Tribunal: TJMT
Processo: 0008947-12.2015.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-04
Data de publicação: 2020-09-04

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008947-12.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), VAGNER GRACIANA DA COSTA - CPF: 057.488.651-65 (APELANTE), JUCINIRA CORREA DE FRANCA - CPF: 496.776.161-53 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 E ART. 12 DA LEI 10.826/2003 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – ISENÇÃO DE CUSTAS – IMPOSSIBILIDADE – COMPETÊNCIA RESERVADA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS – PEDIDOS SUCESSIVOS – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA BENESSE – CONSEQUENTE ABRANDAMENTO DE REGIME E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS – READEQUAÇÃO DA PENA-MULTA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – VIABILIDADE – REDUÇÃO DA PENA-MULTA – POSSIBILIDADE – PENA DE MULTA QUE NÃO GUARDA PROPORCIONALIDADE –RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A concessão do benefício da justiça gratuita não exclui a condenação do acusado em custas processuais, as quais terão a exigibilidade suspensa pelo prazo de cinco anos. A capacidade financeira do condenado será avaliada pelo juízo da execução

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Verifica-se que não há óbice ao reconhecimento da minorante ao apelante, ensejando a diminuição da pena em 2/3 (dois terços), tendo em vista tratar-se de réu primário e não haver provas de que o mesmo se dedica às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

A quantidade de dias-multa deve guardar correspondência à sanção corporal aplicada. Afigura-se desproporcional o aumento do número de dias-multa em patamar superior àquele efetivado para a sanção privativa de liberdade.

R E L A T Ó R I O

Relatório.

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Vagner Graciana da Costa
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Décima Terceira Vara Criminal Especializada Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá, nos autos da ação penal n. 1287-76.2017.8.11.0080 (Código 404513), que o condenou quanto ao delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos, em regime de cumprimento inicial semiaberto e pagamento de 500 (seiscentos e vinte) dias-multa. (Id 16448524 a 16448526)

Em suas razões recursais, preliminarmente, a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

No mérito, a defesa pugna pela reforma da r. sentença para que o apelante seja absolvido ante ausência de provas de que a droga teria destinação comercial, aplicando o
in dubio pro reo
. (Id 16448528 a 16448536)

Subsidiariamente, requer a desclassificação da imputação de tráfico de drogas para o artigo 28 da Lei 11.343/06, com fulcro no artigo 383, do CPP.

Requer ainda, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e a readequação quanto a aplicação dos dias-multa de forma proporcional a pena aplicada.

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do apelo. (Id 16448543 a 16448545)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Gill Rosa Fechtner, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso defensivo, para tão somente seja aplicado o benefício previsto no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006,
in verbis
: (Id. 21489954).

“Apelação criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Recurso defensivo. Pleito de assistência judiciária gratuita para fins de isenção das custas processuais. Matéria afeta ao Juízo das Execuções Criminais. Pretendida absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação do crime, alegando ser o acusado apenas usuário de entorpecentes. Improcedência. As circunstâncias da prisão, principalmente a apreensão de drogas (maconha e cocaína) fracionadas e embaladas, junto com uma porção de ácido bórico, comprovam o comércio ilícito. Confissão extrajudicial que encontra ressonância nos demais elementos de prova colhidos sob o crivo do contraditório. Depoimentos dos policiais uníssonos e coesos em ambas as fases procedimentais. Palavras dos policiais que merecem credibilidade, sobretudo quando em consonância com as demais provas encartadas nos autos e ausente prova de má-fé. Desnecessidade de prova da efetiva mercancia. Inviável a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei Antitóxicos. Condição de usuário que, por si só, não impede a traficância. Acervo probatório suficientemente robusto para consubstanciar a condenação por tráfico de entorpecentes. Pedidos de reconhecimento do tráfico privilegiado e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Procedência. Acusado que preenche todos os requisitos legais para obtenção da benesse. Inexistência de provas de dedicação às atividades criminosas. Acusado que, na época dos fatos, possuía 18 anos, estudava, trabalhava de carteira assinada, e não possuía outra passagem pelo sistema criminal. Parecer pelo parcial provimento da apelação defensiva, tão somente para que seja redimensionada a pena imposta ao apelante. ”

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Vagner Graciana da Costa
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Décima Terceira Vara Criminal Especializada Delitos Tóxicos da Comarca de Cuiabá.

