Tribunal: TJMT
Processo: 0041249-68.2013.8.11.0041
Órgão julgador: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-02-07
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL VINCULADA – JULGAMENTO DE IRDR 12085/2017 PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
“Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação. (...).” (N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, Luiz Carlos Da Costa, Segunda Câmara De Direito Público E Coletivo, julgado em 22/05/2018, publicado no dje 06/08/2018)
“Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 12085/2017, TJMT)

Inteiro teor:
APELANTE(S):
OXIGÊNIO CUIABÁ LTDA
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 11282/2017
Data de Julgamento: 07-02-2020

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL VINCULADA – JULGAMENTO DE IRDR 12085/2017 PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
“Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação. (...).” (N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, Luiz Carlos Da Costa, Segunda Câmara De Direito Público E Coletivo, julgado em 22/05/2018, publicado no dje 06/08/2018)
“Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 12085/2017, TJMT)

APELANTE(S):
OXIGÊNIO CUIABÁ LTDA
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS
Egrégia Câmara:
Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por OXIGÊNIO CUIABÁ LTDA, visando desconstituir a r. sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, M.M. Juiz Roberto Teixeira Seror, que julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial ao fundamento de que, na hipótese, a apreensão de mercadoria questionada se deu em razão da irregularidade fiscal, consubstanciada no transporte do produto desacompanhado de nota fiscal idônea.
A sentença revisada concedeu a segurança para ordenar a liberação das mercadorias apreendidas descritas no Termo de Apreensão e Depósito n. 1129278-2, ratificando a liminar outrora concedida.
O apelante sustenta ao emitir a nota fiscal, por um lapso o funcionário digitou erradamente no documento fiscal uma quantidade de 150 (cento e cinquenta) rolo de arames, quando o correto era 10 (dez) rolos.
Alega que o transporte das mercadorias estava sendo realizado em veículo da própria empresa, não havendo a necessidade de conhecimento de transporte na operação.
Aduz se tratar de transporte de mercadorias entre filiais e que não causou nenhum prejuízo ao erário público, uma vez que, os contribuintes de ICMS no Estado de Mato Grosso recolhem esse imposto de forma antecipada.
Relata que havendo dúvida quanto a conduta e sendo justificada a falha, deve-se beneficiar o contribuinte.
Ao final pugna pelo provimento do recurso para reforma a sentença, determinando-se o cancelamento do Termo de Apreensão e Depósito no 952852-0, ou alternativamente, seja reconhecida a infração como de natureza formal, determinando a alteração de sua classificação para emissão de documento fiscal com inobservância dos requisitos regulamentares, enquadrando a mesma na letra “e”, inciso IV, art. 45, da Lei no 7.098/98.
Contrarrazões do apelado pelo desprovimento do recurso.
A d. Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou-se à fl. 70, pela ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial.
É o relatório.

Edson Dias Reis
Juiz de Direito Convocado

V O T O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Conforme explicitado no relatório, cuida-se de recurso de apelação que visando desconstituir a sentença que julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial ao fundamento de que, a apreensão de mercadoria questionada se deu em razão da irregularidade fiscal, consubstanciada no transporte do produto desacompanhado de nota fiscal idônea.
De início, ressalto que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.
Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso de apelação não merece provimento.
No caso, cinge-se a controvérsia quanto a legalidade ou não do ato praticado pelo agente fiscal em apreender as mercadorias supostamente acompanhadas de nota fiscal inidônea.
Em uma análise detida dos autos, pode se observar que o ato que ocasionou a deflagração do Termo de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparado pela legalidade.
O motivo ensejador da apreensão foi que as mercadorias estavam sem notas fiscais vinculadas, uma vez que o documento apresentado não condiz com o descrito na nota.
Sem maiores delongas, a apreensão das mercadorias da parte apelante não ocorreu por meio coercitivo com o fito de cobrar impostos, mas sim de procedimento administrativo regular, caracterizado pelo transporte irregular de mercadorias sem notas fiscais.
Nesse sentido dispõe a Lei Estadual no 7.098/98, especificamente em seu artigo 35–A:

“Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei 7.364/00) Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

Ademais, o artigo 17 da lei supracitada, estabelece que “são obrigações do contribuinte”:

