Tribunal: TJMT
Processo: 0006571-84.2015.8.11.0064
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PRETENDIDO O AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS – PROCEDÊNCIA EM PARTE – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA AFERIR CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE – PRETENSÃO ACOLHIDA – MOTIVOS DO CRIME DE HOMICÍDIO – QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL UTILIZADA PARA NEGATIVAR A CIRCUNSTÂNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA – 2) DO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – RECONHECIDA A CONFISSÃO QUALIFICADA ANTE A ALEGAÇÃO DE LEGÍTIMA DEFESA – ART. 65, III, "D", DO CP - REDUÇÃO DE PENA – POSSIBILIDADE – 3) REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA – 4) DA FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO – INVIABILIDADE – PENA FIXADA EM 16 (DEZESSEIS) ANOS DE RECLUSÃO – ART. 33, §2o, ALÍNEA “A”, DO CÓDIGO PENAL – 5) RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1)
a) Não havendo aferição por profissionais da área de psicologia ou psiquiatria quanto as qualidades morais do réu ou com sua boa ou má índole, bem como tendo sido mencionado nenhum fundamento concreto que, de fato, demonstrasse a inadequação do comportamento do paciente no interior do grupo social a que pertence, não que se falar em negativação das circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social do agente.
b) Havendo mais de uma qualificadora do crime, uma delas é utilizada para qualificar o delito e a remanescente pode ser utilizada na primeira fase da dosimetria para valorar negativamente uma das circunstâncias judiciais.
2) Esta Corte de Justiça, em sintonia com entendimento predominante nas Cortes Superiores, tem admitido a redução da pena nos termos do art. 65, III, "d", do CP, ainda que a confissão seja qualificada, verbi gratia, quando, apesar de assumir a conduta delitiva, o agente invoca ter agido em legítima defesa. Entretanto, é mister consignar que a carga de redução de pena ante a confissão qualificada não pode ser a mesma conferida a quem confessa o fato criminoso sem invocar causas justificantes ou dirimentes, impondo-se aplicar o beneplácito de forma mitigada, de acordo com a extensão da assunção do fato efetivamente percorrida pelo confitente.
3) Ante o afastamento de circunstâncias judiciais na primeira fase e o reconhecimento da confissão qualificada, necessário se faz o redimensionamento da pena aplicada à apelante.
4) Fixada a reprimenda acima do patamar de 08 (oito) anos de reclusão, irrefutável o cumprimento da sanção no regime fechado, a teor do disposto no art. 33, §2o, alínea “a”, do Código Penal.
5) Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006571-84.2015.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Destruição / Subração / Ocultação de Cadáver]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), REINALDO ANGELO DE PAIVA - CPF: 044.317.251-05 (VÍTIMA), DANIELA SANTOS DA SILVA - CPF: 045.745.881-01 (APELANTE), EDNO DAMASCENA DE FARIAS - CPF: 383.615.071-91 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), GABRIEL WELLINGTON GOMES DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), GABRIEL WELINTON GOMES DA SILVA - CPF: 706.293.331-73 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1) PRETENDIDO O AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS
– PROCEDÊNCIA EM PARTE – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA AFERIR CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE – PRETENSÃO ACOLHIDA – MOTIVOS DO CRIME DE HOMICÍDIO – QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL UTILIZADA PARA NEGATIVAR A CIRCUNSTÂNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA –
2) DO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
– RECONHECIDA A CONFISSÃO QUALIFICADA ANTE A ALEGAÇÃO DE LEGÍTIMA DEFESA – ART. 65, III, "D", DO CP - REDUÇÃO DE PENA – POSSIBILIDADE –
3) REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA – 4) DA FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO
– INVIABILIDADE – PENA FIXADA EM 16 (DEZESSEIS) ANOS DE RECLUSÃO – ART. 33, §2o, ALÍNEA “A”, DO CÓDIGO PENAL –
5) RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1)

a)

Não havendo aferição por profissionais da área de psicologia ou psiquiatria quanto as qualidades morais do réu ou com sua boa ou má índole, bem como tendo sido mencionado nenhum fundamento concreto que, de fato, demonstrasse a inadequação do comportamento do paciente no interior do grupo social a que pertence, não que se falar em negativação das circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social do agente.

b)

Havendo mais de uma qualificadora do crime, uma delas é utilizada para qualificar o delito e a remanescente pode ser utilizada na primeira fase da dosimetria para valorar negativamente uma das circunstâncias judiciais.

