Tribunal: TJMT
Processo: 1003893-38.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-10
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – VÍCIO DE OMISSÃO VERIFICADO – DECADÊNCIA DE UMA DAS CDA’S NÃO ANALISADA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM A NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – PRAZO QUINQUENAL PARA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DOS CRÉDITOS QUESTIONADOS NAS RAZÕES RECURSAIS OBSERVADO – TRIBUTOS NÃO ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA (CTN, ART. 173) – EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.
Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Código de Processo Civil.
Se a decisão embargada não analisou a ocorrência da decadência dos créditos tributários inscritos em uma das CDA’s, tal assunto deve apreciado em sede de embargos de declaração que visa sanar a omissão.
Tratando-se de imposto sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, aplica-se a regra da decadência prevista no artigo 173 do Código de Processo Civil.
A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte pela autoridade fiscal, acerca do seu lançamento.
A decadência deve ser afastada nos casos em que a constituição do crédito tributário se deu antes de transcorrido o quinquênio legal.
Conforme entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça não é cabível a condenação do Excipiente ao pagamento de honorários advocatícios em caso da exceção de pré-executividade ser julgada improcedente, impossibilitando a inversão do ônus sucumbencial, mas sim, apenas afastar a condenação estabelecida pelo Juízo a quo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003893-38.2019.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, CND/Certidão Negativa de Débito]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGANTE), AISSA KARIN GEHRING - CPF: 594.993.971-91 (PROCURADOR), COMERCIO TECIDOS QUERUBIM LTDA - ME - CNPJ: 73.643.975/0001-01 (EMBARGADO), CLEYDIMAR COSTA FERNANDES - CPF: 595.065.121-91 (EMBARGADO), VALDECI ALVES QUERUBIM - CPF: 419.494.202-72 (EMBARGADO), EBER DOS SANTOS - CPF: 606.483.842-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – VÍCIO DE OMISSÃO VERIFICADO – DECADÊNCIA DE UMA DAS CDA’S NÃO ANALISADA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM A NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – PRAZO QUINQUENAL PARA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DOS CRÉDITOS QUESTIONADOS NAS RAZÕES RECURSAIS OBSERVADO – TRIBUTOS NÃO ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA (CTN, ART. 173) – EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Código de Processo Civil.

Se a decisão embargada não analisou a ocorrência da decadência dos créditos tributários inscritos em uma das CDA’s, tal assunto deve apreciado em sede de embargos de declaração que visa sanar a omissão.

Tratando-se de imposto sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, aplica-se a regra da decadência prevista no artigo 173 do Código de Processo Civil.

A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte pela autoridade fiscal, acerca do seu lançamento.

A decadência deve ser afastada nos casos em que a constituição do crédito tributário se deu antes de transcorrido o quinquênio legal.

Conforme entendimento pacificado no
Superior Tribunal de Justiça não é cabível a condenação do Excipiente
ao pagamento de
honorários advocatícios em caso da exceção de pré-executividade ser julgada improcedente, impossibilitando a inversão do ônus sucumbencial, mas sim, apenas afastar a condenação estabelecida pelo Juízo
a quo.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra acórdão proferido por esta e. Câmara, que deu parcial provimento ao Recurso de Gravo de Instrumento no
1003893-38.2019.8.11.0000
, interposto pelo Embargante, visando o saneamento do suposto vício de omissão.

Aduz em síntese que a decisão colegiada foi omissa em relação a não ocorrência da Decadência dos créditos tributários executados cujos fatos geradores ocorreram em 12/2006.

Ao final, pugnam pelo provimento dos presentes Embargos de Declaração, a fim de que seja sanado o suposto vício de omissão.

A parte Embargada não apresentou contrarrazões, conforme se verifica da certidão de Id. 18245972

É o relatório.

Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Novo Código de Processo Civil,
in verbis:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1
o
”.

Analisando o acórdão embargado, verifica-se a ocorrência de vícios aptos a ensejar o manejo do presente Embargos de Declaração.

Isto porque o acórdão embargado deixou de apreciar a não ocorrência de decadência com relação aos créditos tributários executados cujos fatos geradores ocorreram em 12/2006, o qual passo a análise.

No acordão embargado foi constatado que
o crédito tributário cobrado no feito executivo se refere à
ausência de recolhimento de ICMS Garantido Integral pelo Contribuinte.