A denúncia assim consignou: (Id 16447545)

“ (...). Segundo consta nos autos do Inquérito Policial, no dia 21 de março de 2015, às 00h50min, próximo ao Mini Estádio do bairro Jardim União, o denunciado Vagner foi flagrado trazendo consigo,12 (doze) porções de cocaína, que somadas pesavam 4,46g (quatro gramas e quarenta e seis centigramas) e 03 (três) porções de maconha, pesando7,34g (Sete gramas e trinta e quatro centigramas), desautorizadamente e em desacordo com as normas regulamentares, as quais possuíam finalidade diversa do próprio consumo.

Conforme foi apurado, na data dos fatos, policiais militares realizavam rondas pelas proximidades do Mini Estádio do Bairro Jardim União, local sabidamente frequentado por traficantes e usuários de drogas, quando o denunciado
Vagner
, na companhia de outro indivíduo, percebeu a aproximação da guarnição e descartou algo no chão.

Diante disso, os militares efetuaram a abordagem de ambos e, em revista pessoal, encontraram em poder do denunciado 12 (doze) porções de cocaína e 03 (três) porções de maconha. Constataram também que a porção dispensada tratava-se de substancia ácido bórico (íons carbonato), comumente utilizada para o ‘batismo’ da droga, com massa de 211,18 (duzentos e onze gramas e dezoito centigramas).

Na delegacia, o denunciado assumiu a propriedade dos entorpecentes, todavia, negou a traficância, dizendo ser apenas usuário de drogas.

O laudo de constatação (n. 0715/2015) confirmou a toxidade da substancia, pois nos testes realizados, os peritos obtiveram resultado positivo para a presença de cocaína, maconha e íons carbonato, nas respectivas porções.

Destarte, todos os elementos colhidos no Inquérito Policial, a natureza e diversidade da droga (maconha e cocaína) e os materiais apreendidos que configuram a traficância, aliados as circunstâncias em que se deu o flagrante; de fato, há indícios suficientes para atestar a atividade mercantil do agente. Portanto, existe o mínimo comprobatório acerca da autoria e materialidade do delito de Tráfico de Drogas, o que da ensejo a instauração do procedimento criminal. (...)

PRELIMINAR – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS

Para efeitos da almejada isenção do pagamento das custas do processo, deve ser aferida em fase de execução penal. Friso ainda, que nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, ainda que beneficiário da assistência judiciária gratuita, o acusado deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, ficando porém, seu pagamento sobrestado, enquanto durar seu estado de pobreza, pelo prazo de 05 (cinco) anos, quanto então a obrigação estará prescrita, conforme determina o artigo 12 da Lei 1060/50, na qual estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos que necessitam.

Nessa linha:

(...) DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. MOMENTO ADEQUADO. EXECUÇÃO. 1. Não há interesse de agir do sentenciado quanto ao pleito de redução da pena-base, tendo em vista que as instâncias de origem, ao estabelecerem a reprimenda básica, consideraram favoráveis todas as circunstâncias judiciais, não havendo que se falar em redução da sanção na primeira fase da dosimetria. 2. Nos termos do entendimento deste Sodalício, o momento para avaliação da miserabilidade do condenado é na execução. Dessa forma, mesmo sendo o réu beneficiário da justiça gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais. 3. Agravo improvido. (AgRg nos EDcl no AREsp 1327922/SE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 14/02/2019)

Desse modo, rejeito a preliminar.

QUANTO A ABSOLVIÇÃO ANTE AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO A TRAFICÂNCIA. SUBSIDIARIAMENTE REQUER A DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA USO PRÓPRIO.

