Tribunal: TJMT
Processo: 1001079-53.2020.8.11.0021
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-10-05

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DO RÉU – 1. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – ESCORREITA AVALIAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE COM FULCRO NA DIVERSIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO – SUBSISTÊNCIA DA NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA, TRANSPORTADA POR GRANDE DISTÂNCIA EM ÔNIBUS INTERMUNICIPAL – 2. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE ATINENTE À PRÁTICA DA INFRAÇÃO PENAL MEDIANTE PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA – POSSIBILIDADE – A CIRCUNSTÂNCIA LEGAL AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA NO ARTIGO 62, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL É INCOMPATÍVEL COM O DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – 3. ALMEJADA A INCIDÊNCIA DO TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS AFERIDA PELA EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.o 52 DA TCCR/TJMT – 4. REQUERIDA A ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – INADEQUAÇÃO – REGIME FECHADO FIXADO EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – 5. OBJETIVADA A EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA – IMPERTINÊNCIA – PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA – RENOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAM O CÁRCERE EM SEDE DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A diversidade do entorpecente apreendido na cena do delito constitui fator concreto que revela acentuada culpabilidade na conduta do agente delitivo, assim como a elevada quantidade de drogas, unida ao transporte dos narcóticos em transporte público coletivo intermunicipal entre cidades que se encontram distantes mais de 500 km (quinhentos quilômetros) é condição apta a demonstrar o pejorativo contexto da prática da infração penal, e, por conseguinte, autorizar a valoração negativa das circunstâncias do crime.
2. No delito de tráfico de drogas, a comercialização é característica intrínseca ao tipo penal, constituindo elemento inerente à prática delitiva. Na hipótese que envolve transporte de entorpecente pela pessoa que, em tese, não é a proprietária do narcótico, o que se tem é o cometimento do ilícito mediante alguma espécie de vantagem ou remuneração, normalmente econômica, característica ínsita ao tráfico de drogas na modalidade “transportar”. Destarte, faz-se incompatível com essa figura típica a incidência da agravante atinente à prática da infração penal “mediante paga ou promessa de recompensa”, descrita no artigo 62, inciso IV, do Código Penal.
3. Afere-se concretamente a dedicação do agente delitivo a atividades criminosas na hipótese em que o acusado, à época da sentença, ostentava contra si duas ações penais em trâmite também pela prática do delito de tráfico de drogas, inclusive com condenação em primeira instância, circunstância que impede a incidência da benesse legal estampada no artigo 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, pois, consoante o Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça, “é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o)” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.° 100269/2017).
4. À luz da dicção legal do artigo 33, §3o, do Código Penal, faz-se impositiva a fixação do regime inicial fechado ao réu não reincidente condenado a pena inferior a oito anos, cujas circunstâncias judiciais tenham sido aferidas em seu desfavor na primeira fase da dosimetria da pena, sem perder de vista que, no que guarda pertinência com o delito de tráfico de drogas, a quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes apreendidos constituem também vetores aptos a lastrear a imposição inicial do modo de cumprimento de pena mais severo.
5. Consoante estabelece o novel parágrafo único do artigo 316 do Código de Processo Penal, é necessária a reavaliação periódica das prisões cautelares, sendo impositiva a sua manutenção se verificada a subsistência dos argumentos que autorizaram a sua decretação.
6. Apelo defensivo conhecido e parcialmente provido para afastar a agravante genérica insculpida no artigo 62, inciso IV, do Código Penal e readequar a pena final, estabelecendo-a em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001079-53.2020.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[THIAGO MULLER - CPF: 052.960.171-02 (APELANTE), ARY DA COSTA CAMPOS - CPF: 019.704.311-99 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WEVERTON DIVINO VIEGA DE JESUS - CPF: 707.719.101-00 (ASSISTENTE), IVAN SILVA MARQUES - CPF: 043.285.671-44 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DO RÉU –
1.

