Tribunal: TJMT
Processo: 1003105-03.2016.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2021-05-27

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA – EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL – RETENÇÃO DE PAGAMENTO POR FALTA DE COMPROVAÇÃO DA IRREGULARIDADE FISCAL E TRABALHISTA– IMPOSSIBILIDADE EM RELAÇÃO AO DÉBITO FISCAL - LEGALIDADE DA RETENÇÃO EM RELAÇÃO AS VERBAS TRABALHISTA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA MANTIDA NOS DEMAIS TERMOS
1. Se o ato tido como ilegal foi praticado pela Gerente de formalização de contratos, patente é sua legitimidade para figurar no polo passivo da Ação de Mandado de Segurança.
2. “A jurisprudência desta Corte distingue duas hipóteses de retenção de pagamentos pela administração por serviços a si prestados: a irregularidade trabalhista e a fiscal. Nesta, veda-se plenamente a retenção; naquela, admite-se que seja retida a parcela subsidiariamente garantida pelo ente público”. (AgInt no AgInt no REsp 1690994/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 17/03/2020)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003105-03.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Competência do Órgão Fiscalizador]
Relator:
Des(a). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A).
EDSON DIAS REIS
, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[Gerente de Formalização de Contratos da Secretaria Estadual das Cidades, Sra. Janeide Aves de Resende (APELANTE), CONSORCIO MARECHAL RONDON - CNPJ: 17.274.081/0001-10 (APELADO), OSWALDO PEREIRA CARDOSO FILHO - CPF: 544.446.241-91 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), ADRIANO CARRELO SILVA - CPF: 513.122.801-82 (ADVOGADO), PAULO INACIO HELENE LESSA - CPF: 594.109.061-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA – EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL – RETENÇÃO DE PAGAMENTO POR FALTA DE COMPROVAÇÃO DA IRREGULARIDADE FISCAL E TRABALHISTA– IMPOSSIBILIDADE EM RELAÇÃO AO DÉBITO FISCAL - LEGALIDADE DA RETENÇÃO EM RELAÇÃO AS VERBAS TRABALHISTA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA MANTIDA NOS DEMAIS TERMOS

1.

Se o ato tido como ilegal foi praticado pela Gerente de formalização de contratos, patente é sua legitimidade para figurar no polo passivo da Ação de Mandado de Segurança.

2. “A jurisprudência desta Corte distingue duas hipóteses de retenção de pagamentos pela administração por serviços a si prestados: a irregularidade trabalhista e a fiscal. Nesta, veda-se plenamente a retenção; naquela, admite-se que seja retida a parcela subsidiariamente garantida pelo ente público”.

(AgInt no AgInt no REsp 1690994/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 17/03/2020)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, M.M. Juiz Roberto Teixeira Seror, que concedeu a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança no 1003105-03.2016.811.0041

impetrado pelo
CONSORCIO MARECHAL RONDON
contra ato coator da autoridade da
GERENTE DE FORMALIZAÇÃO DE CONTRATOS - SRA. JANEIDE ALVES DE RESENDE
-
, visando que a autoridade coatora se abstenha de exigir a apresentação de certidões negativas de débitos como condição para o pagamento dos serviços efetivamente executados
.

A sentença guerreada concedeu a segurança para
determinar que o impetrado se abstenha de exigir como condição para o pagamento dos valores devidos aos impetrantes pelos serviços efetivamente executados, à apresentação de certidão negativa perante as receitas municipal, estadual e federal
.

Em suas razões recursais, o Apelante arguiu, preliminarmente, a ilegitimidade passiva aduzindo que “a simples gerente do órgão estatal não pode ser definida como autoridade coatora, (pois esta), em mandado de segurança, é a autoridade máxima do órgão, (no caso) o Sr. Secretário de Estado das Cidades.

No mérito, o Estado de Mato Grosso sustenta que o ato coator que reteve o pagamento da empresa contratada, enquanto não apresentada a certidão negativa de débitos, está de acordo com os ditames do Decreto Estadual no 8.199/2006 e da Lei no 8.666/93. Pelo que, defendendo a legitimidade da exigência da apresentação das certidões de regularidade fiscal, pugna pelo provimento do vertente recurso e a reforma da r. sentença.

Contrarrazões no sentido de desprover o apelo – id. 704214 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo desprovimento do recurso – id. 973290.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R - ILEGITIMIDADE PASSIVA

EXMO. SR. DR EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Preliminarmente, o Apelante suscita a ilegitimidade passiva da autoridade coatora ao fundamento que a parte legítima para responder a demanda é a autoridade máxima do órgão, (no caso) o Sr. Secretário de Estado das Cidades.

