Tribunal: TJMT
Processo: 0001513-08.2012.8.11.0064
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-14
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA – 1. DESCLASSIFICAÇÃO DO NARCOTRÁFICO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – TESTEMUNHO FIRME E SEGURO PRESTADO EM JUÍZO PELOS POLICIAIS MILITARES QUE PARTICIPARAM DA OCORRÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO DO ACUSADO E DA APREENSÃO DOS NARCÓTICOS QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO À MERCANCIA ILÍCITA – 2. REQUERIMENTOS SUBSIDIÁRIOS DE RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE; DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA; INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/2006; FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO OU ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – PROCEDÊNCIA PARCIAL – 2.1) – READEQUAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR CONSIDERANDO PROPORCIONALMENTE A NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO – 2.2) AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA DECOTADA POR SE TRATAR DE CONDENAÇÕES POR FATOS POSTERIORES – PRECEDENTES DO STJ – 2.3) OSTENTAÇÃO DE DIVERSOS PROCESSOS EM CURSO QUE IMPEDE O RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA ANTE A IDONEIDADE DA CONCLUSÃO DE QUE O RÉU SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 2.4) NOVO QUANTITATIVO DE PENA QUE DEMANDA A RETIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA –– 2.5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS INVIABILIZADA PELA AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO DO ART. 44, I DO CÓDIGO PENAL – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Insustentável a almejada desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11. 343/06) para o delito de posse para consumo pessoal (art. 28 da Lei n.o 11.343/06), se as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão de significativa quantidade de porções de cocaína, aliadas às provas amealhadas aos autos – consistentes nos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares que diligenciou no ocorrido, revelam à saciedade a prática da mercancia espúria, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no caput do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006;
2.1) Merece retificação a pena-base fixada dois anos e quatro meses de reclusão acima do patamar mínimo legal, porquanto manifestamente inidôneas as avaliações negativas conferidas aos motivos, circunstâncias e consequências do crime, remanescendo apenas, em atenção à exegese do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006, a natureza dos entorpecentes apreendidos – 16 (dezesseis) porções de cocaína, com massa de 22,631g – desfavorável ao acusado;
2.2) Malgrado o apelante tenha em seu desfavor três condenações definitivas, observando as datas dos fatos, conclui-se que nenhuma delas é decorrente de delito anterior a este ora em análise. Logo, por cuidarem de fatos posteriores, não poderão ser utilizados para fins de reincidência, nem mesmo para exasperar a pena basilar, como maus antecedentes;
2.3) Conforme prevê o Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício, “é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4°)” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 100269/2017, Disponibilizado no DJE Edição n.o 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018), a tornar acertada a não incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, porquanto possível aferir que o agente se dedica às atividades criminosas;
2.4) 2.4) Afastada a reincidência e retificado o quantum de pena nesta instância, imperativa a alteração do regime fechado para o semiaberto para o início de cumprimento da pena, em observância os ditames do art. 33 do Código Penal;
2.5) Se mesmo após a readequação da pena privativa de liberdade nesta instância, esta alcançou patamar superior a quatro anos de reclusão, nos termos do artigo 44, I, do Código Penal, resta inviabilizada qualquer substituição por restritiva de direitos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001513-08.2012.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[NIVALDO DE OLIVEIRA PINTO - CPF: 038.957.201-27 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), VALDEIR ARAUJO DE AQUINO - CPF: 034.518.311-80 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA –
1.

DESCLASSIFICAÇÃO
DO NARCOTRÁFICO PARA O DELITO DE
POSSE DE ENTORPECENTES
PARA CONSUMO PESSOAL – INVIABILIDADE
– MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS –
TESTEMUNHO FIRME E SEGURO PRESTADO EM JUÍZO PELOS POLICIAIS MILITARES QUE PARTICIPARAM DA OCORRÊNCIA –

CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO DO ACUSADO E DA APREENSÃO DOS NARCÓTICOS QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO À MERCANCIA ILÍCITA
–
2.

