Tribunal: TJMT
Processo: 0000930-43.2011.8.11.0101
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 121, §2o, INCISO II DO CÓDIGO PENAL – PRELIMINAR EM CONTRARRAZÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – PENA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL – PRELIMINAR AFASTADA – PENA-BASE APLICADO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA DA PERSONALIDADE DO AGENTE – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE RESPALDO TÉCNICO – PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – LEGITIMA DEFESA REVELADA EM SESSÃO DO PLENÁRIO – RECURSO DESPROVIDO.
Não houve falta de interesse recursal, tendo em vista que a pena-base foi aplicado acima do mínimo legal.
Inexistindo respaldo técnico apto a lastrear a consideração em prejuízo da personalidade do agente, descabe sua valoração negativa.
Havendo o desenvolvimento da tese de legitima defesa no Plenário, o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão é medida que se impõe.
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 121, §2o, INCISO II DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO NA PRIMEIRA FASE DA CULPABILIDADE – POSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – FIXAÇÃO DA PENA-BASE ABAIXO DO MINIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO QUE NÃO PODE SER FIXADA AQUÉM DO MINIMO LEGAL – SÚMULA 231 DO STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Verifica-se que a circunstância judicial da culpabilidade, considerada negativamente na primeira fase da dosimetria penal, não traz embasamento concreto, devendo ser decotada, ocasionando o necessário redimensionamento da reprimenda.
Sendo a pena-base reduzida ao mínimo legal, não há como ser aplicada a atenuante da confissão prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, em razão da incidência da Súmula 231 do STJ, in verbis: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000930-43.2011.8.11.0101
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MARCELO JUNGES (VÍTIMA), DAVI DA SILVA CONCEICAO - CPF: 804.421.371-68 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), DAIANE MARQUES RODRIGUES - CPF: 015.340.581-33 (ADVOGADO), DAIANE MARQUES RODRIGUES - CPF: 015.340.581-33 (ADVOGADO), DAVI DA SILVA CONCEICAO - CPF: 804.421.371-68 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 121, §2o, INCISO II DO CÓDIGO PENAL
– PRELIMINAR EM CONTRARRAZÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO –
FALTA DE INTERESSE RECURSAL
– PENA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL – PRELIMINAR AFASTADA – PENA-BASE APLICADO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL –
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
– APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA DA PERSONALIDADE DO AGENTE – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE RESPALDO TÉCNICO –
PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – LEGITIMA DEFESA REVELADA EM SESSÃO DO PLENÁRIO – RECURSO DESPROVIDO.

Não houve falta de interesse recursal, tendo em vista que a pena-base foi aplicado acima do mínimo legal.

Inexistindo respaldo técnico apto a lastrear a consideração em prejuízo da
personalidade
do
agente, descabe sua valoração negativa.

Havendo o desenvolvimento da tese de legitima defesa no Plenário, o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão é medida que se impõe.

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 121, §2o, INCISO II DO CÓDIGO PENAL
–
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
– AFASTAMENTO NA PRIMEIRA FASE DA CULPABILIDADE – POSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – FIXAÇÃO DA PENA-BASE ABAIXO DO MINIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO QUE NÃO PODE SER FIXADA AQUÉM DO MINIMO LEGAL – SÚMULA 231 DO STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Verifica-se que a circunstância judicial da culpabilidade, considerada negativamente na primeira fase da dosimetria penal, não traz embasamento concreto, devendo ser decotada, ocasionando o necessário redimensionamento da reprimenda.

Sendo a pena-base reduzida ao mínimo legal, não há como ser aplicada a atenuante da confissão prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, em razão da incidência da Súmula 231 do STJ,
in verbis
: "
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
."

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO.

Trata-se de recurso de apelação criminal extraídos doa autos de Ação Penal no 28-2012, 930-43.2011.811.0101, código: 54351, originária da Vara Única da Comarca de Cláudia/MT, na qual
Davi da Silva Conceição
, condenado pela prática do delito previsto no art. 121, §2o, inciso II do Código Penal,
impondo-lhes a
pena privativa de liberdade de 14 (quatorze) anos e 07 (sete) meses de reclusão, a ser cumprido em regime inicialmente fechado. (Id. 36128950 – Sentença)

Irresignado o
Ministério Público
interpôs recurso de apelação, pugnando pela reforma da dosimetria do apelante, considerando na primeira fase a circunstância da personalidade do agente, e na segunda fase, afastar a confissão espontânea.
(Id.
36128982).