2)

Esta Corte de Justiça, em sintonia com entendimento predominante nas Cortes Superiores, tem admitido a redução da pena nos termos do art. 65, III, "d", do CP, ainda que a confissão seja qualificada,
verbi gratia
, quando, apesar de assumir a conduta delitiva, o agente invoca ter agido em legítima defesa. Entretanto, é mister consignar que a carga de redução de pena ante a confissão qualificada não pode ser a mesma conferida a quem confessa o fato criminoso sem invocar causas justificantes ou dirimentes, impondo-se aplicar o beneplácito de forma mitigada, de acordo com a extensão da assunção do fato efetivamente percorrida pelo confitente.

3)

Ante o afastamento de circunstâncias judiciais na primeira fase e o reconhecimento da confissão qualificada, necessário se faz o redimensionamento da pena aplicada à apelante.

4)

Fixada a reprimenda acima do patamar de 08 (oito) anos de reclusão, irrefutável o cumprimento da sanção no regime fechado, a teor do disposto no art. 33, §2o, alínea “a”, do Código Penal.

5)

Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
Daniela Santos da Silva
, contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz Presidente do Tribunal do Júri da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos n.o 6571-84.2015.811.0064, Código: 635367, que julgou parcialmente procedente a exordial acusatória, para condená-la à pena privativa de liberdade de 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, pela prática do delito tipificado no artigo 121, § 2o, incisos II e IV e no art. 211, ambos do Código Penal. (Id. 10330488 e 10330489).

Inconformado, o apelante em suas razões (Id. 10331469 a 10331471) requer a reforma da r. sentença condenatória para
afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais
, reduzindo assim a pena-base fixada para o mínimo legal. Na segunda fase da dosimetria, pleiteia o
reconhecimento da atenuante de confissão espontânea
e, ao final, que seja aplicado
regime diverso do fechado
.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso defensivo, mantendo-se inalterada a sentença condenatória objurgada (Id. 10331472 e 10331473).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dr.a Silvana Correa Vianna, é pelo parcial provimento do recurso interposto, apenas para afastar a valoração negativa da conduta social e da personalidade do agente, todavia, sem reduzir a pena-base, tendo em vista que a circunstância de maus antecedentes é desfavorável ao acusado, mantendo-se incólume a sentença nos demais aspectos. (Id. 19056528).

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 04 de dezembro de 2019.

Desembargador
Juvenal Pereira da Silva

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consta da denúncia (Id. 10321979):

“(...) Consta do incluso procedimento administrativo investigatório que no dia 03 de janeiro de 2015, em horário impreciso, porém, em um “barraco” no Bairro Jardim Iguaçu, neste Município e Comarca de Rondonópolis-MT, os acusados DANIELA SANTOS DA SILVA, vulgo “Paraguaia” e GABRIEL WELINTON GOMES DA SILVA, vulgo “Cabecinha”, juntamente com o então adolescente Iago Kairon Gomes da Silva, com consciência e vontade, por motivo fútil, através de golpes com pedaço de madeira (não apreendido), mataram Reinaldo Ângelo de Paiva, causando no mesmo os ferimentos descritos no laudo necroscópico e mapa topográfico de fls. 21/31.

Segundo apurado, no dia e local acima referidos, a vítima e DANIELA SANTOS DA SILVA, que eram usuários de entorpecentes, tiveram uma pequena discussão tendo Reinaldo Ângelo de Paiva saído do “barraco” em que estavam.

