Tribunal: TJMT
Processo: 0004234-60.2016.8.11.0041
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-11-24
Data de publicação: 2020-11-24

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0004234-60.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[GARCA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 18.707.473/0001-99 (APELANTE), ARILTON FAUSTINO DE AQUINO - CPF: 042.698.299-15 (ADVOGADO), FABRICIO CASARIN DA SILVA - CPF: 048.391.019-81 (APELANTE), RODRIGO MARTINS PINHEIRO - CPF: 996.071.661-91 (APELADO), JONATHAS BORGES HOSAKA - CPF: 020.660.911-62 (ADVOGADO), ANDRESSA CRISTINA BARROS PINHEIRO - CPF: 711.941.501-87 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO PROVIDO EM PARTE. UNÂNIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – AQUISIÇÃO DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – RESCISÃO CONTRATUAL – POSSIBILIDADE – DESISTÊNCIA POR PARTE DOS PROMITENTES COMPRADORES - DEVOLUÇÃO DOS VALORES DESEMBOLSADOS COM RETENÇÃO DO PERCENTUAL DE 12,5% - MULTA CONTRATUAL – APLICABILIDADE - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – PRECEDENTES DO STJ - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

“
[...]

Nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa do comprador, é admitida a flutuação do percentual da retenção pelo vendedor entre 10% a 25% do total da quantia paga. [...]”. (AgInt no AREsp 1537311/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/11/2019, DJe 20/11/2019)

“[...] 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes" (Tema/STJ n. 970). 5. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o atraso na entrega de imóvel não enseja, por si só, o dever de compensar danos de ordem moral. [...]”. (AgInt no AgInt no AREsp 1252902/AM, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020)

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação cível aviado por
Garças Empreendimentos Imobiliários Ltda.
, objetivando a reforma da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos postos na ação de obrigação de fazer com indenização por danos materiais e morais, promovida por
Rodrigo Martins Pinheiro e Andressa Cristina Barros Pinheiro
.

Para tal desiderato, sustenta que a obra foi concluída de acordo com as previsões contidas no contrato de compra e venda firmado entre as partes e que logo a sua conclusão encaminhou habite-se junto a Prefeitura Municipal, o qual foi expedido em dezembro/2015.

Aduz que os apelados manifestaram interesse em financiar a aquisição do imóvel junto à instituição financeira e, por isso, além do habite-se da obra, teriam que providenciar o registro da unidade imobiliária no Cartório de Registro de Imóveis, o que foi feito dentro do prazo estabelecido, no entanto, em vários momentos suas demandas ficaram na dependência de trâmites burocráticos dissociados da sua competência, o que deu causa ao atraso alegado, não podendo ser a ela imputado tal ato.

Alega que o atraso na entrega da obra não enseja dano moral, bem como que depois de o imóvel estar à disposição e com sua documentação regularizada, os apelados alteraram o pedido inicial da ação e propuseram a rescisão contratual, ou seja, a desistência do negócio foi ato voluntário e exclusivo dos adquirentes, motivo pelo qual não há falar-se em multa contratual e a restituição dos valores relativos às parcelas pagas deve ser realizada de acordo com a Súmula 543 do STJ, possibilitando a retenção do percentual relativo as despesas administrativas suportadas pela incorporadora.

Os apelados, em contrarrazões, defendem o acerto da sentença e pugnam pelo desprovimento do recurso e condenação da apelante em verba honorária recursal.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que os apelados propuseram
ação de obrigação de fazer com pedido de indenização por danos materiais e morais, em desfavor da apelante alegando, em síntese, que firmaram contrato de compromisso de compra e venda de imóvel em construção, em novembro de 2014, visando aquisição de uma unidade autônoma no 03, situada no Residencial Garça Branca, localizado na G, Bairro Cachoeira das Garças, em Cuiabá.

Sustentaram, ainda, que efetivaram até o dia do ajuizamento da ação, 04/02/2016, o pagamento de R$ 26.500,00 (vinte e seis mil e quinhentos reais) e que realizariam o financiamento habitacional para o pagamento do saldo remanescente no valor de R$ 207.000,00 (duzentos e sete mil reais) a ser pago quando da entregadas chaves.

Aduziram, também, que o prazo para conclusão da obra era abril de 2015 com a ressalva de dilação por 180 (cento e oitenta) dias, tornando o mês de outubro de 2015 a data final para a entrega do imóvel e quitação das parcelas para a entrega das chaves, o que não ocorreu, já que não existe qualquer previsão de finalização do empreendimento e sequer foram disponibilizados os documentos necessários para darem entrada no financiamento.

