Tribunal: TJMT
Processo: 0004715-16.2016.8.11.0011
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PREFEITO MUNICIPAL – SOLICITAÇÃO AUTORIZADA PARA SECRETÁRIA DE EDUCAÇÃO PROCEDER COM A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E EXCEPCIONAL DE MONITORAS INFANTIS – COMPROVADA A NATUREZA DA CONTRATAÇÃO – SERVIDORAS EM LICENÇA SAÚDE - NECESSIDADE PREEMENTE DA CONTRATAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO – IRREGULARIDADE – ILEGALIDADE QUE NÃO CONFIGURA ATOS DE IMPROBIDADE – INEXISTÊNCIA DO DOLO GENÉRICO OU CULPA GRAVE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1 – Ainda que comprovada a natureza excepcional e temporária das contratações sem concurso público, é imprescindível o processo seletivo, ainda que simplificado. Todavia, a falta deste, embora configure ilegalidade, por si só, não é passível de condenação por atos de improbidade. É imprescindível a análise do contexto e do elemento volitivo.
2 - Para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, estar caracterizada a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé. [...] Precedentes do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0004715-16.2016.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[O Ministerio Publico do Estado de Mato Grosso (APELADO), ELI SANCHEZ ROMAO - CPF: 043.003.418-00 (APELANTE), EDUARDO SORTICA DE LIMA - CPF: 207.640.301-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - MIRASSOL D'OESTE (APELADO), MPEMT - MIRASSOL D ́OESTE (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PREFEITO MUNICIPAL – SOLICITAÇÃO AUTORIZADA PARA SECRETÁRIA DE EDUCAÇÃO PROCEDER COM A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E EXCEPCIONAL DE MONITORAS INFANTIS – COMPROVADA A NATUREZA DA CONTRATAÇÃO – SERVIDORAS EM LICENÇA SAÚDE - NECESSIDADE PREEMENTE DA CONTRATAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO – IRREGULARIDADE – ILEGALIDADE QUE NÃO CONFIGURA ATOS DE IMPROBIDADE – INEXISTÊNCIA DO DOLO GENÉRICO OU CULPA GRAVE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1 – Ainda que comprovada a natureza excepcional e temporária das contratações sem concurso público, é imprescindível o processo seletivo, ainda que simplificado. Todavia, a falta deste, embora configure ilegalidade, por si só, não é passível de condenação por atos de improbidade. É imprescindível a análise do contexto e do elemento volitivo.

2 - Para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, estar caracterizada a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé. [...] Precedentes do STJ.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Recurso de Apelação Cível interposto por
Eli Sanchez Romão
, em face da sentença prolatada pelo juízo da Segunda Vara Cível da Comarca de Mirassol D'Oeste/MT que julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos nos autos da Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa Cód. 243555, proposta pelo
Ministério Público Estadual
, condenando-o nas penas do artigo 12, III da Lei 8.429/92, pela prática dos atos descritos no artigo 11 caput do mesmo diploma legal, determinando a suspensão dos direitos políticos por 03 (três) anos e o pagamento de multa civil estabelecida em 10 (dez) vezes o valor da remuneração percebida a época dos fatos.

Em suas razões recursais, alega a o apelante ausência de dolo nos fatos narrados, e que lhe teria sido atribuída verdadeira responsabilidade objetiva pois, o único ato materializado por ele teria sido firmar Contrato Administrativo de Prestação de Serviço por prazo determinado a pedido da então Secretária Municipal de Educação Rosalva Alves Pio da Silva.

Destaca que a confiança depositada em seus auxiliares diretos – Secretários municipais e Assessor Jurídico, foi a mola propulsora para anuir a contratação frente a afirmação de ser o ato revestido de legalidade.

Argumenta a inexistência de dano ao erário, e, por isto, sustenta não subsistir a sanção de multa civil. Ressalta, ademais, que as monitoras contratadas efetivamente prestaram serviço ao Município, atendendo filhos de trabalhadores.

Assevera que o valor arbitrado a título de multa civil mostra-se exacerbado, representando quase 1/4 (um quarto) do valor percebido durante seu mandato ou, em relação ao subsídio mensal de cada uma das 03 (três) monitoras contratadas R$ 912,00 (novecentos e doze reais).

Pede, portanto, o provimento do apelo para que seja reformada a sentença, para absolvê-lo. Subsidiariamente, requer o afastamento/redução da multa civil.

Em contrarrazões (id 2461243 a 2161265), o Ministério Público defende o acerto da sentença, e pugna pelo desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do apelo. (Id n. 2950268).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O Ministério Público Estadual propôs ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face do apelante, após o inquérito civil, que foi instaurado para investigar fatos circundados pela notícia de que este, na qualidade de Chefe do Executivo do Município de Curvelância-MT, à época, teria levado a efeito contratação temporária de monitor infantil, sem processo seletivo. A notícia teria sido levada por uma das candidatas que não foi selecionada.

O douto magistrado singular entendeu que o conjunto probatório dos autos demostrou que as contratações atenderam o requisito da temporalidade e excepcionalidade. Todavia, asseverou que a Legislação Municipal prevê que a contratação temporária deve ser precedida de teste seletivo simplificado, não podendo se dar de forma direta, como no caso.

Por isto, concluiu o magistrado que o apelante, ao proceder com a contratação direta, violou o princípio da legalidade, e ofendeu, frontalmente, os princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade, e, portanto, o condenou por atos de improbidade administrativa, ressaltando que, no caso, houve o dolo genérico.

O apelante, inconformado, apela, alegando, em síntese, que as contratações, conforme reconhecido na sentença, foram em caráter temporário e excepcional, a requerimento da Secretária Municipal de Educação, Cultura, Esporte e Lazer; argumenta que não houve conduta dolosa ou culposa a justificar a condenação, que, da forma como o foi, implica em responsabilidade objetiva. Ressalta que não houve lesão ao Patrimônio Público e alega a necessidade de adequação da multa aplicada, como pedido alternativo à reforma da sentença.

Pois bem.

A despeito da indubitável necessidade da observância do princípio da legalidade, bem como de todos àqueles afetos à Administração Pública, é preciso relembrar que nem toda ilegalidade é ímproba.

A distinção entre conduta ilegal e conduta ímproba imputada a agente público ou privado é muito antiga. A ilegalidade e a improbidade não são situações ou conceitos intercambiáveis, cada uma delas tendo a sua peculiar conformação estrita:
a improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave
. A confusão conceitual que se estabeleceu entre a ilegalidade e a improbidade, ao certo, é proveniente do
caput
do art. 11 da Lei 8.429/1992, porquanto ali está apontada como ímproba qualquer conduta que ofenda os princípios da Administração Pública, entre os quais se inscreve o da legalidade (art. 37 da CF). Mas, repita-se, nem toda ilegalidade é ímproba. Para a configuração de improbidade administrativa, deve resultar da conduta enriquecimento ilícito próprio ou alheio (art. 9o da Lei 8.429/1992), prejuízo ao Erário (art. 10 da Lei 8.429/1992) ou infringência aos princípios nucleares da Administração Pública (arts. 37 da CF e 11 da Lei 8.429/1992). A conduta do agente, nos casos dos arts. 9o e 11 da Lei 8.429/1992, há de ser sempre dolosa, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo.

Nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/1992, cogita-se que possa ser culposa.
Em nenhuma das hipóteses legais, contudo, se diz que possa a conduta do agente ser considerada apenas do ponto de vista objetivo, gerando a responsabilidade objetiva
. Quando não se faz distinção conceitual entre ilegalidade e improbidade, ocorre a aproximação da responsabilidade objetiva por infrações, como pondera o apelante. Assim,
ainda que demonstrada grave culpa, se não evidenciado o dolo específico de lesar os cofres públicos ou de obter vantagem indevida, bens tutelados pela Lei 8.429/1992, não se configura improbidade administrativa
(REsp 1.193.248-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 24/4/2014).

No caso, ficou demonstrado que as contratações das monitoras infantis se deram porque a Sra. Secretária Municipal de Educação, Cultura, Esporte e Lazer solicitou autorização para a contratação de 03 (três pessoas para o cargo de “Monitor Infantil”, sob a justificativa de que 02 (duas) seriam para substituir monitoras afastadas por problemas de saúde e 01 (uma) para
“trabalhar na sala de Maternal III, pela necessidade da sala ser dividida devido ao número de alunos por terma ter excedido”
(fl. 38).

