Tribunal: TJMT
Processo: 1017103-25.2020.8.11.0000
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-12-02
Data de publicação: 2020-12-02

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1017103-25.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Reajuste contratual, Tratamento médico-hospitalar, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), BRADESCO SAUDE S/A - CNPJ: 92.693.118/0001-60 (AGRAVANTE), L. B. D. C. - CPF: 097.193.011-20 (AGRAVADO), ISABELLA NEY - CPF: 046.998.941-60 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DANIELA CRISTINA VAZ PATINI - CPF: 918.859.651-68 (ADVOGADO), ELIESER VAHL - CPF: 778.490.601-30 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO -
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA -
RECUSA COBERTURA – EXAME DE HIBRIDAÇÃO GENÔMICA COMPARATIVA – MÉTODO BOBATH, ECOTERAPIA E FONAUDIOLOGIA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL – NÃO DEMONSTRADA – ASTREINTE – MANTIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO
.

D
iante da impossibilidade de se aferir a ausência da cobertura contratual ao procedimento requerido pela Agravada, ônus que cabia à Agravante conforme estipula o art. 373, II Código de Processo Civil, é de se manter a decisão Agravada.

Ademais
o tratamento postulado pela recorrida foi indicado por profissionais habilitados que a acompanham, devendo, por ora, ser mantido.

A ausência do exame e

tratamentos no rol de cobertura obrigatória da ANS não pode servir de justificativa para a recusa em fornecê-los, em razão do iminente risco de agravamento da doença. Quem deve determinar o tratamento adequado e indicado não é o plano de saúde, mas sim o médico responsável, que possui condições técnicas para ministrar a terapêutica ideal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por BRADESCO SAÚDE S.A em face de decisão prolatada pelo juízo da Quarta Vara Cível da Cuiabá, que nos autos n.o 1029487-61.2018.11.0041 - deferiu em parte o pedido liminar para determinar que, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a requerida autorize a cobertura: a) do exame médico de “HIBRIDAÇÃO GENÔMICA COMPARATIVA”; e b) dos procedimentos médicos de fisioterapia motora (método neuro evolutivo bobath), equoterapia, e fonoaudiologia, cujo custeio deve limitar-se ao valor efetivamente contratado com o plano de saúde – isto é, aos preços e tabelas estabelecidos no contrato firmado entre as partes –, caso os procedimentos sejam realizados com profissionais não credenciados ao plano de saúde operado pela requerida. Para o caso de não cumprimento da determinação por parte da parte Requerida, impôs multa diária que fixou em R$ 1.000,00 (mil reais), até o limite de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), nos termos do art. 297, Parágrafo único, c/c artigo 537, do CPC/2015.

Em suas razões o Agravante alega ausência de cobertura contratual, bem como a não comprovação dos requisitos norteadores da medida liminar.

Ressalta que a agravada é beneficiária do contrato de prestação de serviços médicos, hospitalares através da de apólice empresarial do tipo Saúde Grupos Especiais, acomodação enfermaria, estipulada pela M KOSEKI DE CAPUA, com data de início de vigência da apólice coletiva em 24/09/2019.

Que referido seguro-saúde apresenta cobertura para REEMBOLSO (EM caso de livre escolha do segurado) ou PAGAMENTO DIRETO AO PRESTADOR DOS SERVIÇOS (quando utilizada a rede referenciada), sempre nos limites contratualmente previstos, conforme cláusula 1, itens 1.1. e 1.2 das Condições Gerais.

Defende a necessidade de respeito aos limites obrigacionais impostos pela Lei e pelo Contrato – bem como a ausência de cobertura para o tratamento solicitado.

Que que a decisão agravada determinou a realização de uma obrigação de fazer – autorização de procedimento médico e disponibilização de tratamentos clínicos (multidisciplinar) – que não possui cobertura obrigatória pelo rol da ANS e, portanto, os seus gastos fogem ao objeto do contrato pactuado.

Aduz, que se revela inadequado exigir que a agravante absorva o custeio integral e ilimitado de tratamento multidisciplinar, haja vista que, além de inexistir cobertura para determinados tratamentos vindicados – tratamento pelo método Bobath e equoterapia – tem-se, ainda, a própria limitação imposta pelo contrato no que diz respeito as demais terapias.

No que se refere as coberturas para tratamento multidisciplinar com aplicação do método Bobath e Equoterapia, não possuem previsão no contrato firmado entre as partes, bem como não constituem procedimento de caráter obrigatório, segundo normatização regulada pela ANS.

Ainda, que ambos tratamentos requeridos se configuram como meramente experimentais.

Que a obrigação de prestar assistência à saúde de forma ilimitada, pertence exclusivamente ao Estado.

Desta forma, tendo em vista que a agravante encontra-se amparada pela Resolução Normativa que atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, bem como nas Condições Gerais da Apólice – artigo 757 e 760, do Código Civil, tem-se que a parte recorrida não demonstrou os fatos constitutivos de seu direito – artigo 373, I do Código de Processo Civil, ou mesmo a probabilidade deste.

