Tribunal: TJMT
Processo: 0007717-52.2015.8.11.0003
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-04
Data de publicação: 2020-11-12

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AUSÊNCIA DE DOLO – MERA IRREGULARIDADE - VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA – RECURSO NÃO PROVIDO
A Lei 8.429/1992 é instrumento salutar na defesa da moralidade administrativa, porém sua aplicação deve ser feita com cautela, evitando-se a imposição de sanções em face de erros toleráveis e meras irregularidades.
Nessa linha de pensamento, se não estiver evidenciado o dolo do administrador público, o que configura mera irregularidade administrativa, deve o magistrado aplicar a Lei de Improbidade Administrativa com a devida cautela, na medida em que não se pode determinar suas penalidades em face de erros toleráveis ou, ainda, de meras irregularidades administrativas.
A conduta não se reveste de grau de ofensividade suficiente para ser alcançada pela Lei de Improbidade Administrativa, primeiro pela ausência de precedentes e segundo pela ausência de conduta dolosa.
Nem toda ilegalidade pode ser erigida em ato de improbidade administrativa. Há a necessidade de incidir em dolo e má-fé.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0007717-52.2015.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Dano ao Erário]

Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), ARIVALDO MEDEIROS DE SANTANA - CPF: 353.365.011-15 (APELADO), MARCIO ANTONIO GARCIA - CPF: 616.621.001-91 (ADVOGADO), MESSIAS GARCIA DE MOURA - CPF: 702.855.431-72 (APELADO), DIEGO TOBIAS DAMIAN - CPF: 880.331.711-20 (ADVOGADO), SANTANA THERMAS BALNEARIO DE AGUAS QUENTES LTDA - ME - CNPJ: 15.269.658/0001-70 (APELADO), MPEMT - RONDONÓPOLIS (APELANTE), MESSIAS GARCIA DE MOURA 70285543172 - CNPJ: 18.190.092/0001-85 (APELADO), MESSIAS GARCIA DE MOURA 70285543172 - CNPJ: 18.190.092/0001-85 (TERCEIRO INTERESSADO), RAFAELLY PRISCILA REZENDE DE ALMEIDA - CPF: 025.848.441-17 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LEONARDO BENEVIDES ALVES - CPF: 035.196.341-39 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AUSÊNCIA DE DOLO – MERA IRREGULARIDADE - VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA – RECURSO NÃO PROVIDO

A Lei 8.429/1992 é instrumento salutar na defesa da moralidade administrativa, porém sua aplicação deve ser feita com cautela, evitando-se a imposição de sanções em face de erros toleráveis e meras irregularidades.

Nessa linha de pensamento, se não estiver evidenciado o dolo do administrador público, o que configura mera irregularidade administrativa, deve o magistrado aplicar a Lei de Improbidade Administrativa com a devida cautela, na medida em que não se pode determinar suas penalidades em face de erros toleráveis ou, ainda, de meras irregularidades administrativas.

A conduta não se reveste de grau de ofensividade suficiente para ser alcançada pela Lei de Improbidade Administrativa, primeiro pela ausência de precedentes e segundo pela ausência de conduta dolosa.

Nem toda ilegalidade pode ser erigida em ato de improbidade administrativa.

Há a necessidade de incidir em dolo e má-fé.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de Apelação Cível interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a sentença prolatada pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT, que julgou improcedentes os pedidos formulados nos autos da Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa n. 0007717-52.2015.8.11.0003 – Cód. 783917, proposta em desfavor de
Arivaldo Medeiros de Santana, Messias Garcia de Moura e Santana Thermas Balneário de Águas Quentes Ltda. – ME
por ausência de irregularidade capaz de caracterizar improbidade administrativa e inexistência de conduta culposa ou dolosa dos agentes.

Ressai dos autos que o ente ministerial manejou ação civil pública por ato de improbidade administrativa em desfavor de Arivaldo Medeiros de Santana, Santana Thermas Balneário de Águas Quentes LTDA., e Messias Garcia de Moura, pois o primeiro, no exercício das funções inerentes ao cargo de Prefeito de São José do Povo, realizou contratação direta de espaço denominada Santana Thermas Balneário de Águas Quentes LTDA., ao argumento de ser o único imóvel com estrutura para a comemoração do dia do trabalhador e do baile em homenagem ao dia das mães. Efetuando os pagamentos em nome de Messias Garcia de Moura, irmão do Secretário Municipal de Gabinete, Eurípedes Garcia de Moura e arrendatário da propriedade cujo arrendador seria o próprio Prefeito.

