Tribunal: TJMT
Processo: 0002885-35.2013.8.11.0006
Órgão julgador: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-07-01
Data de publicação: 2020-07-08

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – FISCAL DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA – DESIGNAÇÃO POR PORTARIA –– DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO – PROIBIÇAO DE COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO (VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM) - ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE FISCAL - INDENIZAÇÃO DEVIDA – RECURSO PROVIDO.
Mostra-se incompatível e inconciliável a conduta do municipio-apelado, que por meio de ato administrativo designou o servidor para exercer a função de fiscal de vigilância e em decisão administrativa, nega-lhe as vantagens do cargo, alegando que o agente publico esta lotado em cargo diverso, que não lhe assegura referidas verbas.
Restando demonstrado que servidor público municipal atuou em desvio de suas funções faz jus ao recebimento, como indenização, do adicional de produtividade fiscal referente ao exercício do cargo de fato.
Apelo provido.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
LUIZ ALVES DA SILVA
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE CÁCERES

Número do Protocolo: 13272/2017
Data de Julgamento: 1o-07-2020

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – FISCAL DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA – DESIGNAÇÃO POR PORTARIA –– DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO – PROIBIÇAO DE COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO (VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM) - ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE FISCAL - INDENIZAÇÃO DEVIDA – RECURSO PROVIDO.
Mostra-se incompatível e inconciliável a conduta do municipio-apelado, que por meio de ato administrativo designou o servidor para exercer a função de fiscal de vigilância e em decisão administrativa, nega-lhe as vantagens do cargo, alegando que o agente publico esta lotado em cargo diverso, que não lhe assegura referidas verbas.
Restando demonstrado que servidor público municipal atuou em desvio de suas funções faz jus ao recebimento, como indenização, do adicional de produtividade fiscal referente ao exercício do cargo de fato.
Apelo provido.

APELANTE(S):
LUIZ ALVES DA SILVA
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE CÁCERES

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação interposto por LUIZ ALVES DA SILVA, em face da sentença proferida pela Quarta Vara de Cáceres nos autos da Ação de Cobrança n. 2885-35.2013.8.11.0006, proposta em face do citado Município, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.
Nas razões recursais, a fls. 110/114, narra que ajuizou a demanda originária na qual pleiteia o pagamento da gratificação do Adicional de Produtividade Fiscal, por estar exercendo a função de Fiscal da Vigilância Sanitária, em conformidade com a Lei n. 7.110/99.
Assevera que todos os demais fiscais lotados na Coordenadoria da Vigilância Sanitária do município estão percebendo a citada verba, prevista na LCM n. 48/2003, com exceção do apelante.
Alega que a justificativa adotada pelo togado a quo de que não há legislação ordinária promovendo a regulamentação da gratificação não prospera, porque todos os demais fiscais estão recebendo a verba.
Por tais fundamentos, invocando o princípio da igualdade, requer seja provido o apelo, para que lhe seja assegurado o pagamento da referida gratificação e pelos danos morais em razão do auto constrangimento.
O apelado não apresentou contrarrazões, como certificado a fl. 117.
A d. Procuradoria-Geral de Justiça, deixou de emitir parecer, por ausência de interesse público (fl. 126).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Cuida-se na origem, de ação de cobrança proposta por Luís Alves da Silva, na qual postula o pagamento da verba Adicional de Produtividade Fiscal, com base no art. 40, inc. XXII, da Lei Complementar Municipal n. 48 de 05.09.03.
O juízo a quo julgou improcedente a pretensão inicial sob o fundamento da ausência de regulamentação da verba, vejamos:
[...] Pertinente ao adicional de produtividade fiscal reivindicado pela parte autora, a matéria em tema municipal encontrava-se regulada pela Lei Complementar 25/97 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos de Cáceres), contudo, com o advento da Lei Complementar 31/99 deste município, houve a revogação do referido adicional.
Ocorre que a Lei Complementar 48/2003 (art. 40) institui novamente o referido adicional, no entanto não há legislação ordinária promovendo sua devida regulamentação:
[...] Estando a Administração Pública adstrita ao princípio da legalidade, não pode efetuar pagamento do referido adicional sem haver especificidade legal, especialmente sem haver a necessária prova de contraprestação pelo servidor público, sob pena de enriquecimento ilícito do funcionário público. Em suma, o artigo 2.o § 1.o da citada lei é norma programática, necessitando de regulamentação complementar para ser aplicado, o que ainda não é o caso.
Ora, diante da falta de regulamentação da legislação municipal, em atenção ao preceito da legalidade, a improcedência dos pedidos iniciais é medida que se impõe.
ISSO POSTO, e por tudo mais que nos autos consta, DECIDO:
a) JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DA INICIAL, na forma do art. 269, I CPC [...].

