Tribunal: TJMT
Processo: 0020804-24.2016.8.11.0041
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – JUÍZO DE RETRATAÇÃO - CDC AFASTADO – COBRANÇA INDEVIDA DE VALORES – ATO ILÍCITO CONFIGURADO – DÍVIDA INEXISTENTE – INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO LOGROU ÊXITO EM COMPROVAR A CONTRATAÇÃO DO SERVIÇO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – RISCO DO EMPREENDIMENTO – DANOS MORAIS – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – QUANTUM – R$10.000,00 (DEZ MIL REAIS) – VALOR EM CONSONÂNCIA AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – REDISTRIBUIÇÃO – 1o APELO CONHECIDO E DESPROVIDO – 2o APELO CONHECIDO E PROVIDO.
O Juízo de retratação deve ser exercido sobre a matéria em debate, uma vez que a quaestio iuris encontra-se pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, com o julgamento do REsp no 23.022/2018/MT.
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável apenas às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas (Súmula 563/STJ, 2a Seção, Dje de 29/02/2016).
O CPC admite a possibilidade de o juiz promover a inversão do ônus da prova, não apenas nos casos previstos em lei, mas sempre que, diante das peculiaridades do caso concreto, verificar a impossibilidade ou a excessiva dificuldade em cumprir o encargo e a maior facilidade de obtenção da prova pela parte contrária.
Subsiste o dever de indenizar na hipótese de desconto indevido de valores na conta corrente do consumidor, em decorrência de defeito na prestação do serviço.
A fixação do quantum arbitrado a título de danos morais deve levar em consideração os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, a culpa do ofensor, a extensão do dano e a capacidade econômica das partes.
Alterado substancialmente o decisum, os ônus sucumbenciais devem ser invertidos.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS - FUNCEF
EDSON LUIZ COELHO DAS NEVES
APELADO(S):
EDSON LUIZ COELHO DAS NEVES
FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS - FUNCEF

Número do Protocolo: 118638/2017
Data de Julgamento: 04-03-2020

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – JUÍZO DE RETRATAÇÃO - CDC AFASTADO – COBRANÇA INDEVIDA DE VALORES – ATO ILÍCITO CONFIGURADO – DÍVIDA INEXISTENTE – INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO LOGROU ÊXITO EM COMPROVAR A CONTRATAÇÃO DO SERVIÇO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – RISCO DO EMPREENDIMENTO – DANOS MORAIS – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – QUANTUM – R$10.000,00 (DEZ MIL REAIS) – VALOR EM CONSONÂNCIA AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – REDISTRIBUIÇÃO – 1o APELO CONHECIDO E DESPROVIDO – 2o APELO CONHECIDO E PROVIDO.
O Juízo de retratação deve ser exercido sobre a matéria em debate, uma vez que a quaestio iuris encontra-se pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, com o julgamento do REsp no 23.022/2018/MT.
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável apenas às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas (Súmula 563/STJ, 2a Seção, Dje de 29/02/2016).
O CPC admite a possibilidade de o juiz promover a inversão do ônus da prova, não apenas nos casos previstos em lei, mas sempre que, diante das peculiaridades do caso concreto, verificar a impossibilidade ou a excessiva dificuldade em cumprir o encargo e a maior facilidade de obtenção da prova pela parte contrária.
Subsiste o dever de indenizar na hipótese de desconto indevido de valores na conta corrente do consumidor, em decorrência de defeito na prestação do serviço.
A fixação do quantum arbitrado a título de danos morais deve levar em consideração os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, a culpa do ofensor, a extensão do dano e a capacidade econômica das partes.
Alterado substancialmente o decisum, os ônus sucumbenciais devem ser invertidos.

APELANTE(S):
FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS - FUNCEF
EDSON LUIZ COELHO DAS NEVES
APELADO(S):
EDSON LUIZ COELHO DAS NEVES
FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS - FUNCEF

