Tribunal: TJMT
Processo: 1020540-74.2020.8.11.0000
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-16

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) – 1020540-74.2020.8.11.0000
AGRAVANTE: RONIEL MIRANDA ROBERTO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
AGRAVO EM EXECUÇÃO – UNIFICAÇÃO DAS PENAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME – AGRAVANTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – LACUNA LEGISLATIVA – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL – VEDAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM – AGRAVO PROVIDO EM PARTE.
Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia in malam partem e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5o, XL, da Constituição Federal.
No entanto, ao contrário do que postula a defesa, a fração para progressão de regime do crime hediondo mais razoável aplicável ao caso, dentre aquelas previstas na Lei no 13.964/2019, é a de 50% (cinquenta por cento), conforme art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP, vez que o reeducando foi condenado por delito hediondo com resultado morte (latrocínio – art. 157, § 3o, II, do CP) e não é reincidente em delito dessa natureza.
Agravo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1020540-74.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[RONIEL MIRANDA ROBERTO (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), VANESSA SOUZA DE OLIVEIRA - CPF: 028.614.511-14 (ADVOGADO), KELLY CRISTINA SILVA AMARAL - CPF: 032.989.611-32 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 1o VOGAL QUE DESPROVEU.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO – UNIFICAÇÃO DAS PENAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME – AGRAVANTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – LACUNA LEGISLATIVA – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL – VEDAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO
IN MALAM PARTEM
– AGRAVO PROVIDO EM PARTE.

Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia
in malam partem
e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5o, XL, da Constituição Federal.

No entanto, ao contrário do que postula a defesa, a fração para progressão de regime do crime hediondo mais razoável aplicável ao caso, dentre aquelas previstas na Lei no 13.964/2019, é a de 50% (cinquenta por cento), conforme art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP, vez que o reeducando foi condenado por delito hediondo com resultado morte (latrocínio – art. 157, § 3o, II, do CP) e não é reincidente em delito dessa natureza.

Agravo parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Execução Penal interposto por
Roniel Miranda Roberto
, em face da decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, nos autos do PEP n. 0006154-29.2018.8.11.0064/SEEU, que
indeferiu o pedido de alteração da fração fixada para progressão de regime
no que se refere à condenação oriunda da ação penal no 0005278-79.2015.8.11.0064, pela prática do crime de tráfico latrocínio (art. 157, § 3o, II, do Código Penal).

Aduz o agravante que, em razão de ser reincidente não específico em crime hediondo, conforme inciso V do art. 122 da LEP, deve-se
adotar o critério de 40%
(fração correspondente à 2/5) para a concessão do benefício da progressão do regime de pena, sendo, portanto, inadequada a fração de 3/5 (60%) adotada pelo Juiz da Vara de Execuções Penais, porque para que seja atribuída o referido percentual há necessidade da reincidência específica e, por se tratar de modificação legislativa, advinda da nova legislação denominada “Pacote anticrime”, em desfavor do réu não pode ser utilizada retroativamente (id. 59856977).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pela manutenção da decisão atacada, com o
desprovimento
do recurso defensivo (id. 59856975).

Em parecer, da lavra do Dr. Siger Tutiya, a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo
desprovimento
do recurso interposto, sumariando seu entendimento nos seguintes termos (id. 62634956):

“Agravo em Execução Penal – Reeducando que cumpre pena unificada de 58 anos, 03 meses e 25 dias de reclusão – Inconformismo defensivo – Requer a reforma da decisão que determinou a aplicação da fração de 3/5 (60%), para fazer constar a fração de 40% para o cálculo da progressão de regime – Impossibilidade – Reeducando fora condenado a prática de crime hediondo, sendo ainda reincidente – A fração de 40%, prevista no inciso V da LEP, para fins de progressão de regime está reservada exclusivamente aos reeducandos primários – Reincidência comum ou específica, que impõe a aplicação de 60% (3/5) – A existência de condenação definitiva anterior, por qualquer crime configura a reincidência prevista no artigo 112, inciso VII, da LEP, devendo incidir a fração de 3/5 ou 60% a todos os agentes reincidentes, independente da natureza do delito anteriormente cometido - Pelo improvimento do recurso”.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta.

