Tribunal: TJMT
Processo: 0017066-85.2018.8.11.0064
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-01-22
Data de publicação: 2020-01-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA, EM CONCURSO MATERIAL, DOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 157, §2o, INCISOS II E V C/C §2o-A, INCISO I C/C ART. 61, INCISO II, ALÍNEA “H” E ART. 70 (TRÊS VEZES), TODOS DO CÓDIGO PENAL (1o FATO); ART. 157, §2o, INCISO II DO CÓDIGO PENAL (2o FATO); E ART. 157, §3.o, INCISO II C/C 14, INCISO II C/C ART. 70 (DUAS VEZES), AMBOS DO CÓDIGO PENAL (4o FATO) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –– 1. REQUESTADA A INCIDÊNCIA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL EM RELAÇÃO AO 1.o FATO ILÍCITO – IMPOSSIBILIDADE – CUMULAÇÃO DE MAJORANTES DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA E JUSTIFICADAS NAS PARTICULARIDADES DO CASO – 2. VINDICADA A MAIOR REDUÇÃO CABÍVEL EM CRIME TENTADO – INVIABILIDADE – ESCORREITA ANÁLISE DO ITER CRIMINIS – FRAÇÃO DE METADE MANTIDA – 3. EXCLUSÃO DO CONCURSO FORMAL QUANTO AO 4.o FATO – POSSIBILIDADE – CRIME ÚNICO CONFIGURADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A disposição contida no parágrafo único do art. 68 do Código Penal se traduz em uma faculdade do julgador, motivo pelo qual inexiste óbice no reconhecimento e aplicação concomitantes de múltiplas causas de aumento de pena, desde que observado o teor do art. 93, IX da CF/88 e o resultado obtido da operação seja justo e adequado à reprovação e prevenção do delito. Precedentes do STJ.
2. Na fixação do quantum correspondente à causa de diminuição de pena da tentativa [art. 14, II, do CP], o juiz deve considerar o iter criminis percorrido, impossibilitando a redução máxima se constatado que o agente quase exauriu o crime.
3. Consoante o entendimento firmado pela doutrina, se o agente subtraiu o patrimônio de uma das vítimas e desferiu dois disparos de arma de fogo contra a outra, não a atingindo por circunstâncias alheias à sua vontade, fica configurado crime único, ensejando, assim, o almejado afastamento do concurso formal reconhecido na sentença.
Apelo defensivo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0017066-85.2018.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Latrocínio]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), HENRIQUE MARTY NERYS RODRIGUES - CPF: 059.669.861-50 (APELANTE), TALES PASSOS DE ALMEIDA - CPF: 384.826.061-15 (ADVOGADO), ODELIO DIAS OLIVEIRA - CPF: 817.774.691-04 (VÍTIMA), SINOMAR EVANGELISTA PEREIRA (VÍTIMA), JOSE CLAUDINO DOS SANTOS - CPF: 219.484.532-15 (VÍTIMA), LEIDYANA TELES MACHADO - CPF: 966.783.721-15 (VÍTIMA), JOSEFA FERREIRA DE SOUZA - CPF: 432.880.221-68 (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), CARLOS SOARES DE SOUZA - CPF: 181.397.101-30 (VÍTIMA), GUILHERME GIACOMAZZI - CPF: 698.373.501-30 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA, EM CONCURSO MATERIAL, DOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART.
157, §2o, INCISOS II E V C/C §2o-A, INCISO I C/C ART. 61, INCISO II, ALÍNEA “H” E ART. 70 (TRÊS VEZES), TODOS DO CÓDIGO PENAL (1o FATO); ART. 157, §2o, INCISO II DO CÓDIGO PENAL (2o FATO); E ART. 157, §3.o, INCISO II C/C 14, INCISO II C/C ART. 70 (DUAS VEZES), AMBOS DO CÓDIGO PENAL (4o FATO)
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –– 1. REQUESTADA A INCIDÊNCIA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL EM RELAÇÃO AO 1.o FATO ILÍCITO – IMPOSSIBILIDADE – CUMULAÇÃO DE MAJORANTES DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA E JUSTIFICADAS NAS PARTICULARIDADES DO CASO – 2. VINDICADA A MAIOR REDUÇÃO CABÍVEL EM CRIME TENTADO – INVIABILIDADE – ESCORREITA ANÁLISE DO
ITER CRIMINIS
– FRAÇÃO DE METADE MANTIDA – 3. EXCLUSÃO DO CONCURSO FORMAL QUANTO AO 4.o FATO – POSSIBILIDADE – CRIME ÚNICO CONFIGURADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

A disposição contida no parágrafo único do art. 68 do Código Penal se traduz em uma faculdade do julgador, motivo pelo qual inexiste óbice no reconhecimento e aplicação concomitantes de múltiplas causas de aumento de pena, desde que observado o teor do art. 93, IX da CF/88 e o resultado obtido da operação seja justo e adequado à reprovação e prevenção do delito. Precedentes do STJ.

2.

Na fixação do
quantum
correspondente à causa de diminuição de pena da tentativa [art. 14, II, do CP], o juiz deve considerar o
iter criminis
percorrido, impossibilitando a redução máxima se constatado que o agente quase exauriu o crime.

3.

Consoante o entendimento firmado pela doutrina, se o agente subtraiu o patrimônio de uma das vítimas e desferiu dois disparos de arma de fogo contra a outra, não a atingindo por circunstâncias alheias à sua vontade, fica configurado crime único, ensejando, assim, o almejado afastamento do concurso formal reconhecido na sentença.

Apelo defensivo parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

HENRIQUE MARTY NERYS RODRIGUES

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
HENRIQUE MARTY NERYS RODRIGUES
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal n.o
17066-85.2018.811.0064 – Código 686313
, na qual foi
condenado
à pena privativa de liberdade de
31 (trinta e um) anos, 09 (nove) meses e 09 (nove) dias de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
30 (trinta) dias-multa
, unitariamente calculados na fração mínima legal, pela prática dos crimes tipificados no art.
157, §2o, incisos II e V c/c §2o-A, inciso I c/c art. 61, inciso II, alínea “h” c/c art. 70 (três vezes), todos do Código Penal (
1o fato
); no art. 157, §2o, inciso II do Código Penal (
2o fato
); e no art. 157, §3.o, inciso II c/c art. 14, inciso II c/c art. 70 (duas vezes), ambos do Código Penal (
4o fato
), incidindo entre todas essas infrações o
concurso material
. De outro lado, restou
absolvido
do crime previsto no artigo 244-B, da Lei n.o 8.069/1990 (
3o fato
), em virtude da ausência de prova da autoria.

Nas razões recursais disponíveis no ID 16489981 e ID 16489982, o apelante almeja a reforma do r.
decisum
a fim de que:
(i)

no tocante à dosimetria afeta ao
1.o fato ilícito
, seja
aplicada uma única causa de aumento
, consoante preconiza o art. 68, parágrafo único do Código Penal;
(ii)
em relação à dosagem da pena relacionada ao
4.o fato ilícito
, seja reconhecida a
maior fração redutora prevista no art. 14, inciso II do Código Penal
, em atenção ao
iter criminis
percorrido, bem como que seja
excluído o concurso formal
de crimes, com o fito de resguardar o princípio da correlação, porquanto não descrita na denúncia a pluralidade de vítimas e patrimônios.

Em contrarrazões vistas no ID 16489989, o Ministério Público rechaça as teses defensivas e, ao final, pugna pelo desprovimento do vertente apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 19132957, opinou pelo conhecimento e
desprovimento
do apelo, destacando o acerto da autoridade judiciária na imposição da reprimenda.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, inc. I, da Lei Complementar n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
(ID

16489990), foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado revela-se
necessário
e
adequado
à finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa.

Ao que se dessume da exordial acusatória,
HENRIQUE MARTY NERYS RODRIGUES
foi denunciado pela suposta prática de quatro crimes, nos seguintes termos:

1.o Fato
: art. 157, §2.o, incisos II e V c/c §2.o-A, inciso I, do Código Penal, por
três vezes
, em concurso formal.