Após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão ao apelante.

A materialidade e autoria do crime encontram-se comprovadas pelo auto de prisão em flagrante delito (Id 16447547), termo de depoimento dos policiais (Id 16447548/16447550), termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório (Id 16447551), boletim de ocorrência (Id 16447553), termo de exibição e apreensão (Id 16447554), laudo preliminar (Id. 16447555), laudo pericial n. 1.9067.2.2015.70639-01 (Id 16447560), relatório policial n. 208-2015/DRE/MT (Id. 16447581), laudo pericial n. 3.14.2015.15631-01 (Id 16448496)

Com relação a autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que o apelante, cometeu o delito em análise, o depoimento policial e das testemunhas em ambas as fases, asseguram sem qualquer resquício de dúvida que o réu do caso em tela é autor do crime.

Ademais, a versão do apelante é inconsistente e não recebeu qualquer amparo dos demais elementos de prova, não sendo suficiente para refutar a tese acusatória.

Vejamos.

Na fase de inquérito, o apelante prestou o seguinte depoimento:

“(...) QUE, está ciente de seus direitos constitucionais; QUE, na data de 20/03/2015, por volta das 20h30min, usou o telefone de seu primo WEVERTON para ligar par uma pessoa e fazer pedido de maconha no valor de R$ 100,00; QUE a pessoa que lhe vendeu a droga, disse que iria estar no campo de futebol do Bairro Jardim União, vestindo uma camiseta verde, portanto, foi para o campo e o encontrou e pegou a droga e entregou o valor de R$ 100,00 (cem reais), QUE em seguida, se deslocou para comprar um baguncinha, e acabou encontrando DOUGLAS; QUE após pegarem o lanche e estarem indo embora, uma guarnição da PM estava se aproximando, e uns garotos que estavam próximos também, jogaram drogas no chão para que os policiais não encontrassem; QUE em ato contínuo, foram abordados pelos policiais e em seu bolso da bermuda encontraram a droga que havia acabado de comprar ou seja doze trouxinhas de cocaína e três trouxinhas de maconha; QUE em seguida, os policiais procuraram o que havia sido jogado no chão e encontraram uma grande pedra de substancia análoga à CRACK de COCAÍNA, mas que não era de sua propriedade e sim de outro rapaz que também foi abordado, entretanto, os policiais o liberou;
Afirma o interrogado que a droga que comprou era para seu uso e também para vender e que venderia por R$ 10,00 (dez reais) cada trouxinha.
Nada mais disse. (...) (grifo nosso)

Em juízo, o apelante se retratou e relatou que estava com seu amigo Douglas e mais três amigos e assim que a polícia se aproximou, não reagir e nem correu e afirmou para os mesmos que o entorpecente seria para consumo próprio. Ao ser questionado do porque estaria com ácido bórico, o mesmo afirmou que seria para misturar com a cocaína e fazer uso, mas em seguida alegou que não seria de sua propriedade. (Relatório de mídia Id 36689488)

O douto magistrado ainda o questionou:

Magistrado:
A droga foi encontrada somente com o senhor né?

Apelante:
Sim.

Magistrado:
O senhor é usuário de que?

Apelante:
Cocaína, cigarro .....

Magistrado
: O senhor estava usando o que na hora?

Apelante:
Na hora? Estava usando maconha.

Magistrado:
E por que o senhor tinha cocaína?

Apelante:
Tava também, eu uso esses três entorpecente.

Magistrado:
O senhor tem passagem? Já foi preso alguma vez na vida?

Apelante:
Não

Magistrado:
Você trabalha? O que você faz?

Apelante:
Trabalho, sou pintor.

Magistrado
: Mas assim, é empresa ou contratado?

Apelante
: Empresa.

Magistrado:
Qual empresa?

Apelante:
(ininteligível)

Magistrado
: Carteira assinada e tudo?

Apelante:
Assinada

Magistrado:
Você mora com quem?

