Tribunal: TJMT
Processo: 0005767-41.2018.8.11.0055
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-19

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS – MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFESA – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – 1. RECURSO DA DEFESA – 1.1. PRIMEIRO APELANTE – ABSOLVIÇÃO – IN DUBIO PRO REO – PROCEDÊNCIA – FALTA DE PROVA DO TRÁFICO – DEMAIS PEDIDOS PREJUDICADOS – 1.2. SEGUNDO APELANTE – ABSOLVIÇÃO – IN DUBIO PRO REO – IMPROCEDÊNCIA – DEPOIMENTOS CONVINCENTES DE POLICIAIS QUE FIZERAM A PRISÃO EM FLAGRANTE – EXISTÊNCIA DE FARTA PROVA TESTEMUNHAL – 1.2.2. PENA-BASE – MITIGAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – APREENSÃO DE SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGA – ART. 42 DA LEI 11.343/06 – 1.2.3. REGIME PRISIONAL – ABRANDAMENTO - IMPERTINÊNCIA – APELANTE REINCIDENTE – 2. RECURSO DO MP – CONDENAÇÃO DE UM DOS RÉUS POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO –– IMPROCEDÊNCIA - FALTA DE PROVA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO E DA ESTABILIDADE – 3. RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE PROVIDO E APELOS DO SEGUNDO RECORRENTE E DO MP DESPROVIDOS EM CONFORMIDADE COM O PARECER MINISTERIAL.
1.1. - No sistema processual penal pátrio, em homenagem à Constituição Federal que estabelece os direitos e garantias individuais dos cidadãos, vigora o axioma in dubio pro reo, de modo, que só é possível a prolação de um édito condenatório quando estiverem comprovada a existência do crime (materialidade) e sua autoria;
Inexistindo prova de que a droga apreendida era, também, do primeiro apelante, que, até o momento da prisão, era pessoa desconhecida dos policiais que, inclusive, monitoravam os demais envolvidos via interceptação telefônica, impõe-se a absolvição à míngua de elementos de convicção hauridos diretamente dos autos, hábeis a sustentar édito condenatório pela prática do crime de Tráfico;
1.2.1. A apreensão de significativa quantidade de maconha - 9,820 kg – aliada aos depoimentos das testemunhas – é prova suficiente para manter a condenação do segundo apelante pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei Antidrogas;
1.2.2. Nos termos do art. 42 da LD, é correto o aumento da pena-base fundado na quantidade e na natureza da droga apreendida (9,820 kg de maconha);
1.2.3. Tendo em vista tratar-se de réu reincidente com pena privativa de liberdade superior a 4 anos de reclusão, é adequada a fixação do regime inicial fechado para início de cumprimento da sanção. Precedentes do STJ;
2. A condenação pela autoria do crime de Associação para o Tráfico exige prova incontestável do animus associativo, sendo indispensável que a associação seja revestida de certa estabilidade e permanência visando à prática de crimes futuros. Havendo dúvida quanto aos pressupostos caracterizadores da conduta, manter-se a absolvição já reconhecida em primeira instância é medida que se impõe.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
EDILSON ROSA DA SILVA
RAFAEL RODRIGUES DA SILVA
MINISTÉRIO PÚBLICO
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO
RAFAEL RODRIGUES DA SILVA
EDILSON ROSA DA SILVA

