Tribunal: TJMT
Processo: 0028503-71.2013.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE LANÇAMENTO FISCAL - ICMS - TRANSPORTE DE MERCADORIAS - CONTRATO DE COMODATO - NÃO DEMONSTRADO - EQUIPAMENTOS DIVERSOS - RECURSO PROVIDO.
Para obter a isenção da incidência do ICMS, deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0028503-71.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[TRANSPETRO TRANSPORTE E COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA - CNPJ: 03.164.316/0001-07 (APELADO), MURILLO ESPINOLA DE OLIVEIRA LIMA - CPF: 365.797.189-00 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0004-97 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE LANÇAMENTO FISCAL - ICMS - TRANSPORTE DE MERCADORIAS - CONTRATO DE COMODATO - NÃO DEMONSTRADO - EQUIPAMENTOS DIVERSOS - RECURSO PROVIDO.

Para obter a isenção da incidência do ICMS, deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto
Estado de Mato Grosso
, contra a sentença proferida na Ação Declaratória de Nulidade de Lançamento Fiscal, proposta pela
Transpetro Transporte e Comércio de Combustíveis Ltda
., que julgou procedente a pretensão inicial para “declarar a inexistência de fato gerador de ICMS, e decretar a nulidade dos débitos tributários originários das Notas Fiscais no 2346, 2347 e 12982, confirmando a antecipação de tutela anteriormente concedida, condenando o ESTADO DE MATO GROSSO a abster-se de realizar a cobrança de ICMS das referidas operações, tendo em vista que a tributação ocorrida na hipótese ora jurisdicionada é ilegal”.

Em suas razões recursais, aduz o apelante
que não foi comprovado por ocasião da entrada das mercadorias, a existência, por escrito, de Contrato de Comodato entre a parte autora e a remetente em relação aos bens transportados.

Argumenta que os dois contratos apresentados são imprestáveis para garantir a não incidência do ICMS, não atendendo o previsto no artigo 4o, inciso XVIII do RICMS/89.

Destaca que os atos administrativos, dentre os quais, o lançamento fiscal, possuem presunção de veracidade e legitimidade, afirmando que a autora não ofereceu provas suficientes para afastar tal presunção, principalmente porque apresentou contrato assinado com data muito posterior ao fato gerador.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso por inexistir ilegalidade nos atos praticados pela autoridade fiscal.

Foram apresentadas contrarrazões pela apelada que requereu o desprovimento do apelo (Id. 3480312).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito (
Id. 4503926).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Ação Declaratória de Nulidade de Lançamento Fiscal c/c Pedido de Tutela Antecipada proposta por Transpetro Transporte e Comércio de Combustíveis LTDA., pessoa jurídica de direito privado, em face do Estado de Mato Grosso, cuja sentença julgou procedente a pretensão inicial para declarar a inexistência de fato gerador de ICMS, e decretou a nulidade dos débitos tributários originários das Notas Fiscais no 2346, 2347 e 12982, tendo em vista que a tributação ocorrida na hipótese ora jurisdicionada é ilegal.

Sustenta a Requerente que é empresa do ramo de comércio varejista de derivados de petróleo, lubrificante, acessórios, produtos alimentícios armarinhos, brinquedos, transporte rodoviário de cargas em geral, conforme Contrato Social acostado aos autos e, em razão de seu objeto social, celebrou contrato de comodato de equipamentos junto a empresa Petrobras Distribuidora S/A (f|s.46/55) que, não obstante possuir caráter de empréstimo gratuito, o apelante está a exigir o recolhimento de ICMS sobre o deslocamento dos produtos.

Relata que a autoridade fiscal, equivocou-se ao determinar a incidência de ICMS face o deslocamento de produtos destinados a Requerente para instalação em seu estabelecimento por força do contrato de Comodato e descritos nas Notas Fiscais sob os números 2346, 2347 e 12982.

Pois bem. O comodato é um empréstimo gratuito de coisa não fungível, que se realiza com a tradição do objeto, consoante previsão do Código Civil, senão vejamos os artigos mais relevantes para o respectivo caso:

“
Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.

(...)

Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.

Art. 582. O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.”

Por se tratar de empréstimo de bens não fungíveis, o transporte interestadual, por meio de remessa em comodato devidamente comprovada, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que não implica em circulação econômica ou jurídica de mercadorias, por não estar tipificado o ato de mercância. Sobre o assunto, há entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal no tocante ao fato gerador do imposto em casos de comodato,
in verbis:

“Súmula 573 - Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.”
(destaquei)

Diante dessa perspectiva, ao regulamentar a questão, o Estado de Mato Grosso isentou a incidência de ICMS sobre operações de remessa de equipamentos em comodato, redação original do art. 4o, inciso XI e XVIII, do antigo Regulamento do ICMS (Decreto no 1944/1989):

“Art. 4o O imposto não incide sobre:

(...)

