Tribunal: TJMT
Processo: 0013134-91.2012.8.11.0002
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-20

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO - ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL EXTRAORDINÁRIA – ART. 19 DO ADCT — NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE CONCEDEU ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA - INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO OU DECADÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Os institutos da prescrição e da decadência não se aplicam em situações que afrontam diretamente a Constituição Federal. Desse modo, o decurso do tempo não possui o condão de convalidar atos administrativos que afrontem o princípio do concurso público.
A estabilidade excepcional prevista no art. 19 da ADCT da CF/88, somente se aplica ao servidor público civil que, na data da promulgação da Carta Constitucional em 5.10.88, estava em exercício de cargo público por mais de 5 anos ininterruptos em um mesmo ente federado.

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO
INTERESSADO/APELADO:
RUTH OLIVEIRA DE ASSUNÇÃO
IZABEL CATARINA CURVO
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE

Número do Protocolo: 172513/2015
Data de Julgamento: 05-08-2020

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO - ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL EXTRAORDINÁRIA – ART. 19 DO ADCT — NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE CONCEDEU ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA - INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO OU DECADÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Os institutos da prescrição e da decadência não se aplicam em situações que afrontam diretamente a Constituição Federal. Desse modo, o decurso do tempo não possui o condão de convalidar atos administrativos que afrontem o princípio do concurso público.
A estabilidade excepcional prevista no art. 19 da ADCT da CF/88, somente se aplica ao servidor público civil que, na data da promulgação da Carta Constitucional em 5.10.88, estava em exercício de cargo público por mais de 5 anos ininterruptos em um mesmo ente federado.