Consta da sentença que “[...]
Todas, sem exceção, destacaram que o convite para trabalhar na creche teria partido da Diretora da instituição, Sra. Vilma Chaves
. (CD ROM de fl. 239-242)
[...]” (destaquei)

É certo que não ficou demonstrado ter havido o processo seletivo simplificado. Todavia, segundo a declaração das informantes, dentre elas as contratadas, o critério de seleção foi o fato de já terem trabalhado para o Município, como monitoras de creche ou professoras da rede pública de ensino.
Não há, em nenhum momento, qualquer indício de que o apelante tenha feito a contratação direcionada; que ele conhecia qualquer das monitoras; que tenha indicado para a contratação ou ainda que tenha se beneficiado, de forma direta ou indireta com a contratação.

Apesar da necessidade imperativa da seleção abrangente, na hipótese, a situação real que se verifica é a de um gestor que, atendendo solicitação de um dos seus secretários, autorizou uma contratação de urgência, de cargos de baixíssima remuneração, para atender substituições e necessidades prementes de crianças; uma contratação que primou pela praticidade em detrimento do procedimento legal. Isto é o que se conclui da análise das provas que demonstram a temporariedade e excepcionalidade (inclusive reconhecidas na sentença) e pelas declarações das pessoas ouvidas, no sentido de que foram selecionadas por já terem prestado serviço na área da educação e cuidados de crianças, para o Município, ou seja, em razão da experiência.

É inquestionável que mesmo em se tratando de contratações da natureza em que o foram, deveria ter o apelante se atentado para o devido procedimento, realizando o processo seletivo simplificado. Todavia, esta falta, a violação ao procedimento, por si só não é capaz de justificar a condenação por atos de improbidade administrativa que, como dito acima,
ainda que demonstrada grave culpa, se não evidenciado o dolo específico de lesar os cofres públicos ou de obter vantagem indevida, bens tutelados pela Lei 8.429/1992, não se configura improbidade administrativa
(REsp 1.193.248-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 24/4/2014).

Na hipótese, não há, em todo conjunto probatório elementos que levem à conclusão de que o apelante tenha atuado com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave. A única conclusão possível é de que ele agiu com negligência, em não ter se atentado para a exigência do processo seletivo simplificado. Todavia, como argumentou, agiu para atender a necessidade exposta pela Secretária de Educação, que foi quem contratou diretamente as monitoras.

É necessário se ter em mente que, se toda ação humana é orientada a determinados fins, ao excluir a análise da finalidade da ação, a tese da voluntariedade termina por admitir a responsabilização objetiva do agente público. Entender que o dolo se extrai da intenção de praticar um determinado ato, pouco importando o que o agente conhecia à época e o que objetivava com aquele ato, é permitir, em alguns casos, a equiparação da improbidade com a mera ilegalidade, o que contraria a própria
jurisprudência do STJ, que reiteradamente vem decidindo que a improbidade é a ilegalidade qualificada pela má-fé e que o objetivo da legislação é o de punir, exclusivamente, o agente corrupto e desleal e não o incompetente ou o inábil
.

Nesse sentido, tem-se, a título de exemplo, os seguintes julgados: “
Para configuração do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, este Tribunal Superior exige, ainda, a nota especial da má-fé, pois a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir meras irregularidades ou o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé
” (STJ, AgInt no AREsp n. 838.141/MT, Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, j. 27/11/2018).

“
Para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, estar caracterizada a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé
.
[...] Precedentes: AgRg no REsp 1.500.812/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe: 28/5/2015; REsp 1.512.047/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/6/2015; AgRg no REsp 1.397.590/CE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 5/3/2015; AgRg no AREsp 532.421/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/8/2014” (REsp n. 1.508.169/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 13/12/2016, DJe: 19/12/2016).

“
É sabido que meras irregularidades não sujeitam o agente às sanções da Lei 8.429/92”
(STJ, AgInt no AREsp n. 569385/SE, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 02/10/2018).

