Tribunal: TJMT
Processo: 0019595-85.2014.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
V.V.
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DO RÉU – PLEITO DE REDUÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – AUMENTO PROPORCIONAL – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A reincidência como agravante da pena, para ser fixada depende da análise concreta do julgador, tendo em vista que o Código Penal, não trouxe parâmetros referentes ao quantum, entretanto, impõe-se a observância da razoabilidade e proporcionalidade.
Dessa forma, o aumento da pena em 01 (um) ano de reclusão realizado pelo magistrado de origem não se mostra exacerbado, uma vez que o apelante possui sentença judicial com trânsito em julgado pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei no. 11.343/06, tratando-se de reincidente específico, além de multirreincidente.
Recurso Desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0019595-85.2014.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), CARLOS ALBERTO RIBEIRO BARBOSA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ALBERTO RIBEIRO BARBOSA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DO RÉU – PLEITO DE REDUÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – AUMENTO PROPORCIONAL – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A reincidência como agravante da pena, para ser fixada depende da análise concreta do julgador, tendo em vista que o Código Penal, não trouxe parâmetros referentes ao
quantum
, entretanto, impõe-se a observância da razoabilidade e proporcionalidade.

Dessa forma, o aumento da pena em 01 (um) ano de reclusão realizado pelo magistrado de origem não se mostra exacerbado, uma vez que o apelante possui sentença judicial com trânsito em julgado pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei no. 11.343/06, tratando-se de reincidente específico, além de multirreincidente.

Recurso Desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
Carlos Alberto Ribeiro Barbosa
, visando reformar a sentença proferida nos autos n.o 19595-85.2014.811.0042, Código: 378040, pelo MM. Juiz de Direito da Nona Vara Criminal Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT, que o condenou à pena privativa de liberdade de
07 (sete) anos de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
fechado
, bem como ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pela prática do delito previsto no
art. 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso III ambos da Lei n.o 11.343/06
. (Id. 19465976).

Inconformado, em suas razões recursais (Id. 19465983), o apelante pleiteia unicamente a redução do quantum de aumento em relação à agravante da reincidência.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso de apelação interposto, a fim de manter a condenação proferida pelo juízo monocrático, sujeitando o apelante às sanções penais conferidas ao delito previsto no artigo 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006, dosadas no édito condenatório. (Id. 19465985).

O parecer, da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Élio Américo, é pelo desprovimento do recurso de apelação. (Id. 31754458-TJ/MT).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, o apelante pleiteia tão somente a diminuição do
quantum
fixado para a agravante da reincidência.

Infere-se da denúncia (Id. 19464976),
verbis
:

“(...) 1) Consta na cópia da denúncia em anexo (Proc. N°. 19595-85.20l4.811.0042, Código 378040 - 9.a Vara Criminal), que no dia 27 de fevereiro de 2011, por volta das 15h30min, na Penitenciária Central do Estado, no bairro Pascoal Ramos, em Cuiabá, a Sra. Maricelma Fernandes de Morais foi flagrada trazendo consigo um tubo de creme dental, o qual continha em seu interior uma porção de pasta base de cocaína;

2) Apurou-se que Maricelma estava no estabelecimento prisional para visitar seu filho Jonatan Fernandes Moraes, o qual estava recluso e havia solicitado que a sua genitora adentrasse no ergástulo com alguns itens, dentre eles estava o creme dental contendo drogas, que seriam destinados ao seu colega de cela, ora denunciado ALBERTO RIBEIRO BARBOSA, vulgo “Beto”;

3) Por tais fatos, o Ministério Público ofereceu denúncia em desfavor de Maricelma e Jonatan, pelo crime de tráfico de drogas. No entanto, durante a instrução criminal, o denunciado ALBERTO RIBEIRO BARBOSA identificou-se como o verdadeiro destinatário da droga e alegou que Maricelma e Jonatan não tinham conhecimento de que havia drogas no interior do creme dental que estava dentre os itens do seu “jumbo”;

4) Assim, Maricelma Fernandes de Moraes e Jonatan Fernandes de Moraes foram absolvidos Ação Penal n° 387316.2011.811.0042, Codigo: 306176, que tramitou na 13a Vara Criminal de Cuiabá, tendo sido extraídas as copias dos autos a fim de responsabilizar a conduta do denunciado ALBERTO;

5) A MATERIALIDADE DO CRIME restou provada pelo Auto de Apreensão as fls. 31, pelo Laudo de Constatação às fls. 34, o qual concluiu que a substância que havia no interior do tubo de creme dental apresentou resultado POSITIVO para a presença de “COCAINA” pesando 53,27g (cinquenta e três gramas e vinte e sete centigramas), posteriormente confirmada pelo Laudo Definitivo às fls. 115/116;

Assim, restou configurado que o denunciado ALBERTO RIBEIRO BARBOSA, praticou o tráfico de drogas, na modalidade “adquirir” drogas, no interior de estabelecimento prisional, para posterior fornecimento a consumo, em desacordo com a determinação legal ou regulamentar. (...)”.

Diante de tais fatos, o apelante foi denunciado, processado, e ao final, condenado pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei n.o 11.343/06, restando condenado à pena privativa de liberdade de 07
(sete) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Inconformado com a r. decisão, o apelante pleiteia, em suas razões,
a redução do
quantum
de aumento referente à agravante da reincidência
, sob o argumento de que
“aplicada muito além do justo e razoável, mesmo porque a reincidência já foi considerada para exasperar a pena-base em razão dos antecedentes”
.

