Tribunal: TJMT
Processo: 0076252-03.2019.8.11.0000
Órgão julgador: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-22

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO PROFERIDO EM APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – LEGALIDADE DA APREENSÃO RECONHECIDA E ILEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DO ICMS – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO EM RELAÇÃO À MANIFESTAÇÃO JUNTADA EM FASE RECURSAL – DOCUMENTOS NOVOS – IMPOSSIBILIDADE – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO EM RELAÇÃO À ANULAÇÃO DO TAD – ACOLHIDA – INEXISTÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO COM DESCRIÇÃO DAS MERCADORIAS TRANSPORTADAS – AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA – IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DO IMPOSTO – EMBARGOS DA EMPRESA REJEITADOS E EMBARGOS DO ESTADO DE MATO GROSSO ACOLHIDOS.
1. “Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou, ainda, para sanar erro material. Ausente qualquer dessas hipóteses, devem ser rejeitados os embargos, sob pena de se abrir a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito encartada nos autos e já decidida.” (N.U 0015718-93.2019.8.11.0000, Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/06/2018, Publicado no DJE 03/07/2018)
2. Se não há qualquer vício apontado pela empresa, o primeiro recurso de embargos de declaração deve ser rejeitado.
3. Em relação à alegação de impossibilidade de desconstituição do ICMS, assiste razão ao Estado de Mato Grosso, eis que restou omisso o acórdão em relação à inexistência de documentação comprobatória do tipo de mercadoria apreendida.
4. Se não há qualquer prova pré-constituída que demonstre a alegada atuação indevida do Fisco ao exigir o ICMs, devem ser acolhidos os embargos de declaração opostos pelo Estado de Mato Grosso.

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
TECNOLOGIA BANCÁRIA S. A.
INTERESSADO/APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 76252/2019
Data de Julgamento: 02-09-2020

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO PROFERIDO EM APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – LEGALIDADE DA APREENSÃO RECONHECIDA E ILEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DO ICMS – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO EM RELAÇÃO À MANIFESTAÇÃO JUNTADA EM FASE RECURSAL – DOCUMENTOS NOVOS – IMPOSSIBILIDADE – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO EM RELAÇÃO À ANULAÇÃO DO TAD – ACOLHIDA – INEXISTÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO COM DESCRIÇÃO DAS MERCADORIAS TRANSPORTADAS – AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA – IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DO IMPOSTO – EMBARGOS DA EMPRESA REJEITADOS E EMBARGOS DO ESTADO DE MATO GROSSO ACOLHIDOS.
1. “Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou, ainda, para sanar erro material. Ausente qualquer dessas hipóteses, devem ser rejeitados os embargos, sob pena de se abrir a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito encartada nos autos e já decidida.” (N.U 0015718-93.2019.8.11.0000, Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/06/2018, Publicado no DJE 03/07/2018)
2. Se não há qualquer vício apontado pela empresa, o primeiro recurso de embargos de declaração deve ser rejeitado.
3. Em relação à alegação de impossibilidade de desconstituição do ICMS, assiste razão ao Estado de Mato Grosso, eis que restou omisso o acórdão em relação à inexistência de documentação comprobatória do tipo de mercadoria apreendida.
4. Se não há qualquer prova pré-constituída que demonstre a alegada atuação indevida do Fisco ao exigir o ICMs, devem ser acolhidos os embargos de declaração opostos pelo Estado de Mato Grosso.

INTERESSADO/APELANTE:
TECNOLOGIA BANCÁRIA S. A.
INTERESSADO/APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS
Egrégia Câmara:
Tratam-se de recursos de embargos de declaração opostos por TECNOLOGIA BANCÁRIA S/A e ESTADO DE MATO GROSSO contra acórdão proferido nos autos da Apelação e Remessa Necessária no 132144/2015 que, por unanimidade, reconheceu a ilegalidade da exigência do ICMS e, em sede de remessa necessária, retificou a sentença para conhecer a legalidade da apreensão da mercadoria.
Em suas razões recursais, a embargante TECNOLOGIA BANCÁRIA S/A aduz que o acórdão restou omissão, pois antes do julgamento do recurso de apelação, em 24/11/2016, informou a adesão do Estado de Mato Grosso ao Protocolo ICMS no 29/2011, razão pela qual há o reconhecimento tácito dos pedidos do presente mandamus.
Alega que ao aderir ao referido protocolo, o Estado de Mato Grosso reconheceu o direito da embargante de utilizar “documento interno” (GRM – Guia de Remessa de Material) para acobertar o transporte dos bens transferidos entre as duas unidades, inclusive em transferências interestaduais.
Ao arremate, pugna pelo acolhimento dos embargantes para dar provimento ao recurso de apelação em sua integralidade, reconhecendo ilegalidade da exigência do ICMS, bem como a ilegalidade na apreensão das mercadorias.
O Estado de Mato Grosso também apresentou embargos de declaração, aduzindo que para afastar a legalidade da exigência do imposto, seria necessária a análise de documentos fiscais relacionados à operação, carecendo a demanda de ampla dilação probatória.
Afirma que os TADS foram lavrados legitimamente pelo fisco, no exercício de seu poder-dever de fiscalização, em virtude do descumprimento da legislação tributária, por transportar bens sem notas fiscais vinculadas e que o afastamento do ICMS exige dilação probatória, incompatível a via estreita do mandado de segurança.
Ao arremate, requer o acolhimento dos embargos de declaração com efeitos infringentes para sanar a omissão apontada e desprover o recurso de apelação.
Contrarrazões apresentadas pelo Estado de Mato Grosso às fls. 131/133 e pela empresa Tecnologia Bancária S/A às fls. 143/145.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Como visto do relatório, tratam-se de recursos de embargos de declaração opostos por TECNOLOGIA BANCÁRIA S/A e ESTADO DE MATO GROSSO contra acórdão proferido nos autos da Apelação e Remessa Necessária no 132144/2015 que, por unanimidade, reconheceu a ilegalidade da exigência do ICMS e, em sede de remessa necessária, retificou a sentença para conhecer a legalidade da apreensão da mercadoria.
Em se tratando de Embargos de Declaração, deve ser analisado se há na decisão, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, consoante dispõe artigo 1.022 do Código de Processo Civil, in verbis:
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.

Cumpre ressaltar que os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão no tocante às divergências entre o dispositivo e a fundamentação, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.
Na espécie, foram opostos dois embargos de declaração contra o mesmo acórdão, cabendo a análise de cada recurso de forma separada.

Dos embargos de declaração da empresa Tecnologia Bancária S/A
Sustenta a embargante a omissão em relação à manifestação protocolada às fls. 101/103, em que informou que o Estado de Mato Grosso aderiu ao Protocolo ICMS no 29/2011, reconhecendo tacitamente o direito da Apelante de utilizar documento interno (Guia de Remessa de Material) para acobertar o transporte dos bens transferidos entre unidades, ainda que transferências interestaduais.
Entretanto, inexiste qualquer omissão no acórdão, uma vez que a manifestação com a juntada de novas informações e provas ocorreu em momento posterior à própria sentença, ocasião em que a lide já se encontrava devidamente triangularizada e estabilizada.
Como é cediço, o Mandado de Segurança deve ser munido em sua inicial de provas pré-constituídas que demonstrem, de plano, a violação a direito líquido e certo, não comportando dilação probatória ou de juntada de documentos novos posteriormente.
Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – EXAME TOXICOLÓGICO – PEDIDO DE CONTRAPROVA – LIMINAR INDEFERIDA – JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE – NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. “[...] Em se tratando de mandado de segurança, é indispensável que a prova do direito seja pré-constituída, sendo inviável a dilação probatória. [...]” (AR 1011028-72.2017.8.11.0000 – DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS). 2. Agravo desprovido. (TJ-MT - MS: 10080952920178110000 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Data de Julgamento: 06/09/2018, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 06/12/2018)