Número do Protocolo: 9786/2019
Data de Julgamento: 11-03-2020

E M E N T A
APELAÇÕES CRIMINAIS – MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFESA – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – 1. RECURSO DA DEFESA – 1.1. PRIMEIRO APELANTE – ABSOLVIÇÃO – IN DUBIO PRO REO – PROCEDÊNCIA – FALTA DE PROVA DO TRÁFICO – DEMAIS PEDIDOS PREJUDICADOS – 1.2. SEGUNDO APELANTE – ABSOLVIÇÃO – IN DUBIO PRO REO – IMPROCEDÊNCIA – DEPOIMENTOS CONVINCENTES DE POLICIAIS QUE FIZERAM A PRISÃO EM FLAGRANTE – EXISTÊNCIA DE FARTA PROVA TESTEMUNHAL – 1.2.2. PENA-BASE – MITIGAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – APREENSÃO DE SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGA – ART. 42 DA LEI 11.343/06 – 1.2.3. REGIME PRISIONAL – ABRANDAMENTO - IMPERTINÊNCIA – APELANTE REINCIDENTE – 2. RECURSO DO MP – CONDENAÇÃO DE UM DOS RÉUS POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO –– IMPROCEDÊNCIA - FALTA DE PROVA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO E DA ESTABILIDADE – 3. RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE PROVIDO E APELOS DO SEGUNDO RECORRENTE E DO MP DESPROVIDOS EM CONFORMIDADE COM O PARECER MINISTERIAL.
1.1. - No sistema processual penal pátrio, em homenagem à Constituição Federal que estabelece os direitos e garantias individuais dos cidadãos, vigora o axioma in dubio pro reo, de modo, que só é possível a prolação de um édito condenatório quando estiverem comprovada a existência do crime (materialidade) e sua autoria;
Inexistindo prova de que a droga apreendida era, também, do primeiro apelante, que, até o momento da prisão, era pessoa desconhecida dos policiais que, inclusive, monitoravam os demais envolvidos via interceptação telefônica, impõe-se a absolvição à míngua de elementos de convicção hauridos diretamente dos autos, hábeis a sustentar édito condenatório pela prática do crime de Tráfico;
1.2.1. A apreensão de significativa quantidade de maconha - 9,820 kg – aliada aos depoimentos das testemunhas – é prova suficiente para manter a condenação do segundo apelante pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei Antidrogas;
1.2.2. Nos termos do art. 42 da LD, é correto o aumento da pena-base fundado na quantidade e na natureza da droga apreendida (9,820 kg de maconha);
1.2.3. Tendo em vista tratar-se de réu reincidente com pena privativa de liberdade superior a 4 anos de reclusão, é adequada a fixação do regime inicial fechado para início de cumprimento da sanção. Precedentes do STJ;
2. A condenação pela autoria do crime de Associação para o Tráfico exige prova incontestável do animus associativo, sendo indispensável que a associação seja revestida de certa estabilidade e permanência visando à prática de crimes futuros. Havendo dúvida quanto aos pressupostos caracterizadores da conduta, manter-se a absolvição já reconhecida em primeira instância é medida que se impõe.

APELANTE(S):
EDILSON ROSA DA SILVA
RAFAEL RODRIGUES DA SILVA
MINISTÉRIO PÚBLICO
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO
RAFAEL RODRIGUES DA SILVA
EDILSON ROSA DA SILVA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO
Egrégia Câmara:

O Ministério Público, Edilson Rosa da Silva e Rafael Rodrigues da Silva interpuseram, a tempo e modo, Recurso de Apelação Criminal buscando desconstituir a sentença de fls. 384/393vo, em que se:
I) condenou Edilson Rosa da Silva pela autoria do crime de Tráfico de Droga, previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, fixando-lhe a pena de 6 anos e 5 meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e pagamento de 650 dias-multa, absolvendo-o, em relação ao delito de Associação para o Tráfico;
II) condenou Rafael Rodrigues da Silva pela autoria do crime de Tráfico de Droga, previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, impondo-lhe a pena de 7 anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e pagamento de 770 dias-multa, absolvendo-o, em relação ao delito de Associação para o Tráfico;
Em suas razões recursais, Edilson Rosa da Silva pugna, preliminarmente, o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade, almejando, no mérito, ser absolvido com base no axioma in dubio pro reo e, caso seja vencido nesta tese, que haja a fixação da pena-base no mínimo legal; o reconhecimento do Tráfico privilegiado; a aplicação do afastamento da majorante do art. 40,VI, da Lei de Drogas; o abrandamento, para o semiaberto, do regime prisional que lhe foi imposto na sentença e a isenção das custas processuais (fls. 440/460vo).
Por sua vez, Rafael Rodrigues da Silva, busca a absolvição, alegando, em prol deste pleito, que nos autos não existe prova suficiente para amparar o édito condenatório. Subsidiariamente, requer a mitigação da pena basilar (fls. 463/475).
As contrarrazões ministeriais direcionam-se para o desprovimento dos Apelos (fls. 479/494).
Na peça de insurgência de fls. 496/503, o Ministério Publico postula, tão somente, a condenação de Rafael Rodrigues da Silva pelo delito de Associação para o Tráfico (art. 35, da Lei n. 11.343/06).
Contrapondo-se a essa pretensão, Rafael Rodrigues da Silva pediu que o recurso ministerial fosse desprovido (fls. 504/507vo).
Há Parecer da Procuradoria Geral de Justiça em que opina pelo provimento do Apelo de Edilson Rosa da Silva e desprovimento daqueles manejados pelo Parquet e por Rafael Rodrigues da Silva, conforme transcrição livre que se faz do sumário respectivo (fls. 512/519).