Outro fator importante a ser considerado, para se analisar a gravidade da conduta do agente, é verificar o contexto em que ele agiu. Isto porque, é possível que o ato tenha ocorrido em um contexto que o justifique. É o que se verificou em um caso, apreciado pela Segunda Turma do STJ, que afastou a incidência da LIA por entender que, em um contexto de profunda reestruturação administrativa, a recontratação temporária de funcionários sem concurso público era justificável e atendia ao interesse público. Veja-se:

[...]
Em primeiro lugar, não me parece razoável atribuir a nota de improbidade ao fato, isoladamente considerado, de o Prefeito Municipal ter contratado servidores temporários
para atuarem em diversas áreas, tendo em vista a exoneração em massa de centenas de comissionados, realizada em obediência à decisão do TCE. Isso porque, mesmo se considerarmos, por hipótese, suficiente o prazo de 180 (cento e oitenta) dias fixado pelo TCE para o provimento de cargos mediante concurso público, pelo menos durante esse lapso de tempo alguma solução de ordem administrativa tinha mesmo de ser tomada para impedir uma paralisação abruta na prestação de serviços públicos.
Olhando por esse ponto de vista, não me parece demonstrada nenhuma evidência de que o Prefeito assim agindo tenha atuado com recalcitrância, má-fé, ou de maneira desleal, elemento subjetivo que qualifica a ação/omissão com a nota de ímproba
. [...] Compulsando os autos, observo que, em verdade, o Município de Caruaru deflagrou três concursos distintos para o preenchimento de mais de mil cargos [...]. Faço esse registro para explicitar a dimensão da reestruturação administrativa que estava sendo implementada no Município, tarefa cujas proporções demandam cautela e não se pode executar em curto espaço de tempo. [...] o Prefeito demandado empenhou-se na edição de lei para a criação de diversos cargos, após o que sobreveio a realização de concursos [...].
A preservação temporária daqueles que já integravam o quadro de pessoal do Município pode mesmo ter sido a solução administrativa que melhor atendeu ao interesse público”
.
(STJ, REsp n. 1660398, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 27/06/2017, DJe: 30/06/2017) (destaquei)

Com efeito, como já mencionado, apesar de a contratação não ter sido precedida do processo seletivo simplificado, teve um critério razoável e totalmente justificável, que foi a experiência das monitoras, que vem corroborar a excepcionalidade e urgência.

Certo é que, “[...]
em face da impossibilidade de se penetrar na consciência e no psiquismo do agente, o seu elemento subjetivo há de ser individualizado de acordo com as circunstâncias periféricas ao caso concreto, como o conhecimento dos fatos e das consequências
,
[...]”. (GARCIA e ALVES, 2014, p. 437)

Desse modo, é imperioso concluir que é impossível a avaliação sobre o elemento subjetivo em um caso de improbidade administrativa sem se adentrar de forma pormenorizada aos fatos. Caso contrário, estar-se-ia presumindo os fatos e, com isso, ocultando os reais motivos da tomada de decisão e acabando por condenar como ímprobo um gestor que, no máximo, foi negligente.

A este respeito, interessante notar que a jurisprudência do STJ vem defendendo que “
o dolo exigido para configuração de ato de improbidade administrativa não se presume
” (Nesse sentido, por exemplo, os seguintes julgados: STJ, AgRg no AREsp n. 184.923/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 02/05/2013; STJ, REsp n. 1.365.529/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, j. 05/03/2013; STJ, REsp n. 939.118/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 15/02/2011),

dado o caráter punitivo da lei e a gravidade das sanções nela previstas
.

A bem da verdade, é apenas a partir do momento em que são inseridos em um discurso racional que os fatos provados podem conduzir à conclusão de que, em determinado contexto, a ação é justificável (ou não) em face dos princípios que regem a Administração Pública.

Verifica-se, pois, que toda a orientação pacificada na jurisprudência do STJ é no sentido de que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, ao menos o dolo genérico” (AgInt no REsp n. 876.248/MA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe: 29/09/2016). Assim, uma vez que, conforme demonstrado, este dolo, ainda que na modalidade do dolo genérico, não foi evidenciado na conduta do gestor, aqui apelante, não há motivos de fato, tampouco de direito, a justificar sua condenação por atos de improbidade administrativa.

Isso posto,
dou provimento ao recurso
, para reformar a sentença recorrida, de modo a julgar improcedentes os pedidos postos na ação civil pública.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/08/2020