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS
Trata-se de apelações cíveis interpostas por FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS – FUNCEF e EDSON LUIZ COELHO DAS NEVES, visando reformar a sentença de fls. 490/496, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara Cível da Comarca de Cuiabá, Dr. Luiz Octávio O. Saboia Ribeiro, que, nos autos da AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL C/ PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, movida por EDSON LUIZ COELHO DAS NEVES, em desfavor de FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS – FUNCEF, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar a empresa ré a restituir o autor, em dobro, a quantia de R$9.876,72 (nove mil oitocentos e setenta e seis reais e setenta e dois centavos), corrigidos monetariamente pelo INPC, a partir do desembolso e acrescido de juros de 1% a.m., a partir da citação. Condenou, ainda, ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, de forma recíproca e na proporção de 75% à ré e 25% ao autor.
Em razões de fls. 503/512, a 1o apelante, FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS – FUNCEF, insurge-se quanto à aplicabilidade do CDC e consequente repetição do indébito. Assegura a ocorrência da prescrição, uma vez que a dívida teve vencimento indicado para fevereiro/2007, e não fevereiro/2010, como declarado pelo magistrado. Refuta a perícia fiscal acostada aos autos, sob o fundamento de que o expert deixou de observar todas as informações prestadas pela FUNCEF, como multa, encargos para as 13 prestações em atraso, entre outras.
Por sua vez, o 2o apelante, EDSON LUIZ COELHO DAS NEVES, em razões de fls. 517/529, requer a reforma da sentença para que seja a empresa ré condenada ao pagamento de indenização pelos danos morais perpetrados, uma vez que os descontos em sua conta corrente ocorreram de forma indevida.
O apelado EDSON LUIZ COELHO DAS NEVES apresentou contrarrazões às fls. 530/543, por meio das quais refuta in totum os argumentos lançados.
O acórdão de fls. 558/564, que negou provimento ao apelo de FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS – FUNCEF e deu provimento ao apelo de EDSON LUIZ COELHO DAS NEVES, foi desconstituído no julgamento do Resp. 1.744.849/MT, que assim consignou:

“[...]
Em face do exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para determinar o retorno dos autos à Corte de origem, para novo julgamento do recurso de apelação, afastando a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, na hipótese dos autos.

É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS (RELATOR)
Extrai-se dos autos que o 2o apelante moveu a presente ação de indenização material e moral com pedido de antecipação de tutela em 25.05.2010, sob o fundamento de que houve a cobrança indevida em sua conta corrente, por parte da 1a apelante, em 26.02.2010, no total de R$9.876,72 (nove mil oitocentos e setenta e seis reais e setenta e dois centavos), referente a contrato de empréstimo já regularmente quitado.
Sobreveio a sentença objurgada que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial, determinando a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente, deixando de condenar os danos morais, decisão contra a qual se insurgem os recorrentes.
Pois bem. Analisaremos ponto a ponto as questões suscitadas.

Da prescrição.
Como se vê, a pretensão é de reparação civil e, uma vez que se trata de valor indenizatório, aplica-se o prazo prescricional de 03 (três) anos, nos termos do art. 206, §3o, inciso V, do Código Civil.
Consoante o art. 189 do Código Civil, o termo inicial da prescrição é o momento da violação do direito que, no caso em debate, se deu na data da cobrança indevida, lançada em desfavor do 2o apelante em 26.02.2010.
Desta feita, considerando que esta ação foi ajuizada em 25.05.2010, não há de se falar em prescrição, no que tange à reparação pleiteada.
Em caso semelhante já se pronunciou esta e. Câmara:

APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL E RESTITUIÇÃO DE VALORES - PLANO DE SAÚDE COLETIVO - LITISCONSORTE PASSIVO NÃO VERIFICADO - PRESCRIÇÃO TRIENAL PARA A REPETIÇÃO DO INDÉBITO (ART. 206, §3o, V, DO CC/2002) - REAJUSTE EM RAZÃO DE ALTERAÇÃO DE FAIXA ETÁRIA - POSSIBILIDADE DA PACTUAÇÃO DO AUMENTO EM RAZÃO DA FAIXA ETÁRIA, DESDE QUE EM PERCENTUAL NÃO ABUSIVO - ABUSIVIDADE NO REAJUSTE VERIFICADA - POSSIBILIDADE DA LIMITAÇÃO DO PERCENTUAL DO REAJUSTE - APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA - SENTENÇA REFORMADA. (...). Para a ação que tem por fundamento o enriquecimento sem causa, cuja pretensão decorre de pedido de nulidade de cláusula de contrato de plano de saúde, ainda vigente, e de repetição de indébito, aplica-se o prazo prescricional de 20 anos (art. 177 do Código Civil de 1916) ou o de 03 anos, como prevê a regra do art. 206, §3o, IV, do Código Civil de 2002, observada a regra de transição do art. 2.028 do CC/2002 (...) (Ap 86796/2014, DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 29/11/2017, Publicado no DJE 01/12/2017)

APELAÇÃO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ATO ILÍCITO REPARAÇÃO CIVIL - DANO MORAL - PRAZO PRESCRICIONAL TRIENAL - ART. 206, § 3o, DO CÓDIGO CIVIL - PRESCRIÇÃO CONSUMADA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Às ações que objetivam a reparação civil por dano moral, aplica-se o prazo prescricional de 03 (três) anos previsto no art. 206, § 3o, do Código Civil, contados a partir da data da violação do direito. (Ap 127219/2017, DESA. CLEUCI TEREZINHA CHAGAS PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 13/12/2017, Publicado no DJE 19/12/2017)

