Tribunal: TJMT
Processo: 1018552-52.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-04-29
Data de publicação: 2020-05-11

Ementa:
E M E N T A
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA (ARTIGO 300 DO CPC/15) – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL – REJEIÇÃO – PACIENTE COM AUTISMO – PRESCRIÇÃO MÉDICA – TERAPIA COMPORTAMENTAL COM USO DA METODOLOGIA ABA, TERAPIA OCUPACIONAL COM ESPECIALISTA NO TRATAMENTO DO AUTISMO, FONOAUDIÓLOGA ESPECIALISTA NO TRATAMENTO DO AUTISMO, MUSICOTERAPIA E EQUOTERAPIA –PROCEDIMENTOS ESPECÍFICOS – EXCLUSÃO PELO CONTRATO – AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA OU URGÊNCIA – AUSÊNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL – NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À TUTELA DE URGÊNCIA – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – DESCABIMENTO – CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DESCABIMENTO – RECURSO PROVIDO.
Rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso quando a parte recorrente ataca os fundamentos da decisão, restando atendido ao princípio da dialeticidade.
Ausentes os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, se o contrato de plano de saúde celebrado entre as partes prevê expressamente a exclusão de tratamento para procedimentos ligados à Fonoaudiologia, Terapia Ocupacional, consulta ou tratamento em Psicologia, Nutricionista (exceto quando internado) fisioterapia e não prevê cobertura do tratamento específico solicitado pela parte autora, quais sejam: tratamento multidisciplinar com terapia comportamental com uso da metodologia ABA, terapia ocupacional com especialista em integração sensorial no tratamento do autismo, fonoaudióloga especialista no tratamento do autismo, musicoterapia e equoterapia, não se podendo, assim,
exigir da requerida que efetue a cobertura de todo e qualquer tratamento solicitado pelo consumidor.
Não caracteriza litigância de má-fé a utilização dos meios/recursos previstos em lei, mesmo porque deve ser comprovado, nestas hipóteses, o dolo da parte recorrente em obstar o normal trâmite do processo e o prejuízo que a parte contrária houver suportado.
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado de ser incabível o arbitramento de honorários advocatícios em recursos interpostos contra decisões interlocutórias.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1018552-52.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Planos de Saúde, Práticas Abusivas]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), MARIANA DA CUNHA PEREIRA - CPF: 011.403.391-92 (ADVOGADO), CAREN DA SILVA TORRES - CPF: 002.240.840-11 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), C. H. T. C. - CPF: 101.066.131-03 (AGRAVADO), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVANTE), CARLOS HENRIQUE TORRES CUNHA (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA (ARTIGO 300 DO CPC/15) – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL – REJEIÇÃO – PACIENTE COM AUTISMO – PRESCRIÇÃO MÉDICA – TERAPIA COMPORTAMENTAL COM USO DA METODOLOGIA ABA, TERAPIA OCUPACIONAL COM ESPECIALISTA NO TRATAMENTO DO AUTISMO, FONOAUDIÓLOGA ESPECIALISTA NO TRATAMENTO DO AUTISMO, MUSICOTERAPIA E EQUOTERAPIA –PROCEDIMENTOS ESPECÍFICOS – EXCLUSÃO PELO CONTRATO – AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA OU URGÊNCIA – AUSÊNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL – NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À TUTELA DE URGÊNCIA – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – DESCABIMENTO – CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DESCABIMENTO – RECURSO PROVIDO.

Rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso quando a parte recorrente ataca os fundamentos da decisão, restando atendido ao princípio da dialeticidade.

