Tribunal: TJMT
Processo: 1005155-86.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-18
Data de publicação: 2020-08-19

Ementa:
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – DECISÃO QUE INDEFERE TUTELA DE URGÊNCIA – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO NÃO DEMONSTRADOS – COBRANÇA DE ISSQN E EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – INDÍCIOS DE LEGALIDADE PRESENTES - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Para o deferimento da tutela de urgência se mostra necessário o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil (CPC), são eles: probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Ausentes os requisitos, deve ser mantida a decisão que indeferiu a tutela de urgência pleiteada pela parte autora.
Não havendo indício de ilegitimidade na forma de cobrança do ISSQN, bem como na exclusão do contribuinte do regime simplificado, não há que falar em concessão da tutela de urgência.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005155-86.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Lançamento, Pagamento em Consignação, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[LINDOLFO ALVES DA COSTA - CPF: 304.827.711-00 (ADVOGADO), M F BACKES CONTABILIDADE EIRELI - ME - CNPJ: 18.689.731/0001-51 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE CAMPO NOVO DO PARECIS - CNPJ: 24.772.287/0001-36 (AGRAVADO), WAGNER SANTOS COSTA - CPF: 021.459.751-28 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – DECISÃO QUE INDEFERE TUTELA DE URGÊNCIA – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO NÃO DEMONSTRADOS – COBRANÇA DE ISSQN E EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – INDÍCIOS DE LEGALIDADE PRESENTES -
DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Para o deferimento da tutela de urgência se mostra necessário o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil (CPC), são eles: probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Ausentes os requisitos, deve ser mantida a decisão que indeferiu a tutela de urgência pleiteada pela parte autora.

Não havendo indício de ilegitimidade na forma de cobrança do ISSQN, bem como na exclusão do contribuinte do regime simplificado, não há que falar em concessão da tutela de urgência.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto por
M F BACKES CONTABILIDADE EIRELI - ME
, contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Campo Novo do Parecis/MT, que nos autos da Ação Anulatória no 1000022-10.2020.8.11.0050 indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial.

Aduz que exerce atividade de prestação de serviço de contabilidade, a qual é tributada pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) fixo anual.

Sustenta que até o ano de 2017 recolhia anualmente a importância de R$ 10.107,00 (dez mil, cento e sete reais) a título de ISSQN fixo, perfazendo uma média mensal de R$ 842,25 (oitocentos e quarenta e dois reais e vinte e cinco centavos).

Argumenta que nos anos de 2018 e 2019, o ISSQN fixo passou a ser sobretaxado em mais de R$ 2.000,00 (dois mil reais) mensais, sem qualquer motivação, fundamentação e parâmetro.

Assevera que protocolou impugnação administrativa onde requereu a revisão do lançamento tributário de ISSQN realizado pelo Ente Municipal.

Assegura que antes da análise do requerimento administrativo, foi excluída indevidamente do Simples Nacional, em razão da existência de dívida perante a Fazenda Pública Municipal.

Pontua que não poderia ser excluída do Simples Nacional, uma vez que a dívida municipal é objeto de recurso administrativo.

Afirma que estão presentes os requisitos para o deferimento da tutela de urgência pleiteada na exordial.

A tutela antecipada recursal foi indeferida (ID 40066960).

Ao final, requer que seja dado provimento ao recurso para reformar a decisão objurgada, a fim de suspender o crédito tributário objeto da demanda e determinar o reenquadramento da parte recorrente ao Simples Nacional.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 46755979).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de se manifestar ante a ausência de interesse público, capaz de ensejar a intervenção ministerial.

É o relatório.

Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
M F BACKES CONTABILIDADE EIRELI – ME
contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Campo Novo do Parecis/MT, que nos autos da Ação Anulatória no 1000022-10.2020.8.11.0050, indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial.

Pois bem.

Em síntese, insurge o agravante contra a forma de cobrança do ISSQN e a exclusão do Simples Nacional.

No que tange ao ISSQN, é sabido que
nos termos do artigo 156, III, da CF/88, os Municípios podem instituir imposto sobre os serviços que não constituam fato gerador do ICMS, como transcrevo:

“Art. 156 da CF/88. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. [...]”.

Por sua vez, o artigo 1o, da Lei Complementar no 116/2003, estabelece que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador os serviços previstos na lista anexa à legislação, na qual se inclui o serviço de contabilidade, como no caso dos autos:

“Art. 1o - O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador [...]”.

Em relação à alíquota desse tributo, o art. 18, § 22-A, da Lei Complementar no 123/2006, estabelece que o Escritório de Contabilidade optante pelo Simples Nacional pode recolher o ISS em valor fixo, na forma da legislação municipal,
in verbis
:

“Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que trata o § 3o deste artigo, observado o disposto no § 1 5 do art. 3o.

[...]

§ 5o-B Sem prejuízo do disposto no § 1o do art. 17 desta Lei Complementar, serão tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar as seguintes atividades de prestação de serviços:

[...]