REQUERIMENTOS SUBSIDIÁRIOS
DE RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE; DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA
;
INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/2006;
FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO OU ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS
– PROCEDÊNCIA PARCIAL – 2.1)
– READEQUAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR CONSIDERANDO PROPORCIONALMENTE A NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO –
2.2)
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA DECOTADA POR SE TRATAR DE CONDENAÇÕES POR FATOS POSTERIORES

– PRECEDENTES DO STJ –
2.3)
OSTENTAÇÃO DE DIVERSOS PROCESSOS EM CURSO QUE IMPEDE O RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA ANTE A IDONEIDADE DA CONCLUSÃO DE QUE O RÉU SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
2.4)
NOVO QUANTITATIVO DE PENA QUE DEMANDA A RETIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA ––
2.5)
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS INVIABILIZADA PELA AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO DO ART. 44, I DO CÓDIGO PENAL –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
Insustentável a almejada desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n.o 11. 343/06) para o delito de posse para consumo pessoal (art. 28 da Lei n.o 11.343/06), se as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão de significativa quantidade de porções de cocaína, aliadas às provas amealhadas aos autos – consistentes nos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares que diligenciou no ocorrido
,
revelam à saciedade a prática da mercancia espúria, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no
caput
do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006;

2.1)
Merece retificação a pena-base fixada dois anos e quatro meses de reclusão acima do patamar mínimo legal, porquanto manifestamente inidôneas as avaliações negativas conferidas aos
motivos, circunstâncias
e
consequências do crime, remanescendo apenas,
em atenção à exegese do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006, a natureza dos entorpecentes apreendidos – 16 (dezesseis) porções de cocaína, com massa de 22,631g
– desfavorável ao acusado;

2.2)
M
algrado o apelante tenha em seu desfavor três condenações definitivas, observando as datas dos fatos, conclui-se que nenhuma delas é decorrente de delito anterior a este ora em análise
. Logo, por cuidarem de fatos posteriores, não poderão ser utilizados para fins de reincidência, nem mesmo para exasperar a pena basilar, como maus antecedentes;

2.3)
Conforme prevê o Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício, “
é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4°)
” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 100269/2017, Disponibilizado no DJE Edição n.o 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018), a tornar acertada a não incidência do redutor previsto no §
4.
o do artigo
33
da Lei n.o 11.343/2006, porquanto possível
aferir que o agente se dedica às atividades criminosas;

2.4) 2.4)
Afastada a reincidência e retificado o
quantum
de pena nesta instância, imperativa a alteração do regime fechado para o semiaberto para o início de cumprimento da pena, em observância os ditames do art. 33 do Código Penal;

2.5)
Se
mesmo após a readequação da pena privativa de liberdade nesta instância, esta alcançou patamar superior a quatro anos de reclusão, nos termos do artigo 44, I, do Código Penal, resta inviabilizada qualquer substituição por restritiva de direitos.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

NIVALDO DE OLIVEIRA PINTO

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
NIVALDO DE OLIVEIRA PINTO
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.o 1513-08.2012.811.0064 – Código 603761, por meio da qual o ora apelante foi
condenado
pela prática do crime previsto no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
, à pena de
8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do menor salário mínimo vigente à época do fato.

Ainda, no édito judicial, foi
julgada
extinta a pun
ibilidade
do codenunciado
VALDEIR ARAÚJO DE AQUINO
, pela suposta prática do delito de
tráfico de drogas
, nos termos do art. 107, inciso I, do Código Penal, em decorrência da sua
morte

(ID 55070013 – p. 15).

Nas razões
recursais disponíveis no documento digital de ID 55070013 – p. 40-71
, a Defesa
postula a
desclassificação do delito de tráfico de drogas

para a conduta do art. 28,
caput
, da Lei no. 11343/2006
,
ao argumento de que não há prova nos autos do exercício da mercancia ilícita, demais disso, o acusado confessou sua dependência química.
Subsidiariamente
, requer (
i
) a fixação da
pena-base no mínimo legal
; (
ii
) o afastamento da circunstância agravante da
reincidência
; (
iii
) a aplicação da especial diminutiva do
artigo 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006
; (
iv
) a readequação do
regime inicial para o semiaberto ou outro mais brando
e, (
v
) a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
.

