Tribunal: TJMT
Processo: 1005186-09.2020.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
HABEAS CORPUS – NULIDADE FUNDADA POR CERCEAMENTO DE DEFESA – AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO COM INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS SEM A PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE – MANDADO DE INTIMAÇÃO DO BENEFICIÁRIO QUE NÃO FOI CUMPRIDO – COMARCA DIVERSA – FERIADO NAQUELA COMARCA – NULIDADE ABSOLUTA – AUDIÊNCIA REALIZADA – OCORRÊNCIA DE NULIDADE – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO – ORDEM CONCEDIDA.
“1. A ausência dos réus presos em outra comarca à audiência para oitiva de vítima e testemunhas da acusação constitui nulidade absoluta, independentemente da aquiescência do Defensor e da matéria não ter sido tratada em alegações finais.” (HC 111728, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 19/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 16-08-2013 PUBLIC 19-08-2013).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005186-09.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Homicídio Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[CLAUDIO DALLEDONE JUNIOR - CPF: 877.800.389-04 (ADVOGADO), ANTONIO MARTINELLI JUNIOR - CPF: 024.184.619-63 (PACIENTE), 2a Vara Criminal de Alto Araguaia/MT (IMPETRADO), ANTONIO MARTINELLI JUNIOR - CPF: 024.184.619-63 (PACIENTE), CLAUDIO DALLEDONE JUNIOR - CPF: 877.800.389-04 (IMPETRANTE), CLAUDIO DALLEDONE JUNIOR - CPF: 877.800.389-04 (ADVOGADO), CELIO MORANTE BESERRA - CPF: 883.494.469-00 (TERCEIRO INTERESSADO), RAFAEL SCHWEGER - CPF: 989.769.311-49 (TERCEIRO INTERESSADO), FRANCISCO JOSE DENIPOTE - CPF: 020.368.068-56 (VÍTIMA), OLAVO TEOBALDO FERREIRA - CPF: 184.507.928-00 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 2a VARA DA COMARCA DE ALTO ARAGUAIA (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM. EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– NULIDADE FUNDADA POR CERCEAMENTO DE DEFESA – AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO COM INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS SEM A PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE – MANDADO DE INTIMAÇÃO DO BENEFICIÁRIO QUE NÃO FOI CUMPRIDO – COMARCA DIVERSA – FERIADO NAQUELA COMARCA – NULIDADE ABSOLUTA – AUDIÊNCIA REALIZADA – OCORRÊNCIA DE NULIDADE – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO –
ORDEM CONCEDIDA
.

“1. A ausência dos réus presos em outra comarca à audiência para oitiva de vítima e testemunhas da acusação constitui nulidade absoluta, independentemente da aquiescência do Defensor e da matéria não ter sido tratada em alegações finais.”
(HC 111728, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 19/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161

DIVULG 16-08-2013

PUBLIC 19-08-2013).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de

habeas corpus
com pedido de liminar,

impetrado com amparo no artigo 5°, incisos LXV e LXVIII da Constituição Federal e artigos 316 e 319 e, ainda, artigos 647 e 648, inciso VI, todos do Código de Processo Penal, em favor de
Antônio Martinelli Júnior
, qualificado, que nos autos
no.

1885-45.2019.811.0020 – (Cód. 105485),
estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 2a Vara Criminal da Comarca de Alto Araguaia
/MT, aqui apontada como coatora.

Consoante ressai das peças informativas, o paciente aponta flagrante cerceamento de defesa materializado na realização de audiência de instrução e julgamento sem que o paciente tenha sido intimado do ato e sem que lhe fosse assegurado o direito de presença física (mesmo que por videoconferência), em decisão em relação a qual incidiu evidente preclusão
pro judicato
, eis que em audiência anteriormente designada não se realizou justamente pela falta de intimação do réu acerca do ato e sua consequente impossibilidade de participação pessoal na colheita da prova.

Assevera que a autoridade apontada como coatora em decisão absolutamente diversa da anteriormente proferida, quando da audiência inicialmente marcada para 13 de janeiro de 2020, que entendeu ser inviável a produção de prova sem que os réus tenham sido intimados para participarem da audiência, indeferiu pedido da defesa que suscitava justamente a impossibilidade de realização da audiência por sabida e comprovada ausência de intimação do paciente para o ato.