Em sede de contrarrazão, o apelado pugna pelo desprovimento do recurso, mantendo a r. sentença. (Id.
36128987)

Igualmente,
Davi da Silva Conceição
,
manifestou o desejo de recorrer da sentença condenatória,
em suas razões,
pede a readequação da pena-base, colocando-a no mínimo legal, bem como pede que seja superada a Súmula 231 do STJ, reconhecendo a atenuante da confissão. (Id. 36128979)

Em resposta, o Ministério Público suscita preliminarmente a falta de interesse recursal, pugnando pelo não reconhecimento do recurso, no mérito requer o desprovimento do recurso. (Id. 36128980)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça
Élio Américo
, manifestou-se pelo
provimento parcial do apelo do Ministério Público, e, o provimento integral do recurso da Defesa
, assim sintetizando: (Id. 39514499)

“
Apelações Criminais
- Júri – Homicídio qualificado [art. 121, § 2o, inc. II, do Estatuto Repressivo] – irresignações defensiva e ministerial.
1.

Recurso da Defesa
–
1.1.
Almejada redução da censura basilar para o mínimo legal - inviabilidade – existência de circunstância judicial desfavorável ao réu – exasperação fundamentada –
1.2.
- Reclamada atenuação da pena em grau superior ao consignado na sentença, em virtude do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea - impossibilidade - abatimento levado a efeito em patamar razoável - reprimenda escorreitamente fixada pelo juízo a quo -
Pelo desprovimento do recurso
.”

2.

Recurso do Ministério Público
–
2.1
– Pretendida majoração da censura basilar, sob o argumento de que as circunstâncias judiciais insertas no art. 59 do Estatuto Repressivo são, em parte, adversas ao apelado – possibilidade – pena-base estabelecida em quantum insuficiente à reprovação e prevenção da infração penal –
2.2
– Requestada a a exclusão da atenuante da confissão por ausência de debate em plenário – admissibilidade – afronta ao disposto no art. 492, inc. I, alínea “ b” do CPP – incabível reconhecimento de ofício - reforma do decisum que se impõe -
Pelo provimento do recurso
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa e pelo Ministério Público.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação da defesa e do Ministério Público, interposto contra a sentença que condenou o acusado
Davi da Silva Conceição
, como incurso nas sanções do art. 121, §2o, inciso II do Código Penal,
impondo-lhes a
pena privativa de liberdade de 14 (quatorze) anos e 07 (sete) meses de reclusão, a ser cumprido em regime inicialmente fechado.

Importa ressaltar que a materialidade e autoria do crime não foram objetos do recurso da defesa, tampouco do Ministério Público, referindo-se à irresignação apenas quanto a dosimetria feita pelo juiz de primeiro grau.

PRELIMINAR

Primeiramente, o Ministério Público em contrarrazões, arguiu preliminar de não conhecimento do recurso da defesa, por falta de interesse recursal, tendo em vista que a pena do apelante foi fixada no mínimo legal.

Contudo, ao analisar a r. sentença, nota-se que a pena-base não ficou estabelecida no mínimo, visto que, em razão da culpabilidade, o juiz sentenciante aumento a pena para 13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Assim, afasto a preliminar.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Nas razões recursais, o Ministério Público pleiteia a consideração na
primeira fase a circunstância da personalidade do agente, e na segunda fase, afastar a confissão espontânea.

Data vênia, sem razão.

Para melhor compreensão, transcrevo a dosimetria realizada pelo juiz sentenciante: (Id. 36128954)

“DISPOSITIVO

Assim sendo, reconheceram os Senhores Jurados que o réu infringiu a norma inscrita no artigo 121, § 2o, inciso II do Código Penal.

Cabe ao Juiz togado proferir a sentença no tocante a dosimetria da pena.

DOSIMETRIA DA PENA

Verificada a violação ao preceito primário da norma supra mencionada, resta doravante determinar a extensão da responsabilidade, em vista do grau de reprovabilidade do ato. Passo, então, à dosimetria e individualização da pena, na forma do artigo 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal e artigo 59 e 68 do Código Penal.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

Quanto à
culpabilidade,
na época dos fatos, o acusado tinha plena consciência da ilicitude de seu agir, exigindo-se do mesmo conduta diversa. Sua culpabilidade revela-se reprovável, eis que conforme narrou em seu interrogatório, bem antes da execução do crime, a vítima já estaria lhe dizendo que tomaria seu lote no assentamento, já apresentando sinais de embriaguez, sendo que teve oportunidade de ir embora mas assim não o fez.