Contrarrazoando o apelo defensivo por meio
dos documentos digitais de ID 55070013 – p. 76-116
, o
Parquet

pugna pelo
parcial provimento
do recurso,
a fim de extirpar a valoração negativa das circunstâncias judiciais atinentes aos
motivos
,
circunstâncias
e
consequências do crime
, bem como afastar a agravante de reincidência,
linha intelectiva que também foi estampada no parecer
juntado aos autos eletrônicos sob o ID 56560493,
emitido pela d. Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa
,
pois presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Narra a exordial acusatória que no dia
17 de fevereiro de 2012
, por volta das 21h30, na BR364, Bairro Vila Adriana, na cidade de Rondonópolis-MT, os indiciados
NIVALDO DE OLIVEIRA PINTO
e
VALDEIR ARAÚJO DE AQUINO
, traziam consigo, transportavam e vendiam, com finalidade mercantil,
16 (dezesseis) porções de cocaína
, com peso total de
22,631g (vinte e duas gramas e seiscentos e trinta e um miligramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Apurou-se que, após o recebimento de denúncias informando que dois indivíduos trajando calça jeans, camiseta preta e tênis branco, estariam em uma motocicleta Honda CG, cor vermelha, promovendo a entrega de substâncias ilícitas no estabelecimento comercial “Bar Cabeça Branca” e nas imediações do Posto Esplanada,
policiais militares realizaram diligências e depararam com os suspeitos no local, os quais, ao visualizarem a guarnição, evadiram-se, contudo, os agentes de segurança pública lograram êxito em abordá-los e recuperaram uma sacola contendo 16 (dezesseis) porções de cocaína, que foi dispensada pelo denunciado NIVALDO no momento da fuga.

Consta ainda, segundo os militares, durante a confecção do boletim de ocorrência, os increpados admitiram ter adquirido cada porção de cocaína pela quantia de R$10,00 (dez reais) e as revenderiam aos caminhoneiros pelo dobro do preço [Denúncia, ID 55070010 – p. 14/16].

Diante disso,
NIVALDO DE OLIVEIRA PINTO
foi preso em flagrante, processado e
condenado
pelo delito de tráfico de drogas, contexto este em que ora exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Resumido o fato, passo à análise das pretensões defensivas.

I –
DO
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO
DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA AQUELE PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI N.o 11.343/2006 (USO DE DROGAS)

O apelante almeja
ver
desclassificada
a conduta prevista no art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/06
para o delito de posse de entorpecentes para uso pessoal
, sob o viés de que é meramente usuário de narcóticos e que não há prova da destinação mercantil da substância consigo apreendida. Contudo, a razão não lhe assiste.

A prova da existência de delito vinculado à Lei de Drogas encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 55070010 – p.19); Boletim de Ocorrência (ID 55070010 – p. 56); Termo de Exibição e Apreensão (ID 55070010 – p. 67); Laudo Pericial Preliminar no. 02.02.04.000213.2012 (ID 55070010 – p. 75-77); Laudo Pericial no. 03.01.001666/2012 (ID 55070011 – p. 61-63), os quais atestam tratar-se o entorpecente apreendido com o acusado de

16 (dezesseis) porções de cocaína
, com peso total de
22,631g (vinte e duas gramas e seiscentos e trinta e um miligramas)
.

Com relação à
autoria delitiva
, constata-se que tanto perante a autoridade policial, quanto durante a instrução criminal, o apelante
NIVALDO DE OLIVEIRA PINTO
negou a
prática da narcotraficância, sustentando ser apenas usuário de entorpecentes.

Na fase inquisitória, o apelante confirmou que havia comprado uma pequena porção de droga do indivíduo conhecido como “Neguinho do Parque Universitário”, a qual seria destinada para o consumo juntamente com seu primo Valdeir (ID 55070010 – p. 35). Em
juízo
,
NIVALDO,
mudou a versão inicial,
sustentando que o amigo de nome Reinaldo comprou droga para consumirem no carnaval e posteriormente pagaria a ele o valor de R$320,00 (trezentos e vinte reais) pelas 16 (dezesseis) porções de cocaína, as quais estavam na sua posse quando foi abordado pelos policiais. Sobre a aquisição do entorpecente, esclareceu que buscou com Reinaldo por volta das 19h00 em frente à “Pneus Lod” e, quando estava juntamente com Valdeir no posto, os policiais apareceram, momento em que se assustou e tentou dispensar o entorpecente (Relatório de mídias, ID 55070015).

Por sua vez, o codenunciado
Valdeir Araújo de Aquino
, judicialmente, sustentou que durante a abordagem policial,
Nivaldo
estava na posse do entorpecente, que seria usado juntamente com outros amigos no carnaval, sendo certo que quem havia adquirido a droga foi o indivíduo Reinaldo. Alegou ainda, que cada um dos amigos contribuiu com o valor de R$10,00 (dez reais) para a aquisição dos 16 (dezesseis) papelotes. (Relatório de mídias, ID 55070015).

