Tribunal: TJMT
Processo: 1011204-80.2019.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-07-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — OBRIGAÇÃO DE FAZER — CRIANÇA COM NECESSIDADES ESPECIAIS — CONTRATAÇÃO DE AUXILIAR DE EDUCAÇÃO ESPECIAL — IMPRESCINDIBILIDADE — CUMPRIMENTO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 208, III, E 227 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Nos termos dos artigos 208, III, e 227 da Constituição da República Federativa do Brasil é necessária a contratação de Auxiliar de Educação Especial, com a finalidade de garantir o direito fundamental à educação.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011204-80.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MUNICÍPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVANTE), MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), P. H. O. D. C. - CPF: 072.387.351-80 (AGRAVADO), P. H. O. D. C. (TERCEIRO INTERESSADO), MARIA ELIANE DE OLIVEIRA - CPF: 971.860.581-91 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MPEMT - CUIABÁ - INFÂNCIA (AGRAVADO), MINISTÉRIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — OBRIGAÇÃO DE FAZER — CRIANÇA COM NECESSIDADES ESPECIAIS — CONTRATAÇÃO DE AUXILIAR DE EDUCAÇÃO ESPECIAL — IMPRESCINDIBILIDADE — CUMPRIMENTO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 208, III, E 227 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

Nos termos dos artigos 208, III, e 227 da Constituição da República Federativa do Brasil é necessária a contratação de Auxiliar de Educação Especial, com a finalidade de garantir o direito fundamental à educação.

Recurso não provido
.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
Município de Cuiabá
contra a decisão que, em
ação civil de obrigação de dar/fazer para proteção ao direito da criança e do adolescente com pedido de medida liminar inaudita altera pars
proposta pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, em benefício de
Pedro Henrique Oliveira da Costa
, deferiu a liminar.

Assegura que a criança “
é portadora de agitação psicomotora, dificuldade de coordenação motora fina e ampla, comportamento desafiador e ainda tem transtorno de déficit de atenção e hiperatividade – TDAH (CID 10 F 90)
”, todavia “
nenhum dos documentos acostados atestam a imprescindibilidade da necessidade da disponibilização do assistente de desenvolvimento infantil – ADI, e ainda que a admissão de tal profissional alcançará a eficácia pretendida
”.

Assevera que “
os relatórios e receituário limitam-se a afirmar que a disponibilização ‘ajudará’ a criança, mas não informa e nem comprova que tal disponibilização faz parte de algum tratamento e nem evidencia/comprova qual é a eficácia pretendida com a referida disponibilização
”.

Afiança que deve ser observado o princípio da reserva do possível, a acrescentar que a intervenção jurisdicional que determina a realização despesa fora do orçamento público incorre em prejuízo à coletividade e viola os princípios da legalidade e da separação dos poderes.

Indeferido o efeito suspensivo (Id. 10041981).

Contrarrazões (Id. 20690976).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Paulo Roberto Prado (Id. 22891990), opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da decisão:

Diante do exposto, defiro a liminar e determino:

1) Intime-se, valendo-se dos benefícios do art. 212, §1o do NCPC, o Município de Cuiabá, na pessoa do Procurador Geral do Município de Cuiabá para que forneça no prazo de 05 (cinco) dias, acesso à educação, com a disponibilização de um ADI – Assistente de Desenvolvimento Infantil para a criança Pedro Henrique Oliveira da Costa, conforme a prescrição médica em anexo;

2) Em seguida, cumpridas as diligências necessárias para efetividade e cumprimento da liminar, cite-se o Requerido Município de Cuiabá, enviando os Autos com carga à Procuradoria Geral do Município, nos termos do artigo 183, § 1o do NCPC, para que, caso queira, conteste a ação;

3) Deixo de designar audiência de conciliação por se tratar de direito indisponível;

4) Expeça-se o necessário, cumpra-se com urgência. (Id. 9037965, fls. 43/44).

Pedro Henrique Oliveira da Costa, nascido em 6 de janeiro de 2015, por apresentar
agitação psicomotora, dificuldade de coordenação motora fina e ampla, comportamento desafiador
e
transtorno de déficit de atenção e hiperatividade – TDAH (CID-10, F90)
, está a necessitar de “
acompanhamento de profissional de Assistente de Desenvolvimento Infantil – ADI no âmbito escolar
”.

A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, aprovada pelo Decreto Legislativo no 186, de 9 de julho de 2008, promulgada pelo Decreto no 6.949, de 25 de agosto de 2009, logo, como força de Emenda Constitucional, determina:

[...] Artigo 24

Educação

1.
Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência à educação
.
Para efetivar esse direito sem discriminação e com base na igualdade de oportunidades, os Estados Partes assegurarão sistema educacional inclusivo em todos os níveis, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida
, com os seguintes objetivos:

a) O pleno desenvolvimento do potencial humano e do senso de dignidade e auto-estima, além do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos, pelas liberdades fundamentais e pela diversidade humana;

b) O máximo desenvolvimento possível da personalidade e dos talentos e da criatividade das pessoas com deficiência, assim como de suas habilidades físicas e intelectuais;

c) A participação efetiva das pessoas com deficiência em uma sociedade livre.

