Tribunal: TJMT
Processo: 0016989-79.2017.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI No. 11.343/06) – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1. PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL E ALTERAÇÃO DO PATAMAR DE REDUÇÃO EM RAZÃO DO PRIVILÉGIO, PARA O GRAU MÁXIMO (2/3) – PROCEDÊNCIA PARCIAL – IMPOSSIBILIDADE DE SE UTILIZAR A QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE PARA ELEVAR A PENA-BASE E NA TERCEIRA FASE PARA MODULAR A FRAÇÃO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, §4o, DA LEI N.o 11.343/2006 – EVIDENCIADO BIS IN IDEM – SANÇÃO BASILAR FIXADA NO PISO – MANUTENÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO DE 1/6 EM VIRTUDE DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA – PENA FINAL REAJUSTADA – PREQUESTIONAMENTO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Com base no entendimento manifestado pelas Cortes Superiores, ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo utilizá-las simultaneamente para elevar a pena-base e afastar a incidência da minorante do art. 33, §4o, da Lei de Drogas, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, mas não para exasperar a sanção basilar e, concomitantemente, modular a fração do tráfico privilegiado.
2. Na hipótese, evidenciada a ocorrência de bis in idem, torna-se possível a redução da sanção basilar ao mínimo legal mediante o afastamento da consideração da quantidade de droga apreendida, e a manutenção da incidência da benesse disposta no art. 33, §4o da Lei n.o 11.343/06 na fração mínima de 1/6, em razão da natureza do entorpecente apreendido.
3. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com as matérias debatidas nas razões recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0016989-79.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), JOVANIA SEZAR DE PONTES - CPF: 010.543.341-10 (APELANTE), ANILTON GOMES RODRIGUES - CPF: 706.360.671-90 (ADVOGADO), NEYMAN AUGUSTO MONTEIRO - CPF: 027.780.399-37 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI No. 11.343/06) – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
1.
PRETENDIDA
REDUÇÃO DA PENA-BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL
E
ALTERAÇÃO
DO
PATAMAR DE REDUÇÃO EM RAZÃO DO PRIVILÉGIO
, PARA O GRAU MÁXIMO (2/3)
– PROCEDÊNCIA PARCIAL –

IMPOSSIBILIDADE DE SE UTILIZAR A QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE PARA ELEVAR A PENA-BASE E NA TERCEIRA FASE PARA MODULAR A FRAÇÃO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, §4o, DA LEI N.o 11.343/2006 – EVIDENCIADO
BIS IN IDEM
– SANÇÃO BASILAR FIXADA NO PISO – MANUTENÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO DE 1/6 EM VIRTUDE DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA

– PENA FINAL REAJUSTADA – PREQUESTIONAMENTO –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1
.
Com base no entendimento manifestado pelas Cortes Superiores, ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo utilizá-las simultaneamente
para elevar a pena-base e afastar a incidência da minorante do art. 33, §4o, da Lei de Drogas, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, mas não
para exasperar a sanção basilar e, concomitantemente, modular a fração do tráfico privilegiado.

2.
Na hipótese, evidenciada a ocorrência de
bis in idem
, torna-se possível a redução da sanção basilar ao mínimo legal mediante o afastamento da consideração da quantidade de droga apreendida, e a manutenção da incidência da benesse disposta no art. 33, §4o da Lei n.o 11.343/06 na fração mínima de 1/6, em razão da natureza do entorpecente apreendido.

3.

A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com as matérias debatidas nas razões recursais.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JOVANIA SEZAR DE PONTES
contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 13a Vara Criminal Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos da ação penal n.o 16989-79.2017.811.0042 – Código 477145, na qual foi
condenada
pela prática do crime previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
, à pena de
04
(quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
,

e pagamento de
455 (quatrocentos e cinquenta e cinco) dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Nas razões
recursais disponíveis no documento digital de ID 27332970 ao ID 27332973
, a apelante vindica a
redução da pena-base para o mínimo legal
, por entender que não se revela expressiva a quantidade de narcóticos apreendidos e o incremento implementado carece de fundamentação, ao que agrega o pleito de
aplicação da
fração máxima
de 2/3 (dois terços) para a
causa de diminuição

de pena
prevista no
§4o do art. 33 da Lei Antidrogas
, sob o viés da falta de fundamentação na escolha do coeficiente fracionário e, uma vez mais, ao argumento da ausência de proporcionalidade da fração mínima escolhida frente à quantidade de entorpecentes, a desautorizar a presunção de que a ré integraria organização criminosa, bem como pelo fato dela ser primária e não ostentar outros registros criminais.

Por derradeiro,
prequestiona
toda a matéria constitucional e infraconstitucional relativa às teses deduzidas no recurso, para fins de interposição de recursos perante as instâncias extraordinárias.

