Tribunal: TJMT
Processo: 0002931-60.2018.8.11.0002
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-03-10

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO –INTEMPESTIVO - MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO À EDUCAÇÃO - MATRÍCULA EM CRECHE - PREFERENCIALMENTE EM UNIDADE ESCOLAR MAIS PRÓXIMA DA RESIDÊNCIA DO MENOR - DIREITO CONSTITUCIONAL – ARTIGOS 6o E 205 DA CF – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA E RECURSO NÃO CONHECIDO
1. “É intempestivo o recurso de APELAÇÃO interposto depois de ultrapassado o prazo previsto no artigo 508, do Código de Processo Civil revogado, vigente à época”. (N.U 0002956-05.2008.8.11.0041, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/02/2019, Publicado no DJE 11/03/2019)
2. “A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a CRECHES e unidades pré-escolares. (...). 3. Inaplicável o princípio da reserva do possível com a finalidade de desincumbir o ente público dos deveres que lhes são atribuídos por força de normas constitucionais”. (N.U 0017908-04.2011.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019).
3. “Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em creche próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o, caput, inciso I, da Carta Magna.” (N.U 0003159-98.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002931-60.2018.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[J. A. P. E. (APELADO), YSABELLA KAMILI PIRES NASCIMENTO - CPF: 062.751.221-61 (APELADO), VANDERLEIA PIRES NASCIMENTO - CPF: 024.707.651-10 (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), YSABELLA KAMILI PIRES NASCIMENTO - CPF: 062.751.221-61 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), VANDERLEIA PIRES NASCIMENTO - CPF: 024.707.651-10 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DO RECURSO E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO –INTEMPESTIVO - MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO À EDUCAÇÃO
-
MATRÍCULA EM CRECHE - PREFERENCIALMENTE EM UNIDADE ESCOLAR MAIS PRÓXIMA DA RESIDÊNCIA DO MENOR -
DIREITO CONSTITUCIONAL – ARTIGOS 6o E 205 DA CF – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES
- -
SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA E RECURSO NÃO CONHECIDO

1.
“
É intempestivo o recurso de APELAÇÃO interposto depois de ultrapassado o prazo previsto no artigo 508, do Código de Processo Civil revogado, vigente à época”. (N.U 0002956-05.2008.8.11.0041, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/02/2019, Publicado no DJE 11/03/2019)

2. “A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a CRECHES e unidades pré-escolares. (...). 3. Inaplicável o princípio da reserva do possível com a finalidade de desincumbir o ente público dos deveres que lhes são atribuídos por força de normas constitucionais”. (N.U 0017908-04.2011.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019).

3. “Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em creche próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o, caput, inciso I, da Carta Magna.” (N.U 0003159-98.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação e remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da Comarca de Várzea Grande/MT, que julgou procedente o pedido contido no Mandado de Segurança com Antecipação de Tutela no
0002931-60.2018.8.11.0002
impetrado por
JONATHAN ADRYAN PIRES EGUEZ,
representado por sua genitora Ysabella Kamili Pires Nascimento, assistida por sua genitora, Vanderleia Pires Costa, por meio da Defensoria Pública,

contra

SÍLVIO APARECIDO FIDELIS – SECRETÁRIO MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO do MUNICIPIO DE VÁRZEA GRANDE
e

determinou que a Autoridade Coatora disponibilize vaga ou proceda a imediata matrícula da impetrante no ensino infantil na modalidade creche em período integral próximo a sua residência, fornecendo-se o devido transporte escolar.

O ente municipal interpôs recurso de apelação, na qual alega necessidade de observação da capacidade e espaço físico da creche e violação do princípio da igualdade, já que, a determinação o obriga a furar a fila de espera em detrimento de outras crianças.

