Tribunal: TJMT
Processo: 0005517-93.2018.8.11.0059
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-02-18
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO MINISTERIAL – SUFICIÊNCIA DE PROVAS, NÃO FAZ JUS A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, REGIME INICIAL FECHADO – PEDIDO DE CONDENAÇÃO AUTÔNOMA ART. 33, §1o, III, da Lei 11.343/2006, NÃO APLICAÇÃO TRÁFICO PRIVILEGIADO, REGIME INICIAL FECHADO – ADOÇÃO DO PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA PER RELATIONEM – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – “BIS IN IDEM” – CONDUTA ÚNICA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS PREENCHIDOS – RECURSO DESPROVIDO.
“[...] O delito previsto no artigo 33, § 1o, inciso III, da Lei no 11343/06, absorvido pelo crime de tráfico de entorpecentes descrito no caput, do citado artigo [...]” (TJGO, APR: 0124991-67.2014.8.09.0087/GO – Rel. Dr. Sival Guerra Pires – 7.4.2016).
Preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a aplicação da minorante constitui direito subjetivo do réu, razão pela qual deve ser mantida (STJ, AgInt no REsp no 1625110/PR – Relator: Min. Nefi Cordeiro – 4.10.2017).
“Tratando-se de agente primário, sem antecedentes criminais e não havendo nos autos provas suficientes de que se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, deve ser mantida a minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006” (TJMT, Ap no 121459/2016 – Primeira Câmara Criminal – 8.6.2017).
A natureza da substância entorpecente, quando não evidenciada dedicação à atividade criminosa, não afasta a aplicação da causa de diminuição (STJ, RESP 1625110/PR – 26.9.2017).
Em relação à minorante do tráfico privilegiado, a natureza da substância entorpecente não afasta a aplicação da causa de diminuição, quando não evidenciada dedicação à atividade criminosa (STJ, RESP 1625110/PR – 26.9.2017).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005517-93.2018.8.11.0059
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[JOSE DIAS ALECRIM - CPF: 340.356.565-34 (APELADO), MARIA LUCIA VIANA SALES - CPF: 375.365.831-68 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), DIEYLA SANTOS SILVA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO MINISTERIAL – SUFICIÊNCIA DE PROVAS, NÃO FAZ JUS A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, REGIME INICIAL FECHADO – PEDIDO DE CONDENAÇÃO AUTÔNOMA ART. 33, §1o, III, da Lei 11.343/2006, NÃO APLICAÇÃO TRÁFICO PRIVILEGIADO, REGIME INICIAL FECHADO –
ADOÇÃO DO PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA
PER RELATIONEM
– INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – “
BIS IN IDEM” –
CONDUTA ÚNICA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS PREENCHIDOS – RECURSO DESPROVIDO.

“[...] O delito previsto no artigo 33, § 1o, inciso III, da Lei no 11343/06, absorvido pelo crime de tráfico de entorpecentes descrito no caput, do citado artigo [...]”
(TJGO, APR: 0124991-67.2014.8.09.0087/GO – Rel. Dr. Sival Guerra Pires – 7.4.2016).

Preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a aplicação da minorante constitui direito subjetivo do réu, razão pela qual deve ser mantida (STJ, AgInt no REsp no 1625110/PR – Relator: Min. Nefi Cordeiro – 4.10.2017).

“Tratando-se de agente primário, sem antecedentes criminais e não havendo nos autos provas suficientes de que se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, deve ser mantida a minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006”
(TJMT, Ap no 121459/2016 – Primeira Câmara Criminal – 8.6.2017).

A natureza da substância entorpecente, quando não evidenciada dedicação à atividade criminosa, não afasta a aplicação da causa de diminuição (STJ, RESP 1625110/PR – 26.9.2017).

Em relação à minorante do tráfico privilegiado, a natureza da substância entorpecente não afasta a aplicação da causa de diminuição, quando não evidenciada dedicação à atividade criminosa (STJ, RESP 1625110/PR – 26.9.2017).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 0005517-93.2018.8.11.0059 -
COMARCA DE PORTO ALEGRE DO NORTE

APELANTE(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO(S):

JOSE DIAS ALECRIM

RELATÓRIO

Apelação Criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal de Porto Alegre do Norte, nos autos de ação penal (Código 105052), que o condenou por tráfico de drogas privilegiado a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime inicial aberto, substituída a pena corporal por duas restritivas de direito – art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 – (ID

27443492).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE PORTO ALEGRE DO NORTE sustenta que: 1) as provas seriam suficientes, visto que o apelado
utilizava um

bar de sua propriedade para comercialização de drogas
; 2) o apelado não faria jus ao tráfico privilegiado, “
em razão da natureza da droga em sua posse”
; 3) o regime inicial deveria ser o fechado.