Aduz que em 13 de janeiro de 2020, em face da possível nulidade decorrente da não intimação do réu, o ato foi reprogramado para o dia 04 de fevereiro de 2020, às 9h da manhã. Inicialmente, o Juízo deprecado informou que o Poder Judiciário no Paraná funciona a partir das 12h, o que inviabilizaria a realização da videoconferência às 9h, tendo o Juízo de Alto Araguaia adiou o início da audiência para às 12h30 do mesmo dia 04 de fevereiro de 2020.

Asseverou que, entretanto, em razão da suspensão do expediente naquela comarca, ante ao falecimento de magistrado, mesmo estando presente as defesas e as testemunhas, a audiência foi novamente redesignada para 11 de fevereiro de 2020.

Afirmou, que o Juízo deprecado proferiu decisão nos autos de carta precatória consignando que não seria possível a intimação do réu preso, nem a realização de videoconferência na data, em razão da coincidência com o feriado municipal em Apucarana/PR, solicitando, a defesa nova redesignação da audiência.

Contudo, o magistrado indeferiu o pedido de redesignação e realizou a audiência, sendo ouvidas 04 (quatro) testemunhas da acusação e 01 (uma) testemunha da defesa.

Argumenta-se o impetrante, que:

“(...)o prejuízo decorrente da não intimação do Paciente preso e a automática inviabilização de presença física do Paciente na solenidade de audiência é flagrante e facilmente constatado.
”
. (sic.)

Pugna pela nulidade da audiência realizada perante a autoridade apontada coatora em 11 de fevereiro de 2020, sem que se permitisse que o paciente tivesse sido intimado e pudesse se fazer presente ao ato, como lhe fora garantido pelo mesmo Juízo coatora em situação idêntica ocorrida em 13 de janeiro de 2020.

Não houve pedido de liminar.

A autoridade apontada como coatora prestou informações id. 36788456.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Julieta do Nascimento Souza, manifestou pela denegação da ordem, pois não há que se falar em cerceamento de defesa, eis que do breve compulsar da ação mandamental extrai-se que o indeferimento do pedido de redesignação de audiência, deu-se em razão da ausência de prejuízos aos acusados, tendo em vista, que estavam devidamente representados pelos seus procuradores. Ademais, no processo penal brasileiro, não se declara a nulidade sem que haja comprovação de efetivo prejuízo, conforme dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal (id. 40211983), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário
: Paciente responde pelo crime homicídio qualificado (artigo 121, § 2°, inciso I e IV, do Código Penal) – Decisão de indeferimento da redesinagação da audiência – Alega cerceamento de defesa em razão da Ausência do réu em audiência de instrução – Impetração de habeas corpus – Alegações insubsistentes – Decisão fundamentada e de acordo com os ditames legais – Não há que se falar em nulidade, uma vez que foram devidamente observados os preceitos legais – A Defesa do paciente acompanhou a audiência, onde lhe foi oportunizado formular perguntas a todas as testemunhas ouvido pelo juízo (ID. 36788456 – pg. 16), garantindo-se, assim, o pleno exercício do direito de defesa do réu, não se vislumbrando qualquer prejuízo – Constrangimento ilegal não evidenciado –
Pela denegação da ordem
.”

A defesa do paciente peticionou nos autos requerendo que o julgamento seja efetivado em sessão presencial a ser oportunamente designada, efetivando a sustentação oral (id. 40291981 e 40291985).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
mandamus
constitucional impetrado em favor de
Antônio Martinelli Júnior
, o qual estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária 2a Vara Criminal da Comarca de Alto Araguaia/MT.

Em resumo, o paciente apontou flagrante cerceamento de defesa materializado na realização de audiência de instrução e julgamento sem que o paciente tenha sido intimado do ato e sem que lhe fosse assegurado o direito de presença física (mesmo que por videoconferência), em decisão em relação a qual incidiu evidente preclusão
pro judicato
, eis que em audiência anteriormente designada não se realizou justamente pela falta de intimação do réu acerca do ato e sua consequente impossibilidade de participação pessoal na colheita da prova.

