Tribunal: TJMT
Processo: 1016841-75.2020.8.11.0000
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
HABEAS CORPUS – HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO – PRISÃO PREVENTIVA – INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO DECRETO PREVENTIVO – IMPROCEDÊNCIA – INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DEMONSTRADOS – CONFIGURADO O PERICULUM LIBERTATIS E O FUMUS COMISSI DELICTI – IRRELEVANTE A EXISTÊNCIA DE CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO – OFENSA AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE – INOCORRÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DO REGIME PRISIONAL A SER FIXADO NA SENTENÇA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE – ORDEM DENEGADA.
A ausência de representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público para a conversão da prisão em flagrante em preventiva não acarreta a nulidade do título constritivo.
Inexiste carência de fundamentação ou ausência dos requisitos elencados no art. 312 do Código de Processo Penal se a decisão combatida explicita a necessidade da segregação cautelar, pautando-se, para tanto, na necessidade de manutenção da ordem pública.
A existência de condições pessoais favoráveis do agente é irrelevante para a decretação ou manutenção da prisão preventiva, quando configurado o periculum libertatis.
A referência ao princípio da homogeneidade não é suficiente para elidir a segregação instrumental, dada a distinção teleológica entre a prisão cautelar e a prisão pena.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016841-75.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[IVANILDO DE ALMEIDA - CPF: 012.109.261-56 (ADVOGADO), FRANCISCO ANIS FAIAD - CPF: 495.976.049-49 (IMPETRANTE), IVANILDO DE ALMEIDA - CPF: 012.109.261-56 (IMPETRANTE), ALESSON LAPA MARQUES DA SILVA - CPF: 021.340.731-01 (PACIENTE), JUIZ DA 3a VARA CRIMINAL DE BARRA DO BUGRES (IMPETRADO), FRANCISCO ANIS FAIAD - CPF: 495.976.049-49 (ADVOGADO), ALESSON LAPA MARQUES DA SILVA - CPF: 021.340.731-01 (PACIENTE), FRANCISCO ANIS FAIAD - CPF: 495.976.049-49 (ADVOGADO), IVANILDO DE ALMEIDA - CPF: 012.109.261-56 (ADVOGADO), JESSICA DE SENA QUINTINO - CPF: 060.947.011-60 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO – PRISÃO PREVENTIVA –
INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO DECRETO PREVENTIVO – IMPROCEDÊNCIA –
INDÍCIOS DE AUTORIA E
MATERIALIDADE DO CRIME DEMONSTRADOS – CONFIGURADO O
PERICULUM LIBERTATIS
E O
FUMUS COMISSI DELICTI
– IRRELEVANTE A EXISTÊNCIA DE CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS
– INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO –
OFENSA AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE – INOCORRÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DO REGIME PRISIONAL A SER FIXADO NA SENTENÇA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE – ORDEM
DENEGADA.

A ausência de representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público para a conversão da prisão em flagrante em preventiva não acarreta a nulidade do título constritivo.

Inexiste carência de fundamentação ou ausência dos requisitos elencados no art. 312 do Código de Processo Penal se a decisão combatida explicita a necessidade da segregação cautelar, pautando-se, para tanto, na necessidade de manutenção da ordem pública.

A existência de condições pessoais favoráveis do agente é irrelevante para a decretação ou manutenção da prisão preventiva, quando configurado o
periculum libertatis
.

A referência ao princípio da homogeneidade não é suficiente para elidir a segregação instrumental, dada a distinção teleológica entre a prisão cautelar e a prisão pena.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido de liminar, impetrado em benefício de
Alesson Lapa Marques da Silva
, apontando como autoridade coatora o Juiz da 3a Vara da Comarca de Barra do Bugres/MT, que determinou a prisão preventiva do ora paciente em razão da suposta prática do crime de homicídio qualificado tentado, ocorrido em 4.8.2020.

Os impetrantes relatam que o crime em comento não aconteceu, porquanto o fato se trata de mera discussão, em momento em que o paciente e as vítimas estariam alcoolizadas.

Indicam que a prisão foi decretada de ofício pelo magistrado, em ofensa à modificação legislativa introduzida pelo popularmente intitulado “Pacote Anticrime”, e sem observância à Recomendação n. 68/2020 do CNJ.

Ressaltam os predicados pessoais do paciente e que o regime a ser eventualmente fixado, acaso o paciente seja condenado, difere do fechado, fatos estes que implicariam na desproporcionalidade do decreto prisional.

Por fim, apontam que o decreto preventivo não atende aos requisitos necessários para sua prolação.

Diante de tais asserções, postulam no mérito, e liminarmente, a concessão da ordem de
habeas corpus
, para

que o paciente seja colocado em liberdade, ou, subsidiariamente, que sejam impostas medidas cautelares diversas da prisão.

Acostam documentos.

O pedido de liminar foi
indeferido
(Id. n. 54166973).

A autoridade apontada como coatora prestou informações (Id. n. 54965472).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça recomendou a
denegação
da ordem (Id. n. 57040957).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os pressupostos de instauração e desenvolvimento válido do processo, conheço do
writ
.

Segundo relatado alhures, os impetrantes buscam restituir o
status libertatis
do paciente, aduzindo, para tanto, a negativa de materialidade do delito e de autoria do acusado, a existência de predicados pessoais favoráveis, ofensa ao princípio da homogeneidade, e que a prisão é ilegal por ter sido prolatada
ex officio
, em violação à Recomendação n. 68/2020 do CNJ, e desprovida dos requisitos autorizadores para a decretação cautelar.

Nessa toada, levando em consideração os argumentos contidos no remédio heroico e a prova pré-constituída pelos impetrantes, em exame da decisão vergastada, bem como da prova amealhada aos autos, verifico que a autoridade acoimada como coatora bem fundamentou a decisão que converteu a prisão do paciente em preventiva, conforme se infere:

“(...)
Especificamente quanto às circunstâncias autorizadoras da prisão cautelar prevista no art. 312, do CPP, tenho que está presente, no caso, por conveniência da instrução criminal, bem como para assegurar a aplicação da lei penal e para garantia da ordem pública, haja vista que o autuado praticou supostamente o fato delituoso tipificado pelo art. 121, §2o, inciso I, c/c art. 14, inc. II, ambos do Código Penal, anotando, inclusive, que o periculum libertatis é evidente no caso em apreço, face à gravidade concreta do ato praticado, vez que, segundo os depoimentos testemunhais, o indiciado agrediu fisicamente e “enforcou” a vítima Jessica de Sena Quintino, tendo esta perdido o fôlego, bem como agrediu fisicamente o irmão da ofendida, Luiz Fernando de Sena Quintino, e ainda pegou um “facão” e uma faca nos fundos da residência, indo embora apenas após outras pessoas pedirem para ele cessar as agressões.

7. Impende destacar que o depoente PM Edson Bruno Martins Lobo, declarou, em suma, perante a douta autoridade policial, que ao serem acionados, se deslocaram até a residência, onde se depararam com a vítima Jessica de Sena Quintino e seu irmão Luiz Fernando de Sena Quintino,
ambos apresentando lesões pelo corpo, oriundas da luta que tiveram com o agressor
, sendo informado que o autuado tentou contra a vida deste último, utilizando-se de um “facão”, evadindo-se do local após os fatos. Transcrevo trechos externados do ato: “ (...) QUE a GUPM foi acionada por uma das partes relatando que em sua residência sua irmã teria sido agredida pelo seu namorado e ao chegar no local depararam com a vítima (Jéssica) com escoriações no pescoço e seu irmão (Luiz Fernando) também com lesões pelo corpo oriundas da luta que teve com o agressor; QUE foi informado aos policiais militares que o mesmo tentou contra a vida de Luiz Fernando utilizando-se de um facão e após os fatos teria evadido do local; QUE em rondas pelo bairro Recanto dos Pássaros e de posse das características do suspeito a GU PM logrou êxito em abordá-lo conforme pop PMMT e realizar sua prisão; QUE ambas as partes foram conduzidas para confecção do BO PM e posteriormente entregues a Depol desta cidade para que sejam tomadas as providências cabíveis; QUE foi perguntado as partes se queriam ser conduzidas até o PSM devido as escoriações e disseram não ter necessidade; QUE o suspeito apresenta uma leve escoriação no ombro direito oriunda das vias de fato e que também não quis ser conduzido ao PSM; (...)”.

8. Há ainda que se ressaltar, que o fumus comissi deliti está amparado no auto de prisão em flagrante, no depoimento dos policiais que conduziram o autuado, termo de depoimento das testemunhas, laudo pericial, boletim de ocorrência, bem como os demais elementos informativos constante nos autos.
(...)”. (grifei) (Id. 53828475, pp. 62-64).

Desse modo, o impetrado apontou que os indícios de autoria e a materialidade do crime se subsidiam no auto de prisão de em flagrante, no depoimento dos policiais que conduziram o autuado, no termo de depoimento das testemunhas, no laudo pericial, boletim de ocorrência, bem como nos demais elementos informativos constantes nos autos.

Ademais, denota-se a gravidade do crime em comento, pois cometido contra pessoa de seu relacionamento e contra familiar dela, uma vez que o paciente aparentemente tentou enforcar sua namorada, utilizando-se também de um facão e de uma faca para ameaçar as vítimas, cessando a violência tão somente pelo apelo de terceiros.