Apelante:
Meu pai e minha mãe

Muito embora o apelante negue autoria, observa-se a divergência com o interrogatório na fase de inquérito, onde assumiu a mercancia de entorpecente. Ademais, ainda que tenha relatado que estaria com seu amigo Douglas e mais três conhecidos, nenhum deles foi arrolado como testemunha, para corroborar seu depoimento em juízo.

Assim, sua suposta condição de mero usuário é incompatível com a presença de considerável quantidade de doze porções de cocaína e três de maconha em sua posse.

O policial que efetuou o flagrante, Valderson Leite Mendes, em depoimento na fase de inquérito, relatou que:

“(...) QUE nesta data, estava em serviço na VTR 5307 e ao realizarem rondas nas proximidades do Mini Estádio do bairro Jardim União, local apontado como sendo local de uso e comercialização de entorpecentes, os suspeitos que estavam juntos ao avistarem a aproximação da guarnição, assustarem e o suspeito VAGNER jogou repentinamente algo ao solo, portanto, efetuaram abordagem e em revista pessoal no VAGNER foi encontrado no bolso de sua bermuda doze trouxinhas de substâncias análogas à pasta base de cocaína e três trouxinhas de substâncias análogas à maconha e verificaram que o que ele havia jogado seria uma grande pedra de substancia análoga à CRACK de cocaína; Afirma o depoente que com o DOUGLAS nada de ilícito foi encontrado e que no momento da abordagem ele estava junto com o VAGNER. (...)”

Em juízo confirmou o relato prestado na delegacia, relatando que visualizou o apelante descartando a porção de ácido bórico e que foi encontrado com o mesmo, algumas porções de entorpecentes. (Id 36689488 – Relatório de mídias)

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais.

Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS
. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

Enfim, da análise conjugada dos elementos probatórios amealhados durante a persecução penal não deixam margem a dúvidas de que o apelante praticou, efetivamente, o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, sendo impossível a sua absolvição ou a desclassificação da conduta para o delito de posse de droga para uso próprio, descrito no art. 28 da mesma Lei, tal como requerido pela Defesa, devendo ser a sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa pleiteia a redução a fração máxima quanto ao reconhecimento da benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4o da Lei 11343/2006.

Pois bem.

Incialmente cumpre ressaltar que, ressai a reiterada orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a dedicação à atividade criminosa. Contudo, na espécie, entende que a quantidade de entorpecente apreendida não se mostrara suficiente a justificar a aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em grau diferente da fração máxima.

Nesse sentido:

(...) Não há como manter a fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem, que afastou a figura do tráfico privilegiado sob a tese de que o paciente dedica-se às atividades criminosas pelo fato de não exercer atividade lícita, pois estava desempregado à época dos fatos. Ademais, a quantidade das drogas apreendidas (17,46 gramas de maconha e 13,94 gramas de crack) não foi tão elevada a ponto de indicar, juntamente com as circunstâncias do delito, a dedicação do acusado às atividades ilícitas. (HC 359.875/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 29/08/2016)

Dessa forma, provejo para que incidência da fração de 2/3 relativa à minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase da dosimetria.

E por consequência, acolho e redimensiono a pena-multa aplicada.

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1a fase
: Não foram reconhecidas nenhuma circunstância negativa, assim fixo a pena-base em 05 (cinco) anos.

2a fase
: Reconheço a atenuante com relação a confissão na fase policial e pelo fato de ser menor de 21 (vinte e um) anos à época dos fatos, contudo deixo de aplica-las ante a Súmula 231 do STJ.

3a Fase:
Não há causa de aumento. Reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, §4o da Lei em 11.343/2006, em 2/3 (dois terços).