Requer provimento para que o apelado seja condenado pela utilização de bem de sua propriedade (Art.33, § 1o, III), afastada a causa de diminuição do tráfico privilegiado,

em regime inicial fechado (ID

27443954).

JOSÉ DIAS DE ALECRIM pugna pelo desprovimento (ID 27443964).

A i. 9a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL: PRETENDIDA CONDENAÇÃO DO RÉU PELO DELITO PREVISTO NO ART. 33, §1o, III, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE - AUSENTE MATERIALIDADE E AUTORIA – APELANTE JÁ CONDENADO PELO CAPUT DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – CRIME ÚNICO – CONDUTA QUE DEVE SER APENADA APENAS UMA ÚNICA VEZ - MESMO CONTEXTO FÁTICO – VEDAÇÃO AO “BIS IN IDEM” – PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”
(Waldemar Rodrigues dos Santos Júnior, procurador de Justiça – ID 28869452).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso mostra-se cabível (CPP, art. 593, I), é manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“
[...] em 27 de junho de 2018, por volta das 11h40, na Rua 31 de Março, n.59, Bar dos Amigos, Bairro Jardim Planalto, em Confresa, nesta comarca, José Dias de Alecrim vendeu e forneceu uma porção de crack a Edina Sirqueira Neres, bem corno trazia consigo e guardava uma porção de cocaína, substâncias entorpecentes que determinam dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal, conforme termo de apreensão de s. 25 e laudo pericial de s. 57/59.

Ainda no dia e lugar acima descritos, José Dias de Alecrim utilizou local de que tem propriedade e consentiu que outrem dele se utilizasse, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Nas mesmas circuntâncias de tempo e espaço, José Dias de Alecrim mantinha, por conta própria, estabelecimento em que ocorria exploração sexual, com intuito de lucro e tirava proveito da prostituição de Edina Sirgueira Neres, participando diretamente dos lucros dela. [...]

Conforme apurado, José é proprietário do Bar dos Amigos, lugar frequentado por usuários de drogas e onde é realizado o comércio de drogas por ele e Dyeila. [...]

A Polícia se deslocou ao local e procedeu a abordagem. José portava uma porção de cocaína e R$ 134,25 em dinheiro. [...]

Edina foi encontrada trancada num quarto junto com o filho de nove meses fumando crack que adquiriu com José.

Diante do exposto, o Ministério Público denuncia José Dias de Alecrim como incurso nas sanções do artigo 33, caput e §1o, inciso III, da Lei 11343/06, bem como artigos 229 e 230 do Código Penal, em concurso material (art. 69do CP) [...]”
(Kelly Cristina Barreto dos Santos, promotora de Justiça – ID

27441979).

O Juízo singular identificou a responsabilidade penal do apelante e dosou as penas, nos seguintes termos:

“
[...] DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006

A autoria e materialidade do delito supra restaram provadas pelo conjunto de elementos contidos nos autos, quais sejam: o depoimento das testemunhas, as declarações dos réus, termo de exibição e apreensão e laudo preliminar de droga.

José Dias, réu, negou a pratica das condutas contra si imputadas, afirmando que não permitia que as pessoas utilizassem drogas em seu bar, bem assim negou ter comercializado drogas.

Questionado sobre a procedência da droga que foi encontrada consigo, José não soube esclarecer tal informação, aduzindo crer que alguém colocou a porção de entorpecente em seu bolso para prejudicá-lo. [...]

Os policiais militares, Wilbson Milhomem Lima e Arthur da Silva, foram uníssonos ao declararem, perante este Juízo, que faziam rondas pelas mediações do Bar da Amizade, de propriedade do réu, visto que eram recorrentes as denúncias anônimas no sentido de que naquele estabelecimento era realizado comércio e uso de drogas ilícitas. [...]

Arthur pontuou, ainda, que Edna declarou que se prostituía a José em troca de drogas. [...]

Frise-se que, além dos depoimentos supra, Edna, perante a Autoridade Policial, confirmou a informação de que estava usando drogas no estabelecimento de José, narrando, ainda, que, naquela oportunidade, o acusado teria pedido a alguém para que levasse a droga para ela. [...]