INTERESSADO/APELANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO
INTERESSADO/APELADO:
RUTH OLIVEIRA DE ASSUNÇÃO
IZABEL CATARINA CURVO
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em face de sentença, proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, que, nos autos da Ação Civil Pública movida em desfavor do Município de Várzea Grande/MT, Izabel Catarina Curvo e Ruth Oliveira Assunção, julgou extinto processo, com resolução do mérito em razão da prescrição.
Em suas razões recursais, o Ministério Público do Estado aduz que a ação foi ajuizada em 2012 com o objetivo de anular ato administrativo realizado em 1991 pelo gestor público municipal à época, onde agraciou diversos servidores públicos, incluindo os apelados, à condição de estáveis, mesmo sem qualquer realização de processo objetivo de seleção ou avaliação de capacidade.
Ressalta que os atos administrativos com flagrante ilegalidade não se convalidam no tempo, de modo que, por mais que já se passam mais 20 anos da realização do ato quando proposta a demanda, a prescrição e decadência não podem firmar residência em sede de ação civil pública, dada a indisponibilidade dos direitos (difusos e coletivos) amparados, bem como à custa que este ato causa ao erário.
Desta forma, pugna pelo conhecimento e provimento do presente recurso para reformar a sentença e determinar o retorno dos autos à instância originária, possibilitando uma instrução processual mais completa.
Por sua vez, a apelada Ruth Oliveira de Assunção apresentou contrarrazões às fls. 216/223, aduzindo que a ação foi proposta mais de 20 (vinte) anos após a publicação do decreto municipal 41/91, portanto acertadamente fez o juízo a quo em reconhecer a prescrição da pretensão do apelante.
Agrega ainda, que à época, preencheu os requisitos exigidos no art. 19, da ADCT, bem como do decreto municipal 41/91, fazendo jus à estabilidade agora atacada por meio desta ação civil pública.
Por derradeiro, requer o desprovimento do recurso, mantendo inalterados os termos da sentença recorrida.
A Procuradoria-Geral de Justiça juntou parecer às fls. 231/233, pelo provimento do recurso, uma vez que, ao caso, não se aplica o instituto da prescrição, por abarcar vício de constitucionalidade no ato que confere a estabilidade extraordinária.
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. FLÁVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em face de sentença, proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, que, nos autos da Ação Civil Pública movida em desfavor do Município de Várzea Grande/MT, Izabel Catarina Curvo e Ruth Oliveira Assunção, julgou extinto processo, com resolução do mérito em razão da prescrição.
Denota-se dos autos que a ação foi ajuizada em 2012 com o objetivo de anular um ato administrativo realizado em 1991 pelo gestor publico municipal à época, onde agraciaram diversos servidores públicos, incluindo os apelados, à condição de estáveis, mesmo sem qualquer realização de processo objetivo de seleção ou avaliação de capacidade.
O juízo a quo ao sentenciar a demanda, reconheceu e aplicou o instituto da prescrição, sob o fundamento de que o caso em análise não versa sobre ressarcimento ao erário, o qual, caso fosse, seria imprescritível, todavia, se aplica aqui o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, tendo o ato se convalidado com o tempo.
Pois bem.
É certo que à Administração Pública aplica-se o princípio da autotutela administrativa consistente na possibilidade de a própria Administração Pública rever seus atos, seja por vícios de ilegalidade, seja por motivos de conveniência e oportunidade.
Sobre o tema, destaco o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in verbis:
A anulação pode ser feita pela Administração Pública, com base no seu poder de autotutela sobre os próprios atos, conforme entendimento já consagrado pelo STF por meio das Súmulas nos 346 e 473. Pela primeira, “a Administração pode declarar a nulidade de seus próprios atos”; e nos termos da segunda, “a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles nãos e originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. (in, Direito administrativo, 22. ed. - São Paulo: Atlas, 2009).
Com efeito, ao desfazimento dos atos eivados de ilegalidade dá-se o nome de invalidação ou anulação, sendo nada mais que a restauração da ordem jurídica focada no princípio da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.
Entretanto, existem certos limites para o exercício do atributo da autotutela, entre eles a prescrição, que confere relatividade, portanto, a tal invalidação.
Importante destacar que, na invalidação de algum ato administrativo, poderá ocorrer eventual conflito entre os princípios da segurança jurídica e da legalidade.
Sob esse aspecto, no que diz respeito à influência hermenêutica dentro do nosso sistema jurídico, Marcelo Ribeiro, autor da obra Curso de Processo Civil e Teoria Geral e Processo de Conhecimento, acentua o seguinte:
“... a aplicação de um dos princípios envolvidos no conflito não afirma qualquer prevalência genérica e hierárquica frente aos demais, pois a ponderação deve ser feita com respaldo nas informações trazidas pela individualidade do caso, coadunando-se perfeitamente com o escopo da individualização da justiça ...”.
Sobre o tema, Robert Alexy afirma:
“... as colisões entre princípios devem ser solucionadas de forma completamente diversa. Se dois princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com outro permitido -, um dos princípios terá que ceder. Isto não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade o que houve é que um dos princípios tem precedência sobre o outro em determinadas condições. Sobre outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta ...”.
George Marmelstein retrata bem essa situação:
“... A ponderação é uma técnica de decisão empregada para solucionar conflitos normativos que envolvam valores ou opções políticas, em relação aos quais as técnicas tradicionais de hermenêutica não se mostram suficientes. É justamente o que ocorre com a colisão de normas constitucionais, pois, nesse caso, não se pode adotar nem o critério hierárquico, nem o cronológico, nem a especialidade para resolver uma antinomia de valores ...”.