Sobreleva-se das declarações judiciais dos policiais militares
Jeferson Roberto Ladislau Miranda
e
Leiva Pereira Magalhães
, que a equipe recebeu denúncia anônima de dois indivíduos comercializando drogas nas proximidades dos Posto Esplanada – as caraterísticas da motocicleta e as vestimentas. Diligenciaram ao local e avistaram os suspeitos, os quais ao visualizarem a guarnição, um deles jogou uma sacola branca, na qual foram encontrados os entorpecentes. O
PM Jeferson
, ainda pontuou, que embora não se recorde perfeitamente dos fatos, dado o lapso temporal, ratifica a narrativa do boletim de ocorrência, em que um dos acusados afirmou que comprou cada porção de droga por R$10,00 e venderia pelo dobro do preço aos caminhoneiros. (Relatório de mídias, ID 55070015).

Neste ponto, importa consignar que o fato de as testemunhas em questão consistirem nos policiais que diligenciaram na fase inquisitiva
não retira a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus relatos judiciais, os quais foram prestados mediante compromisso legal, especialmente quando estão em consonância com as demais provas coligidas ao feito e quando inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que aos agentes estatais interessaria implicar gratuita e injustificadamente o réu no evento ilícito, assim como se dá na hipótese.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.o 08
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“08.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

In casu
,

as declarações prestadas em juízo pelos policiais militares vão ao encontro das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/06, razão pela qual não prospera o pleito de desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo próprio.

Como se sabe,
o

art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/06
determina que a análise da destinação do entorpecente
– e, consequentemente,
a distinção entre os delitos de narcotráfico e de posse de drogas para consumo próprio
– deve ser feita de acordo com a
natureza e a quantidade
da substância, com o
local e as condições
em que se desenvolveu a ação, com as
circunstâncias sociais e pessoais
, bem como com a
conduta e os antecedentes
do agente.

No caso concreto, chama a atenção a
quantidade de droga
apreendida em poder do recorrente –
22,631g de cocaína
,
de
natureza altamente nociva
, acondicionada em
16 (dezesseis)

porções individualizadas
, isto é,
preparadas para a comercialização
, acondicionadas em uma sacola plástica.

Além disso
,
as circunstâncias em que se deram a prisão do apelante e a apreensão da droga também apontam para a destinação mercantil da substância
. Assim, não obstante a tese de que seria mero usuário, as provas dos autos e as peculiaridades do caso concreto levam a crer que o réu efetivamente comercializava entorpecentes, sendo ainda
manifestamente inverossímil
a alegação de que a expressiva quantidade de porções de cocaína destinava-se exclusivamente ao seu consumo pessoal
.

Para fins de efetiva análise do que poderia abranger a quantidade de entorpecente apreendido com o apelante, conveniente lançar mão da lição do eminente Ministro Alexandre de Moraes:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama
, diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
". (Moraes, Alexandre de. Legislação Penal Especial, 10a Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 114) – Grifei.

Ademais, mesmo que procedente a alegada condição de usuário, tal peculiaridade não retira do agente a possibilidade de figurar como sujeito ativo no delito de narcotráfico, sendo inclusive comum a figura do traficante-usuário, que executa ou promove o comércio de psicotrópicos a fim de sustentar o próprio vício, consoante prevê o
Enunciado Orientativo n.o 03
do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017.

Diante deste cenário, concluo que as provas produzidas no curso de ambas as fases de persecução criminal, portanto, em
observância à regra do art. 155 do Código de Processo Penal
, são suficientes para demonstrar,
além da dúvida razoável
, que o apelante
trazia consigo
e
transportava
drogas ilícitas com
desiderato

mercantil
, a inviabilizar a desclassificação da conduta.

A propósito, colaciono entendimento jurisprudencial dessa eg. Terceira Câmara Criminal em caso semelhante aos autos:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO OU
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA USO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTO DOS AGENTES POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS FACTUAIS
– PRISÃO EM FLAGRANTE DE 227,89 (DUZENTOS E VINTE E SETE GRAMAS E OITENTA E NOVE CENTIGRAMAS) DE MACONHA –
NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA
–
CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO IMPEDE A PRÁTICA DO TRÁFICO
– RECURSO DESPROVIDO.
As provas colhidas nos autos, em especial depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com as circunstâncias do caso concreto, aliado a considerável quantidade de droga apreendida, são elementos mais que suficientes para se revelar a existência do tráfico ilícito de drogas e sua autoria, sendo impossível falar em absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso próprio”
.
(N.U 0010997-69.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 19/08/2020, Publicado no DJE 24/08/2020) – destaquei.