Verte da denúncia que, na madrugada do dia
06 de outubro de 2018
, na residência localizada na Rua São José, n.o 105, Bairro Cidade de Deus I, no munícipio do Rondonópolis/MT, o recorrente
HENRIQUE MARTY NERYS RODRIGUES
, em comunhão de esforços e unidade de desígnios com terceira pessoa não identificada, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo e com a restrição da liberdade das vítimas,
subtraiu
coisas alheias móveis pertencentes ao casal
J. C. S
. e

L. T. M.
,

bem como ao filho menor
J. M. S. F
.

Consta da narrativa do i.
Parquet
, que, na referida data, a família chegava em casa de carro e, antes que pudesse terminar de fechar o portão da garagem, fora surpreendida pelo ora apelante e seu comparsa não identificado, que anunciaram o assalto com armas de fogo em punho e conduziram os ofendidos a um dos quartos da residência, onde permaneceram amarrados por aproximadamente duas horas e meia, ínterim durante o qual os infratores reviraram os cômodos enquanto se comunicavam com uma terceira pessoa, denominada “
Paraguai
”, responsável por esclarecer a rotina da família e coordenar os executores.

Ao término da ação ilícita, o apelante e seu correligionário empreenderam fuga levando consigo:
a)
01 (um) relógio da marca Oriente, 01 (um) celular marca/modelo Motorola Moto G, além de R$ 200,00 (duzentos reais) em espécie, estes pertencentes à vítima
J. C. S.
;
b)
01 (um) relógio da marca Oriente, 01 (um) celular da marca/modelo Samsung J7, 01 (um) par de alianças e R$ 300,00 (trezentos reais) em espécie, de propriedades da ofendida
L. T. M.
; assim como
c)
01 (um) corrente de ouro e 1 (um) celular Blu pertencentes ao menor
J. M. S. F.

2.o e 3.o Fatos
: art. 157, §2.o, inciso II c/c §2.o-A do Código Penal c/c art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Consta da denúncia que, no dia
13 de novembro de 2018
, por volta das 11h00min, nas proximidades do ‘Bar do João’, situado na Av. Bahia, bairro Vila Operária, no município de Rondonópolis/MT, o apelante
HENRIQUE MARTY NERYS RODRIGUES
, em unidade de desígnios com a
menor

Hemily de Souza Fontanelli
,
subtraiu
para si uma motocicleta Honda XRE, cor branca, pertencente à vítima
S. E. P.
, mediante emprego de arma de fogo.

No tocante ao
modus operandi
da conduta ilícita, extrai-se da narrativa ministerial que, na data do fato, a vítima estacionou a sua motocicleta nas proximidades do mencionado estabelecimento comercial e, ato contínuo, sucedeu a parada de uma outra motocicleta à sua frente, esta conduzida pela inimputável, que lhe intimidou mostrando a arma de fogo que trazia na cintura, cabendo ao ora apelante descer da garupa daquela motocicleta, anunciar o assalto em desfavor da vítima e arrebatar-lhe a chave do ciclomotor, com o qual empreendeu fuga.

4.o Fato
:

art. 157, §2.o-A, inciso I c/c

art. 157, §3.o, inciso II c/c art. 14, inciso II ambos do Código Penal.

Por fim, dessume-se da exordial acusatória que, no dia
15/11/2018
, por volta das 11h00min, na “Conveniência São Carlos”, localizada na Rua Lídio Magalhães, n.o 795, bairro Jardim Primavera, no município de Rondonópolis/MT,
HENRIQUE MARTY NERYS RODRIGUES

subtraiu para si
o montante de R$ 200,00 (duzentos reais) do caixa do empreendimento comercial e, posteriormente,
empregou grave violência
contra o funcionário
O. D. O.
que ali se encontrava, efetuando em seu desfavor disparos de arma de fogo, os quais somente não o atingiram por circunstâncias alheias à sua vontade.