No que tange a alegação que a Agravante negou cobertura para o Exame Hibridação Genômica Comparativa (CGHarray), esclarece que em momento algum referido procedimento fora solicitado na via administrativa, de modo que não se revela adequado admitir a existência de negativa ou pretensão resistida em momento pretérito.

Entretanto, que analisando detidamente o procedimento médico vindicado – “Exame Hibridação Genômica Comparativa (CGHarray)” - este não possui a devida cobertura contratual, vez que não constitui cobertura obrigatória.

Que referido procedimento não possui previsão no Anexo I do ROL de Procedimentos e Eventos em Saúde regulamentado pela RN 428/2017. Como dito anteriormente, a apólice em questão é adaptada à lei 9.656/98 sendo, portanto, vinculada ao ROL de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS.

Ainda, que a negativa da agravante se encontra encampada através da legislação pertinente, da Resolução Normativa que atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, bem como no contrato.

Destaca a observância ao posicionamento do STJ sobre a taxatividade do rol da ANS

e das limitações impostas no contrato firmado entre as partes; bem como do não preenchimento dos requisitos autorizadores para concessão da tutela de urgência antecipada.

Defende a desproporcionalidade da penalidade fixada.

Requer a concessão de efeito suspensivo ao presente agravo, por consequência, seja o agravado intimado para, querendo, apresentar contraminuta, bem como que seja dado PROVIMENTO ao presente recurso, para revogar a decisão agravada, eximindo a Seguradora de qualquer penalidade imposta na decisão agravada, pelos argumentos acima despendidos.

Acaso assim não entenda, que a multa aplicada seja EXCLUÍDA OU , caso assim não se entenda, que a mesma seja CONSIDERAVELMENTE REDUZIDA, bem como seja FIXADO LIMITE RAZOÁVEL para a sua contabilização, e PRAZO HÁBIL AO CUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO, nos termos do artigo 537, caput e §1o, do Código de Processo Civil e artigo 412 e 884, do Código Civil.

A liminar foi indeferida (id.n.54719988).

Contrarrazões (id.n.o 54975479).

Parecer do Ministério Público (id.n. 59571989).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por BRADESCO SAÚDE S.A em face de decisão prolatada pelo juízo da Quarta Vara Cível da Cuiabá, que nos autos n.o 1029487-91.2018.11.0041 - defiriu em parte o pedido liminar para determinar que, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a requerida autorize a cobertura: a) do exame médico de “HIBRIDAÇÃO GENÔMICA COMPARATIVA”; e b) dos procedimentos médicos de fisioterapia motora (método neuro evolutivo bobath), equoterapia, e fonoaudiologia, cujo custeio deve limitar-se ao valor efetivamente contratado com o plano de saúde – isto é, aos preços e tabelas estabelecidos no contrato firmado entre as partes –, caso os procedimentos sejam realizados com profissionais não credenciados ao plano de saúde operado pela requerida. Para o caso de não cumprimento da determinação por parte da parte Requerida, impôs multa diária que fixou em R$ 1.000,00 (mil reais), até o limite de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), nos termos do art. 297, Parágrafo único, c/c artigo 537, do CPC/2015.

Em sede deste recurso, cumpre apenas verificar se os requisitos exigidos para a concessão de antecipação de tutela foram preenchidos. As demais questões atinentes ao mérito não serão analisadas, sob pena de supressão de instância e desobediência ao princípio do Duplo Grau de Jurisdição.

Destaco, desde logo, que se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, consoante súmula 469 do STJ.

Assim, as cláusulas do contrato devem ser interpretadas em cotejo com a legislação consumerista e de modo mais favorável ao consumidor, pois, ao contratar um plano de saúde, o consumidor confia que terá a completa assistência médico-hospitalar necessária para a proteção de sua saúde.

Pois bem,

No mérito o recurso não procede.

Mister consignar às partes, cabe ônus de instruir sua petição, conforme estipula o art. 434 do Código de Processo Civil.

A Agravante, apesar de afirmar
que a agravada é beneficiária do contrato de prestação de serviços médicos, hospitalares através da de apólice empresarial do tipo Saúde Grupos Especiais, acomodação enfermaria, estipulada pela M KOSEKI DE CAPUA, com data de início de vigência da apólice coletiva em 24/09/2019; ainda, que há ausência de cobertura para o tratamento o solicitado,

não traz aos autos cópia do

contrato do firmado.

Junta documento (id.n.54269495), pelo qual não se pode concluir que de fato foi este o contrato de fato entabulado, posto que, sequer contém o nome do estitupalante.

Desta feita, diante da impossibilidade de se aferir a ausência da cobertura contratual aos procedimentos requeridos pela Agravada, ônus que cabia à Agravante conforme estipula o art. 373, II Código de Processo Civil, é de se manter a decisão Agravada.

Ademais
o tratamento postulado pela recorrida foi indicado por profissionais habilitados que a acompanham, devendo, por ora, ser mantido.

