Tribunal: TJMT
Processo: 0016205-57.2015.8.11.0015
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2021-01-22

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0016205-57.2015.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[PAULA VILAS BOAS REIS BISLER DA SILVA - CPF: 967.850.981-49 (APELADO), CLAUDIA INOCENTE SANTANA BONDESPACHO DO NASCIMENTO - CPF: 567.482.211-53 (ADVOGADO), ERCILIO MARTINI JUNIOR - CPF: 010.477.979-92 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELANTE), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (REPRESENTANTE), DARI LEOBET JUNIOR - CPF: 011.120.021-03 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DO RECURSO E ANULOU A SENTENÇA EM REMESSA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO – IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL – AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO OUTORGADA A ASSESSOR JURÍDICO – MÉRITO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – TERAPEUTA OCUPACIONAL - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE –
AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL PARA AUFERIR PARA CARACTERIZAÇÃO E O GRAU -
PROVA TÉCNICA IMPRESCINDÍVEL – RECURSO NÃO CONHECIDO E SENTENÇA ANULADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1. Nos termos do artigo 76, § 2o, I, do Código de Processo Civil de 2015, não se conhece do recurso quando a parte recorrente descumpre a determinação para regularização da representação processual. (AgInt no REsp 1612350/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/11/2016, REPDJe 02/02/2017, DJe 07/12/2016).

2. É imprescindível a realização da perícia médica para comprovação da insalubridade e do seu grau.

3.
“
A prova pericial se mostra indispensável para comprovar a existência de insalubridade , devendo os autos ser remetidos à instância de origem, a fim de que seja reaberta a instrução e realizada a perícia técnica para a sua apuração”
.
(N.U 0000666-29.2016.8.11.0011, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/07/2017, Publicado no DJE 19/07/2017)

4. Deve ser cassada a sentença diante da ausência da prova técnica, determinando o retorno dos autos à Comarca de origem, para a produção da prova pericial.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE SINOP
contra sentença proferida pelo Juízo da

Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop,
M.M. Juiz Mirko Vincenzo Giannotte
, nos autos da “Ação de Cobrança” no 0016205-57.2015.8.11.0015 movida por
PAULA VILAS BOAS REIS BISLER DA SILVA
, que julgou procedente o pleito inicial para reconhecer o direito da autora ao recebimento do adicional de insalubridade desde outubro/2010 até a data da do devido cálculo em fase de liquidação de sentença, bem como ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade,
desde a época em que a autora iniciou o exercício das atividades tidas como insalubres, limitados aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Ainda, determinou a correção monetária pelo INPC, desde quando cada parcela deveria ter sido paga até o advento da Lei no 11.960, de 30 de junho de 2009, que deu nova redação ao artigo 1o-F da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, quando passará a incidir o Índice de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA. No tocante aos juros de mora, devidos a partir da citação, determinou que serão calculados com base nos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança; respeitando-se em todo caso, a prescrição quinquenal.

Como causa de pedir recursal, sustenta o apelante a inconstitucionalidade das leis municipais no 568/1999 e 663/2001, por não respeitarem a Constituição Federal e a própria LC no 101/2000.

Aduz que somente será concedido adicional de insalubridade ao servidor que trabalhar com habitualidade em local insalubridade e que somente com perícia se chega à conclusão se o local de trabalho é ou não insalubre.

Afirma que não basta exercer a função de auxiliar de enfermagem para ter direito ao adicional de insalubridade, devendo restar comprovado o trabalho em condições insalubres e isto somente com a perícia.

Assevera que não há que se falar em aplicabilidade da progressão funcional, pois o servidor não passou pelo crivo do merecimento.

Ao final, pugna pela reforma da sentença para julgar improcedente o pleito inicial, com a inversão do ônus sucumbencial.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 8656816 -.

Em id. 53021499, foi determinada a intimação do Município de Sinop para regularizar a representação processual, decorrendo o prazo sem manifestação, conforme certidão – id. 59259488 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R – DA IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL NO RECURSO DE APELAÇÃO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE SINOP
contra sentença proferida pelo Juízo da

Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop nos autos da “Ação de Cobrança” no 0016205-57.2015.8.11.0015 movida por
PAULA VILAS BOAS REIS BISLER DA SILVA
, que julgou procedente o pleito inicial para reconhecer o direito da autora ao recebimento do adicional de insalubridade desde outubro/2010 até a data da do devido cálculo em fase de liquidação de sentença, bem como ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade,
desde a época em que a autora iniciou o exercício das atividades tidas como insalubres, limitados aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso de apelação não merece conhecimento.

Como se vê dos autos, o recurso de apelação foi protocolada pelo Assessor Jurídico Dari Leobet Junior (OAB no 21.919), sem a devida juntada de procuração nos autos.

Intimado o apelante para regularizar a representação processual, este se quedou inerte, conforme certidão – id. 59259488 -.

Nos termos do art. 75, III, do Código de Processo Civil, o Município será representado em juízo, ativa e passivamente, por seu prefeito ou procurador.

Em razão disso, verificada a incapacidade processual ou irregularidade da representação, será concedido prazo razoável para o saneamento do vício, nos termos do art. 76 do CPC, senão vejamos:

Art. 76. Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício.

(...)

§ 2o Descumprida a determinação em fase recursal perante tribunal de justiça, tribunal regional federal ou tribunal superior, o relator:

I - não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente;

II - determinará o desentranhamento das contrarrazões, se a providência couber ao recorrido.