Ausentes os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, se o contrato de plano de saúde celebrado entre as partes prevê expressamente a exclusão de tratamento para procedimentos ligados à Fonoaudiologia, Terapia Ocupacional, consulta ou tratamento em Psicologia, Nutricionista (exceto quando internado) fisioterapia e não prevê cobertura do tratamento específico solicitado pela parte autora, quais sejam: tratamento multidisciplinar com terapia comportamental com uso da metodologia ABA, terapia ocupacional com especialista em integração sensorial no tratamento do autismo, fonoaudióloga especialista no tratamento do autismo, musicoterapia e equoterapia, não se podendo, assim,

exigir da requerida que efetue a cobertura de todo e qualquer tratamento solicitado pelo consumidor.

Não caracteriza litigância de má-fé a utilização dos meios/recursos previstos em lei, mesmo porque deve ser comprovado, nestas hipóteses, o dolo da parte recorrente em obstar o normal trâmite do processo e o prejuízo que a parte contrária houver suportado.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado de ser incabível o arbitramento de honorários advocatícios em recursos interpostos contra decisões interlocutórias.-

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pela UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, contra a decisão que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Materiais e Morais no 1043614-68.2019 ajuizada por C. H. T. C., REPRESENTADO POR SUA GENITORA CAREN DA SILVA TORRES, deferiu a tutela provisória de urgência, para determinar a requerida a arcar na integralidade com o tratamento multidisciplinar conforme orientação médica, com terapia comportamental com uso da metodologia ABA (30 horas semanais), além de acompanhante terapêutico terapia ocupacional com especialista em integração sensorial no tratamento do autismo (4 horas semanais), fonoaudióloga especialista no tratamento do autismo (aba ou denver) (4 horas semanais) e musicoterapia (2 horas semanais) e equoterapia (2 horas semanais), iniciando-se no prazo de 48 horas, sob pena de multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), por dia de descumprimento injustificado da medida. Ainda, fixou o patamar da penalidade em R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

A agravante sustenta que a decisão objurgada lhe causa lesão grave e de difícil reparação, pois não tem obrigação legal e sequer contratual de arcar com o custo de tratamento não previsto no rol da Agência Nacional de Saúde, como é o caso do tratamento determinado pela magistrada singular, mormente pelo fato de inexistirem estudos baseados em medicina em evidencia que demonstrem sua eficácia e superioridade em relação à fisioterapia pelo método convencional.

Alega que o tratamento em questão é classificado como de caráter eletivo pela agência reguladora e não de urgência/emergência, de acordo com a definição legal do termo, nos termos do artigo 35-C da Lei no 9.656/98, como quer fazer crer a parte agravada.

Aduz que o tratamento pretendido pela parte agravada não é indispensável à manutenção da vida do paciente, além de não estar contemplado pelo rol de coberturas obrigatórias descritos na Resolução Normativa no 428/2017 da ANS, atualmente em vigor, portanto, não conta com cobertura contratual.

Defende que apenas cumpriu o disposto nas cláusulas contratuais, observando a legislação vigente (artigo 12 da Lei Federal no 9.656/98), não havendo qualquer

descumprimento de lei.

Salienta que os fatos e documentos já trazidos à lide, resultam na ausência dos requisitos e diante da evidente irreversibilidade da medida, a revogação da decisão que concedeu a liminar é medida que se impõe.

Por fim, pugna pelo provimento do recurso e pela reforma da decisão singular para cassar a tutela de urgência, ou, alternativamente, seja determinado o custeio do tratamento conforme o valor da tabela, ou seja, de tratamento no método convencional. Subsidiariamente, requer a determinação de prestação de caução idônea.

A liminar postulada foi deferida no ID no 27171994.

A parte agravada apresentou pedido de reconsideração (ID no 28055995), ocasião em que a decisão foi reconsiderada para manter “a liminar de primeiro grau, a fim de possibilitar a continuidade do tratamento do menor, até julgamento do presente recurso, ocasião em que os fatos serão melhor analisados, em cotejo com o contrato firmado entre as partes e respectivas cláusulas.” (ID no 28496956).

Informações prestadas no ID no 28002189.

