Tribunal: TJMT
Processo: 0013056-48.2018.8.11.0015
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-19
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0013056-48.2018.8.11.0015
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO
APELADO: DAIANE LUZIA NITSCHI SALVADOR
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 DA LEI DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PUBLICO – PRETENDIDO AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – PROVAS CONTUNDENTES DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA – HISTÓRICO CRIMINAL CONTURBADO – PROVA TESTEMUNHAL E QUEBRA DE DADOS QUE EXPÕE A INTENSA ATUAÇÃO DO AGENTE NO COMÉRCIO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE ILÍCITA – RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
A causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, exige o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não se dedicar à atividade criminosa; 4) não integrar organização criminosa.
O reconhecimento do benefício é inviável quando as provas dos autos – histórico criminal, prova testemunhal e quebra de dados de comunicação – demonstram que o agente se dedicava ao comércio ilícito de substância entorpecente ilícita.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0013056-48.2018.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[DAIANE LUZIA NITSCHI SALVADOR - CPF: 025.781.091-92 (APELADO), JULIO CESAR ESQUIVEL - CPF: 545.947.401-97 (ADVOGADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0013056-48.2018.8.11.0015

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

APELADO: DAIANE LUZIA NITSCHI SALVADOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 DA LEI DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PUBLICO – PRETENDIDO AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – PROVAS CONTUNDENTES DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA – HISTÓRICO CRIMINAL CONTURBADO – PROVA TESTEMUNHAL E QUEBRA DE DADOS QUE EXPÕE A INTENSA ATUAÇÃO DO AGENTE NO COMÉRCIO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE ILÍCITA –
RECURSO PROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, exige o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não se dedicar à atividade criminosa; 4) não integrar organização criminosa.

O reconhecimento do benefício é inviável quando as provas dos autos – histórico criminal, prova testemunhal e quebra de dados de comunicação – demonstram que o agente se dedicava ao comércio ilícito de substância entorpecente ilícita.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0013056-48.2018.8.11.0015

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

APELADO: DAIANE LUZIA NITSCHI SALVADOR

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público contra sentença que condenou Daiane Luzia Nitschi Salvado à pena de 3 (três) anos, 6 (seis) meses

e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime aberto, e 340 (trezentos e quarenta) dias-multa, na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo

vigente à época dos fatos, por

infração ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Em suas razões, assevera que: 1) a ré não tem direito à causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, pois
“reponde a outra ação penal por crime de tráfico de drogas
(
n° 0000716-82.2017.8.12.0014, da comarca de Maracaju - MS), que tem por objeto fato anterior ao fato versado na presente ação penal. Ademais, verifica-se que a acusada foi condenada pelo crime de tráfico de drogas praticado posterior ao fato narrado nos presentes autos (ação penal n. 3090-27.2019.811.0015, desta comarca”
(sic); 2) a dedicação ao tráfico também foi comprovada na instrução processual, notadamente pelas informações obtidas na quebra de dados do celular

(Id. 32199996).

Contrarrazões pela manutenção da sentença (Id.

32200950
).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do recurso (Id.
37375493
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0013056-48.2018.8.11.0015

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consta nos autos que, em 10-8-2018, por volta das 17h50min, Daiane Luzia Nitschi Salvador foi presa, em flagrante delito, mantendo em depósito 568,4g (quinhentos e sessenta e oito gramas e quatro decigramas) de maconha, além de 1 (uma) balança de precisão.

Tem razão o Ministério Público quando afirma que a ré
não
tem direito ao tráfico privilegiado.

No que se refere à causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, bem se sabe que ela demanda o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não se dedicar à atividade criminosa; 4) não integrar organização criminosa.

As provas amealhadas permitem concluir que Daiane fazia do tráfico seu meio de vida.

O conturbado histórico criminal da ré demonstra, de maneira inconteste, a dedicação dela na comercialização de substância ilícita.

Por fatos ocorridos no ano de
2017 – portanto, anteriores a conduta em exame

–,
ela responde pelo crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na comarca
de Maracajaú/MS
(processo n.
0000716-82.2017.8.12.0014).

Se não bastasse, t
ambém há outro feito tramitando na Comarca de Sinop, no qual foi presa, em flagrante delito, de posse de 199,6g (cento e noventa e nove gramas e seus decigramas) de cocaína, e de 133,7g (cento e trinta e três gramas e sete decigramas) de maconha. No momento da prisão ela se encontrava usufruindo a liberdade provisória condida nesta ação penal
(Id. 32199473).

Conforme reiterada jurisprudência, a existência de ações penais, ainda que pendentes de condenação, é suficiente para demonstrar que o agente se dedica à atividade criminosa.