V O T O R E L A T O R

Nos autos do PEP n. 0006893-75.2013.8.11.0064/SEEU o recuperando, ora recorrente,
Roniel Miranda Roberto

foi condenado ao cumprimento de 58 (cinquenta e oito) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, decorrentes das seguintes condenações:

I) 10017543-81.2010.8.11.0002, pelo crime previsto no Art. 157, § 2o, do Código Penal – pena: 07 anos e 06 meses de reclusão – fato: 18/04/2010

II) 0000986-82.2011.8.11.0002, pelo crime previsto no Art. 157, caput, do Código Penal – pena: 05 anos e 04 meses de reclusão – fato: 15/01/2011

III) 0000496-60.2013.8.11.0044, pelos crimes previstos no Art. 157, § 2o, do Código Penal e Art. 16, caput, Lei 10826/03 - Estatuto do Desarmamento – pena: 08 anos e 03 meses de reclusão – fato: 24/02/2013.

IV) 0006204-60.2015.8.11.0064, pelo crime previsto no artigo Art. 157, § 2o, do Código Penal – pena: 07 anos, 05 meses e 25 dias de reclusão – fato: 27/07/2015

V) 0005278-79.2015.8.11.0064, pelos crimes previstos no Art. 157, § 3o, II, e Art. 157, § 2o, ambos do Código Penal – pena: 29 anos e 09 meses de reclusão – fato: 27/07/2015.

Nesse sentido, assevera a defesa que o agravante foi condenado, primeiramente (autos de no 0017543 -81.2010.8.11.0002, 0000986-82.2011.8.11.0002, 0000496 -60.2013.8.11.0044, 0006204 - 60.2015.8.11.0064), pelos crimes de roubo, os quais não são hediondos. Já, na sequência, recebeu condenação pelo crime de latrocínio e roubo, sendo, o primeiro (latrocínio), considerado crime hediondo (autos no 0005278 - 79.2015.8.11.0064).

Por essa razão, postula a reforma da decisão que adotou o percentual de 60% (sessenta por cento) do cumprimento da pena do delito hediondo (latrocínio) para a progressão de regime, sob o argumento de que, em se tratando de réu reincidente não específico em delito hediondo ou equiparado, exige-se cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena, conforme artigo 112 inciso V da LEP, alterado pela Lei no 13.964/2019.

O pleito
comporta
provimento em parte
.

De início, importa registrar que a Lei no 13.965/2019, denominada “Pacote Anticrime”, que entrou em vigor no dia em 23 de janeiro de 2020, trouxe significativas alterações nos requisitos objetivos para a progressão de regimes, delineando lapsos temporais diversos, conforme a situação específica de cada apenado, especialmente com o propósito de conferir tratamento mais rígido aos crimes de corrupção, ao crime organizado e aos crimes cometidos com violência e grave ameaça à pessoa.

Na hipótese em testilha, o douto magistrado da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rondonópolis acolheu determinou a fração 3/5 (três quintos) para a condenação por latrocínio, por entender que este patamar é aplicável ao agente que possua condenação anterior quando da prática do crime hediondo, sendo indiferente a reincidência simples ou específica.

Eis o conteúdo do
decisum
,
verbis
:

“(...) II – No que se refere à separação das penas, assiste razão a pretensão da Defesa.

Em que pese tenha ocorrido o concurso formal na condenação do processo criminal no 0005278-79.2015.8.11.0064, verifica-se legítimo o desmembramento para cálculo diferenciado entre o crime hediondo e comum, sobretudo, considerando ser mais benéfica ao recuperando a aplicação isoladamente dos benefícios da execução penal, essencialmente, para fins de progressão de regime. [1]

In casu, a sentença condenatória transitada em julgada atribuiu 24 anos, 09 meses e 15 dias, aumentando em 1/5 (04 anos, 11 meses e 15 dias) a pena aplicada pelo concurso formal, resultando numa pena total de 29 anos e 09 meses de reclusão (arq. 1.5, fls. 150/155 do PDF). Assim, para a obtenção dos benefícios penais
, aplicável a fração de 1/6 para o delito simples de roubo e de 3/5 para o delito de latrocínio, eis que reincidente
.