PEDIDO DE
RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE –
INVIABILIDADE – ESCORREITA AVALIAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE COM FULCRO NA DIVERSIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO – SUBSISTÊNCIA DA NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA, TRANSPORTADA POR GRANDE DISTÂNCIA EM ÔNIBUS INTERMUNICIPAL –
2.

PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE ATINENTE À PRÁTICA DA INFRAÇÃO PENAL MEDIANTE PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA –
POSSIBILIDADE – A CIRCUNSTÂNCIA LEGAL AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA NO ARTIGO 62, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL É INCOMPATÍVEL COM O DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS –
3. ALMEJADA A INCIDÊNCIA DO TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO –
IMPERTINÊNCIA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS AFERIDA PELA EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES
– ENUNCIADO ORIENTATIVO N.o 52 DA TCCR/TJMT –
4.
REQUERIDA A ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL
– INADEQUAÇÃO – REGIME FECHADO FIXADO EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS –
5
. OBJETIVADA A EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA –
IMPERTINÊNCIA –
PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA – RENOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAM O CÁRCERE EM SEDE DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A diversidade do entorpecente apreendido na cena do delito constitui fator concreto que revela acentuada culpabilidade na conduta do agente delitivo, assim como a elevada quantidade de drogas, unida ao transporte dos narcóticos em transporte público coletivo intermunicipal entre cidades que se encontram distantes mais de 500 km (quinhentos quilômetros) é condição apta a demonstrar o pejorativo contexto da prática da infração penal, e, por conseguinte, autorizar a valoração negativa das circunstâncias do crime.

2.
No delito de tráfico de drogas, a comercialização é característica intrínseca ao tipo penal, constituindo elemento inerente à prática delitiva. Na hipótese que envolve transporte de entorpecente pela pessoa que, em tese, não é a proprietária do narcótico, o que se tem é o cometimento do ilícito mediante alguma espécie de vantagem ou remuneração, normalmente econômica, característica ínsita ao tráfico de drogas na modalidade “transportar”. Destarte, faz-se incompatível com essa figura típica a incidência da agravante atinente à prática da infração penal “mediante paga ou promessa de recompensa”, descrita no artigo 62, inciso IV, do Código Penal.

3. Afere-se concretamente a dedicação do agente delitivo a atividades criminosas na hipótese em que o acusado, à época da sentença, ostentava contra si duas ações penais em trâmite também pela prática do delito de tráfico de drogas, inclusive com condenação em primeira instância, circunstância que impede a incidência da benesse legal estampada no artigo 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, pois, consoante o
Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça, “
é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o)
” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.° 100269/2017).

4. À luz da dicção legal do artigo 33, §3o, do Código Penal, faz-se impositiva a fixação do regime inicial fechado ao réu não reincidente condenado a pena inferior a oito anos, cujas circunstâncias judiciais tenham sido aferidas em seu desfavor na primeira fase da dosimetria da pena, sem perder de vista que, no que guarda pertinência com o delito de tráfico de drogas, a quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes apreendidos constituem também vetores aptos a lastrear a imposição inicial do modo de cumprimento de pena mais severo.

5.
Consoante estabelece o novel parágrafo único do artigo 316 do Código de Processo Penal, é necessária a reavaliação periódica das prisões cautelares, sendo impositiva a sua manutenção se verificada a subsistência dos argumentos que autorizaram a sua decretação.

6. Apelo defensivo conhecido e parcialmente provido para afastar a agravante genérica insculpida no artigo 62, inciso IV, do Código Penal e readequar a pena final, estabelecendo-a em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

THIAGO MULLER

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
THIAGO MULLER
contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da Terceira Vara da Comarca de Água Boa/MT nos autos da Ação Penal n.o 1001079-53.2020.8.11.0023, na qual foi
condenado
pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
, à pena de
06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e pagamento de
660 (seiscentos e sessenta) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

Por meio das razões recursais disponíveis no
ID

53161589, o apelante almeja a
correção do procedimento de dosimetria da pena
. Nesse sentido, requer a aposição da pena-base no mínimo legal, ao fundamento de que os vetores da
culpabilidade

do agente
e das
circunstâncias
do crime
foram valorados negativamente com amparo em elementos inerentes ao tipo penal.