XI – as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa:

a) de 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes;

b) de 60 (sessenta) dias, nos demais casos;

(...)

XVIII - a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito, observado o prazo de devolução estabelecido na alínea a do inciso XI”

Cumpre salientar que posteriormente, foi retirada a exigência do prazo de 120 (cento e vinte) dias, por meio do Decreto no 514/2007, passando a constar a seguinte redação:

"Art. 4o O imposto não incide sobre:

(...)

XVIII – a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito.”

(destaquei)

Logo, evidente que o Estado de Mato Grosso reconheceu a ilegalidade da exigência de prazo para a devolução das mercadorias, eis que alterou o regramento, excluindo o prazo estipulado para os casos de comodato,
mantendo apenas a exigência do contrato por escrito.

Explicado isso, resta verificar se no caso em questão houve a devida comprovação da remessa em comodato dos itens constantes nas notas fiscais 2346, 2347 e 12982.

Do que se extrai nos autos, a empresa Transpetro Transporte e Comércio de Combustíveis Ltda., celebrou em 22/06/2004 com a Empresa Agip do Brasil S/A, Contrato de Fornecimento de Produtos, Uso de Marca, Comodato e Outros Pactos, constando na Cláusula Quarta - Do Comodato de Equipamentos que:

4.1. A AGIP empresta, gratuitamente, ao REVENDEDOR, os equipamentos relacionados no item IV do preâmbulo, mediante as condições estabelecidas nas cláusulas que seguem.

Item IV do preâmbulo – Equipamentos:

04 - Bombas Quádruplas;

01 – Totém;

01 - Tanque de 30 m3;

01 – Lenticolar;

01 - Tanque de 30 m3 (10/10/10).

(fl. 38 – Id. 3480131)

Consta, ainda, que em 09/08/2004, a AGIP DO BRASIL S/A teve seu controle acionário assumido pela PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S/A, sucedendo-a em todos os direitos e obrigações junto a rede de postos automotivos, documentos anexos.

Na data de 26/04/2010, a parte autora celebrou Contrato de Comodato de Equipamento com a Petrobrás Distribuidora S/A, para utilização no posto de serviço, emprestados de forma gratuita pela Comodatária:

III - EQUIPAMENTOS:

04 - Bombas eletrônicas multimídia sêxtupla;

03 - Tanques de 30 m3;

01 - Totem corporativo;

01 - Totem de preços combustível;

01 - Check out da loja;

01 - Gôndola para check out;

01 - Balcão de apoio 3,50 mts.

01 - Peg board;

03 - Limitador de ambiente;

02 - Gôndola de parede;

01 - Gôndola de centro;

01 - Balcão de apoio Full service;

01 - Balcão de atendimento full service;

01 - Balcão refrigerado;

03 - Guarda copos;

02 - Conjunto de mesa com duas cadeiras;

02 - Painel para preços;

01 - Balcão refrigerador de embulir;

06 - Refrigerador;

02 - Freezer.

(fl. 46 - Id. 3480132)

Posteriormente, foi celebrado Termo Aditivo no 01 ao Contrato de Comodato de Equipamento entre a Petrobrás Distribuidora S/A e a parte autora, que alterou apenas a quantidade de produtos, conforme disposto no Item III das Condições Contratuais Comerciais do Comodato de Equipamentos, permanecendo os mesmos descritos acima.

Observa-se que as notas fiscais (2346 e 2347) foram emitidas em
20/06/2006
descrevendo o transporte de 19 produtos, sendo que todos eles se referem aos produtos relacionados acima, cedidos a título de comodato pela Petrobrás em favor da parte autora.

Ocorre que, o referido contrato só foi celebrado entre as partes na data de
26/04/2010
, sendo que na data em que ocorreu o fato gerador – 2006, estava vigente o Contrato de Fornecimento de Produtos, Uso de Marca, Comodato e Outros Pactos, constando na Cláusula Quarta - Do Comodato de Equipamentos que:

4.1. A AGIP empresta, gratuitamente, ao REVENDEDOR, os equipamentos relacionados no item IV do preâmbulo, mediante as condições estabelecidas nas cláusulas que seguem.

Item IV do preâmbulo – Equipamentos:

04 - Bombas Quádruplas

01 - Totém

01 - Tanque de 30m

01 - Lenticolar

01 - Tanque de 30 m (10/10/10)

(fl. 38 – Id. 3480131)

Logo, observa-se que o contrato de comodato que contempla todos os produtos/equipamentos constantes nas notas fiscais foi firmado em momento posterior à autuação e totalmente diversos dos relacionados nas notas fiscais ns. 2346, 2347 e 12982 (fls. 56/57 e 76).