Portanto, considerando que não houve a separação das penas aplicadas e sendo mais favorável ao recuperando, necessária a retificação do cálculo atinentes aos crimes de latrocínio e roubo majorado (...)
(id. 59856978).

Nesse aspecto, não se desconsiderada a posição do Juiz da Vara de Execuções Penais, contudo,
é preciso fazer uma releitura desse entendimento, à luz da nova redação do artigo 112 da LEP e do artigo 2o, §2o Lei no 8079/90
, Lei de Crimes Hediondos, ambos os dispositivos alterados com o advento da Lei no 13.964/2019. Explico.

A referida Lei
revogou

o antigo artigo 2o, §2o, Lei de Crimes Hediondos, Lei no 8079/90 com relação à progressão de regime, regulando a matéria por completo com os novos lapsos temporais para o gozo do benefício por apenados condenados a crimes hediondos ou equiparados.

Ocorre, que a Lei no 13.965/2019
omitiu-se quanto à situação do agravante

que cumpre pena por crime equiparado a hediondo, mas é reincidente em crime comum
, haja vista que a nova redação do artigo 112 da LEP, em seu inciso VII,
faz alusão a apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
, o que coloca em
dúvida
a necessidade de reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa.
Confira-se:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena,
se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado
, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII –
60% (sessenta por cento) da pena,
se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.

Percebe-se que uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diga respeito ao réu condenado por crime hediondo que já possua condenação por crime comum.

Com efeito,
diante da impossibilidade de utilização, em matéria penal, de interpretação extensiva que seja desfavorável ao apenado
, corroborado pela possibilidade da interpretação literal da nova regra que prevê que aquele que não for reincidente em crime hediondo ou equiparado, poderá progredir de regime desde que cumpra 40% de sua pena, tenho que é viável a alteração da decisão recorrida.

Sem desconsiderar que a celeuma é recente e que esta Corte de Justiça e os Tribunais Superiores ainda não têm uma posição firmada sobre a questão, a princípio, parece existir
uma tendência em aceitar-se exigível a ocorrência da
reincidência específica
em crimes hediondos e equiparados para a aplicação do percentual maior de progressão de regime, de 3/5 (ou 60%), estabelecida pelo inciso VII do art. 112 da LEP.

A propósito, essa
Egrégia Terceira Câmara Criminal, em recente sessão de julgamento, realizada no dia 30/09/2020
, por maioria, deu provimento parcial, em acórdão de minha relatoria, a recurso de agravo em execução interposto pela defesa, para aplicar o percentual de 40% da pena para a progressão de regime ao reeducando condenado por crime hediondo e reincidente em crime comum, que restou assim ementado:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME – AGRAVANTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – OMISSÃO LEGAL – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL – VEDAÇÃO DE INTEPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM – AGRAVO PROVIDO EM PARTE. Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia in malam partem e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5o, XL, da Constituição Federal.”
(N.U 1016033-70.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 30/09/2020, Publicado no DJE 01/10/2020)

Na mesma sintonia orientativa, eis julgados monocráticos do Superior Tribunal de Justiça:

“(...)

HABEAS CORPUS No 616435 - SP (2020/0256219-8) RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
(...) DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de Eduardo Felipe da Silva ? cumprindo pena privativa de liberdade em razão de condenação pela prática do crime de tráfico de drogas ?, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao agravo em execução penal ali interposto pela defesa (Agravo de Execução Penal n. 0002686-56.2020.8.26.0521), mantendo o percentual de 3/5 para fins de cálculo da progressão de regime prisional, aplicado pelo Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ/SP (PEC n. 0002556-66.2020.8.26.0521).

