Tribunal: TJMT
Processo: 1025082-17.2017.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL- DIREITO TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ADICIONAL DE ICMS - ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE - IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
É inadequada a impetração de mandado de segurança visando ao reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 5a, IV, da Lei Complementar Estadual n.o 144/03.
Não cabe mandado de segurança contra lei em tese, conforme verbete da Súmula 266 do STF.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1025082-17.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DE TELEFONIA E DE SERVICO MOVEL CELULAR E PESSOAL - SINDITELEBRASIL - CNPJ: 06.102.961/0001-93 (APELANTE), MARIA EUGENIA DOIN VIEIRA - CPF: 268.606.858-24 (ADVOGADO), DANIELLA ZAGARI GONCALVES - CPF: 151.610.968-61 (ADVOGADO), Ilmo. Sr. Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO
CÍVEL- DIREITO TRIBUTÁRIO -
MANDADO
DE
SEGURANÇA -
ADICIONAL DE
ICMS
- ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE - IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

É inadequada a impetração de
mandado
de
segurança
visando ao reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 5a, IV, da Lei Complementar Estadual n.o 144/03.

Não cabe
mandado
de
segurança
contra lei em tese, conforme verbete da
Súmula

266
do
STF
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação, interposto pelo Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal – SINDITELEBRASIL, contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança (Processo n. 1025082-17.2017.8.11.0041), impetrado em face do Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria do Estado da Fazenda
,
denegou a ordem pleiteada e extinguiu o feito nos termos do art. 485, VI, do CPC.

Em síntese, informa a Apelante que impetrou
Mandado de Segurança para assegurar o direito líquido e certo de as Empresas Filiadas ao ora Apelante não serem compelidas ao recolhimento do adicional de 2% (dois por cento) de ICMS devido ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (“FECP”), instituído nos termos do art. 5o, IV, da Lei Complementar Estadual no 144/03 (“LC no 144/03”), com redação da Lei Complementar no 482/12 (“LC no 482/12”), e art. 95, §7o do Decreto no 2.212/14 (“RICMS/MT”) sobre a prestação de serviços públicos de telecomunicação.

Ressalta, que a cobrança do adicional de ICMS sobre produtos e serviços supérfluos devido ao FECP, instituído pela LC no 144/03, com redação da LC no 482/12, onera ilegitimamente os serviços essenciais de telecomunicação, trazendo graves impactos não só às Empresas Filiadas, mas principalmente a todos os usuários desse serviço público e de interesse coletivo essencial, que arcam com o ônus financeiro do tributo, em função do princípio da não-cumulatividade.

Ao final, requereu: inicialmente, concedida a tutela de urgência, a teor do art. 300 c/c os arts. 299, parágrafo único, e 932, II, do CPC, ou, ainda, a tutela de evidência, nos termos do art. 311, II, do CPC, suspendendo-se, assim, a exigibilidade do crédito tributário que deixar de ser recolhido em virtude do adicional de ICMS devido ao FECP sobre a prestação de serviços de telecomunicação, instituído pela LC no 144/03, com redação da LC no 482/12, e no Decreto no 2.212/14 (RICMS/MT), afastando-se as obrigações acessórias correlatas e obstando a prática de quaisquer atos tendentes a exigir esses valores, ou mesmo a prática de qualquer medida coercitiva ou sancionatória que possa prejudicar as atividades das Empresas Filiadas ao Apelante, como sua inclusão em Cadastros de Inadimplentes (como o CADIN e o SERASA), o protesto dos valores e a negativa de Certidão de Regularidade Fiscal;

Bem como, conceder em definitivo a segurança pleiteada, para, nos termos do pedido exordial, assegurar o direito de as Empresas Filiadas ao Apelante não serem compelidas ao recolhimento do adicional de ICMS devido ao FECP sobre a prestação de serviços de telecomunicação, declarando-se "
incidenter tantum
" a inconstitucionalidade e ilegalidade do art. 50,IV, da LC no L44/Ð3, art. 95, 97o, do Decreto ¡o 2.2L2/I4 (RICMS/MT), afastando-se as obrigações acessórias correlatas

Contrarrazões (id. 2100142).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de Recurso de Apelação, interposto pelo Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal – SINDITELEBRASIL, contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança (Processo n. 1025082-17.2017.8.11.0041), impetrado em face do Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria do Estado da Fazenda
,
denegou a ordem pleiteada e extinguiu o feito nos termos do art. 485, VI, do CPC.