Desse modo, a pena passa a ser de 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Preenchidos os requisitos estampados no art. 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade do apelante por 02 (duas) restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

Por todo exposto, diante do conjunto probatório coligido, é de rigor que
PROVEJO PARCIALMENTE
o recurso de apelação criminal interposto por Vagner Graciana da Costa para aplicar causa de diminuição do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, readequando-se a pena para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, posteriormente substituída por 02 (duas) restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal, bem como ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo-se os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008947-12.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), VAGNER GRACIANA DA COSTA - CPF: 057.488.651-65 (APELANTE), JUCINIRA CORREA DE FRANCA - CPF: 496.776.161-53 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 E ART. 12 DA LEI 10.826/2003 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – ISENÇÃO DE CUSTAS – IMPOSSIBILIDADE – COMPETÊNCIA RESERVADA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS – PEDIDOS SUCESSIVOS – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA BENESSE – CONSEQUENTE ABRANDAMENTO DE REGIME E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS – READEQUAÇÃO DA PENA-MULTA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – VIABILIDADE – REDUÇÃO DA PENA-MULTA – POSSIBILIDADE – PENA DE MULTA QUE NÃO GUARDA PROPORCIONALIDADE –RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A concessão do benefício da justiça gratuita não exclui a condenação do acusado em custas processuais, as quais terão a exigibilidade suspensa pelo prazo de cinco anos. A capacidade financeira do condenado será avaliada pelo juízo da execução

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Verifica-se que não há óbice ao reconhecimento da minorante ao apelante, ensejando a diminuição da pena em 2/3 (dois terços), tendo em vista tratar-se de réu primário e não haver provas de que o mesmo se dedica às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

A quantidade de dias-multa deve guardar correspondência à sanção corporal aplicada. Afigura-se desproporcional o aumento do número de dias-multa em patamar superior àquele efetivado para a sanção privativa de liberdade.

R E L A T Ó R I O

Relatório.

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Vagner Graciana da Costa
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Décima Terceira Vara Criminal Especializada Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá, nos autos da ação penal n. 1287-76.2017.8.11.0080 (Código 404513), que o condenou quanto ao delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos, em regime de cumprimento inicial semiaberto e pagamento de 500 (seiscentos e vinte) dias-multa. (Id 16448524 a 16448526)

Em suas razões recursais, preliminarmente, a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

No mérito, a defesa pugna pela reforma da r. sentença para que o apelante seja absolvido ante ausência de provas de que a droga teria destinação comercial, aplicando o
in dubio pro reo
. (Id 16448528 a 16448536)

Subsidiariamente, requer a desclassificação da imputação de tráfico de drogas para o artigo 28 da Lei 11.343/06, com fulcro no artigo 383, do CPP.

Requer ainda, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e a readequação quanto a aplicação dos dias-multa de forma proporcional a pena aplicada.

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do apelo. (Id 16448543 a 16448545)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Gill Rosa Fechtner, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso defensivo, para tão somente seja aplicado o benefício previsto no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006,
in verbis
: (Id. 21489954).

“Apelação criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Recurso defensivo. Pleito de assistência judiciária gratuita para fins de isenção das custas processuais. Matéria afeta ao Juízo das Execuções Criminais. Pretendida absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação do crime, alegando ser o acusado apenas usuário de entorpecentes. Improcedência. As circunstâncias da prisão, principalmente a apreensão de drogas (maconha e cocaína) fracionadas e embaladas, junto com uma porção de ácido bórico, comprovam o comércio ilícito. Confissão extrajudicial que encontra ressonância nos demais elementos de prova colhidos sob o crivo do contraditório. Depoimentos dos policiais uníssonos e coesos em ambas as fases procedimentais. Palavras dos policiais que merecem credibilidade, sobretudo quando em consonância com as demais provas encartadas nos autos e ausente prova de má-fé. Desnecessidade de prova da efetiva mercancia. Inviável a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei Antitóxicos. Condição de usuário que, por si só, não impede a traficância. Acervo probatório suficientemente robusto para consubstanciar a condenação por tráfico de entorpecentes. Pedidos de reconhecimento do tráfico privilegiado e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Procedência. Acusado que preenche todos os requisitos legais para obtenção da benesse. Inexistência de provas de dedicação às atividades criminosas. Acusado que, na época dos fatos, possuía 18 anos, estudava, trabalhava de carteira assinada, e não possuía outra passagem pelo sistema criminal. Parecer pelo parcial provimento da apelação defensiva, tão somente para que seja redimensionada a pena imposta ao apelante. ”

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Vagner Graciana da Costa
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Décima Terceira Vara Criminal Especializada Delitos Tóxicos da Comarca de Cuiabá.