Insurge-se a impetração contra a consideração da reincidência do paciente, para fins de cálculo da progressão de regime prisional, ao argumento de que, no caso dos autos, embora o paciente seja reincidente, não se trata de reincidência específica. Destarte, o lapso aplicável ao caso é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, equivalente a fração de 2/5. Data maxima venia, não é válido e legítimo o argumento de que o prazo de 40% (quarenta por cento) só se aplica aos condenados primários e que não seria este o caso do paciente (fl. 7).

Postula-se, então, a concessão liminar da ordem nos termos propostos. É o relatório.

Encontra-se presente a plausibilidade jurídica das alegações.

Trata-se de apenado em cumprimento de pena pela prática do crime de tráfico de drogas, que ostenta condenação anterior pela prática de crime diverso. Confira-se, no que interessa, o art. 112 da Lei de Execuções Penais, com as alterações realizadas pela Lei n. 13.964/2019 (grifo nosso):
(...)

De fato,
não sendo o paciente reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, inviável a aplicação do percentual de 60% (3/5), sob pena de ilegal constrangimento
.

Em face do exposto, defiro o pedido liminar para determinar que o Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ/SP
retifique o cálculo de penas para a progressão de regime do paciente, desconsiderando o lapso destinado aos reincidentes específicos
,
de modo a aplicar o percentual de 2/5.
Comunique-se com urgência.

Instruídos os autos, ao Ministério Público Federal para parecer. Publique-se.

Brasília, 29 de setembro de 2020.

Ministro Sebastião Reis Júnior
,
Relator (Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 30/09/2020)”

“(...)
HABEAS CORPUS No 616036 - SP (2020/0253932-2)
RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

(...) DECISÃO

A defesa alega que, no

caso dos autos, embora a parte paciente seja reincidente, não se trata de reincidência específica. Destarte, o lapso aplicável ao caso é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, equivalente a fração de 2/5, razão pela qual requer a aplicação do patamar de 40% para progressão de regime. Na hipótese, consoante disposto no acórdão inquinado coator, "a agravante foi condenada pelo delito do artigo 33, caput, da Lei de Drogas (Proc. 1507633-71.2018.8.26.0320), sede em que foi considerada reincidente (fls, 06/07). Também constatou-se ter sido ela anteriormente condenada por tráfico privilegiado, conforme certidão de fls. 15/16" (fl. 26, grifei), de modo que se trata de reincidente genérico.

Segundo o Juízo de primeiro grau, "tratando-se de sentenciada reincidente, tendo cometido ainda crime hediondo, mantém-se o percentual de 60% trazido pela nova lei, sendo o mesmo aplicado em face da legislação anterior que regia o caso, ou seja, 3/5" (fl. 20, grifei).A esse respeito, é imperioso ressaltar que, após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, tornaram-se cruciais para a avaliação do lapso de progressão de regime dois fatores além da hediondez ? quais sejam, a ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado.

Na hipótese, a apenada foi condenado por crime hediondo e crime comum, de modo que se trata de reincidente genérico. Todavia, os patamares definidos pela legislação atual não contemplam tal hipótese, ou seja, há uma lacuna legal. Nos termos do art. 112, V, VI, ?a?, e VII, da Lei de Execução Penal, "[a] pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...] V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; [...] VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado" (grifei).

Dessa forma, dado que a lei não dispõe sobre o lapso de progressão para condenado pela prática de crime hediondo e reincidente genérico, é necessário suprir a lacuna legal, o que se dá por meio da aplicação do patamar referente ao condenado primário, já que o percentual de 50% se destina aos delitos hediondos que resultam em morte da vítima, diferentemente dos autos, que tratam de tráfico de drogas, além do fato de o patamar de 60%, como já apontado pela defesa, fazer referência apenas aos reincidentes específicos, situação também diversa da apresentada.

Urge consignar que "[o] ato jurídico perfeito e a retroatividade da lei penal mais benéfica são direitos fundamentais de primeira geração, previstos nos incisos XXXVI e XL do art. 5o da Constituição Federal. Por se tratarem de direitos de origem liberal, concebidos no contexto das revoluções liberais, voltam-se ao Estado como limitadores de poder, impondo deveres de omissão, com o fim de garantir esferas de autonomia e de liberdade individual" (HC n. 583.837/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6a T., DJe 12/8/2020).