Desse modo, o que justifica a condenação pelo delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, nesse caso é que: a) ficou incontroverso nos autos que havia droga em poder do acusado; b) restou demonstrado com os exames sobre o material, pelo laudo assinado pelo perito oficial, que se tratava mesmo de O,82g de cocaína; c) ficou também incontroverso nos autos que a presença de usuários de droga no estabelecimento comercial do acusado era frequente, os quais, com autorização de José, faziam uso dos entorpecentes no bar; d) Ademais, a prova demonstrou que José fornecia drogas à Edna e o fazia dentro do seu estabelecimento comercial, que era usado também para essa finalidade. [...]

DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33, §1°, INCISO |||, DA LEI 11.343/2006 [...]

Diante disso, consequentemente, a prova arrecada não autoriza a condenação do acusado José pelo delito autônomo previsto no III, §1° do artigo 33 mencionado, pois, repise-se, não há provas que conduzam à conclusão de que ele consentia com o tráfico praticado por Dieyla. Ademais, mesmo que houvesse provas de que ele consentisse, não restou demonstrado judicialmente que alguma conduta criminosa tenha sido perpetrada por Dieyla. [...]

Ante tudo o que foi dito até aqui nesta Sentença, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO CONTIDO NA DENUNCIA, para CONDENAR JOSE DIAS DE ALECRIM, já qualificado nos autos, as penas previstas para o crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n.° 11.343/2006 (Lei de Drogas), e absolve-lo pela imputação do crime previsto no artigo 229 e 230, ambos do Código Penal e pela imputação prevista no artigo 33, §1°, inciso III, da Lei 11.343/2006 [...]

Considerando isso e tendo em vista que não existem outros elementos nos autos que justifiquem uma redução de pena além do máximo, aplicável o redutor de 2/3 (dois terços). Isso quer dizer que o juiz só poderá deixar de reduzir o máximo se se verificarem aspectos relacionados ao caso em desfavor do condenado, o que se verifica neste caso concreto, pois os autos não revelam justificativa para impedir um redutor menor. [...]

Assim, estabelece-se o regime aberto para o início do cumprimento da pena. [...]

No concernente a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos, sabe-se que, segundo a Resolução n° 05, publicada 16 de fevereiro de 2012, do Senado Federal, que suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida no §4°, do artigo 33, da Lei n° 11.343/O6, não há impedimento para a substituição da pena corpórea imposta pelo crime de tráfico de drogas por restritivas de direitos, quando houver o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4° do mencionado artigo e a reprimenda final não for superior a 04 (quatro) anos, preenchidos os demais requisitos do artigo 44, do Código Penal. [...]

Portanto, aplica-se a aludida substituição, devendo a pena privativa de liberdade do denunciado ser substituída por uma restritiva de direito, qual seja, prestação pecuniária no valor de R$ 4.000,00 e multa, no valor de R$ 1.000,00.”
(Marcos André da Silva, juiz de Direito – ID 27443492).

Pois bem.

A materialidade delitiva está consubstanciada no Termo de Exibição e Apreensão (ID 27441990) e Laudo Pericial no 320.2.04.2017.008458-01 (ID 27442969), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, colheram-se os depoimentos de Wilbson Milhomem Lima (policial militar– ID 27441984), Arthur Ribeiro Silva (policial militar – ID 27441984), Kauan Pereira De Sousa (testemunha – ID 27441985), Dieyla Santos Silva (denunciada falecida – ID

27441989), Edina Sirqueira Neres (testemunha – ID 27442963), Carmelita Siqueira Pires Silva (testemunha – ID 27442965), bem como de JOSE DIAS DE ALECRIM (apelado – ID 27441987).

Em Juízo, foram ouvidos Wilbson Milhomem Lima (policial militar– ID 27441984), Arthur Ribeiro Silva (policial militar – ID 27441984), Kauan Pereira De Sousa (testemunha – ID 27441985), Dieyla Santos Silva (codenunciada – ID

27441989), Carmelita Siqueira Pires Silva (testemunha – ID 27442965), bem como interrogado JOSE DIAS DE ALECRIM (apelado – ID 27443966).