Ademais, razão também não assistiria à impetrante se o documento pudesse ser analisado, uma vez que gerador ocorreu em 20/06/2011, ao passo que a adesão somente ocorreu em 08/07/2016, produzindo efeitos após sua publicação no Diário Oficial da União, não interferindo na legalidade da apreensão ocorrida.
Partindo dessas premissas, percebe-se que o acórdão não padece de omissão ou qualquer outro vício, restando evidente a pretensão de reapreciação da matéria, extraindo-se unicamente do recurso, de forma cristalina, o inconformismo da embargante com a decisão, evidenciando que a sua real pretensão é obter a reforma do julgado pela via inadequada dos embargos de declaração.
Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – VÍCIO INEXISTENTE – REAPRECIAÇÃO DE PROVA – LIVRE CONVENCIMENTO - PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.
Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou, ainda, para sanar erro material. Ausente qualquer dessas hipóteses, devem ser rejeitados os embargos, sob pena de se abrir a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito encartada nos autos e já decidida. (N.U 0015718-93.2019.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 24/06/2019)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – VÍCIOS INEXISTENTES – INTENÇÃO DO EMBARGANTE DE REDISCUTIR A MATÉRIA E DISPENSAR O EMBARGANTE DO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS – IMPOSSIBILIDADE – OBEDIÊNCIA NECESSÁRIA AOS DITAMES DO ART. 1.022, CPC/2015 (ANTERIOR ART. 535, CPC/1973) – DECISÃO EMBARGADA CLARA E COERENTE, FUNDAMENTADA EM JULGAMENTO DO REsp No 1274466/SC (Tema no 871) EMBARGOS REJEITADOS.1 – Não havendo erro, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão, mas mero inconformismo do embargante com o julgamento que lhe foi desfavorável, a rejeição dos embargos de declaração é medida que se impõe.2 – Revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535), tal recurso, com desvio de sua específica função jurídico-processual, vem a ser utilizado com a finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal. (STF, AI 466.622 AgR-ED-ED-ED-ED/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 28/11/2012).
(N.U 1011692-69.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 12/06/2019)

Dos embargos de declaração do Estado de Mato Grosso

Em síntese, sustenta o embargante que o referido TAD não poderia ser anulado, uma vez que seria necessária a análise dos documentos fiscais relacionados à operação, inexistindo qualquer comprovação de quais mercadorias foram apreendidas.
Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a presente controvérsia, assiste razão ao embargante Estado de Mato Grosso.
A questão restou fundamentada sob a premissa de que sobre a atividade exercida pela impetrante, qual seja, prestação de serviços de transferência eletrônica de fundos bancários, incide o ISS e não o ICMS, razão pela qual não poderia prevalecer a cobrança do ICMS no TAD em questão, como se vê:

“Quanto à exigibilidade do ICMS, no caso em comento, pode se observar que o ramo de atividade da parte impetrante é, em síntese, a prestação de serviços de transferência eletrônica de fundos bancários por meio de processamento de dados e responsável pela operacionalização do sistema conhecido como “Banco 24 horas”, conforme se denota do documento acostado à fl. 19.
Assim, o imposto a ser recolhido é o Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza – ISS, conforme artigo 1o, §2o da Lei Complementar 116/2003: “Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
§ 1o O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.
§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
§ 3o O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.
§ 4o A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.” A referida Lei Complementar elenca em seu anexo os serviços sujeitos ao ISS e, especificamente, em seu item no 15 destaca os serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, conforme colaciono:
15 – Serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituições financeiras autorizadas a funcionar pela União ou por quem de direito. (...)
15.03 – Locação e manutenção de cofres particulares, de terminais eletrônicos, de terminais de atendimento e de bens e equipamentos em geral.
15.07 – Acesso, movimentação, atendimento e consulta a contas em geral, por qualquer meio ou processo, inclusive por telefone, fac-símile, internet e telex, acesso a terminais de atendimento, inclusive vinte e quatro horas; acesso a outro banco e a rede compartilhada; fornecimento de saldo, extrato e demais informações relativas a contas em geral, por qualquer meio ou processo.
(...) 15.09 – Arrendamento mercantil (leasing) de quaisquer bens, inclusive cessão de direitos e obrigações, substituição de garantia, alteração, cancelamento e registro de contrato, e demais serviços relacionados ao arrendamento mercantil (leasing).