O réu é possuidor de bons
antecedentes
(fls. 76/77, 82/89, 247/248, 258/259 e 294/295).

Não há também elementos nos autos que permitam aferir a
personalidade
do acusado, o seu perfil psicológico, o que inviabiliza ponderar em seu desfavor tal circunstância.

Poucos elementos foram coletados acerca de sua
conduta social
.

O
motivo
do crime foi objeto de apreciação pelo Conselho de Sentença, sendo que constitui em agravante específica, razão pela qual deixo de valorá-la, postergando sua análise para a segunda fase de dosimetria de pena, evitando-se o bis in idem.

Quanto às
circunstâncias
, foram objeto de apreciação pelo Conselho de Sentença, que servirá para qualificar o delito de homicídio, razão pela qual não será valorado nesta fase, sob pena de incorrer em bis in idem.

Quanto as
consequências
, são gravíssimas, eis que foi ceifada uma vida humana. Todavia, considerando-se que a morte é elementar da própria figura típica pela qual o réu foi penalizado, não podendo ser valorada.

Com relação ao
comportamento da vítima
, nada a se valorar.

PENA BASE

Diante do norte estabelecido pelo artigo 59 do CP, considerando a existência de uma circunstância judicial desfavorável (culpabilidade), fixo a pena base em 13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

ATENUANTES E AGRAVANTES

Presente a circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d” do Código Penal (confissão), atenuo a pena em seu patamar máximo de 01 (um) anos e 06 (seis) meses, passando a dosá-la em 12 (doze) anos de reclusão, por força da Súmula n. 231 do STJ..

CAUSAS DE DIMINUIÇÃO OU AUMENTO DE PENA

Ausentes causas de aumento ou diminuição de pena.

Fica o réu condenado a pena de 12 (doze) anos de reclusão.

Acerca da detração, conforme entendimento do E. TJMT, o desconto do período da prisão provisória do acusado deve ser realizado pelo Juízo das Execuções Penais, dada a impossibilidade de computar, com segurança, o tempo em que ele se encontra preso, até por que a detração, neste momento, não irá influenciar na determinação do regime de cumprimento da reprimenda do réu.

Confira-se:

“(...) 2. A detração da pena deverá ser realizada pelo Juízo das Execuções Penais, porquanto a efetivação de tal medida, no âmbito deste recurso, afigura-se inócua para fins de colocação imediata do recorrente em regime inicial diverso daquele que o quantitativo da pena recomenda, mormente diante do reconhecimento da sua reincidência específica, tudo como preconizam o art. 33, § 2o, b e § 3o do Código Penal. (...)” (TJMT, Ap 155579/2016, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/04/2017, Publicado no DJE 25/04/2017).

“(...) 8) A apreciação da detração penal, instituto que abate da pena privativa de liberdade o tempo em que o sentenciado sofreu prisão provisória, é competência do juízo da execução, consoante artigo 66, inciso III, “c”, da Lei de Execução Penal n.o 7.210/84.” (Ap 154720/2017, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/02/2018, Publicado no DJE 05/03/2018).

Em consonância com o artigo 33, § 2o, “a” do CP c/c o § 3o do mesmo dispositivo de lei,
fixo o regime inicial FECHADO para cumprimento de pena
.

Não viável no presente caso a substituição da pena nem sua suspensão, na forma dos artigos 44 e 77 do Código Penal, vez que a pena fixada é superior a quatro anos e o delito foi cometido com violência à pessoa.”

Em relação à personalidade do agente, a ela devem-se a particular visão dos valores de um indivíduo, os seus centros de interesse e o seu modo de chegar ao valor predominante para o qual tende.

Entendo não existir respaldo técnico apto a lastrear a consideração em prejuízo da personalidade, isso porque, não verifico nos autos nenhum laudo formulado por especialistas (v. g. psiquiatra) que noticie ser a personalidade do recorrido voltada à prática do crime, razão pela qual descabe sua valoração negativa.