Com efeito, o autor obteve indicação para o exame
médico de
Hibridação Genômica Comparativa

e, para o tratamento fisioterápico, pelo método BOLBATH; não obstante tal quadro, a ré negou a cobertura assistencial por inexistir previsão contratual e não constar no rol de procedimentos da ANS.

No caso concreto, verifica-se a necessidade de tratamento fisioterápico em paciente.

O Plano de saúde não pode se negar à cobertura de tratamento indicado pelo médico, sendo considerada abusiva a cláusula que exclui tal cobertura, uma vez que disposição vai de encontro como os objetivos inerentes à própria natureza do contrato, com violação ao art. 51, IV e §1o do Código de Defesa do Consumidor, e ao art. 424 do Código Civil.

Cediço que, na hipótese de haver restrições ajustadas, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, consoante previsto no artigo
47
do
Código de Defesa do Consumidor
.

No caso, ainda que no rol de procedimentos definido pela Agência Nacional de Saúde não estejam previstos tal método, tem-se que consiste apenas em parâmetro de análise, sempre revisto e atualizado para o fim de acompanhar as inovações da medicina e os novos tratamentos efetivos aos males que acometem a população.

Dessa forma, a exclusão de cobertura dos tratamentos indicados ao Agravado gera vantagem exagerada ao plano de saúde apelante, desequilibrando a relação negocial e ameaçando o próprio objeto do contrato, a saber, o de assegurar eficiente amparo à vida e à saúde.

Quando se adere a um plano de saúde, o objetivo maior do contratante é ter ao seu dispor assistência médica capacitada e especializada de acordo com as necessidades do paciente, de modo que negar os tratamentos prescritos pelo profissional médico, quando essencial para garantir a saúde do indivíduo, revela-se medida abusiva, devendo, portanto, ser coibida.

Dito isso, impende destacar, outrossim, que a orientação jurisprudencial do colendo Superior Tribunal de Justiça tem adotado a exegese segundo a qual as operadoras de planos de saúde podem estabelecer as patologias que serão cobertas, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas, porque isso vulnera a finalidade básica do contrato de plano de saúde.

De fato, ainda que as operadoras de planos de saúde possam dispor acerca das doenças sujeitas à cobertura, não podem ditar qual o tratamento mais apropriado à patologia apresentada pelo segurado. Este é um encargo do médico escolhido, mas não da sociedade empresária.

Resulta, então, que o tipo de tratamento a ser levado a efeito é aquele que for indicado pelo médico que assiste o paciente, que, no presente caso, trata-se de método fisioterapêutico denominado BOLBATH.

Nessa senda, mister reproduzir os escorreitos ensinamentos da eminente Ministra Nancy Andrighi, do colendo Tribunal da Cidadania, sobre o tema sub examine, quando do julgamento do REsp no 1.053.810/SP, ad litteris et verbis:

“O objetivo do contrato de seguro de assistência médico-hospitalar é ode garantir a saúde do segurado contra evento futuro e incerto, desde que esteja prevista contratualmente a cobertura referente à determinada patologia; a seguradora se obriga a indenizar o segurado pelos custos com o tratamento adequado desde que sobrevenha a doença, sendo esta a finalidade fundamental do seguro-saúde. Somente ao médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente; a seguradora não está habilitada, tampouco autorizada a limitar as alternativas possíveis para o restabelecimento da saúde do segurado, sob pena de colocar em risco a vida do consumidor.”

O Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, no julgamento do REspno 668.216/SP, expôs com clareza o ponto nodal da quaestio controvertida, conforme trecho a seguir transcrito. Confira:

“[...] entendo que deve haver uma distinção entre a patologia alcançada e a terapia. Não me parece razoável que se exclua determinada opção terapêutica se a doença está agasalhada no contrato. Isso quer dizer que se o plano está destinado a cobrir despesas relativas ao tratamento, o que o contrato pode dispor é sobre as patologias cobertas, não sobre o tipo de tratamento para cada patologia alcançada pelo contrato. Na verdade, se não fosse assim, estar-se-ia autorizando que a empresa se substituísse aos médicos na escolha da terapia adequada de acordo com o plano de cobertura do paciente. E isso, pelo menos na minha avaliação, é incongruente com o sistema de assistência à saúde, porquanto quem é senhor do tratamento é o especialista, ou seja, o médico que não pode ser impedido de escolher a alternativa que melhor convém à cura do paciente. Além de representar severo risco para a vida do consumidor. (?) Nesse sentido, parece-me que a abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, consumidor do plano de saúde, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno do momento em que instalada a doença coberta em razão de cláusula limitativa. É preciso ficar bem claro que o médico, e não o plano de saúde, é responsável pela orientação terapêutica. Entender de modo diverso põe em risco a vidado consumidor.”

Assim, mesmo que o contrato pactuado entre as partes ou eventuais normas administrativas editadas pela Agência Nacional de Saúde (ANS) não prevejam a obrigatoriedade da cobertura do procedimento buscado, a exclusão dessa assistência é considerada abusiva, desde que o tratamento seja essencial para garantir a saúde ou a vida do segurado, porquanto, como já dito, não se pode estabelecer previamente o tipo ou espécie de tratamento a ser viabilizado ao paciente.