Assim, dadas as ponderações acima,
concluo que a hipótese em análise trata de lei penal mais benéfica ao apenado, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido? qual seja, de 40% das reprimendas impostas ?, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, sejam reincidentes genéricos ou específicos.

À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo, in limine, o habeas corpus para determinar a retificação dos cálculos de pena do paciente para que conste o percentual previsto no art. 112, V, da Lei de Execução Penal, qual seja, 40%.
Comunique-se, com urgência.

Publique-se e intimem-se.
Brasília (DF), 25 de setembro de 2020. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
Relator

(
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 30/09/2020)”

Nesse contexto, não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia
in malam partem
e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica [ainda que não de forma intencional] deve-se retroagir em benefício deste, art. 5o, XL, da Constituição Federal, a adoção do índice de 2/5 (40%) para o cálculo da progressão de regime é medida que se impõe.

No entanto, ao contrário do que postula a defesa,
entendo que no caso a fração para progressão de regime para o crime hediondo mais razoável, dentre aquelas previstas na Lei no 13.964/2019, é a de
50% (cinquenta por cento)
, conforme art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP,
vez que o apenado foi condenado por delito hediondo, com resultado morte (latrocínio – art. 157, § 3o, II, do CP)

Nesse sentido é a lição de Renato Brasileiro Lima:

“(...) VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso,
o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado
, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112,
devendo ser aplicado
, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112
, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP”
(LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 – Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394).

Deste modo, tratando-se o recorrente de reincidente não específico na prática de delito hediondo ou equiparado, e tendo o crime de hediondo resultado em morte (latrocínio), faz-se impositiva a adoção do índice 50% (cinquenta por cento) para o cálculo da progressão de regime (
ex vi
art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP).

Posto isto,
em dissonância com o parecer,
dou parcial provimento
ao agravo de execução, para determinar ao MM. Juízo
a quo

a adoção do índice de 50% (cinquenta por cento)
de pena cumprida como o lapso temporal apto a tornar satisfeito o requisito objetivo para a progressão do reeducando ao modo prisional mais brando, no que toca à condenação pelo delito latrocínio, proferida na ação penal no 0005278-79.2015.8.11.0064, ficando a cargo do Juízo a aferição do adimplemento dos requisitos subjetivos para a referida progressão.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que
Roniel Miranda Roberto
foi
condenado
ao cumprimento da pena unificada de
58 anos, 3 meses e 25 dias de reclusão
, em regime inicial
fechado
, oriunda das condenações abaixo elencadas:

I) 10017543-81.2010.8.11.0002, pelo crime previsto no Art. 157, § 2o, do Código Penal (
Roubo Majorado
) – pena: 7 anos e 6 meses de reclusão – fato: 18.4.2010;

II) 0000986-82.2011.8.11.0002, pelo crime previsto no Art. 157,
caput
, do Código Penal (
Roubo
) – pena: 5 anos e 4 meses de reclusão – fato: 15.1.2011;

III) 0000496-60.2013.8.11.0044, pelos crimes previstos no Art. 157, § 2o, do Código Penal e Art. 16,
caput
, Lei 10826/03 - Estatuto do Desarmamento (
Roubo majorado e Porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
) – pena: 8 anos e 3 meses de reclusão – fato: 24.2.2013;

IV) 0006204-60.2015.8.11.0064, pelo crime previsto no artigo Art. 157, § 2o, do Código Penal (
Roubo Majorado
) – pena: 7 anos, 5 meses e 25 dias de reclusão – fato: 27.7.2015; e,

V) 0005278-79.2015.8.11.0064, pelos crimes previstos no Art. 157, § 3o, II, e Art. 157, § 2o, ambos do Código Penal (
Latrocínio e Roubo Majorado
) – pena: 29 anos e 9 meses de reclusão – fato: 27.7.2015.