No ID 8634837, restou certificado que o recurso é intempestivo, razão pela qual vieram os autos para reexame necessário, conforme despacho de ID 8634838.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso e pela ratificação da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O – RECURSO DE APELAÇÃO – JUIZO DE ADMISSIBILIDADE

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação contra
sentença proferida pelo juízo da Comarca de Várzea Grande/MT, que julgou procedente o pedido contido no Mandado de Segurança com Antecipação de Tutela no
0002931-60.2018.8.11.0002
impetrado por
JONATHAN ADRYAN PIRES EGUEZ,
representado por sua genitora Ysabella Kamili Pires Nascimento, assistida por sua genitora, Vanderleia Pires Costa, por meio da Defensoria Pública,

contra

SÍLVIO APARECIDO FIDELIS – SECRETÁRIO MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO do MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
e

determinou que a Autoridade Coatora disponibilize vaga ou proceda a imediata matrícula da impetrante no ensino infantil na modalidade creche em período integral próximo a sua residência, fornecendo-se o devido transporte escolar.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso não merece ser conhecido em razão da sua intempestividade.

Com efeito, dispõe o art. 1.003 do Código de Processo Civil que os recursos de apelação serão interpostos no prazo de 15 (quinze) dias,
in verbis
:

Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão.

§ 1o Os sujeitos previstos no caput considerar-se-ão intimados em audiência quando nesta for proferida a decisão.

§ 2o Aplica-se o disposto no art. 231 , incisos I a VI, ao prazo de interposição de recurso pelo réu contra decisão proferida anteriormente à citação.

§ 3o No prazo para interposição de recurso, a petição será protocolada em cartório ou conforme as normas de organização judiciária, ressalvado o disposto em regra especial.

§ 4o Para aferição da tempestividade do recurso remetido pelo correio, será considerada como data de interposição a data de postagem.

§ 5o Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias.

No caso, por se tratar o Apelante de ente público municipal, goza de prazo em dobro e a intimação deverá ocorrer de forma pessoal por carga, remessa ou meio eletrônico, nos termos do art. 183, parágrafo primeiro do Código de Processo Civil, como se vê:

Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal.

§ 1o A intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico.

Na espécie, foi certificado às fls. 64 (ID 8634837) a intempestividade do recurso: “Certifico que o Recurso de Apelação interposto pela Requerida é INTEMPESTIVO, tendo em vista que a Procuradoria da Fazenda Municipal foi devidamente intimada por carga nos autos conforme se verifica no Sistema Apolo em 04/09/2018, considerando o prazo de 10 (dez) dias corridos para recurso da Fazenda Pública com fulcro nos arts. 198, inciso II e 152, §2o do ECA”.

Ademais, em consulta aos autos, verifico que o Município foi intimado pessoalmente em 24/07/2018, como se vê do mandado juntado aos autos no ID 8634831, momento em que momento em que passou a correr o prazo recursal.

Entretanto, o recurso somente foi interposto em 25/09/2018 (ID 8634832), ou seja, fora do prazo.

Assim, falta ao presente recurso um de seus pressupostos objetivos de admissibilidade, qual seja, a tempestividade, fato que impede o seu conhecimento.

A jurisprudência é neste sentido:

APELAÇÃO — AÇÃO CIVIL PÚBLICA — RECURSO DE BANCO SAFRA S.A. — NULIDADE DE INTIMAÇÃO DA SENTENÇA — INEXISTÊNCIA — INTERPOSIÇÃO POSTERIOR AO PRAZO DE QUINZE DIAS — ARTIGO 508 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL REVOGADO — INTEMPESTIVIDADE — NÃO CONHECIMENTO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — artigo 18, da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985 — APLICAÇÃO POR SIMETRIA EM RELAÇÃO AO RÉU — FIXAÇÃO — IMPOSSIBILIDADE.

É intempestivo o recurso de APELAÇÃO interposto depois de ultrapassado o prazo previsto no artigo 508, do Código de Processo Civil revogado, vigente à época.