De acordo com a descrição fática extraída da peça preambular, o ora apelante adentrou ao local e, simulando ser um cliente, solicitou ao ofendido
O. D. O.
uma caixa de cerveja. No entanto, ao chegar no caixa para aparentemente adimplir a sua compra, sacou a arma de fogo e anunciou o assalto em desfavor daquele, exigindo-lhe a entrega do dinheiro da empresa.

Todavia, a vítima reagiu à ação ilícita e caiu ao solo levando consigo o infrator, o qual se levantou com deveras rapidez e promoveu disparos de arma de fogo em direção à cabeça do funcionário da conveniência, que ainda estava no chão; não logrando, porém, atingi-lo fatalmente, motivo pelo qual empreendeu fuga do local na posse da pecúnia surrupiada, deixando para trás seu capacete e o aparelho celular.

Ato contínuo, o fato delituoso foi imediatamente comunicado à Polícia, que em diligências empreendidas, inclusive, junto ao sistema interno de segurança do empreendimento comercial, foi exitosa em individualizar o insurgente a partir das imagens captadas pelas câmeras.

Ao final da regular instrução da criminal, o MM. Juiz
a quo
julgou a inicial acusatória parcialmente procedente, a fim de condenar o réu nos exatos termos da imputação quanto ao 1o Fato; condená-lo apenas pelo roubo majorado à conta do concurso de pessoas no que se refere ao 2o Fato, excluindo a causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo; absolvê-lo do crime de corrupção de menor descrito como 3o Fato, por insuficiência probatória e, enfim; condená-lo pela prática de dois crimes de latrocínio tentado, em concurso formal, mediante a aplicação do instituto da
emendatio libelli
, ao invés do concurso entre um delito de latrocínio tentado e um crime de roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo, originariamente descrito como 4o Fato.

Nesse contexto, a i. Defesa exsurge inconformada exclusivamente em face do processo de individualização da reprimenda, pelo que passo à análise das pretensões recursais.

I –
Dosimetria do 1.o Fato ilícito
: Vindicada a incidência do art. 68, parágrafo único, do Código Penal

Em apertada síntese, sustenta a i. Defesa a existência de
error in judicando
na
aplicação cumulativa
, na terceira etapa de individualização da reprimenda, do
aumento de 1/3 (um terço)
correspondente ao reconhecimento das causas de aumento referentes ao
concurso de pessoas e à restrição da liberdade das vítimas
, previstas nos incisos II e V do §2.o do art. 157 do Código Penal; com a
exasperação de 2/3 (dois terços)
decorrente da majorante atinente ao
emprego de arma de fogo
, disposta no inciso I do §2.o-A do art. 157 do Código Penal, o que estaria em desacordo com a regra do art. 68, parágrafo único, do mesmo dispositivo legal, que prega a ocorrência de um único incremento na hipótese de concurso de causas de aumento de pena.

Por apropriado, faço a transcrição de breve excerto da fundamentação respectiva,
in litteris
:

“(...) Neste caso,
justifica-se a aplicação do concurso das causas de aumento previstas no art. 157 do Código Penal,
ao reverso do permissivo constante do art. 68, parágrafo único, do Código Penal.
Isso porque, conforme ressai dos autos,
diante das peculiaridades do caso concreto
, mais precisamente no que tange às circunstâncias em que se consumou o fato delituoso (
emprego de DUAS armas de fogo
– conforme relatado na etapa policial -,
concurso de pelo menos três agentes
, dois dos quais ainda não foram identificados, que tinham conhecimento de toda a rotina da família, bem como
restrição da liberdade da vítima
, em que os ofendidos, dentre eles uma criança de apenas 07 anos de idade,
permaneceram amarrados e reclusos por aproximadamente três horas
), o modus operandi reflete
especial gravidade.

Dessa maneira, fundamento de forma concreta, nessas ocorrências, a aplicação das causas de aumento referidas, cumulativamente”.
(ID 16489973, pág. 01).