2.
Para a realização desse direito, os Estados Partes assegurarão que
:

a) As pessoas com deficiência não sejam excluídas do sistema educacional geral sob alegação de deficiência e que as crianças com deficiência não sejam excluídas do ensino primário gratuito e compulsório ou do ensino secundário, sob alegação de deficiência;

b)
As pessoas com deficiência possam ter acesso ao ensino primário inclusivo, de qualidade e gratuito, e ao ensino secundário, em igualdade de condições com as demais pessoas na comunidade em que vivem
;

c) Adaptações razoáveis de acordo com as necessidades individuais sejam providenciadas;

d)
As pessoas com deficiência recebam o apoio necessário, no âmbito do sistema educacional geral, com vistas a facilitar sua efetiva educação
;

e)
Medidas de apoio individualizadas e efetivas sejam adotadas em ambientes que maximizem o desenvolvimento acadêmico e social, de acordo com a meta de inclusão plena
. [...]. [sem negrito no original]

A Constituição da República Federativa do Brasil, na redação originária, dispõe:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

[...]

III -
atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino
; [...].

Art. 227.
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão
. [...]. [sem negrito no original]

Sem auxiliares de turma habilitados, impossível é atender ao que manda a Soberana Rainha, a quem todos,
plebeus e nobres
, devem irrestrita veneração, respeito e cega obediência. Aqui, não se está a tutelar interesse dos auxiliares, mas, sim, das pessoas que estão a necessitar urgentemente dos ensinamentos, que tão somente podem ser ministrados desde que, antes, sejam aqueles devidamente preparados para tão bela missão.

A propósito, a Lei no 13.146, de 6 de julho de 2015, estabelece:

Art. 1o É instituída a Lei Brasileira
de Inclusão da Pessoa com Deficiência
(Estatuto da Pessoa com Deficiência),
destinada a assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania.

Parágrafo único. Esta Lei tem como base a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, ratificados pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo no 186, de 9 de julho de 2008, em conformidade com o procedimento previsto no § 3o do art. 5o da Constituição da República Federativa do Brasil, em vigor para o Brasil, no plano jurídico externo, desde 31 de agosto de 2008, e promulgados pelo Decreto no 6.949, de 25 de agosto de 2009, data de início de sua vigência no plano interno.

[...]

Art. 3o Para fins de aplicação desta Lei, consideram-se:

[...]

XIII – profissional de apoio escolar: pessoa que exerce atividades de alimentação, higiene e locomoção do estudante com deficiência e atua em todas as atividades escolares nas quais se fizer necessária, em todos os níveis e modalidades de ensino, em instituições públicas e privadas, excluídas as técnicas ou os procedimentos identificados com profissões legalmente estabelecidas;

[...]

Art. 27.
A educação constitui direito da pessoa com deficiência, assegurados sistema educacional inclusivo em todos os níveis e aprendizado ao longo de toda a vida, de forma a alcançar o máximo desenvolvimento possível de seus talentos e habilidades físicas, sensoriais, intelectuais e sociais, segundo suas características, interesses e necessidades de aprendizagem
.

Parágrafo único. É dever do Estado, da família, da comunidade escolar e da sociedade assegurar educação de qualidade à pessoa com deficiência, colocando-a a salvo de toda forma de violência, negligência e discriminação.

Art. 28.
Incumbe ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar
:

[...]

XVII -
oferta de profissionais de apoio escolar
; [sem negrito no original]

A integração do aluno com deficiência não é alguma coisa que pode ser relegada para amanhã, já que deveria ter sido propiciado ontem. A genitora de
Pedro Henrique Oliveira da Costa
, Maria Elaine de Oliveira, declarou:

[...] Que é mãe do infante Pedro Henrique Oliveira da Costa, nascido em 08/01/2015,
diagnosticado atualmente como portador de agitação psicomotora fina e ampla, comportamento desafiador, e ainda TDAH – (CID 10 F90)
.

Em razão das prescrições médicas anexas, a criança estuda na EMEB Adelina Pereira Ventura, carece ser acompanhada por profissional CAD (cuidador de aluno com deficiência)
.

Os documentos escolares igualmente dão conta da agitação, agressividade e falta de concentração do infante
, contudo, a mãe alega que após buscar pela Secretaria Municipal de Educação o filho foi avaliado por cerca de 20 (vinte) minutos por uma equipe multidisciplinar, composta por psicóloga e fonoaudióloga, afirmando, após que a criança não carece de CAD.

A declarante afirma que pediu por escrito a justificativa para a Secretaria Municipal de Educação negar a CDA ao filho, mas lhe foi negado acesso ao documento.

A mãe afirma, por fim, que a Secretaria desconsiderou os laudos médicos em anexos e, até mesmo, o relato da própria escola juntado neste momento. [...]. (Id. 9037965, fls. 16/17). [sem negrito no original]

Assim, quando se está a periclitar direito absoluto de criança ou adolescente, qualificado pela circunstância de se tratar de pessoa com necessidades especiais, “
cesse tudo o que a Musa antiga canta que outro valor mais alto se alevanta
” (Camões, Os Lusíadas, Canto Primeiro). Aliás: “
um sentir é do sentente, mas outro é o do sentidor
[...]
o que demasia na gente é a força feia do sofrimento, própria, não é a qualidade do sofrente
[...].
O senhor sabe: há coisas de medonhas demais, tem. Dor do corpo e dor da ideia marcam forte, tão forte como o todo amor e raiva de ódio
.” (ROSA, Guimarães. Grande Sertão: Veredas). Naturalmente, é difícil imaginar a dificuldade que nunca se sentiu, porque ganha corpo em cada corpo.

Pedro Henrique Oliveira da Costa
luta bravamente para estudar. O seu anelo não pode ser ofuscado pela omissão do apelante. É dever do Judiciário fazer o Estado cumprir o que determina a Constituição da República Federativa do Brasil: alumiar o caminho de Arthur, não contribuir para que se apague a última lamparina no final do túnel.

Logo, é necessária a contratação de
auxiliar de educação especial
, com a finalidade de garantir o direito fundamental à educação, consoante os artigos 208, III, e 227 da Constituição da República Federativa do Brasil.

Essas são as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/06/2020