A denúncia assim consignou: (Id 16447545)

“ (...). Segundo consta nos autos do Inquérito Policial, no dia 21 de março de 2015, às 00h50min, próximo ao Mini Estádio do bairro Jardim União, o denunciado Vagner foi flagrado trazendo consigo,12 (doze) porções de cocaína, que somadas pesavam 4,46g (quatro gramas e quarenta e seis centigramas) e 03 (três) porções de maconha, pesando7,34g (Sete gramas e trinta e quatro centigramas), desautorizadamente e em desacordo com as normas regulamentares, as quais possuíam finalidade diversa do próprio consumo.

Conforme foi apurado, na data dos fatos, policiais militares realizavam rondas pelas proximidades do Mini Estádio do Bairro Jardim União, local sabidamente frequentado por traficantes e usuários de drogas, quando o denunciado
Vagner
, na companhia de outro indivíduo, percebeu a aproximação da guarnição e descartou algo no chão.

Diante disso, os militares efetuaram a abordagem de ambos e, em revista pessoal, encontraram em poder do denunciado 12 (doze) porções de cocaína e 03 (três) porções de maconha. Constataram também que a porção dispensada tratava-se de substancia ácido bórico (íons carbonato), comumente utilizada para o ‘batismo’ da droga, com massa de 211,18 (duzentos e onze gramas e dezoito centigramas).

Na delegacia, o denunciado assumiu a propriedade dos entorpecentes, todavia, negou a traficância, dizendo ser apenas usuário de drogas.

O laudo de constatação (n. 0715/2015) confirmou a toxidade da substancia, pois nos testes realizados, os peritos obtiveram resultado positivo para a presença de cocaína, maconha e íons carbonato, nas respectivas porções.

Destarte, todos os elementos colhidos no Inquérito Policial, a natureza e diversidade da droga (maconha e cocaína) e os materiais apreendidos que configuram a traficância, aliados as circunstâncias em que se deu o flagrante; de fato, há indícios suficientes para atestar a atividade mercantil do agente. Portanto, existe o mínimo comprobatório acerca da autoria e materialidade do delito de Tráfico de Drogas, o que da ensejo a instauração do procedimento criminal. (...)

PRELIMINAR – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS

Para efeitos da almejada isenção do pagamento das custas do processo, deve ser aferida em fase de execução penal. Friso ainda, que nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, ainda que beneficiário da assistência judiciária gratuita, o acusado deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, ficando porém, seu pagamento sobrestado, enquanto durar seu estado de pobreza, pelo prazo de 05 (cinco) anos, quanto então a obrigação estará prescrita, conforme determina o artigo 12 da Lei 1060/50, na qual estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos que necessitam.

Nessa linha:

(...) DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. MOMENTO ADEQUADO. EXECUÇÃO. 1. Não há interesse de agir do sentenciado quanto ao pleito de redução da pena-base, tendo em vista que as instâncias de origem, ao estabelecerem a reprimenda básica, consideraram favoráveis todas as circunstâncias judiciais, não havendo que se falar em redução da sanção na primeira fase da dosimetria. 2. Nos termos do entendimento deste Sodalício, o momento para avaliação da miserabilidade do condenado é na execução. Dessa forma, mesmo sendo o réu beneficiário da justiça gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais. 3. Agravo improvido. (AgRg nos EDcl no AREsp 1327922/SE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 14/02/2019)

Desse modo, rejeito a preliminar.

QUANTO A ABSOLVIÇÃO ANTE AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO A TRAFICÂNCIA. SUBSIDIARIAMENTE REQUER A DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA USO PRÓPRIO.

Após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão ao apelante.