Contraminuta apresentada pela parte agravada no ID no 31878983, suscitando preliminar de inépcia da inicial por ofensa ao princípio da dialeticidade (reconhecimento jurídico do pedido e impossibilidade de concessão de efeito suspensivo da decisão singular) e, no mérito, requer a condenação da agravante em litigância de má-fé, a determinação do pagamento dos honorários advocatícios nesta instância recursal e o desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dra. Dalva Maria de Jesus Almeida, opina pelo desprovimento do agravo (ID no 34883957).

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL)

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

A parte agravada, em sua contraminuta, sustenta que o agravo de instrumento viola o princípio da dialeticidade, sob o argumento de que deve a agravante rebater os motivos que entende não demonstrada a verossimilhança do direito almejado, bem como não restaria evidenciado o perigo do dano irreparável, ou seja, deve ater-se aos fundamentos que justificaram a decisão proferida em primeira instância.

Sustenta que o foco da discussão suscitada pela agravante refere-se à forma de tratamento indicada, o que foge a análise da liminar concedida, adentrando ao contexto meritório a ser decidido em primeira instância.

Ao final, requer o acolhimento da preliminar para que seja extinto o agravo, por não preenchimento dos requisitos legais e abordagem correta do tema. Ainda, alega sobre o reconhecimento jurídico do pedido e a impossibilidade de concessão de efeito suspensivo da decisão singular.

Todavia, não prospera tal preliminar.

É cediço que o agravo de instrumento deve atacar os fundamentos da decisão recorrida, em atendimento aos requisitos dispostos no artigo 1.016 do CPC/15. Confira-se:

“Art. 1.016. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, por meio de petição com os seguintes requisitos:

I - os nomes das partes;

II - a exposição do fato e do direito;

III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão e o próprio pedido;

IV - o nome e o endereço completo dos advogados constantes do processo.”.

Nos termos do artigo supracitado, tem-se que a motivação é pressuposto do recurso, devendo constar a fundamentação na qual o recorrente baseia seu

pedido de reforma da decisão. Tal fundamentação é responsável por limitar a matéria que será devolvida ao juízo de segundo grau.

Outrossim, o Código de Processo Civil disciplina em seu artigo 932, inciso III, que o recurso não será conhecido na hipótese de não haver a impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida, vejamos:

“Art. 932. Incumbe ao relator:

[...]

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;”.

Sobre o tema, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery dispõem que:

“4. Regularidade formal. O agravo de instrumento deve ser interposto por petição, acompanhada das razões do inconformismo e pedido de nova decisão, bem como acompanhado das peças obrigatórias e das facultativas, estas a cargo do agravante (CPC 1017). [...]

Requisitos da petição. O agravante deverá indicar as partes do processo no qual foi proferida a decisão agravada (CPC 1016 I), em seguida fazer a exposição dos fatos e do direito, relativos à matéria impugnada (CPC 2016 II), de modo que o tribunal possa julgar o mérito do recurso. Para tanto, deve dar as razões de seu inconformismo, bem como pedir o provimento do recurso para anular (error in procedendo) ou reformar (error in iudicando) a decisão agravada (CPC 1016 III). Sem as razões e sem o pedido de nova decisão não pode ser conhecido o recurso, por desatendimento do requisito de admissibilidade da regularidade formal.” (in “Código de Processo Civil Comentado”, 16a edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2016, páginas 2247 e 2248) (g.n.).

Extrai-se do ensinamento acima que a parte recorrente deve atacar, especificamente, os fundamentos da decisão que deseja rebater.

No caso em exame, denota-se das razões recursais que a agravante atendeu ao princípio da dialeticidade e aos requisitos previstos no artigo 1.016 do CPC/15, trazendo os fundamentos de fato e de direito, inclusive, houve o pedido expresso de reforma da decisão, a fim de que não seja concedida a tutela de urgência, citando as legislações aplicáveis ao caso em tela.

