Tribunal: TJMT
Processo: 1012328-98.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-28
Data de publicação: 2020-10-06

Ementa:
AGRAVO INTERNO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA – INOCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.
1 – A matéria deduzida em exceção de pré-executividade é contraditória, e demandam dilação probatória, devendo ser deduzida por meio de Embargos à Execução, e não pelo incidente proposto.
2 – A indicação de bens à penhora em inobservância a ordem legal, torna justa a recusa por parte da Fazenda Pública. Inexiste, ainda, prejuízo à recorrente, eis que intimada para substituir o bem.
3 – Agravo desprovido. Decisão mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012328-98.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ALEX SANDRO SARMENTO FERREIRA - CPF: 109.211.228-61 (ADVOGADO), INSTITUTO CUIABANO DE RADIOTERAPIA LTDA - CNPJ: 01.382.040/0001-08 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE CUIABA (AGRAVADO), NORMA SUELI DE CAIRES GALINDO - CPF: 062.016.688-61 (ADVOGADO), ANDRE LUIZ CARDOZO SANTOS - CPF: 622.126.561-49 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA – INOCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1 – A matéria deduzida em exceção de pré-executividade é contraditória, e demandam dilação probatória, devendo ser deduzida por meio de Embargos à Execução, e não pelo incidente proposto.

2 – A indicação de bens à penhora em inobservância a ordem legal, torna justa a recusa por parte da Fazenda Pública. Inexiste, ainda, prejuízo à recorrente, eis que intimada para substituir o bem.

3 – Agravo desprovido. Decisão mantida.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo Interno aviado pelo INSTITUO CUIABANO DE RADIOTERAPIA LTDA, em face do MUNICÍPIO DE CUIABÁ, contra decisão unipessoal que inadmitiu o Recurso de Agravo de Instrumento no 1012328-98.2019.811.0000, o qual combatia decisão lançada nos autos da Ação de Execução Fiscal - no 1017405-67.2016.811.0041, pelo Juízo da Vara Especializada em Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá.

Sustenta o Recorrente que a questão não demanda dilação probatória, podendo ser objeto da exceção de pré-executividade, sob o argumento de que a Execução Fiscal viola a coisa julgada.

Enfatiza que a Súmula 393 do STJ não se aplica ao caso dos autos.

Assinala que
“as alterações contratuais permeiam a forma da pessoa jurídica, mas não sua essência, o que confere ao Agravante o direito pleiteado e plenamente combatível por meio de Exceção de Pré-Executividade nos autos da Execução Fiscal, não sendo necessária qualquer dilação probatória para aferir a presença da coisa julgada instituída e ainda válida pelo Mandado de Segurança no 20524-10.2003.811.0041.”
(
sic
Id 42037969)

Aduz, ainda, que a decisão proferida pelo Juízo singular fere a vedação legal da decisão surpresa, uma vez o Juízo singular deveria ter intimado a executada para reforçar a penhora e não rejeitar os bens ofertados.

Pugna, assim, seja exercido o juízo de retratação, ou a submissão do recurso de agravo regimental à Turma Julgadora, para que seja provido ao final. (Id 42037968)

Contrarrazões apresentadas pelo desprovimento do recurso. (Id 42417023)

É o relato necessário.

Voto/

Exma. Sra. Desa. Maria Erotides Kneip (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, t
rata-se de Recurso de Agravo Interno aviado pelo INSTITUO CUIABANO DE RADIOTERAPIA LTDA, em face do MUNICÍPIO DE CUIABÁ, contra decisão unipessoal desta Relatora que negou provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento no 1012328-98.2019.811.0000, o qual combatia decisão lançada nos autos da Ação de Execução Fiscal - no 1017405-67.2016.811.0041, pelo Juízo da Vara Especializada em Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá, que não conheceu da exceção e determinou a substituição dos bens indicados à penhora.

Na peça recursal, sustenta a Agravante, em síntese, que a questão não demanda dilação probatória, podendo ser apreciada por meio do incidente de Exceção de Pré-executividade, e que a decisão recorrida violou a vedação legal da decisão surpresa, uma vez que deveria ter oportunizado a Recorrente a complementação da penhora.

Vieram-me os autos conclusos para apreciação.

Mantenho a decisão proferida pelos seus próprios fundamentos, em juízo de retratação, trazendo o processo à apreciação da Turma Julgadora.

Transcrevo trecho da decisão agravada:

“(...)

De início, convém destacar que o Código de Processo Civil elegeu a ação incidental de embargos como única via para que o devedor impugne o processo executivo, condicionando-o ao depósito ou à penhora.

Contudo, exatamente por essa exigência de garantia do juízo, por criação jurisprudencial e doutrinária, surgiu a exceção ou objeção de pré-executividade, como meio de assegurar ao devedor exclusivamente o exame dos pressupostos processuais, ao argumento de que se trata de matéria declarável de ofício pelo julgador.

Assim, o incidente em tela nada mais é do que uma simples petição dirigida ao juiz da causa suscitando matérias que podem ser reconhecidas
ex offício
.

A Súmula 393 do STJ, “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”, o que não é o caso dos autos.

O Agravante argumenta a ocorrência de ofensa à coisa julgada.