Por sua vez,
“
as condições pessoais favoráveis não justificam a revogação, tampouco impedem a decretação da custódia cautelar, quando presente o periculum libertatis
” (enunciado sumular n. 43 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

Quanto à aventada ilegalidade de conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício, embora subsista controvérsia sobre o tema, filio-me ao entendimento que, aos poucos, tem se consolidado no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é desnecessário prévio requerimento do
parquet
ou representação da autoridade policial. Confira-se:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. NULIDADE DA PREVENTIVA. NÃO OCORRÊNCIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. ART. 310, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. LEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. MODUS OPERANDI. DISPAROS DE TIRO EM LOCAL PÚBLICO. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DE ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

2. Embora o art. 311 do CPP, aponte a impossibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, pelo Juízo, é certo que, da leitura do art. 310, II, do CPP, observa-se que cabe ao Magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, proceder a sua conversão em prisão preventiva, independentemente de provocação do Ministério Público ou da Autoridade Policial, desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP, exatamente como se verificou na hipótese dos autos, não havendo falar em nulidade quanto ao ponto.

3. Considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP. In casu, verifica-se que a prisão preventiva do paciente foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada, com base em elementos concretos, a periculosidade do agente ante o modus operandi da conduta delitiva, haja vista que o paciente, em razão de desavença com o dono do bar que lhe negou uma cerveja, sacou uma arma de fogo e efetuou diversos disparos em sua direção, acertando os tiros no portão do estabelecimento e na orelha esquerda de outra pessoa que estava no local, recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal. Impende consignar, por oportuno, que, conforme orientação jurisprudencial desta Corte, o modo como o crime é cometido, revelando a gravidade em concreto da conduta praticada, constitui elemento capaz de demonstrar o risco social, o que justifica a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública.

4. As condições favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. Precedentes.

5. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos gravosas.

6. Habeas corpus não conhecido” (STJ, Habeas Corpus n. 581.811/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma; data do julgamento: 4.8.2020; data da publicação: 10.8.2020).

A Lei n. 13.964/2019 não inovou em nosso ordenamento jurídico ao impossibilitar a decretação da prisão preventiva de ofício na etapa pré-processual da
persecutio criminis
, na medida em que tal vedação já podia ser extraída do § 2o do art. 282 e do art. 311 do Código de Processo Penal com redações dadas pela Lei n. 12.403/2011,
in verbis
:

“§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.”

“Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.”

Com a supressão da expressão “de ofício” de ambos os dispositivos, proíbe-se agora, também, a decretação da segregação cautelar na fase judicial. Todavia, em relação à simples conversão da prisão em flagrante em preventiva, nada mudou, a não ser o fato de que, em regra, tal decisão deve ser proferida em audiência de custódia.

Poder-se-ia argumentar que a ausência de requerimento do
parquet
ensejaria a ilegalidade da prisão preventiva caso decretada em audiência de custódia com a presença do promotor de justiça. De fato, não faria sentido que, encontrando-se o representante ministerial na aludida solenidade, este deixasse de se manifestar sobre a questão e o juiz, ainda assim, convertesse a segregação cautelar. Nessa hipótese, entendo que poderia se configurar a infringência ao sistema acusatório. Contudo, suspensas as audiências de apresentação por força da pandemia da Covid-19, é mais do que intuitivo que o magistrado possa deliberar sobre a questão, dada a exiguidade do prazo de que dispõe para tanto, até porque a prévia abertura de vista do feito ao Ministério Público seria medida contrária ao interesse do próprio custodiado, uma vez que inevitavelmente implicaria demora na aferição da possibilidade de concessão da liberdade provisória.

Outrossim, nessas hipóteses, o promotor será intimado da decisão e poderá manifestar seu eventual dissenso da conversão da custódia, não se configurando qualquer prejuízo à pessoa do investigado.

A propósito, a Ministra Cármen Lúcia, ao negar seguimento ao
HC
n. 184.588/PR, no dia 28 de abril último, consignou que “
mesmo na norma atual do caput do art. 310 do Código de Processo Penal expressamente se prevê que o juiz deverá converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (inc. II), inexistindo, portanto, a nulidade apontada, consistente na alegada decretação da prisão cautelar de ofício
”.