APELAÇÃO CRIMINAL: RÉU EDILSON ROSA DA SILVA – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELA PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – POSSIBILIDADE – APELANTE FLAGRADO ANTES DE ADQUIRIR A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SÓLIDOS SOBRE A QUANTIDADE PRETENDIDA A ADQUIRIR E SUA DESTINAÇÃO – DÚVIDA RAZOÁVEL APTA A ENSEJAR A ABSOLVIÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL: RÉU RAFAEL RODRIGUES DA SILVA – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELA PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE FLAGRADO EM POSSE DE DROGAS QUE PRETENDIA FRACIONAR PARA VENDER AO CORRÉU – TRAFICÂNCIA CABALMENTE DEMONSTRADA NOS AUTOS – CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PENA BEM APLICADA – DOSAGEM DA PENA IRRETOCÁVEL. APELAÇÃO CRIMINAL: MINISTÉRIO PÚBLICO – PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA PARA CONDENAR RÉU RAFAEL RODRIGUES DA SILVA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE PROVA SEGURA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE DO APELADO RAFAEL RODRIGUES COM O ADOLESCENTE INFRATOR OU COM OUTRAS PESSOAS, VISANDO A DIFUSÃO ILÍCITA DE ENTORPECENTES – ABSOLVIÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI No11.343/2006 (ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS) - MANUTENÇÃO. PELO PROVIMENTO DO APELO DO APELANTE EDILSON ROSA DA SILVA E DESPROVIMENTO EM RELAÇÃO AOS APELOS DO RÉU RAFAEL RODRIGUES DA SILVA E MINISTÉRIO PÚBLICO.

É o Relatório.

PARECER (ORAL)
A SRA. DRA. ESTHER LOUISE ASVOLINSQUE PEIXOTO - PROCURADORA DE JUSTIÇA
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (RELATOR)
Egrégia Câmara:

Por volta das 174h30min., do dia 3 de março de 2018, Edilson Rosa da Silva e Rafael Rodrigues da Silva, com consciência e vontade, em companhia do adolescente M. D. A. do N., agindo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, traziam consigo, guardavam e mantinham em depósito, para fins de traficância, 14 tabletes de maconha, com peso total de 9,820 kg.
Diante de informações de que dois indivíduos estariam traficando entorpecentes, policiais civis de Tangará da Serra-MT iniciaram monitoramento, sendo que, na data e horários supracitados, viram os acusados e o adolescente entrarem no mato, razão pela qual os seguiram, abordaram e apreenderam o entorpecente, bem como a quantia de R$ 504,00. (Fato 1).
Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, Edilson Rosa da Silva e Rafael Rodrigues da Silva, se associaram ao menor M. D. A. do N., para a prática do crime de Tráfico de drogas. (Fato 2).
Por tal razão, os acusados foram denunciados pela autoria, em concurso material, dos crimes de Tráfico de drogas e Associação para tal finalidade, previstos, respectivamente, no art. 33, caput, e no art. 35, da Lei 11.343/06 c/c art. 69 do CP.
Após regular instrução, sobreveio sentença que julgou parcialmente procedente a exordial acusatória, condenando os réus tão somente pelo cometimento do delito de Tráfico.
Nesse contexto, tanto a Defesa, quanto o Ministério Público, interpuseram Recurso de Apelação, cuja apreciação segue nas linhas abaixo.