Portanto, patente é a incidência do ISS na presente operação e não o ICMS, conforme exposto no TAD no 901259-0. “

Em primeiro momento, percebe-se que, de fato, haveria a irregularidade no caso se restasse comprovado que os bens apreendidos fossem relacionados à atividade de “prestação de serviços de transferência eletrônica de fundos bancários”.
Em sua exordial, percebe-se que a Impetrante, ora embargada, alega que houve a apreensão de caixas eletrônicos no Posto Fiscal.
Entretanto, no referido Termo de apreensão e Depósito no 901259-0, somente há a informação de que “verificou-se a obrigatoriedade de emissão de nota fiscal para transferência de materiais de serviços de informática entre filiais, obrigatoriedade essa não cumprida pelo remetente” – fl. 22 -.
Como se vê da inicial do mandamus, não foi juntado qualquer documento que comprove quais bens eram transportados desacompanhados de nota fiscal quando da ocorrência do fato gerador, em 20/06/2011.
Aliás, a impetrante alega que o mero documento interno (Guia de Remessa de Material) seria válido para o transporte interestadual, mas sequer juntou este aos autos.
Logo, não há qualquer prova pré-constituída que demonstre a alegada atuação indevida do Fisco ao exigir o ICMs, uma vez que não apresenta prova de que transportava caixas eletrônicos no momento da apreensão.
Ora, não existindo documentação que contenha a exata descrição das mercadorias transportadas, com aptidão para comprovar que os bens se caracterizam como da atividade de prestação de serviços bancários, não há como reconhecer a impossibilidade de incidência de ICMS.
A respeito:
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA MULTA ACESSÓRIA E CONSEQUENTEMENTE DO TAD – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA RETIFICADA – APELO PREJUDICADO. O mandado de segurança não é via adequada para obter a declaração de nulidade do Termo de Apreensão e Depósito – TAD, já que pressupõe a existência de direito líquido e certo e deve estar fundada em prova pré-constituída, sendo descabida a dilação probatória. (TJ-MT - APL: 10145602820178110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 06/07/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 15/07/2020)

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – CONTRIBUINTE DO FUNDO PARTILHADO DE INVESTIMENTOS SOCIAIS – FUPIS - INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS – ICMS – INDEVIDO – AUSÊNCIA DA DESCONSTITUIÇÃO DA INIDONEIDADE DO DOCUMENTO FISCAL – EXIGIBILIDADE DA MULTA – SENTENÇA RATIFICADA. As mercadorias adquiridas por empresas do ramo da construção civil, em outros Estados, para serem aplicadas nas suas atividades, não se sujeitam ao recolhimento do ICMS, nem mesmo à diferença da alíquota interestadual.Não há qualquer ilegalidade na conduta do agente de tributos em autuar a empresa que transporta mercadoria com nota fiscal inidônea, haja vista que toda e qualquer mercadoria que adentre ao território mato-grossense deve, logo no Posto Fiscal, comprovar a regularidade fiscal, por meio da apresentação da documentação idônea, nos termos do art. 35-A da Lei 7.098/98 (TJ-MT - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 00119215920148110041 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 13/05/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/05/2020)

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração opostos pela empresa Tecnologia Bancária S/A e acolho os embargos opostos pelo Estado de Mato Grosso, com efeitos infringentes, para desprover o recurso de apelação e, por conseguinte, denegar a segurança.
É como voto.
.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. EDSON DIAS REIS (Relator convocado), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DA TECNOLOGIA BANCÁRIA S/A. E ACOLHEU DO ESTADO DE MATO GROSSO

Cuiabá, 2 de setembro de 2020.

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DOUTOR EDSON DIAS REIS - RELATOR