Incabível a condenação em honorários advocatícios do réu em ação civil pública, quando ausente má-fé, por força do disposto no artigo 18, da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, aplicado por simetria.

Recurso do Banco Safra S. A. não conhecido. Recurso da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso não provido.

(N.U 0002956-05.2008.8.11.0041, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/02/2019, Publicado no DJE 11/03/2019)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS EM ACÓRDÃO PROFERIDO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS A EXECUÇÃO - APRESENTAÇÃO FORA DO PRAZO LEGAL- INTEMPESTIVIDADE - ACLARATÓRIOS NÃO CONHECIDOS.1.São intempestivos os embargos de declaração opostos depois de ultrapassado o dobro do prazo previsto no artigo 1.023 do Código de Processo Civil. 2. Aclaratórios não conhecidos.

(N.U 0104711-49.2018.8.11.0000, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/02/2019, Publicado no DJE 18/02/2019)

Ante o exposto, por ser intempestivo
, não conheço do recurso e passo ao reexame necessário.

É como voto.

APELANTE(S):

SILVIO APARECIDO FIDELIS – SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO

MUNICIPIO DE VÁRZEA GRANDE

APELADO(S):

JONATHAN ADRYAN PIRES EGUEZ, representada por sua genitora YSABELLA KAMILI PIRES NASCIMENTO, assistida por sua genitora, VANDERLEIA PIRES COSTA

V O T O MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que
a criança representada por sua genitora,

por meio da Defensoria Pública,
impetrou em
20/02/2018
o Mandado de Segurança com Pedido de Liminar no
0002931-60.2018.8.11.0002

contra a autoridade coatora visando conseguir vaga em creche municipal, preferencialmente próxima à sua residência.

A tutela de urgência foi concedida pelo magistrado
a quo
, tendo sido confirmada na análise do mérito em 24/05/2018, quando da procedência da inicial. Colhe-se da parte dispositiva:

“(...) Diante do exposto, em consonância ao parecer ministerial (fls. 35/37), JULGO PROCEDENTE o pedido formulado no presente writ, confirmando a r. decisão liminar de fls. 21/23 e, em consequência, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada, para o fim de assegurar ao impetrante matrícula no ensino infantil na modalidade creche em período integral, em estabelecimento de ensino próximo à sua residência, fornecendo-se, se necessário, o devido transporte escolar. Por conseguinte, JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, inciso I do CPC.

Sem custas processuais, como autoriza o artigo 10, inciso XXII, da Constituição Estadual e sem honorários advocatícios, na conformidade das Sumulas512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça.”

Com essas considerações passo à apreciação do reexame necessário da sentença.

Sabe-se que o direito à educação é um dever estatal, em conformidade com sua atividade primária de cumprimento obrigatório, conforme previsto na Constituição Federal, nos seguintes dispositivos:

“Art. 6o. São direitos sociais a
educação
, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

“Art. 30. Compete aos
Municípios
:

(...)

VI – manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado,
programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental;
(Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006)”

“Art. 205.
A educação, direito de todos e dever do Estado
e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

Aliado a isso, a Lei 9.394/1996 que dispõe sobre as diretrizes e bases da educação nacional, atribuiu aos Municípios a incumbência de oferecer educação infantil em creches e pré-escolas, como se vê:

Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

I - organizar, manter e desenvolver os órgãos e instituições oficiais dos seus sistemas de ensino, integrando-os às políticas e planos educacionais da União e dos Estados;

II - exercer ação redistributiva em relação às suas escolas;

III - baixar normas complementares para o seu sistema de ensino;

IV - autorizar, credenciar e supervisionar os estabelecimentos do seu sistema de ensino;

V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.

VI - assumir o transporte escolar dos alunos da rede municipal.

(Incluído pela Lei no 10.709, de 31.7.2003)

Parágrafo único. Os Municípios poderão optar, ainda, por se integrar ao sistema estadual de ensino ou compor com ele um sistema único de educação básica.

