Tribunal: TJMT
Processo: 0027774-21.2008.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-02-19
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA PELO FISCO ESTADUAL - CONTRIBUINTE COM PENDÊNCIA NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL - RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL - JULGAMENTO DO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO - SENTENÇA RETIFICADA.
“Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação. (...).” (N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 22/05/2018, publicado no DJE 06/08/2018).
“Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000 -TJMT).

Inteiro teor:
INTERESSADO(S):
METAL DESIGN COMÉRCIO LTDA
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 105194/2016
Data de Julgamento: 19-02-2020

E M E N T A
REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA PELO FISCO ESTADUAL - CONTRIBUINTE COM PENDÊNCIA NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL - RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL - JULGAMENTO DO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO - SENTENÇA RETIFICADA.
“Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação. (...).” (N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 22/05/2018, publicado no DJE 06/08/2018).
“Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000 -TJMT).

INTERESSADO(S):
METAL DESIGN COMÉRCIO LTDA
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital/MT, que concedeu parcialmente a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Metal Design Comércio Ltda., contra ato praticado pelo Agente de Tributos Estaduais da SEFAZ/MT, consistente na apreensão das mercadorias que transportava por suposta irregularidade fiscal, conforme Termo de Apreensão e Depósito no 601413-6.
Decorrido o prazo sem recurso voluntário das partes (fl. 51).
A Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer, manifestou-se pela ratificação da sentença sob reexame (fl. 65).
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)

O EXMO. SR. DR. WESLEY SANCHEZ LACERDA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
Egrégia Câmara:
A sentença recorrida, ora submetida à Remessa Necessária, proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, concedeu parcialmente a segurança requerida pelo impetrante, tão somente para liberar a mercadoria retida pelo Fisco Estadual, descritas no TAD no 601413-6, ratificando a liminar deferida.
Consta no referido Termo de Apreensão e Depósito as seguintes informações:
Informações Adicionais: Contribuinte com pendência na conta corrente fiscal demonstrado na tela da SEFAZ.
Infração: Artigos 9-A e 9-B da Resolução 029/99-CGSIAT.
Penalidade: Artigo 3o, §3o, §4o e §5o da Lei 7.098/98.
(fl. 08)

In casu, cinge-se a controvérsia quanto a legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora em apreender as mercadorias por ter verificado sua irregularidade fiscal.
Em uma análise detida dos autos, pode se observar que o ato que ocasionou a deflagração do Termo de Apreensão e Depósito no 601413-6, está absolutamente amparado pela legalidade.
Isso porque embora exista débitos registrados na conta corrente fiscal da Impetrante, tal fato apenas desencadeou a aplicação do regime tributário diferenciado, que simplesmente passa a exigir o recolhimento antecipado incidente em cada operação.
Tal posicionamento se justifica no fato de que o tráfego de mercadorias desacompanhadas do documento fiscal idôneo (com registro no sistema, inclusive) ou sem a comprovação do recolhimento do imposto devido (antecipadamente) representa infração tributária de caráter material e permanente, a que não pode a Administração, dado o seu poder/dever de polícia, se fazer silene, sob pena de inviabilizar o cumprimento da legislação que rege o ICMS, de oportunizar a concorrência desleal em face das empresas que cumprem a legislação tributária e de incentivar o litígio judicial para a cobrança do tributo devido.
A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que é legitima a cobrança antecipada do ICMS pelo regime normal de tributação, porquanto a antecipação do prazo de recolhimento do tributo não modifica o fato gerador do imposto. Vejamos:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES: RMS 17.511/SE, REL. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 22.08.2005, AGRG NO AG 1.417.651/RS, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 23.02.2012 E AGRG NO RESP. 1.139.380/RS, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 23.04.2010, AGRG NO ARESP. 424.298/RS, REL. MIN. HERMAN BENJAMIN, DJE 27/03/2014 E AGRG NO RESP. 1.130.023/RS, REL. MIN. SÉRGIO KUKINA, DJE 26/09/2013. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As Turmas que compõem a Primeira Seção dessa Corte firmaram o entendimento de que é legítima a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, vale dizer, sem substituição tributária, na forma preconizada pela Lei Estadual 8.820/89 e pelo Decreto Estadual 39.820/99, porquanto a antecipação do prazo de recolhimento do tributo não modifica o fato gerador do imposto. 2. Se a parte entende que essa orientação fere dispositivos da Constituição Federal deve interpor o Recurso Extraordinário cabível. 3. Sob pena de usurpação da competência do STF, descabe examinar matéria constitucional em Recurso Especial. 4. Agravo Regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1225663/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 20/06/2014) (destaquei)

Com efeito, os indícios se pairam no sentido de que a apreensão da mercadoria, não configura meio coercitivo ilegal, pois, a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente do recolhimento do imposto de forma antecipada, considerando que a impetrante possui pendências no Sistema de Conta Corrente Fiscal, que lhe impõem o dever de observância ao regime especial de fiscalização.
Deste modo, a apreensão da mercadoria visa impedir que a infração instantânea de efeito permanente consumada se transforme em exaurida, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação.
A jurisprudência é neste sentido:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) - LIMINAR - INDEFERIMENTO - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO FISCAL PARA APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL - REQUISITOS DA LIMINAR - NÃO DEMONSTRADO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora. A apreensão da mercadoria não configura meio coercitivo ilegal, quando a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência de cumprimento de obrigação acessória, oriunda da não apresentação no posto fiscal de documento hábil a amparar a operação. Não se aplica a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo.” (N.U 1002173-36.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019) (destaquei)

“REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação. Sentença retificada.” (N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/05/2018, Publicado no DJE 06/08/2018) (destaquei)

“TRIBUTÁRIO - REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - ACÓRDÃO - REAPRECIAÇÃO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - DECISÃO NÃO RETRATADA. No caso concreto, os motivos que justificam a retenção dos bens subsistem, uma vez que desacompanhados de documentos fiscais, devendo as mercadorias serem retidas, sem que haja ofensa à Súmula 323 do STF.” (N.U 0029788-65.2014.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/03/2018, Publicado no DJE 10/04/2018) (destaquei)

Deste modo, como a conduta da parte Impetrante consistiu em infração material de caráter continuado, o Agente de Tributos Fiscais, constatou a inobservância da legislação tributária estadual e lavrou corretamente o TAD.
Ademais, para não haver qualquer controvérsia referente ao tema “apreensão de mercadoria - legalidade”, em recente julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) no 1012269-81.2017.8.11.0000 pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, foi fixado que:
“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) - LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS - AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - MODULAÇÃO.
1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.
2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.
3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.”

Portanto, inexiste ilegalidade na apreensão, visto que ocorreu para cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir que a mercadoria circulasse livremente, de forma irregular, neste Estado, sem pagamento do tributo devido.
Ante o exposto, seguindo o precedente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, RETIFICO A SENTENÇA em reexame, para denegar a ordem concedida.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA.

Cuiabá, 19 de fevereiro de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR