Tribunal: TJMT
Processo: 0011740-20.2015.8.11.0010
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-08
Data de publicação: 2020-09-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – CONVOCAÇÃO E NOMEÇÃO DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO JÁ FALECIDO - COMPORTAMENTO TÁCITO OU EXPRESSO DO PODER PÚBLICO - DEMONSTRADA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO - RE 837.311- DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EXISTENTE – RECURSO PROVIDO.
1. Nasce o direito ao candidato aprovado fora do número de vagas de ser nomeado quando comprovada a ocorrência das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fazem surgir seu direito subjetivo à nomeação.
2. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação. Contudo, surgindo novas vagas durante o prazo de validade do concurso, caso a Administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las, nomeando candidatos em número maior que o inicialmente ofertado pelo edital e não sendo preenchidas tais vagas para as quais houve convocação, convola-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do número de vagas ofertadas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0011740-20.2015.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ANA NERI SILVA BARROS - CPF: 916.202.871-53 (REPRESENTANTE), FERNANDO DALL AGNOL FINATO - CPF: 915.440.091-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER -

CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – CONVOCAÇÃO E NOMEÇÃO DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO JÁ FALECIDO -
COMPORTAMENTO TÁCITO OU EXPRESSO DO PODER PÚBLICO

-
DEMONSTRADA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO - RE 837.311- DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EXISTENTE – RECURSO PROVIDO.

1.

Nasce o direito ao candidato aprovado fora do número de vagas de ser nomeado quando comprovada a ocorrência das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fazem surgir seu direito subjetivo à nomeação.

2.

A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação. Contudo, surgindo novas vagas durante o prazo de validade do concurso, caso a Administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las, nomeando candidatos em número maior que o inicialmente ofertado pelo edital e não sendo preenchidas tais vagas para as quais houve convocação, convola-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do número de vagas ofertadas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Ana Neri Silva Barros
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Jaciara que, nos autos da
“Ação de Obrigação de Fazer no 0011740-20.2015.8.11.0010”,
ajuizada em desfavor do
Estado de Mato Grosso
, julgou improcedentes os pedidos iniciais, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais a apelante alega que prestou o concurso público deflagrado por meio do Edital n. 004/2009-SAD/MT, tendo se classificado na 7o (sétima) colocação do cargo de Apoio Administrativo Educacional - Limpeza, Polo de Primavera do Leste/MT.

Aduz que foram disponibilizados 03 (três) vagas para o referido cargo, contudo, foram nomeados 06 (seis) candidatos e a sexta candidata nomeada, no último dia do prazo de validade do concurso, era falecida, razão pela qual entende ter o direito de ser nomeada, visto que é a próxima da lista.

Pautada nesses argumentos, requer o provimento do apelo para reformar a sentença de piso e julgar procedentes os pedidos iniciais.

Devidamente intimado, o apelado apresentou contrarrazões ao recurso interposto pleiteando o seu desprovimento (id. no 30877541/30877543).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, na lavra do Dr.

Flávio Cezar Fachone, manifestou a inexistência de interesse público (id.3814479).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível por
Ana Neri Silva Barros
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Jaciara que, nos autos da
“Ação de Obrigação de Fazer no 0011740-20.2015.8.11.0010”,
ajuizada em desfavor do
Estado de Mato Grosso
, julgou improcedentes os pedidos iniciais, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Extrai-se dos autos que a apelante foi classificada na 7a (sétima) colocação referente ao cargo de Apoio Administrativo Educacional - Limpeza, Polo de Primavera do Leste/MT, para o qual foram ofertadas 03 (três) vagas, sendo que, no decorrer do certame, foram convocados os candidatos classificados até a
6a(sexta) posição, contudo, a última convocada tratava-se de pessoa falecida,
conforme a lista de classificados/aprovados, lista de convocados

e

certidão de óbito juntados, respectivamente, no id.30874450 -pág.01e 03 e id.30874451- pág.01.

Dessa feita, entende que a convocação de candidato falecido na sexta posição fez surgir à apelante, outrora classificada na 7a (sétima) posição, o direito subjetivo à nomeação em razão do surgimento
de vaga ausente de preenchimento, sob pena de ferir o seu direito adquirido de ser nomeada.

Pois bem.