É certo que no mérito deste recurso serão apreciadas as questões suscitadas no agravo de instrumento e na contraminuta, levando em consideração o que foi decidido na decisão objurgada, não havendo razão para a extinção deste agravo de instrumento, conforme requer a parte agravada.

Sobre o princípio da dialeticidade, o seguinte julgado do STJ:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. NÍTIDA INTENÇÃO DE PROMOVER O REJULGAMENTO DO RECURSO NÃO CONHECIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Esta Corte Superior posicionou-se de forma clara, adequada e suficiente ao concluir que a falta de impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida é fator que inviabiliza o conhecimento do agravo, conforme entendimento sedimentado pela Súmula 182/STJ. [...]

3. A aplicação do entendimento sedimentado pela Súmula 182/STJ está pautado na certeza de que qualquer recurso intentado em processo judicial deve impugnar especificamente os motivos essenciais da decisão recorrida. Esta conclusão é lógica, inafastável e decorre do sistema processual vigente, inclusive penal, em que o respeito ao princípio da dialeticidade recursal constitui pressuposto intangível. O dever de observar a orientação do referido verbete sumular nos processos criminais não reproduz analogia prejudicial ao réu, mas parâmetro eficaz de admissibilidade da irresignação recursal. [...]

5. Embargos de declaração rejeitados.” (STJ, 5a TURMA, EDcl no AgRg no AREsp no 562.224/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, j. em 21/6/2018, DJe 29/6/2018) (g.n.).

Assim, denota-se dos autos que não houve ofensa ao princípio da dialeticidade, haja vista que a agravante impugnou especificamente aos fundamentos da decisão agravada, consoante o artigo 932, inciso III, do CPC/15.

Com essas considerações, rejeito a preliminar suscitada.-

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que o autor/agravado C. H. T. C., REPRESENTADO POR SUA GENITORA CAREN DA SILVA TORRES ajuizou Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Materiais e Morais no 1043614-68.2019 em face da requerida/agravante UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, aduzindo ser beneficiário do plano de saúde Unimed Premium (Coletivo por Adesão) contratado com a requerida, em fevereiro de 2015, facilitado pela Caixa de Assistência de Advogados/MT, conforme ID no 26967976.

Informou que, em dezembro de 2017, o requerente foi diagnosticado ser portador de Transtorno do Espectro Autista – TEA, conhecido como “Autismo”, sendo recomendados pela médica responsável os tratamentos de Terapia Comportamental com uso de Metodologia ABA, Terapia Ocupacional com Especialista no Tratamento do Autismo, Fonoaudióloga Especialista no Tratamento do Autismo, Musicoterapia e Equoterapia.

Em razão da negativa da requerida, foi ajuizada a ação de origem.

Ao analisar o feito, a juíza singular Dra. Olinda de Quadros Altomare Castrillon, com amparo no artigo 300 do CPC/15, deferiu a tutela provisória de urgência, consoante já relatado.

Contra a referida decisão, a requerida interpôs o presente recurso.

Pois bem.

O agravo de instrumento deve restringir-se somente na análise do acerto ou desacerto da decisão recorrida, sob pena de supressão de instância e de ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição.

No tocante à decisão objurgada em si, cinge-se este recurso em verificar acerca da presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência.

Com efeito, a tutela provisória de urgência depende do grau de probabilidade do direito invocado e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300 do CPC/15, in verbis:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”.

Inicialmente, cumpre esclarecer que os contratos de planos de saúde estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 35 da Lei Federal no 9.656/98, uma vez que envolvem típica relação de consumo. Assim, incide, na espécie, o artigo 47 do Código Consumerista, o qual determina a interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor:

“Artigo 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.”.

Na hipótese, resta evidenciada a relação jurídica existente entre as partes, conforme se verifica do contrato de ID no 26967962, em pleno vigor que, a princípio, exclui expressamente alguns tratamentos, conforme se denota da CLAÚSULA XI, vejamos:

“CLÁUSULA XI – SERVIÇOS NÃO COBERTOS PELO CONTRATO

11.1. – Não terão cobertura para fins do presente contrato os seguintes serviços:

[...]

n) Procedimentos ligados a Fonoaudiologia, Terapia Ocupacional, consulta ou tratamento em Psicologia, Nutricionista (exceto quando internado);”

In casu, denota-se dos autos, que apesar de a parte agravada ser portadora de Transtorno do Espectro Autista – TEA, encontrando-se em tratamento psiquiátrico, com indicação clínica para realização de “TERAPIA COMPORTAMENTAL COM USO DA METODOLOGIA ABA (30 horas semanais), além de acompanhante terapêutico, TERAPIA OCUPACIONAL COM ESPECIALISTA NO TRATAMENTO DO AUTISMO (integração sensorial) (4 horas semanais), FONOAUDIÓLOGA ESPECIALISTA NO TRATAMENTO DO AUTISMO (Denver- que é metodologia ABA para intervenção precoce) (4 hora semanal) e MUSICOTERAPIA (2 horas semanais) e EQUOTERAPIA (2 horas semanais)”, nada há nos autos a sinalizar urgência ou emergência, bem como não há no contrato garantia expressa de tais coberturas, ao contrário, há exclusão expressa para Procedimentos ligados à Fonoaudiologia, Terapia Ocupacional, consulta ou tratamento em Psicologia, Nutricionista (exceto quando internado).

Com efeito, a negativa de cobertura por parte da recorrente revela-se, a princípio, justa pois não há no contrato nenhuma cobertura para os tratamentos de terapia comportamental com uso de metodologia ABA, musicoterapia e equoterapia, não se encontrando cobertos os procedimentos ligados a “Fonoaudiologia” e “Terapia Ocupacional”, motivo pelo qual não há se falar em custeio de tais procedimentos pela agravante.

Nesse sentido, o seguinte julgado:

“RAC – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – TRATAMENTO PEDIASUIT – TERAPIA OCUPACIONAL NÃO PREVISTA NO CONTRATO E EXCLUÍDA DO ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE (ANS) – AUSÊNCIA DE PROVAS DA URGÊNCIA OU EMERGÊNCIA – NEGATIVA NO ATENDIMENTO VÁLIDA – SAÚDE SUPLEMENTAR AO SUS – AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE CONTRATUAL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. 1 – Ainda que exista regulamentação específica, hoje consistente na Lei n 9.656/98 para as contratações de planos de saúde, esta deve ser aplicada em conjunto com as regras do CDC, de modo que a interpretação das cláusulas contratuais se dê de forma mais favorável ao consumidor, até porque a própria lei dispõe expressamente em seu art. 35-G sobre a aplicabilidade do diploma consumerista, sobretudo para evitar que as disposições da legislação

especial acarretem prejuízos ao consumidor. 2 – Conforme entendimento do STJ, todo plano de assistência à saúde deve observar as características específicas da segmentação contemplada no art. 12 da Lei n. 9.656/1998, cuja cobertura há de observar, no mínimo, a extensão dos serviços médicos constantes no plano referência, previsto no art. 10 do mesmo diploma legal, e deverá prover a cobertura dos procedimentos de urgência e de emergência. 3 - No caso concreto, a despeito da alegação inicial de que a terapia pelo método Pediasuit, espécie de terapia ocupacional, ser mais eficaz que as convencionais para o desenvolvimento psicomotor do Apelado, tendo sido autorizada pela ANVISA por meio do Registro 81265770001, não ficou configurada qualquer abusividade na negativa de cobertura, haja vista que a exclusão desse tipo de tratamento está claramente prevista nas cláusulas VII XII do contrato.” (TJMT, 2a Câmara de Direito Privado, PJE no 0004457-78.2017.8.11.0008, Relatora Desa. Clarice Claudino da Silva, j, em 11/03/2019) (g.n.).