A respeito do tema, eis os precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO
NCPC
. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568 DO STJ. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. COBERTURA MÍNIMA. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REVISÃO. PRETENSÃO RECURSAL QUE ENVOLVE O REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA No 7 DO STJ. ASTREINTES. REVISÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA No 7 DO STJ. INOVAÇÃO RECURSAL. VEDAÇÃO. RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART.
1.021
,
§ 4o
, DO
NCPC
. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 3
. A falta de previsão de procedimento

médico solicitado no rol da ANS não representa a exclusão tácita da

cobertura contratual.
(...)” (AgInt no AREsp n.1277663/MG, Relator Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/9/2018, DJe 27/9/2018.) (Grifei)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. IRRELEVÂNCIA. TRATAMENTO NECESSÁRIO À RECUPERAÇÃO DO BENEFICIÁRIO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
O fato de o procedimento não constar do rol da ANS

não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se

tratar de rol meramente exemplificativo, não se admitindo restrição

imposta no contrato de plano de saúde quanto à obtenção de

tratamento necessário à completa recuperação da saúde do

beneficiário
. 2. Agravo interno não provido.” (AgInt no AgInt no AREsp 1134753/CE, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5a REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 30/05/2018.) (Grifei)

A cobertura deve compreender o método mais atual para o tratamento da doença, sempre com a indicação médica específica para o paciente, sendo um desrespeito à dignidade da pessoa humana obrigar o paciente a se submeter a método ultrapassado ou sem eficácia para seu caso, delimitando a cobertura aos procedimentos previstos no Rol da ANS.

Desse modo, é abusiva a recusa da apelante porque é de competência do médico, e não da operadora do plano, a escolha da terapia relativa à patologia do paciente, patologia esta coberta pelo plano, sendo irrelevante se tratar de procedimento experimental ou não previsto no Rol da ANS para a doença que acomete o Apelante.

Em casos análogos a jurisprudência do Tribunais:

PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais. Sentença de procedência. Insurgência da ré. Autor portador de paralisia cerebral tipo tetraparesia espástica e epilepsia (5 anos de idade). Indicação de tratamento multidisciplinar pelos métodos Therasuit e Bobath. Alegação da ré acerca da limitação de cobertura.

Entendimento consolidado deste E. Tribunal acerca da abusividade da negativa quando existe prescrição médica. Súmula no 102. Obrigação de custear o tratamento sem limitação ao número de sessões e com reembolso integral na ausência de profissionais na rede credenciada. Sentença mantida. Recurso desprovido.

(TJSP; Apelação Cível 1012494-60.2018.8.26.0320; Relator (a): Maria de Lourdes Lopez Gil; Ó rgão J ulgador: 7a Câmara de Direito Privado; Foro de Limeira - 4a Vara Cível; Data do J ulgamento: 11/07/2019; D ata de Registro: 11/07/2019)

PLANO DE SAÚDE Negativa, pela ré, de cobertura para as terapias de que necessita a autora, portadora de paralisia cerebral Recusa à utilização de tratamento pelos métodos Therasuit, Cuevas Medek, hidroterapia, equoterapia, órteses, Parapodium, fonoterapia e terapia ocupacional com método Bobath e integração sensorial, cuja ilegalidade foi acertadamente reconhecida pelo Juízo a quo, com consequente condenação da ré ao seu fornecimento I lícita a negativa de custeio das terapias prescritas pelo médico especialista, pois restringe o tratamento de moléstia Tratamentos comumente utilizados para auxiliar no desenvolvimento físico e psicológico de indivíduos portadores de algum tipo de atraso ou déficit de aprendizagem e desenvolvimento, que se mostram especialmente indicadas a casos como o da autora Devida a condenação da requerida ao fornecimento de todas as terapias recomendadas à demandante Sentença mantida Recurso improvido.

(TJSP; Apelação Cível 1004637-03.2017.8.26.0318; Relator (a): Francisco L oureiro; Ó rgão Julgador: 1a Câmara de D ireito Privado; Foro de Leme - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 13/12/2018; Data de R egistro: 13/12/2018)

Sendo assim, não identifico como relevantes os fundamentos e o perigo da lesão irreparável, a ensejar a concessão do pretendido efeito.

A probabilidade do direito da Recorrida resta demonstrada em Primeiro Grau quando apresenta os documentos comprobatórios da existência da relação jurídica com a Requerida/Recorrente.

Dentro desse contexto, não há como desqualificar, a decisão recorrida.

No que tange as astreintes, cumpre consignar que são fixadas em casos de descumprimento de decisão judicial possuindo natureza coercitiva e condicional, sendo certo que sua finalidade está ligada à postura do devedor no cumprimento da obrigação, isso nos termos do art. 537, do Código de Processo Civil

Dessa forma, a função das astreintes é vencer a obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação e incide a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância, devendo ser mantida, já que o cumprimento da obrigação não pode ficar ao alvedrio da Administração, portanto, evidente a possibilidade da fixação da multa.