A materialidade e autoria do crime encontram-se comprovadas pelo auto de prisão em flagrante delito (Id 16447547), termo de depoimento dos policiais (Id 16447548/16447550), termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório (Id 16447551), boletim de ocorrência (Id 16447553), termo de exibição e apreensão (Id 16447554), laudo preliminar (Id. 16447555), laudo pericial n. 1.9067.2.2015.70639-01 (Id 16447560), relatório policial n. 208-2015/DRE/MT (Id. 16447581), laudo pericial n. 3.14.2015.15631-01 (Id 16448496)

Com relação a autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que o apelante, cometeu o delito em análise, o depoimento policial e das testemunhas em ambas as fases, asseguram sem qualquer resquício de dúvida que o réu do caso em tela é autor do crime.

Ademais, a versão do apelante é inconsistente e não recebeu qualquer amparo dos demais elementos de prova, não sendo suficiente para refutar a tese acusatória.

Vejamos.

Na fase de inquérito, o apelante prestou o seguinte depoimento:

“(...) QUE, está ciente de seus direitos constitucionais; QUE, na data de 20/03/2015, por volta das 20h30min, usou o telefone de seu primo WEVERTON para ligar par uma pessoa e fazer pedido de maconha no valor de R$ 100,00; QUE a pessoa que lhe vendeu a droga, disse que iria estar no campo de futebol do Bairro Jardim União, vestindo uma camiseta verde, portanto, foi para o campo e o encontrou e pegou a droga e entregou o valor de R$ 100,00 (cem reais), QUE em seguida, se deslocou para comprar um baguncinha, e acabou encontrando DOUGLAS; QUE após pegarem o lanche e estarem indo embora, uma guarnição da PM estava se aproximando, e uns garotos que estavam próximos também, jogaram drogas no chão para que os policiais não encontrassem; QUE em ato contínuo, foram abordados pelos policiais e em seu bolso da bermuda encontraram a droga que havia acabado de comprar ou seja doze trouxinhas de cocaína e três trouxinhas de maconha; QUE em seguida, os policiais procuraram o que havia sido jogado no chão e encontraram uma grande pedra de substancia análoga à CRACK de COCAÍNA, mas que não era de sua propriedade e sim de outro rapaz que também foi abordado, entretanto, os policiais o liberou;
Afirma o interrogado que a droga que comprou era para seu uso e também para vender e que venderia por R$ 10,00 (dez reais) cada trouxinha.
Nada mais disse. (...) (grifo nosso)

Em juízo, o apelante se retratou e relatou que estava com seu amigo Douglas e mais três amigos e assim que a polícia se aproximou, não reagir e nem correu e afirmou para os mesmos que o entorpecente seria para consumo próprio. Ao ser questionado do porque estaria com ácido bórico, o mesmo afirmou que seria para misturar com a cocaína e fazer uso, mas em seguida alegou que não seria de sua propriedade. (Relatório de mídia Id 36689488)

O douto magistrado ainda o questionou:

Magistrado:
A droga foi encontrada somente com o senhor né?

Apelante:
Sim.

Magistrado:
O senhor é usuário de que?

Apelante:
Cocaína, cigarro .....

Magistrado
: O senhor estava usando o que na hora?

Apelante:
Na hora? Estava usando maconha.

Magistrado:
E por que o senhor tinha cocaína?

Apelante:
Tava também, eu uso esses três entorpecente.

Magistrado:
O senhor tem passagem? Já foi preso alguma vez na vida?

Apelante:
Não

Magistrado:
Você trabalha? O que você faz?

Apelante:
Trabalho, sou pintor.

Magistrado
: Mas assim, é empresa ou contratado?

Apelante
: Empresa.

Magistrado:
Qual empresa?

Apelante:
(ininteligível)

Magistrado
: Carteira assinada e tudo?

Apelante:
Assinada

Magistrado:
Você mora com quem?