Logo, como o apelante não comprovou a capacidade postulatória do assessor jurídico, o recurso interposto não deve ser conhecido em decorrência da irregularidade de representação da Fazenda Pública.

A respeito, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO OUTORGADA AO SUBSCRITOR DO AGRAVO INTERNO. INTIMAÇÃO PARA REGULARIZAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. NÃO ATENDIMENTO. NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO. 1. Nos termos do artigo 76, § 2o, I, do Código de Processo Civil de 2015, não se conhece do recurso quando a parte recorrente descumpre a determinação para regularização da representação processual. 2. No caso dos autos, o advogado que assina a petição do agravo interno não possui procuração, e a parte recorrente, apesar de ter sido devidamente intimada para proceder à regularização da sua representação processual, permaneceu inerte, o que impõe o não conhecimento do recurso. 3. Agravo interno não conhecido”. (AgInt no REsp 1612350/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/11/2016, REPDJe 02/02/2017, DJe 07/12/2016).

Assim, deve ser negado seguimento ao recurso como permite o art. 932, III, do Código de Processo Civil, como se vê:

Art. 932. Incumbe ao relator:

(...)

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

Ante o exposto,
não conheço do recurso.

V O T O – MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, a sentença julgou procedente o pleito inicial para reconhecer o direito da autora ao recebimento do adicional de insalubridade desde outubro/2010 até a data da do devido cálculo em fase de liquidação de sentença, bem como ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade,
desde a época em que a autora iniciou o exercício das atividades tidas como insalubres, limitados aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Colhe-se a seguinte fundamentação, senão vejamos:

“DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Inicialmente, é importante salientar que a Lei a ser aplicada nos presentes autos é o REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DE SINOP-MT (Lei Municipal n° 254/93) e não a CLT, ressaltando que será, também, aplicada a LEI MUNICIPAL no 1.670/2012 que promoveu alterações na Lei no 254/1993, de 29 de março de 1993.

Sendo assim, depara-se com as seguintes DISPOSIÇÕES LEGAIS:

“Art. 5o. O art. 95 da Lei 254/93, passa a vigorar com a seguinte redação: ‘SUBSEÇÃO V DO ADICIONAL POR ATIVIDADE INSALUBRE OU PERIGOSA Art. 95. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo” (LEI MUNICIPAL no 1.670/2012).

“Art. 6o. O art. 97 da Lei no 254/93 passa a vigorar conforme segue: ‘Art. 97. Os valores dos adicionais de insalubridade e periculosidade serão calculados conforme segue: I – para as atividades insalubres, o cálculo será efetuado com base no valor da referência inicial da tabela geral de vencimentos, nos seguintes percentuais: (...)” (LEI MUNICIPAL no 1.670/2012).

OS ARTIGOS são ENFÁTICOS ao disporem que será CONCEDIDO ADICIONAL POR ATIVIDADE INSALUBRE ou PERIGOSA ao SERVIDOR por exercício em atividades insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, possui, portanto, APLICAÇÃO IMEDIATA.

Esse é o ENTENDIMENTO do E.TJMT, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO MUNICIPAL - DESNECESSIDADE - PREVISÃO DE PAGAMENTO NA LEI No 254/93 DO MUNICÍPIO DE SINOP - BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL - APLICAÇÃO DO ART. 95 DA LEI MUNICIPAL- RECURSO PROVIDO EM PARTE. O pagamento de adicional de insalubridade previsto em lei municipal editada em 1993, não pode ficar, indefinidamente, condicionado à regulamentação por decreto do Chefe do Poder Executivo. O art. 95 da Lei Municipal no 254/1993 estipula que o valor da gratificação de que trata este artigo será calculado com base no valor da referencia inicial da tabela geral de vencimentos do município. (Ap 90058/2012, DRA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 29/10/2013)”.

“APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE SINOP - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO POR SENTENÇA JUDICIAL - 1. APELO VOLUNTÁRIO - 1.1. ALEGADA EFICÁCIA LIMITADA DO DISPOSTO NO ART. 95, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI MUNICIPAL 254/1993 - ARGUMENTO REJEITADO - NORMA DE EFICÁCIA PLENA E IMEDIATA - PRECEDENTES DESTA CORTE - 1.2. CERCEAMENTO DE DEFESA - NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL PARA AFERIÇÃO DO BENEFÍCIO - DESNECESSIDADE - ÔNUS DA PROVA DA SALUBRIDADE QUE INCUMBE AO MUNICÍPIO - 1.3. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - REDUÇÃO - POSSIBILIDADE – SUCUMBÊNCIA APENAS PARCIAL DO APELANTE NA DEMANDA - 2. REEXAME NECESSÁRIO - 2.1. RELATIVIZAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 475, § 2o, DO CPC - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 490/STJ - SENTENÇA ILÍQUIDA - 2.2. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL - VALOR DA REFERÊNCIA INICIAL DA TABELA GERAL DE VENCIMENTOS DO MUNICÍPIO - 3. APELO PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR OS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NOS DEMAIS TERMOS, COM OS DEVIDOS ESCLARECIMENTOS. 1. Do Apelo voluntário. 1.1. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que o disposto no art.95, parágrafo único, da Lei Municipal n.o 254/1993 retrata regra de eficácia plena e imediata, que não necessita de regulamentação, sendo devido o adicional de insalubridade ao servidor municipal que exerça funções em local insalubre independentemente de regulamentação pelo poder público. 1.2. Incumbe ao ente municipal declinar especificamente as atividades exercidas pela zeladora entre as possíveis, com intuito de demonstrar que o suposto exercício laboral é ou era realizado em condições salubres. Não o fazendo, presumem-se verdadeiras as afirmações no sentido a exprimir o exercício de atividades em unidade de Pronto Atendimento Hospitalar (PA) e de Coleta de Transfusão (UCT), abrangendo higienização de banheiros com manipulação de soda cáustica, coleta de lixo hospitalar sem uso de EPI (equipamento de proteção individual) e ambiente de trabalho com a presença de pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, que conduzem ao cabimento do benefício. 2. Do reexame necessário. 2.1. Incide a regra do reexame necessário sobre sentenças ilíquidas proferidas em desfavor da Fazenda Pública, ainda que o valor de alçada seja inferior ao estabelecido no art. 475, § 2o, do CPC. Súmula 475/STJ. 2.2. De acordo com o disposto no art. 95, parágrafo único, da Lei Municipal 254/1993 - Sinop, a base de cálculo do adicional de insalubridade é de 30% sobre o valor da referência inicial da tabela geral de vencimentos do município. 2.3. Havendo sucumbência apenas parcial do Município, impõe-se a redução dos honorários, na forma do art. 20, § 4o, do CPC, proporcionalmente ao caso em tela. 3. Apelo parcialmente provido quanto à redução de honorários. Em reexame, sentença mantida, com os devidos esclarecimentos. (Apelação / Reexame Necessário 71788/2012, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 06/08/2013, Publicado no DJE 15/08/2013)”.