Para melhor compreensão, cito um fragmento do voto (PJE no 0004457-78.2017.8.11.0008), in verbis:

“Em que pese meu profundo respeito pelo entendimento adotado pelo desembargador Relator, tenho que o ato sentencial recorrido não pode prevalecer, posto que a Apelante integra a Saúde Suplementar no Brasil e, apesar de ser regulada pelo poder público, representado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, não está obrigada a fornecer tratamento terapêutico não previsto no plano de saúde contratado.

Na hipótese, não se discute que a relação jurídica entre as partes é de consumo, onde o Apelado figura como consumidor e a Apelante como prestadora de serviços privados de plano de saúde, o que implica na aplicação do Código de Defesa do Consumidor, em especial do art. 51, que classifica como nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que criem obrigações iníquas, abusivas e que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

É certo, ainda, que a jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de ser abusiva a cláusula que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico coberto pelo plano ou, ainda, de internação hospitalar.

Com efeito, ainda que exista regulamentação específica, hoje consistente na Lei n 9.656/98 para as contratações de planos de saúde, esta deve ser aplicada em conjunto com as regras do CDC, de modo que a interpretação das cláusulas contratuais se dê de forma mais favorável ao consumidor, até porque a própria lei dispõe expressamente em seu art. 35-G sobre a aplicabilidade do diploma consumerista, sobretudo para evitar que as disposições da legislação especial acarretem prejuízos ao consumidor.

Inobstante as ações e os serviços privados de saúde serem prestados por meio de planos de saúde, oferecidos por operadoras, como é o caso da Cooperativa Apelante, na Saúde Suplementar não há vínculo com o Sistema Único de Saúde (SUS), exceto o advindo das normas jurídicas emanadas pelos órgãos de regulação do sistema, como por exemplo, Ministério da Saúde, Secretarias Estaduais e Municipais de Saúde, Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS etc.

Dito de outro modo, a atuação da iniciativa privada na área da saúde é considerada complementar (saúde complementar) quando for desenvolvida nos termos do art. 199 da Constituição Federal, que prevê que as instituições privadas poderão participar de forma complementar ao SUS, tendo preferência as entidades filantrópicas e sem fins lucrativos. Isto é, os planos de saúde prestam assistência à saúde de forma suplementar subsidiária, de modo que o cidadão não perde o direito de ser atendido pelo SUS ao contar com a cobertura do plano privado.

No caso dos autos, a despeito da alegação inicial de que a terapia pelo método Pediasuit, espécie de terapia ocupacional, ser mais eficaz que as convencionais para o desenvolvimento psicomotor do Apelado, tendo sido autorizada pela ANVISA por meio do Registro 81265770001, a meu sentir, não ficou configurada qualquer abusividade na negativa de cobertura, haja vista que

a exclusão desse tipo de tratamento está claramente prevista nas cláusulas VII XII do contrato, com destaque, in verbis:

CLÁUSULA VII – COBERTURA CONTRATUAL

7.1. A CONTRATADA obriga-se, por termos do artigo 12, incisos I e II, da Lei 9.656, de 03/06/98 e Resolução n. 10 – artigos 4o e 5o - do CONSELHO DE SAÚDE SUPLEMENTAR – CONSU – no que cabe ao presente CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AMBULATORIAL/HOSPITALAR/OBSTÉTRICO – a prestar aos usuários inscritos, conforme as cláusulas e condições previstas neste contrato, excetuando-se os itens da Cláusula XII, assistência médica por médicos cooperados em consultórios, ambulatórios, laboratórios, clínicas, hospitais e serviços complementares de diagnósticos e tratamento, devidamente credenciados, serviços de assistência médica, hospitalar, ambulatorial e serviços complementares de diagnósticos e tratamento.