Da inaplicabilidade do CDC e da inversão do ônus da prova.
Inicialmente, importa destacar que, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável apenas às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas (Súmula 563/STJ, 2a Seção, Dje de 29/02/2016).
Logo, em se tratando a hipótese de relação jurídica firmada entre a entidade fechada de previdência privada e seus assistidos, impossível a aplicação do CDC.
No entanto, em casos excepcionais, resta possível a inversão do ônus da prova, a qual tem por finalidade evitar que o julgamento do feito seja prejudicado em razão da hipossuficiência do autor, em relação à parte ré.
Nessa linha, como já delineado, a inversão do ônus da prova pode ocorrer das seguintes hipóteses, a saber: na forma convencional, ou seja, quando decorre da livre manifestação de vontade das partes, nos casos de direito disponível; na forma legal, nos casos que o legislador dispensa a produção da prova quando o fato é notório, afirmados por uma parte e confessados por outra, admitidos no processo como incontroverso ou ainda quando milita presunção legal de existência ou de veracidade (art.374 NCPC); e, por fim, na forma judicial, a qual não se limita às hipóteses de relação de consumo prevista no art. 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, mas também é admitida quando o juiz verificar “a impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário”, segundo consta o art. 373, §1o do CPC.
Nesse sentido, ensina Luiz Guilherme Marinoni:

A ideia de que somente as relações de consumo reclamam a inversão do ônus da prova não tem sustentação. Considerada a natureza das relações de consumo, é certo que ao consumidor não pode ser imputado o ônus de provar certos fatos - como o defeito do produto ou do serviço e os danos, bem como a relação de causalidade entre eles - nas ações de ressarcimento que podem ser propostas contra fabricante, o produtor, o construtor, o importador de produtos e o fornecedor de serviços (arts. 12 e 14 do CDC), como se essas situações não tivessem especificidades próprias em relações a outros casos, que podem ser chamados de comuns. Porém, isso não quer dizer que não existam outras situações de direito substancial que exijam a possibilidade de inversão do ônus da prova ou mesmo requeiram uma atenuação do rigor na aplicação da sua regra, contentando-se com a verossimilhança. (MARINONI, Luiz Guilherme. Código de Processo Civil: comentado artigo por artigo. 5 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013)

Deste modo, ainda que inaplicável o CDC à espécie, tenho como justa a inversão do ônus da prova por ser a parte autora hipossuficiente em relação ao réu, conforme disciplina o §1o do art. 373 do CPC.
Não obstante ao fato, o conjunto probatório se demonstra suficiente para fundamentar as decisões que orbitam o presente feito.

Da prova pericial.
Corroboro com o entendimento do juízo a quo quanto à robustez do acervo probatório coligido aos autos, principalmente pelo fato de que o Laudo Pericial é conclusivo e fornece juízo de certeza, no sentido de que o débito ocorrido na conta corrente do Autor, em 26.02.2010, no importe de R$9.876,72 (nove mil oitocentos e setenta e seis reais e setenta e dois centavos), é ilegal.
Caberia à parte insatisfeita com o resultado, produzir prova ou contraprova que invalidasse a conclusão do laudo técnico, mas não o fizeram, portanto, descabida a alegação de que o experto deixou de observar todas as informações prestadas, como multa, encargos para as 13 prestações em atraso, entre outras.

Da repetição do indébito.
Como sabido, uma vez constatada a cobrança abusiva pela instituição financeira, os valores cobrados a maior devem ser, necessariamente, restituídos ao consumidor, seja através de compensação com eventual saldo devedor, seja mediante devolução em espécie.
No entanto, somente hão de ser devolvidos em dobro, na forma prevista no art. 42, parágrafo único, quando há comprovada má-fé do credor.
Assim, no caso, os valores cobrados indevidamente o foram com base em contrato que sequer fora firmado entre as partes, motivo porque se pode falar em má-fé.

Do dano moral.
Na espécie, a responsabilidade civil da instituição financeira independe da existência da culpa, porquanto decorrente do risco do empreendimento, ou seja, da atividade econômica exercida, devendo, pois, responder pelos danos causados em razão de eventual falha na prestação de serviço.
Desta via, no caso concreto, restou evidenciado que a instituição financeira não logrou êxito em comprovar que a cobrança debitada da conta corrente da parte autora era legítima.
Feitas estas considerações, não comprovado que o autor / 2o recorrente tenha pactuado qualquer contrato de serviço, conclui-se que a cobrança e descontos são indevidos.
Destarte, evidentes os danos extrapatrimoniais experimentados pelo correntista, em razão dos transtornos gerados em decorrência da conduta abusiva, com desconto indevido de valores em sua conta bancária, quantia esta que representava verba alimentar.
Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO C/C RESTITUIÇÃO E INDENIZAÇÃO – INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – DESCONTOS INDEVIDOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO A JUSTIFICAR OS DÉBITOS – ÔNUS DO CONTRATADO – ARTIGO 373, II, CPC – DANO MORAL RECONHECIDO – RECURSO DE GONÇALO PEDROSO BRANCO DE BARROS CONHECIDO E PROVIDO –RECURSO DE BANCO SANTANDER S.A. PREJUDICADO. Descontos indevidos em conta corrente ocasionam reparação por dano moral, conforme precedentes do STJ. Restando comprovada a ausência de autorização do correntista para a realização do desconto e contratação do serviço que deu ensejo ao débito, é de se reconhecer o dano moral, passível de reparação pecuniária.(Ap 69299/2017, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 16/08/2017, Publicado no DJE 23/08/2017) - Minha relatoria.