O Juiz da execução penal fixou a exigência do cumprimento de 60% da pena para o alcance do requisito objetivo e
indeferiu o pedido de alteração da fração fixada para progressão de regime
,
no que se refere à condenação oriunda da ação penal no 0005278-79.2015.8.11.0064, pela autoria do crime de latrocínio (art. 157, § 3o, II, do CP).

Aduz o Agravante que, por não ser reincidente específico em crime hediondo, deve ser
adotado o critério de 40%
(fração correspondente à 2/5) para a concessão do benefício da progressão do regime de pena, sendo, portanto, inadequada
a fração de 3/5 (60%) adotada pelo Juízo
, a teor do inciso V do art. 122 da LEP.

Nesse sentido, assevera que foi condenado, primeiramente, pelos crimes de roubo, os quais não são hediondos e, na sequência, recebeu condenação pelo crime de latrocínio e roubo, sendo apenas o primeiro (latrocínio) considerado hediondo.

Registre-se que, na sessão de julgamento de 7.10.2020, o Exmo. Relator
Des. Juvenal Pereira da Silva
,
em dissonância do parecer, deu parcial provimento
ao agravo, apenas para determinar ao MM. Juízo
a quo

a adoção do índice de 50%
de pena cumprida como critério objetivo à progressão do reeducando quanto à condenação pelo delito latrocínio.

Seu voto foi acompanhado pelo
Exmo. Juiz de Direito convocado, Dr. Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto
(2o vogal).

Contudo, a fim de melhor analisar a matéria, pedi vista dos autos.

Apesar da controvérsia instaurada pelas inovações trazidas pelo chamado "Pacote Anticrime" (Lei no. 13.964/19), entendo que permanece válida a compreensão de que o condenado por crime hediondo ou equiparado que seja reincidente,
específico ou não
, deve cumprir o percentual de 60% (3/5) da pena para fins de concessão da progressão de regime, não 40% (2/5), tampouco 50% para os casos de resultado morte.

Aliás, quando o apenado pratica crime com resultado morte (como no caso),
o percentual para o cumprimento da pena deve, nos termos do inciso VIII do art. 112 da LEP, ser de 70%, e não somente 60% como estabeleceu o Juízo
a quo
.

A nova redação do art. 112, da LEP se refere apenas à reincidência, ignorando qualquer distinção sobre se ela seria específica ou não
confira-se:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (...)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.

Como se nota, a disposição legal não exige
reincidência específica
para a incidência da fração de 60% ou de 70% para fins de progressão de regime de cumprimento de pena do sujeito condenado por crime hediondo ou equiparado.

Aliás, quando o legislador quis estabelecer como requisito a reincidência específica, o fez expressamente, tal como ensina o
jurista
Renato Brasileiro de Lima
, em sua obra “
Legislação Criminal Especial Comentada”
,
in verbis
:

“Referindo-se o art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/90, ao cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie de reincidência, conclui-se que o legislador se refere à reincidência genérica do art. 63 do Código Penal. Afinal, quando a lei deseja se referir à reincidência específica, o faz de maneira expressa. A propósito, basta ver o exemplo do art. 83, inciso V, do CP, aí incluído por força da Lei n. 8.072/90, que expressamente faz menção aos condenados reincidentes específicos em crime de natureza hedionda e equiparada. Na mesma linha, ao tratar da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o art. 44, § 3o, in fine,do CP, faz menção expressa à reincidência operada em virtude da prática do mesmo crime. Destarte, diante do silêncio da Lei - o art. 2o,§ 2o, da Lei n. 8.072/90 refere-se genericamente à reincidência - não é dado ao intérprete incluir requisitos diversos, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Logo, se alguém cometer crime hediondo ou equiparado, depois de já ter sido condenado irrecorrivelmente por outro crime, hediondo ou não, nos últimos cinco anos, poderá progredir apenas depois de cumprir 3/5 (três quintos) da pena no regime anterior (
Legislação Criminal Especial Comentada
: volume único. 7. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2019. p. 256)”.