Na segunda fase, objetiva o afastamento da
agravante
referente à prática da infração penal
mediante paga ou promessa de recompensa
, descrita no artigo 62, inciso IV, do Código Penal, por tratar-se apenas de “mula”, de modo que notoriamente não é o proprietário do entorpecente.

Vindica, quanto à etapa derradeira, a incidência da causa de diminuição atinente ao
tráfico de drogas ‘privilegiado’
em seu patamar máximo (isto é, dois terços), pois o magistrado de origem afastou a benesse utilizando condenações penais sem trânsito em julgado. Por fim, protesta pela fixação de
regime
inicial diverso do fechado e consequente expedição de
alvará de soltura
.

Nas contrarrazões respectivas, constantes no ID 53161591, o Ministério Público rechaça os argumentos aventados pela Defesa e pugna pelo desprovimento do apelo.

A i. Procuradoria-Geral de Justiça opinou no parecer de ID 54359452 pelo conhecimento e
parcial provimento

do re
curso, tão somente para que seja afastada a agravante consistente na prática do crime mediante paga ou promessa de recompensa na segunda etapa de individualização da pena.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, e a medida utilizada afigura-se
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO

do apelo manejado por

THIAGO MULLER
, pois presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Narra a peça propulsora que no dia 19 de fevereiro de 2020, por volta das 07h45, no terminal rodoviário de Água Boa-MT, localizado na Rua 01, n.o 1.457, Bairro Rodoviário, o ora apelante
THIAGO MULLER

adquiriu
,
recebeu
,
transportou
e
trouxe consigo
drogas capazes de causar dependência física e psíquica, com finalidade diversa do consumo pessoal, tendo havido a apreensão de
um tablete de COCAÍNA
, com massa bruta total de aproximadamente
1kg
(um quilograma), e de
02 (duas) porções de MACONHA
, com peso bruto aproximado de
40g
(quarenta gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Esquadrinha a denúncia que, na data do fato, a guarnição da Polícia Militar realizava rondas nas proximidades do Terminal Rodoviário de Água Boa/MT, quando visualizou o acusado em atitude suspeita. No momento em que os agentes de segurança pública se aproximaram do recorrente para realizar sua abordagem, ele empreendeu fuga, dispensando ao solo sua mochila.

Incontinenti
, os policiais militares lograram capturar o réu e, efetuada a revista, foram localizadas, dentro de sua mochila, as porções e o tablete de droga acima mencionados, além de dois celulares e R$ 212,00 (duzentos e doze reais) em moeda corrente, tudo sem origem comprovada.

Por estes fatos, o ora apelante foi processado e condenado nos moldes pleiteados pela acusação, diante do que exsurge inconformado perante esta e. Corte de Justiça, objetivando a reforma do
decisum
no tocante à dosimetria da pena
.

I.

Pedido de redimensionamento da pena-base:

Como primeiro estandarte recursal, a Defesa objetiva a
aposição da pena-base no patamar mínimo
, diante da insubsistência da motivação adotada para negativar os vetores referentes à
culpabilidade
e às
circunstâncias do crime
, de modo que as exasperações materializadas na sentença são
desarrazoadas
e não merecem prevalecer.

Na
primeira etapa
de individualização da pena, afere-se do pronunciamento judicial recorrido (ID 53161582 - págs. 03/04) que o juízo singular fixou a pena-base do apelante em
07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão
e
791 (setecentos e noventa e um) dias-multa
, em razão da avaliação das vetoriais supramencionadas em desfavor do acusado, o que perfaz o acréscimo de onze meses e quinze dias por circunstância judicial negativada.

Faz-se adequado pontuar que, por força do disposto no artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza
e a
quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
.
” (Destaquei.)