Em seguida, após passado algum tempo, Reinaldo Ângelo de Paiva, acreditando não ter sido tal discussão expressiva e tendo confiança nos increpados, ante o conhecimento de longa data, regressou ao imóvel, onde estavam DANIELA SANDOS DA SILVA, GABRIEL WELINTON GOMES DA SILVA, Iago Kairon Gomes da Silva e Marlene Sales de Oliveira, sendo que esta abriu a porta a vítima.

Ao adentrar na habitação, sem qualquer discussão prévia, os increpados, juntamente com o adolescente, de forma inesperada, passaram a golpear repetidamente a vítima com pedaço de madeira, causando nesta sofrimento desnecessário, tendo a mesma, em razao das agressões simultâneas, vindo a óbito no local.

Consta também do incluso caderno informativo, que no dia e local acima referidos, após o homicídio, DANIELA SANTOS DA SILVA, vulgo “Paraguaia” e GABRIEL WELINTON GOMES DA SILVA, vulgo “Cabecinha”, juntamente com o então adolescente Iago Kairon Gomes da Silva, com consciência e vontade, ocultaram o cadáver de Reinaldo Ângelo de Paiva.

Narra o expediente anexo que, após o homicídio praticado pelos increpados em companhia do adolescente, DANIELA SANTOS DA SILVA, GABRIEL WELINTON GOMES DA SILVA e Iago Kairon Gomes da Silva, amarraram o cadáver com uma corda, o enrolaram em um lençol e transportaram o corpo até o Rio Arareau, lançando-o naquelas aguas, com a finalidade de ocultar das autoridades a materialidade delitiva. (...)”.

Em razão de tais fatos, a apelante foi denunciada, processada e, ao final, condenada à pena privativa de liberdade de 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, pela prática do delito tipificado no
artigo 121, § 2o, incisos II e IV e no art. 211, ambos do Código Penal
.

No entanto, ante o inconformismo da apelante com a r. decisão, interpôs o presente recurso, requerendo o
afastamento da valoração negativa das circunstâncias judiciais
, reduzindo assim a pena-base fixada para o mínimo legal, assim como, segunda fase da dosimetria, pleiteia o
reconhecimento da atenuante de confissão espontânea
e, ao final, que seja aplicado
regime diverso do fechado
.

1.

DO AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS.

A recorrente pleiteia, inicialmente o afastamento das circunstâncias judiciais da personalidade e conduta social, reconhecidas em seu detrimento, pretendendo que a pena-base seja redimensionada para o mínimo legal, sob o argumento de que
“inquéritos policiais e ações penais não constituem personalidade desajustada”
assim como os motivos tendo em vista que
“o fato de a qualificadora do motivo fútil já ter sido reconhecido pelos jurados já é a penalização da conduta”
.

Consta dos autos que o douto magistrado exasperou a pena-base em 06 (seis) meses ante a valoração negativa da personalidade e conduta social da apelante, e em 03 (três) anos pelos motivos do crime em relação ao crime de homicídio e em 03 (três) meses pela personalidade e conduta social, 06 (seis) meses pelos motivos e 06 (seis) meses pelas consequências do crime de ocultação de cadáver, conforme se verifica da sentença (Id. 10330488 e 10330489),
verbis
:

“(...)
3.1. Dosimetria da pena da ré Daniela Santos da Silva para o crime de homicídio.