Da análise dos autos, contrariamente do que relata o Agravante, necessário se faz dilação probatória, uma vez que “que urge a confrontação das alegações e documentos apresentados na defesa com uma PERÍCIA TÉCNICO-CONTÁBIL, a fim de verificar se a executada ainda continua realmente a ser uma sociedade civil uniprofissional de médicos, tal como alega, e, portanto, se ainda possui direito a recolher o ISSQN utilizando-se do regime fixo anual, tal como foi deferido à época da impetração do Mandado de Segurança, no ano de 2003 (ou seja, há mais 15 anos atrás)”. (
sic
Id 14578958)

Neste aspecto, o Agravado aduz que houve alteração na estrutura jurídica da empresa, em 2007, passando a ser uma sociedade empresarial, hoje conhecida como “HOSPITAL SANTA ROSA”, com natureza comercial de responsabilidade limitada e não mais pessoal, o que afastaria a alegação de ofensa à coisa julgada.

Dessa forma, como bem ressaltado pelo julgador singular, a questão depende de instrução processual, com a devida análise das provas trazidas aos autos, o que impossibilita a apreciação deste ponto via exceção de pré-executividade, devendo ser apresentada por meio de embargos à execução.

Com essas considerações, à luz da Súmula 393 do STJ, c/c artigo 932, inciso IV, alínea “A”, do CPC/15, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

Comunique-se o teor dessa decisão ao Julgador singular.

Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.” (
sic
Id 39310970)

Com efeito, não vislumbro a possibilidade de modificação da decisão ora agravada, sendo certo que a matéria deduzida não é aferível de ofício, uma vez que, como bem consignado na decisão recorrida, houve
"alteração na estrutura jurídica da empresa, em 2007, passando a ser uma sociedade empresarial, hoje conhecida como “HOSPITAL SANTA ROSA",
o que afastaria a incidência da decisão lançada no Mandado de Segurança 20524-10.203.811.0041.

A matéria é contraditória, devendo ser deduzida por meio de Embargos à Execução.

Ademais, registro que o Juízo singular determinou a intimação do executado para a substituição dos bens indicados a penhora ante a recusa da Fazenda Pública Municipal, por insuficiência e
inobservância da ordem de preferência trazida pelo artigo 11 da LEF
, não havendo que se falar em decisão surpresa, além do que inexiste prejuízo à parte Agravante.

Ademais, a matéria já se encontra sedimentada e pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a Fazenda Pública pode recursar bem ofertado quando não observada a ordem legal, sendo objeto de recurso repetitivo (Tema 578), restando assim decidido por àquele tribunal superior,
in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA. PRECATÓRIO. DIREITO DE RECUSA DA FAZENDA PÚBLICA. ORDEM LEGAL. SÚMULA 406/STJ. ADOÇÃO DOS MESMOS FUNDAMENTOS DO
RESP 1.090.898/SP
(REPETITIVO), NO QUAL SE DISCUTIU A QUESTÃO DA SUBSTITUIÇÃO DE BENS PENHORADOS. PRECEDENTES DO STJ. 1. Cinge-se a controvérsia principal a definir se a parte executada, ainda que não apresente elementos concretos que justifiquem a incidência do princípio da menor onerosidade (art.
620
do
CPC
), possui direito subjetivo à aceitação do bem por ela nomeado à penhora em Execução Fiscal, em desacordo com a ordem estabelecida nos arts.
11
da Lei
6.830
/1980 e
655
do
CPC
. (...) 4. A Primeira Seção do STJ, em julgamento de recurso repetitivo, concluiu pela possibilidade de a Fazenda Pública recusar a substituição do bem penhorado por precatório (
REsp 1.090.898/SP
, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 31.8.2009). No mencionado precedente, encontra-se como fundamento decisório a necessidade de preservar a ordem legal conforme instituído nos arts.
11
da Lei
6.830
/1980 e
655
do
CPC
. 5. A mesma ratio decidendi tem lugar in casu, em que se discute a preservação da ordem legal no instante da nomeação à penhora. 6. Na esteira da Súmula 406/STJ ("A Fazenda Pública pode recusar a substituição do bem penhorado por precatório"), a Fazenda Pública pode apresentar recusa ao oferecimento de precatório à penhora, além de afirmar a inexistência de preponderância, em abstrato, do princípio da menor onerosidade para o devedor sobre o da efetividade da tutela executiva. Exige-se, para a superação da ordem legal prevista no art.
655
do
CPC
, firme argumentação baseada em elementos do caso concreto. Precedentes do STJ. 7. Em suma: em princípio, nos termos do art.
9o
,
III
, da Lei
6.830
/1980, cumpre ao executado nomear bens à penhora, observada a ordem legal. É dele o ônus de comprovar a imperiosa necessidade de afastá-la, e, para que essa providência seja adotada, mostra-se insuficiente a mera invocação genérica do art.
620
do
CPC
. 8. Diante dessa orientação, e partindo da premissa fática delineada pelo Tribunal a quo, que atestou a "ausência de motivos para que (...) se inobservasse a ordem de preferência dos artigos
11
da LEF e
655
do
CPC
, notadamente por nem mesmo haver sido alegado pela executada impossibilidade de penhorar outros bens (...)" - fl. 149, não se pode acolher a pretensão recursal. 9. Recurso Especial parcialmente provido apenas para afastar a multa do art.
538
,
parágrafo único
, do
CPC
. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do
CPC
e da Resolução 8/2008 do STJ. (STJ -
REsp 1337790/PR
, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2013, DJe 07/10/2013)

A Recorrente não trouxe fundamentos capazes de alterar o entendimento lançado na decisão recorrida.

Ante o exposto,
nego provimento
ao agravo regimental.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/09/2020