Aduziu que em 13 de janeiro de 2020, em face da possível nulidade decorrente da não intimação do réu, o ato foi reprogramado para o dia 04 de fevereiro de 2020, às 9h da manhã. Inicialmente, o Juízo deprecado informou que o Poder Judiciário no Paraná funciona a partir das 12h, o que inviabilizaria a realização da videoconferência às 9h, tendo o Juízo de Alto Araguaia adiou o início da audiência para às 12h30 do mesmo dia 04 de fevereiro de 2020. Entretanto, em razão da suspensão do expediente naquela comarca, ante ao falecimento de magistrado, mesmo estando presente as defesas e as testemunhas, a audiência foi novamente redesignada para 11 de fevereiro de 2020.

Afirmou, que o Juízo deprecado proferiu decisão nos autos de carta precatória consignando que não seria possível a intimação do réu preso, nem a realização de videoconferência na data, em razão da coincidência com o feriado municipal em Apucarana/PR, solicitando, a defesa nova redesignação da audiência.

Contudo, o magistrado indeferiu o pedido de redesignação e realizou a audiência, sendo ouvidas 04 (quatro) testemunhas da acusação e 01 (uma) testemunha da defesa, consignando que:

“...

2)

O advogado, Dr. Solimar Batista dos Santos, inscrito em OAB/MT sob no 25.801/O, postulou pela juntada de substabelecimento, para representar o denunciado Antônio Martinelli Júnior nesta solenidade.

...

8)

Pela defesa de Antônio Martinelli: ante a ausência de intimação do réu Antônio Martinelli Júnior, devido ao feriado ocorrido na cidade de Apucarana, a Defesa requer seja redesignada nova data para audiência de instrução e julgamento, com envio de nova missiva àquela comarca para que o réu seja intimado.

...

Do pedido de redesignação da audiência, formulado pelas defesas nos itens 07 e 08 acima

Em ao pedido das defesas de redesignação da presente solenidade,

formulado no relatório dessa ata, certo é que não há nos autos informação acerca do cumprimento das cartas precatórias expedidas para a intimação dos denunciados, sendo que a defesa de Antonio Martinelli peticionou ontem (10/02/2020) para afirmar que o juízo deprecado (comarca de Apuracarana/PR) despachou para informar a impossibilidade de Antônio Martinelli participar desta audiência por videoconferência, vez que é feriado naquele município.

Todavia, por não vislumbrar prejuízo aos acusados, que estão devidamente representados nos autos, e considerando que os réus poderão ser interrogados oportunamente, inclusive com a possibilidade de infirmar os elementos de prova a serem colhidos nesta audiência, tenho por plenamente viável a realização desse ato processual, o que prestigiará a efetividade e celeridade da prestação jurisdicional, ao passo que não suprirá qualquer direito dos denunciados
.

Com efeito, já decidiu o e. Superior Tribunal de Justiça que “ O direito de presença do réu é desdobramento do princípio da ampla defesa, em sua vertente autodefesa, franqueando-se ao réu a possibilidade de presenciar e participar da instrução processual, auxiliando seu advogado, se for o caso, na condução e direcionamento dos questionamentos e diligências. Nada obstante, não se trata de direito absoluto, sendo pacífico nos Tribunais Superiores que a presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato, e, consubstanciando-se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa e arguição em momento oportuno, o que não ocorreu no caso dos autos” (RHC 39.287/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 01/02/2017)

In casu,
observa-se que os advogados constituídos compareceram na audiência, para a qual foram regularmente intimados, sendo certo que seus clientes estão plenamente cientes da existência da ação penal, estando devidamente orientados pelos respectivos patronos
, a ponto de um dos réus, Rafael Schweger, conseguir ser intimado, via carta precatória, para a audiência de 13/01/2020 (Autos n. 702150, comarca de Rondonópolis/MT), mesmo quando ele e seu advogado sabem da existência de mandado de prisão em aberto contra o primeiro, o que revela a cautela e prudência com que a defesa tem atuado nos autos em prol do constituinte.
Do mesmo modo, como já afirmado acima, tem-se que a defesa de Antônio Martinelli habilitou-se nos autos antes mesmo do oferecimento da denúncia, o que denota também a interação constante entre advogado e cliente, de modo que a ausência deste último na presente audiência não lhe trará qualquer prejuízo, sabendo que o seu causídico estará o representando no ato.

Cabe acrescentar, ademais, a reforçar a ausência de prejuízo, que serão ouvidas nesta audiência apenas algumas testemunhas da acusação, além de testemunha da defesa, ou seja, não se esgotará neste ato a produção de prova testemunhal, o que denota que os réus terão plenas condições de contraditar os elementos, inclusive com a possibilidade de se fazer presentes nos atos processuais futuros, especialmente, por óbvio, no interrogatório.

Desse modo, INDEFIRO o pleito de redesignação da presente solenidade...”

Ainda, ao prestar informações a autoridade apontada como coatora esclareceu que:

“...

A audiência de instrução e julgamento designada para o dia 13/01/2020 foi redesignada para o dia 04/02/2020, às 09 horas, em virtude da ausência de intimação dos réus para conhecimento e/ou comparecimento a solenidade.

A fim de possibilitar a participação do réu Antônio Martinelli por meio de sistema de videoconferência – pois encontra-se recolhido na comarca de Apucarana/PR -, o horário da audiência foi alterado para as 12h30min, do dia 04/02/2020.

No dia 30/01/2020, a defesa do réu Rafael Schweger, postulou pela juntada de imagens obtidas junto a PRF/MT.

Em atenção à Portaria no 004/2020 –DF, audiência de instrução e julgamento foi redesignada para o dia 11/02/2020, às 12h30min.

No dia 05/02/2020, a defesa de Antônio Martnelli postulou pela revogação da prisão preventiva, sob o argumento de excesso de prazo.

Na audiência de instrução e julgamento, foi realizada a inquirição de testemunhas, tendo a defesa de Rafael Schweger postulado pela expedição de carta precatória à comarca de Rondonópolis/MT, para colheita do interrogatório do réu, visto que lá reside, trabalha e possui família constituída.
Na oportunidade, a defesa de Antônio Martinelli postulou pela redesignação da audiência, considerando ser feriado municipal na comarca de Apucarana/PR, o que impediu a participação do acusado no ato por meio de videoconferência
.

...

Por oportuno, registro que a ausência do réu Antônio Martinelli Júnior na audiência acima não importou em qualquer prejuízo para a defesa, que esteve devidamente habilitada nos autos, praticando os atos que lhe compete com perguntas a todas as testemunhas ouvidas pelo juízo, cabendo consignar que a solenidade perdurou por quase 07 (sete) horas, onde os advogados puderam exercer o mais amplo direito ao contraditório
...”
(id. 36788456).

Não o obstante a decisão acima transcrita, a jurisprudência do Supremo Tribunal é firme no sentido de que a ausência do acusado preso em outra comarca à audiência para oitiva de testemunhas da acusação constitui nulidade absoluta, independentemente da aquiescência do defensor.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ROUBO. AUDIÊNCIA DE OITIVA DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS DA ACUSAÇÃO SEM A PRESENÇA DOS RÉUS PRESOS EM OUTRA COMARCA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. OCORRÊNCIA.

1. A ausência dos réus presos em outra comarca à audiência para oitiva de vítima e testemunhas da acusação constitui nulidade absoluta, independentemente da aquiescência do Defensor e da matéria não ter sido tratada em alegações finais.

2. Ordem concedida.
(HC 111728, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 19/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161

DIVULG 16-08-2013

PUBLIC 19-08-2013).