Como se vê, o próprio legislador impôs ao juiz o dever de considerar a
natureza
da droga, dentre outros fatores, na fixação das penas, inclusive com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal. E assim o fez, por certo, em razão da natureza especialmente nociva e devastadora apresentada por algumas substâncias entorpecentes, como é o caso da cocaína e da respectiva pasta-base, cujos efeitos deletérios à saúde pública e à convivência social são reconhecidamente mais gravosos em comparação a outros psicotrópicos.

Na hipótese, embora o magistrado de origem não tenha se atentado às disposições relativas às circunstâncias judiciais específicas do tráfico de drogas, adotou a quantidade e a diversidade dos narcóticos apreendidos como parâmetros para orientar a valoração dos vetores judiciais tradicionalmente relacionados pelo artigo 59,
caput
, do Código Penal, atividade hermenêutica possível ao se proceder à dosagem da pena atinente ao tráfico de entorpecentes.

Destarte, no contexto fático examinado, avulta-se legítimo o desvalor da
culpabilidade
diante da
diversidade
do entorpecente apreendido, a constituir fator concreto que traduz maior reprovabilidade na conduta do acusado, dada a multiplicidade de possibilidades de potencialização dos efeitos nocivos do tráfico de diferentes substâncias entorpecentes por uma só pessoa, alcançando, ainda, uma vasta gama de usuários de narcóticos.

Repise-se, pois, que na cena do delito foi apreendido um tablete de aproximadamente 01 kg (um quilograma) de cocaína e duas porções de maconha, que pesaram 40 g (quarenta gramas).

A
quantidade
de droga foi utilizada para a negativação das
circunstâncias do delito
, juntamente com o fato de ter sido o entorpecente levado de Cuiabá para Água Boa dentro do transporte público coletivo.

Embora seja reprovável o transporte da droga em ônibus que atende rota intermunicipal entre cidades de um mesmo estado, as quais estão distantes mais de 500 Km (quinhentos quilômetros) uma da outra, isso não revela circunstância que transborde a normalidade do

tipo penal, sobretudo quando se trata o agente delitivo da figura conhecida como “mula”, responsável tão só pelo mera condução do entorpecente de um local até o outro.

A propósito, a necessidade do deslocamento territorial do entorpecente para o fomento do narcotráfico evidencia que a mera intermunicipalidade da atividade ilícita não constitui, por si só, circunstância apta a revelar maior censurabilidade da conduta, pois o legislador compreendeu pertinente repreender de forma mais gravosa apenas a internacionalidade e a interestadualidade do delito, mediante a incidência de causas de aumento de pena autônomas previstas respectivamente no artigo 40, incisos I e V, da Lei n.o 11.343/2006.

No que concerne à utilização do transporte público para o incremento da reprimenda, nota-se que o artigo 40, inciso III, do referido diploma normativo estabelece a incidência da causa de aumento de pena em hipóteses que tais. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado no sentido de que, para a incidência da majorante deve haver a disseminação do entorpecente dentro do transporte público, não sendo suficiente o mero uso do meio de locomoção público para o trânsito do narcótico.

Assim, embora
a intermunicipalidade e o modo de condução das drogas
não sejam,
de per si
, subsídios concretos aptos a traduzir elementos que desbordem da normalidade do tipo penal, quando
unidas à quantidade de droga
– compreendida desde a primeira instância como vultosa – evidenciam o peculiar e concreto contexto negativo constatado nas circunstâncias do crime.

Nesse sentido, é evidente que a futura comercialização de
um quilograma de cocaína
revela enorme potencial de lucro às custas de um dano social desmedido e, conquanto isso tenha sido ponderado pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário da norma penal incriminadora, constitui elemento concreto para a negativação da conduta quando se tem em perspectiva que uma pessoa consome, em média, menos de um grama desse narcótico em específico para o fim de se entorpecer.

