFEITO MUNICIPAL DE CÁCERES, ESTADO DE MATO GROSSO, no uso das atribuições que lhe confere o Artigo 74, Inciso VIII da Lei Orgânica Municipal e o SECRETÁRIO MUNICIPAL DE GOVERNO , no uso das atribuições que lhe confere a Lei no. 2.218, de 22 de dezembro de 2009, alterada pela Lei no 2.258, de 16 de dezembro de 2010 e o Decreto no. 098, de 24 de fevereiro de 2011, alterado através do Decreto o 153, de 01 de abril de 2013, e:

CONSIDERANDO que a Lei Complementar Municipal no 25, de 25 de novembro de 1997, nos artigos 158, IX e 177 instituiu o pagamento do adicional de produtividade fiscal, visando a estimular os servidores no exercício dessa atividade;

CONSIDERANDO que a implementação do adicional de produtividade fiscal depende de norma regulamentar;

CONSIDERANDO a prerrogativa que tem o Prefeito Municipal para regulamentação da matéria, na forma do disposto no artigo 74, VIII e 100, I, a da Lei Orgânica do Município;

CONSIDERANDO a necessidade de se estabelecer mecanismos motivadores que propiciem o aumento de produtividade fiscal para os agentes envolvidos, com a contrapartida da justa remuneração;

CONSIDERANDO os princípios da legalidade, da razoabilidade, da impessoalidade, da responsabilidade e, da eficiência, definidos nas normas e no direito administrativo, aplicados à matéria;

CONSIDERANDO o que consta no Processo sob Protocolo Geral no. 22104, de 07 de agosto de 2014,

DECRETAM:

Art. 1o - Este Decreto regulamenta os artigos 158, IX e 177 da Lei Complementar número 25 de 27 de novembro de 2007, no que dispõe sobre o Adicional de Produtividade Fiscal, que será
DEVIDA AOS OCUPANTES DOS CARGOS DE FISCAL DE TRIBUTOS E INSPETOR DE TRIBUTOS CARREIRAS CUJA ATRIBUIÇÃO PRINCIPAL SÃO A FISCALIZAÇÃO DA ARRECADAÇÃO DE TRIBUTOS
.

Art. 2o - O Adicional de Produtividade Fiscal de que trata o presente regulamento tem natureza de vantagem pecuniária “pro labore faciendo”, que tem auferimento condicionado à efetiva prestação do serviço, nas condições estabelecidas pela Administração Municipal e no interesse da arrecadação, do gerenciamento e da atualização de informações dos cadastros fiscais, lançamento, cobrança e arrecadação de tributos, recuperação de valor adicionado e controle financeiro das receitas, vistorias, cadastramento e fiscalização dos estabelecimentos.

§ único – A designação das ações fiscais e a fixação de tarefas e roteiros de atividades de cada fiscal serão feitos pelo Chefe de Fiscalização tributária e com a devida aprovação do respectivo Coordenador Geral da Secretaria Municipal de Fazenda ou Secretário Municipal de Fazenda.

3o -
O PRESENTE DECRETO TERÁ EXCLUSIVO ENQUADRAMENTO PARA O SERVIDOR PÚBLICO QUE EXERÇA AS FUNÇÕES MENCIONADAS NO ART. 2o, MEDIANTE DESIGNAÇÃO POR ATO DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL, DESDE QUE EXERÇA FUNÇÃO DE FISCAL DE TRIBUTOS E INSPETOR DE TRIBUTOS E DESEMPENHE ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA, VEDADA SUA APLICAÇÃO PARA QUAISQUER OUTROS CARGOS
.

(...)

Art. 14o - Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

Prefeitura Municipal de Cáceres, Estado de Mato Grosso, aos do mês de Agosto de 2014.

Ora, a legislação municipal regulamentou o adicional de produtividade somente para fiscais que atuam na área tributária, não sendo o caso do apelante, a
ssim, de rigor a manutenção da r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos é medida que se impõe.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020