Com tais considerações,
mantém-se
a condenação de
NIVALDO DE OLIVEIRA PINTO
nas disposições do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006.

II –
DO PLEITO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL.

A segunda pretensão defensiva expõe o pleito de readequação da pena basilar, fixando-a no mínimo legal, pois negativadas as circunstâncias judiciais relacionadas aos
motivos, circunstâncias
e
consequências do crime,
bem como a
natureza da droga apreendida
, sem a correspondente fundamentação idônea.

Razão em parte lhe assiste.

Em detida análise da r. sentença, verifica-se que o MM. Juíiz assim fundamentou a reprimenda de
NIVALDO DE OLIVEIRA PINTO
,
in litteris
:

“... 3.1. Dosimetria da pena.

A
culpabilidad
e não excede a normalidade do tipo. Deixo de analisar os
antecedentes
para não implicar em bis in idem com a reincidência. Não existem no feito elementos que me permitam aquilatar a personalidade ou a
conduta social
do réu.
Os motivos são reprováveis, vez que o réu se aproveita do vício e fraqueza alheia para angariar fundos, logo majoro a pena em 06 (seis) meses. Das circunstâncias temos que no momento da apreensão o réu estava naquele local para negociar com caminhoneiros, sendo que o uso de entorpecentes nas estradas tem levado um aumento significativo de mortes no trânsito, logo majoro pena em 04 (quatro) meses
. Os motivos são comuns ao tipo penal, o lucro fácil.
As consequências são das mais severas, pois além do tráfico ser um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado, e que vem aumentando significativamente os crimes patrimoniais nesta comarca, pois vários usuários e dependentes estão a roubar (assaltos inclusive) e furtar para assim adquirir a droga. Registro que as questões de segurança e saúde pública são de responsabilidade de todos os traficantes, logo não há como desassociar do réu sua parcela de culpa por estas mazelas, posto que seria muito ingênuo alegar que somente as drogas vendidas pelos outros é que causam vícios, crimes e mortes. Assim aumento a pena em 01 (um) ano
. A vítima é o Estado, que em nada contribuiu a conduta maléfica do agente. A quantidade não merece maior reprovabilidade
, já a natureza da droga (cocaína) autoriza o recrudescimento da sanção basilar, devendo a pena ser majorada em 06 (seis) meses
.

Assim, fixo a pena-base em 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e em 600 (seiscentos) dias multas”.
[ID 55070013 – p. 19-20].

No tocante a pena-base estabelecida em desfavor do apelante,
idônea a valoração negativa conferida em atenção à exegese do artigo 42 da Lei n.o 11.343/06
, consoante entendimento do eg. Superior Tribunal de Justiça:
“(...) Mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que, há muito tempo, a jurisprudência do STJ considera lídimo o recrudescimento da pena-base,
tendo em vista a natureza da substância entorpecente
(...)”
(AgRg no HC 517521/SP. Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Des. convocado do TJ/PE). 5a Turma. Data do Julgamento 17/10/2019. DJe 22/10/2019) – destaquei.

Destarte, considerando que na hipótese foram apreendidos
16 (dezesseis) porções de COCAÍNA, pesando 22,631g (vinte e dois gramas e seiscentos e trinta e um miligramas)
,
dada a toxicidade dos entorpecentes apreendidos, mostra-se legítimo para justificar o aumento da pena-base.

Por outro lado, ao negativar os

motivos,
as
circunstâncias
e as
consequências

do delito, restou evidente que as justificativas apresentadas condizem com a própria prática do crime de tráfico de drogas, sendo, pois, ínsitas ao tipo penal em voga, não servindo, assim, para a imposição da reprimenda basilar acima do mínimo legal.

Aliás, a
cerca do assunto, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício aprovou, no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o
101532/2015, o
Enunciado Orientativo n.o 15,
cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“As elementares do tipo penal e consequências naturais da consumação do crime não podem ser consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis.”

(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – Negritei.