Diante desse contexto, entendo que, a moldura fático-jurídica delineada nos autos não permite, especialmente após a ponderação hermenêutica supramencionada, a prevalência do princípio da segurança jurídica, pois este não tem o condão de impedir a modificação de situação inconstitucional, uma vez que, os institutos da prescrição e decadência não se aplicam em situações que afrontam diretamente a Constituição da República.
Como se observa, o apelante visa à reforma do ato sentencial, já que ato com flagrante ilegalidade e afronta constitucional não se convalida com o tempo, enquanto o apelado busca o desprovimento do recurso para manter a sentença.
O decurso do tempo não pode convalidar atos administrativos que afrontem diretamente a Constituição Federal.
Esta é inclusive a posição iterativa do colendo Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. INVESTIDURA. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE DECADÊNCIA.
1. O acórdão encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que não ocorre a decadência administrativa em situações de evidente inconstitucionalidade, como é o caso de admissão de servidores sem concurso público (RMS 48.848/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 9/8/2016, DJe 18/8/2016). Precedentes.
2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ. AgInt no AREsp 1108774/GO, Órgão Julgador: Primeira Turma, Relator: Ministro Sérgio Kukina, julgamento: 13-3-2018, publicação: 5-4-2018). (negritei)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO DO PODER LEGISLATIVO ESTADUAL. ACESSO A CARGO PÚBLICO SEM CONCURSO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELO PARQUET ESTADUAL OBJETIVANDO A ANULAÇÃO DESSE ATO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Trata-se de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte, por meio da qual pretende-se a anulação do ato administrativo que determinou o enquadramento de diversos servidores, sem concurso público, em cargos de provimento efetivo da Assembleia Legislativa do estado do Rio Grande do Norte. 2. Consoante jurisprudência do STJ, na hipótese de ato de provimento efetivo flagrantemente inconstitucional, não há como reconhecer a prescrição ou decadência do ato administrativo. Este é o posicionamento que tem sido adotado pela Primeira e Segunda Turma deste Superior Tribunal de Justiça em casos semelhantes ao dos autos, que envolvem a Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Norte. Precedente: AgInt no REsp 1.312.181/RN, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 28/8/2017.3. Agravo interno não provido. (STJ. AgInt no REsp 1444111/RN, Órgão Julgador: Primeira Turma. Relator: Ministro Benedito Gonçalves, julgamento 1o-3-2018, Publicação: 12-3-2018). (negritei)
Ademais, atos de provimento efetivo em cargos públicos de pessoas que não realizaram concurso público quando da promulgação da Constituição Federal está previsto no art. 19 da ADCT, o qual se encontra violado.
Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público. (negritei)
Depreende-se dos autos que as apeladas, adentraram com o primeiro vínculo aos quadros da Prefeitura Municipal de Várzea Grande, em 1987.
Ademais, diversamente do defendido pela Prefeitura de Várzea Grande e as apeladas, estas não contemplavam os requisitos previstos no artigo 19 do ADCT para concessão da estabilidade, ainda que de uma análise ampliativa, haja vista ter ingressado nos quadros da Prefeitura de Várzea Grande somente em 1987.
Isto porque a estabilidade excepcional prevista no art. 19 da ADCT da CF/88, somente se aplica ao servidor público civil que, na data da promulgação da Carta Constitucional em 5/10/88, estava em exercício de cargo público por mais de 05 anos ininterruptos em um mesmo ente federado.
Nesse sentido é o posicionamento recente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, in verbis:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PRELIMINARES – INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL - SOBRESTAMENTO DO PROCESSO EM RAZÃO DO RE No 817.338-DF - CERCEAMENTO DE DEFESA – NULIDADE DO INQUÉRITO CIVIL POR AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA – REJEITADAS – MÉRITO – ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL EXTRAORDINÁRIA – ART. 19 DO ADCT - APROVEITAMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO EM OUTROS ENTES PÚBLICOS - IMPOSSIBILIDADE - NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE CONCEDEU ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA – MULTA COMINATÓRIA EM DESFAVOR DO ESTADO - DESCABIDA - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSOS DO SERVIDOR E DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DESPROVIDOS, RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO PROVIDO.
A petição inicial não pode ser acoimada de inepta se ela permite a compreensão da causa de pedir e do pedido.
O Recurso Especial N. 817.338-DF que reconheceu a repercussão geral da questão relativa à possibilidade de a própria Administração anular ato no qual houve violação direta do texto constitucional, quando decorrido o prazo decadencial previsto na Lei n. 9.784/99, não se aplica ao caso.
Não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção de prova quando o Juízo a quo considerar substancialmente instruído o feito, declarando a existência de provas suficientes para seu convencimento.
Como o Inquérito Civil é um procedimento meramente informativo, prescinde de contraditório e ampla defesa; salvo nas hipóteses de restrição de direitos e aplicação de sanções, situação jurídica que não se verifica na espécie.
Inexiste na legislação a exigência de que seja instaurado procedimento administrativo anterior ao ajuizamento da ação civil pública, visto que a ação é autônoma e as instâncias civil, penal e administrativa são independentes entre si. Quando o objeto da demanda violar a Constituição Federal não decorre o prazo para ocorrência de prescrição e da decadência.
Isso porque, o decurso do tempo não possui o condão de convalidar atos administrativos que afrontem o princípio do concurso público (princípio constitucional).
A estabilidade excepcional prevista no art. 19 da ADCT da CF/88, somente se aplica ao servidor público civil que, na data da promulgação da Carta Constitucional em 5.10.88, estava em exercício de cargo público por mais de 5 anos ininterruptos em um mesmo ente federado.
8 – Descabido o redirecionamento da astreinte ao Estado de Mato Grosso, diante da autonomia funcional da Assembleia Legislativa.
(N.U 0031432-72.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019).