Portanto, é evidente que
a reincidência a que se refere o art.
112 da LEP, VII, da LEP
é a reincidência genérica
, disposta nos art. 63 e 64 do CP. Desta forma, com a
devida vênia
ao nobre Relator, deve-se aplicar a fração de 3/5 (três quintos) para fins de progressão de regime ao sentenciado por crime hediondo ou equiparado, ainda que o delito anteriormente cometido seja comum, bem como o percentual de 70% quando há
resultado morte
.

Em outros termos: os incisos VII e VIII do art. 112 da LEP, ao mencionarem as expressões
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
e
“reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte”
, contemplam,
inclusive
, a reincidência específica, donde se extrai que o legislador
também
submeteu condenados reincidentes não específicos aos respectivos percentuais de cumprimento de penas.

Trata-se, aliás, de decorrência lógica do conhecidíssimo e prestigiado princípio basilar de hermenêutica, de que
não existem palavras inúteis
–
verba cum effectu sunt accipienda –
ou seja, “
as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia. Não se presumem, na lei, palavras inúteis
”, como doutrina o relator Paulo Antônio Rossi, nos
Embargos de Declaração – ED 1500358-14.2018.8.26.0145 SP 1500358-14.2018.8.26.0145, da 12 Câm. Direito Criminal do TJSP em julgamento de 08.07.2020, publ. 08.07.2020
. Logo, não há de se cogitar eventual interpretação mais favorável ao réu, pois dúvida não há!

E não poderia ser mesmo de outra forma, porque numa lei conhecida como “
Pacote Anticrime
”, um criminoso reincidente por crime de outra natureza não pode invocar interpretação mais favorável se dúvida não houver, como não há, ou ainda, contrariamente à “
mens legis
” em debate.

O que se pretendeu inicialmente com as alterações promovidas foi agravar a forma de cumprimento das penas em tais casos, e não atenuá-la, considerando que o motivo que levou às alterações foi o convencimento de que as formas existentes até então são
ineficazes
para prevenir e reprimir o crime e ressocializar o delinquente.

Outrossim, não há lógica no raciocínio de que num conjunto de alterações legislativas que visam tornar mais eficaz o cumprimento da pena para que atinja plenamente seus objetivos, promova-se diferenciação entre condenados reincidentes e reincidentes específicos.

Admitiu-se, sim, a diferenciação nos casos expressos em lei nos incisos primeiros, sem, no entanto, se fazer qualquer menção à espécie de reincidência, pois o que se busca é combater a criminalidade como um todo, não apenas a decorrente de crimes mais graves, cobrindo-se com um manto de proteção aqueles reincidentes comuns, como se não tivessem contribuído para que fosse exigido o recrudescimento da lei penal quanto ao cumprimento mais rigoroso das penas de todos os delitos.

Reincidência é reincidência, específica ou não, tanto que a consequência de execução de pena ineficaz que acarreta em 85% dos casos de egressos do Sistema Prisional é o retorno à atividade criminosa, mercê da ineficácia das leis que vigiam em época anterior ao “Pacote Anticrime”, incapazes de devolver à sociedade criminosos melhor ressocializados.

Beneficiar-se neste momento, quando se procura reagir com leis mais duras aqueles que em tese já foram ressocializados e não deveriam ter se envolvido novamente na seara da criminalidade, é, no mínimo, incentivá-los a não deixar o submundo do crime, pois mesmo quando o legislador recrudesce a lei, haveria ainda a esperança de vigência da anterior mais benéfica e que mesmo assim, foi violada pelo pretenso beneficiário quando a sociedade é assolada com altíssimo índice de crimes.

Nesses moldes, repito, a interpretação mais adequada é a de que os incisos VII e VIII do art. 112 da LEP trazem as exigências de que: o apenado seja reincidente,
independentemente dessa reincidência ser comum ou específica
, e tenha sido condenado por crime hediondo ou equiparado ou por crime hediondo ou equiparado
com resultado morte
.

Nesse mesmo sentido, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, destacou em sua decisão monocrática que:

“(...) Há de se notar, ainda, que o art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, apesar da dubiedade da redação, não contempla o termo "reincidente específico", possibilitando, portanto, o reconhecimento de qualquer reincidência. (...)” (HC no. 610311-SP, publicado em 11.9.2020).