Como sabido, a administração pública pode, por conveniência e oportunidade, organizar seu pessoal, conforme necessidade do serviço público. E, regra geral, o ingresso em cargos públicos dá-se pela via de concurso público de provas ou de provas e títulos, consoante disposto no artigo 37, II, da CR/88.

De tal modo, compete à administração dentro de seu poder discricionário e atendendo a seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação a fim de evitar preterições. Por outro lado,
o candidato aprovado em concurso público além do número de vagas previstos no edital possui mera expectativa de direito à nomeação.

In casu
, a apelante afirma que sua expectativa de direito convolou-se em direito subjetivo à nomeação porque a candidata mais bem classificada, e convocada, tratava-se de pessoa falecida no ato de convocação.

Analisando os autos, verifica-se que, de fato, o apelado convocou para tomar posse em 27/07/2014 (id. id.30874450 -pág. 03) a candidatada
Marbeli dos Santos Anjos
, classificada na 6a(sexta) posição, embora falecida em 22/08/2013 (id.30874451- pág.01),
demonstrando, assim, tanto a abertura de vaga quanto o interesse da Administração em prover o cargo.

Existindo essa possibilidade
, aplica-se o entendimento fixado pelo Plenário da Suprema Corte, junto ao Recurso Extraordinário no 837.311/PI - (Tribunal Pleno, Relator o Min. Luiz Fux, DJe de 18/4/2016) - paradigma do Tema no 784 da Gestão por Temas da Repercussão Geral, nos seguintes termos:

“
o surgimento de novas vagas
ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame anterior
, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por
comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”
.

Como se vê, pelo entendimento do e. STF, é necessário que o candidato demonstre de forma cabal o
comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação durante o período de validade do certame. Na hipótese, essa necessidade de nomeação restou demonstrada, primeiro, porque a administração
nomeou candidatos em número maior que o inicialmente ofertado pelo Edital e, segundo, porque não foram preenchidas todas essas vagas, visto que a candidata que ocupava a 6a(sexta) posição já era falecida no ato de convocação.

Com isso,
convolou-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do número de vagas ofertadas, qual seja, o classificado na sétima posição, a saber, a apelante.

Dessa feita, comprovado o interesse da Administração em prover o cargo, nasce o direito à nomeação da apelante, uma vez que
o surgimento de vaga alcançou a sua posição.

Nesse norte:

REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – ABERTURA DE VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – ORIENTAÇÃO DO STJ – SENTENÇA RATIFICADA.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

É cabível a nomeação de candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital quando há quebra da ordem classificatória, ou contratação temporária para preenchimento de vagas existentes, ou, ainda, quando, surgindo novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las, nomeando candidatos em número maior que o inicialmente ofertado pelo edital; não sendo preenchidas as vagas para as quais houve convocação de candidatos, convola-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do número de vagas ofertadas (TJMT - MS 1000309-31.2017.8.11.0000).

(N.U 1004426-27.2017.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/06/2020, Publicado no DJE 08/07/2020)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE AGENTE DA INFÂNCIA E JUVENTUDE – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGASOFERTADAS – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS NOMEADOS – EXISTÊNCIA DE VAGAS A SEREM PREENCHIDAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. ‘O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas VAGAS ou a abertura de novo CONCURSO para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das VAGAS previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca NECESSIDADE de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. (...)’ (STJ - AgInt no MS 23.820/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2019, DJe 25/03/2019). 2. É cabível a nomeação de candidato classificado fora do NÚMERO de VAGAS previsto no Edital quando há quebra da ordem classificatória, ou contratação temporária para preenchimento de VAGAS existentes, ou, ainda, quando, surgindo novas VAGAS durante o prazo de validade do CONCURSO, a Administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las, nomeando candidatos em NÚMERO maior que o inicialmente ofertado pelo Edital; não sendo preenchidas as VAGAS para as quais houve convocação de candidatos, convola-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do NÚMERO de VAGAS ofertadas.

(N.U 1000309-31.2017.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, JOAO FERREIRA FILHO, Órgão Especial, Julgado em 13/06/2019, Publicado no DJE 24/06/2019)

Com essas considerações,
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto, reconhecendo-se o direito à nomeação da apelante no cargo disputado no certame.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/09/2020