No tocante a retroatividade do adicional, conclui-se que a partir da data em que a parte Autora passou a exercer a atividade insalubre, o benefício em causa é devido, senão vejamos:

“Ação de cobrança c.c. obrigação de fazer Servidor Público Municipal. Piso salarial de dois salários mínimos. Mínimo do funcionalismo público do município não observado, cujo direito está fundamentado na lei complementar municipal no 05/91 Não ofensa aos arts. 7o IV e 37 X, ambos da CF e súmula no 339 do STF Insalubridade Termo do início do pagamento Correção da sentença - Laudo pericial que aponta para o exercício da função em condições insalubres Estudos técnicos municipais cujos laudos possuem efeito meramente declaratório - Adicional devido a partir da vigência da lei complementar que concedeu o benefício, uma vez que o direito ao seu percebimento não se iniciou com a homologação do laudo técnico e sim com a vigência da norma e com o efetivo exercício da atividade considera insalubre Sentença ratificada nos termos do art. 252 do Regimento Interno Recurso improvido”. (Apelação Cível no 0010225-16.2008.8.26.0482, 3a Câmara de Direito Público, j. 02/04/2013, Des. Rel. José Luiz Gavião d e Almeida).

“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Servidor Público Municipal - Mecânico de Máquinas lotado na Secretaria Municipal de Piracicaba - Adicional pago de 20% do salário mínimo - Novo laudo majorando o adicional para o grau máximo de 40% - Adoção pelo Município - Pretensão do servidor ao recebimento da diferença, correspondente aos cinco últimos anos que antecederam a concessão da majoração - Possibilidade - O laudo não produz efeitos constitutivos, mas declaratórios de condição preexistente -Se não ocorreu alteração no ambiente de trabalho, em suas condições, nem na função desempenhada pelo servidor, a diferença é devida - Sentença de procedência - Recurso não provido.” (TJ-SP, Apelação n.o 990.10.273946-5, 5a Câmara de Direito Público, Rel. Des. Reinaldo Miluzzi, por maioria, j. 8.11.2010).

“AÇÃO ORDINÁRIA Servidores públicos estaduais Adicional de Insalubridade Pagamento devido desde o início da atividade insalubre. Laudo técnico de insalubridade que tem caráter meramente declaratório, e não constitutivo Recurso improvido, com observação.” (Apelação Cível no 0000395-56.2012.8.26.0071, 7a Câmara de Direito Público, j. 25/03/2013, Des. Rel. Luiz Sérgio Fernandes de Souza).

“SERVIDOR PÚBLICO Pretensão ao recebimento do Adicional de insalubridade desde o início da atividade insalubre Cabimento O laudo técnico tem efeito meramente declaratório, e não constitutivo do direito, que começa no momento do exercício da atividade Adicional que tem por base de cálculo o salário mínimo, e não o vencimento do servidor Horas extras em razão da falta de intervalo intrajornada Inadmissibilidade Ausência de previsão da lei municipal Sentença parcialmente reformada Recurso do Município provido, em parte; o da autora, desprovido.” (Apelação Cível no 0000170-38.2009.8.26.0072, 12a Câmara de Direito Público, j. 20/03/2013, Des. Rel. J. M. Ribeiro de Paula).

Ainda, o art. 7°, XXIII, da CF/88, dispõe sobre o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, sendo certo que constatada a insalubridade do local de trabalho, referido benefício deve ser pago a partir do ingresso do funcionário na função, afinal, a insalubridade não se dá a partir da elaboração do laudo pericial.

Dessa forma, abre-se ensejo para o pagamento retroativo, respeitando-se, contudo, a prescrição quinquenal, bem como considerando-se a data de início do exercício de sua função.

Portanto, o adicional de insalubridade é devido desde o início da atividade insalubre, respeitada a prescrição quinquenal.”

Com essas considerações, passo à análise da remessa necessária.

Na espécie, a controvérsia cinge-se ao direito de recebimento de adicional de insalubridade da parte autora, que exerce a função de terapeuta ocupacional no Município de Sinop.