Aliás, p
ara melhor compreensão do que efetivamente significa a quantidade de entorpecente apreendida, convém memorar o ensinamento do eminente Ministro Alexandre de Moraes, em coautoria com Gianpaolo Poggio Smanio, o qual discorre,
in verbis:

“
Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama, diferentemente, em um
cigarro de maconha há 0,33 grama
da citada substância entorpecente
”. (MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio.
Legislação penal especial.
10 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 114; destaquei).

Portanto, não há dúvida de que a quantidade de substância proscrita apreendida em poder do apelante representa um amontoado exorbitante de entorpecente, circunstância que denota traficância em larga escala e inexoravelmente agrega maior reprovabilidade à conduta
in concreto
.

Conclui-se, desta feita, que a exasperação da sanção basilar foi realizada com lastro em elemento concreto, válido e idôneo para essa finalidade, pois encontra-se justificada pela
quantidade exacerbada
de substância proscrita envolvida, a qual
subsiste como fundamentação idônea para lastrear a aferição pejorativa das
circunstâncias do delito
.

Destarte, no contexto fático apresentado, mostra-se legítimo o recrudescimento da sanção basilar e, nessa conjuntura,
não há reparos a serem operados na pena-base
imposta ao apelante, pois, a exasperação
encontra-se justificada pela
culpabilidade
do agente e pelas
circunstâncias do crime
.

Além disso, o
quantum
de aumento
efetivado
não se afigura exagerado e nem desproporcional
, sobretudo ao se inferir a utilização do raciocínio aritmético segundo o qual se realiza majoração no patamar de um oitavo da diferença entra as penas máxima e mínima cominadas ao tipo para cada vetor negativado. Nesse sentido: STJ –AgRg no REsp 1.815.230/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 21/11/2019.

II.

Pleito de afastamento da agravente referente à prática do tráfico de drogas mediante paga ou promessa de recompensa:

Almeja a Defesa
o afastamento da
agravante
referente à prática da infração penal
mediante paga ou promessa de recompensa
, descrita no artigo 62, inciso IV, do Código Penal, por tratar-se apenas de “mula”, de modo que notoriamente não é o proprietário do entorpecente.

Consoante se extrai da instrução judicial, em seu interrogatório, sob o rigoroso crivo do contraditório e da ampla defesa, o réu
THIAGO MULLER
admitiu que transportou o entorpecente da cidade de Cuiabá/MT até a cidade de Água Boa/MT, utilizando-se de um ônibus para o deslocamento, e, como contraprestação pela realização da atividade ilícita,

receberia o montante de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais).

Portanto, o acusado reconheceu a execução da conduta proscrita mediante promessa de recompensa, de modo que, via de regra, essa contextura atrai a incidência da agravante genérica estampada no artigo 62, inciso IV, do Código Penal.

Contudo, no delito de tráfico de drogas, a comercialização é característica intrínseca ao tipo penal, constituindo elemento inerente à prática delitiva. Na hipótese que envolve transporte de entorpecente pela pessoa que, em tese, não é a proprietária do narcótico, o que se tem é o cometimento do ilícito mediante alguma espécie de vantagem ou remuneração, normalmente econômica, característica ínsita ao narcotráfico na modalidade “transportar”.

Nessa linha de compreensão é a reiterada e pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, refletida no julgado abaixo transcrito:

“
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRANSPORTADOR DO ENTORPECENTE. AGRAVANTE DA PROMESSA DE RECOMPENSA. INAPLICABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. A condição de transportador do entorpecente pressupõe o intuito de lucro, não podendo tal circunstância ser considerada como agravante, prevista no artigo 62, inciso IV, do Código Penal.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.
” (STJ. Quinta Turma. AgRg no REsp 1364301/PR. Rel. Min. Jorge Mussi. Julgado em 16.02.2016. DJe 23.02.2016).

Destarte,
há de ser afastada a agravante insculpida no artigo 62, inciso IV, do Código Penal
, sendo certa a persistência das atenuantes preponderantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, as quais perfazem o
quantum
de diminuição em 1/3 (um terço), considerando-se o patamar de minoração em 1/6 (um sexto) para cada uma delas.