Como cediço, com a edição da Lei n.o 13.654/2018, a dosagem da pena do crime de roubo passou a ser dinâmica,
em especial nas hipóteses em que há pluralidade de majorantes, quando são oportunizadas ao julgador
três possibilidades para fixar uma pena justa e sem excessos
, à luz do princípio da discricionariedade:
a)
migrar algumas delas para a primeira e segunda fases, a fim de impor carga negativa nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP ou reconhecer circunstância agravante, se for o caso;
b)
empregar todas as majorantes na terceira fase, desde que as particularidades do caso assim justifiquem; ou
c)
optar pela aplicação exclusivamente da mais gravosa, com fulcro no parágrafo único do art. 68 do Código Penal,
se as circunstâncias se traduzirem em mera descrição do tipo penal
.

Ou seja, a rigor, a aplicação sucessiva das causas de aumento ou diminuição, trata-se de uma faculdade do magistrado, que deve, contudo, providenciar fundamentação concreta apta a justificar a escolha feita dentro da sua discricionariedade vinculada.

Aliás, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e a do Supremo Tribunal Federal são no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta. Nesse sentido: “
não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado.
” (STF – ARE 896.843/MT, Rel.: Min. GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 23/09/2015).

In casu
, como bem salientado na r. sentença, o
modus operandi
da ação ilícita ultrapassou os elementos integrantes da norma penal incriminadora, pois, enquanto o
concurso de agentes foi concretizado por

três indivíduos
, número que ultrapassa a quantidade mínima para a configuração da majorante, denota-se que a
restrição da liberdade das vítimas perdurou por mais de duas horas e meia, durante a madrugada
, extrapolando a ordinariedade legislativa, precipuamente se considerado que nesse ínterim os agentes realizaram refeição com os alimentos pertencentes às vítimas.

Ademais, dessume-se do acervo probatório que o término da ação ilícita decorreu da inesperada reação obtida pelo ofendido
J. C. S.
ao ser cientificado da sua condução, juntamente com a esposa e o filho menor, a um cativeiro nas proximidades da Rodovia dos Peixes, valendo salientar que, em seu depoimento judicial, a vítima assim esclareceu:
“nesse instante, eu surtei, comecei a passar mal, arrebentei tudo o que estava me amarrando e comecei a gritar, eles se assustaram e fugiram” (sic)
(Relatório de Mídias de ID
16489993 – Pág. 04).

Fosse pouco, não se descuida que a causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo ultrapassou o ordinariamente previsto em lei, visto que na fase inquisitiva a vítima

J. C. S.
asseverou q
ue ambos os

executores traziam consigo armas de fogo, destacando que o indivíduo de baixa estatura [não identificado] portava um instrumento
“com cano cumprido, aparentando ser artesanal”
(sic), ao passo que
“o suspeito Henrique também portava arma de fogo durante o roubo”
(sic). (Termo de Declaração de ID
16489511).

Em juízo, o mesmo ofendido salientou que
os executores encostaram os objetos em sua nuca e fizeram-lhe ameaças de morte acaso descumprisse as determinações, elevando
a
intimidação intrínseca ao porte de armamento (Relatório de Mídias de ID
16489993)
.

Sendo assim, conclui-se que a
gravidade concreta do ilícito restou satisfatoriamente evidenciada
, viabilizando a cumulação das majorantes reconhecidas no
decisum
.

Em situação similar, o colendo Superior Tribunal de Justiça manteve a cumulação de causas de aumento, destacando, em síntese, a escorreita fundamentação exposta pelo julgador, tal como se vê na hipótese,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA.
CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. PLEITO DE APLICAÇÃO APENAS DA MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO, MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1.
A teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, a aplicação das causas majorantes e minorantes se dá sem compensação, umas sobres as outras, não sendo admissível a pretendida tese de incidência de única majorante dentre as aplicáveis.

2.
Tendo sido o crime de roubo praticado com o efetivo emprego de arma de fogo e ainda mediante concurso de cinco agentes, correta foi a incidência separada e cumulativa das duas causas de aumento.