A culpabilidade da acusada é normal ao tipo. Quanto aos antecedentes criminais deixo de manifestar em respeito ao princípio da presunção de inocência.
Os elementos de conduta social e personalidade da acusada destoam do almejado pela sociedade, posto que a ré responde por outras ações penais, em especial com o gravame que cometeu o crime de tráfico durante a prisão domiciliar concedida neste feito. Ademais, o corréu afirmou que a ré Daniele, antes deste feito, era responsável pela boca de fumo. Logo, majoro a pena em 06 (seis) meses
. As circunstâncias do crime são reprováveis, vez que vítima teve dificultada sua defesa, todavia tal circunstância foi reconhecida como qualificadoras pelo Corpo de Sentença, razão pelo qual deixo de manifestar neste momento.
Os motivos do delito são per si reprováveis, pois a vida da vítima foi ceifada por um furto de R$ 50,00 (cinquenta reais), não havendo proporcionalidade entre o bem patrimonial e o bem jurídico vida, sendo uma punição mui rigorosa aplicada pela ré, que resolveu aplicar justiça pelas próprias mãos, sem proporcionar a vítima qualquer tipo de defesa, impondo a pena capital, logo aumento a pena em 03 (três) anos.
O delito deixou consequências lastimáveis, vez que foi ceifada uma vida humana, resultado necessário ao tipo penal. É suposta a dor injusta e descabida todos os seus familiares e queridos, todavia sem qualquer diferenciação nos autos. Entendo que a vítima em nada contribui a conduta maléfica do agente. Desta forma, fixo a pena-base do condenado em 15 (quinze) anos e três meses de reclusão (...).

3.2. Dosimetria da pena da ré Daniela Santos da Silva para o crime de ocultação de cadáver.

A culpabilidade da acusada é normal ao tipo. Quanto aos antecedentes criminais deixo de manifestar em respeito ao princípio da presunção de inocência.
Os elementos de conduta social e personalidade da acusada destoam do almejado pela sociedade, posto que o réu possui condenações por crimes patrimoniais, por fatos ocorridos antes da ocultação, porém somente. Logo, majoro apenas em 03 (três) meses
. As circunstâncias do crime estão no razoável ao crime.
Os motivos são egoísticos e ligados à vontade da acusada de ver-se impune quanto ao crime de homicídio, logo aumento a pena em 06 (seis) meses
.
O delito deixou consequências lastimáveis,
posto que a postura de lançar o corpo da vítima ao rio, local onde permaneceu por 05 dias, implicou na aceleração do estado de putrefação, implicando em maior dor aos familiares, que além da angustia do sumiço da vítima, ainda não puderam promover a devida despedida fúnebre, posto que as condições do corpo impossibilitaram o funeral correto. Soma-se ainda a pavorosa sensação ao qual fora imposta sobre o familiar que fora obrigado a reconhecer o corpo nas condições das fotografias existentes nos autos.
Logo, aumento a pena em 06 (seis) meses
. Entendo que a vítima em nada contribuiu a conduta maléfica do agente. Desta forma, fixo a pena-base da condenada em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e 50 dias multas. (...)”.

a)

PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL.

In casu
, verifica-se que o magistrado de origem valorou negativamente, as circunstâncias judiciais da conduta social e da personalidade.

No que tange às circunstâncias
personalidade
do agente e
conduta social
, filio-me ao posicionamento no sentido de que não há nos autos elementos necessários para avaliar tais vetoriais, tampouco valora-las negativamente.

A personalidade do agente deve ser aferida a partir do seu modo de agir, podendo-se avaliar a insensibilidade acentuada, a maldade, a desonestidade e a perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução do delito. Sua aferição somente é possível se existirem, nos autos, elementos suficientes e que efetivamente possam levar o julgador a uma conclusão segura sobre a questão.

Consoante sedimentada jurisprudência desta Corte, a aferição negativa dessas circunstâncias judiciais exige laudo psicológico ou psicossociais ou inferências concretas devidamente submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa, a atestar que o agente possui má índole ou conduta repreensível no seio da comunidade onde vive, o que não é o caso.

Ademais, seguindo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, tenho que a condenação transitada em julgado não é fundamento idôneo para certificar a personalidade do acusado como inadequada. Vejamos:

“HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL.
PERSONALIDADE DO AGENTE. VALORAÇÃO NEGATIVA COM BASE EM CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO
.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. (...) Filio-me ao entendimento segundo o qual
a existência de condenações definitivas anteriores não se presta a fundamentar o aumento da pena-base como personalidade voltada para o crime
. 3.
A exasperação da pena pela consideração desfavorável do vetor da personalidade deve ser realizada com fundamentos próprios e diversos daquela relativa aos antecedentes
- como não poderia deixar de ser, tendo em vista que esses vetores foram previstos distintamente pelo legislador no art. 59, caput, do Código Penal. Aquela deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito, enquanto esta deve ser analisada considerando-se o seu histórico criminal. Referidos vetores, portanto, não se confundem. (...)”.
(Destaquei) (STJ, HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 11/03/2019).