À luz do enunciado n.o 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, alcançando-se em perspectiva a impossibilidade de condução da pena-intermediária aquém do piso legal cominado pelo preceito secundário da norma penal incriminadora, estabeleço a
pena-provisória
no mínimo, fixando-a em
05 (cinco) anos de reclusão
e
500 (quinhentos) dias-multa
.

III.

Da incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas privilegiado:

Sob outro enfoque, a Defesa pleiteia o reconhecimento da minorante do tráfico de drogas privilegiado, prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, alegando, sucintamente, a insubsistência da utilização de procedimentos penais em curso para o afastamento da benesse.

Sobre a temática, sabe-se que a causa diminutiva em voga
visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

Dito de outra forma, o §4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário
o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar às atividades criminosas
e
nem integrar organização criminosa
.

Na hipótese, analisando o édito condenatório objurgado, infere-se que o juízo
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena em razão da
dedicação do acusado a atividades criminosas
,
aferida diante da existência de outras ações penais em trâmite em seu desfavor
, reconhecida com base nos seguintes apontamentos:

“
(...)
Ademais, inaplicável a causa de diminuição prevista art. 33, §4o, da Lei de Drogas, visto que o réu se dedica à atividade criminosa e há inclusive prova judicial em outras ações penais em trâmite neste Juízo da Terceira Vara Criminal de Água Boa de que ele integre organização criminosa (Códigos 1040102 e 1040737). Conforme as provas colhidas nestes autos, o acusado traficou drogas com o intuito de obter dinheiro. Junto a isso, embora seja primário, isto é, sem condenação definitiva, o acusado foi condenado recentemente por este Juízo, em 25/09/2019, pela prática de outro crime de tráfico de drogas, conforme autos de cód. 1040737.
(...)
”

(Sentença, ID 53161582 - Pág. 03/04).

Embora observem-se vastas anotações criminais havidas em desfavor do acusado
THIAGO MULLER
no Sistema Institucional
Primus
, tem-se, de forma concreta, tramitando contra o réu na atualidade, as duas ações penais mencionadas pelo magistrado de origem (além desta em exame), ambas ativas, pendentes de trânsito em julgado e com condenações penais aperfeiçoadas em primeira instância pelo juízo da Terceira Vara da Comarca de Água Boa/MT:

a)

Ação Penal n.o 0002151-29.2019.8.11.0021 – Código 1040737
: condenação a 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal,
pela prática do delito do artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
, sentenciada em 25.09.2019, encontrando-se em tramitação o recurso de apelação criminal; e

b)

Ação Penal n.o 0001721-77.2019.8.11.0021 – Código 1040102
: condenação a 06 (seis) anos e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 606 (seiscentos e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal,
pela prática do delito do artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso VI, da Lei n.o 11.343/2006
, sentenciada em 09.07.2020, encontrando-se em tramitação o recurso de apelação criminal.

À vista disso, existem fatores que se evidenciam concretos para apontar a dedicação do acusado à atividade criminosa tencionada à própria prática do tráfico de drogas, o que encontra corroboração diante da existência de diversos procedimentos penais em curso em desfavor dele para apurar a prática de delitos assemelhados.

Nessa perspectiva, segundo o Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça:

“
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o).
” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° 100269/2017, disponibilizado no DJE Edição no 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018; destaquei).

Em idêntico sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça. Observe-se:

“
A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que
inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas
.
” (STJ. Quinta Turma. AgRg no HC 514.412/MG. Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (desembargador convocado do TJ/PE). Julgado em 22.10.2019. DJe 29.10.2019). Destaquei.

Malgrado a Defesa invoque que o caso concreto se amolda ao raciocínio jurídico estampado no enunciado n.o 444 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, tem-se que, na realidade, aquele verbete do Tribunal da Cidadania reflete o entendimento consolidado a apontar a impossibilidade de se utilizar procedimentos penais em curso, sobretudo inquéritos policiais e ações penais, para exasperar a pena-base.