Todavia, as razões apontadas pelo juízo sentenciante para indeferir o pagamento da aludida verba não procedem, haja vista que referido adicional encontra-se expressamente previsto no art. 40, inciso XXII da Lei Complementar Municipal no 48/2003, que “Dispõe sobre a criação do Plano de Cargo Carreira e Salários dos Profissionais de Desenvolvimento Municipal do Município de Cáceres, Estado de Mato Grosso e dá outras providências”, dispensando regulamentação, in verbis:
“Art. 40 – São direitos dos profissionais de Desenvolvimento Municipal da Prefeitura Municipal de Cáceres, além dos estabelecidos na Constituição Federal:
[...] XXII – Adicional de produtividade fiscal.”

Outrossim, o art. 5o, inc. IV, da citada LCM, assegura a verba aos agentes de arrecadação e fiscalização municipal, na qual se insere o fiscal de vigilância sanitária.
Ademais, a gratificação por produtividade é paga aos Fiscais de Tributos do Município de forma fixa, à época, no valor mensal de R$ 1.226,58 (um mil duzentos e vinte e seis reais e cinquenta e oito centavos), e foi reconhecida a vários servidores que exerciam a função de fiscal de vigilância sanitária no município, como se infere dos precedentes, vejamos:
AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL –FISCAL DA VIGILANCIA SANITARIA - verbas atualizadas correspondentes a 60 parcelas do adicional de produtividade fiscal pedido procedente - sem reexame
(N.U 0000235-49.2012.8.11.0006, 130394/2013, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, )

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - FISCAL DE VIGILÂNCIA TRIBUTÁRIA - ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE - DIREITO AO RECEBIMENTO - SENTENÇA RATIFICADA. Estando previsto na legislação o direito ao recebimento de adicional de produtividade , deve ser pago.(N.U 0099195-63.2009.8.11.0000, , EVANDRO STÁBILE, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/05/2010, Publicado no DJE 28/05/2010).

Dessarte, cotejando os documentos que instruíram a inicial, consta da decisão administrativa de fls. 24/27, na qual se baseou a ação originária, que o indeferimento da gratificação de produtividade fiscal fundamentou-se no fato de o requerente, ora apelante, não estar investido na função de fiscal, já que a verba é destinada aos cargos de fiscais de obras e posturas, tributos e vigilância sanitária, e por isso, a Administração Municipal entendeu ser indevida a equiparação salarial, ainda que semelhantes as atividades por este desempenhadas.
Sem embargo, em que pese a justificativa apontada, o fato é que os documentos colacionados corroboram que o apelante atuava em desvio de função, isto porque, apesar de investido no cargo de motorista, em verdade atuava como fiscal municipal, prestando serviço à Coordenadoria de Vigilância Sanitária, como declarado e reconhecido pela própria Administração Municipal, a fls. 17, 29 e 60, inclusive, os documentos de fls. 96/104, comprovam o desempenho da atividade para a qual foi designado inicialmente, por meio da Portaria n. 001/2009 (fl. 60).
Assim é que resta comprovado que o apelante, embora ocupante do cargo de motorista, desempenhava, ao menos no período compreendido entre 03/2009 a 04/2013, ações de fiscal de vigilância sanitária, e por isso, por exercer funções de outro cargo, faz jus a percepção das verbas correspondentes.

Esse entendimento, aliás, já esta pacificado na Corte Superior, que o sedimentou por meio da Súmula 378, no sentido de que: “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

Desta feita, certo é que a Administração Pública não pode se valer das vedações constitucionais para fazer com que servidores exerçam determinadas funções sem a devida contraprestação. Ao declarar que o servidor atuava como fiscal da vigilância sanitária e designá-lo por meio de ato próprio, sinala-se, revestido de fé pública, reconheceu que exercia as atribuições do cargo, de modo que agir de forma contraditória, em contraposição ao que declarou, é estar a chancelar o chamado venire contra factum proprium (exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento anterior do exercente), em violação à probidade e a boa-fé objetiva.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. BEM PÚBLICO. OCUPAÇÃO POR PARTICULAR. AQUIESCÊNCIA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E CARÊNCIA DA AÇÃO. NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. INDENIZAÇÃO DAS BENFEITORIAS PELO PODER PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 619 DO STJ. NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM - RECURSO DESPROVIDO.
1. Os princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva, bem como a vedação ao comportamento contraditório ( venire contra factum proprium), impedem que a parte, após praticar ato em determinado sentido, venha a adotar comportamento posterior e contraditório.
2. A ocupação indevida de bem público configura mera detenção, de natureza precária, insuscetível de retenção ou indenização por acessões e benfeitorias. (Súmula 619, CORTE ESPECIAL, julgado em 24/10/2018, DJe 30/10/2018) (N.U 0022267-06.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/12/2019, Publicado no DJE 06/12/2019)

Sobre a proibição do venire contra factum proprium, trago as lições elucidativas de Judith Martins-Costa, in verbis:
“Na proibição do ‘venire’ incorre quem exerce posição jurídica em contradição com o comportamento exercido anteriormente, verificando-se a ocorrência de dois comportamentos de uma mesma pessoa, diferidos no tempo, sendo o primeiro (o ‘factum proprium’) contrariado pelo segundo. Consiste, pois, numa vedação genérica à deslealdade [...]” (in A ilicitude derivada do exercício contraditório de um direito: o renascerdo venire contra factum proprium. Rio de Janeiro:Forense, 2014, pág. 110)

Logo, mostra-se incompatível e inconciliável a conduta do Municipio-apelado, que por meio de ato administrativo designou o apelante para exercer a função de fiscal de vigilância e em decisão administrativa, nega-lhe as vantagens do cargo, alegando que o servidor esta lotado em cargo diverso, que não lhe assegura referidas verbas.
Assim, muito embora não possa o servidor em desvio incorporar a diferença remuneratória aos seus vencimentos, e tampouco possa ser reenquadrado ao cargo paradigma, sob pena de caracterização de transposição de cargo e violação as regras do concurso público, tem ele direito a receber indenização correspondente a diferença de salários pelo período que laborou nessa situação.
Entender a situação de maneira diversa acarretaria em vantagem indevida da Administração sobre o servidor.
A propósito:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO DE RECLASSIFICAÇÃO DE FUNÇÃO C/C COBRANÇA – BOMBEIRO MILITAR – DESIGNAÇÕES FUNÇÃO HIERARQUICAMENTE SUPERIOR – DIREITO À PERCEPÇÃO DA REMUNERAÇÃO CORRESPONDENTE – PRECEDENTES – APELO PROVIDO EM PARTE PARA RETIFICAR A GRADUAÇÃO PARA CABO - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. Nos termos da Lei Complementar Estadual no 26/93, vigente à época dos fatos, “o servidor militar no exercício de cargo ou comissão, cujo desempenho seja privativo de posto ou graduação superior ao seu, percebe a remuneração correspondente ao grau imediatamente superior ao seu posto ou à sua graduação”. Desse modo, embora o soldado, uma vez comprovado o exercício das funções de Secretário da Sessão de Comando, a qual é exclusivo de cabo, o desvio de função enseja o pagamento de indenização correspondente às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e o efetivamente desempenhado, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Precedentes. (N.U 0021970-72.2008.8.11.0041, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/02/2019, Publicado no DJE 20/02/2019)

REEXAME NECESSÁRIO C/C RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇA SALARIAL – DESVIO DE FUNÇÃO – CARACTERIZADO – INDENIZAÇÃO DEVIDA – RECURSO DA APELANTE SILVANA KIPAAIZ NOGUEIRA – PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – VALORES A SEREM APURADOS EM LIQUIDAÇÃO – RECURSO DO MUNICÍPIO DE MIRASSOL D’OESTE – DESPROVIDO.
O servidor público que atua em desvio de suas funções tem direito ao recebimento, como indenização , da diferença entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercidos de fato. O recurso interposto pelo Município para ser excluído do pagamento dos honorários sucumbenciais deve ser desprovido, pois tendo sido dado provimento ao recurso de apelação da Sra. Silvana Kippaiz Nogueira, o ônus sucumbencial restou invertido.
(N.U 0001061-36.2007.8.11.0011, , VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/09/2015, Publicado no DJE 09/10/2015)

Ressalta-se que nem todo o período de desvio de função poderá ser indenizado. A relação entre servidor e Poder Público é uma relação de trato sucessivo, de forma que a ela se aplica o prazo prescricional de 5 anos do decreto 20.910/32 e também da súmula 85 do STJ. Sendo assim, a indenização englobará as remunerações dos últimos cinco anos, contados da data da propositura da ação.
Assim, em razão do exposto DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por Luiz Alves da Silva, para julgar procedente o pedido formulado na inicial, a fim de condenar o Município de Cáceres, ora apelado, ao pagamento do valor do adicional de produtividade fiscal previsto na Lei Complementar Municipal n. 48/2003, no período em que foi designado para exercer a função de Fiscal de Vigilância Sanitária, respeitados o prazo prescricional, cujo valor será apurado em liquidação de sentença, e corrigido na forma do Tema 905, do STF.
Por conseguinte, condeno o município apelado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), na forma do paragrafo 4 do art. 20 do CPC/73 (vigente à época da sentença).
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. EDSON DIAS REIS (Relator convocado), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

Cuiabá, 1o de julho de 2020.

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DOUTOR EDSON DIAS REIS - RELATOR