In casu
, valor fixado pelo juízo observa os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, não configurando abusividade.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1017103-25.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Reajuste contratual, Tratamento médico-hospitalar, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), BRADESCO SAUDE S/A - CNPJ: 92.693.118/0001-60 (AGRAVANTE), L. B. D. C. - CPF: 097.193.011-20 (AGRAVADO), ISABELLA NEY - CPF: 046.998.941-60 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DANIELA CRISTINA VAZ PATINI - CPF: 918.859.651-68 (ADVOGADO), ELIESER VAHL - CPF: 778.490.601-30 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO -
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA -
RECUSA COBERTURA – EXAME DE HIBRIDAÇÃO GENÔMICA COMPARATIVA – MÉTODO BOBATH, ECOTERAPIA E FONAUDIOLOGIA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL – NÃO DEMONSTRADA – ASTREINTE – MANTIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO
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D
iante da impossibilidade de se aferir a ausência da cobertura contratual ao procedimento requerido pela Agravada, ônus que cabia à Agravante conforme estipula o art. 373, II Código de Processo Civil, é de se manter a decisão Agravada.

Ademais
o tratamento postulado pela recorrida foi indicado por profissionais habilitados que a acompanham, devendo, por ora, ser mantido.

A ausência do exame e

tratamentos no rol de cobertura obrigatória da ANS não pode servir de justificativa para a recusa em fornecê-los, em razão do iminente risco de agravamento da doença. Quem deve determinar o tratamento adequado e indicado não é o plano de saúde, mas sim o médico responsável, que possui condições técnicas para ministrar a terapêutica ideal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por BRADESCO SAÚDE S.A em face de decisão prolatada pelo juízo da Quarta Vara Cível da Cuiabá, que nos autos n.o 1029487-61.2018.11.0041 - deferiu em parte o pedido liminar para determinar que, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a requerida autorize a cobertura: a) do exame médico de “HIBRIDAÇÃO GENÔMICA COMPARATIVA”; e b) dos procedimentos médicos de fisioterapia motora (método neuro evolutivo bobath), equoterapia, e fonoaudiologia, cujo custeio deve limitar-se ao valor efetivamente contratado com o plano de saúde – isto é, aos preços e tabelas estabelecidos no contrato firmado entre as partes –, caso os procedimentos sejam realizados com profissionais não credenciados ao plano de saúde operado pela requerida. Para o caso de não cumprimento da determinação por parte da parte Requerida, impôs multa diária que fixou em R$ 1.000,00 (mil reais), até o limite de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), nos termos do art. 297, Parágrafo único, c/c artigo 537, do CPC/2015.

Em suas razões o Agravante alega ausência de cobertura contratual, bem como a não comprovação dos requisitos norteadores da medida liminar.

Ressalta que a agravada é beneficiária do contrato de prestação de serviços médicos, hospitalares através da de apólice empresarial do tipo Saúde Grupos Especiais, acomodação enfermaria, estipulada pela M KOSEKI DE CAPUA, com data de início de vigência da apólice coletiva em 24/09/2019.

Que referido seguro-saúde apresenta cobertura para REEMBOLSO (EM caso de livre escolha do segurado) ou PAGAMENTO DIRETO AO PRESTADOR DOS SERVIÇOS (quando utilizada a rede referenciada), sempre nos limites contratualmente previstos, conforme cláusula 1, itens 1.1. e 1.2 das Condições Gerais.

Defende a necessidade de respeito aos limites obrigacionais impostos pela Lei e pelo Contrato – bem como a ausência de cobertura para o tratamento solicitado.

Que que a decisão agravada determinou a realização de uma obrigação de fazer – autorização de procedimento médico e disponibilização de tratamentos clínicos (multidisciplinar) – que não possui cobertura obrigatória pelo rol da ANS e, portanto, os seus gastos fogem ao objeto do contrato pactuado.

Aduz, que se revela inadequado exigir que a agravante absorva o custeio integral e ilimitado de tratamento multidisciplinar, haja vista que, além de inexistir cobertura para determinados tratamentos vindicados – tratamento pelo método Bobath e equoterapia – tem-se, ainda, a própria limitação imposta pelo contrato no que diz respeito as demais terapias.

No que se refere as coberturas para tratamento multidisciplinar com aplicação do método Bobath e Equoterapia, não possuem previsão no contrato firmado entre as partes, bem como não constituem procedimento de caráter obrigatório, segundo normatização regulada pela ANS.

Ainda, que ambos tratamentos requeridos se configuram como meramente experimentais.

Que a obrigação de prestar assistência à saúde de forma ilimitada, pertence exclusivamente ao Estado.

Desta forma, tendo em vista que a agravante encontra-se amparada pela Resolução Normativa que atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, bem como nas Condições Gerais da Apólice – artigo 757 e 760, do Código Civil, tem-se que a parte recorrida não demonstrou os fatos constitutivos de seu direito – artigo 373, I do Código de Processo Civil, ou mesmo a probabilidade deste.