I - Do Apelo Defensivo:

I. I. Com razão Edilson Rosa da Silva quando busca ser absolvido com base no axioma in dubio pro reo. Explico.
As provas produzidas em ambas as fases da persecução, em especial os depoimentos dos policiais civis Weverton Crispim de Oliveira e Marlon Francisco de Almeida França, dão conta de que o adolescente M. D. A. do N., conhecido traficante na região, vinha sendo monitorado, tanto por interceptação telefônica, quanto por vigilância pessoal.
Durante as investigações, os agentes públicos constataram que o menor estava agindo em conjunto com Rafael Rodrigues da Silva, pois, além de sempre estarem juntos, em algumas oportunidades Rafael foi encarregado de entregar o entorpecente vendido por M. D. A. do N.
Especificamente no dia do fato mencionado na denúncia, após captar conversa telefônica em que o adolescente combinava a comercialização de droga, os investigares de polícia ficarem de campana em frente de sua casa, passando a seguir ele e Rafael (que saíram do imóvel juntos), visualizando quando ambos encontraram com Edilson Rosa da Silva e entraram no mato.
Na sequência, Weverton e Marlon abordaram os três indivíduos, encontrado Rafael com dois tabletes de maconha, Edilson com R$ 504,00 em notas altas. Por sua vez, M. D. A. do N. assumiu a propriedade da droga e mostrou aos policiais onde havia escondido outros 12 tabletes da mesma substância.
As testemunhas também esclareceram que durante todo o monitoramento do adolescente, que perdurou por razoável período de tempo, nunca ouviram falar de Edilson Rosa da Silva, que, até aquele momento, era pessoa desconhecida do meio policial.
Importante ponderar, ainda, que no local da apreensão do entorpecente também foram encontrados objetos utilizados para fracionar e embalar drogas, tais como 1 tábua de madeira, 1 prato, 1 faca e plásticos.
O que se tem nesse contexto é que, efetivamente, nada existe no processo que ligue Edilson com a droga apreendida, no máximo, pode-se cogitar que ele foi até aquele local para comprar entorpecentes, entretanto, não há como precisar a quantidade, ou seja, ele poderia adquirir um pouco para uso ou uma quantidade maior para venda.
Aliás, em seu depoimento judicial, o adolescente disse que estavam ali para usar maconha (que era sua) e que pegou os 2 tabletes (aproximadamente 2kg) que estavam escondidos mais próximo, com o objetivo de retirar o suficiente para o consumo imediato.
Se não bastasse, vale lembrar que Edilson foi condenado por trazer consigo, guardar e ter em depósito, substância entorpecente, entretanto, percebe-se que a conduta supracitada em nada se amolda aos referidos verbos núcleos ou a qualquer outro constante no art. 33, caput, da Lei n. 33.143/06.
Em resumo: Edilson Rosa da Silva até pode ser traficante, mas a verdade é que, nestes autos, não foram produzidas provas suficientes de tal fato e mais, de que trazia, guardava ou tinha em depósito, entorpecente seja para mercancia ou para uso, razão pela qual, sua absolvição é medida que se impõe.
Sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci e Ada Pelegrini Grinover lecionam que:
“Princípios consequenciais da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo, favor rei, favor inocentiae, favor libertatis) e da imunidade à autoacusação: o primeiro significa que, em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o poder-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado. Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado. Exemplo: absolve-se quando não existir prova suficiente para a condenação (art. 386, VII, CPP). (...).” (In Código de Processo Penal Comentado. 14a edição. Ed. Forense. Rio de Janeiro: 2015, p. 4-5).

“(...). Para a prova de certos fatos, o legislador exige apenas um juízo de verossimilhança e, para outros, que a prova seja convincente prima facie: para a condenação penal, por exemplo, é necessário um elevado grau de certeza sobre a prova do fato e da autoria; havendo dúvidas, o juiz deverá absolver por insuficiência de provas (art. 386, VI, CPP). (...).” (In As Nulidades do Processo Penal. 6a ed., Ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, p.118).

O entendimento deste Tribunal de Justiça não destoa das lições doutrinárias encimadas, confira-se:

“(...). Não amparando o caixilho fático-probatório o juízo de certeza mister à formalização do juízo da culpa, à míngua de provas substantivas a certificarem a reunião dos elementos integrantes do tipo de injusto, irrepreensível se revela a decisão que absolve o acusado, em irrestrita vassalagem ao aforismo in dubio pro reo. (...)”. (TJMT. RAC 79234/2018. Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal. Data do Julgamento: 27/03/2019. Data da Publicação/Fonte: DJE 02/04/2019).