In casu
, embora tenha deixado de se manifestar quanto aos antecedentes da apelante em respeito ao princípio da presunção de inocência, o magistrado utilizou-se do fato de que ela responde por outras ações penais, para negativar a personalidade e a conduta social.

Consoante orientação sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos da Súmula n.o 444, inquéritos policiais ou ações penais em andamento e condenações sem certificação do trânsito em julgado não podem ser levados à consideração de maus antecedentes, má conduta social ou má personalidade para a elevação da pena-base, em obediência ao princípio da presunção de não-culpabilidade.

Nesse sentido, confira-se:

“(...) PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NEGATIVA DE AMBOS DE VETORES COM BASE EM APENAS UMA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA/STJ 444. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. (...) 3. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferirem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base." (...)”
(STJ, HC 363.389/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 09/11/2016).

Esta 3a Câmara Criminal, alinhada ao entendimento sumular afirmado perante as Cortes Superiores, tem mantido o entendimento de que é inadmissível a utilização de inquéritos e ações penais em andamento para o fim de figurar a pejoratividade dessa modular, a exemplo da conotação perfilhada na sentença de origem, razão pela qual
afasto a valoração negativa da circunstância judicial da personalidade
.

De igual modo, não constam dos autos elementos suficientes para aferição da
conduta social
, traduzida pelo relacionamento do réu no trabalho, no meio familiar e social.

O simples argumento de que sua conduta social destoa do almejado pela sociedade não é suficiente para negativar esta circunstância judicial, mormente em razão de sua superficialidade.

Destarte,
“não havendo sido mencionado nenhum fundamento concreto que, de fato, demonstrasse a inadequação do comportamento do paciente no interior do grupo social a que pertence (família, vizinhança, trabalho, escola etc.), deve ser afastada a análise desfavorável da conduta social do agente”
.
(HC 208.993/RS, DES. MINISTRO ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Julgado em 15/10/2015).

Portanto,
não prevalece a motivação utilizada para desfavorecer a personalidade e a conduta social da apelante, devendo ser ambas afastadas da pena fixada para ambos os crimes (homicídio qualificado e ocultação de cadáver).

b)

MOTIVOS DO CRIME.

Ao analisar os motivos do crime de homicídio praticado pela apelante, o magistrado de origem aumentou a pena-base em 03 (três) anos, sob a fundamentação de que
“os motivos do delito são per si reprováveis, pois a vida da vítima foi ceifada por um furto de R$ 50,00 (cinquenta reais), não havendo proporcionalidade entre o bem patrimonial e o bem jurídico vida, sendo uma punição mui rigorosa aplicada pela ré, que resolveu aplicar justiça pelas próprias mãos, sem proporcionar a vítima qualquer tipo de defesa, impondo a pena capital”.

A apelante sustenta que a qualificadora já foi reconhecida pelos jurados, já configurando a penalização da conduta.

No entanto, ao contrário do que alardeia a apelante, é pacífico o entendimento que faculta ao julgador, ao deparar-se com duas ou mais qualificadoras, utilizar uma delas para qualificar o crime, e as demais como agravantes na segunda fase, ou como circunstância desfavorável na primeira etapa, como foi feito no caso em análise.

Acerca do tema tem-se o entendimento do STJ,
verbis
:

“Segundo a jurisprudência desta Corte, “reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta

como

delito qualificado, promovendo a alteração do quantum de

pena

abstratamente

previsto,

sendo

que as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes ou como circunstância judicial, na primeira fase da etapa do critério trifásico"
(HC 505.263/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe de 10/9/2019).

“Quanto ao crime de homicídio, nos moldes da jurisprudência desta Corte, "no

delito

de

homicídio, havendo

pluralidade

de qualificadoras, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante, desde que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, majorar a pena-base, como

circunstância

judicial”.
(AgRg

no REsp n. 1.644.423/MG, Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, Dje 17/3/2017)
.