INDENIZAÇÃO – RESTITUIÇÃO DE VALOR - DESCONTOS INDEVIDOS E NÃO JUSTIFICADOS PELO BANCO – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – ART. 27, CDC - RELAÇÃO DE CONSUMO – DANO MORAL CONFIGURADO – FIXAÇÃO COM RAZOABILIDADE / PROPORCIONALIDADE – REPETIÇÃO DO VALOR DESCONTADO - FORMA SIMPLES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O art. 14 do CDC responsabiliza o prestador de serviço pelos erros cometidos, devendo arcar com os danos decorrentes da sua ação, revelando-se ilícita a conduta do agente financeiro, diante dos descontos indevidos na conta bancária do apelante, impondo-se o dever de indenizar. (...)" (Ap 61376/2017, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 12/07/2017, Publicado no DJE 17/07/2017)

Assim, caracterizado o dever de indenizar, passo à análise do quantum a ser fixado.
É de se ressaltar que não existe uma tabela precisa onde há valores pré-fixados para cada tipo de dano moral, mormente pelo fato de este ser imensurável.
Nesta ótica, o princípio do livre convencimento confere ao magistrado a prudente prerrogativa de arbitrar o valor que entender justo, sempre de acordo com as peculiaridades do caso concreto, fazendo uma correspondência entre a ofensa e o valor da condenação, observando os princípios que norteiam o dano moral, tais como, a posição social do ofendido, a capacidade econômica do causador e a extensão da dor sofrida, sob pena de propiciar o locupletamento ilícito da vítima, ao mesmo tempo o valor deve ser significativo para que não passe despercebido, coibindo a conduta negligente do agente.
Não é demais ressaltar que a condenação por dano moral tem dupla função: compensatória em relação ao dano sofrido e penalizadora pela conduta negligente do agente causador.
Nesta trilha, vislumbro que o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais é satisfatório, considerando as particularidades do pleito em questão, dos fatos assentados, bem como, observados os princípios da moderação e da razoabilidade.
A jurisprudência é pacífica no entendimento de que o magistrado possui o livre convencimento para fixar o valor que entender justo a título de indenização por dano moral, verbis:

“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM ÓRGÃO RESTRITIVO DE CRÉDITO. DANO MORAL. VALOR DA CONDENAÇÃO. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO. MAJORAÇÃO. Não havendo limites quantitativos legais para o arbitramento do valor devido a título de indenização por danos morais, deve esta ser fixada ao livre arbítrio do juiz, observando, por óbvio, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Para tanto, indispensável a fixação da quantia de forma compatível com a reprovabilidade da conduta, com a gravidade do dano por ela ocasionado, com as condições econômicas e sociais das partes. APELO PROVIDO. (TJRS, RAC n. 70034070003, 9a Câm. Cív., Rel. Des. Marilene Bonzanini Bernardi, j. 23.06.2010 – negritei e grifei)

Dos honorários sucumbenciais.
Nota-se que o Magistrado fixou o valor dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, de forma recíproca e na proporção de 75% à ré e 25% ao autor, todavia, em razão do acolhimento integral do pedido inicial, por força do resultado do presente recurso, bem como pelo desprovimento do apelo da parte ré, tenho que a verba honorária deve ser suportada integralmente pela requerida.

Dispositivo.
Com essas considerações, CONHEÇO dos recursos interpostos e, ao 1o recorrente, FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS – FUNCEF, NEGO-LHE PROVIMENTO. Ao 2o recorrente, EDSON LUIZ COELHO DAS NEVES, DOU-LHE PROVIMENTO. Condeno a empresa ré ao pagamento de R$10.000,00 (dez mil reais), a título de danos morais, corrigido pelo INPC a partir do arbitramento e juros de mora de 1% a.m. a partir do evento danoso (26.02.2010).
Determino que o ônus sucumbencial seja suportado integralmente pela parte demandada.
É como voto.

.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. DIRCEU DOS SANTOS (Relator), DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (1o Vogal) e DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DA FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS - FUNCEF E PROVEU O RECURSO DO EDSON LUIZ COELHO DAS NEVES.

Cuiabá, 4 de março de 2020.

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DESEMBARGADOR DIRCEU DOS SANTOS - RELATOR