Sendo assim, porquanto manifestamente inidôneas,
afasto
a avaliação negativa conferida aos
motivos, circunstâncias
e
consequências do crime
. E s
ob esse viés e com fundamento exclusivamente na

negativação da natureza da droga
, é que
REAJUSTO A PENA-BASE
de
NIVALDO DE OLIVEIRA PINTO
, pela prática do crime de tráfico de drogas, para
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
.

III –

DO
AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, I, DO CÓDIGO PENAL

Na segunda fase da dosagem da pena, restando ausentes quaisquer atenuantes, o MM. Juízo
a quo
aplicou a agravante da reincidência em virtude de o apelante ostentar condenação transitada em julgado por crime de roubo
, elevando-se a pena intermediária em 01 (um) ano de reclusão.

Da detida análise da folha de antecedentes vista nos autos no ID 55070013 – p. 24/25 inexistem registros aptos a macular a primariedade do apelante e, conquanto o d. juízo singular tenha concluído pela reincidência do acusado, apenas se referiu à existência de uma sentença condenatória pela prática do crime de roubo, sem, contudo, indicar ao menos o código dos respectivos autos.

Nesse aspecto, em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificada – SEEU, constatei que o apelante responde o Processo Executivo de Pena no.
0004884-09.2014.8.11.0064
,
formado por TRÊS GUIAS DE EXECUÇÃO, sendo a primeira oriunda da 3a Vara Cível da Comarca de Rondonópolis/MT, relativa aos autos no. 8264-63.2013.811.0003 (Cód. 727382), com condenação à pena privativa de liberdade de
1 (um) ano de reclusão
, no regime inicial
aberto
, pela prática do crime previsto no
art. 54, da Lei n
o. 9605/98
,
cujo fato ocorreu no dia
19/05/2013
, tendo a sentença sido proferida em
15/07/2016
, com data de trânsito transitada em julgado em
11/10/2017
;

Já a segunda guia proveniente da
2a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, correspondente à ação penal no. 1050-95.2014.811.0064 (Cód. 617960), com condenação à pena privativa de liberdade de
4 (quatro) anos de reclusão
e pagamento de 48 (quarenta e oito) dias-multa, em regime inicial
aberto
, por infração ao
art. 157, §2o, I e II c/c art. 29, §1o, ambos do CP
, cujo fato ocorreu no dia
05/02/2014
, tendo a sentença sido proferida em
27/05/2014
, com data de trânsito transitada em julgado em
09/06/2014.

Por fim, a terceira e última guia de execução,
oriunda da 3a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, relativa aos autos no. 1149-31.2015.811.0064 (Cód. 628473), com condenação à pena privativa de liberdade de
1 (um) ano de reclusão
, no regime inicial
aberto
, pela prática do crime previsto no
art. 171, do CP
,
cujo fato ocorreu no dia
19/02/2015
, a sentença sido proferida em
26/05/2015
, transitada em julgado em
26/05/2015.

Assim,
malgrado o apelante tenha em seu desfavor três condenações definitivas, observando as datas dos fatos, conclui-se que
nenhuma delas é decorrente de delito anterior a este ora em análise
.

Logo, por cuidarem de fatos posteriores, não poderão ser utilizados para fins de reincidência, nem mesmo para exasperar a pena basilar, como maus antecedentes. Aliás, esse tema é tão recorrente nas Cortes Superiores que foi tratado no Informativo de Jurisprudência n.o 535 do Superior Tribunal de Justiça, ficando assente que
“na dosimetria da pena, os fatos posteriores ao crime em julgamento não podem ser utilizados como fundamento para valorar negativamente a culpabilidade, a personalidade e a conduta social do réu”.

Sabe-se que a reincidência se dá quando o agente, após ter sido condenado definitivamente por outro crime, comete novo delito, desde que não tenha transcorrido o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a prática da nova infração, nos termos do art. 63 do Código Penal. E face tal previsão expressa é de concluir que o apelante deve ser tido como tecnicamente primário, na medida em que o fato incriminador
sub judice
–
17/02/2012
, fora praticado antes de qualquer condenação transitada em julgado em seu desfavor, e antes dos fatos a elas inerentes.

O seguinte excerto de acórdão desta c. Terceira Câmara Criminal corrobora o raciocínio, ao dispor:

“[...] 3.
Cabível o afastamento da circunstância agravante da reincidência com fundamento em condenação transitada em julgado por crime praticado posteriormente ao fato em exame
.”
(TJMT – N.U 0006888-90.2011.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 08/05/2019, Publicado no DJE 10/05/2019) – destaquei.