Adota-se o entendimento da i. 9a Procuradoria de Justiça Criminal como fundamento para decidir
per relationem
,
em virtude da aguda interpretação dos fatos e precisa valoração do conjunto probatório,

no tocante

à condenação do apelado pela utilização de local de sua propriedade

(Lei no 11.343/2006, art. 33, §1o, III)
,
“in verbis”
:

“[...] O Ministério Público requereu a condenação autônoma do apelado, também, com relação ao delito capitulado no artigo 33, §1o, inciso III, da Lei de Drogas, contudo, não há nos autos elementos concretos que subsidiem um decreto condenatório neste caso.

Veja-se que o tipo penal mencionado prevê várias condutas, mas, em síntese, apenas incide quando ou agente pratica aquelas condutas ou consente que outrem as pratique dentro do seu local ou utilizando um bem que é seu. No caso dos autos, como bem explicado na sentença, NÃO ficou clara a imputação, por isso, não se sabe a que título o Ministério Público atribuiu ao apelado, autonomamente, o delito capitulado no §1o, III citado, por isso, será tratada das possíveis modalidades.

Primeiramente, veja-se que, se o apelado trafica entorpecente ilegalmente, usando um bem seu ou utilizando-se de um local seu, NÃO pode sofrer dupla condenação decorrente do que prevê o caput do art. 33, da Lei de Drogas e decorrente da do delito previsto no §1o, III mencionado. No caso dos autos, a conduta é única e deve ser apenada uma única vez, sob pena de “bis in idem”.

No caso dos autos, como exaustivamente foi demonstrado, o que se sabe é que o réu, pessoalmente, utilizava seu estabelecimento para traficar drogas ilícitas, ao fornecer, por exemplo, para Edna. Nesse caso, sua conduta é única e deve ser apenas uma única vez, embora prevista tanto no caput quanto no § 1o, III do artigo 33 da Lei de Drogas. [...]

Nesta toada, ante a insuficiência de provas, a manutenção da absolvição do apelado pelo crime autônomo capitulado no artigo 33, §1o, inciso III, da Lei de Drogas, é medida que se impõe”
(Waldemar Rodrigues dos Santos Júnior, procurador de justiça – ID 28869452).

Em reforço, aplica-se o seguinte julgado do e. TJGO:

“[...] O delito previsto no artigo 33, § 1o, inciso III, da Lei no 11343/06, absorvido pelo crime de tráfico de entorpecentes descrito no caput, do citado artigo [...]”
(TJGO, APR: 0124991-67.2014.8.09.0087/GO – Rel. Dr. Sival Guerra Pires – 7.4.2016).

Em relação à minorante do tráfico privilegiado, o
registro de informação anônima de venda de drogas não se afigura suficiente, por si só, para induzir dedicação à atividade criminosa, sobretudo porque não houve investigação prévia para se aferir a frequência e forma de atuação do apelante (TJMT, Ap 111144/2017 – Primeira Câmara Criminal – 23.1.2018).

A quantidade de droga apreendida – 0,82g de pasta-base de cocaína –,
não permite deduzir traficância em larga escala, notadamente porque não se revela expressiva, segundo entendimentos do c. STJ (HC 446288/SP) e deste e. TJMT (HC 458125/MT), que mensuram em quilogramas.

Note-se que
não foram apreendidos apetrechos comumente utilizados no tráfico de drogas, tais como balança de precisão, sacolas plásticas, papel filme, entre outros, tampouco dinheiro “trocado”, a evidenciar que o apelante seria traficante ocasional.

Outrossim, a natureza da substância entorpecente [pasta-base de cocaína] não afasta, em si, a aplicação da minorante quando ausentes provas da dedicação à atividade criminosa (STJ, RESP 1625110/PR – 29.5.2017).

Preenchidos todos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a aplicação da minorante constitui direito subjetivo do réu, razão pela qual deve ser mantida (STJ, AgInt no REsp no 1625110/PR – Relator: Min. Nefi Cordeiro – 4.10.2017).

Anota-se julgado desta e. Câmara:

“Tratando-se de agente primário, sem antecedentes criminais e não havendo nos autos provas suficientes de que se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, deve ser mantida a minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006.”
(TJMT, Ap no 121459/2016 – Primeira Câmara Criminal – 8.6.2017)

Preservada a minorante, impõe-se manter o regime aberto estabelecido pelo Juízo singular diante da pena inferior a 4 (quatro) anos, primariedade do apelante e quantidade da substância entorpecente apreendida –
0,82g de pasta-base de cocaína –
(CP, art. 33, §2o, “c”).

Com essas considerações, recurso
conhecido
, mas
DESPROVIDO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/02/2020