Assim, pleitearam, inicialmente, que a requerida fornecesse os documentos necessários para a realização do financiamento habitacional; a condenação em pagamento do valor relativo aos danos materiais, tendo em vista a necessidade de locação de outro imóvel em razão do atraso na entrega da obra; a aplicação e exigibilidade da multa contratual e o pagamento de uma indenização a título de dano moral.

No decorrer do processo e diante da morosidade na entrega do imóvel, o pedido inicial foi alterado, manifestando os autores/apelados pela desistência da compra, com a consequente rescisão contratual e devolução dos valores pagos.

O magistrado
a quo
, por sua vez,
julgou parcialmente procedentes os pedidos para: a) declarar rescindido o contrato de compra e venda do imóvel objeto da lide; b) condenar a apelante a devolver o valor integral pago pelos apelados, devidamente atualizado; c) condenar a apelante ao pagamento da multa de 2% sobre o valor do contrato e, d) condenar a apelante, também, ao pagamento de R$ 8.000,00 (oito mil reais) a título de danos morais.

Condenou, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

No caso, extrai-se do
contrato firmado entre as partes, que a previsão de conclusão da obra era até abril de 2015, com uma tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias, conforme cláusula quinta do “Compromisso de Compra e Venda de Imóvel em Construção”

(Id. 60198480- pág. 2).

Verifica-se, também, que até a propositura da presente ação, em 04/02/2016, o imóvel ainda não havia sido entregue e tampouco havia previsão, tendo sido informado pela apelante em 07/07/2016 que foi concluída a regularização da documentação relativa ao registro do imóvel (Id. 60199959 – pág. 3).

Posteriormente, em 11/09/2016, os apelados manifestaram o interesse de rescindir o contrato, tendo em vista a existência de irregularidades no imóvel apontadas pelo banco financiador e, ainda, informaram que somente foram notificados acerca da documentação completa em agosto de 2016 (Id. 60199967 – pág. 5).

Analisando os autos, tem que, de fato, como a apelante se comprometeu a realizar a construção da unidade residencial e efetuar a sua entrega em abril/2015, prorrogável até outubro/2015, e não o fez, inexiste alternativa senão a de

reconhecer a sua inadimplência, que faz nascer para os apelados à possibilidade de postular a rescisão do contrato, na forma do art. 475, do Código Civil, segundo o qual “
a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos
”.

A propósito, vejamos o que diz a Súmula n. 543 do STJ:

“
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata
restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor
, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
”.

Ocorre que o pedido de desistência da compra do imóvel em questão, formulado pelos autores/apelados, se deu após a notícia da ora apelante de que a documentação estava completa para o financiamento, de modo que não vejo como acolher o pedido de rescisão contratual com base tão somente na mora na entrega do imóvel pela construtora, a ensejar a restituição integral do valor pago pelos compradores.

Desse modo, mostra-se justo e razoável admitir-se a retenção, pela vendedora, de parte do valor pago, como forma de indenizá-la pelos prejuízos suportados, notadamente as despesas administrativas.

Com efeito, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a retenção de percentual pelo promitente vendedor, em caso de rescisão contratual por iniciativa dos compradores, deverá variar entre 10% e 25% das parcelas pagas pelos compradores, uma vez que tal quantia seria suficiente para fins de compensação pelos custos de recolocação da unidade no mercado.

Vejamos,
in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS E/OU INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PREJUDICADO.
ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. DISTRATO. INICIATIVA DO COMPRADOR. RETENÇÃO ENTRE 10% E 25% DAS PRESTAÇÕES PAGAS.
1. Ação de rescisão contratual cumulada com pedido de restituição de quantias pagas. 2. Ausentes os vícios do art. 1.022 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração. 3. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível. 4. A incidência da Súmula 7 do STJ prejudica a análise do dissídio jurisprudencial pretendido. Precedentes desta Corte. 5.
Nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa do comprador, é admitida a flutuação do percentual da retenção pelo vendedor entre 10% a 25% do total da quantia paga.
Precedentes. 6. Agravo interno não provido.” (AgInt no AREsp 1537311/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/11/2019, DJe 20/11/2019) (destaquei)

Na hipótese, a retenção de 12,5% sobre o valor pago é a mais indicada neste caso, considerando que a desistência foi justificada no atraso da entrega do imóvel, por culpa da vendedora, circunstância que favorece os autores e obriga a restituição em patamar inferior a que é estabelecida na jurisprudência.

