Tribunal: TJMT
Processo: 1015330-42.2020.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2021-01-15

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — NÃO DEMONSTRADA A OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO — INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
Não adquire direito subjetivo à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição.
Segurança indeferida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015330-42.2020.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES. MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[FERNANDO CESAR DE OLIVEIRA FARIA - CPF: 001.963.851-56 (ADVOGADO), VALFRANIO BATISTA DA SILVA - CPF: 022.623.851-22 (IMPETRANTE), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, INDEFERIU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — NÃO DEMONSTRADA A OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO — INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

Não adquire direito subjetivo à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição.

Segurança indeferida.

R E L A T Ó R I O

Mandado de segurança impetrado por
Valfranio Batista da Silva
c
ontra ato do
Governador do Estado de Mato Grosso
.

Assegura que participou do concurso público regido pelo Edital no 1, de 25 de novembro de 2016, da Secretaria de Estado de Justiça e Direitos Humanos de Mato Grosso, destinado a selecionar candidatos para formação de cadastro de reserva, e classificou-se em primeiro (1o) lugar para o cargo de Profissional de Nível Superior do Sistema Penitenciário, Perfil: Advogado, Município de Várzea Grande.

Assevera que, “
ao todo, 58 candidatos foram habilitados para o Perfil Advogado, em diversos polos do Estado de Mato Grosso. Estranhamente, o concurso foi iniciado no ano de 2016, com resultado final homologado em fevereiro de 2018, mas até o presente momento sequer um dos aprovados/classificados em 1o (primeiro) lugar de qualquer dos quinze polos foi nomeado, mesmo havendo justa razão para a nomeação.
”.

Afiança que, consoante Lotacionograma da Secretaria de Estado de Justiça e Direitos Humanos de Mato Grosso, para o cargo de
Profissional de Nível Superior do Sistema Penitenciário
, existem cinquenta e quatro (54) vagas. Além disso, há duas (2) contrações temporárias a ocupar as vagas do cargo em referência, “
sem qualquer indicativo de perfil, o que de logo levanta uma fundada suspeita de que violação da regra do concurso público
”.

Afirma que “
a inauguração da nova unidade prisional do Estado de Mato Grosso no polo de Várzea Grande, reforça ainda mais a necessidade concreta de se nomear ao menos o 1o (primeiro) aprovado/classificado, sendo factível e verossímil que a autoridade coatora houvera designado outro servidor, em desvio de função, para exercer as atribuições do cargo no maior presídio do Estado de Mato Grosso
.”.

Manifestação do Estado de Mato Grosso (Id’s. 53370517 e 54915992).

Não há informações (Id. 60575967).

Indeferida a liminar (Id. 53595494).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da doutora Mara Ligia Pires de Almeida Barreto (Id. 62787465), opina pelo indeferimento da segurança.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Valfranio Batista da Silva participou do concurso público regido pelo Edital no 1, de 25 de novembro de 2016, da Secretaria de Estado de Justiça e Direitos Humanos de Mato Grosso, destinado a selecionar candidatos para
formação de cadastro de reserva
de Profissionais do Sistema Penitenciário, e classificou-se em primeiro (1o) lugar para o cargo de
Profissional de Nível Superior
, Perfil: Advogado, Município de Várzea Grande (Id. 51999985).

Na data de 10 de fevereiro do corrente ano de 2020, foi publicado no Diário Oficial do Estado de Mato Grosso o Edital de prorrogação do prazo de validade do concurso público por mais dois (2) anos, a contar do dia de 1o de fevereiro de 2020.

O fundamento do pedido está lastreado na circunstância de que, para o cargo de Profissional de Nível Superior do Sistema Penitenciário, existem cinquenta e quatro (54) vagas e duas (2) contratações temporárias no Estado de Mato Grosso, aliado ao fato de que, “
houve a inauguração da nova unidade prisional do Estado de Mato Grosso no polo de Várzea Grande, o que reforça ainda mais a necessidade concreta de se nomear, ao menos, o 1o (primeiro) aprovado/classificado
”.

Em relação aos cargos de
Profissional de Nível Superior do Sistema Penitenciário que estão
vagos, é de se anotar que
, “
a mera existência de vagas em aberto no órgão não se convola em direito à nomeação dos aprovados, visto que se insere no âmbito discricionário da Administração

Pública a convocação dos candidatos
” (STJ, Primeira Turma, EDcl no AgInt no RMS 51720/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de maio de 2017).

De toda sorte, inexiste nos autos comprovação de que essas vagas dizem respeito ao perfil profissional do impetrante, qual seja
Advogado
, pois no Lotacionograma
da Secretaria de Estado de Justiça e Direitos Humanos
(Id. 51339031) consta tão somente a expressão genérica
Profissional de Nível Superior do Sistema Penitenciário
.

No tocante ao alegado direito à nomeação que decorreria da existência de profissionais contratados temporariamente, registro que o fato não se evidencia no caso, uma vez que, além da não comprovação de que estes profissionais estariam a desempenhar a função de Profissional de Nível Superior,
Perfil: Advogado
, não é possível assegurar que as contratações precárias ocorreram em descompasso com as hipóteses previstas em lei.

É certo que as contratações precárias realizadas para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, requisito exigido pelo artigo 37, IX, da Constituição de República Federativa do Brasil para contratação por tempo determinado, não configura ato ilegal.

[...] III - É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. Neste sentido: AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/03/2017, DJe 20/03/2017 e AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017.

IV - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

V - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Neste sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017 e AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/03/2017, DJe 24/03/2017.

VI - Não restou comprovada a preterição de candidatos em razão da existência de contração precária, bem como a ausência de cargos efetivos a serem providos originariamente.

VII - Não foi devidamente demonstrada, nos autos, ilegalidade no procedimento adotado pelo recorrido para suprir as necessidades eventuais e temporárias do serviço, de forma que se presumem válidas, não modificando, também, dessa forma, a expectativa de direito da recorrente.

VIII - Verifica-se que não há comprovação de plano de situação que eventualmente amparariam o direito da Impetrante, consubstanciada na efetiva contratação de servidores para atender às atividades desenvolvidas pelo eventual ocupante do cargo, não tendo a recorrente exibido qualquer ato administrativo que possa traduzir preterição de candidata classificada.

IX - De acordo com a análise fático-probatória dos autos, não restou comprovada a alegada preterição, afastando o direito à pretendida nomeação.

X - Eventual comprovação demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via mandamental. Neste sentido: AgRg no RMS 35.906/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017.

XI - Agravo interno improvido. (STJ, Segunda Turma, Pet no RMS 60639/MT, relator Ministro Francisco Falcão, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de dezembro de 2019).

[...] A contratação de servidores temporários ou o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, por si sós, não caracterizam preterição na convocação e na nomeação de candidatos advindos de concurso público, tampouco autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital.

Acórdãos

AgInt no RMS 49084/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 19/06/2018, DJe 25/06/2018; RMS 57089/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 05/06/2018, DJe 08/06/2018; RMS 54527/MT, Rel. Ministro OG Fernandes, Segunda Turma, julgado em 05/12/2017, DJe 13/12/2017; RMS 52667/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017; AgInt no RMS 52353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 03/02/2017. [...]. (Jurisprudência em Teses. 115. ed. Concurso Público – V).

Assim, para se afirmar que as contratações temporárias ocorreram fora das hipóteses legalmente admissíveis, demandaria dilação probatória, o que não é possível em sede de mandado de segurança.

É pacífico o entendimento de que o candidato classificado, não o aprovado em concurso público, não adquire direito subjetivo à nomeação.

Para que lhe seja conferido tal direito, imprescindível é a demonstração da existência de vagas para o mesmo cargo que se requer nomeação, bem como que houve a violação de princípios positivados na Constituição da República Federativa do Brasil pela Administração;
verbi gratia
, contratação temporária ao arrepio das exigências previstas no ordenamento jurídico
.

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. [...].
(STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI
, repercussão geral
, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016). [sem negrito no original]

[...] O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no RMS 51590/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de abril de 2020).

Daí decorrente, não há prova pré-constituída suficiente para demonstrar a violação de direito líquido e certo do impetrante.

Por se tratar de mandado de segurança, há a necessidade de existência de prova pré-constituída, visto que “
o pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada
”. (GRECO FILHO, Vicente.
Direito Processual Civil Brasileiro
. 13a ed., São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3, p. 308).

Isso porque, o mandado de segurança tem como único escopo proteger direito líquido e certo, consoante está no artigo 5o, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, com exigência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia, ou, nas palavras de Castro Nunes: “
direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos;
”.
(
Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público
. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65).

[...] – Refoge, aos estreitos limites da ação mandamental, o exame de fatos despojados da necessária liquidez, não se revelando possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória. Precedentes.

– A noção de
direito líquido e certo
se ajusta, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída. Precedentes. (STF, Tribunal Pleno, MS 23190 AgR/RJ, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de fevereiro de 2015).

Essas, as razões por que voto no sentido de indeferir a segurança.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/12/2020