Nessa linha ensina Ney Moura Teles:

“O exame da personalidade, de outro lado, não pode ser feito a contento pelo juiz, no âmbito restrito no processo penal, sem o concurso de especialistas – psiquiatras, psicólogos etc. O magistrado não é formado e preparado par ao exame aprofundado de características psíquicas do homem, e permitir-lhe exame apenas superficial, para um desiderato tão grave – perda da liberdade -, seria de uma leviandade inaceitável num ordenamento jurídico democrático e sério.” (in, Direito Penal, 1 ed. 2a tiragem, vol. I. São Paulo:Atlas, 2004, p. 400)

Destrate, quanto a personalidade do agente, não há elementos suficientes nos autos para a sua negativação.

Do mesmo modo, não merece prosperar o pedido ministerial para afastamento da atenuante da confissão espontânea.

Apesar do apelante não ter feito uma confissão pura, em virtude de ter alegado legitima defesa, o mesmo foi categórico em falar que atirou na vítima com uma arma de fogo. Acerca desse assunto, colaciono o seguinte julgado do STJ:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO [...] QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA. SÚMULA 545/STJ. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 8. No que se refere à segunda fase do critério trifásico, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, quando a manifestação do réu for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que se infere na hipótese dos autos. Deveras, a teor da Súmula 545/STJ, conquanto tenha o réu afirmado ter agido em legítima defesa, o que caracteriza confissão espontânea qualificadora, deve ser reconhecida a incidência da atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal. 9. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, para determinar que o Juízo da Execução proceda à nova dosimetria da pena, devendo ser afastada a valoração negativa do vetor "comportamento da vítima", bem como ser reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea." (HC 449.745/MA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 15/08/2018; grifos diversos do original.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, § 2.o, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL. PROCESSO PENAL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.o 182/STJ. RECURSO NÃO CONHECIDO. DIREITO PENAL. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA. LEGÍTIMA DEFESA REVELADA EM SESSÃO PLENÁRIA. PERTINÊNCIA PARA FINS DE APENAMENTO. CONCURSO COM A CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA H, DO CP. PREVALÊNCIA DA CONFISSÃO. ESTIRPE SUBJETIVA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DEVIDO. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. (...) 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é remansosa no sentido de que a atenuante da confissão espontânea, encartada no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, deve ser reconhecida, sob a égide do regramento disposto no art. 492, inciso I, alínea b, do Código de Processo Penal, ainda que o agente a tenha revelado, no carrear da persecução criminal, de forma parcial ou qualificada, ainda que restrita à fase policial ou processual, ou até mesmo quando dela houver ulterior retratação, por poder influir - ainda que reflexamente - no convencimento do órgão julgador competente, consoante inteligência filológica da Súmula n.o 545/STJ. 6. No rito do Júri, em que as decisões proferidas pelo Conselho de Sentença prescindem de motivação, por estarem balizadas, por mandamento constitucional do art. 5o, inciso XXXVIII, da CF/88, no sistema da íntima convicção dos jurados, não há como a Corte local precisar se a confissão foi ou não determinante para a formação do convencimento do Jurados. Desse modo, a incidência da atenuante referida fica condicionada à sua exteriorização em plenário. 7. In casu, extrai-se do Extrato da Ata da Sessão que, dada a palavra à Defesa técnica, foi desenvolvida a tese da legítima defesa do Réu, que, por sua vez, conforme averbado no acórdão estadual, confessou a prática do crime sob a justificativa de tê-lo cometido em legítima defesa. De tal modo, o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, ainda que qualificada pela descriminante da legítima defesa, preconizada no art. 25 do CP, é medida que se impõe. (...) 10. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício. (AgRg no AREsp 1392267/AL, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 10/04/2019)

Como se vê, as alegações do
Parquet
não se sustentam diante do conjunto tático exposto no decorrer de toda a instrução processual e dos critérios utilizados pelo juiz
a quo
para prolatar o r. decisum.

RECURSO DA DEFESA

Insurge a defesa a readequação da pena-base, visto que a circunstância da culpabilidade foi valorada com fundamentos na presença de elemento implantado na própria responsabilidade penal, o que demonstra
bis in idem
. Pugna também que seja superada a Súmula 231 do STJ, reconhecendo a atenuante da confissão.

Parcial razão assiste ao apelante.

Conforme se observa, a pena-base do ora agravado foi majorada em 01 (um) ano e 06 (seis) meses pela análise desfavorável de culpabilidade.

No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito.