“(...). No sistema processual penal brasileiro vigora o princípio in dubio pro reo, de forma que só se admite a prolação de um édito condenatório quando estiverem cabalmente demonstradas a materialidade, a autoria e a tipicidade delitiva. Persistindo dúvidas razoáveis acerca da participação do recorrente na prática criminosa, deve ser decretada sua absolvição, já que, para a prolação de sentença condenatória, não bastam meras suposições quanto à autoria delitiva (...).” (TJMT. Recurso de Apelação Criminal n. 28031/2015. Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal. Relator: Desembargador Pedro Sakamoto. Data do Julgamento: 16/09/2015. Data da Publicação/Fonte: DJE 22-9-2015).

Dessarte, com alicerce no art. 386, V, do CPP, absolvo Edilson Rosa da Silva em relação a prática do crime de Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), via de consequência, julgo prejudicado os demais pedidos formulados em seu favor.
I. II. Por outro lado, deve ser mantida a condenação de Rafael Rodrigues da Silva.
Como mencionado acima, a prisão deste apelante não foi aleatória, mas sim, resultado de esmerada investigação, subsidiada, entre outras providências, por interceptação telefônica e monitoramento pessoal.
Quanto ao ponto, os policiais civis Weverton Crispim de Oliveira e Marlon Francisco de Almeida França disseram em juízo, que o adolescente M. D. A. do N., estava agindo em conjunto com Rafael, pois, além de sempre estarem juntos, em algumas oportunidades o apelante foi encarregado de entregar o entorpecente vendido pelo menor.
Os agentes públicos também pontuaram que no momento da abordagem, os 2 kg de maconha incialmente localizados estavam nas mãos de Rafael.
Sobre a matéria, importante consignar que este Sodalício aprovou o Enunciado Orientativo n. 8, segundo o qual: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.
Além do mais, ainda que o apelante fosse usuário de entorpecentes, o que se admite apenas para argumentar, eis que nos autos inexistem provas nesse sentido, não se poderia concluir pela inexistência do Tráfico, pois, a coexistência deste crime, com o previsto no art. 28 da Lei de Drogas é perfeitamente possível, aliás, quem usa normalmente trafica até mesmo para sustentar o vício.
Por oportuno, confira-se o seguinte julgado:

“(...). Nesse contexto, a suscitada condição de usuário de drogas, ainda que verídica, não é, por si só, capaz de ilidir a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, na medida em que uma atividade não exclui a outra, não sendo raros os casos em que o consumidor se vale da mercancia para fins de sustentar o vício. Outrossim, a inocorrência de atos de comercialização também não ilide o delito do art. 33 do mesmo diploma, porquanto se trata de tipo misto alternativo, que tem, como verbos nucleares, não só ‘vender’ ou ‘expor à venda’, mas uma série de outros, desde que não verificada a finalidade de uso próprio”. (TJMT. Ap 60139/2016. Órgão Julgador: Terceira Câmara Criminal. Relator: Desembargador Gilberto Giraldelli. Data do Julgamento: 10/08/2016. Data da Publicação/Fonte: DJE 22/08/2016).

Ainda quanto à questão usuário/traficante, tem-se o Enunciado Orientativo n. 3, desta Egrégia Corte, in verbis:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.
Assim, examinando todas as circunstâncias encimadas concluo que a droga aprendida com o apelante e o menor M. D. A. do N., era para mercancia exercida conjuntamente por ambos.
Prosseguindo, consigno que é impossível mitigar a sanção basilar, elevada apenas em 6 meses de reclusão, pois o art. 42 da Lei 11.343/06 dispõe que, na primeira etapa dosimétrica, o julgador levará em conta, inclusive, como preponderância sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, entre outros, a natureza e a quantidade da droga.
No caso, trata-se de 9,820 kg de maconha e 815 g de cocaína, o que legitima o incremento das penas-base tal como visto na sentença.
Nesse sentido é o entendimento do STJ, in verbis:

“(...). II - O juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.
III - In casu, o Tribunal de origem, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou mormente a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos para exasperar a reprimenda-base, o que está em consonância com o entendimento desta Corte. (...)”. (STJ. Habeas Corpus n. 497.295/SP. Órgão Julgador: Quinta Turma. Relator: Ministro Felix Fischer. Data do Julgamento 09/04/2019. Data da Publicação/Fonte: DJe 12/04/2019). Destaquei.