Contrarrazoando o apelo defensivo por meio
dos documentos digitais de ID 27332977 e ID 27332978
, o
Parquet

pugna pelo
não provimento
do recurso e consequente conservação da r. sentença recorrida, tal como prolatada.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer escrito juntado aos autos eletrônicos sob o ID 34248030, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Élio Américo e se utilizando
per relationem
das fundamentações aventadas nas contrarrazões, opinou pelo

desprovimento
recursal.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela Defesa
,
por presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Narra a exordial acusatória que no dia
13 de abril de 2017
, por volta da 00h00, na Avenida Fernando Corrêa da Costa, nesta Capital/MT, a ora apelante
JOVANIA SEZAR DE PONTES
foi flagrada
trazendo consigo
e
transportando
,
com finalidade mercantil,

20 (vinte) porções de
COCAÍNA
, pesando ao todo
217,87g
(duzentos e dezessete gramas e oitenta e sete centigramas) e
03 (três) tabletes de
MACONHA
, com peso total de
961,15g
(novecentos e sessenta e um gramas e quinze centigramas),
tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Segundo o Ministério Público, naquela data, policiais militares realizavam rondas de rotina na citada avenida, quando abordaram um táxi com três ocupantes, cujo condutor do veículo,
Eduardo Lemes Silva
, alegou que realizava uma corrida. Ao seu lado, no banco dianteiro reservado ao passageiro, estava sua esposa
Maria de Fátima Sezar de Pontes
, ao passo que a apelante estava sentada no banco traseiro, onde após busca veicular os policiais encontraram uma bolsa branca contendo 03 (três) tabletes de maconha.

Na sequência, após a apelante receber uma ligação telefônica do marido
Nei da Silva Santos
, os agentes de segurança pública a acompanharam até a residência do casal, onde lograram apreender
sobre a máquina de lavar-roupas, uma bolsa preta contendo as 20 (vinte) porções de cocaína, ocasião em que
JOVANIA SEZAR DE PONTES
teria admitido que transportava a droga a pedido do cônjuge, a fim de entregá-la ao indivíduo de alcunha “Alemão” no bairro Poção, também nesta Capital/MT, enquanto o marido se encontrava em viagem na cidade de Diamantino/MT
(Denúncia, ID 27330457).

Diante deste cenário, foi denunciada e condenada pela prática da conduta típica delineada no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, diante do que exsurge inconformada perante esta instância revisora apenas no que tange à dosagem da pena.

Feitos os esclarecimentos necessários, passo à análise das pretensões defensivas.

1.
DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL E
DA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA REDUTORA PARA A CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/06

A apelante almeja a
redução da pena-base para o patamar mínimo legal
, mediante as assertivas de que a quantidade de droga apreendida não se revela expressiva e o incremento perfectibilizado carece de fundamentação, complementando, em abono, que é primária, ostenta bons antecedentes e se dispôs a colaborar com a Justiça ao admitir sua responsabilidade penal.

Ao lado disso, sustenta
fazer
jus
à fração máxima de 2/3 (dois terços) no que se refere à especial diminutiva do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006
, mais uma vez com base nos predicados pessoais favoráveis por si supostamente ostentados, e ainda, sob o viés da falta de fundamentação na escolha do coeficiente fracionário de 1/6 (um sexto), ao que acrescenta o argumento da ausência de proporcionalidade da fração mínima escolhida frente à quantidade de entorpecentes apreendidos.

E como uma pretensão está vinculada à outra em decorrência da motivação dispensada à dosimetria penal, os pleitos serão analisados em conjunto, devendo ficar registrado, de antemão, que parcial razão assiste à Defesa, embora por fundamentos distintos daqueles sustentados nas razões do apelo.

Em detida análise da r. sentença, verifica-se que o MM. Juiz assim individualizou a reprimenda de
JOVANIA SEZAR DE PONTES
,
in litteris
:

“... Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade de droga
, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas 961,15g (novecentos e sessenta e um gramas e quinze centigramas) de
maconha
, que demonstra o dolo intenso da condenada e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal. Insta consignar que apesar de o Laudo de Constatação de fl. 26 ter apresentado resultado positivo para maconha nas porções descrita no item C - com massa 961,15g e resultado positivo para cocaína nas porções descritas nos itens A e B, com massa de 217,87g.
O laudo Definitivo n°. 3.14.2017.34504-01 confirmou apenas a presença da maconha nas substâncias apreendidas no item C. Sendo que as porções descritas nos itens A e B resultaram resultado positivo para a presença de cafeína.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores: (...)

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo da condenada.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta da condenada não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não têm o condão de majorar a pena-base. De ressaltar que a condenada é primária e não ostenta outros registros criminais. (extrato de fls. 181).

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e em 600 (seiscentos) dias-multa
.

Segunda fase:

Verifico que a condenada confessou o delito, o que justifica a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d.

Assim, valorando referida atenuante de confissão, no presente caso,
REDUZO
a pena em 06 (seis) meses de reclusão e em 50 (cinquenta) dias-multa.

Assim sendo e não havendo circunstância agravante a ser considerada, FIXO nesta fase a pena em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
.