Nesse mesmo sentido:

“JÚRI - CONDENAÇÃO - HOMICIDIO - MOTIVO FÚTIL E RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA – RECURSO DO MP – I. EXASPERAÇÃO DA PENA BASILAR – IMPOSSIBILIDADE – CULPABILIDADE CONSIDERADA PREJUDICIAL - SEGUNDA QUALIFICADORA RECONHECIDA PELO JÚRI – PERSONALIDADE E CONDUTA DO AGENTE – FALTA DE LAUDO TÉCNICO OU PROVA IDÔNEA – CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – INERENTES AO TIPO PENAL – II. RECONHECIMENTO DA SEGUNDA QUALIFICADORA COMO AGRAVANTE NA SEGUNDA FASE - INADMISSIBILIDADE – OPÇÃO POR
USAR UMA DAS QUALIFICADORAS PARA QUALIFICAR E A OUTRA PARA CONSIDERAR PREJUDICIAL A CULPABILIDADE
- RECURSO DESPROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ. I. Não merece reparos a sentença em que se exasperou a pena basilar, em razão da culpabilidade do Agente, analisada à luz da segunda qualificadora reconhecida pelo Júri, e conservou a neutralidade da circunstância judicial da personalidade, conduta social do réu, e consequências do crime, diante, respectivamente, da inexistência de laudo técnico, ou prova idônea, a demonstrar serem negativas as duas primeiras, ao apelante, e inerência ao tipo penal, no que se refere à última; II.
É pacífico o entendimento que faculta ao julgador, ao deparar-se com duas ou mais qualificadoras, utilizar uma delas para qualificar o delito, e as demais como agravantes na segunda fase, ou como circunstância desfavorável, na primeira etapa da dosimetria penal
”.
(N.U 0000596-60.2016.8.11.0092, RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/11/2018, Publicado no DJE 06/12/2018).

“(...) Conquanto a fixação da sanção inicial consubstancie matéria abrangida pela discricionariedade do julgador, que analisa as particularidades do caso concreto juntamente com as condições subjetivas apresentadas pelo condenado, nestes autos, revela-se imperativa a retificação de parte da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, porquanto restou evidenciado que a culpabilidade do sentenciado e os motivos, circunstâncias e consequências do crime devem ser sopesados negativamente, eis que avaliados com base em justificativa idônea, sendo certo, ainda, que
havendo três qualificadoras do crime, uma delas é utilizada para qualificar o delito, e as remanescentes podem ser utilizadas na primeira fase da dosimetria, devendo, por conseguinte
, a pena fixada ao apelante ser redimensionada para quantum justo e suficiente à reprovação e prevenção do crime pelo qual foi condenado. (...)” .
(N.U 0005149-11.2014.8.11.0064, LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/02/2019, Publicado no DJE 08/03/2019).

Dessa forma, se o Juízo
a quo
optou por usar a segunda qualificadora na primeira fase para desabonar os motivos do crime, não se pode dizer que tenha incorrido em erro, eis, que plenamente possível, conforme entendimento dos Tribunais Superiores, devendo ser
mantida a valoração negativa dos motivos do crime no patamar fixado quanto ao crime de homicídio
.

No que tange aos motivos do crime de ocultação de cadáver, verifica-se que os fundamentos empregados para valorá-los de forma negativa foram:
“são egoísticos e ligados à vontade da acusada de ver-se impune quanto ao crime de homicídio”.
Contudo,

apresentam-se inerentes ao tipo penal, visto que a ocultação de cadáver, em concurso material com homicídio, busca
“esconder crime anterior”
(MIRABETTE, Julio Fabrinni. Código Penal Interpretado. 8a ed., São Paulo: Atlas, 2012, p. 1469).

Nesse sentido, o e. TJSC decidiu:
“(...) é inerente ao crime de ocultação de cadáver a intenção de ficar impune do crime antes cometido”
. (RVCR 147651 – Relator: Des. Jaime Ramos – 30.10.2002).