CLÁUSULA XII – COBERTURA CONTRATUAL

12.1. Não terão cobertura para fins do presente contratos os seguintes serviços:

m) Procedimentos ligados à Fonoaudiologia. Terapia Ocupacional, consulta ou tratamento em Psicologia. Nutricionista (exceto quando internado). (sem destaques no original)

Vale a pena registrar que, nos termos do art. 4o, inciso III, da Lei 9.961, de 2000, compete à Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS elaborar o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei no 9.656, de 1998, e suas excepcionalidades.

Tratam-se das coberturas mínimas obrigatórias a serem asseguradas pelos chamados ‘planos novos’ (planos privados de assistência à saúde comercializados a partir de 2/1/1999), e pelos ‘planos antigos’ adaptados (planos adquiridos antes de 2/1/1999, mas que foram ajustados aos regramentos legais,

conforme o art. 35, da Lei no 9.656, de 1998), respeitando-se, em todos os casos, as segmentações assistenciais contratadas.

Atualmente, as regras estão estabelecidas na Resolução Normativa ANS no 428/17, em vigor desde 02/01/2018. No Anexo I estão listados os procedimentos e eventos em saúde de cobertura mínima obrigatória, no Anexo II há a definição das diretrizes de utilização (DUT) para cobertura de alguns procedimentos, no Anexo III estão as diretrizes clínicas para cobertura de procedimentos na saúde suplementar, e no Anexo IV estão os Protocolos de Utilização (PROUT).

Em consulta ao Anexo I, notadamente o Rol de procedimento e eventos em saúde, publicado em 2018, não foi possível localizar a terapia pelo método Pediasuit (in http://www.ans.gov.br/images/ANEXO/RN/Anexo_I_Rol_2018_Dicol_Site_v2.pdf - acessado em 05/02/2019).

Ademais, não constam dos autos relatório médico ou qualquer outro documento que evidencie situação de emergência ou de urgência para dar ensejo à obrigatoriedade de o plano de saúde autorizar e custear o tratamento pretendido pelo Apelado, nos termos do art. 35-C da Lei no 6.656/98. [...]”.

Sobre o tema, cito ainda os seguintes julgados:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIMINAR PARA DETERMINAR À OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE A CUSTEAR O TRATAMENTO PRESCRITO AO PACIENTE PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO DE AUTISMO – TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA (“APPLIED BEHAVIOR ANALYSIS”) – AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA OU URGÊNCIA – AUSÊNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL – NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À ANTECIPAÇÃO DA TUTELA – RECURSO PROVIDO. 1. O contrato celebrado entre as partes não prevê a cobertura do tratamento solicitado pelo autor/agravado, haja vista que não consta do rol da ANS a terapia psicológica pelo método ABA, e, conquanto a jurisprudência majoritária considere o rol de procedimentos elencados pela ANS

meramente exemplificativo, não se pode exigir da ré que efetue a cobertura de todo e qualquer tratamento solicitado pelo consumidor, especialmente quando o tratamento sequer é regulamentado em âmbito nacional e, consequentemente, permitido no Brasil. 2. Não há urgência que justifique a imposição do ônus de custeio do tratamento à ré/agravante, pois, segundo consta dos autos, o autor/agravado já vinha sendo submetido ao tratamento a expensas de seus genitores, não havendo informação sobre a impossibilidade de continuar a fazê-lo. 3 Não caracterizada a presença da probabilidade do direito e perigo de dano, o pedido de antecipação da tutela deve ser indeferido.” (TJMT, N.U 1012087-95.2017.8.11.0000, Relator Des. João Ferreira Filho, j. em 04/12/2018, DJE 11/12/2018) (g.n.).