No que se refere a multa contratual, de outro lado, não merece reforma a sentença, porquanto, como já salientado, demonstrado nos autos que a promitente vendedora não cumpriu com as obrigações contratuais assumidas, deixando de entregar o imóvel da data aprazada, qual seja, abril/2015, prorrogável por mais 180 dias (outubro/2015), bem como que por conta da não entrega do bem, os autores/apelados tiveram que alugar um imóvel para residirem, assiste aos promissários compradores o direito de receber a multa moratória contratualmente prevista que dispõe em seu Parágrafo Primeiro da Cláusula Quinta – “
Ocorrendo o atraso na entrega da obra, por prazo superior a 180 dias, prazo de carência, a CONSTRUTORA arcará com multa equivalente a 2%(dois por cento) sobre o valor do contrato, calculados pro rata die de atraso
”) (Id. 60198480 – pág. 3).

A propósito, trago à colação julgado desta Câmara nesse sentido,
in verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS

– CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE HABITACIONAL – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – CULPA DA CONSTRUTORA – MULTA PENAL – PREVISÃO CONTRATUAL – CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES – IMPOSSIBILIDADE – DANO MORAL – CONFIGURAÇÃO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Havendo atraso na entrega da obra pelo fornecedor, incide a cláusula penal moratória, que tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação. Desse modo, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes nos termos do Resp 1635428/SC, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, segunda seção, julgado em 22/05/2019, dje 25/06/2019.
O atraso injustificado de imóvel adquirido, por culpa do vendedor, enseja a condenação à indenização pelo dano moral passível de reparação, em virtude do sofrimento mental experimentado pelo consumidor. A fixação do valor indenizatório a título de danos morais deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, observados o caráter pedagógico, punitivo e reparatório.” (N.U 1004336-80.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 21/10/2020, Publicado no DJE 28/10/2020) (destaquei)

Todavia, com relação aos danos morais, coaduno do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
não é cabível a referida condenação na hipótese em que há simples atraso na entrega do imóvel pela incorporadora, pois o dissabor inerente à expectativa frustrada decorrente de simples inadimplemento contratual se insere no cotidiano das relações comerciais e não implica lesão à honra ou violação da dignidade humana.

Vejamos, recente julgado nesse sentido,
in verbis
:

“AGRAVO INTERNO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. ÍNDICE DE CORREÇÃO. REVISÃO. INVIABILIDADE. REEXAME CONTRATUAL E FÁTICO-PROBATÓRIO. ENUNCIADOS 5 E 7 DA SÚMULA DO STJ. RETENÇÃO DE 10% DOS VALORES PAGOS. ENTENDIMENTO ADOTADO NESTA CORTE. VERBETE 83 DA SÚMULA DO STJ. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO. NÃO IMPUGNAÇÃO. INCIDÊNCIA DO VERBETE 283 DA SÚMULA/STF. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. REVERSÃO. BASE PARA A INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. CUMULAÇÃO DE LUCROS CESSANTES E CLÁUSULA PENAL. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 970/STJ.
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NÃO CABIMENTO.
NÃO PROVIMENTO. MULTA IMPOSTA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARÁTER PROTELATÓRIO. NÃO VERIFICAÇÃO. AFASTAMENTO. SÚMULA 98/STJ. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar conteúdo contratual (Súmula 5/STJ), bem como matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 2. O recurso especial é inviável quando o tribunal de origem decide em consonância com a jurisprudência do STJ (Súmula 83/STJ). 3. As razões elencadas pelo Tribunal de origem não foram devidamente impugnadas. Incidência do enunciado 283 da Súmula/STF. 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes" (Tema/STJ n. 970). 5.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o atraso na entrega de imóvel não enseja, por si só, o dever de compensar danos de ordem moral.
6. Não identificado o caráter protelatório dos embargos de declaração, impõe-se o afastamento da multa processual. 7. Agravo interno parcialmente provido.” (AgInt no AgInt no AREsp 1252902/AM, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020) (destaquei)

Isso posto,
dou parcial provimento
ao recurso, para reconhecer o direito da promitente vendedora de deduzir 12,5% (doze virgula cinco por cento) sobre os valores pagos pelos promitentes compradores, a título de retenção e afastar a indenização por danos morais.