No que tange a alegação que a Agravante negou cobertura para o Exame Hibridação Genômica Comparativa (CGHarray), esclarece que em momento algum referido procedimento fora solicitado na via administrativa, de modo que não se revela adequado admitir a existência de negativa ou pretensão resistida em momento pretérito.

Entretanto, que analisando detidamente o procedimento médico vindicado – “Exame Hibridação Genômica Comparativa (CGHarray)” - este não possui a devida cobertura contratual, vez que não constitui cobertura obrigatória.

Que referido procedimento não possui previsão no Anexo I do ROL de Procedimentos e Eventos em Saúde regulamentado pela RN 428/2017. Como dito anteriormente, a apólice em questão é adaptada à lei 9.656/98 sendo, portanto, vinculada ao ROL de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS.

Ainda, que a negativa da agravante se encontra encampada através da legislação pertinente, da Resolução Normativa que atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, bem como no contrato.

Destaca a observância ao posicionamento do STJ sobre a taxatividade do rol da ANS

e das limitações impostas no contrato firmado entre as partes; bem como do não preenchimento dos requisitos autorizadores para concessão da tutela de urgência antecipada.

Defende a desproporcionalidade da penalidade fixada.

Requer a concessão de efeito suspensivo ao presente agravo, por consequência, seja o agravado intimado para, querendo, apresentar contraminuta, bem como que seja dado PROVIMENTO ao presente recurso, para revogar a decisão agravada, eximindo a Seguradora de qualquer penalidade imposta na decisão agravada, pelos argumentos acima despendidos.

Acaso assim não entenda, que a multa aplicada seja EXCLUÍDA OU , caso assim não se entenda, que a mesma seja CONSIDERAVELMENTE REDUZIDA, bem como seja FIXADO LIMITE RAZOÁVEL para a sua contabilização, e PRAZO HÁBIL AO CUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO, nos termos do artigo 537, caput e §1o, do Código de Processo Civil e artigo 412 e 884, do Código Civil.

A liminar foi indeferida (id.n.54719988).

Contrarrazões (id.n.o 54975479).

Parecer do Ministério Público (id.n. 59571989).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por BRADESCO SAÚDE S.A em face de decisão prolatada pelo juízo da Quarta Vara Cível da Cuiabá, que nos autos n.o 1029487-91.2018.11.0041 - defiriu em parte o pedido liminar para determinar que, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a requerida autorize a cobertura: a) do exame médico de “HIBRIDAÇÃO GENÔMICA COMPARATIVA”; e b) dos procedimentos médicos de fisioterapia motora (método neuro evolutivo bobath), equoterapia, e fonoaudiologia, cujo custeio deve limitar-se ao valor efetivamente contratado com o plano de saúde – isto é, aos preços e tabelas estabelecidos no contrato firmado entre as partes –, caso os procedimentos sejam realizados com profissionais não credenciados ao plano de saúde operado pela requerida. Para o caso de não cumprimento da determinação por parte da parte Requerida, impôs multa diária que fixou em R$ 1.000,00 (mil reais), até o limite de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), nos termos do art. 297, Parágrafo único, c/c artigo 537, do CPC/2015.

Em sede deste recurso, cumpre apenas verificar se os requisitos exigidos para a concessão de antecipação de tutela foram preenchidos. As demais questões atinentes ao mérito não serão analisadas, sob pena de supressão de instância e desobediência ao princípio do Duplo Grau de Jurisdição.

Destaco, desde logo, que se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, consoante súmula 469 do STJ.

Assim, as cláusulas do contrato devem ser interpretadas em cotejo com a legislação consumerista e de modo mais favorável ao consumidor, pois, ao contratar um plano de saúde, o consumidor confia que terá a completa assistência médico-hospitalar necessária para a proteção de sua saúde.

Pois bem,

No mérito o recurso não procede.

Mister consignar às partes, cabe ônus de instruir sua petição, conforme estipula o art. 434 do Código de Processo Civil.

A Agravante, apesar de afirmar
que a agravada é beneficiária do contrato de prestação de serviços médicos, hospitalares através da de apólice empresarial do tipo Saúde Grupos Especiais, acomodação enfermaria, estipulada pela M KOSEKI DE CAPUA, com data de início de vigência da apólice coletiva em 24/09/2019; ainda, que há ausência de cobertura para o tratamento o solicitado,

não traz aos autos cópia do

contrato do firmado.

Junta documento (id.n.54269495), pelo qual não se pode concluir que de fato foi este o contrato de fato entabulado, posto que, sequer contém o nome do estitupalante.

Desta feita, diante da impossibilidade de se aferir a ausência da cobertura contratual aos procedimentos requeridos pela Agravada, ônus que cabia à Agravante conforme estipula o art. 373, II Código de Processo Civil, é de se manter a decisão Agravada.

Ademais
o tratamento postulado pela recorrida foi indicado por profissionais habilitados que a acompanham, devendo, por ora, ser mantido.

Com efeito, o autor obteve indicação para o exame
médico de
Hibridação Genômica Comparativa

e, para o tratamento fisioterápico, pelo método BOLBATH; não obstante tal quadro, a ré negou a cobertura assistencial por inexistir previsão contratual e não constar no rol de procedimentos da ANS.

