Tribunal: TJMT
Processo: 0018474-88.2015.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – ISS – CONSTRUÇÃO POR CONTA PRÓPRIA E EM IMÓVEL PRÓPRIO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PROPRIEDADE DO IMÓVEL – MANUTENÇÃO DA COBRANÇA – IMPOSSIBILIDADE DE CONDICIONAR A EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE AO PAGAMENTO DO TRIBUTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1- A jurisprudência pátria tem reiteradamente decidido que, a construção realizada em terreno particular, de forma direta pelo proprietário, não constitui fato gerador do Imposto Sobre Serviços (ISS), porquanto feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou subempreitada.
2- A respectiva não incidência do imposto exige a comprovação de que o empreendimento imobiliário sobre o qual recaiu a exação foi edificado sobre terreno de propriedade do Recorrido, o que não se verifica nos autos, visto que o Apelado sequer juntou no feito a escritura pública do imóvel, cujo direito não pode ser substituído por qualquer outro meio de prova.
3- Ainda que o tributo seja exigível como no presente caso, dispõe o Fisco de procedimento adequado e instituído em lei para a execução de seus créditos tributários, devendo, portanto, eximir-se de efetivar medidas restritivas ao contribuinte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Número Único
:

0018474-88.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]
Parte(s):

[THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (APELADO), THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO E, EM SEDE DE REEXAME, NÃO CONHECEU DA REMESSA.
E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – ISS – CONSTRUÇÃO POR CONTA PRÓPRIA E EM IMÓVEL PRÓPRIO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PROPRIEDADE DO IMÓVEL – MANUTENÇÃO DA COBRANÇA – IMPOSSIBILIDADE DE CONDICIONAR A EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE AO PAGAMENTO DO TRIBUTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1- A jurisprudência pátria tem reiteradamente decidido que, a construção realizada em terreno particular, de forma direta pelo proprietário, não constitui fato gerador do Imposto Sobre Serviços (ISS), porquanto feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou subempreitada.

2- A respectiva não incidência do imposto exige a comprovação de que o empreendimento imobiliário sobre o qual recaiu a exação foi edificado sobre terreno de propriedade do Recorrido, o que não se verifica nos autos, visto que o Apelado sequer juntou no feito a escritura pública do imóvel, cujo direito não pode ser substituído por qualquer outro meio de prova.

3- Ainda que o tributo seja exigível como no presente caso, dispõe o Fisco de procedimento adequado e instituído em lei para a execução de seus créditos tributários, devendo, portanto, eximir-se de efetivar medidas restritivas ao contribuinte.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO No 18474-88.2015.8.11.0041 -
PJE

RECORRENTE:

MUNICÍPIO DE CUIABÁ

RECORRIDO:

THALLES DE SOUZA RODRIGUES

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Remessa Necessária com Recurso de Apelação Cível
interposto pelo
Município de Cuiabá,
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública desta Capital, que, nos autos da Ação Anulatória no 18474-88.2015.8.11.0041 – código 989907, ajuizada por
Thalles de Souza Rodrigues
, julgou procedente os pedidos formulados na inicial para
determinar a expedição do “Habite-se” independentemente do pagamento do ISSQN, bem como para declarar a nulidade do crédito tributário retratado pelo lançamento no. 14033784630. Via de consequência, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015.

Condenou o Apelante, ainda,
a reembolsar o valor das despesas processuais adiantadas pela parte autora, bem como, ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, consoante art. 85 do CPC.

O Recorrente sustenta, em breve síntese, que a sentença deve ser reformada, ao argumento de que o Magistrado formou seu convencimento acreditando se tratar de incorporação imobiliária direta, ou seja, quando não ocorre a prestação de serviço de construção civil a adquirente, mas a si próprio, fato que não é hipótese de incidência do ISS.

Defende, entretanto, que o caso não se trata de incorporação imobiliária, mas, sim, de responsabilidade do tomador/proprietário pela retenção do ISS pelos serviços prestados por terceiros durante a obra, por força do artigo 259 da Lei Complementar no 043/97 – Código Tributário Municipal, o qual dispõe que o tomador dos serviços deve exigir do prestador, nota fiscal de serviço, fazendo sempre a retenção do imposto devido, sob pena de sua responsabilidade.

Informa que, em virtude da não apresentação das notas fiscais de prestações de serviços foi realizado o lançamento do ISS, no valor de R$ 50.904,38 (cinquenta mil novecentos e quatro reais trinta e oito centavos), na qualidade de responsável tributário pela não retenção do tributo.

Afirma, ainda, que o Apelado não comprovou que a edificação foi feita por empregados com vínculo empregatício, pois não apresentou comprovantes de recolhimentos do FGTS, INSS, GPS, comprovantes de utilização de recursos próprios, escritura do imóvel, registro na DRT, livro de empregados e a relação dos trabalhadores do arquivo SEFIP.

Dessa forma, por entender pela legalidade da cobrança do ISS, requer o provimento do recurso, com a reforma da sentença e a improcedência dos pedidos iniciais, invertendo o ônus sucumbencial.

As contrarrazões foram apresentadas no Id. 8305840, pugnando pelo desprovimento do recurso e majoração dos honorários advocatícios.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela ausência de interesse público a ensejar sua intervenção (Id. 8769959).

É o relatório.

Cuiabá (MT), 21 de janeiro de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/02/2020