Tribunal: TJMT
Processo: 0028942-48.2014.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL- AÇÃO DE COBRANÇA -SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL -DESVIO DE FUNÇÃO – NÃO RECONHECIMENTO
Pretende o reconhecimento de desvio de função, com o pagamento das diferenças salariais e reflexos nas demais verbas - Desvio de função não comprovado Incumbe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, nos exatos termos do art. 373, I , do CPC - Ratificação da sentença - Recurso não provido .

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0028942-48.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Sistema Remuneratório e Benefícios]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MARIA DE FATIMA CARVALHO MACEDO QUINTANA - CPF: 329.099.261-68 (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0004-97 (APELADO), LUCAS OLIVEIRA BERNARDINO SILVA - CPF: 995.999.291-87 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL- AÇÃO DE COBRANÇA
-
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL
-
DESVIO DE FUNÇÃO – NÃO RECONHECIMENTO

Pretende o
reconhecimento
de
desvio
de
função
, com o pagamento das diferenças salariais e reflexos nas demais verbas -
Desvio
de
função
não comprovado Incumbe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, nos exatos termos do
art
.
373
,
I
, do
CPC
-
Ratificação da sentença - Recurso não provido
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por
MARIA DE FÁTIMA CARVALHO MACEDO QUINTANA
, tendo em vista a r. sentença da lavra do MM. Juízo
“a quo”
da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da
“Ação de Desvio de Função c/c Restituição de Diferenças de Subsídios
”, promovida pela ora Apelante, em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou improcedente a presente ação, por não restar comprovado o desvio de função
.

Alega na inicial, em síntese,
que em 2001 tomou posse no cargo de Técnica do SUS, tendo como função “técnica em patologia clinica”. Alega que esta função é adstrita as pessoas que cursaram até o ensino médio profissionalizante.

A autora aduz que, no decorrer do período de exercício do serviço público concluiu o curso de Ciências Biológicas no Centro Universitário de Várzea Grande (30 de novembro de 2004). Afirma que desde então a Administração Publica da requerida tem se utilizado dos conhecimentos adquiridos pela autora na área de Ciências Biológicas e a mesma vem exercendo atribuições previstas para profissionais da área de biologia.

Diante disso, requer o reconhecimento do desvio de função e a condenação da requerida no pagamento das diferenças de subsídios e demais vantagens desde novembro de 2004 até enquanto perdurar a situação
.

A r. sentença, cujo relatório é adotado, julgou o pedido improcedente, com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC e condenou o autor ao pagamento das custas, despesas e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a gratuidade da justiça. (id. 3491240 e 3491241).

Inconformada, apelou a autora requerendo a inversão do julgado, repisando os argumentos da inicial. (id. 3491258, 3491259, 3491260 e 3491261).

Devidamente intimada para contra-arrazoar o recurso, a apelada defendeu a legalidade da sentença recorrida e rechaçou pontualmente as teses recursais apresentadas, pugnando, ao final, pelo desprovimento do recurso (id.3491263 e 3491264).

A Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou-se no sentido de inexistir interesse público que justificasse sua intervenção (id

4672502).

É o relatório

V O T O R E L A T O R

O recurso não comporta provimento.

Narra o autor na inicial que
em 2001 tomou posse no cargo de Técnica do SUS, tendo como função “técnica em patologia clinica”. Alega que esta função é adstrita as pessoas que cursaram até o ensino médio profissionalizante.

A autora aduz que, no decorrer do período de exercício do serviço público concluiu o curso de Ciências Biológicas no Centro Universitário de Várzea Grande (30 de novembro de 2004). Afirma que desde então a Administração Publica da requerida tem se utilizado dos conhecimentos adquiridos pela autora na área de Ciências Biológicas e a mesma vem exercendo atribuições previstas para profissionais da área de biologia. Diante disso, requer o reconhecimento do desvio de função e a condenação da requerida no pagamento das diferenças de subsídios e demais vantagens desde novembro de 2004 até enquanto perdurar a situação

Pois bem.

O servidor público ao assumir a função pública para a qual haja sido designado, deverá

desempenhar as atividades relativas às atribuições que constam no cargo e outras que sejam correlatas àquelas.