No entanto, tal fundamento não deve prosperar, posto que não há que se falar em ilegitimidade passiva Gerente de formalização de contratos, uma vez que o ato tido como ilegal foi praticado por ela.

Assim,
rejeito a preliminar arguida.

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença
que concedeu a segurança para
determinar que o impetrado se abstenha de exigir como condição para o pagamento dos valores devidos aos impetrantes pelos serviços efetivamente executados, à apresentação de certidão negativa perante as receitas municipal, estadual e federal.

A liminar foi concedida e na sentença foi confirmada, com a concessão da segurança, nos seguintes termos:

“ISTO POSTO, rejeito a preliminar de ilegitimidade e CONCEDO A SEGURANÇA para determinar, ratificando a liminar outrora deferida, que a autoridade coatora se abstenha de exigir da Impetrante a certidão negativa ou qualquer outro documento de regularidade fiscal, tais como regularidade fiscal federal, estadual e municipal, trabalhista, previdenciária, seguridade social ( Inss ), Fgts, como pretexto para não efetuar o pagamento das pendências decorrentes do contrato de prestação de serviços n. 065/2012/SECOPA (hoje alocado na SECID), bem como para não efetuar pagamentos de medições futuras..”

Com essas considerações, passo à apreciação do recurso de apelação.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Com efeito, o cerne da controvérsia reside em saber se há ato ilegal em condicionar o pagamento dos serviços prestados à apresentação de certidões negativas de débito.

Ora, é sabido que a exigência de regularidade fiscal em contratos com a Administração Pública, deve permanecer durante toda a execução do contrato a teor do artigo 55, XIII da Lei 8.666/93,
in verbis
:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Nesse diapasão, em interpretação ao art. 78, I, IX, X e XI, da Lei no 8.666/93, é possível concluir que o contrato poderá, até mesmo, ser rescindido pela Administração, de acordo com o interesse estatal, caso o particular deixe de preencher o requisito da regularidade fiscal no curso da sua execução,
in verbis:

"Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I — o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

[...]

IX — a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X — a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI — a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;"

A rescisão do contrato por descumprimento contratual, consoante o art. 80, IV, da Lei no 8.666/93 prevê (sem prejuízos de outras sanções que dispõe) a
“retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração”.

Da leitura do dispositivo legal supracitado, se conclui que a Administração pode adotar medidas acautelatórias do erário retendo o pagamento até o limite de prejuízo causado a Administração.

Por sua vez, os entendimentos jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça sustentam a ilegalidade da retenção de pagamento por serviços já realizados, em virtude do não cumprimento da exigência fiscal, sob o fundamento de que o rol de penalidades do art. 87 da Lei no 8.666/93 é taxativo, uma vez que é vedada a retenção de pagamento por parte da administração pública, posto que não há previsão legal da mesma, bem como configura o enriquecimento ilícito, vejamos
:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ REALIZADOS. ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. No acórdão objeto do Recurso Ordinário, o Tribunal de origem, por maioria, denegou a ordem, em Mandado de Segurança impetrado pela parte ora interessada, no qual busca desconstituir ato do Governador do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na exigência da apresentação de Certidão Negativa de Tributos Federais como condição para efetuar pagamentos relacionados às medições já concluídas, por serviços prestados.

III. O entendimento adotado no acórdão recorrido destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que é firme no sentido de que, apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência
(STJ, AgInt no REsp 1.742.457/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/06/2019). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.161.478/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018; AgInt no AREsp 503.038/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 31/05/2017; AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/11/2012.

IV. Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS 57.203/MT, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/04/2020, DJe 05/05/2020)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO EM FUNÇÃO DA NÃO APRESENTAÇÃO DA CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE: AGRG NO ARESP 277049/DF, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 19.03.2013. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade.

2. Esta Corte Superior tem firmada a jurisprudência de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência. Precedentes.

3. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do Agravo em Recurso Especial (fls. 174/178).

4. Agravo Regimental do ESTADO DE SERGIPE a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 271.151/SE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 25/09/2015)

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça tem realizado a distinção entre a retenção de pagamento decorrente de irregularidade trabalhista e a fiscal, admitindo que no primeiro, caso ocorra, a retenção seja no limite da parcela subsidiariamente garantida pelo ente público.

Aliás, a referida distinção ocorre em razão da garantia de débitos trabalhistas, mormente porque

pode vir a arcar com as obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, na hipótese em que incorre em culpa in vigilando.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTOS POR SERVIÇOS PRESTADOS.