Por fim, sobre o regime prisional, dispõe o art. 33, § 2o, “b” do Código Penal que “o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto”.
Nota-se, portanto, que a possibilidade de usufruto de regime semiaberto, ao sentenciado condenado a pena superior a 4 anos e que não ultrapasse 8 anos, esta condicionada a não ser ele reincidente.
In casu, o apelante a quem foi imposta reprimenda privativa de liberdade de 7 anos de reclusão, é reincidente, de modo que não pode ser ele agraciado com a imposição de regime prisional mais brando, tal como ilustra o seguinte precedente do STJ:

“(...). 4. Aplicada a pena final em patamar superior a 4 anos de reclusão e sendo reincidente o agente, o regime inicial fechado é o cabível para o resgate da sanção corporal, nos termos do art. 33, § 2o, alínea "a", do Código Penal. 5. É incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do atendimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). (...)”. (STJ. AgRg no REsp 1794932/RO. Órgão Julgador: Quinta Turma. Relator: Ministro Ribeiro Dantas. Data do Julgamento: Quinta Turma. Data do Julgamento: 04/04/2019. Data da Publicação/Fonte: DJe 09/04/2019). Destaquei.

Posto isso, nego provimento ao apelo de Rafael Rodrigues da Silva

II - Do Recurso do Ministério Público:

O Parquet almeja a condenação de Rafael Rodrigues da Silva pela autoria do delito de Associação para o tráfico.
Não lhe assiste a razão, no entanto.
Como é sabido, para que seja configurada a conduta prevista no art. 35, da Lei n. 11.343/06 é necessário que a Associação se dê para a prática do Tráfico de Drogas de forma estável e permanente.
Na hipótese em apreciação, embora o apelado estivesse traficando com o adolescente M. D. A. do N., não há, nos autos, elementos que comprove que o faziam de forma estável e permanente, pois não foi ouvida uma só testemunha que noticiasse que eles vendiam drogas juntos há tempos ou que pretendiam continuar no comércio espúrio em conjunto.
Ao contrário, o que se tem é a informação de que o nome de Rafael não aparece em nenhuma das outras investigações envolvendo o adolescente, já apreendido outras duas vezes por tráfico, uma com 800 kg de maconha e, outra, com 35 kg da mesma droga.
Em consequência, não há como condenar o apelado por Associação para o Tráfico.
Por oportuno, confira-se o posicionamento desta Corte de Justiça sobre a quaestio:
“(...). Para a condenação no crime de associação para o tráfico, o animus associativo deve estar comprovado, sendo indispensável que a associação seja revestida de certa estabilidade e permanência visando à prática de crimes futuros. Havendo dúvidas quanto aos pressupostos caracterizadores da conduta, a absolvição é medida que se impõe, em observância aos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo. (...)”. (TJMT. Recurso de Apelação Criminal n. 112954/2015. Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal. Relator: Desembargador Rui Ramos Ribeiro. Data do Julgamento: 22/11/2016. Data da Publicação/Fonte: DJE 30/11/2016).

III – Diante do que foi exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, dou provimento ao recurso de Edilson Rosa da Silva e, com alicerce no art. 386, V, do CPP, o absolvo em relação a prática do crime de Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), bem como nego provimento aos apelos de Rafael Rodrigues da Silva e do Ministério Público.
Comunique, com urgência, se o Juízo das Execuções Penais, acerca dessa decisão.
É como voto.

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A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. PEDRO SAKAMOTO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (Relator), DRA. GLENDA MOREIRA BORGES (Revisora convocada) e DES. PEDRO SAKAMOTO (Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DE EDILSON ROSA DA SILVA, E DESPROVEU O RECURSO DE RAFAEL RODRIGUES DA SILVA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Cuiabá, 11 de março de 2020.

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DESEMBARGADOR RONDON BASSIL DOWER FILHO - RELATOR