Em suas razões, o Ministério Público Estadual pugna pela reforma da sentença e consequente condenação dos recorridos ao ressarcimento do valor despendido, pois afirma existirem outros imóveis na cidade de São José do Povo com estrutura para realização de eventos e que poderiam ter sido contratados com total atenção aos princípios regentes da administração pública.

Sustenta que Arivaldo Medeiros de Santana somente formalizou o procedimento de dispensa de licitação quando foram requisitadas informações em sede de Inquérito Civil. E mais, o arrendamento da propriedade teria sido formalizado a pessoa de confiança do Prefeito somente para “ocultar a sua pessoa e benefício indireto naquela negociação”.

Alega que o negócio não poderia se aperfeiçoar mesmo em nome do arrendatário Messias Garcia de Moura, por tratar-se de irmão do Secretário Municipal de Gabinete do Prefeito.

Assim, destaca que o imóvel locado “além de ser administrado pelo parente de um Secretário Municipal, é pertencente ao patrimônio do próprio Prefeito Municipal”.

Pontua que nas administrações anteriores os eventos eram realizados no salão paroquial e ginásio esportivo, o que leva a crer, que o balneário não seria o único local apto estruturalmente para receber os eventos.

Portanto, conclui que não poderiam os demandados ter ordenado nem permitido a contratação com dispensa de licitação.

Afirma que hipótese, o dano ao erário é
in re ipsa
conforme sinaliza abalizada jurisprudência.

Forte nessas razões postula pela condenação dos Apelados nas conforme o artigo 12, II e/ou III da Lei 8.429/92 (ID 4974204).

A Apelada Santana Thermas Balneário de Águas Quentes Ltda., apresentou contrarrazões ao recurso de apelação alegando que restou claro que não houve ilegalidade na sua contratação.

Assevera que os depoimentos das testemunhas foram todos no sentido de que na cidade de São José do Povo há apenas um balneário com as condições necessárias para utilização dos programas sociais desenvolvidos, desta feita não há o que se falar em irregularidade.

Argumenta que a locação realizada pelo Município, de forma clara, visou em primeiro lugar à satisfação dos usuários dos serviços públicos, que também restou comprovado com depoimentos das testemunhas arroladas.

Sustenta que não se trata, evidentemente, da inexistência de outros estabelecimentos similares no Município de São José do Povo, o fator determinante para a dispensa de licitação, como busca convencer o MPE ao asseverar que o Requerido
"deveria ter comprovado de maneira robusta que seria impossível a contratação de terceira pessoa que não a contratada".

Assegura que nos autos dos processos administrativos colacionados pelo próprio MP, é possível concluir, sem sombra de duvidas, que em procedimento prévio o Município de São José do povo buscou no mercado local um imóvel que atendesse as suas necessidades e somente depois da busca, chegou a constatação de que a estrutura física do Santana Thermas era a que melhor atenderia as demandas da Administração, sobretudo no tocante aos moradores integrantes da terceira idade tão necessitados de um local que pudesse lhes garantir conforto pleno.

Alega por fim que não houve a comprovação de nenhum dano à administração, e que o ônus em comprovar esse dano é atribuído pela legislação processual civil ao Ministério Público.

Assim requer que seja desprovido o recurso de apelação e mantida a decisão proferida na sentença (ID. 3903902).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se
pelo
conhecimento
dos recursos,
e
no mérito pelo
desprovimento
do apelo mantendo incólume a sentença vergastada (ID. 4974204).

É o relatório.

Incluam-se em pauta.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Cuiabá/MT, 21 de outubro de 2020.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a sentença prolatada pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT, que julgou improcedentes os pedidos formulados nos autos da Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa n. 0007717-52.2015.8.11.0003 – Cód. 783917, proposta em desfavor de
Arivaldo Medeiros de Santana, Messias Garcia de Moura e Santana Thermas Balneário de Águas Quentes Ltda. – ME
por ausência de irregularidade capaz de caracterizar improbidade administrativa e inexistência de conduta culposa ou dolosa dos agentes.

Ressai dos autos que o ente ministerial manejou ação civil pública por ato de improbidade administrativa em desfavor de Arivaldo Medeiros de Santana, Santana Thermas Balneário de Águas Quentes LTDA., e Messias Garcia de Moura, pois o primeiro, no exercício das funções inerentes ao cargo de Prefeito de São José do Povo, realizou contratação direta de espaço denominada Santana Thermas Balneário de Águas Quentes LTDA., ao argumento de ser o único imóvel com estrutura para a comemoração do dia do trabalhador e do baile em homenagem ao dia das mães. Efetuando os pagamentos em nome de Messias Garcia de Moura, irmão do Secretário Municipal de Gabinete, Eurípedes Garcia de Moura e arrendatário da propriedade cujo arrendador seria o próprio Prefeito.