Nessa linha intelectiva, não se pode perder de vista que, nas hipóteses de prisão em flagrante delito, o juiz já recebe os autos, em regra, municiados com indícios aptos a legitimarem a presunção de que o conduzido praticou a infração penal, revelando-se, no mais das vezes, desnecessária a prévia reconstrução da narrativa delituosa pela autoridade policial ou pelo Ministério Público, o que ocorre nos casos de representação ou requerimento de decretação da prisão preventiva (quando o suspeito ainda está solto). Eis aí a
ratio essendi
de permitir que a simples conversão da prisão em flagrante em preventiva se realize
ex officio
: não é necessário que o juiz se faça substituir à figura dos órgãos responsáveis pela persecução penal para imputar ao agente a prática de determinada conduta criminosa, porquanto tal imputação já emana da própria situação flagrancial.

Em síntese, não há violação alguma ao sistema acusatório, sobretudo por se tratar de medida de caráter estritamente cautelar, despida, portanto, de juízo concludente acerca de aspectos atinentes à responsabilidade penal do agente, limitando-se o magistrado a aferir a caracterização, ou não, dos vetores estampados nos artigos 312 e 313 do CPP. Não há como exigir que o julgador simplesmente ignore a realidade dos elementos de informação levados ao seu conhecimento no momento da homologação do flagrante, mormente quando estes evidenciem o
fumus comissi delicti
e o
periculum libertatis
, de modo que a conversão da prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os seus requisitos, traduz-se em “
determinação legal cuja observância independe de requerimento do Estado-acusador
”, nas palavras do Min. Marco Aurélio (STF,
Habeas Corpus
n. 119.588/PR).

Ademais, a insurgência dos impetrantes quanto à não observância do exposto na Recomendação n. 68/2020 do CNJ, que modificou a Recomendação n. 62/2020 do CNJ, refere-se ao magistrado não ter oportunizado ao Ministério Público e à defesa a manifestação previamente ao decreto preventivo.

Nesta senda, a orientação constante nesse regramento é despida de imperatividade, pois é diretriz de atuação judicial, incapaz, por si só, de ensejar a ilegalidade da custódia cautelar do paciente.

A respeito, já decidiu esta egrégia Corte, conforme os seguintes ementários:

“(...)
Uma vez presentes os requisitos e pressupostos do art. 312 do CPP, nos termos do art. 310, II, do mesmo diploma legal, o juiz, sem a representação da autoridade policial ou pedido expresso do MP, poderá converter a prisão em flagrante em preventiva.

Em casos tais, não há falar-se em medida tomada de ofício, vez que já existe uma prisão prévia e reconhecidamente regular, limitando-se o magistrado a decidir se a converte, ou não, em custódia cautel
ar (...)” (TJMT,
HC
1001779-92.2020.8.11.0000, Relator Des. Rondon Bassil Dower Filho, Terceira Câmara Criminal, data do julgamento: 24.3.2020).

“(...)
Nos termos do art. 310, inc. II, do CPP, admite-se ao d. juiz a conversão da prisão em flagrante em preventiva, sem o prévio requerimento da d. autoridade policial ou do i. órgão ministerial, desde que verifique a presença dos requisitos e pressupostos normativos, dispostos nos artigos 312 e 313 do mesmo diploma legal, sem que constitua qualquer ilegalidade
(...)” (TJMT,
HC
1019021-98.2019.8.11.0000, Relator Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, data do julgamento: 6.2.2020).

“(...) Incogitável a ilegalidade da decisão que, mesmo após a alteração da Lei n. 13.964/2019, ao receber o APF, o homologa e, no mesmo ato, converte a prisão em flagrante em preventiva, em conformidade com o art. 310 do CPP, por verificar a imprescindibilidade da constrição, especialmente na hipótese em que a autoridade policial apresentou substrato fático e jurídico para tanto, e, posteriormente, houve ciência do Ministério Público
(...)” (TJMT,
Habeas Corpus
n. 1008226-96.2020.8.11.0000, de minha relatoria, Segunda Câmara Criminal, data do julgamento: 20.5.2020).

De resto, sobre a apontada ofensa ao princípio da homogeneidade, trago entendimento do STJ acerca da matéria:

“
A alegação de desproporcionalidade da prisão preventiva somente poderá ser aferível após a prolação de sentença, não cabendo, durante o curso do processo, a antecipação da análise quanto a possibilidade de cumprimento de pena em regime menos gravoso, caso seja prolatada sentença condenatória, sob pena de exercício de adivinhação e futurologia, sem qualquer previsão legal.

Assim, não há que se falar em ofensa ao princípio da homogeneidade das medidas cautelares porque não cabe ao STJ, em um exercício de futurologia, antecipar a provável colocação da paciente em regime aberto/semiaberto ou a substituição da sua pena de prisão por restritiva de direitos. STJ. 5a Turma. AgRg no HC 559.434/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 19.5.2020. STJ. 6a Turma. AgRg no HC 539.502/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 19.5.2020
. (CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em
. Acesso em: 11.9.2020).

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
denego
a ordem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/09/2020