No caso concreto, verifica-se a necessidade de tratamento fisioterápico em paciente.

O Plano de saúde não pode se negar à cobertura de tratamento indicado pelo médico, sendo considerada abusiva a cláusula que exclui tal cobertura, uma vez que disposição vai de encontro como os objetivos inerentes à própria natureza do contrato, com violação ao art. 51, IV e §1o do Código de Defesa do Consumidor, e ao art. 424 do Código Civil.

Cediço que, na hipótese de haver restrições ajustadas, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, consoante previsto no artigo
47
do
Código de Defesa do Consumidor
.

No caso, ainda que no rol de procedimentos definido pela Agência Nacional de Saúde não estejam previstos tal método, tem-se que consiste apenas em parâmetro de análise, sempre revisto e atualizado para o fim de acompanhar as inovações da medicina e os novos tratamentos efetivos aos males que acometem a população.

Dessa forma, a exclusão de cobertura dos tratamentos indicados ao Agravado gera vantagem exagerada ao plano de saúde apelante, desequilibrando a relação negocial e ameaçando o próprio objeto do contrato, a saber, o de assegurar eficiente amparo à vida e à saúde.

Quando se adere a um plano de saúde, o objetivo maior do contratante é ter ao seu dispor assistência médica capacitada e especializada de acordo com as necessidades do paciente, de modo que negar os tratamentos prescritos pelo profissional médico, quando essencial para garantir a saúde do indivíduo, revela-se medida abusiva, devendo, portanto, ser coibida.

Dito isso, impende destacar, outrossim, que a orientação jurisprudencial do colendo Superior Tribunal de Justiça tem adotado a exegese segundo a qual as operadoras de planos de saúde podem estabelecer as patologias que serão cobertas, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas, porque isso vulnera a finalidade básica do contrato de plano de saúde.

De fato, ainda que as operadoras de planos de saúde possam dispor acerca das doenças sujeitas à cobertura, não podem ditar qual o tratamento mais apropriado à patologia apresentada pelo segurado. Este é um encargo do médico escolhido, mas não da sociedade empresária.

Resulta, então, que o tipo de tratamento a ser levado a efeito é aquele que for indicado pelo médico que assiste o paciente, que, no presente caso, trata-se de método fisioterapêutico denominado BOLBATH.

Nessa senda, mister reproduzir os escorreitos ensinamentos da eminente Ministra Nancy Andrighi, do colendo Tribunal da Cidadania, sobre o tema sub examine, quando do julgamento do REsp no 1.053.810/SP, ad litteris et verbis:

“O objetivo do contrato de seguro de assistência médico-hospitalar é ode garantir a saúde do segurado contra evento futuro e incerto, desde que esteja prevista contratualmente a cobertura referente à determinada patologia; a seguradora se obriga a indenizar o segurado pelos custos com o tratamento adequado desde que sobrevenha a doença, sendo esta a finalidade fundamental do seguro-saúde. Somente ao médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente; a seguradora não está habilitada, tampouco autorizada a limitar as alternativas possíveis para o restabelecimento da saúde do segurado, sob pena de colocar em risco a vida do consumidor.”

O Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, no julgamento do REspno 668.216/SP, expôs com clareza o ponto nodal da quaestio controvertida, conforme trecho a seguir transcrito. Confira:

“[...] entendo que deve haver uma distinção entre a patologia alcançada e a terapia. Não me parece razoável que se exclua determinada opção terapêutica se a doença está agasalhada no contrato. Isso quer dizer que se o plano está destinado a cobrir despesas relativas ao tratamento, o que o contrato pode dispor é sobre as patologias cobertas, não sobre o tipo de tratamento para cada patologia alcançada pelo contrato. Na verdade, se não fosse assim, estar-se-ia autorizando que a empresa se substituísse aos médicos na escolha da terapia adequada de acordo com o plano de cobertura do paciente. E isso, pelo menos na minha avaliação, é incongruente com o sistema de assistência à saúde, porquanto quem é senhor do tratamento é o especialista, ou seja, o médico que não pode ser impedido de escolher a alternativa que melhor convém à cura do paciente. Além de representar severo risco para a vida do consumidor. (?) Nesse sentido, parece-me que a abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, consumidor do plano de saúde, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno do momento em que instalada a doença coberta em razão de cláusula limitativa. É preciso ficar bem claro que o médico, e não o plano de saúde, é responsável pela orientação terapêutica. Entender de modo diverso põe em risco a vidado consumidor.”

Assim, mesmo que o contrato pactuado entre as partes ou eventuais normas administrativas editadas pela Agência Nacional de Saúde (ANS) não prevejam a obrigatoriedade da cobertura do procedimento buscado, a exclusão dessa assistência é considerada abusiva, desde que o tratamento seja essencial para garantir a saúde ou a vida do segurado, porquanto, como já dito, não se pode estabelecer previamente o tipo ou espécie de tratamento a ser viabilizado ao paciente.