A Lei 254/1993 estabelece as seguintes normas para concessão de adicional de insalubridade no âmbito do Poder Executivo de Sinop,
ex vi:

Art. 95 Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 1o O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deve optar por um deles.

§ 2o O direito ao adicional de insalubridade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão, não se incorporando ao vencimento.

§ 3o Os serviços executados em caráter eventual nos locais insalubres ou perigosos, não serão considerados para a concessão dos adicionais

(...)

Art. 97 Os valores dos adicionais de insalubridade e periculosidade serão calculados conforme segue:

I - para as atividades insalubres, o cálculo será efetuado com base no valor da referência inicial da tabela geral de vencimentos, nos seguintes percentuais:

a) 20% (vinte por cento) em grau mínimo;

b) 30% (trinta) por cento em grau médio;

c) para as atividades que operem com raios-X ou substâncias radioativas, na base de 40 % (quarenta por cento).

II - o trabalho em condições de periculosidade assegura ao servidor um adicional de 30% incidente sobre o vencimento.

Parágrafo único. A caracterização e a classificação dos adicionais de insalubridade e periculosidade serão realizadas, obrigatoriamente, por médico habilitado em Medicina do Trabalho, através de Perícia Técnica em consonância com Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e outros laudos pertinentes. (Redação dada pela Lei no 1670/2012)

Denota-se dos autos que houve o julgamento antecipado da lide sem a realização da perícia judicial, com a sentença proferida baseada unicamente que o direito é previsto em lei, sob a premissa de que possui aplicação imediata para os servidores que exercem atividades insalubres ou estão em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida.

Na Lei no 568/1999, foram estabelecidas as funções do terapeuta ocupacional, como se vê:

“3.25 - CARGO: Terapeuta Ocupacional

REFERÊNCIA SALARIAL: CE-25 (Redação dada pela Lei no 1542/2011)

ATRIBUIÇÕES:

a) Descrição Sintética:

Prescrever, ministrar e supervisionar terapias ocupacionais, objetivando preservar, manter, desenvolver ou restaura a capacidade funcional do cliente a fim de habilita-lo ao melhor desempenho físico e mental possível, no lar, na escola, no trabalho e na comunidade.

b) Descrição Analítica:

Elaboração de testes específicos para avaliar níveis de capacidade funcional e sua aplicação;

Programação das atividades da vida diária e outras a serem assumidas e exercidas pelo cliente, e orientação e supervisão do mesmo na execução dessas atividades;

Orientação à família do munícipe e à comunidade quanto às condutas terapêuticas ocupacionais a serem observadas para aceitação do munícipe, em seu meio, em pé de igualdade com os demais;

Adaptação dos meios e materiais disponíveis, pessoais ou ambientais, para o desempenho funcional do cliente;

Adaptação ao uso de órteses e próteses necessárias ao desempenho funcional do munícipe atendido, quando for o caso;

Utilização, com emprego obrigatório de atividade dos métodos específicos para educação ou reeducação de função de sistema do corpo humano;

Determinação do objetivo da terapia e da programação para atingi-lo; da freqüência das sessões terap6euticas, com a indicação do tempo de duração de cada uma e, da técnica utilizada;

Executar tarefas afins e de interesse da municipalidade.”

Entretanto, não é possível concluir se a terapeuta ocupacional exerce atividade insalubre de forma permanente de suas atribuições, tampouco aferir qual o grau de insalubridade no caso.

Aliás, a própria legislação estabelece, no parágrafo único do art. 97 da Lei no 254/1993, a necessidade de realização de perícia técnica por médico habilitado em Medicina do Trabalho.

Com efeito, entendo ser imprescindível a elaboração desta prova técnica judicial neste caso, pois é por meio dela que se poderá apurar se realmente é caso de insalubridade e seu percentual, respeitando o princípio da ampla defesa e do contraditório.

Cumpre ressaltar que, conforme a lei acima transcrita, o direito ao adicional de insalubridade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão, bem como para sua fixação é necessário verificar qual o seu grau.

Portanto, não há como determinar o pagamento da insalubridade de forma genérica e aleatória, sem qualquer respaldo técnico.

O douto Pontes de Miranda afirma ser necessária a realização de prova pericial quando a verificação de um fato necessitar de conhecimento técnico-científico e a matéria é alienígena ao conhecimento jurídico:

A perícia serve à prova do fato que dependa de conhecimento especial, ou que simplesmente precise de ser fixado, não bastando a inspeção do juiz, ou a fotografia, ou a moldagem.
(Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 441).

O eg. STJ já se manifestou que:

"
A jurisprudência do STJ é no sentido de que o pagamento do pretendido adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores
, assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir-se
insalubridade
em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/11/2015, DJe 24/11/2015).[...] (REsp 1606212/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 20/09/2016)

Nesse mesmo sentido, destaco a jurisprudência desta Corte de Justiça:

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - PEDREIRO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - LAUDO PERICIAL - NECESSIDADE - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA INSTRUÇÃO - SENTENÇA CASSADA - RECURSO PREJUDICADO.

A prova pericial se mostra indispensável para comprovar a existência de insalubridade , devendo os autos ser remetidos à instância de origem, a fim de que seja reaberta a instrução e realizada a perícia técnica para a sua apuração.