XIV - escritórios de serviços contábeis, observado o disposto nos §§ 22-B e 22-C deste artigo.

[...]

§ 22-A. A atividade constante do inciso XIV do § 5o-B deste artigo recolherá o ISS em valor fixo, na forma da legislação municipal”.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido de que a Lei Complementar no 123/2006 não é hierarquicamente superior às leis municipais e que os prestadores de serviço que assumem forma empresarial não devem ter a tributação de ISS por valor fixo, como cito:

“TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE DE SERVIÇOS CONTÁBEIS. ADESÃO AO SIMPLES NACIONAL. TRIBUTAÇÃO POR VALOR FIXO. ATIVIDADE EXERCIDA COM CARÁTER
EMPRESARIAL (SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA)
. IMPOSSIBILIDADE. [...] 3. Segundo o art. 18, § 22-A, da Lei Complementar 123/2006, a atividade prestada pelos escritórios de serviços contábeis está sujeita "ao recolhimento do ISS em valor fixo, na forma da legislação municipal".

4. A afirmação da recorrente - de que a LC 123/2006 é hierarquicamente superior à legislação municipal - não se sustenta, na medida em que a norma acima referida expressamente afirma que o recolhimento da exação por valor fixo será disciplinado conforme
a legislação do ente que possui competência para instituir e cobrar o ISS . [...] 5. Não se extrai, porém, do texto normativo acima, a exegese segundo a qual as sociedades prestadoras de serviço que assumam forma empresarial também estão sujeitas ao recolhimento do ISS por valor fixo, pelo simples fato de terem aderido ao Simples Nacional. [...]”. (STJ - REsp 1729218/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 19/11/2018)

Da análise da Lei Complementar Municipal no 20/2008, que dispõe sobre o Código Tributário do Município de Campo Novo do Parecis/MT, constata-se do caput do artigo 150 que, os escritórios de Contabilidade que não forem optantes pelo regime que dá direito ao ISS fixo, serão cobrados sobre o serviço prestado a alíquota de 3,5%.

Já, para o caso dos escritórios optantes pelo Simples Nacional serão cobrado ISS fixo de 05 (cinco) Unidade Fiscal de Campo Novo do Parecis - UFCNP.

No parágrafo único do artigo 150 foi previsto pelo Legislador Municipal, que no caso de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal, do próprio contribuinte, o imposto será cobrado por estimativa, obedecendo-se as normas definidas nos artigos 171 e seguintes da L.C. no 020/08.

A propósito, vejamos a Legislação:

“Art. 151 - O Imposto Sobre Serviços é devido em conformidade com as alíquotas e valores descritos na "Nova Tabela I".

Parágrafo Único - Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal, do próprio contribuinte, o imposto será cobrado por estimativa, obedecendo-se as normas definidas nos artigos 171 e seguintes da L.C. no 020/08.

[...]

Anexo I

Nova Tabela I - Lista de Serviços Tributados pelo ISSQN, Alíquotas e Valores

[...]

Item

Subitem

Descrição Serviços

Alíquota

UFCNP

Fixas Anuais

17

Serviços de apoio técnico, [...] contábil, [...]

17.18

Contabilidade, inclusive serviços técnicos e auxiliares

3,5%

05

Além disso, a Lei Complementar Municipal no 181/2017, incluiu o artigo 151-A no Código Tributário do Município de Campo Novo do Parecis, onde ficou estabelecido que a alíquota mínima do ISS será de 2% (dois por cento) sobre valor do serviço, não podendo nenhum benefício ensejar em percentual em montante inferior, transcrevo:

“Art. 151-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento).

Parágrafo único. O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput deste artigo, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa da Lei Complementar Federal no 116/2003. (Redação acrescida pela Lei Complementar no 181/2017)”.

Na vertente hipótese, embora o agravante alegue que o valor cobrado título de ISSQN tenha se elevado, não ficou demonstrado nos autos, pelo menos por ora, que o cálculo da Fazenda Pública Municipal foi realizado de forma contraria a legislação municipal.

Em relação à exclusão de ofício do contribuinte do Simples Nacional, constata-se que é possível nos casos de não pagamento de tributos municipais, desde que previamente notificado o contribuinte para regularização, conforme se verifica do artigo 30, inciso II c/c artigo 17, inciso V, ambos da Lei Complementar n.o 123/2006, como cito:

“Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:

[...]

II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou”

“Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:

[...]

V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa; [...]”

Assim, da análise dos documentos colacionados aos autos originários constata-se que a exclusão de ofício foi motivada pela existência de dívidas municipais que, não visualizo, por ora, terem sido lançadas de forma indevida.

Observa-se, também, que o contribuinte foi previamente notificado ante de realizada a sua exclusão do regime simplificado de recolhimento do tributo.

Com efeito, os indícios se pairam no sentido de inexistir ilicitude na exclusão de ofício realizada pelo município agravado, bem como da cobrança do ISSQN.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso, o que implica na manutenção da decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/08/2020