Nesse sentido:

[...] A incidência da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi afastada porque a paciente responde a outra ação penal, o que denota a dedicação a atividades criminosas. Tal entendimento está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual a existência de ações penais em curso ou de inquéritos policiais são suficientes para negar o privilégio previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. [...]
(AgRg no HC 544.274/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2020, DJe 15/04/2020).

[...] “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).”
(TJMT, Enunciado Criminal no 52) (TJ/MT, N.U 0000848-20.2019.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 10/03/2020).

Além de prova contundente fornecida pela ficha criminal de Daiane, os demais elementos de convicção angariados expõe a atuação dela na atividade ilícita.

De acordo com o apurado na instrução processual, a investigação surgiu depois que a polícia recebeu várias denúncias anônimas quanto à comercialização de droga no Bairro Boa Esperança, por uma mulher que utilizava um carrinho de bebê.

A partir daí a ré foi identificada pela polícia, e passou a ser monitorada.

Durante o período de vigilância, os policiais “visualizaram pessoas se aproximando da ré, que lhes entregava algo”.

Daiane foi abordada no momento em que saía de casa, e com ela os policiais localizaram uma pequena quantidade de maconha.

Na residência, a polícia encontrou o restante da droga e a balança de precisão.

Na fase inquisitorial, Claudevan Alves dos Santos expôs, detalhadamente, a ação policial:

QUE o depoente é investigador de policia, lotado na Delegacia Especializada de Roubos e Furtos desta cidade;
QUE o depoente afirma que, após receberem denúncias anônimas de que uma pessoa que residiria no bairro Boa Esperança, mas especificamente na Rua 07, segundo a denúncia tal pessoa se tratava da suspeita Daiane Luzia Salvador
, segundo informações, a mesma estaria utilizando um carrinho de "bebê" para comercializar entorpecentes no bairro no bairro Boa Esperança; QUE o depoente afirma que diante da denúncia, ele e o investigador de polícia Luís Fernando, iniciaram os trabalhos de investigação a fim de apurar a veracidade das informações; QUE o depoente afirma que durante as investigações foi descoberto, que na rua 07, do bairro Boa Esperança, havia uma mulher, cujo o nome seria Daiane; QUE o depoente afirma que então começaram a monitorar a suspeita, e que durante a investigação avistaram a mesma algumas vezes transitando pelas ruas do bairro com um carrinho de "bebê"; QUE o depoente afirma que durante as investigações foi descoberto que a suspeita estaria em posse de "maconha" e que tal droga, estaria escondida dentro de sua casa;
QUE o depoente afirma que então abordaram a suspeita dentro de sua residência no momento em que a mesma se preparava para sair de motocicleta; QUE o depoente afirma que durante a abordagem, a suspeita apresentou muito nervosismo, e feito uma busca em sua bolsa, foi descoberto um cigarro de “maconha"; QUE o depoente afirma que imediatamente autuou a suspeita pelo crime de posse de drogas; QUE o depoente afirma que em posse da informação de que a suspeita teria em sua casa, um tablete de "maconha", ele e 0 IPC Luiz Fernando, fizeram uma busca no interior da residência da suspeita, onde localizaram, escondido no interior da casa da suspeita, dentro das roupas da criança, a referida droga
, "maconha"; QUE diante de tal fato foi dado voz de prisão em flagrante deito para a suspeita Daiane Luzia Nitschi Salvador, pela pratica do crime de tráfico de drogas;
QUE o depoente afirma que ainda foi localizado no interior da residência da suspeita, junto com a droga apreendida, uma balança de precisão
; QUE o depoente afirma que a suspeita falou para os policiais , que tal balança, seria para pesar pastéis, só que segundo informações de parentes da suspeita, a mesma encontra-se atualmente desempregada; QUE o depoente informa ainda que foram aprendidos um televisor de procedência duvidosa e uma motocicleta que não possui documentação; QUE o depoente afirma que não foi localizado o carrinho de "bebê", o qual conforme as investigações, seria utilizado para transportar entorpecentes; QUE foram feitas diversas diligencias, porém, não encontraram o referido "carrinho" e a suspeita negou-se a informar onde estaria o "carrinho de bebe", bem como o "bebe" [...]
(Id. 32197998).

O tráfico de drogas realizado por Daiene foi corroborado em juízo pelos policiais responsáveis pelo flagrante.

A quebra de dados autorizada pelo juízo (Id.
32198972)
não deixa dúvida quanto à intensa comercialização de produto ilícito que era realizada por Daiane.