Pois bem.

Um dos deveres gerais impostos aos agentes públicos consiste na probidade. A ideia de probidade, intimamente ligada à da moralidade administrativa, informa que os agentes devem “
servir à Administração Pública com honestidade, exercendo suas atribuições no intuito de alcançar o interesse público
”, sem tirar proveito pessoal dos poderes inerentes a elas.

Caso, por outro lado, seja descumprido o dever de probidade, terão lugar os chamados atos de improbidade administrativa, objeto da Lei 8.429/1992 - LIA.

Tamanha é a importância do assunto no ordenamento jurídico pátrio que o tema foi alçado ao texto da própria Constituição, ao se mencionarem os “atos de improbidade administrativa” e as respectivas penalidades:

(...) art. 37,

§ 4o Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Com fundamento no referido dispositivo constitucional, em 1992, foi editada a Lei 8.429, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa – ou LIA.

Trata-se, na maioria de seus dispositivos, de lei de caráter nacional, aplicável a atos cometidos em todos os entes da federação (União, Estados, DF e Municípios) e em todos os Poderes.

Entretanto no presente caso, entendo que o recurso não comporta provimento.

Isto porque, em que pese fosse necessária a ocorrência de justificativa para dispensa da licitação, a hipótese dos autos não configura improbidade administrativa.

A regra geral que disciplina as contratações públicas tem como premissa a obrigatoriedade da realização de licitação.

Contudo, a norma prevê algumas modalidades de contratação direta, sendo elas: dispensa e inexigibilidade de licitação, como estabelece o artigo 26 da Lei no 8.666/93,
in verbis:

“Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados”.

Verifica-se dos documentos acostados ao feito que o Município de São José do Povo realizou a contratação direta da pessoa jurídica de direito público Santana Thermas, em 02 (duas) ocasiões, para o baile em comemoração ao dia do trabalhador realizado em 30/04/2014 pelo valor de R$ 480,00 (quatrocentos e oitenta reais) – Contrato de Prestação de Serviços 051/2014 e baile em homenagem ao dia das mães realizado em 09/05/2014 pelo valor de R$ 2.670,00 (dois mil, seiscentos e setenta reais), incluso serviço de buffet – Contrato de Prestação de Serviços 060/2014.

As testemunhas ouvidas durante a instrução processual confirmaram não existir no Município de São José do Povo, local com a estrutura oferecida pela Santana Thermas, visto que o prédio do PET e o salão paroquial não passam de barracões além de que, para realização do evento nesses locais, seria necessário locar mesas, cadeiras, panelas e demais utensílios necessários, aumentando a despesa da Administração Pública.

Nesse sentido a contratação observou a primazia do interesse público.

Assim, não está evidenciado o dolo do administrador público, o que configura mera irregularidade administrativa.

A conduta perpetrada não se reveste de grau de ofensividade suficiente para ser alcançada pela Lei de Improbidade Administrativa, primeiro pela ausência de precedentes e segundo pela ausência de conduta dolosa.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AUSÊNCIA DE DOLO– MERA IRREGULARIDADE - VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA – RECURSO NÃO PROVIDO

A Lei 8.429/1992 é instrumento salutar na defesa da moralidade administrativa, porém sua aplicação deve ser feita com cautela, evitando-se a imposição de sanções em face de erros toleráveis e meras irregularidades.

Nessa linha de pensamento, se não estiver evidenciado o dolo do administrador público, o que configura mera irregularidade administrativa, deve o magistrado aplicar a Lei de Improbidade Administrativa com a devida cautela, na medida em que não se pode determinar suas penalidades em face de erros toleráveis ou, ainda, de meras irregularidades administrativas.

A conduta não se reveste de grau de ofensividade suficiente para ser alcançada pela Lei de Improbidade Administrativa, primeiro pela ausência de precedentes e segundo pela ausência de conduta dolosa.

Nem toda ilegalidade pode ser erigida em ato de improbidade administrativa.

Há a necessidade de incidir em dolo e má-fé.

Não tendo o Ministério Público se desincumbido do ônus de provar a existência de danos ao erário, a improcedência da pretensão de ressarcimento é medida impositiva.

(N.U 0007622-22.2015.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/10/2020, Publicado no DJE 15/10/2020).

CONVITE PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ESSENCIAIS (LIMPEZA E COLETA DE LIXO) – ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADES NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE QUE O SERVIÇO OBJETO DA LICITAÇÃO NÃO FOI REALIZADO A CONTENDO, OU DE QUE O PREÇO OFERTADO VENCEDOR ESTÁ ALÉM DOS PRATICADOS NO MERCADO – AUSÊNCIA DE PROVA DE DIRECIONAMENTO OU FAVORECIMENTO NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO A BENEFICIAR OS AGENTES PÚBLICOS OU TERCEIROS – DANO AO ERÁRIO OU ENRIQUECIMENTO ILÍCITO INEXISTENTES – ATOS ÍMPROBOS NÃO COMPROVADOS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

A jurisprudência, especialmente a do Superior Tribunal de Justiça, consolidou entendimento sobre a indispensabilidade da efetiva demonstração de enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou violação dos princípios que regem a atuação da Administração Pública, bem como da presença de dolo, nos casos dos artigos 9o e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, ou, ao menos, culpa grave, quando tratar-se de modalidade tipificada no artigo 10 da Lei no. 8.429/92 . (...) Embora as provas colhidas apontem no sentido da existência de irregularidades praticadas pela comissão de licitação, com infração à lei de licitação [art. 22, §3o, da Lei no. 8.666/93], cujo objeto foi adjudicado pelo ex-gestor público do Município, não se pode afirmar, com apoio no conjunto probatório, que o demando tenha contribuído de forma dolosa e/ou com má-fé para as irregularidades, tampouco que agiu com animus fraudandi (intenção de fraudar) do procedimento licitatório correspondente em conluio com o vencedor, notadamente em virtude de não restarem comprovados os elementos subjetivos para a configuração do ato, quais sejam, o superfaturamento, a ausência de efetiva prestação do serviço, o dano ao erário e o enriquecimento ilícito dos agentes, inexistentes no caso vertente. (N.U 0003398- 02.2010.8.11.0008, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2018, Publicado no DJE 25/01/2019).

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESPONSABILDIADE POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PERMUTA DE IMÓVEL PÚBLICO – ATO JULGADO LEGAL EM ANTERIOR AÇÃO CIVIL PÚBLICA – INEXISTÊNCIA DE QUALQUER INDÍCIO DE IRREGULARIDADE OU MESMO PREJUÍZO AO ERÁRIO – AÇÃO EXTINTA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Embora não cause litispendência, constatado que em anterior ação foi reconhecida a legalidade e regularidade do ato de permuta de imóvel público, que passa a ser objeto de ação de improbidade administrativa, deve ser considerado o reflexo da decisão, para efeito de afastar os indícios a sustentar a gravidade da condenação por atos ímprobos.

2 - Ausentes, no caso concreto, ao menos indícios de que os agentes tenham agido com dolo ou má-fé contra a Administração e interesse público,

impõe-se a extinção da ação de improbidade administrativa ajuizada contra eles, a fim de evitar o andamento de lide temerária, cujos efeitos são reconhecidamente deletérios à reputação e à vida dos agentes públicos.

(N.U 0011918-19.2017.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/08/2020, Publicado no DJE 31/08/2020).

Esse é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. NÃOCONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF e 211/STJ. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 11 DA LEI 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO. NÃO-COMPROVAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.

1. Inexiste violação do art. 535, II, do Código de Processo Civil, quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendo desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes.

2. A ausência de prequestionamento do dispositivo legal tido como violado torna inadmissível o recurso especial. Incidência das Súmulas 282/STF e 211/STJ.

3. Na hipótese dos autos, o Ministério Público do Estado de Minas Gerais ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra o prefeito do Município de Ponte Nova/MG e Secretários Municipais, em face de supostas irregularidades ocorridas em licitação para a locação de máquinas e veículos.

4. O entendimento majoritário desta Corte Superior é no sentido de que a configuração de ato de improbidade administrativa exige, necessariamente, a presença do elemento subjetivo, inexistindo a possibilidade da atribuição da responsabilidade objetiva na esfera da Lei 8.429/92. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido” (STJ - REsp: 891408 MG 2006/0215123-3, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 25/11/2008, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/02/2009).

Conclui-se, pois, que, uma vez que as irregularidades apontadas pelo Ministério Público não caracterizam, por si só, ato de improbidade administrativa; como não restou comprovado ter havido dano ao erário, nem conduta dolosa dos agentes, é de ser mantida a sentença que afastou a acusação do Ministério Público de prática de atos de improbidade administrativa.

Com essas considerações, acompanho o parecer ministerial e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/11/2020