HABEAS CORPUS – INSTRUÇÃO PROCESSUAL - RÉU PRESO – PRETENDIDO

COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA PENAL EM QUE INQUIRIDAS TESTEMUNHAS DA ACUSAÇÃO – RÉU REQUISITADO, MAS NÃO APRESENTADO AO JUÍZO DEPRECADO - INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO - A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PLENITUDE DE DEFESA: UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DA CLÁUSULA DO "DUE PROCESS OF LAW" - CARÁTER GLOBAL E ABRANGENTE DA FUNÇÃO DEFENSIVA: DEFESA TÉCNICA E AUTODEFESA (DIREITO DE AUDIÊNCIA E DIREITO DE PRESENÇA) - PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS/ONU (ARTIGO 14, N. 3, "D") E CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS/OEA (ARTIGO 8o, § 2o, "D" E "F") - DEVER DO ESTADO DE ASSEGURAR, AO RÉU PRESO, O EXERCÍCIO DESSA PRERROGATIVA ESSENCIAL, ESPECIALMENTE A DE COMPARECER À AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS, AINDA MAIS QUANDO ARROLADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - RAZÕES DE CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA OU GOVERNAMENTAL NÃO PODEM LEGITIMAR O DESRESPEITO NEM COMPROMETER A EFICÁCIA E A OBSERVÂNCIA DESSA FRANQUIA CONSTITUCIONAL - NULIDADE PROCESSUAL ABSOLUTA - PEDIDO DEFERIDO.

- O acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, que se realiza, sempre, sob a égide do contraditório
. São irrelevantes, para esse efeito, as alegações do Poder Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder à remoção de acusados presos a outros pontos da própria comarca, do Estado ou do País, eis que razões de mera conveniência administrativa não têm - nem podem ter - precedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao que determina a Constituição. Doutrina. Jurisprudência (HC 86.634/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

- O direito de audiência, de um lado, e o direito de presença do réu, de outro, esteja ele preso ou não, traduzem prerrogativas jurídicas essenciais que derivam da garantia constitucional do "due process of law" e que asseguram, por isso mesmo, ao acusado, o direito de comparecer aos atos processuais a serem realizados perante o juízo processante, ainda que situado este em local diverso daquele em que esteja custodiado o réu. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos/ONU (Artigo 14, n. 3, "d") e Convenção Americana de Direitos Humanos/OEA (Artigo 8o, § 2o, "d" e "f"). Precedente: HC 86.634/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO.

- Essa prerrogativa processual reveste-se de caráter fundamental, pois compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados. Precedentes”
(HC 93.503, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 7.8.2009).

Ainda, o Ministro Celso de Melo já se pronunciou que:

“... que o acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, que se realiza, sempre, sob a égide do contraditório, sendo irrelevantes, para esse efeito, “(...) as alegações do Poder Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder à remoção de acusados presos a outros pontos do Estado ou do País”, eis que “(...) alegações de mera conveniência administrativa não têm – nem podem ter – precedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao que determina a Constituição”
(RTJ 142/477-478, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Igualmente, Rogério Schietti Machado Cruz:

“
A possibilidade
de que o próprio acusado intervenha,
direta e pessoalmente
, na realização
dos atos processuais, constitui , assim, a autodefesa
(...).

Saliente-se
que a autodefesa
não se resume
à participação do acusado no interrogatório judicial,
mas há de estender-se
a todos os atos de que o imputado participe. (...).

Na verdade,
desdobra-se a autodefesa em ‘direito de audiência’ e em ‘direito de presença’
, é dizer,
tem o acusado
o direito de ser ouvido e falar
durante
os atos processuais (...),
bem assim o direito de assistir à realização
dos atos processuais,
sendo dever do Estado facilitar seu exercício
, máxime quando o imputado se encontre preso,
impossibilitado
de livremente deslocar-se ao fórum.”
(grifei ) (“Garantias Processuais nos Recursos Criminais”, p. 132/133, item n. 5.1, 2002, Atlas).

Por fim, segundo se infere dos autos, o advogado constituído pelo paciente, Dr. Claudio Dalledone Junior (OAB/PR 27347), conquanto devidamente intimado, não compareceu à audiência de instrução e julgamento, eis que como alhures mencionado na comarca em que o paciente estava preso seria feriado e não foi o beneficiário intimado para audiência. Contudo, por lealdade processual constitui outro defensor para a prática daquele ato.

Por todo exposto,
concedo
a ordem de
habeas corpus
impetrada em favor de
Antônio Martinelli Júnior

para anular o processo desde a audiência realizada,
em 11 de fevereiro de 2020,
para oitiva das testemunhas de acusação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/07/2020