Apelante:
Meu pai e minha mãe

Muito embora o apelante negue autoria, observa-se a divergência com o interrogatório na fase de inquérito, onde assumiu a mercancia de entorpecente. Ademais, ainda que tenha relatado que estaria com seu amigo Douglas e mais três conhecidos, nenhum deles foi arrolado como testemunha, para corroborar seu depoimento em juízo.

Assim, sua suposta condição de mero usuário é incompatível com a presença de considerável quantidade de doze porções de cocaína e três de maconha em sua posse.

O policial que efetuou o flagrante, Valderson Leite Mendes, em depoimento na fase de inquérito, relatou que:

“(...) QUE nesta data, estava em serviço na VTR 5307 e ao realizarem rondas nas proximidades do Mini Estádio do bairro Jardim União, local apontado como sendo local de uso e comercialização de entorpecentes, os suspeitos que estavam juntos ao avistarem a aproximação da guarnição, assustarem e o suspeito VAGNER jogou repentinamente algo ao solo, portanto, efetuaram abordagem e em revista pessoal no VAGNER foi encontrado no bolso de sua bermuda doze trouxinhas de substâncias análogas à pasta base de cocaína e três trouxinhas de substâncias análogas à maconha e verificaram que o que ele havia jogado seria uma grande pedra de substancia análoga à CRACK de cocaína; Afirma o depoente que com o DOUGLAS nada de ilícito foi encontrado e que no momento da abordagem ele estava junto com o VAGNER. (...)”

Em juízo confirmou o relato prestado na delegacia, relatando que visualizou o apelante descartando a porção de ácido bórico e que foi encontrado com o mesmo, algumas porções de entorpecentes. (Id 36689488 – Relatório de mídias)

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais.

Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS
. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

Enfim, da análise conjugada dos elementos probatórios amealhados durante a persecução penal não deixam margem a dúvidas de que o apelante praticou, efetivamente, o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, sendo impossível a sua absolvição ou a desclassificação da conduta para o delito de posse de droga para uso próprio, descrito no art. 28 da mesma Lei, tal como requerido pela Defesa, devendo ser a sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa pleiteia a redução a fração máxima quanto ao reconhecimento da benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4o da Lei 11343/2006.

Pois bem.

Incialmente cumpre ressaltar que, ressai a reiterada orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a dedicação à atividade criminosa. Contudo, na espécie, entende que a quantidade de entorpecente apreendida não se mostrara suficiente a justificar a aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em grau diferente da fração máxima.

Nesse sentido:

(...) Não há como manter a fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem, que afastou a figura do tráfico privilegiado sob a tese de que o paciente dedica-se às atividades criminosas pelo fato de não exercer atividade lícita, pois estava desempregado à época dos fatos. Ademais, a quantidade das drogas apreendidas (17,46 gramas de maconha e 13,94 gramas de crack) não foi tão elevada a ponto de indicar, juntamente com as circunstâncias do delito, a dedicação do acusado às atividades ilícitas. (HC 359.875/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 29/08/2016)

Dessa forma, provejo para que incidência da fração de 2/3 relativa à minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase da dosimetria.

E por consequência, acolho e redimensiono a pena-multa aplicada.

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1a fase
: Não foram reconhecidas nenhuma circunstância negativa, assim fixo a pena-base em 05 (cinco) anos.

2a fase
: Reconheço a atenuante com relação a confissão na fase policial e pelo fato de ser menor de 21 (vinte e um) anos à época dos fatos, contudo deixo de aplica-las ante a Súmula 231 do STJ.

3a Fase:
Não há causa de aumento. Reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, §4o da Lei em 11.343/2006, em 2/3 (dois terços).

Desse modo, a pena passa a ser de 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Preenchidos os requisitos estampados no art. 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade do apelante por 02 (duas) restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

Por todo exposto, diante do conjunto probatório coligido, é de rigor que
PROVEJO PARCIALMENTE
o recurso de apelação criminal interposto por Vagner Graciana da Costa para aplicar causa de diminuição do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, readequando-se a pena para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, posteriormente substituída por 02 (duas) restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal, bem como ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo-se os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020