Nesse caso, observa-se que a empresa autora não comprovou que as mercadorias consignadas nos documentos fiscais equivaleriam àquelas que seriam eventualmente acobertadas pela isenção em virtude do contrato de comodato.

Isso porque, as notas acostadas nos autos não possuem compatibilidade com os bens que foram convencionados no Contrato de Comodato celebrado à época do fato gerador (22/06/2004), já que o contrato apresentando às fls. 46/55 foi realizado em 2010, portanto, em momento posterior a ocorrência do fato gerador de 07/2006, pertinentes às notas ficais que originaram o Aviso de Cobrança no 75188/2010.

Não é demais destacar que a Legislação tributária estadual prevê a não incidência do imposto nas operações realizadas a título de comodato desde que comprovadas por contrato escrito.

Ora, o rol de equipamentos é taxativo e estão todos relacionados ao contrato celebrado em 2004, razão pela qual não há como se crer que os supracitados itens estão sendo fornecidos em comodato, para demonstrar a isenção do ICMS em decorrência do comodato.

Nesse sentido, é o entendimento deste Tribunal de Justiça de que os bens remetidos devem estar demonstrados mediante prévio contrato celebrado, como se vê:

“APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ORDINÁRIA - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA -
TRIBUTÁRIO - ICMS - OPERAÇÃO REALIZADA MEDIANTE PRÉVIO CONTRATO DE COMODATO - COMPROVADO - AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS - SÚMULA 573 DO STF
-
INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DO ART. 4o DO RICMS/1989 - NORMA DE NATUREZA SECUNDÁRIA - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DIRETA À CONSTITUIÇÃO - NULIDADE DE DOCUMENTOS DE ARRECADAÇÃO NÃO ACOLHIDOS PELA SENTENÇA -
NULIDADE PARCIAL - EXISTÊNCIA DE NOTAS FISCAIS NÃO RELACIONADAS AO CONTRATO DE COMODATO
- MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ART. 20, §3o E 4o DO CPC/1973 - RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DESPROVIDO E RECURSO DA EMPRESA PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA MANTIDA NOS DEMAIS TERMOS EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. 1. Nos termos da Súmula 573 do STF,
“Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato
”. 2.
“Para obter a isenção da incidência do ICMS, deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica”. (N.U 0017799-04.2010.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017) 3. Deve ser declarada a nulidade dos créditos tributários indevidamente lançados em relação às notas fiscais em que restou devidamente comprovado, por meio de prévio contrato por escrito, a remessa dos itens em comodato.
4. Os honorários advocatícios devem ser fixados em consonância com os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com base na natureza e importância da causa, valor da causa, trabalho empreendido e zelo do profissional. Se fixados em inobservância a esses critérios, merecem estes a devida majoração, nos termos do art. 20 do CPC/1973. 5. Negado provimento ao Recurso do Estado de Mato Grosso e dado parcial provimento ao recurso da empresa. Em sede de remessa necessária, mantida a sentença nos demais termos.”
(N.U 0010549-22.2007.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/03/2020, Publicado no DJE 18/03/2020). (destaquei)

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA INEXIGIBILIDADE DO ICMS - SENTENÇA DE PARCIAL PROVIMENTO - TRANSPORTE DE MERCADORIAS - CONTRATO DE COMODATO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NA AÇÃO DE BASE - ONÛS DO AUTOR - IMPOSSIBILIDADE DE SE CONSIDERAR REMESSA EM COMODATO - INCIDÊNCIA DO ICMS - APELO PROVIDO
. 1. [...] para obter a isenção da incidência do ICMS, deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica. (Ap 178009/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017) 2
.
Não basta a simples menção expressa no documento fiscal de que se trata de remessa em comodato; é preciso que o contribuinte apresente o contrato de forma que se possa discriminar com exatidão que os bens transportados e inseridos nas notas fiscais estão elencados no contrato, a fim de que possa comprovar a natureza da operação, e aí estar isento de tributação. 3. Recurso provido.”

(N.U 0018955-61.2009.8.11.0041, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/06/2017, Publicado no DJE 14/07/2017).

(destaquei)

Com efeito, não basta a simples menção expressa de que se trata de remessa em comodato; é preciso que o contribuinte demonstre no contrato de forma que se possa discriminar com exatidão que os bens transportados e inseridos nas notas fiscais estão elencados no contrato, a fim de que possa comprovar a natureza da operação.

Diante do exposto,
dou provimento
ao presente recurso, para julgar improcedente a ação de base.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020