A respeito do tema, eis os precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO
NCPC
. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568 DO STJ. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. COBERTURA MÍNIMA. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REVISÃO. PRETENSÃO RECURSAL QUE ENVOLVE O REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA No 7 DO STJ. ASTREINTES. REVISÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA No 7 DO STJ. INOVAÇÃO RECURSAL. VEDAÇÃO. RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART.
1.021
,
§ 4o
, DO
NCPC
. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 3
. A falta de previsão de procedimento

médico solicitado no rol da ANS não representa a exclusão tácita da

cobertura contratual.
(...)” (AgInt no AREsp n.1277663/MG, Relator Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/9/2018, DJe 27/9/2018.) (Grifei)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. IRRELEVÂNCIA. TRATAMENTO NECESSÁRIO À RECUPERAÇÃO DO BENEFICIÁRIO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
O fato de o procedimento não constar do rol da ANS

não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se

tratar de rol meramente exemplificativo, não se admitindo restrição

imposta no contrato de plano de saúde quanto à obtenção de

tratamento necessário à completa recuperação da saúde do

beneficiário
. 2. Agravo interno não provido.” (AgInt no AgInt no AREsp 1134753/CE, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5a REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 30/05/2018.) (Grifei)

A cobertura deve compreender o método mais atual para o tratamento da doença, sempre com a indicação médica específica para o paciente, sendo um desrespeito à dignidade da pessoa humana obrigar o paciente a se submeter a método ultrapassado ou sem eficácia para seu caso, delimitando a cobertura aos procedimentos previstos no Rol da ANS.

Desse modo, é abusiva a recusa da apelante porque é de competência do médico, e não da operadora do plano, a escolha da terapia relativa à patologia do paciente, patologia esta coberta pelo plano, sendo irrelevante se tratar de procedimento experimental ou não previsto no Rol da ANS para a doença que acomete o Apelante.

Em casos análogos a jurisprudência do Tribunais:

PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais. Sentença de procedência. Insurgência da ré. Autor portador de paralisia cerebral tipo tetraparesia espástica e epilepsia (5 anos de idade). Indicação de tratamento multidisciplinar pelos métodos Therasuit e Bobath. Alegação da ré acerca da limitação de cobertura.

Entendimento consolidado deste E. Tribunal acerca da abusividade da negativa quando existe prescrição médica. Súmula no 102. Obrigação de custear o tratamento sem limitação ao número de sessões e com reembolso integral na ausência de profissionais na rede credenciada. Sentença mantida. Recurso desprovido.

(TJSP; Apelação Cível 1012494-60.2018.8.26.0320; Relator (a): Maria de Lourdes Lopez Gil; Ó rgão J ulgador: 7a Câmara de Direito Privado; Foro de Limeira - 4a Vara Cível; Data do J ulgamento: 11/07/2019; D ata de Registro: 11/07/2019)

PLANO DE SAÚDE Negativa, pela ré, de cobertura para as terapias de que necessita a autora, portadora de paralisia cerebral Recusa à utilização de tratamento pelos métodos Therasuit, Cuevas Medek, hidroterapia, equoterapia, órteses, Parapodium, fonoterapia e terapia ocupacional com método Bobath e integração sensorial, cuja ilegalidade foi acertadamente reconhecida pelo Juízo a quo, com consequente condenação da ré ao seu fornecimento I lícita a negativa de custeio das terapias prescritas pelo médico especialista, pois restringe o tratamento de moléstia Tratamentos comumente utilizados para auxiliar no desenvolvimento físico e psicológico de indivíduos portadores de algum tipo de atraso ou déficit de aprendizagem e desenvolvimento, que se mostram especialmente indicadas a casos como o da autora Devida a condenação da requerida ao fornecimento de todas as terapias recomendadas à demandante Sentença mantida Recurso improvido.

(TJSP; Apelação Cível 1004637-03.2017.8.26.0318; Relator (a): Francisco L oureiro; Ó rgão Julgador: 1a Câmara de D ireito Privado; Foro de Leme - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 13/12/2018; Data de R egistro: 13/12/2018)

Sendo assim, não identifico como relevantes os fundamentos e o perigo da lesão irreparável, a ensejar a concessão do pretendido efeito.

A probabilidade do direito da Recorrida resta demonstrada em Primeiro Grau quando apresenta os documentos comprobatórios da existência da relação jurídica com a Requerida/Recorrente.

Dentro desse contexto, não há como desqualificar, a decisão recorrida.

No que tange as astreintes, cumpre consignar que são fixadas em casos de descumprimento de decisão judicial possuindo natureza coercitiva e condicional, sendo certo que sua finalidade está ligada à postura do devedor no cumprimento da obrigação, isso nos termos do art. 537, do Código de Processo Civil

Dessa forma, a função das astreintes é vencer a obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação e incide a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância, devendo ser mantida, já que o cumprimento da obrigação não pode ficar ao alvedrio da Administração, portanto, evidente a possibilidade da fixação da multa.

In casu
, valor fixado pelo juízo observa os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, não configurando abusividade.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2020