(N.U 0000666-29.2016.8.11.0011, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/07/2017, Publicado no DJE 19/07/2017)

Ante o exposto,
não conheço do recurso de apelação

e, em sede de remessa necessária, anulo a sentença
para determinar o retorno dos autos à Comarca de origem, para a produção da prova pericial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0016205-57.2015.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[PAULA VILAS BOAS REIS BISLER DA SILVA - CPF: 967.850.981-49 (APELADO), CLAUDIA INOCENTE SANTANA BONDESPACHO DO NASCIMENTO - CPF: 567.482.211-53 (ADVOGADO), ERCILIO MARTINI JUNIOR - CPF: 010.477.979-92 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELANTE), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (REPRESENTANTE), DARI LEOBET JUNIOR - CPF: 011.120.021-03 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DO RECURSO E ANULOU A SENTENÇA EM REMESSA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO – IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL – AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO OUTORGADA A ASSESSOR JURÍDICO – MÉRITO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – TERAPEUTA OCUPACIONAL - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE –
AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL PARA AUFERIR PARA CARACTERIZAÇÃO E O GRAU -
PROVA TÉCNICA IMPRESCINDÍVEL – RECURSO NÃO CONHECIDO E SENTENÇA ANULADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1. Nos termos do artigo 76, § 2o, I, do Código de Processo Civil de 2015, não se conhece do recurso quando a parte recorrente descumpre a determinação para regularização da representação processual. (AgInt no REsp 1612350/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/11/2016, REPDJe 02/02/2017, DJe 07/12/2016).

2. É imprescindível a realização da perícia médica para comprovação da insalubridade e do seu grau.

3.
“
A prova pericial se mostra indispensável para comprovar a existência de insalubridade , devendo os autos ser remetidos à instância de origem, a fim de que seja reaberta a instrução e realizada a perícia técnica para a sua apuração”
.
(N.U 0000666-29.2016.8.11.0011, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/07/2017, Publicado no DJE 19/07/2017)

4. Deve ser cassada a sentença diante da ausência da prova técnica, determinando o retorno dos autos à Comarca de origem, para a produção da prova pericial.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE SINOP
contra sentença proferida pelo Juízo da

Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop,
M.M. Juiz Mirko Vincenzo Giannotte
, nos autos da “Ação de Cobrança” no 0016205-57.2015.8.11.0015 movida por
PAULA VILAS BOAS REIS BISLER DA SILVA
, que julgou procedente o pleito inicial para reconhecer o direito da autora ao recebimento do adicional de insalubridade desde outubro/2010 até a data da do devido cálculo em fase de liquidação de sentença, bem como ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade,
desde a época em que a autora iniciou o exercício das atividades tidas como insalubres, limitados aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Ainda, determinou a correção monetária pelo INPC, desde quando cada parcela deveria ter sido paga até o advento da Lei no 11.960, de 30 de junho de 2009, que deu nova redação ao artigo 1o-F da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, quando passará a incidir o Índice de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA. No tocante aos juros de mora, devidos a partir da citação, determinou que serão calculados com base nos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança; respeitando-se em todo caso, a prescrição quinquenal.

Como causa de pedir recursal, sustenta o apelante a inconstitucionalidade das leis municipais no 568/1999 e 663/2001, por não respeitarem a Constituição Federal e a própria LC no 101/2000.

Aduz que somente será concedido adicional de insalubridade ao servidor que trabalhar com habitualidade em local insalubridade e que somente com perícia se chega à conclusão se o local de trabalho é ou não insalubre.

Afirma que não basta exercer a função de auxiliar de enfermagem para ter direito ao adicional de insalubridade, devendo restar comprovado o trabalho em condições insalubres e isto somente com a perícia.

Assevera que não há que se falar em aplicabilidade da progressão funcional, pois o servidor não passou pelo crivo do merecimento.

Ao final, pugna pela reforma da sentença para julgar improcedente o pleito inicial, com a inversão do ônus sucumbencial.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 8656816 -.

Em id. 53021499, foi determinada a intimação do Município de Sinop para regularizar a representação processual, decorrendo o prazo sem manifestação, conforme certidão – id. 59259488 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R – DA IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL NO RECURSO DE APELAÇÃO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE SINOP
contra sentença proferida pelo Juízo da

Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop nos autos da “Ação de Cobrança” no 0016205-57.2015.8.11.0015 movida por
PAULA VILAS BOAS REIS BISLER DA SILVA
, que julgou procedente o pleito inicial para reconhecer o direito da autora ao recebimento do adicional de insalubridade desde outubro/2010 até a data da do devido cálculo em fase de liquidação de sentença, bem como ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade,
desde a época em que a autora iniciou o exercício das atividades tidas como insalubres, limitados aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso de apelação não merece conhecimento.

Como se vê dos autos, o recurso de apelação foi protocolada pelo Assessor Jurídico Dari Leobet Junior (OAB no 21.919), sem a devida juntada de procuração nos autos.

Intimado o apelante para regularizar a representação processual, este se quedou inerte, conforme certidão – id. 59259488 -.

Nos termos do art. 75, III, do Código de Processo Civil, o Município será representado em juízo, ativa e passivamente, por seu prefeito ou procurador.

Em razão disso, verificada a incapacidade processual ou irregularidade da representação, será concedido prazo razoável para o saneamento do vício, nos termos do art. 76 do CPC, senão vejamos:

Art. 76. Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício.

(...)

§ 2o Descumprida a determinação em fase recursal perante tribunal de justiça, tribunal regional federal ou tribunal superior, o relator:

I - não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente;

II - determinará o desentranhamento das contrarrazões, se a providência couber ao recorrido.

Logo, como o apelante não comprovou a capacidade postulatória do assessor jurídico, o recurso interposto não deve ser conhecido em decorrência da irregularidade de representação da Fazenda Pública.

A respeito, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO OUTORGADA AO SUBSCRITOR DO AGRAVO INTERNO. INTIMAÇÃO PARA REGULARIZAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. NÃO ATENDIMENTO. NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO. 1. Nos termos do artigo 76, § 2o, I, do Código de Processo Civil de 2015, não se conhece do recurso quando a parte recorrente descumpre a determinação para regularização da representação processual. 2. No caso dos autos, o advogado que assina a petição do agravo interno não possui procuração, e a parte recorrente, apesar de ter sido devidamente intimada para proceder à regularização da sua representação processual, permaneceu inerte, o que impõe o não conhecimento do recurso. 3. Agravo interno não conhecido”. (AgInt no REsp 1612350/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/11/2016, REPDJe 02/02/2017, DJe 07/12/2016).

Assim, deve ser negado seguimento ao recurso como permite o art. 932, III, do Código de Processo Civil, como se vê:

Art. 932. Incumbe ao relator:

(...)

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

Ante o exposto,
não conheço do recurso.

V O T O – MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, a sentença julgou procedente o pleito inicial para reconhecer o direito da autora ao recebimento do adicional de insalubridade desde outubro/2010 até a data da do devido cálculo em fase de liquidação de sentença, bem como ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade,
desde a época em que a autora iniciou o exercício das atividades tidas como insalubres, limitados aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Colhe-se a seguinte fundamentação, senão vejamos:

“DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Inicialmente, é importante salientar que a Lei a ser aplicada nos presentes autos é o REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DE SINOP-MT (Lei Municipal n° 254/93) e não a CLT, ressaltando que será, também, aplicada a LEI MUNICIPAL no 1.670/2012 que promoveu alterações na Lei no 254/1993, de 29 de março de 1993.

Sendo assim, depara-se com as seguintes DISPOSIÇÕES LEGAIS:

“Art. 5o. O art. 95 da Lei 254/93, passa a vigorar com a seguinte redação: ‘SUBSEÇÃO V DO ADICIONAL POR ATIVIDADE INSALUBRE OU PERIGOSA Art. 95. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo” (LEI MUNICIPAL no 1.670/2012).

“Art. 6o. O art. 97 da Lei no 254/93 passa a vigorar conforme segue: ‘Art. 97. Os valores dos adicionais de insalubridade e periculosidade serão calculados conforme segue: I – para as atividades insalubres, o cálculo será efetuado com base no valor da referência inicial da tabela geral de vencimentos, nos seguintes percentuais: (...)” (LEI MUNICIPAL no 1.670/2012).

OS ARTIGOS são ENFÁTICOS ao disporem que será CONCEDIDO ADICIONAL POR ATIVIDADE INSALUBRE ou PERIGOSA ao SERVIDOR por exercício em atividades insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, possui, portanto, APLICAÇÃO IMEDIATA.

Esse é o ENTENDIMENTO do E.TJMT, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO MUNICIPAL - DESNECESSIDADE - PREVISÃO DE PAGAMENTO NA LEI No 254/93 DO MUNICÍPIO DE SINOP - BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL - APLICAÇÃO DO ART. 95 DA LEI MUNICIPAL- RECURSO PROVIDO EM PARTE. O pagamento de adicional de insalubridade previsto em lei municipal editada em 1993, não pode ficar, indefinidamente, condicionado à regulamentação por decreto do Chefe do Poder Executivo. O art. 95 da Lei Municipal no 254/1993 estipula que o valor da gratificação de que trata este artigo será calculado com base no valor da referencia inicial da tabela geral de vencimentos do município. (Ap 90058/2012, DRA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 29/10/2013)”.

“APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE SINOP - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO POR SENTENÇA JUDICIAL - 1. APELO VOLUNTÁRIO - 1.1. ALEGADA EFICÁCIA LIMITADA DO DISPOSTO NO ART. 95, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI MUNICIPAL 254/1993 - ARGUMENTO REJEITADO - NORMA DE EFICÁCIA PLENA E IMEDIATA - PRECEDENTES DESTA CORTE - 1.2. CERCEAMENTO DE DEFESA - NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL PARA AFERIÇÃO DO BENEFÍCIO - DESNECESSIDADE - ÔNUS DA PROVA DA SALUBRIDADE QUE INCUMBE AO MUNICÍPIO - 1.3. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - REDUÇÃO - POSSIBILIDADE – SUCUMBÊNCIA APENAS PARCIAL DO APELANTE NA DEMANDA - 2. REEXAME NECESSÁRIO - 2.1. RELATIVIZAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 475, § 2o, DO CPC - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 490/STJ - SENTENÇA ILÍQUIDA - 2.2. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL - VALOR DA REFERÊNCIA INICIAL DA TABELA GERAL DE VENCIMENTOS DO MUNICÍPIO - 3. APELO PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR OS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NOS DEMAIS TERMOS, COM OS DEVIDOS ESCLARECIMENTOS. 1. Do Apelo voluntário. 1.1. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que o disposto no art.95, parágrafo único, da Lei Municipal n.o 254/1993 retrata regra de eficácia plena e imediata, que não necessita de regulamentação, sendo devido o adicional de insalubridade ao servidor municipal que exerça funções em local insalubre independentemente de regulamentação pelo poder público. 1.2. Incumbe ao ente municipal declinar especificamente as atividades exercidas pela zeladora entre as possíveis, com intuito de demonstrar que o suposto exercício laboral é ou era realizado em condições salubres. Não o fazendo, presumem-se verdadeiras as afirmações no sentido a exprimir o exercício de atividades em unidade de Pronto Atendimento Hospitalar (PA) e de Coleta de Transfusão (UCT), abrangendo higienização de banheiros com manipulação de soda cáustica, coleta de lixo hospitalar sem uso de EPI (equipamento de proteção individual) e ambiente de trabalho com a presença de pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, que conduzem ao cabimento do benefício. 2. Do reexame necessário. 2.1. Incide a regra do reexame necessário sobre sentenças ilíquidas proferidas em desfavor da Fazenda Pública, ainda que o valor de alçada seja inferior ao estabelecido no art. 475, § 2o, do CPC. Súmula 475/STJ. 2.2. De acordo com o disposto no art. 95, parágrafo único, da Lei Municipal 254/1993 - Sinop, a base de cálculo do adicional de insalubridade é de 30% sobre o valor da referência inicial da tabela geral de vencimentos do município. 2.3. Havendo sucumbência apenas parcial do Município, impõe-se a redução dos honorários, na forma do art. 20, § 4o, do CPC, proporcionalmente ao caso em tela. 3. Apelo parcialmente provido quanto à redução de honorários. Em reexame, sentença mantida, com os devidos esclarecimentos. (Apelação / Reexame Necessário 71788/2012, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 06/08/2013, Publicado no DJE 15/08/2013)”.

No tocante a retroatividade do adicional, conclui-se que a partir da data em que a parte Autora passou a exercer a atividade insalubre, o benefício em causa é devido, senão vejamos:

“Ação de cobrança c.c. obrigação de fazer Servidor Público Municipal. Piso salarial de dois salários mínimos. Mínimo do funcionalismo público do município não observado, cujo direito está fundamentado na lei complementar municipal no 05/91 Não ofensa aos arts. 7o IV e 37 X, ambos da CF e súmula no 339 do STF Insalubridade Termo do início do pagamento Correção da sentença - Laudo pericial que aponta para o exercício da função em condições insalubres Estudos técnicos municipais cujos laudos possuem efeito meramente declaratório - Adicional devido a partir da vigência da lei complementar que concedeu o benefício, uma vez que o direito ao seu percebimento não se iniciou com a homologação do laudo técnico e sim com a vigência da norma e com o efetivo exercício da atividade considera insalubre Sentença ratificada nos termos do art. 252 do Regimento Interno Recurso improvido”. (Apelação Cível no 0010225-16.2008.8.26.0482, 3a Câmara de Direito Público, j. 02/04/2013, Des. Rel. José Luiz Gavião d e Almeida).

“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Servidor Público Municipal - Mecânico de Máquinas lotado na Secretaria Municipal de Piracicaba - Adicional pago de 20% do salário mínimo - Novo laudo majorando o adicional para o grau máximo de 40% - Adoção pelo Município - Pretensão do servidor ao recebimento da diferença, correspondente aos cinco últimos anos que antecederam a concessão da majoração - Possibilidade - O laudo não produz efeitos constitutivos, mas declaratórios de condição preexistente -Se não ocorreu alteração no ambiente de trabalho, em suas condições, nem na função desempenhada pelo servidor, a diferença é devida - Sentença de procedência - Recurso não provido.” (TJ-SP, Apelação n.o 990.10.273946-5, 5a Câmara de Direito Público, Rel. Des. Reinaldo Miluzzi, por maioria, j. 8.11.2010).

“AÇÃO ORDINÁRIA Servidores públicos estaduais Adicional de Insalubridade Pagamento devido desde o início da atividade insalubre. Laudo técnico de insalubridade que tem caráter meramente declaratório, e não constitutivo Recurso improvido, com observação.” (Apelação Cível no 0000395-56.2012.8.26.0071, 7a Câmara de Direito Público, j. 25/03/2013, Des. Rel. Luiz Sérgio Fernandes de Souza).

“SERVIDOR PÚBLICO Pretensão ao recebimento do Adicional de insalubridade desde o início da atividade insalubre Cabimento O laudo técnico tem efeito meramente declaratório, e não constitutivo do direito, que começa no momento do exercício da atividade Adicional que tem por base de cálculo o salário mínimo, e não o vencimento do servidor Horas extras em razão da falta de intervalo intrajornada Inadmissibilidade Ausência de previsão da lei municipal Sentença parcialmente reformada Recurso do Município provido, em parte; o da autora, desprovido.” (Apelação Cível no 0000170-38.2009.8.26.0072, 12a Câmara de Direito Público, j. 20/03/2013, Des. Rel. J. M. Ribeiro de Paula).

Ainda, o art. 7°, XXIII, da CF/88, dispõe sobre o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, sendo certo que constatada a insalubridade do local de trabalho, referido benefício deve ser pago a partir do ingresso do funcionário na função, afinal, a insalubridade não se dá a partir da elaboração do laudo pericial.

Dessa forma, abre-se ensejo para o pagamento retroativo, respeitando-se, contudo, a prescrição quinquenal, bem como considerando-se a data de início do exercício de sua função.

Portanto, o adicional de insalubridade é devido desde o início da atividade insalubre, respeitada a prescrição quinquenal.”

Com essas considerações, passo à análise da remessa necessária.

Na espécie, a controvérsia cinge-se ao direito de recebimento de adicional de insalubridade da parte autora, que exerce a função de terapeuta ocupacional no Município de Sinop.

A Lei 254/1993 estabelece as seguintes normas para concessão de adicional de insalubridade no âmbito do Poder Executivo de Sinop,
ex vi:

Art. 95 Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 1o O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deve optar por um deles.

§ 2o O direito ao adicional de insalubridade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão, não se incorporando ao vencimento.

§ 3o Os serviços executados em caráter eventual nos locais insalubres ou perigosos, não serão considerados para a concessão dos adicionais

(...)

Art. 97 Os valores dos adicionais de insalubridade e periculosidade serão calculados conforme segue:

I - para as atividades insalubres, o cálculo será efetuado com base no valor da referência inicial da tabela geral de vencimentos, nos seguintes percentuais:

a) 20% (vinte por cento) em grau mínimo;

b) 30% (trinta) por cento em grau médio;

c) para as atividades que operem com raios-X ou substâncias radioativas, na base de 40 % (quarenta por cento).

II - o trabalho em condições de periculosidade assegura ao servidor um adicional de 30% incidente sobre o vencimento.

Parágrafo único. A caracterização e a classificação dos adicionais de insalubridade e periculosidade serão realizadas, obrigatoriamente, por médico habilitado em Medicina do Trabalho, através de Perícia Técnica em consonância com Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e outros laudos pertinentes. (Redação dada pela Lei no 1670/2012)

Denota-se dos autos que houve o julgamento antecipado da lide sem a realização da perícia judicial, com a sentença proferida baseada unicamente que o direito é previsto em lei, sob a premissa de que possui aplicação imediata para os servidores que exercem atividades insalubres ou estão em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida.

Na Lei no 568/1999, foram estabelecidas as funções do terapeuta ocupacional, como se vê:

“3.25 - CARGO: Terapeuta Ocupacional

REFERÊNCIA SALARIAL: CE-25 (Redação dada pela Lei no 1542/2011)

ATRIBUIÇÕES:

a) Descrição Sintética:

Prescrever, ministrar e supervisionar terapias ocupacionais, objetivando preservar, manter, desenvolver ou restaura a capacidade funcional do cliente a fim de habilita-lo ao melhor desempenho físico e mental possível, no lar, na escola, no trabalho e na comunidade.

b) Descrição Analítica:

Elaboração de testes específicos para avaliar níveis de capacidade funcional e sua aplicação;

Programação das atividades da vida diária e outras a serem assumidas e exercidas pelo cliente, e orientação e supervisão do mesmo na execução dessas atividades;

Orientação à família do munícipe e à comunidade quanto às condutas terapêuticas ocupacionais a serem observadas para aceitação do munícipe, em seu meio, em pé de igualdade com os demais;

Adaptação dos meios e materiais disponíveis, pessoais ou ambientais, para o desempenho funcional do cliente;

Adaptação ao uso de órteses e próteses necessárias ao desempenho funcional do munícipe atendido, quando for o caso;

Utilização, com emprego obrigatório de atividade dos métodos específicos para educação ou reeducação de função de sistema do corpo humano;

Determinação do objetivo da terapia e da programação para atingi-lo; da freqüência das sessões terap6euticas, com a indicação do tempo de duração de cada uma e, da técnica utilizada;

Executar tarefas afins e de interesse da municipalidade.”

Entretanto, não é possível concluir se a terapeuta ocupacional exerce atividade insalubre de forma permanente de suas atribuições, tampouco aferir qual o grau de insalubridade no caso.

Aliás, a própria legislação estabelece, no parágrafo único do art. 97 da Lei no 254/1993, a necessidade de realização de perícia técnica por médico habilitado em Medicina do Trabalho.

Com efeito, entendo ser imprescindível a elaboração desta prova técnica judicial neste caso, pois é por meio dela que se poderá apurar se realmente é caso de insalubridade e seu percentual, respeitando o princípio da ampla defesa e do contraditório.

Cumpre ressaltar que, conforme a lei acima transcrita, o direito ao adicional de insalubridade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão, bem como para sua fixação é necessário verificar qual o seu grau.

Portanto, não há como determinar o pagamento da insalubridade de forma genérica e aleatória, sem qualquer respaldo técnico.

O douto Pontes de Miranda afirma ser necessária a realização de prova pericial quando a verificação de um fato necessitar de conhecimento técnico-científico e a matéria é alienígena ao conhecimento jurídico:

A perícia serve à prova do fato que dependa de conhecimento especial, ou que simplesmente precise de ser fixado, não bastando a inspeção do juiz, ou a fotografia, ou a moldagem.
(Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 441).

O eg. STJ já se manifestou que:

"
A jurisprudência do STJ é no sentido de que o pagamento do pretendido adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores
, assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir-se
insalubridade
em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/11/2015, DJe 24/11/2015).[...] (REsp 1606212/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 20/09/2016)

Nesse mesmo sentido, destaco a jurisprudência desta Corte de Justiça:

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - PEDREIRO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - LAUDO PERICIAL - NECESSIDADE - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA INSTRUÇÃO - SENTENÇA CASSADA - RECURSO PREJUDICADO.

A prova pericial se mostra indispensável para comprovar a existência de insalubridade , devendo os autos ser remetidos à instância de origem, a fim de que seja reaberta a instrução e realizada a perícia técnica para a sua apuração.

(N.U 0000666-29.2016.8.11.0011, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/07/2017, Publicado no DJE 19/07/2017)

Ante o exposto,
não conheço do recurso de apelação

e, em sede de remessa necessária, anulo a sentença
para determinar o retorno dos autos à Comarca de origem, para a produção da prova pericial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020