ENCARGOS TRABALHISTAS E FISCAIS. DISTINÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DAS VERBAS TRABALHISTAS SUBSIDIARIAMENTE GARANTIDAS PELA ADMINISTRAÇÃO. VEDAÇÃO DE RETENÇÃO POR DÉBITOS FISCAIS.

1. A
jurisprudência desta Corte distingue duas hipóteses de retenção de pagamentos pela administração por serviços a si prestados: a irregularidade trabalhista e a fiscal. Nesta, veda-se plenamente a retenção; naquela, admite-se que seja retida a parcela subsidiariamente garantida pelo ente público.

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AgInt no REsp 1690994/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 17/03/2020)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE VERBAS DEVIDAS AO PARTICULAR PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE TRABALHISTA. LEGITIMIDADE. [...]
2. O posicionamento exarado pela Corte a quo destoa do entendimento do Superior tribunal de Justiça de que é legítima a adoção de medidas acauteladoras pela Administração, com a retenção de verbas devidas ao particular, quando o último descumpre obrigações trabalhistas, pois ela pode vir a arcar com as obrigações trabalhistas inadimplidas, na hipótese em que incorre em culpa in vigilando (mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o empregado, bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do enriquecimento sem causa).
Precedentes: REsp 1.241.862/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 3/8/2011; AgRg na MC 16.257/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16/12/2009. 3. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp 1.769.584/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/2/2019, DJe 11/3/2019)

Logo, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é permitido à retenção de pagamento de serviço já prestado apenas quando decorre de irregularidade trabalhista.

No caso, a recusa no pagamento do débito é em razão da irregularidade fiscal e trabalhista, conforme solicitação no id. 704218, razão pela qual deve ser afastada somente a obrigação fiscal, mantendo a necessidade da regularidade trabalhista.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reconhecer a legalidade da retenção em decorrência da exigência trabalhista. Em sede de remessa necessária,
MANTENHO A SENTENÇA NOS DEMAIS TERMOS
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Trata-se de recurso de apelação e reexame necessário de sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1003105-03.2016.811.0041, impetrado pelo
CONSÓRCIO MARECHAL RONDON
em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, concedeu a segurança visando que a autoridade coatora se abstenha de exigir a apresentação de certidões negativas de débitos como condição para o pagamento dos serviços efetivamente executados.

O relator, Dr. Edson Dias Reis, deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo ente estatal para reconhecer a legalidade da retenção em decorrência de exigência trabalhista.

Ato contínuo, o douto 1° Vogal proferiu voto no sentido de
reconhecer como legal tão somente a retenção em decorrência da exigência da regularidade das verbas trabalhistas,
subsidiariamente garantidas pela administração, no limite de suas respectivas parcelas.

Para que não houvesse qualquer incoerência, pedi vista dos autos.

Pois bem.

In casu
, a controvérsia a ser dirimida cinge-se a apurar a legalidade ou não do condicionamento do pagamento de serviços já prestados à apresentação de certidões negativas de débito.

Analisando detidamente os autos, verifica-se que os votos proferidos pelos nobres magistrados não se destoam, uma vez que pautados sob a mesma fundamentação e amparados pela mesma jurisprudência.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça distingue duas hipóteses de retenção de pagamentos pela administração pelos serviços prestados: a irregularidade trabalhista (admitida a retenção de parcela subsidiariamente garantida pelo ente público) e a fiscal (vedada plenamente).

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTOS POR SERVIÇOS PRESTADOS.

ENCARGOS TRABALHISTAS E FISCAIS. DISTINÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DAS VERBAS TRABALHISTAS SUBSIDIARIAMENTE GARANTIDAS PELA ADMINISTRAÇÃO. VEDAÇÃO DE RETENÇÃO POR DÉBITOS FISCAIS.

1. A jurisprudência desta Corte distingue duas hipóteses de retenção de pagamentos pela administração por serviços a si prestados: a irregularidade trabalhista e a fiscal. Nesta, veda-se plenamente a retenção; naquela, admite-se que seja retida a parcela subsidiariamente garantida pelo ente público.

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AgInt no REsp 1690994/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 17/03/2020).

Sendo assim, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, inexiste ilegalidade na retenção de pagamentos de serviços prestados à Administração Pública
em decorrência da exigência da regularidade das verbas trabalhistas,
subsidiariamente garantidas pela administração, no limite de suas respectivas parcelas
.

Com essas considerações,
acompanho
o voto
do eminente Relator, bem como do 1° Vogal, para
dar parcial provimento
ao recurso de apelação,
retificando
, em reexame, o ato sentencial, a fim de admitir a retenção
de pagamentos de serviços prestados à Administração Pública
em decorrência da exigência da regularidade das verbas trabalhistas, nos termos acima alinhados.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020