Sob esses fundamentos é que se procede ao decote da agravante da reincidência e, face a ausência de atenuantes e/ou outras agravantes, consolida-se a pena intermediária de
NIVALDO DE OLIVEIRA PINTO
em

5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
.

IV –
DA
ESPECIAL DIMINUTIVA DO §4.o DO ART. 33 DO MESMO DIPLOMA NORMATIVO

Na sequência, a i. defesa com fulcro no raciocínio de que a causa de diminuição
prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06 é benesse que foi tolhida do ora apelante sem fundamento concreto para tanto, a despeito de sua primariedade técnica.

O pleito não merece guarida.

Na hipótese, quando da
terceira fase da dosagem pena
l, o i. sentenciante afastou a incidência da causa de diminuição do a
rt. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/06, nos seguintes termos:

“[...] 2.2. Diminuição de pena.

Acerca da causa especial de diminuição de pena, assim reza o § 4o do art. 33 da lei de drogas:

4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pois bem, verifico que
o denunciado não faz jus a benesse encimada, justamente por ser integrar o polo passivo de outras ações penais em andamento, inclusive com condenação transitada em julgado
, pela prática de roubo majorado, com executivo de pena de código 621808, perante a 4a Vara Criminal desta Comarca, ainda cumprido pena, em regime semiaberto, sendo imperioso ressaltar o que dispõe o Enunciado n.o 51 – “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”, de modo a não preencher todos os requisitos constantes do artigo supramencionado,
razão qual deixo de aplicar referida causa de diminuição
”.
(ID 55070013 – p. 18/19).

Agiu com acerto o magistrado de 1.a instância, devendo remanescer hígida a negativa de aplicação da causa de diminuição de pena do a
rt. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/06.

Isso porque, para a incidência do redutor previsto no
§ 4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006
, é necessário o
preenchimento cumulativo
dos seguintes requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.

No caso,
embora tecnicamente primário, o apelante responde a outros feitos criminais,
restando idônea a conclusão de que
se dedica às atividades criminosas.
Logo, cuida-se de argumento suficiente e idôneo para o afastamento da referida benesse, na medida em que, a teor do
Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício,
verbis
:
“
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4o)”
.

Dessa forma,
constatada abundantemente a impossibilidade de incidência da aludida causa especial de diminuição de pena ante
a dedicação do apelante às atividades criminosas,
MANTENHO
a
NÃO INCIDÊNCIA
da minorante prevista no §4o do art.
33 da Lei no. 11.343/06, de
modo que se estabelece a pena final de
NIVALDO DE OLIVEIRA PINTO
em

5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
,
unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do menor salário mínimo vigente à época do fato,
tornando-a final e definitiva
nesse patamar, frente a inexistência de outras causas modificadoras.

V –
DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS

No que tange ao
regime
inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Pretório Excelso declarou inconstitucional o art. 2.o, §1.o, da Lei n.o 8.072/90 – com redação dada pela Lei n.o 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de
regime
prisional inicialmente
fechado
com base exclusivamente no mencionado dispositivo, de modo que devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e
59,
ambos do Código Penal.

In casu
,
alterado o
quantum
de pena originariamente fixado e
observados os ditames do art. 33 do Código Penal, considerando a novel sanção definitiva estabelecida nessa instância revisora para o ora apelante de
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, imposta ao recorrente pelo crime de tráfico de entorpecentes, estabeleço o regime inicial
semiaberto
em observância ao artigo 33, § 2.o,
b
do Código Penal.

Inviável, ainda, a substituição das penas privativas de liberdade por restritiva de direitos, ante a ausência de preenchimento do requisito objetivo do art. 44, I do Código Penal.

VI –

CONCLUSÃO

Com essas considerações, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal manejado por
NIVALDO DE OLIVEIRA PINTO
, tão somente para retificar sua sanção basilar, lhe afastar a agravante da reincidência e alterar regime de cumprimento de pena, ficando estabelecida a novel reprimenda final e definitiva de
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
,
unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do menor salário mínimo vigente
ao tempo do fato delituoso
, nos autos da
ação penal n.o 1513-08.2012.811.0064 – Código 603761.

Frente à substancial mudança do quantitativo de pena imposta
,
c
omunique-se

com urgência
o resultado deste julgamento ao MM. Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rondonópolis/MT, para que tome as medidas necessárias à retificação do cálculo de pena a cumprir.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/10/2020