Diante disso, os atos que conferiram estabilidade excepcional e efetividade as referidas servidoras, não podem ser consolidados, pois são contrários à Constituição Federal e, portanto, nulos, ou seja, não se convalidam com o decurso do tempo.
É nesse sentido que aponta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, transcreve-se:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. “TEORIA DO FATO CONSUMADO”, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.
2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 3. Recurso extraordinário provido.
(RE 608482, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 07/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014).
A propósito esta Corte de Justiça já decidiu:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA – REJEITADAS – CONVERSÃO DE CONTRATO CELETISTA EM REGIME ESTATUTÁRIO – ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL EXTRAORDINÁRIA – ART. 19 DO ADCT – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO REQUISITOS - NULIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS QUE CONCEDERAM ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA E PROGRESSÕES FUNCIONAIS – MULTA COMINATÓRIA EM DESFAVOR DO REPRESENTANTE DA PESSOA JURÍDICA- DESCABIDA - RECURSOS DA SERVIDORA E DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DESPROVIDOS, RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO PROVIDO.
1. Os institutos da prescrição e da decadência não se aplicam em situações que afrontam diretamente a Constituição Federal. Desse modo, o decurso do tempo não possui o condão de convalidar atos administrativos que afrontem o princípio do concurso público. Precedentes: AgRg no REsp 1.502.071/GO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/3/2015, e REsp 1.310.857/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 05/12/2014. (AgInt no AREsp 936.561/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 18/04/2017)
2. A estabilidade excepcional prevista no art. 19 da ADCT da CF/88, somente se aplica ao servidor público civil que, na data da promulgação da Carta Constitucional em 5.10.88, estivesse em exercício de cargo público por mais de 5 anos ininterruptos em um mesmo ente federado. A contagem ou aproveitamento do tempo de serviço exercido em outro Ente Público não é admitida para fins de aquisição do direito à estabilidade especial, o que impõe a nulidade dos Atos administrativos que deferiram o benefício (TJMT, RAC 0012743-10.2010.8.11.0002, 136719/2015, Rel. Desa. Antônia Siqueira Gonçalves).
3. Descabido o redirecionamento da multa diária ao agente público, pois não participou do processo. 4. Recursos conhecidos, com o provimento da apelação do Estado de Mato Grosso e desprovimento dos demais.
(N.U 0030595-17.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/12/2019, Publicado no DJE 17/12/2019).
Por consequência, diante da grave violação do ato administrativo à Constituição Federal, frente à necessidade de garantia da eficácia e supremacia da Constituição da República, além dos princípios da legalidade, da impessoalidade da igualdade, afasta-se, nesse caso, a meu ver, o instituto da prescrição e a decadência.
Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação para reformar a sentença atacada e determinar o retorno dos autos ao Juízo de Origem para o regular prosseguimento.
É como voto..

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

Cuiabá, 5 de agosto de 2020.

-------------------------------------------------------------------------------------------
DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR