Tribunal: TJMT
Processo: 0001246-18.2018.8.11.0002
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-25

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO – 1. PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – INVIABILIDADE – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E PARA GARANTIR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL – GRAVIDADE DO DELITO – PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA E DIRETO DE RECORRER EM LIBERDADE INDEFERIDO – 2. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – MAUS ANTECEDENTES – UMA DAS QUALIFICADORAS UTILIZADA PARA AGRAVAR A PENA-BASE – PRECEDENTES – 3. PRETENDIDA A EXCLUSÃO DA INCIDÊNCIA DO CONCURSO FORMAL – POSSIBILIDADE – PROIBIÇÃO DO NON BIS IN IDEM – INCIDÊNCIA DO AUMENTO SOMENTE EM RELAÇÃO AO CRIME CONTINUADO – READEQUAÇÃO DA PENA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) Em que pese o caráter excepcional que reveste a privação cautelar da liberdade de ir e vir, não há falar-se em constrangimento ilegal quando demonstrados os pressupostos e motivos autorizadores da medida (art. 312, CPP), bem como indicados os fatos concretos que dão suporte à sua imposição (art. 93, IX da CF/88), a fim de se resguardar a ordem pública e aplicação da lei penal.
2) A valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes aplicada na sentença está justificada de forma suficiente e idônea, a fim de reprovação e prevenção da conduta praticada, atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, imperativo a manutenção da pena em seu quantitativo como exposto na sentença. Da mesma forma “Havendo mais de uma qualificadora, os Tribunais têm entendido que uma serve para qualificar o delito e a outra deve ser utilizada como agravante, se cabível, ou como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal.” (TJMT, Ap. no 38682/2013).
3) Havendo concurso formal e crime continuado num mesmo contexto, procede-se somente à majoração relativa ao crime continuado, considerando-se a maior pena e o número de crimes praticados.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001246-18.2018.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), RAFAEL JOSE CORREIA - CPF: 026.578.791-28 (APELANTE), SEBASTIAO DA SILVA BARROS - CPF: 038.547.851-86 (VÍTIMA), JOSE LUIZ LEITE LINDOTE - CPF: 284.734.501-91 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JOSÉ MARCIO BRITO DOS ANJOS (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO – 1. PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – INVIABILIDADE – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E PARA GARANTIR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL – GRAVIDADE DO DELITO – PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA E DIRETO DE RECORRER EM LIBERDADE INDEFERIDO – 2. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – MAUS ANTECEDENTES – UMA DAS QUALIFICADORAS UTILIZADA PARA AGRAVAR A PENA-BASE – PRECEDENTES – 3. PRETENDIDA A EXCLUSÃO DA INCIDÊNCIA DO CONCURSO FORMAL – POSSIBILIDADE – PROIBIÇÃO DO
NON BIS IN IDEM
– INCIDÊNCIA DO AUMENTO SOMENTE EM RELAÇÃO AO CRIME CONTINUADO – READEQUAÇÃO DA PENA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)

Em que pese o caráter excepcional que reveste a privação cautelar da liberdade de ir e vir, não há falar-se em constrangimento ilegal quando demonstrados os pressupostos e motivos autorizadores da medida (art. 312, CPP), bem como indicados os fatos concretos que dão suporte à sua imposição (art. 93, IX da CF/88), a fim de se resguardar a ordem pública e aplicação da lei penal.

2) A valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes aplicada na sentença está justificada de forma suficiente e idônea, a fim de reprovação e prevenção da conduta praticada, atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, imperativo a manutenção da pena em seu quantitativo como exposto na sentença. Da mesma forma “
Havendo mais de uma qualificadora, os Tribunais têm entendido que uma serve para qualificar o delito e a outra deve ser utilizada como agravante, se cabível, ou como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal.”
(TJMT, Ap. no 38682/2013).

3) Havendo concurso formal e crime continuado num mesmo contexto, procede-se somente à majoração relativa ao crime continuado, considerando-se a maior pena e o número de crimes praticados.

Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

NÃO CORRIGIDO

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
Rafael José Correia
, visando reformar a sentença proferida nos autos n.o
0011530-86.2019.8.11.0055
, Código: 310984, pelo Juízo Quinta Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, que a condenou à pena privativa de liberdade de
09 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias, de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e também ao pagamento de 10 (dez) dias-multa
, pela prática dos delitos previstos no
artigo 157, § 2o, inc. I e II, c/c art. 70 do Código Penal (1 fato) e art. 157, §2° incisos I e II c/c art. 70, ambos do Código Penal (2o fato), na forma do art. 71 do Código Penal
. (Id. 29803487/29803488).

Inconformado, o apelante pede inicialmente, em suas razões (Id. 29803487/29803488),
a
revogação da prisão preventiva
. No mérito, requer o
redimensionamento da pena-base
aplicada e, por fim, o
afastamento
da aplicação simultânea referente ao
concurso formal e continuidade delitiva
.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo
parcial provimento
do Recurso de Apelação interposto, tão somente para
afastar a aplicação do concurso formal
. (Id. 30497995).

O parecer, da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Waldemar Rodrigues dos Santos Júnior, é pelo
parcial provimento
do recurso (Id. 36761976).

É o relatório. À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, o apelante pugna inicialmente pela revogação da prisão preventiva. No mérito, requer o redimensionamento da pena-base aplicada com o afastamento do concurso formal e continuidade delitiva de forma simultânea.

Infere-se do caderno informativo,
verbis
:

‘’(...)
1° fato
: no dia
31.09.2017
, por volta das 20:00 horas, em uma residência situada na Comunidade Aguada, município de Nossa Senhora do Livramento-MT, os denunciados JOSÉ MÁRCIO BRITO DOS ANJOS e RAFAEL JOSÉ CORREIA
, em conluio emprego de armas de fogo, subtraíram para si, coisas alheias moveis
consistentes em (01) prévio e ajustado entre si e mediante grave ameaça a exercida com o um veículo Fiat Uno Mille Way, cor prata, ano 2011, documentos pessoais, (01) uma lanterna de LED, cor preta, (01) um motosserra e (01) um ventilador, pertencentes a vítima Sebastião da Silva Barros, bem como, R$220,00 (duzentos e vinte reais) em espécie, (03) três caixas de cerveja Skol, dentre outros pertences (roupas, sapatos e perfumes) avaliados em aproximadamente R$2.000,00(dois mil reais), (01) um aparelho celular Samsung J7 avaliado em R$1.500,00 ( mil e quinhentos reais), pertencentes a vítima Vanessa Nunes da Silva.

Segundo restou apurado, na data e horário mencionados acima, em uma residência situada na Comunidade Aguada,

município de Nossa Senhora do Livramento-MT, onde também funcionava um bar, os denunciados JOSÉ MÁRCIO e RAFAEL invadiram e anunciaram o assalto. Na ocasião, ambos estavam encapuzados e portavam duas espingardas e um revólver prata, pelos quais ameaçaram as vítimas, dentre elas, Sebastião da Silva Barros e Vanessa Nunes da Silva, e após subtraírem os bens anteriormente citados, empreenderam fuga.

2° fato:
Consta ainda que, em
06.10.2017
, por Volta das 19:00 horas, na Fazenda Serra Azul, situada no município de Nossa Senhora do Livramento-MT, de propriedade da vítima José Luiz Leite Lindote, os denunciados JOSE MÁRCIO BRITO DOS ANJOS e RAFAEL JOSÉ CORREIA, em conluio prévio ajustado e
mediante grave ameaça exercida com o emprego de armas de fogo, subtraíram para si, coisas alheias moveis
consistentes em (01) um veículo Saveiro Cross, placa OBS 3665, (01) um celular ‘Microsoft 532’ e o R$80,00(oitenta reais)em espécie da vítima Mauro Fernando de Assis, (01) uma espingarda, (01) uma TV, lanternas, (02) duas motosserras e (01) uma pistola calibre.380ACP,de propriedade da vítima Jose Luiz Leite Lindote,(01) um aparelho celular SamsungJ3 e R$480,00(quatrocentos e oitenta reais) em espécie, pertencentes a vítima Marilei de Santa de Assis, bem como, R$20,00(vinte reais) em espécie, (01) uma chave de carro e (01) aparelho celular Samsung Galaxy l, da vítima Roberto Oliveira de Assis.

E do caderno informativo que, na data e horário acima descritos, os denunciados invadiram a Fazenda Serra Azul, situada no município de Nossa Senhora do Livramento, de propriedade da vítima José Luiz Leite Lindote, e, em posse de armas de fogo, ameaçaram as vítimas que ali estavam, ordenando-lhes que entregassem dinheiro e armas.

Segundo as vítimas, os denunciados aparentaram terem sido informados acerca da rotina do local, tendo em vista que na ocasião, alegaram terem conhecimento que era dia de pagamento dos funcionários e que haviam armas de fogo, sendo que, após subtraírem os bens declinados no 2° fato, empreenderam fuga, tomando rumo ignorado. Ocorre que foi possível identificá-los através das imagens do circuito interno de segurança do local, _bem como, foi recebida denúncia anônima de que _ seriam os autores do roubo. Diante disso, foram realizadas diligências, e, no endereço do denunciado JOSÉ MÁRCIO, investigadores de polícia obtiveram êxito em localizá-lo, bem como, foi possível apreender as armas de fogo utilizadas nas práticas delituosas. Logo após, os investigadores se deslocaram até o endereço do denunciado RAFAEL, contudo não foi possível localiza-lo, tendo sido encontrados no local, diversos bens, provavelmente provenientes de origem ilícita.

Dessa forma, foi dada voz de prisão ao denunciado JOSÉ MÁRCIO, que foi encaminhado até a delegacia, onde foi reconhecido pessoalmente pela vítima Sebastião, como sendo um dos autores do roubo do 1° fato, conforme Termo de Reconhecimento de Pessoa de (Is. 29. Infere-se ainda que também foi realizado reconhecimento fotográfico por parte vitima Vanessa Nunes da Silva, de ambos os denunciados, conforme Termo de Reconhecimento Fotográfico de Pessoa de fls. 35/IP. Interrogado, o denunciado JOSÉ MÁRCIO confessou apenas a prática do crime descrito no 2° fato em coautoria com o denunciado RAFAEL e demais comparsas, dos quais, não declinou mais informações (...)”

(Denúncia - Id. 29802485).

Diante de tais fatos, o recorrente foi denunciado, processado e, encerrada a instrução criminal, sobreveio a sentença
julgando procedente
a pretensão acusatória, ao efeito de condenar o recorrente pela prática do delito previsto no
artigo 157, § 2o, inc. I e II, c/c art. 70 do Código Penal (1 fato)
e
art. 157, §2° incisos I e II c/c art. 70, ambos do Código Penal (2o fato), na forma do art. 71 do Código Penal
.

Posto isso, passo à análise do pleito recursal.

1.

Do pedido preliminar.

No caso em análise, a constrição cautelar do recorrente é imperiosa, pois presentes fortes indícios de autoria e reconhecida a materialidade do delito, havendo a necessidade de garantir a aplicação da lei penal.

No que tange ao pleito de recorrer em liberdade, entendo que este não merece acolhido, porquanto além do apelante ter permanecido preso durante a instrução processual, sendo condenado ao final à pena privativa de liberdade em regime fechado, o togado singular fundamentou a manutenção da segregação cautelar precipuamente em razão da dos maus antecedentes do acusado e também pelos inúmeros procedimentos investigatórios que tramitam em desfavor deste, em síntese por representar risco a sociedade pelo alto grau de periculosidade.

Confira-se a fundamentação exarada pelo juízo
a quo
(Id. ):

“É cediço que toda e qualquer espécie de prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória tem natureza cautelar, o que significa dizer, deve estar devidamente comprovada a real necessidade da restrição da liberdade.

No caso vertente, já há um primeiro juízo de culpabilidade formado quanto à prática dos graves crimes imputados ao acusado RAFAEL JOSÉ CORREIA e ele possui outras condenações transitadas em julgado (consulta anexa), o que justifica a decretação da prisão até o trânsito em julgado desta sentença.”

Tal circunstância constitui indício veemente da potencialidade lesiva do delito em comento, exigindo a adoção de uma postura mais rígida por parte do Poder Judiciário no que diz respeito à liberdade dos apelantes, cuja periculosidade encontra-se concretamente demonstrada. Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

"Não há ilegalidade quando a prisão preventiva está fundada na necessidade de se acautelar a ordem e saúde pública, diante das circunstâncias em que ocorrido o delito, a demonstrar a sua gravidade concreta, diante da apreensão de considerável quantidade de substância entorpecente, de natureza altamente danosa, e demais apetrechos ligados ao comércio ilícito de drogas, demonstrando a habitualidade da atividade." (HC 280714/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2014, DJe 21/02/2014)

Por fim, necessário considerar, também, no caso, o princípio da confiança no juiz da causa, que conduz à conclusão de que o Juiz monocrático, em razão de seu maior contato com as questões apresentadas, bem como por estar mais próximo dos fatos, tem reais e efetivas condições de avaliar a conveniência da segregação cautelar do recorrente, razão pela qual deve ser mantida a segregação do recorrente e, sob o mesmo fundamento, nega-se o direito de recorrer em liberdade.

Com tais fundamentos
REJEITO A PRELIMINAR e mantenho a prisão preventiva decretada no seio da sentença condenatória.

2.

Do redimensionamento da pena aplicada.

O apelo defensivo consiste em ver reduzida a majoração da pena-base, por entender que o juízo a quo recrudesceu desproporcionalmente a pena, porquanto
elevou a basilar acima do mínimo legal em 01 (um) ano
.

Na primeira fase é certo que o julgador deve avaliar as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal dentro de um critério de discricionariedade. Contudo, à luz do que determina o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, deve motivar quando entender que a pena-base deve ficar acima do mínimo legal, mostrando-se adequada e suficiente para a reprovação e a prevenção do delito.

Avaliando a dosimetria realizada pelo magistrado percebo que a pena-base foi exasperada por considerar em desfavor do apelante as
circunstâncias do crime
e os
maus antecedentes
. Em razão disso, necessária se faz a transcrição desta parte da sentença condenatória (Id. 29803076):

“Em suma, A DENÚNCIA É PARCIALMENTE PROCEDENTE para o fim de condenar o réu RAFAEL JOSÉ CORREIA nas penas do art. 157, §2o, incisos I e II c/c o art. 70, ambos do CP (1o fato) e art. 157, §2o, incisos I e II c/c o art. 70, ambos do CP (2o fato) c/c o art. 71 do CP, de forma que passo à DOSIMETRIA DA PENA.

O réu registra inúmeros antecedentes criminais
(consulta anexa) e não há nos autos qualquer estudo pertinente à sua conduta social.

Inexistem, da mesma forma, elementos acerca de sua personalidade, desconhecendo este Juízo sua vida familiar e atuação na comunidade.

Os motivos e consequências do delito também são considerados normais, não influenciando na fixação da pena.

As circunstâncias, entretanto, são desfavoráveis ao réu ante a presença de duas majorantes, de forma que considero, neste momento, para fins de fixação da pena-base, o emprego de arma de fogo
, fator que facilitou a prática da ação criminosa e serviu, também, para intimidar as vítimas.

Registro, neste particular, que, existindo duas causas de aumento, previstas no §2o, do art. 157, do Código Penal, é possível que uma delas seja considerada circunstância judicial desfavorável
, servindo para aumentar a pena-base (...)”

No que tange à circunstância judicial das
circunstâncias do crime
, verifica-se dos autos que o magistrado sentenciante fundamentou sua negativação na utilização de arma de fogo, consistente em uma faca, para ameaçar as vítimas.

O STJ vem reafirmando o entendimento de que havendo duas causas de aumento, previstas no § 2o do art. 157 do Código Penal, é possível que uma delas seja considerada circunstância judicial desfavorável, apta a majorar a pena-base, e que a outra leve à majoração da pena na terceira fase da dosimetria.

Dessa forma, presentes duas causas de aumento de pena do crime de roubo – emprego de arma e concurso de pessoas –, nada obsta que uma delas seja utilizada como circunstância negativa para recrudescimento da reprimenda basilar, e a outra mantida como majorante na terceira fase dosimétrica, desde que não incorra em
bis in idem
, razão pela qual mantenho a negativação das circunstâncias do crime.

Por conseguinte, quanto aos
antecedentes
, estes
estão devidamente comprovados pela folha de antecedentes criminais
(Id. 29803477), não podendo o magistrado de piso deixar de valorá-la quando da dosimetria da pena em atendimento ao princípio da individualização da pena.

Portanto, o recrudescimento da pena-base
mostra-se idôneo e suficientemente fundamentado a ponto de desmerecer reparos.

3.

Da pretendida exclusão da incidência concurso formal

Se insurge a defesa quanto à incidência do concurso formal de crimes por entender que a tal instituto somado a continuidade delitiva configuraria em
bis in idem.

Dos argumentos analisados tenho que o pleito merece guarida.

De acordo com o art. 71 do Código Penal, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, devem os subsequentes
considerado como continuação
do primeiro, aplicando-se lhes a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).

No caso em tela, o apelante foi condenado pela prática
de 02 (dois) roubos qualificados
pelo emprego de arma de fogo e em concurso de agentes, praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, motivo pelo qual
o juízo sentenciante aplicou ao apelante a pena mais grave.

Verifica-se que para os fatos contaram com mais de uma vítima sendo reconhecido o concurso formal. Por outro turno, entre todos os fatos ilícitos, o
douto sentenciante reconheceu a continuidade delitiva, mediante a incidência das frações de 1/6 para ambas.

Ocorre que a incidência concomitante dos referidos concursos de crimes é procedimento vedado pelo ordenamento jurídico pátrio, na medida em que as ficções jurídicas foram criadas justamente para beneficiar o agente que, em regra, deveria ser apenado com concurso material. A cumulação dos artigos 70 e 71 do Código Penal enseja duplo aumento e, por consequência viola o princípio do
non bis in idem
.

Quanto à escolha do concurso incidente, a melhor doutrina ensina que o aumento mais extensivo, decorrente da continuidade delitiva, é o escorreito, pois, abarca todas as infrações perpetradas pelo réu naquele curto intervalo de tempo, senão vejamos:

“(...) Permanece, contudo, a dificuldade quando houver entre os componentes do crime continuado, um concurso formal de delitos. A solução mais razoável é a de que o aumento deve incidir sobre a pena mais severa dos crimes componentes, excluindo o aumento decorrente do concurso formal, servindo os resultados diversos deste apenas para a contagem do numero de ilícitos praticados. Do contrario, o reconhecimento do concurso formal, cujo tratamento é mais benigno que o do crime continuado, trará uma aplicação mais severa da pena afinal aplicada do que se reconhecesse, na conduta com vários resultados, uma continuidade delitiva.
(Manual de Direito Penal, volume1: Parte Geral, 24a ed. Atlas:SP, 2007, p. 330).

No mesmo sentido é o entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. OFENSA À SÚMULA 443/STJ.
CONCURSO FORMAL ENTRE OS DOIS PRIMEIROS ROUBOS. CONTINUIDADE DELITIVA COM OUTRO DELITO. BIS IN IDEM CONFIGURADO. REGRA DO ART. 70 DO CP AFASTADA.
CONDENAÇÃO POR TRÊS CRIMES. FRAÇÃO DE 1/5 APLICÁVEL À HIPÓTESE. REGIME PRISIONAL FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. SÚMULAS 440/STJ E 718 E 719/STF. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 4.
Este Superior Tribunal de Justiça entende que, ocorrendo na hipótese o concurso formal e a continuidade delitiva, deve o primeiro ser afastado, sendo aplicada na terceira fase da dosimetria apenas o disposto no art. 71 do Código Penal, pela quantidade total de delitos, sob pena de bis in idem. Precedentes.
5. No tocante à continuidade delitiva, a exasperação da pena será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. (...) (HC 441.763/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018)

Destarte, a decisão merece reparo a fim de proceder ao ajuste da pena para afastar a incidência do concurso formal mantendo somente a continuidade delitiva, porquanto existente o malsinado
bis in idem
. A par disso e em observância a jurisprudência dominante passo a readequar a pena

4.

Da dosimetria da pena

1a Fase:

mantenho a pena-base acima do mínimo legal em 01 (um) ano, assim como delimitado na sentença, perfazendo 05 (cinco) anos e 10 (dez) dias-multa.

2a Fase:

Presente a atenuante da confissão espontânea devidamente compensada com a agravante da reincidência. Mantêm-se a pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) dias-multa.

3a Fase:

Presente a causa de aumento de pena
referente ao concurso de pessoas, mantêm-se o percentual de 1/3 (um terço) tendo-a como razoável e proporcional à prevenção do crime, perfazendo a pena em 06 (seis) anos,

08 (oito) meses e 13 (treze) dias-multa.

Presentes, ainda, duas causas de aumento previstas no art. 70 e no art. 71, parágrafo único, do Código Penal. Assim, em decorrência da existência concreta da prática de 02 (dois) crimes, em concurso formal e em continuidade delitiva, aumento do critério ideal de 1/6, razão pela qual fica o sentenciado condenado, em caráter definitivo a pena de
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias e 15 (quinze) dias-multa
.

Com relação ao regime de cumprimento de pena, mantenho o regime
fechado
, nos termos do art. 33, § 2o, “a” e “b”, do Código Penal, uma vez que o apelante é reincidente, com pena superior a 04 (quatro) anos, o que afasta a aplicabilidade da súmula 269 do STJ.

Assim, o quantitativo atribuído a cada fase dosimétrica, considerando o caso concreto, atende os princípios da razoabilidade e proporcionalidade que norteiam a discricionariedade reconhecida ao julgador.

Ante o exposto,
em consonância com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação
interposto por
Rafael José Correia
para fazer incidir tão somente a fração referente à continuidade delitiva, de 1/6 (um sexto), e, por conseguinte, redimensionar a pena aplicada para
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias e 15 (quinze) dias-multa,
a ser cumprido em
regime fechado
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020