Concessa vênia
, o
utra interpretação, a meu ver, é equivocada, especialmente porque tanto o inciso V, como o VI “a” do art. 112, da LEP destinam-se expressamente ao apenado
primário
, o que não se aplica ao agravante.

Os entendimentos diferentes disso
, a meu ver, têm apresentado evidente abrandamento no cumprimento de pena dos condenados por crimes hediondos ou equiparados, e por certo, tem se afastado do escalonamento mais rigoroso que o art. 112 da nova legislação (Pacote Anticrime) procurou criar.

Sobre a questão aqui tratada consigno trecho do julgado acima mencionado em que o Relator,
Desembargador Antônio Zoldan da Veiga
, expõe o entendimento de que
“(...) a Lei n. 13.964/2019, especificamente no art. 112, VII, da LEP, trouxe distinções em relação ao crime praticado, mas manteve a não exigência da reincidência ser específica para aplicação do maior patamar para progressão do regime, até porque
é público e notório que respectivas alterações propostas pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública sinalizavam, ainda mais, maior repreensão quanto às regras de cumprimento das penas
(...) Inclusive, vale anotar que, se o legislador optasse em se referir apenas à reincidência específica no respectivo art. 112 da LEP, certamente o faria expressamente - nesse ponto, cita-se como exemplo o art. 44, § 3o, do Código Penal, no qual há menção expressa à "prática do mesmo crime". (...)”
.

De fato, não se pode ignorar que as modificações propostas e levadas a efeito por meio da Lei no. 13.964/19, também chamada de “Pacote Anticrime”, como o próprio nome sugere, objetivaram reprimir com maior rigor a criminalidade no país, sendo ilógico interpretá-la de modo a equiparar o condenado reincidente ao primário, exigindo-lhe idênticos requisitos para a progressão de regime.

Da forma como está sendo interpretado pelos eminentes pares, muitos condenados que, até o advento da alteração, precisariam, por exemplo, ter cumprido 3/5 da pena, passariam, desde logo, a ter como lapso para cumprimento a nova fração de 2/5 como se primário fossem, acarretando um evidente tratamento mais brando, inclusive para as hipóteses de condenados por crimes hediondos.

Além do mais, se o legislador tivesse a intenção de destinar o art. 112, VII, da LEP apenas ao reincidente específico, o teria feito expressamente. Como, todavia, não adotou essa técnica, a única conclusão é de que o referido dispositivo é aplicável ao reincidente condenado na prática de crime hediondo ou equiparado,
independentemente da natureza do delito gerador da reincidência
.

A propósito, trago à baila trecho de decisão do
Ministro Félix Fischer
, do STJ:

“(...) apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa (
HC
n. 583.751/SP, Ministro Félix Fischer, j. 16-6-2020).

Destarte, conclui-se que, mesmo com o advento da Lei no. 13.964/19, se ao apenado por crime hediondo ou equiparado for reconhecida a reincidência,
seja ela específica ou comum
, ele deve cumprir 60% (3/5) da pena para progredir de regime (art. 112, VII, LEP), sendo inaceitável o parâmetro de 2/5 (40%), que como visto, destina-se apenas aos condenados primários (art. 112, V, LEP).

Do mesmo modo, tratando-se o agravante de condenado por crime hediondo,
com resultado morte
, mas
reincidente em crime comum
, inviável que se lhe exija o cumprimento de apenas 50% da pena para fins de progressão de regime, como decidido no voto do Relator, pois, para os casos descritos no inciso VI, alínea “a” do art. 112 da LEP, também incidirá tal percentual apenas para os réus primários, excluindo-se os reincidentes.

Pelo exposto e, desde já, pedindo vênia ao douto Relator,
nego provimento
ao agravo para

manter a decisão agravada

que
utilizou do parâmetro de
3/5 (ou 60%)

como critério para a
progressão de regime
.

Em arremate, registo que,
in casu
, a fim de não incidir em
reformatio in pejus
, deixei de aplicar,
ex officio
, a regra do
art. 112, inc. VIII, da LEP.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020