Com o parcial provimento do recurso, a sucumbência será suportada por ambas as partes em 50% para cada uma.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/11/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0004234-60.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[GARCA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 18.707.473/0001-99 (APELANTE), ARILTON FAUSTINO DE AQUINO - CPF: 042.698.299-15 (ADVOGADO), FABRICIO CASARIN DA SILVA - CPF: 048.391.019-81 (APELANTE), RODRIGO MARTINS PINHEIRO - CPF: 996.071.661-91 (APELADO), JONATHAS BORGES HOSAKA - CPF: 020.660.911-62 (ADVOGADO), ANDRESSA CRISTINA BARROS PINHEIRO - CPF: 711.941.501-87 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO PROVIDO EM PARTE. UNÂNIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – AQUISIÇÃO DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – RESCISÃO CONTRATUAL – POSSIBILIDADE – DESISTÊNCIA POR PARTE DOS PROMITENTES COMPRADORES - DEVOLUÇÃO DOS VALORES DESEMBOLSADOS COM RETENÇÃO DO PERCENTUAL DE 12,5% - MULTA CONTRATUAL – APLICABILIDADE - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – PRECEDENTES DO STJ - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

“
[...]

Nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa do comprador, é admitida a flutuação do percentual da retenção pelo vendedor entre 10% a 25% do total da quantia paga. [...]”. (AgInt no AREsp 1537311/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/11/2019, DJe 20/11/2019)

“[...] 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes" (Tema/STJ n. 970). 5. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o atraso na entrega de imóvel não enseja, por si só, o dever de compensar danos de ordem moral. [...]”. (AgInt no AgInt no AREsp 1252902/AM, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020)

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação cível aviado por
Garças Empreendimentos Imobiliários Ltda.
, objetivando a reforma da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos postos na ação de obrigação de fazer com indenização por danos materiais e morais, promovida por
Rodrigo Martins Pinheiro e Andressa Cristina Barros Pinheiro
.

Para tal desiderato, sustenta que a obra foi concluída de acordo com as previsões contidas no contrato de compra e venda firmado entre as partes e que logo a sua conclusão encaminhou habite-se junto a Prefeitura Municipal, o qual foi expedido em dezembro/2015.

Aduz que os apelados manifestaram interesse em financiar a aquisição do imóvel junto à instituição financeira e, por isso, além do habite-se da obra, teriam que providenciar o registro da unidade imobiliária no Cartório de Registro de Imóveis, o que foi feito dentro do prazo estabelecido, no entanto, em vários momentos suas demandas ficaram na dependência de trâmites burocráticos dissociados da sua competência, o que deu causa ao atraso alegado, não podendo ser a ela imputado tal ato.

Alega que o atraso na entrega da obra não enseja dano moral, bem como que depois de o imóvel estar à disposição e com sua documentação regularizada, os apelados alteraram o pedido inicial da ação e propuseram a rescisão contratual, ou seja, a desistência do negócio foi ato voluntário e exclusivo dos adquirentes, motivo pelo qual não há falar-se em multa contratual e a restituição dos valores relativos às parcelas pagas deve ser realizada de acordo com a Súmula 543 do STJ, possibilitando a retenção do percentual relativo as despesas administrativas suportadas pela incorporadora.

Os apelados, em contrarrazões, defendem o acerto da sentença e pugnam pelo desprovimento do recurso e condenação da apelante em verba honorária recursal.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que os apelados propuseram
ação de obrigação de fazer com pedido de indenização por danos materiais e morais, em desfavor da apelante alegando, em síntese, que firmaram contrato de compromisso de compra e venda de imóvel em construção, em novembro de 2014, visando aquisição de uma unidade autônoma no 03, situada no Residencial Garça Branca, localizado na G, Bairro Cachoeira das Garças, em Cuiabá.

Sustentaram, ainda, que efetivaram até o dia do ajuizamento da ação, 04/02/2016, o pagamento de R$ 26.500,00 (vinte e seis mil e quinhentos reais) e que realizariam o financiamento habitacional para o pagamento do saldo remanescente no valor de R$ 207.000,00 (duzentos e sete mil reais) a ser pago quando da entregadas chaves.

Aduziram, também, que o prazo para conclusão da obra era abril de 2015 com a ressalva de dilação por 180 (cento e oitenta) dias, tornando o mês de outubro de 2015 a data final para a entrega do imóvel e quitação das parcelas para a entrega das chaves, o que não ocorreu, já que não existe qualquer previsão de finalização do empreendimento e sequer foram disponibilizados os documentos necessários para darem entrada no financiamento.