Logo, não se nega o direito à educação constitucionalmente assegurado a toda população.

Ademais em um sentido mais amplo, não há que se falar que a determinação para disponibilização da vaga formulada compromete a aplicabilidade do princípio da Reserva do Possível, visto que, por se tratar de questão constitucional, não há que se falar em exonerar os entes públicos de suas obrigações, sobretudo porque, no caso, não existe comprovação de que não têm condições financeiras para disponibilizar.

Ora, não há como limitar direitos sociais, empregando o princípio da reserva do possível e desconsiderando as garantias constitucionais.

Nesse sentido é entendimento adotado por este Sodalício:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DIREITO À EDUCAÇÃO – ABERTURA DE VAGAS EM CRECHE - CRIANÇAS QUE AGUARDAM VAGAS NA REDE PÚBLICA - ATO DO JUDICIÁRIO QUE NÃO VIOLA O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - EXCEPCIONALIDADE JUSTIFICADA EM FACE DO DESCUMPRIMENTO DO ENCARGO PÚBLICO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – RESERVA DO POSSÍVEL – INAPLICABILIDADE – SENTENÇA RATIFICADA. 1. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares.2. Somente de forma excepcional o Poder Judiciário pode atuar na prerrogativa de implementar políticas públicas, ou seja, apenas se e quando os órgãos estatais competentes descumprem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vindo a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional. 3. Inaplicável o princípio da reserva do possível com a finalidade de desincumbir o ente público dos deveres que lhes são atribuídos por força de normas constitucionais.

(N.U 0017908-04.2011.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019)

Transcrevo trecho do voto condutor do acórdão acima mencionado proferido pela Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro que afasta com brilhantismo a alegação de reserva do possível,
in verbis:

Logo, o deferimento de tutela judicial a fim de imputar ao ente público a adoção de políticas públicas não ofende o princípio da separação dos poderes concebido na Constituição Federal, em seu artigo 2o, porque, na hipótese, a intervenção do Judiciário ocorre no controle da constitucionalidade das políticas públicas, procedendo à outorga da tutela específica para que a Administração providencie o necessário e destine a verba correspondente à criação de novas vagas nas creches municipais, de forma a garantir o direito à educação e a dignidade das crianças de zero a cinco anos.

Em outras palavras, o Poder Judiciário pode atuar na prerrogativa de implementar políticas públicas se e quando os órgãos estatais competentes descumprem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vindo a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional.

Por outro lado, se não há vagas, não é prudente, simplesmente, ordenar a matrícula da criança, na medida em que o ente público só teria como cumprir a ordem matriculando um número excedente de alunos, o que seria prejudicial e colocaria em risco a segurança de todas as crianças.

Entretanto, o Estado deve cumprir a obrigação de providenciar melhores estruturas, abrir vagas, atendendo a legislação quanto ao número de professores e cuidadores, inclusive. Somente depois deve-se determinar a matrícula.

De igual modo, descabe a tese do princípio da reserva do possível, com a finalidade de desincumbir o ente público dos deveres que lhe são atribuídos por força de normas constitucionais.

Observa-se, também, que há lista de espera de crianças que aguardam matrícula em creche da rede municipal de Várzea Grande/MT (duzentas crianças), lista esta que, aliás, serviu de base para a fundamentação do ajuizamento da ação civil pública, situação que conclama um juízo apurado de conveniência (ID7196881).