Sabe-se que o lançamento do ICMS se dá pela modalidade de homologação, de modo que, o fisco tem o prazo de 05 anos, a partir do fato gerador, para homologar o crédito lançado e recolhido pelo contribuinte, nos termos do art. 150, §4o do Código Tributário nacional.

Todavia, inexistindo comprovação da entrega da declaração e do pagamento pelo contribuinte, como é o caso dos autos, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa,
devendo observar os artigos 149 e 173, I, do Código Tributário Nacional, como transcrevo:

“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária”.

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; [...]”

Na mesma vertente é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE DAS CDAS. SÚMULA 07/STJ. LISTA DE SERVIÇOS. TAXATIVIDADE. ENQUADRAMENTO. RECURSO REPETITIVO. [...] 2.
Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, cujo pagamento antecipado pelo contribuinte não ocorre, aplica-se a regra do art. 173, I, do CTN, em relação ao prazo para a constituição do crédito tributário
. [...]”.
(STJ - REsp 1282084/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2012, DJe 03/05/2012)

A matéria se encontra inclusive sumulada pela e. Corte Superior.

“Súmula 555-STJ: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa
”. (STJ. 1a Seção. Aprovada em 09/12/2015. DJe 15/12/2015).

Convém registrar, aqui, a necessidade da notificação do contribuinte a respeito do lançamento do crédito tributário, momento em que é afastado o prazo decadencial.

“APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO FORA DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174) – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário. 2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco. Desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Assim, só se fala, neste caso, em decadência. 3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ. 4 -
A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
. 5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotadas de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual
, mediante a observância do contraditório e ampla defesa. 6 - Transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser reconhecida a prescrição do crédito tributário”.

(TJMT - Ap 135209/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL
– CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS –– NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO –
TRIBUTO COM FATO GERADOR OCORRIDO NO ANO DE 1999 ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA – PRAZO QUINQUENAL A CONTAR DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – FATOS GERADORES DO ANO DE 2000 - AJUIZAMENTO DO EXECUTIVO FISCAL DENTRO DO LUSTRO PRESCRICIONAL - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Aplica-se a regra decadencial estabelecida no artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, ao tributo sujeito a lançamento por homologação – ICMS
, quando não houve o recolhimento pelo contribuinte. [...]
Deve ser reconhecida a decadência, quando a constituição do crédito tributário se deu fora do quinquênio legal
. Recurso provido em parte”.
(TJMT – RAC - N.U 0001168-35.2006.8.11.0005, Ap 44716/2015, DESA.ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/09/2018, Publicado no DJE 20/09/2018)

No caso autos, conforme se verifica da CDA
20129493
cobrada na ação originária, que os fatos geradores dos tributos se deram em 11/2005, 05/2006, 11/2006,
12/2006
e 08/2007 e, por conseguinte, o limite para constituição do crédito ocorreria em 01/01/2011,
01/01/2012
e 01/01/2013.

Com efeito o limite para constituição do crédito cujo fato gerador se deu em 12/2006 ocorreria em 01/01/2012, da seguinte forma:

·

Fato Gerador: 12/2006 – Início do prazo decadencial: 01/01/2007 –
Fim do prazo decadencial: 01/01/2012
;

Extrai-se das informações contidas na Certidão de Dívida Ativa que o processo administrativo para apuração de ICMS se encerrou em
18/05/2011
, com a notificação do Contribuinte acerca da constituição definitiva do crédito tributário
por meio do Aviso de Cobrança no 162403.

Com efeito, o crédito executado, cujo fato gerador ocorreu em 12/2006, teve o seu lançamento tempestivo, não estando dessa forma, acobertada pela decadência.

Diante do exposto,
acolho os presentes Embargos de Declaração,
o que faço para
afastar a decadência, também, com relação aos créditos tributários executados cujos fatos geradores ocorreram
12/2006
, sendo o dispositivo do acordão embargado retificado da seguinte forma:

“
Ante o exporto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao presente recurso, para afastar a decadência com relação aos créditos tributários executados cujos fatos geradores ocorreram em 05/2006, 11/2006, 12/2006 e 08/2007; bem como para eximir a Agravante da condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais”.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/03/2020