Inicialmente, necessário destacar que, embora o apelante afirme que a reincidência foi utilizada na primeira e na segunda fase da dosimetria, tal alegação não procede, tendo em vista que assim se manifestou o magistrado,
verbis
:

“ (...) No que tange aos antecedentes criminais, verifico que o condenado possui duas condenações transitadas em julgado, conforme extrato colacionado às fls. 367/368, sendo que nesta fase será considerada apenas uma, sendo certo que a segunda condenação será valorada na segunda fase da dosimetria, para se evitar o bis in idem.

Em vista disso, VALORO como maus antecedentes apenas uma das duas condenações, sendo esta condenação pelo crime tipificado no artigo 121, §2o, incisos I e IV, c/c art. 29, caput, todos do Código Penal, consoante autos de no 08/2009, do juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, sendo certo que a última condenação será valorada como agravante, na segunda fase da dosimetria. (...)”.

Observa-se que agiu com acerto o Juízo de primeiro grau ao valorar negativamente os antecedentes criminais do apelante, pois ostenta duas condenações já acobertadas pela coisa julgada, tendo utilizado na primeira fase a condenação pelo crime tipificado no artigo 121, §2o, incisos I e IV, c/c art. 29,
caput
, todos do Código Penal, consoante autos de no 08/2009 (2988-41.2007.811.0042), do juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT e, na segunda fase, caracterizada a reincidência, utilizou-se da condenação pelo crime tipificado no artigo 33, da Lei 11.343/06, consoante autos de no 9442-55.2006.811.0015, do juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Sinop-MT.

Portanto, é
admissível considerar uma dessas condenações como mau antecedente e a outra como reincidência valorada na segunda fase de fixação da reprimenda
. Isso porque, a multirreincidência autoriza a análise desfavorável de circunstâncias judiciais, bastando uma condenação definitiva para caracterizar reincidência, devendo cada nova condenação corresponder a uma circunstância judicial, sob pena de incidir em
bis in idem
.

Nesse sentido já proferi decisão,
verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA – INCONFORMISMO DA DEFESA QUANTO À EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDENTE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – MULTIREINCIDÊNCIA – UMA CONDENAÇÃO UTILIZADA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E A OUTRA COMO REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA – NÃO CONFIGURAÇÃO DO VEDADO BIS IN IDEM – PRECEDENTES STJ – APELO DESPROVIDO. (...)

O reconhecimento dos maus antecedentes e da agravante da reincidência foi baseado em duas condenações transitadas em julgado em desfavor do apelante, sendo uma utilizada para a elevação da pena-base e a outra como agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria, sem que configure o vedado bis in idem”.
(N.U 0005215-27.2007.8.11.0002, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/12/2013, Publicado no DJE 24/01/2014).

Passo então a analisar o pedido da defesa no que tange ao
quantum
de aumento referente à agravante da reincidência, qual seja, 01 (um) ano e 100 (cem) dias-multa
, o qual considerou exagerado e superior ao que é recomendado pela jurisprudência, violando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, buscando assim a redução da agravante.

Vejamos a individualização da pena do apelante,
verbis
:

“(...) Segunda fase:

Pesa em desfavor do condenado a agravante da reincidência, já que possui uma condenação pelo crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/06, consoante autos de no 9442-55.2006.811.0015, do juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Sinop-MT e, ainda, em seu benefício, a atenuante de confissão espontânea (CP, artigo 65, inciso III, alínea “d”).

Todavia, verificando que o condenado é multirreincidente, vejo que não lhe é cabível a compensação total da agravante da reincidência com a atenuante da confissão: (...).

Por isso, AGRAVO a pena em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa em razão da agravante da reincidência e REDUZO em 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa em razão da confissão espontânea, de modo que FIXO a pena nesta fase em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Tendo por base que a pena mínima pelo tráfico de drogas inicia em 05 (cinco) anos, constato que
a pena primária foi exasperada em 1/5 (um quinto)
, resultando em um acréscimo de 01 (um) ano.

Necessário ressaltar que
o
quantum
de aumento pelo reconhecimento da agravante da reincidência não está estipulado no Código Penal, devendo ser observados os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime
, informadores do processo de aplicação da pena.

O juiz possui certa discricionariedade na fixação da pena, como já mencionado, no entanto, suas decisões devem ser fundamentadas, de acordo com o comando constitucional do artigo 93, IX.

No entanto, a doutrina e a jurisprudência comumente utilizam a fração de 1/6 (um sexto), quando não houver justificativa para um patamar superior.

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES ANTERIORES. CUMPRIMENTO OU EXTINÇÃO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SEGUNDA ETAPA. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. NÃO ESPECIFICAÇÃO NO CÓDIGO PENAL. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. PROPORCIONALIDADE ENTRE A FRAÇÃO ESCOLHIDA E A JUSTIFICATIVA APRESENTADA. REGIME PRISIONAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA (ART. 59 DO CÓDIGO PENAL). (...) 5. O quantum de aumento pelo reconhecimento da agravante da reincidência não está estipulado no Código Penal, devendo ser observados os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena. (...) 8. Habeas corpus não conhecido.
(HC 489.226/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 06/05/2019) ”

In casu
, entendo que o quantum majorado na segunda fase dosimétrica não é desproporcional, pois
o apelante é reincidente especifico em crime de tráfico
, portanto, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade
mantenho o aumento em 01 (um) ano de reclusão e 100 dias-multa
no segundo estágio da dosimetria da pena, em razão da agravante da reincidência.

Dessa forma, não há como dar espaço à pretensão defensiva.

Ante o exposto, em consonância com o parecer,
nego provimento
ao recurso interposto por
Carlos Alberto Ribeiro Barbosa
, mantendo incólume a sentença condenatória de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2020