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – PACIENTE COM AUTISMO – PRESCRIÇÃO MÉDICA – INEXISTÊNCIA DE EXCLUSÃO EXPRESSA NO CONTRATO – SESSÕES DE FONAUDIOLÓGO E TERAPIA OCUPACIONAL GARANTIDAS EM CLÁUSULA DO CONTRATO –– TERAPIA COMPORTAMENTAL E EQUOTERAPIA – PROCEDIMENTOS NÃO COBERTOS PELO CONTRATO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] Se não há cobertura expressa no contrato firmado entre as partes para os tratamentos de terapia comportamental e equoterapia, deve ser reformada parcialmente a decisão singular para excluí-los da liminar, confirmando apenas a determinação para que a agravante autorize/custeie o tratamento com terapia ocupacional e fonoaudióloga, cujas coberturas estão garantidas expressamente no contrato e foram indicados por laudo médico e se trata de paciente com apenas 04 (quatro) anos de idade.-” (TJMT, Segunda Câmara de Direito Privado,N.U 1014824-03.2019.8.11.0000, Relatora Desa. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, j. em 05/02/2020, DJE 12/02/2020) (g.n.).

Desta feita, não havendo cobertura prevista no contrato firmado entre as partes, conforme os pedidos específicos deferidos na decisão objurgada, deve ser reformado o decisum singular a fim de indeferir a tutela de urgência.

Em relação ao pedido formulado na contraminuta pela parte agravada, requerendo a condenação da agravante em litigância de má-fé, impondo-lhe multa de 20% do valor da causa, tenho que tal pleito não prospera.

Isto porque, o recurso não se mostra protelatório ou sem embasamento jurídico ao ponto de se encontrar eivado de má-fé.

Sobre o conceito de litigante de má-fé, não se deve olvidar que:

“É a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual à parte contrária. É o improbus litigator, que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difícil ou impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo procrastinando o feito.” (in “Código de Processo Civil Comentado”, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, 16a ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 454).

In casu, não se evidencia as hipóteses descritas no artigo 80, incisos I a VII, do CPC/15, pois não caracteriza litigância de má-fé a utilização dos meios/recursos previstos em lei, mesmo porque deve ser comprovado, nestas hipóteses, o dolo da parte recorrente em obstar o normal trâmite do processo e o prejuízo que a parte contrária houver suportado.

Logo, não há que se falar em condenação da agravante nas penas de litigância de má-fé, nos termos dos artigos 79 a 81, todos do CPC/15.

Por fim, não prospera o pedido da parte agravada de condenação em honorários advocatícios, pois, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória. Vejamos:

“a sucumbência só ocorrerá nos casos de recursos provenientes de decisão em que tenha sido fixada verba honorária (o que, ao que parece, se deduz do texto do § 11), de forma que as decisões interlocutórias não ensejariam acréscimo no valor dos honorários.” (in “Código de Processo Civil

Comentado”, 16a edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2016, p. 479).

A jurisprudência pacífica do STJ, assim se manifesta:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. FIXAÇÃO DE VERBA HONORÁRIA. NÃO CABIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA No 568 DO STJ. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DE MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. DESCABIMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA NOS MOLDES LEGAIS. RECURSO PROTELATÓRIO. INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 1.021, § 4o, DO NCPC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA. [...]

2. No que se refere ao arbitramento de honorários advocatícios, está pacificado nesta Corte não ser cabível a fixação de verba honorária em recursos interpostos contra decisões interlocutórias. Inteligência da Súmula no 568 do STJ.

3. A litigância de má-fé, passível de ensejar a aplicação da multa estabelecida no art. 80 do NCPC, configura-se quando houver insistência injustificável da parte na utilização e reiteração indevida de recursos manifestamente protelatórios, o que não ocorre na hipótese.[...].” (STJ, 3a TURMA, AgInt no AREsp 1417963/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, j. em 19/08/2019, DJe 21/08/2019) (g.n.).

Ante o exposto, em dissonância com o Ministério Público, dou provimento ao recurso, a fim de reformar a decisão singular para indeferir a tutela de urgência à parte autora/agravada.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/04/2020