Portanto,
necessário o afastamento dos motivos do crime no que se refere ao crime de ocultação de cadáver
e consequente redimensionamento da pena imposta.

No que se refere ao comportamento da vítima, embora a apelante sustente que tal circunstância foi negativada, analisando a dosimetria da pena imposta para ambos os crimes, verifica-se que o magistrado de origem não a negativou, razão pela qual deixo de analisar o r. pedido.

2.

DO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

A apelante pleiteia o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP), sob o argumento de que
“a confissão facilitou o trabalho investigativo, bem como o trabalho das demais partes nos autos, inclusive, fora utilizado pelo insigne magistrado como argumento para condená-lo”
.

O magistrado, ao analisar as alegações da apelante destacou (Id. 10330489):

“Inexistem agravantes ou atenuantes, posto que a ré confessa os fatos, porém fundamenta em falsa legitima defesa, visando assim justificar sua conduta. Logo, a confissão qualificada pela mentira não pode beneficiar a ré”.

A pretensão deve ser acolhida, porquanto, muito embora tratar-se de confissão qualificada, pois admite a autoria do fato, mas alega teses de legítima defesa e ausência de dolo, a apelante confirmou ser a autora da conduta narrada na denúncia, conforme se verifica do depoimento prestado em juízo (Id. 10331471) pela apelante,
verbis
:

“(...) Alguns dias antes do fato, ele já havia me roubado. Já tinha entrado na minha casa, tinha me roubado. Nós tava ali fumando droga sim. (...) A casa não é minha, era uma casa abandonada. Então nós entramos ali só pra fumar droga. Então eu ficava ali, como eu não tenho casa aqui em Rondonópolis, eu ficava morando ali, dormindo ali. (...) Num certo dia ele pegou e me roubou uns objetos que eu tinha lá. Nós discutimos, tudo. Passado um tempo, ele me ameaçou. Chegou na noite que foi em janeiro, ele já tinha ido com a faca lá em casa, me ameaçado. E como eu tava com o Iago e com o Wellington, assim, ele não agrediu fisicamente, mas depois ele voltou mais tarde pra tentar me matar, só que ele achou que eu tava dormindo, mas eu não tava dormindo, eu tava fumando droga com o Iago. Aí foi a hora que eu golpeei ele, só que assim, não foi por vontade de matar não. (...) No dia nós havia discutido por causa dessa mesma coisa. (...) Aí ele pegou e saiu. Eu dei uma facãozada na mão dele, ainda falei pra ele que era pra ele nunca mais pegar as coisas dos outros, aí ele saiu (...) e veio com a polícia. (...) Aí os policiais de plantão levou ele no postinho pra fazer curativo. Aí ele foi e voltou com duas facas, pra me agredir. (...) Ele voltou pra tentar me matar, porque eu já tinha dado a facãozada nele (...) Ele já chegou pra me agredir com as duas facas. Daí tava o pau do machado assim do lado e eu peguei pra bater nele, pra tentar derrubar a faca e não com a intenção de matar. (...) Uma paulada (...) na região da cabeça (...)”.

Nesse sentido é a jurisprudência,
in verbis
:

“(...) O juiz presidente deve considerar como "alegada nos debates" ou "debatidas em Plenário" tanto a defesa técnica quanto a autodefesa realizada pelo acusado no momento do interrogatório, de forma que ambas são legítimas para ensejar o reconhecimento de atenuantes e agravantes. 4.
A atenuante prevista no artigo 65, III, "d", do Código Penal, deve ser aplicada em favor do condenado ainda que a sua confissão somente corrobore a autoria delitiva já evidenciada pela prisão em flagrante delito
. 5. Habeas corpus não conhecido ante a inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício para determinar que o Juízo da Execução aplique a atenuante da confissão”.
(STJ – HC 161.602/PB – Relator: Ministro Gurgel de Faria – Órgão julgador: Quinta Turma – Julgamento: 18/11/2014 – Publicação: DJe 26/11/2014).