Tem-se a ocorrência de desvio de função configurado quando o servidor público, provido em determinado cargo, passa a exercer funções de outro melhor remunerado sem previsão legal e sem a correspondente contraprestação.

A matéria atinente aos efeitos do desvio de função de servidor público não é nova na jurisprudência pátria. Com efeito, conquanto não seja possível o reenquadramento do servidor, em face da exigência constitucional de concurso para provimento cargo público, deve ser reconhecido o seu direito à reparação pecuniária, que deve corresponder às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são efetivamente desempenhadas, com vistas a evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública.

Não se trata de nova investidura ou novo enquadramento, mas de indenização em virtude do desempenho de funções diversas daquelas para que se deu a investidura no cargo, a fim de compensar àquele que se sujeita ao acúmulo de funções diversas das de seu cargo, frente à inércia da administração em realizar concurso público para o devido provimento das vagas.

É pacífica a jurisprudência dos Tribunais Superiores na qual se determina o pagamento das diferenças salariais quando da ocorrência do desvio de função, sob pena de incidir no locupletamento ilícito em favor da Administração.

O próprio Supremo Tribunal Federal, rechaça tal atitude determinando a indenização, conforme se vê abaixo:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. I - O servidor público desviado de suas funções, após a promulgação da Constituição, não pode ser reenquadrado, mas tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. Precedentes. II Agravo regimental improvido.
(RE 576625 AgR,

Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,

Primeira Turma, julgado em 01/06/2010.)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. I. - O servidor público desviado de suas funções, após a promulgação da Constituição, não pode ser reenquadrado, mas tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato. Precedentes. II. - A análise dos reflexos decorrentes do recebimento da indenização cabe ao juízo de execução. III. -Embargos de declaração convertidos em agravo regimental. Agravo não provido”
(RE 486.184-ED, Rel.

Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma,

DJ 16.2.2007).

Trata-se, portanto, de indenização em virtude do desvio de função imposto sob pena de enriquecimento ilícito da administração, questão que, inclusive, resta sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 378. Reconhecido o desvio de função, o

servidor faz jus às diferenças salariais

decorrentes”.

Não se pode pleitear, portanto, nem seria admissível, reenquadramento do servidor em cargo diverso daquele em que ingressara, mas sim o pagamento salarial pela função exercida de forma cumulativa, mas não remunerada.

Ocorre que na hipótese dos autos não se aplica esse entendimento firmado pelos Tribunais Superiores, uma vez que a Apelante alega direito, mas não se desincumbiu do seu ônus de prova-los.

Ressalto, que os documentos encartados (id. 3491230) fazem prova de que a servidora exerce a função para a qual foi empossada. O próprio gerente de diagnostico laboratorial do Hemocentro, Sr. Marcos Roberto Arcanjo Dias afirmou que (...) somente poderá ser confirmado, por um perito ou representante da classe profissional, em momento oportuno e que possa opinar de forma isenta sobre o assunto junto ao processo, uma vez que a matéria envolve entendimento subjetivo por não haver de forma cristalina, regularmente que faça o divisor d’água entre o trabalho especificamente do Técnico e do Superior, podendo haver mesmo que esporadicamente, situações onde determinado profissional entenda estar realizando atividades além de sua competência ou limite profissional. Finalmente, entendemos que a servidora de acordo com o mencionado, "exerce a função para a qual foi empossada. (...)”.

Ademais, da fala do referido gerente restou clara a necessidade de prova pericial, a qual, em momento oportuno, não foi solicitada pela requerente, que ao fim, não conseguiu comprovar suas alegações.

A legislação é taxativa ao exigir do autor as provas quanto ao fato constitutivo de seu direito. No caso em tela, a autora alega direito, mas não se desincumbiu do seu ônus de prova-lo, nos - termos do art. 373, CPC:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II —ao réu, quanto a existência de fato /impeditivo; modificativo ou extintivo do direito do autor.

Como se percebe dos autos a requerente não trouxe qualquer prova que seja suficiente para caracterizar o desvio de função. Meras declarações por escrito de colegas e documentos não são o bastante para provar o desvio de função. A requerente sequer solicitou prova testemunhal a ser produzida em audiência com contraditório e ampla defesa para que seus argumentos não restassem unilaterais.

Assim, de rigor a manutenção da r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/08/2020