I - inscrever-se na repartição fiscal, antes do início de suas atividades, na forma que dispuser o regulamento;
II - confeccionar e/ou manter livros e documentos fiscais devidamente registrados na repartição fiscal de seu domicílio, pelo prazo previsto na legislação tributária;
III - exibir ou entregar ao fisco, quando exigido pela legislação ou quando solicitado, os livros e documentos fiscais, assim como outros elementos auxiliares relacionados com a condição de contribuinte do imposto;
IV - comunicar à repartição fiscal as alterações contratuais e estatutárias de interesse do fisco, bem como as mudanças de domicílio fiscal, venda ou transferência de estabelecimento, suspensão e encerramento de atividade, na forma e prazo estabelecidos no regulamento;
V - solicitar autorização da repartição fiscal competente quando for imprimir ou mandar imprimir documento fiscal;
VI - solicitar à repartição fiscal competente a autenticação de livros e documentos fiscais, antes de sua utilização;
VII - entregar ao adquirente, ainda que não solicitado, e exigir do remetente, documento fiscal correspondente `a respectiva operação ou prestação;
VIII - escriturar livros e emitir documentos fiscais na forma e prazo regulamentares;
IX - manter e utilizar equipamento adequado aos controles fiscais na forma exigida em legislação complementar;
X - declarar, na forma e em documento aprovado pela Secretaria de Fazenda, os valores das entradas e saídas de mercadorias e/ou serviços verificados no período, do imposto a recolher ou do saldo credor a ser transportado para o período seguinte;
XI - pagar o imposto devido na forma e prazo previstos no regulamento;
XII – exibir sua ficha de inscrição cadastral quando realizar com outro contribuinte operações com mercadorias ou prestações de serviços;
XIII - acompanhar pessoalmente, ou por preposto, a contagem física das mercadorias promovida pelo fisco, fazendo por escrito as observações que julgar convenientes, sob pena de reconhecer como exata a referida contagem;
XIV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;
XV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar o veículo, a documentação fiscal relativa à prestação de serviços de transporte, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;
XVI - não embaraçar a ação fiscal e assegurar aos Fiscais de Tributos Estaduais o acesso aos seus estabelecimentos, depósitos, dependências, móveis, utensílios, veículos, máquinas, equipamentos, programas de computador, dados magnéticos ou óticos e mercadorias;
XVII - apresentar livros fiscais e contábeis, meios de armazenamento de dados, inclusive magnéticos, algoritmos e formas de tratamentos de dados e/ou informações, bem como todos os documentos ou papéis inclusive borradores, cadernos ou apontamentos em uso ou já utilizados.
XVIII – informar à Administração Tributária e manter atualizados os endereços eletrônicos próprio, do seu preposto e do profissional de Contabilidade responsável pela respectiva escrituração fiscal e/ou contábil, bem como acessá-los, diariamente, verificando as notificações e comunicações administrativo-tributárias, que lhe forem enviadas eletronicamente pelas unidades fazendárias. (destaquei)

Portanto, se a parte apelante não apresentou nota fiscal idônea, a apreensão da mercadoria é media que se impõe, conforme artigo 952, 41o, inciso II do RICMS/MT:

“Art. 952 Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.
§ 1° A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:
I – quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;
II – quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;
III – quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado.”

A jurisprudência é neste sentido:

REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — APREENSÃO DE MERCADORIA — POSSIBILIDADE — AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO — INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação. Sentença retificada. (N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/05/2018, Publicado no DJE 06/08/2018) (destaquei)

REEXAME NECESSÁRIO – APLICAÇÃO DO CPC/2015 – ENUNCIADO ADMINISTRATIVO STJ No 3 – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR CONCEDIDA – PROCEDÊNCIA DA AÇÃO RATIFICANDO LIMINAR – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA STF No 323 – APREENSÃO DE BENS DESTINADOS À LOCAÇÃO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – NOTA FISCAL DESACOMPANHADA DE CONTROLE ELETRÔNICO DE SAÍDA/ENTRADA INTERESTADUAL – INFRAÇÃO MATERIAL DE CARÁTER PERMANENTE – EXERCÍCIO REGULAR DO PODER DE POLÍCIA – ORDEM DENEGADA – LIMINAR REVOGADA – SENTENÇA RETIFICADA. PRECEDENTES TJMT. 1. Inexiste ilegalidade na apreensão que pretende cessar infração material de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de bens sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação. Precedentes TJMT.2. A Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal deve ser aplicada somente quando a apreensão de mercadoria ou bens for utilizada como meio coercitivo de cobrança de tributos anteriores não relacionados às mercadorias ou bens apreendidos. Desse modo, se os equipamentos originados de outra UF, remetidos para prestação de serviços, sem destinatário certo, com posterior retorno à origem, estiverem acobertados pelo DAMFES, mas desacompanhados de controle eletrônico de nota fiscal de saída interestadual no momento da fiscalização, a referida Súmula não incide na hipótese, pois não há cobrança de tributos anteriores ao fato presente. Precedentes TJMT.3. O auto de infração da Autoridade Fazendária está dotado de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos no auto de infração, atipicidade da conduta ou mesmo vício em um de seus elementos componentes (sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade) é que se poderia, hipoteticamente, se vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída a autuação, mas não por meio da via estreita do mandamus, uma vez que segue rito próprio que não se destina à pretensão de natureza exclusivamente declaratória-desconstitutiva, vez que não tolera ampla discussão sobre fatos e provas. Precedentes TJMT.4. Liminar revogada. Denegada a ordem. Sentença retificada. (N.U 0002296-64.2014.8.11.0020, FLAVIA CATARINA OLIVEIRA DE AMORIM REIS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/04/2018, Publicado no DJE 11/05/2018) (destquei)

TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – ACÓRDÃO – REAPRECIAÇÃO – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – DECISÃO NÃO RETRATADA. No caso concreto, os motivos que justificam a retenção dos bens subsistem, uma vez que desacompanhados de documentos fiscais, devendo as mercadorias serem retidas, sem que haja ofensa à Súmula 323 do STF. (N.U 0029788-65.2014.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/03/2018, Publicado no DJE 10/04/2018)

Ademais, em recente julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) no 12085/2017 pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, foi fixado que:

“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.
1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.
2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.
3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.”

Portanto, inexiste ilegalidade em apreender mercadorias, desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada, mostrando-se legal a medida imposta pelo autoridade coatora.
Ante o exposto, seguindo o precedente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação mantendo incólume a sentença objurgada.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. EDSON DIAS REIS (Relator convocado), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

Cuiabá, 7 de fevereiro de 2020.

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DOUTOR EDSON DIAS REIS - RELATOR