Na troca de mensagens (SMS), ocorrida no dia 10-8-2018, o interlocutor identificado como Pablo pediu a ré: “
em, arruma 10 reais de feijão aí para mim, fazendo um favor tia
”.

No mesmo dia, uma pessoa não identificada perguntou para ela: “
e o braw n vai dar pra vc ‘imbala’ mesmo
” .

Em outra mensagem alguém indagou: “
vc tem braw para mim trampa é bom do loko truta
”.

Na mesma data foram acessadas várias mensagens em que a Daiane cobrava o pagamento do entorpecente que, aparentemente, entregava ‘fiado’.

No dia 9-8-2018 a ré recebeu mensagens de, pelo menos, três números diferentes pedindo entorpecente. Em uma delas, a interlocutora identificada como ‘Evilin’, escreveu: “
Dayane... me vende 10zao d braw depois de pago
”.

Pouco depois, ela respondeu para ‘Evilin’: “
vem aqui na esquina da 7 pegar”.

No dia 14-6-2018, ela informou para a pessoa identificada como “J. Rodrigues Forte”: “
está saindo 100 reais a 5g
”.

No dia 16-6-2018, Thaynara Bonfim escreveu para Daiane: “
kade meu braw”, “Nttv do braw
”.

O comércio de sustância ilícita também foi identificado nas mensagens do aplicativo whatsapp.

Em 6-8-2018, alguém perguntou a ela: “
tem como c solta braw ainda hj?
”, que responde: “
sim pow
”, e logo depois combinaram o modo de entrega.

No facebook messenger constam ainda várias conversas relacionadas ao tráfico de droga.

Em uma delas, Daiane anunciou que estava: “
vendendo 100g de braw do loko
”, e perguntou se “
sabe de alguém que se interessa
”. Kledson Castro se apresentou para adquirir o produto, mas alertou que estava em Várzea Grande, e que “voltaria para Sinop essa semana”.

Como se percebe, o conjunto probatório é forte e harmônico, e demonstra, extreme de dúvida, que Daiane atuava, habitualmente, no comércio de drogas ilícitas.

Em contraponto, nos autos não há notícia que ela exercesse algum tipo de trabalho lícito.

Diante de todas as provas produzidas. não há como refutar a conclusão de que Daiane tinha no tráfico seu meio de vida.

Se as provas demonstram que o agente se dedicava à atividade ilícita, o reconhecimento do benefício é inviável:

[...] Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada no testemunho dos policiais que atuaram no momento da prisão em flagrante, evidencia que as informações que conduziram ao cumprimento de mandado de busca e apreensão em sua residência eram as de que naquele lugar se desenvolvia com habitualidade a venda de substâncias entorpecentes, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. [...]
(STJ, AgRg no HC 549.720/MS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020).

[...] In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado por parte das instâncias ordinárias, consubstanciada não só na quantidade e variedade de drogas apreendidas (138 porções de maconha, 90 pedras de crack e 119 pinos de cocaína, além de uma balança de precisão e mais 113 pinos vázios), bem como na "notícia do seu efetivo envolvimento na atividade espúria, trazida por denúncias anônimas, conforme relatado pelos policiais militares ouvidos em audiência (fl. 43), o que justificam o afastamento da redutora do art. 33, § 4o, da Lei n.11.343/06. [...]
(STJ, HC 420.837/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2017, DJe 01/12/2017).

Passo à dosimetria da pena:

Na primeira fase, o magistrado sentenciante considerou desfavorável a quantidade de drogas –568,4g (quinhentos e sessenta e oito gramas e quatro decigramas) de maconha – e, por isso, fixou a pena-base de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

O acréscimo é autorizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Confira-se:

[...] Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, o juiz, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. [...]
(STJ, AgRg no HC 557.946/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020).

[...] O Superior Tribunal de Justiça entende que a "natureza e a quantidade do entorpecente são fundamentos idôneos para exasperar a pena-base dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC 497.513/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 17/10/2019) [...]
(AgRg no HC 536.692/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 02/03/2020).

Não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

Na terceira fase, pelas razões alhures expostas, deve ser afastado o benefício do tráfico privilegiado.

Não há causas de aumento ou outras causas de diminuição de pena a serem consideradas, de modo que fixo a pena definitiva de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Apesar de a quantidade de droga ser desfavorável ao réu, ela não pode ser taxada de excessiva.

Assim, diante do redimensionamento da pena, estabeleço o regime para o semiaberto (CP, art. 33, § 2o, b, § 3o).

Posto isto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público
para afastar da condenação o benefício do tráfico privilegiado, ficando a pena redimensionada para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, a ser cumprida no regime semiaberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/05/2020