Assim, pleitearam, inicialmente, que a requerida fornecesse os documentos necessários para a realização do financiamento habitacional; a condenação em pagamento do valor relativo aos danos materiais, tendo em vista a necessidade de locação de outro imóvel em razão do atraso na entrega da obra; a aplicação e exigibilidade da multa contratual e o pagamento de uma indenização a título de dano moral.

No decorrer do processo e diante da morosidade na entrega do imóvel, o pedido inicial foi alterado, manifestando os autores/apelados pela desistência da compra, com a consequente rescisão contratual e devolução dos valores pagos.

O magistrado
a quo
, por sua vez,
julgou parcialmente procedentes os pedidos para: a) declarar rescindido o contrato de compra e venda do imóvel objeto da lide; b) condenar a apelante a devolver o valor integral pago pelos apelados, devidamente atualizado; c) condenar a apelante ao pagamento da multa de 2% sobre o valor do contrato e, d) condenar a apelante, também, ao pagamento de R$ 8.000,00 (oito mil reais) a título de danos morais.

Condenou, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

No caso, extrai-se do
contrato firmado entre as partes, que a previsão de conclusão da obra era até abril de 2015, com uma tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias, conforme cláusula quinta do “Compromisso de Compra e Venda de Imóvel em Construção”

(Id. 60198480- pág. 2).

Verifica-se, também, que até a propositura da presente ação, em 04/02/2016, o imóvel ainda não havia sido entregue e tampouco havia previsão, tendo sido informado pela apelante em 07/07/2016 que foi concluída a regularização da documentação relativa ao registro do imóvel (Id. 60199959 – pág. 3).

Posteriormente, em 11/09/2016, os apelados manifestaram o interesse de rescindir o contrato, tendo em vista a existência de irregularidades no imóvel apontadas pelo banco financiador e, ainda, informaram que somente foram notificados acerca da documentação completa em agosto de 2016 (Id. 60199967 – pág. 5).

Analisando os autos, tem que, de fato, como a apelante se comprometeu a realizar a construção da unidade residencial e efetuar a sua entrega em abril/2015, prorrogável até outubro/2015, e não o fez, inexiste alternativa senão a de

reconhecer a sua inadimplência, que faz nascer para os apelados à possibilidade de postular a rescisão do contrato, na forma do art. 475, do Código Civil, segundo o qual “
a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos
”.

A propósito, vejamos o que diz a Súmula n. 543 do STJ:

“
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata
restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor
, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
”.

Ocorre que o pedido de desistência da compra do imóvel em questão, formulado pelos autores/apelados, se deu após a notícia da ora apelante de que a documentação estava completa para o financiamento, de modo que não vejo como acolher o pedido de rescisão contratual com base tão somente na mora na entrega do imóvel pela construtora, a ensejar a restituição integral do valor pago pelos compradores.

Desse modo, mostra-se justo e razoável admitir-se a retenção, pela vendedora, de parte do valor pago, como forma de indenizá-la pelos prejuízos suportados, notadamente as despesas administrativas.

Com efeito, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a retenção de percentual pelo promitente vendedor, em caso de rescisão contratual por iniciativa dos compradores, deverá variar entre 10% e 25% das parcelas pagas pelos compradores, uma vez que tal quantia seria suficiente para fins de compensação pelos custos de recolocação da unidade no mercado.

Vejamos,
in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS E/OU INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PREJUDICADO.
ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. DISTRATO. INICIATIVA DO COMPRADOR. RETENÇÃO ENTRE 10% E 25% DAS PRESTAÇÕES PAGAS.
1. Ação de rescisão contratual cumulada com pedido de restituição de quantias pagas. 2. Ausentes os vícios do art. 1.022 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração. 3. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível. 4. A incidência da Súmula 7 do STJ prejudica a análise do dissídio jurisprudencial pretendido. Precedentes desta Corte. 5.
Nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa do comprador, é admitida a flutuação do percentual da retenção pelo vendedor entre 10% a 25% do total da quantia paga.
Precedentes. 6. Agravo interno não provido.” (AgInt no AREsp 1537311/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/11/2019, DJe 20/11/2019) (destaquei)

Na hipótese, a retenção de 12,5% sobre o valor pago é a mais indicada neste caso, considerando que a desistência foi justificada no atraso da entrega do imóvel, por culpa da vendedora, circunstância que favorece os autores e obriga a restituição em patamar inferior a que é estabelecida na jurisprudência.

