Tribunal: TJMT
Processo: 0001533-92.2016.8.11.0020
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-29
Data de publicação: 2020-10-10

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001533-92.2016.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Posse e Exercício]
Relator:
:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ALDENITA NUNES DA SILVA - CPF: 003.280.431-84 (APELANTE), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), MARLON ARTHUR PANIAGO DE OLIVEIRA - CPF: 025.580.511-05 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL -
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO –
MUNICÍPIO DE ALTO ARAGUAIA - CARGO DE COZINHEIRO GERAL– CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE
CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS
–
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. “Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida”.
(N.U 1009702-09.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/12/2019, Publicado no DJE 19/12/2019)

2.
“A contratação de servidores comissionados não caracteriza, por si só, preterição dos candidatos aprovados fora das vagas em concurso público para provimento de cargos efetivos, sendo imprescindível, para configurar o direito líquido e certo do Impetrante, a comprovação de que foram realizadas contratações irregulares de servidores públicos para o exercício específico das atribuições para o cargo que concorreu e em número suficiente para a nomeação dele”.
(N.U 1002972-79.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/10/2019, Publicado no DJE 15/10/2019)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
recurso de apelação cível
interposto por
ALDENITA NUNES DA SILVA
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal e Cível da Comarca de Alto Araguaia, que nos autos de n. 0001533-92.2016.8.11.0020
, denegou a segurança consistente na nomeação da impetrante, ora apelante, para o cargo de cozinheira geral.

Irresignada, alega a apelante que restou comprovado nos autos a existência de 4 (quatro) contratações precárias cargo de cozinheira geral, sendo duas, caracterizadas por desvio de função, uma contratação temporária, e uma nomeação para cargo em comissão.

Afirma que duas servidoras ocupam o cargo efetivo de auxiliar de serviços gerais e a outra, ocupa o cargo efetivo de agente de limpeza pública, mas estão trabalhando como cozinheiras, conforme restou comprovado pelos ofícios 013/2016 e 402/2016.

Assevera que a servidora contratada temporariamente, ocupa esta condição desde o ano de 2015, de modo que não há se falar em contrato “temporário”, e que a servidora nomeada para cargo comissionado não exerce função de chefia, direção ou assessoria.

Aduz, que as contratações realizadas pela Administração Pública são feitas de maneira corriqueira, sem levar em consideração a excepcionalidade trazida pela Constituição Federal de 1988.

Por fim, reclama pelo provimento do apelo, reformando-se a sentença combatida e determinado a nomeação da apelante para o cargo de cozinheira geral.

O Município de Alto Araguaia apresentou contrarrazões, conforme id. 14993979 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso - id. 15713526-.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de
recurso de apelação cível
interposto por
ALDENITA NUNES DA SILVA
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal e Cível da Comarca de Alto Araguaia, que nos autos de n. 0001533-92.2016.8.11.0020
, denegou a segurança consistente na nomeação da impetrante, ora apelante, para o cargo de cozinheira geral.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ

A espécie revela que a Apelante restou classificada na 13a posição para o cargo de Cozinheira Geral, do concurso público regido pelo Edital no 001/2011 do Município de Alto Araguaia, isto é, fora do número de vagas previsto (05 vagas).

Assim, extrai-se que a candidata restou apenas classificada fora do número de vagas ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhe garantiria direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, fora do número de vagas previsto em edital, convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.

(N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

No que concerne às contratações precárias, é certo que a Apelante não comprovou a preterição, uma vez que, na hipótese de que todos os cargos efetivos estejam providos, e ainda assim, houver a necessidade de pessoal para o exercício das respectivas funções, a lei admite as contratações temporárias (como a que ocorreu com a servidora Joice Andrade de Oliveira – id. 14992478), conforme disposto no art. 37, IX da Constituição Federal, que diz: “
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
”

Quanto a alegação acerca da nomeação para cargo comissionado (como é o caso da servidora Selma Aparecida Rezende – id. 14992479 - Pág. 1), cumpre esclarecer que não se confunde com os cargos efetivos, pois tratam-se de cargos de natureza diferente, já que, diversamente dos efetivos, os comissionados possuem vinculação precária com o ente público, ou seja, são de livre nomeação e exoneração.

In casu
, ainda que se considerasse
que a municipalidade tivesse usado de manobra administrativa e ilegal para realizar contratações de servidores para cargos comissionado, contratações temporárias e desvio de função (como é o caso das servidoras Laura Maria da Silva Vieira e Deusília Maria De Souza), não haveria prova inequívoca do direito do impetrante.

Isso porque,

tal questão não pode ser discutida em sede de
mandamus
, mas sim, em demanda diversa, visto que tal conduta configuraria, eventual ato de improbidade administrativa, passível de investigação com a devida apuração dos fatos.

Assim, forçoso concluir que não restou demonstrada a existência
das vagas referentes a cargos efetivos
, o que, como dito, não se confundem com cargos comissionados e nem contratos temporários e aos alegados desvios de função, prova que cabe a impetrante produzir de plano, haja vista a natureza desta ação mandamental e a impossibilidade de dilação probatória.

Ademais, este é o entendimento deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – NOMEAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO – PROVIMENTO DE NATUREZA DIVERSA AO PROVIMENTO EFETIVO - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – AUSÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS - NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – RECURSO DESPROVIDO. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração. Os quadros de servidores dos entes e órgãos públicos do município possuem determinada quantidade de cargos em comissão e outra quantidade de cargos efetivos. Se há cargos efetivos vagos, deverão ser providos mediante nomeação dos concursados. Se, por outro lado, as vagas são cargos comissionados, a Administração possui poder discricionário de preenchê-los conforme critérios que atendam sua conveniência e oportunidade. Assim, a designação de pessoa que não prestou concurso público para ocupar cargo em comissão não representa preterição de concursados, pois o concurso público destina-se a prover os cargos efetivos. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando a classificação do apelado, ônus do qual não se desincumbiu.

(N.U 1005887-29.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 15/06/2020)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS – AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO –– CONTRATAÇÃO DE COMISSIONADOS – PRETERIÇÃO – INEXISTÊNCIA – SEGURANÇA DENEGADA. O candidato aprovado dentro do cadastro de reserva, não possui direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreu, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. A contratação de servidores comissionados não caracteriza, por si só, preterição dos candidatos aprovados fora das vagas em concurso público para provimento de cargos efetivos, sendo imprescindível, para configurar o direito líquido e certo do Impetrante, a comprovação de que foram realizadas contratações irregulares de servidores públicos para o exercício específico das atribuições para o cargo que concorreu e em número suficiente para a nomeação dele.

(N.U 1002972-79.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/10/2019, Publicado no DJE 15/10/2019)

Assim, estando ausentes as condições elencadas pelo
RE 837.311/PI,
acima mencionado, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação.

A propósito, confira o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO - TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PEDAGOGO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO COMPROVADA – DIREITO NÃO RECONHECIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO “A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação”. (N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

(N.U 1010130-67.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Vice-Presidência, Julgado em 13/11/2019, Publicado no DJE 22/01/2020)

Portanto, considerando que a apelante foi classificada fora do número de vagas e não restou comprovada a preterição e nem a existência de cargos efetivos, não há como conceder a ordem vindicada, razão pela qual, não há que se falar em reforma da sentença.

Ante o exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, devendo ser mantida a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001533-92.2016.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Posse e Exercício]
Relator:
:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ALDENITA NUNES DA SILVA - CPF: 003.280.431-84 (APELANTE), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), MARLON ARTHUR PANIAGO DE OLIVEIRA - CPF: 025.580.511-05 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL -
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO –
MUNICÍPIO DE ALTO ARAGUAIA - CARGO DE COZINHEIRO GERAL– CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE
CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS
–
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. “Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida”.
(N.U 1009702-09.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/12/2019, Publicado no DJE 19/12/2019)

2.
“A contratação de servidores comissionados não caracteriza, por si só, preterição dos candidatos aprovados fora das vagas em concurso público para provimento de cargos efetivos, sendo imprescindível, para configurar o direito líquido e certo do Impetrante, a comprovação de que foram realizadas contratações irregulares de servidores públicos para o exercício específico das atribuições para o cargo que concorreu e em número suficiente para a nomeação dele”.
(N.U 1002972-79.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/10/2019, Publicado no DJE 15/10/2019)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
recurso de apelação cível
interposto por
ALDENITA NUNES DA SILVA
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal e Cível da Comarca de Alto Araguaia, que nos autos de n. 0001533-92.2016.8.11.0020
, denegou a segurança consistente na nomeação da impetrante, ora apelante, para o cargo de cozinheira geral.

Irresignada, alega a apelante que restou comprovado nos autos a existência de 4 (quatro) contratações precárias cargo de cozinheira geral, sendo duas, caracterizadas por desvio de função, uma contratação temporária, e uma nomeação para cargo em comissão.

Afirma que duas servidoras ocupam o cargo efetivo de auxiliar de serviços gerais e a outra, ocupa o cargo efetivo de agente de limpeza pública, mas estão trabalhando como cozinheiras, conforme restou comprovado pelos ofícios 013/2016 e 402/2016.

Assevera que a servidora contratada temporariamente, ocupa esta condição desde o ano de 2015, de modo que não há se falar em contrato “temporário”, e que a servidora nomeada para cargo comissionado não exerce função de chefia, direção ou assessoria.

Aduz, que as contratações realizadas pela Administração Pública são feitas de maneira corriqueira, sem levar em consideração a excepcionalidade trazida pela Constituição Federal de 1988.

Por fim, reclama pelo provimento do apelo, reformando-se a sentença combatida e determinado a nomeação da apelante para o cargo de cozinheira geral.

O Município de Alto Araguaia apresentou contrarrazões, conforme id. 14993979 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso - id. 15713526-.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de
recurso de apelação cível
interposto por
ALDENITA NUNES DA SILVA
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal e Cível da Comarca de Alto Araguaia, que nos autos de n. 0001533-92.2016.8.11.0020
, denegou a segurança consistente na nomeação da impetrante, ora apelante, para o cargo de cozinheira geral.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ

A espécie revela que a Apelante restou classificada na 13a posição para o cargo de Cozinheira Geral, do concurso público regido pelo Edital no 001/2011 do Município de Alto Araguaia, isto é, fora do número de vagas previsto (05 vagas).

Assim, extrai-se que a candidata restou apenas classificada fora do número de vagas ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhe garantiria direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, fora do número de vagas previsto em edital, convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.

(N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

No que concerne às contratações precárias, é certo que a Apelante não comprovou a preterição, uma vez que, na hipótese de que todos os cargos efetivos estejam providos, e ainda assim, houver a necessidade de pessoal para o exercício das respectivas funções, a lei admite as contratações temporárias (como a que ocorreu com a servidora Joice Andrade de Oliveira – id. 14992478), conforme disposto no art. 37, IX da Constituição Federal, que diz: “
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
”

Quanto a alegação acerca da nomeação para cargo comissionado (como é o caso da servidora Selma Aparecida Rezende – id. 14992479 - Pág. 1), cumpre esclarecer que não se confunde com os cargos efetivos, pois tratam-se de cargos de natureza diferente, já que, diversamente dos efetivos, os comissionados possuem vinculação precária com o ente público, ou seja, são de livre nomeação e exoneração.

In casu
, ainda que se considerasse
que a municipalidade tivesse usado de manobra administrativa e ilegal para realizar contratações de servidores para cargos comissionado, contratações temporárias e desvio de função (como é o caso das servidoras Laura Maria da Silva Vieira e Deusília Maria De Souza), não haveria prova inequívoca do direito do impetrante.

Isso porque,

tal questão não pode ser discutida em sede de
mandamus
, mas sim, em demanda diversa, visto que tal conduta configuraria, eventual ato de improbidade administrativa, passível de investigação com a devida apuração dos fatos.

Assim, forçoso concluir que não restou demonstrada a existência
das vagas referentes a cargos efetivos
, o que, como dito, não se confundem com cargos comissionados e nem contratos temporários e aos alegados desvios de função, prova que cabe a impetrante produzir de plano, haja vista a natureza desta ação mandamental e a impossibilidade de dilação probatória.

Ademais, este é o entendimento deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – NOMEAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO – PROVIMENTO DE NATUREZA DIVERSA AO PROVIMENTO EFETIVO - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – AUSÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS - NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – RECURSO DESPROVIDO. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração. Os quadros de servidores dos entes e órgãos públicos do município possuem determinada quantidade de cargos em comissão e outra quantidade de cargos efetivos. Se há cargos efetivos vagos, deverão ser providos mediante nomeação dos concursados. Se, por outro lado, as vagas são cargos comissionados, a Administração possui poder discricionário de preenchê-los conforme critérios que atendam sua conveniência e oportunidade. Assim, a designação de pessoa que não prestou concurso público para ocupar cargo em comissão não representa preterição de concursados, pois o concurso público destina-se a prover os cargos efetivos. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando a classificação do apelado, ônus do qual não se desincumbiu.

(N.U 1005887-29.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 15/06/2020)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS – AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO –– CONTRATAÇÃO DE COMISSIONADOS – PRETERIÇÃO – INEXISTÊNCIA – SEGURANÇA DENEGADA. O candidato aprovado dentro do cadastro de reserva, não possui direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreu, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. A contratação de servidores comissionados não caracteriza, por si só, preterição dos candidatos aprovados fora das vagas em concurso público para provimento de cargos efetivos, sendo imprescindível, para configurar o direito líquido e certo do Impetrante, a comprovação de que foram realizadas contratações irregulares de servidores públicos para o exercício específico das atribuições para o cargo que concorreu e em número suficiente para a nomeação dele.

(N.U 1002972-79.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/10/2019, Publicado no DJE 15/10/2019)

Assim, estando ausentes as condições elencadas pelo
RE 837.311/PI,
acima mencionado, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação.

A propósito, confira o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO - TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PEDAGOGO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO COMPROVADA – DIREITO NÃO RECONHECIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO “A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação”. (N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

(N.U 1010130-67.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Vice-Presidência, Julgado em 13/11/2019, Publicado no DJE 22/01/2020)

Portanto, considerando que a apelante foi classificada fora do número de vagas e não restou comprovada a preterição e nem a existência de cargos efetivos, não há como conceder a ordem vindicada, razão pela qual, não há que se falar em reforma da sentença.

Ante o exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, devendo ser mantida a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020