Tal situação vem de ser diversa da que ora se examina, seja porque se está a tratar da terceira fase da dosimetria da pena, seja porque a existência de ações penais em curso pela prática de tráfico de drogas em contextos diversos do contextualizado na denúncia efetivamente exterioriza a dedicação do acusado a atividades criminosas consistentes na prática reiterada do próprio narcotráfico.

Essa circunstância denota a
impossibilidade de se considerar o apelante um traficante eventual ou de ocasião
, que teria cometido um ato-falho em sua conduta social, moral e ética. Ao contrário, revela que faz da atividade ilícita seu modo de vida, conjuntura que a figura privilegiada do delito de tráfico de drogas
não
abriga em sua finalidade, dados os requisitos legais apontados na norma de regência da matéria.

Logo, espaço não há para a aplicação da causa de diminuição de pena insculpida no §4o do artigo 33 da Lei Antitóxicos e, sendo assim,
torno definitiva a pena do apelante em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, estabelecido o valor unitário no patamar mínimo
.

IV.

Da alteração do regime inicial de cumprimento da pena:

A despeito da correção no procedimento de dosagem da sanção penal, não se verifica a possibilidade de alteração do
regime prisional
fixado na sentença.

Embora não se trate o apelante de réu reincidente e de a sanção final ter sido estabelecida em patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, entendo que a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, no caso, a
culpabilidade
e as
circunstâncias do crime
, recomenda a preservação do regime inicial
fechado
, nos termos do artigo 33, §3o, do Código Penal, sem perder de vista que a quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes apreendidos constituem também vetores aptos a lastrear a imposição do regime inicial mais severo.

V.

Da prisão preventiva:

Por decorrência lógica da manutenção do regime inicial mais gravoso, conforme estabelecido na sentença, não se revela plausível a expedição do alvará de soltura almejado pela Defesa, dada a
conservação da prisão preventiva
.

Nesse entrecho, dada a necessidade de reavaliação periódica das prisões cautelares, imposta em decorrência do artigo 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal, vê-se a
subsistência dos motivos declinados na sentença
, uma vez que o
fumus comissi delicti
restou robustecido pela confirmação da condenação em segunda instância.

Ainda, a necessidade da custódia se impõe para a
garantia da ordem pública
, seja pela
gravidade concreta da conduta delitiva
, aferida diante da quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes apreendidos com o apelante, seja pela concreta possibilidade de
reiteração delitiva específica
, constatada pela existência de duas condenações penais em primeira instância, ambas pela prática do delito de tráfico de drogas, ainda pendentes de trânsito em julgado, sendo de rigor rememorar que tal entendimento está em consonância com os Enunciados Orientativos n.o 06 e n.o 25 da TCCR/TJMT.

Registre-se que esses fundamentos foram satisfatoriamente delineados na decisão proferida durante a audiência de custódia, em que a prisão em flagrante foi convertida em preventiva (ID 53161562 – Pág. 15/18), sendo revisitados na sentença (ID 53161582 – Pág. 05/06) por meio da motivação
per relationem
, admitida em casos que tais pelo Enunciado Orientativo n.o 50 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça.

Isso porque o recorrente permaneceu preso durante a instrução processual e enquanto aguardava o julgamento do recurso de apelação criminal, sendo ilógico restituir seu estado de liberdade neste momento processual. Assim,
mantém-se a prisão preventiva.

CONCLUSÃO

À vista do exposto, conheço e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo réu
THIAGO MULLER
em face da r. sentença prolatada
na Ação Penal n.o 1001079-53.2020.8.11.0021, tão-somente para
afastar a agravante relativa à prática da infração penal mediante paga ou promessa de recompensa na segunda fase da dosimetria
e reajustar, por consequência, a
sanção final
para
05 (cinco) anos de reclusão
e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
,
mantendo-se o regime inicial
fechado
e o valor unitário do dia-multa no piso legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/09/2020