“(...) O entendimento dominante no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, mesmo nas hipóteses de confissão qualificada ou parcial, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, desde que tenha sido utilizada como elemento de convicção do julgador. 5. Na espécie, o Juízo de primeiro grau, não obstante tenha reconhecido a confissão dos fatos pelo acusado, deixou de lhe atenuar a pena em razão de o réu ter alegado legítima defesa, entendimento que não encontra amparo no entendimento jurisprudencial desta Corte Superior. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para redimensionar a pena”.
(STJ, HC 441.158/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 17/05/2018, DJe 04/06/2018).

Assim, considerando que a apelante confirmou em juízo ser a autora do crime, ainda que alegando ter agido em legítima defesa, sob o argumento de que a vítima veio para matá-la com duas facas em punho, não há como desprezar a confissão qualificada fazendo jus à atenuante, porquanto, para a sua incidência, basta que o agente admita a autoria delitiva, mesmo que tenha usado teses defensivas, razão pela qual
imperioso o reconhecimento da confissão espontânea quanto ao crime de homicídio
.

3.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Não obstante disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Passo a dosimetria da pena do crime descrito no
artigo 121, § 2°, incisos II e IV, do Código Penal
.

O referido crime prevê a pena de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão.

In casu
, o magistrado de origem fixou a pena-base em 15 (quinze) anos e 03 (três) meses de reclusão, negativando as circunstâncias da conduta social, personalidade (06 meses) e os motivos do crime (03 anos). Ante o afastamento da valoração negativa da conduta social e da personalidade da apelante, redimensiono a pena-base para 14 (quatorze) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria da pena, reconhecida a atenuante da confissão qualificada, imperioso consignar que a carga de redução de pena não pode ser a mesma conferida a quem confessa o fato criminoso sem invocar causas justificantes ou dirimentes, impondo-se aplicar o beneplácito de forma mitigada, de acordo com a extensão da assunção do fato efetivamente percorrida pelo confitente, razão pela qual reduzo pena em formação apenas 03 (três) meses de reclusão, alcançando a pena de
14 (quatorze) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, a qual torno definitiva ante a inexistência de causas especiais de aumento ou diminuição de pena.

Passo agora a dosimetria da pena do crime descrito no
artigo 211,
caput
, do Código Penal
.

O referido crime prevê a pena de 01 (um) a 03 (três) anos de reclusão e multa.

Quanto ao crime de ocultação de cadáver, o magistrado de origem fixou a pena-base em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e 50 dias-multa, negativando as circunstâncias da conduta social, personalidade (03 meses), os motivos do crime (06 meses) e as consequências do crime (06 meses). Ante o afastamento da valoração negativa da conduta social, da personalidade da apelante e dos motivos do crime, redimensiono a pena-base para 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 33 (trinta e três) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, inexistindo atenuantes e agravantes, assim como causas de aumento e diminuição de pena, torno definitiva a pena de
01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão
e 33 (trinta e três) dias-multa.

Tendo em vista o concurso material de crimes (art. 69do Código Penal), tem-se a pena definitiva de
16 (dezesseis) anos de reclusão
e 33 (trinta e três) dias-multa.

4.

FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO.

Por fim, a apelante requer a fixação de regime diverso do fechado, porém, fixada a reprimenda em patamar superior a 08 (oito) anos de reclusão, irrefutável o cumprimento da sanção no regime fechado, a teor do disposto no art. 33, §2o, alínea “a”, do Código Penal, devendo ser
mantido o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda
.

Ante o exposto,
dou parcial provimento ao
recurso interposto em favor de
Daniela Santos da Silva
, tão somente para
extirpar as circunstâncias judiciais negativas da
personalidade e conduta social
, em relação a ambos os crimes, assim como aos motivos do crime de ocultação de cadáver
e reconhecer a confissão qualificada quanto ao delito de homicídio
, tornando a pena definitiva em
16 (dezesseis)
anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado e pagamento de 33 (trinta e três) dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/02/2020