Terceira fase
:

Concernente ao redutor do §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, a condenada faz jus a essa benesse, já que primária, de bons antecedentes e não integra organização criminosa, assim como não se dedica às atividades criminosas, tendo sido um fato isolado em sua vida.

Em razão disso e considerando a toxidade do entorpecente apreendido,
REDUZO
a pena nesta fase em 1/6 (um sexto).

Por isso, encontro a pena definitiva de
04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 455 (quatrocentos e cinquenta e cinco) dias-multa
(...).”
(ID 27332960 – págs. 2-5).

Ao que se denota, portanto,
a pena-base da apelante
foi estabelecida acima do

mínimo legal diante da
quantidade
de maconha apreendida – 961,15g
, ao passo que a fração pertinente ao ‘tráfico privilegiado’ foi escolhida com base na
nocividade
da droga, o que está em dissonância com o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, que admite a consideração
simultânea
da
quantidade e natureza da droga

para elevar a pena-base e afastar a incidência da minorante do art. 33, §4o, da Lei de Drogas
, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa [conforme Repercussão Geral – Tema 712/STF], mas
não para a modulação da fração da benesse
(
ex vi
STJ – HC 495838/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019; HC 536033/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 29/10/2019).

Isso quer dizer que, embora fosse factível a não aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006 porque, à toda evidência, a considerável quantidade de maconha apreendida demonstra o envolvimento da apelante com organização criminosa, não sendo crível que um traficante iniciante ou que estivesse comercializando narcóticos pela primeira vez dispusesse de quase 1kg de maconha, dado o alto valor econômico do material; também é certo que o Ministério Público não recorreu da sentença e não se pode agravar a pena do condenado em recurso exclusivo da Defesa, logo, acaso mantida a consideração da quantidade e natureza do estupefaciente para elevar a pena-base e justificar a escolha da fração redutora na terceira etapa do cálculo – como se dá
in casu
, configurado está o
bis in idem
passível de saneamento por esta instância revisora.

E assim o é porque, se o magistrado reconheceu o ‘tráfico privilegiado’, isto decorre do seu entendimento de que a qualidade e/ou a quantidade do narcótico não desnaturam os requisitos cumulativos do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, dentre eles, “
não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa
”, portanto, não pode mensurar as mesmas circunstâncias (natureza e quantidade de entorpecentes) para limitar o alcance da benesse, sob pena de incidir no malsinado
bis in idem
, ainda que de forma transversa.

Nesta conjuntura, faz-se necessário o reajuste da pena da apelante, mostrando-se adequada na hipótese concreta a exclusão da valoração negativa da quantidade de droga da primeira fase do cálculo penal, mantendo, contudo, a consideração da natureza do entorpecente na terceira etapa a fim de justificar a fração imposta pela causa de diminuição do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/06, de modo que a
pena-base
da apelante é
redimensionada para o mínimo legal
de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase dosimétrica, apesar de reconhecida a atenuante da confissão espontânea, diante da diminuição da sanção básica ao piso cominado pelo legislador, a aplicação de tal circunstância legal não repercutirá no
quantum
da pena intermediária, haja vista o óbice materializado no enunciado n.o 231 da súmula do STJ.

Enfim, na terceira etapa do cálculo penal, mantida a redução da pena em razão do tráfico privilegiado no
patamar mínimo de 1/6 (um sexto)
, perfaz-se a novel SANÇÃO FINAL E DEFINITIVA de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, além do pagamento de
417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
, unitariamente calculados à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Segue preservado o regime inicial
semiaberto
para o cumprimento da pena
,
ex vi
do art. 33, §2.o,
b
e §3o, do Código Penal, por estar sedimentada nos Tribunais Superiores a possibilidade de fixação de regime inicial mais gravoso do que aquele relacionamento unicamente com o
quantum
da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga, ainda que tais vetores tenham sido sopesados na primeira fase dosimétrica.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante a ausência de preenchimento do requisito objetivo do art. 44, I do Código Penal.

II –

PREQUESTIONAMENTO

No contexto das razões recursais, a apelante prequestiona
“...toda a matéria constitucional, infraconstitucional, doutrinária e jurisprudencial colacionada no presente recurso sobre o caso específico em comento”
(ID 27332973 – pág. 1), para fins de eventual interposição de recurso perante as instâncias extraordinárias.

A título de prequestionamento, destaco que, muito embora
“(...) O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, Publicado no DJE 08/11/2016), verifico que
toda a matéria constitucional, infraconstitucional, doutrinária e jurisprudencial colacionada no apelo foi
observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois prequestionada.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal manejado por
JOVANIA SEZAR DE PONTES
, tão somente para reduzir a pena-base ao mínimo legal nos autos d
a ação penal n.o 16989-79.2017.811.0042 – Código 477145, que tramitou perante o d. juízo da 13a Vara Criminal Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT;
reajustando-lhe a reprimenda final e definitiva para
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
,

em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
,
unitariamente calculados no mínimo legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020