No caso, verifica-se que o d. juízo de primeiro grau, afirmou como fundamento na exigibilidade de conduta diversa, motivo pelo qual a valoração negativa da referida circunstância judicial deve ser afastada.

Quanto ao pedido para que seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea e aplicada para reduzir a pena-base aquém do mínimo legal, não assiste razão ao apelante, pois esta já foi reconhecida na sentença e aplicada na dosimetria, porém não aquém do mínimo legal permitido em razão da vedação da Súmula 231 do STJ.

Importa esclarecer que as atenuantes previstas no artigo 65, do Código Penal, ao contrário das causas de diminuição de pena, não integram o tipo penal, além de que também não possuem previsão de quantitativos próprios para a redução, de modo que, mesmo verificando a ocorrência de algumas delas, cumpre ao magistrado respeitar os limites fixados pelo legislador no preceito secundário do tipo penal infringido, ou seja, deve se sujeitar ao mínimo e ao máximo previsto em abstrato.

Desse modo, importa salientar que muito embora correto o reconhecimento da atenuante confissão espontânea, a fixação da pena aquém do mínimo viola preceito a ordem legal no tocante à finalidade da pena, que se circunscreve entre o mínimo e o máximo, sendo esta a orientação da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça:

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral, confirmando a jurisprudência que impede a fixação da pena abaixo do mínimo legal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 597270/RG-QO/RS, consoante se vê:

“AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Decisão

1 Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, reconheceu a repercussão geral, reafirmou a jurisprudência a respeito, negou provimento ao recurso e determinou a adoção dos procedimentos previstos no artigo 543-B, § 3o, do Código de Processo Civil. Em seguida, o Tribunal, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, resolveu questão de ordem, suscitada pela Senhora Ministra Cármen Lúcia, no sentido de autorizar o Relator a decidir definitiva e monocraticamente pedido de habeas corpus, no caso de fixação de pena abaixo do mínimo legal por conta da incidência de circunstância genérica atenuante. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Falaram, pelo recorrente, o Dr. Gustavo de Almeida Ribeiro, Defensor Público da União e, pelo Ministério Público Federal, o Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Plenário, 26.03.2009.” (RE 597270 RG-QO/RS - RIO GRANDE DO SUL - REPERCUSSÃO GERAL POR QUEST. ORD. RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Rel. Min. CEZAR PELUSO - j. 26-3-2009).

Não é diferente o entendimento deste Tribunal de Justiça, consoante se infere dos seguintes arestos:

“(...) A presença de circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa autorizam a diminuição da pena na fase intermediária, não podendo, porém, ficar aquém do mínimo legal, por força da Súmula 231 do STJ. (N.U 0011372-24.2018.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/12/2019, Publicado no DJE 06/12/2019)

“(...) A redução da pena aquém ao mínimo legal em razão de circunstância atenuante é vedada pela súmula 231 do STJ.(...)” (Ap 13207/2014, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015).

Portanto, considerando que as circunstâncias atenuantes genéricas não podem ultrapassar o limite mínimo cominado no tipo penal, mantenho a dosimetria aplicada à sentença, nesse ponto.

Passo a análise da dosimetria do apelante.

Na primeira fase, afasto o aumento realizado pela circunstância da culpabilidade, e mantenho os demais termos utilizados na pena-base, deixando então a pena no mínimo legal,
12 (doze) anos de reclusão
.

Na segunda fase, nota-se que não há nenhuma agravante, tendo em vista que a agravante do motivo fútil foi utilizada para agravar a pena, todavia há uma atenuante do art. 65, inc. II, alínea “d”, do CP (confissão), contudo diante da Súmula 231 do STJ, deixo de dosá-la, restando a pena em
12 (doze) anos de reclusão
.

Na terceira fase não verifica-se causas de aumento e nem de diminuição, motivo pelo qual fixo a pena definitiva em
12 (doze) anos de reclusão.

Logo não realizo a detração das penas, tendo em vista que neste momento não influenciará o regime de cumprimento do apelante.

Com efeito, fixo o regime inicial
fechado
, conforme art. 33, §2o, alínea “a”, e mantenho os demais termos da r. sentença.

Ante todo o exposto, conheço e
nego provimento
ao recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
, mantendo-se incólume a r. sentença proferida, e
concedo
o recurso de apelação criminal interposto por
Davi da Silva Conceição
, alterando a pena-base, e fixando em definitivo a pena em
12 (doze) anos de reclusão

em regime

fechado
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020