No que se refere a multa contratual, de outro lado, não merece reforma a sentença, porquanto, como já salientado, demonstrado nos autos que a promitente vendedora não cumpriu com as obrigações contratuais assumidas, deixando de entregar o imóvel da data aprazada, qual seja, abril/2015, prorrogável por mais 180 dias (outubro/2015), bem como que por conta da não entrega do bem, os autores/apelados tiveram que alugar um imóvel para residirem, assiste aos promissários compradores o direito de receber a multa moratória contratualmente prevista que dispõe em seu Parágrafo Primeiro da Cláusula Quinta – “
Ocorrendo o atraso na entrega da obra, por prazo superior a 180 dias, prazo de carência, a CONSTRUTORA arcará com multa equivalente a 2%(dois por cento) sobre o valor do contrato, calculados pro rata die de atraso
”) (Id. 60198480 – pág. 3).

A propósito, trago à colação julgado desta Câmara nesse sentido,
in verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS

– CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE HABITACIONAL – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – CULPA DA CONSTRUTORA – MULTA PENAL – PREVISÃO CONTRATUAL – CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES – IMPOSSIBILIDADE – DANO MORAL – CONFIGURAÇÃO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Havendo atraso na entrega da obra pelo fornecedor, incide a cláusula penal moratória, que tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação. Desse modo, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes nos termos do Resp 1635428/SC, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, segunda seção, julgado em 22/05/2019, dje 25/06/2019.
O atraso injustificado de imóvel adquirido, por culpa do vendedor, enseja a condenação à indenização pelo dano moral passível de reparação, em virtude do sofrimento mental experimentado pelo consumidor. A fixação do valor indenizatório a título de danos morais deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, observados o caráter pedagógico, punitivo e reparatório.” (N.U 1004336-80.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 21/10/2020, Publicado no DJE 28/10/2020) (destaquei)

Todavia, com relação aos danos morais, coaduno do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
não é cabível a referida condenação na hipótese em que há simples atraso na entrega do imóvel pela incorporadora, pois o dissabor inerente à expectativa frustrada decorrente de simples inadimplemento contratual se insere no cotidiano das relações comerciais e não implica lesão à honra ou violação da dignidade humana.

Vejamos, recente julgado nesse sentido,
in verbis
:

“AGRAVO INTERNO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. ÍNDICE DE CORREÇÃO. REVISÃO. INVIABILIDADE. REEXAME CONTRATUAL E FÁTICO-PROBATÓRIO. ENUNCIADOS 5 E 7 DA SÚMULA DO STJ. RETENÇÃO DE 10% DOS VALORES PAGOS. ENTENDIMENTO ADOTADO NESTA CORTE. VERBETE 83 DA SÚMULA DO STJ. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO. NÃO IMPUGNAÇÃO. INCIDÊNCIA DO VERBETE 283 DA SÚMULA/STF. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. REVERSÃO. BASE PARA A INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. CUMULAÇÃO DE LUCROS CESSANTES E CLÁUSULA PENAL. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 970/STJ.
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NÃO CABIMENTO.
NÃO PROVIMENTO. MULTA IMPOSTA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARÁTER PROTELATÓRIO. NÃO VERIFICAÇÃO. AFASTAMENTO. SÚMULA 98/STJ. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar conteúdo contratual (Súmula 5/STJ), bem como matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 2. O recurso especial é inviável quando o tribunal de origem decide em consonância com a jurisprudência do STJ (Súmula 83/STJ). 3. As razões elencadas pelo Tribunal de origem não foram devidamente impugnadas. Incidência do enunciado 283 da Súmula/STF. 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes" (Tema/STJ n. 970). 5.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o atraso na entrega de imóvel não enseja, por si só, o dever de compensar danos de ordem moral.
6. Não identificado o caráter protelatório dos embargos de declaração, impõe-se o afastamento da multa processual. 7. Agravo interno parcialmente provido.” (AgInt no AgInt no AREsp 1252902/AM, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020) (destaquei)

Isso posto,
dou parcial provimento
ao recurso, para reconhecer o direito da promitente vendedora de deduzir 12,5% (doze virgula cinco por cento) sobre os valores pagos pelos promitentes compradores, a título de retenção e afastar a indenização por danos morais.

Com o parcial provimento do recurso, a sucumbência será suportada por ambas as partes em 50% para cada uma.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/11/2020