Informa a Apelante que e
m virtude dos serviços de telecomunicação que prestam, as empresas concessionárias ou autorizatárias filiadas ao SINDITELEBRASIL (Empresas Filiadas) são contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sob as alíquotas de 25% (vinte e cinco por cento), no caso de serviços de telecomunicação fixa comutada, e 30% (trinta por cento), para os demais serviços de telecomunicações, nos termos do art. 155, II, da CF/BB, do art. 20, III, da Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir), do art. 4, IV, b, e V, a, da Lei Estadual no 7.098/984 e do art. 95, III, b e IV, do Decreto no 2.2214 (Regulamento do ICMS - RICMS/MT).

Adicionalmente, as Empresas Filiadas estão obrigadas a recolher o adicional de alíquota do ICMS sobre produtos e serviços considerados supérfluos, destinado a custear as despesas do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP), previsto na Emenda Constitucional no 31/00.

No caso de serviços de telecomunicação, o adicional do FECP é exigido à alíquota de 2% (dois por cento), nos termos do art. 50, IV, da Lei Complementar Estadual no L44/O3 (LC no 744/03), incluído pela Lei Complementar no 482/12, e art. 95 e 97 do RICMS/MT, que instituíram o FECP e estabeleceram sua fonte de financiamento.

Ressalta que, a finalidade do FECP, nos termos do art. 2o da Lei Complementar Estadual no L44/03, seria captar e canalizar recursos para a implementação de políticas de combate e erradicação da pobreza.

Todavia, a instituição e arrecadação de recursos para o FECP tem por premissa a majoração da tributação sobre produtos e serviços supérfluos, dentre os quais não se incluem os serviços de telecomunicação, dada sua natureza constitucional de serviço público e de interesse coletivo.

Assim, o impetrante se insurge nesta demanda contra a exigência do adicional de ICMS devido ao FECP sobre os serviços de telecomunicação, em razão de sua inconstitucionalidade e ilegalidade.

É O QUE MERECE REGISTRO

Mandado
de
Segurança
é meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por "habeas corpus" ou "habeas data", lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Por isso, a prova que embasa sua busca deve ser pré-constituída, ou seja, sobre o fato arguido não deve pairar nenhuma dúvida, demonstrando-se, de plano, que o ato praticado fere direito líquido e certo.

No entanto, “
Não é cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF), entendida a lei em sentido material, compreendendo qualquer ato normativo de caráter geral e abstrato
” (STF, Tribunal Pleno, MS 31647/DF AgR, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de setembro de 2017).

[...] 1. A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não lesa qualquer direito individual, razão pela qual, na forma da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, não é passível de impugnação por mandado de segurança.

2. O mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade. Precedentes: MS 32.809 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 30.10.2014; MS 25.456 AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJ 09.12.2005. [...]. (STF, Tribunal Pleno, MS 34432/DF AgR, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de março de 2017).

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp no 1119872/RJ, em sede de recursos repetitivos, decidiu acerca do não cabimento de mandado de segurança para impugnar suposta violação ao princípio da seletividade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação.

[...] 1.
A suposta violação do princípio da seletividade na fixação da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica

e a comunicação em 25%

não pode ser suscitada em mandado de segurança, por se tratar de impugnação de lei em tese
.

2.
Matéria decidida pela Primeira Seção, em recurso repetitivo
(REsp 1.119.872/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 13.10.2010, DJe 20.10.2010). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg no RMS 39647/RJ, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de outubro de 2013).

[...] A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que a verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do
mandamus
.

Nesse sentido: RMS 28.227/GO, 2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 20.4.2009; RMS 29.428/BA, 2a Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 31.5.2011; AgRg no RMS 34.007/SC, 1a Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 5.9.2012. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 320070/GO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de agosto de 2013).

[...] 2. Inviável a impetração de mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF).

3. A declaração de inconstitucionalidade em mandado de segurança não pode figurar como pedido autônomo. Precedentes.

4. Para se aferir ofensa ao Princípio da Seletividade é imprescindível ampla e criteriosa análise das demais incidências e alíquotas previstas na legislação estadual.

5. Em mandado de segurança deve ser a prova pré-constituída, sendo incompatível com a dilação probatória. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 37569/CE, relatora Ministra Eliana Calmon, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1o de julho de 2013).

Dessa forma, o recurso é contrário a Súmula do Supremo Tribunal Federal, bem como a acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos, a autorizar decisão unipessoal do relator.

Essa, a razão por que, com fundamento no artigo 932, IV,
a
e
b
, do Código de Processo Civil, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020