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

“APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE COISA JULGADA E LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - REJEIÇÃO - MATRÍCULA DE MENOR EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - COMPROVAÇÃO - SEGURANÇA CONCEDIDA - CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA.
A insuficiência de vagas para atendimento da demanda fere o direito constitucionalmente consagrado à educação. A obrigação do Município, nesta seara, é patente, considerando que o art. 227 da CRFB lhe impõe o dever de "assegurará criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à educação", de molde a mitigar a aplicação das cláusulas da reserva do possível e do mínimo existencial.
(...)” (STJ - AREsp 605304 MG 2014/0282224-1. Relator: MINISTRO HERMAN BENJAMIN, publicação: 11.12.2014). (destaquei)

Assim, foge à razoabilidade a alegação de reserva do possível e falta de previsão orçamentária, uma vez que a municipalidade teve tempo para incluir nos orçamentos dos anos subsequentes à propositura da ação verbas para eliminar os problemas crônicos e programar o emprego de verbas públicas para esta finalidade.

Diante disso, está cristalina a obrigação do município em oferecer educação infantil em creches e pré-escolas, disponibilizando vaga e efetivando a matrícula da criança, de acordo com a necessidade de cada caso.

Cumpre esclarecer que não desconheço as dificuldades orçamentárias do Município, mas como já fundamentado, é obrigação do ente municipal oferecer educação infantil em creches e pré-escolas, garantindo o direito fundamental da menor à educação, independente do seu planejamento financeiro.

De outro norte, tem-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) determina, no art. 53, inciso V, que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência da criança. Confira:

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

(...)

V -
acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência
, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.

Contudo, a interpretação da alusiva norma, deve ser dar, em conformidade com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que a disponibilização da vaga em escola pública, seja “preferencialmente”, em unidade escolar próxima da residência do menor e, não, obrigatoriamente.

Isso porque não seria coerente determinar de imediato ao Município que disponibilize vaga próxima à residência do menor quando, restar demonstrado que inexiste a aludida vaga e ainda, quando houver lista de espera, a qual não pode ser desconsiderada, sob pena de violação aos princípios da isonomia e impessoalidade.

Ademais, este é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, como se vê do julgado abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MEDIDA PROTETIVA –PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL- AFASTAMENTO – MÉRITO – DISPONIBILIZAÇAO DE VAGA EM UNIDADE ESCOLAR – CRITÉRIO GEOGRÁFICO – INCISO V, ART. 53 DO ECA - O MUNICÍPIO QUEM DEVE ADOTAR POLÍTICAS PÚBLICAS EFETIVAS NO SENTIDO DE DISPONIBILIZAR A VAGA EM ESTABELECIMENTO DE ENSINO PRÓXIMO Á RESIDÊNCIA DO MENOR – PREFERÊNCIA E NÃO OBRIGATORIEDADE – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO. De acordo com as normas insculpidas na Carta Magna, conforme preceituado pelos artigos 205 e 208 da Constituição Federal, é um direito de todos e dever do Estado, devendo ser disponibilizada de forma obrigatória e gratuita, de acordo com a necessidade de cada caso. O disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade. Na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, condicionada à análise de disponibilidade. Em que pese, os agravados já estejam matriculados e frequentando a unidade escolar, se não houver vaga em escola próxima à residência do menor, deve o Município providenciar em outra localidade que seja acessível aos pais do menor.

(N.U 1010272-92.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 19/12/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO À EDUCAÇÃO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE VAGAS - LISTA DE ESPERA - SENTENÇA RETIFICADA - RECURSO PROVIDO. 1. Compete à administração pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV e Lei no 8.069/90, art. 54). 2. Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em creche próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o, caput, inciso I, da Carta Magna.

(N.U 0003159-98.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019)

Diante disso, conclui-se que, inexiste obrigatoriedade ao ente municipal, caso restar demonstrada a indisponibilidade de vaga em unidade escolar próxima a residência da criança e quando houver fila de espera.

Ante o exposto,
peço vênia para discordar do parecer da Procuradoria Geral de Justiça
, e
RETIFICO EM PARTE

A SENTENÇA
para o fim de assegurar ao impetrante a matrícula no ensino infantil, na modalidade creche, preferencialmente, em unidade escolar mais próxima da residência do menor, salvo nos casos em que demonstrada a ausência de vagas.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/02/2020