3. Agravo regimental improvido”. (AgRg no HC 512.001/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 29/08/2019) – destaquei.

Deveras, revela-se rigorosa a pena final para o delito de roubo majorado discriminado na denúncia como Fato 01, porquanto fixada em 14 (quatorze) anos, 09 (nove) meses e 09 (nove) dias de reclusão, e pagamento de 10 (dez) dias-multa. Entretanto, deve ser levado em conta que o resultado obtido decorre da exasperação da pena-base à conta da presença de uma circunstância judicial negativa, bem como da incidência da agravante da reincidência, além do cúmulo de três majorantes, sendo que uma delas possui coeficiente fracionário distinto previsto em dispositivo legal específico e, demais disso, não se pode descurar que se trata de concurso formal de crimes, cometido em detrimento de três vítimas.

Outrossim, premente memorar que a
intenção da reforma legislativa ocorrida no ano de 2018 e que deslocou a majorante do emprego de arma de fogo para o inciso I do §2o-A do art. 157 do CP e atribuiu-lhe a fração aumentativa de 2/3 (dois terços); foi justamente recrudescer a punição
daqueles que se valem de instrumento bélico para praticar delitos de roubo, por se tratar de meio deveras intimidador, senão dizer letal.

Ainda que extravagante, vale dizer que, de acordo com o entendimento jurisprudencial vigente, a autoridade judiciária, ao cumular as causas de aumento de pena poderia, inclusive, ter escolhido para aquelas descritas nos incisos II e V do §2o do art. 157 do CP um coeficiente fracionário superior ao mínimo de 1/3 (um terço), haja vista as peculiaridades fáticas, mas assim não procedeu, de modo que é possível concluir, diferentemente do sustentado nas razões recursais que, ao menos em certa medida, o magistrado sentenciante atuou em benefício do réu.

Para ilustrar o exposto, cito o julgado do STJ:
“(...)
o
concurso de três agentes
,
com a restrição à liberdade das vítimas
, sendo que uma delas foi privada de sua liberdade

por cerca de 2 horas
,
denota a necessidade de maior resposta penal
,
em atendimento ao princípio da individualização da pena
e, portanto, não se infere ilegalidade no aumento superior a 1/3 pela incidência das duas majorantes do crime de roubo
.
”

(HC 529.632/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 23/09/2019) – destaquei.

Diante deste cenário, mantenho intacto o cúmulo de causas de aumento de pena na terceira fase da dosimetria do Fato 01, com as respectivas elevações, porquanto devidamente fundamentado e em consonância com a gravidade concreta das particularidades do caso.

II –
Dosimetria do 4.o Fato ilícito
: Pleiteados a elevação da fração referente à tentativa, bem assim a exclusão do concurso formal de crimes

Ao reconhecer a forma tentada do crime de latrocínio e, sopesando o
iter criminis
percorrido, a autoridade judiciária optou pela diminuição da pena no patamar de 1/2 (metade), valendo-se, em síntese, dos seguintes argumentos,
in verbis
:

“(...) No caso, tendo em vista que,
apesar de não lesionar os ofendidos
, o
agente mirou na cabeça da vítima O. D. O, não acertando o alvo por centímetros de distância e circunstâncias alheias à sua vontade
,
bem como realizou outro disparo anteriormente
, entendo que a redução para o crime deve ser realizada num patamar médio,
já que a consumação do delito esteve relativamente próxima de acontecer, de maneira a aplicar a fração em 1/2 (metade) mostra-se condizente com a situação concreta dos autos
(...)”
. (Excerto da sentença de ID 16489972, pág. 02) – destaquei.

Como se sabe, a doutrina convencionou que, nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal, a redução pelo
conatus
deve ser operada de acordo com a proximidade da consumação da infração penal, variando de um a dois terços, de forma a evitar subjetivismos e decisões arbitrárias.

Sedimentando a temática, a c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício editou o
Enunciado Orientativo n.o 46
no sentido de que
“a
fração de redução de pena pela tentativa deve levar em conta o iter criminis percorrido na conduta, merecendo maior reprovação o agente à medida que o delito se aproxime da consumação”
. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Na hipótese, dessume-se do acervo probatório que o insurgente em muito se aproximou do resultado “morte” previsto na norma penal incriminadora, inviabilizando a retificação no decréscimo operado na r. sentença condenatória.

Sob o crivo do contraditório, o ofendido
O. D. O.
afirmou que o ora apelante simulou ser um cliente do estabelecimento comercial para subtrair a pecúnia acondicionada no Caixa, ressaltando que reagiu à empreitada criminosa ao visualizar a aproximação da proprietária do local e temer pela sua integridade, pois, em situação pretérita, a empresária intencionou afugentar outro delinquente do empreendimento comercial. Ao final, destacou que o primeiro tiro efetuado pelo infrator por muito pouco não acertou a sua mão, sendo o segundo direcionado à sua cabeça em meio à briga que travavam no chão, entrevero este que não obstou o apelante de se evadir em poder do dinheiro surrupiado do caixa da Conveniência (Relatório de Mídias de ID 16489993).

Nesse contexto, mostra-se inócua a discussão a respeito de os disparos terem (ou não) atingido o funcionário da Conveniência, à medida em que, das quatro fases integrantes do
iter criminis
do delito de latrocínio,
três delas
foram percorridas pelo apelante, a revelar que, em verdade, a redução realizada pelo magistrado singular foi mais favorável ao réu do que prega a jurisprudência em casos tais, desmerecendo reparos a ponto de alcançar uma benesse superior.

Logo,
permanece hígida a redução de metade operada
em razão da incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 14, inciso II do Código Penal.

Noutro ângulo, a despeito de o apelante sustentar que
a

incidência do concurso formal de crimes violaria o princípio da correlação
, porquanto “
não houve subtração patrimonial e o disparo efetuado pelo apelante foi em direção a apenas uma das vítimas
” 9ID 16489982), demais disso, a denúncia não teria individualizado os bens subtraídos, tanto que sequer citou a ocorrência da figura do art. 70 do CP, tornando impossível saber se o funcionário vítima do disparo de arma de fogo teve surrupiado algum bem pessoal;
denoto que sua pretensão de expurgar o concurso formal de crimes da dosimetria da pena do 4o Fato revela-se procedente,
mas por fundamento outro
.

Isso porque, no curso da descrição fática relacionado ao quarto evento ilícito perpetrado pelo recorrente, o Ministério Público atribuiu ao réu a prática de duas condutas distintas: a) em relação à proprietária do estabelecimento comercial, o cometimento do crime de roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo; b) quanto ao funcionário que se encontrava exercendo as suas atividades, o crime de latrocínio tentado.

Nesse diapasão, o
Parquet
salientou que a pecúnia surrupiada pertencia ao caixa do estabelecimento comercial, ao passo que a violência e a tentativa de homicídio para garantir o êxito do intento criminoso dirigiu-se contra o funcionário da Conveniência, tal como se depreende do breve excerto a seguir colacionado:

“(...) o denunciado Henrique Marty Nerys Rodrigues, mediante violência exercida com o emprego de arma de fogo,
subtraiu coisa alheia móvel pertencente ao estabelecimento comercial ‘Conveniência São Carlos’ e, ainda, empregou violência contra a vítima O.D.O para assegurar a impunidade
e a detenção da coisa, desferindo disparos de arma de fogo contra a sua pessoa, só não atingindo por circunstâncias alheias à sua vontade. (...) Tão logo o denunciado subtraiu o dinheiro do estabelecimento comercial, a vítima O.D.O tentou se defender e reagiu, momento em que caíram(...)”
(ID 16488483 - Págs. 04/05).

Assim, sem maior dificuldade, conclui-se que de violação ao princípio da correlação não se cuida, eis que o ora apelante tinha prévio conhecimento acerca da pluralidade de vítimas e de condutas ilícitas, possibilitando-lhe, desde o princípio, o exercício da ampla defesa.

Entretanto, ao atribuir definição jurídica diversa daquela contida na denúncia, sem modificar a descrição do fato narrada na exordial acusatória, o magistrado singular deixou de atuar com a melhor técnica.

Como é cediço, o crime de latrocínio visa punir o agente que subtrai o patrimônio alheio mediante grave ameaça à pessoa, a evidenciar que protege simultaneamente o patrimônio e a integridade física de outrem, alcançando-se, não raras vezes, múltiplas vítimas, diante da possibilidade de surrupiar o patrimônio de um indivíduo e, no mesmo contexto, praticar a violência contra terceira pessoa. Ainda assim,
o ordenamento jurídico assentou o posicionamento de que se trata de crime único.

Acerca da temática, trago à baila os ensinamentos de Rogério Greco,
verbis
:

“O
sujeito passivo da violência ou da ameaça pode ser diverso do sujeito passivo da subtraçã
o; pode ocorrer, com efeito, que a violência seja empregada não contra o proprietário ou possuidor da coisa alheia, mas contra terceiro.
Nessa hipótese, haverá dois sujeitos passivos: um em relação ao patrimônio e outro em relação à violência, ambas vítimas de roubo, sem, contudo, dividir a ação criminosa, que contínua única. As duas vítimas – do patrimônio e da violência – estão intimamente ligadas pelo objetivo final do agente: subtração e apossamento da coisa subtraída (...).
”
(Curso de Direito Penal, vol. III, 12a ed., Impetus: 2015, Niterói, p. 60) – grifei.

Não destoando, há precedente jurisprudencial no mesmo sentido:

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. 1.
LATROCÍNIO TENTADO. VÍTIMAS DA VIOLÊNCIA E PATRIMONIAL DISTINTAS
. (...)
1. Comete o delito de latrocínio tentado o agente que, após a subtração de coisa móvel de uma vítima, dispara arma de fogo, com intenção de matar, em direção a sujeito cujo patrimônio não foi atingido pela subtração
(...).”
(TJSC, Embargos de Declaração n. 0027543-07.2016.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 27-03-2018) – destaquei.

Desse modo, por fundamento distinto ao colacionado pela i. Defesa,
EXCLUO a incidência do concurso formal de crimes em relação à tentativa de latrocínio
, e readéquo a reprimenda do insurgente para o
quantum
de 10 (dez) anos de reclusão, permanecendo inalterada a pena de multa, porquanto já estabelecida no mínimo legal.

Por consectário lógico, reajusto o cálculo decorrente do concurso material reconhecido entre todas as infrações penais imputadas ao réu na r. sentença condenatória e, nesse diapasão,
somando a pena do roubo triplamente circunstanciado, contra três distintas vítimas – 1o Fato
[14 anos, 09 meses e 09 dias de reclusão e 10 dias-multa],
com aquelas advindas do cometimento do crime de roubo circunstanciado pelo concurso de pessoas – 2o Fato
[05 anos e 04 meses de reclusão e 10 dias-multa]
e da tentativa de latrocínio – 4o Fato
[10 (dez) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa], impõe-se ao apelante o cumprimento da novel SANÇÃO FINAL de
30 (trinta) anos, 01 (um) mês e 09 (nove) dias de reclusão
, além do pagamento de
30 (trinta) dias-multa
, calculados unitariamente no mínimo legal.

Remanescem incólumes o regime inicial
fechado
e as demais providências estabelecidas na r. sentença condenatória.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto por
HENRIQUE MARTY NERYS RODRIGUES
para tão somente excluir o concurso formal de crimes no que se refere ao 4o Fato descrito na inicial acusatória e, por corolário lógico, reajustar a sua REPRIMENDA FINAL para
30 (trinta) anos, 01 (um) mês e 09 (nove) dias de reclusão
, no regime inicial
fechado
, além do pagamento de
30 (trinta) dias-multa
, calculados unitariamente no mínimo legal; remanescendo incólumes as demais providências exaradas na
r. sentença proferida na
ação penal n.o
17066-85.2018.811.0064 – Código 686313.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/01/2020