Tribunal: TJMT
Processo: 0004806-07.2018.8.11.0086
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
V.V.
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI N.o 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS DANDO CONTA DA REALIZAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO E MONITORAMENTO PRÉVIO, ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – PROCEDÊNCIA EM PARTE – VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE AUTORIZADA – ENTENDIMENTO DO STJ – APELANTE PERTENCENTE À FACÇÃO CRIMINOSA DENOMINADA COMANDO VERMELHO – NEGOCIAÇÃO DE DROGAS COM OUTROS TRAFICANTES – NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE JUSTIFICADA – ARESTOS DO STJ – 3) DA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No. 11343/2006 (TRÁFICO PRIVILEGIADO) – IMPOSSIBILIDADE – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO QUE INVIABILIZA A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO, ASSIM COMO A COMPROVAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – 4) REDIMENSIONAMENTO DA PENA – 5) RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) Inviável o pleito de absolvição, tendo em vista que restaram cabalmente provadas a autoria e materialidade dos crimes pelos quais a apelante remanesceu condenada, tendo em vista as declarações dos investigadores de polícia e da Delegada da Polícia Judiciária Civil responsáveis pelas interceptações telefônicas, investigações e prisão em flagrante da apelante.
2) O fato da apelante pertencer à facção criminosa denominada Comando Vermelho e negociar substâncias entorpecentes com outros traficantes, conforme depoimentos dos investigadores de polícia e da Delegada de Polícia Judiciária Civil, responsáveis pelas interceptações telefônicas e pela prisão em flagrante da apelante, justificam a negativação da circunstância judicial da culpabilidade. Precedentes do STJ.
3) A causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006 é incompatível com a condenação pelo crime tipificado no artigo 35 da mesma Lei, porquanto a condenação pelo delito de associação para o tráfico constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades criminosas, bem como a integração à organização criminosa, de modo a impedir a aplicação da benesse legal.
4) Tendo em vista o afastamento de circunstância judicial valorada negativamente na primeira fase da dosimetria referente a ambos os crimes, necessário se faz o redimensionamento da pena imposta.
5) Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004806-07.2018.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MARIA GABRIELA DOS SANTOS - CPF: 119.669.324-21 (APELANTE), ANDERSON DE SOUZA - CPF: 012.773.151-24 (ADVOGADO), MAYCON GLEISON FURLAN PICININ - CPF: 019.175.921-08 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA –
1) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI N.o 11.343/2006
– IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS DANDO CONTA DA REALIZAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO E MONITORAMENTO PRÉVIO, ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2) PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL
– PROCEDÊNCIA EM PARTE – VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE AUTORIZADA – ENTENDIMENTO DO STJ –

APELANTE PERTENCENTE À FACÇÃO CRIMINOSA DENOMINADA COMANDO VERMELHO – NEGOCIAÇÃO DE DROGAS COM OUTROS TRAFICANTES – NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE JUSTIFICADA – ARESTOS DO STJ –
3) DA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No. 11343/2006 (TRÁFICO PRIVILEGIADO)
– IMPOSSIBILIDADE – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO QUE INVIABILIZA A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO, ASSIM COMO A COMPROVAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA –
4) REDIMENSIONAMENTO DA PENA
–
5) RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1)

Inviável o pleito de absolvição, tendo em vista que restaram cabalmente provadas a autoria e materialidade dos crimes pelos quais a apelante remanesceu condenada, tendo em vista as declarações dos investigadores de polícia e da Delegada da Polícia Judiciária Civil responsáveis pelas interceptações telefônicas, investigações e prisão em flagrante da apelante.

2)

O fato da apelante pertencer à facção criminosa denominada Comando Vermelho e negociar substâncias entorpecentes com outros traficantes, conforme depoimentos dos investigadores de polícia e da Delegada de Polícia Judiciária Civil, responsáveis pelas interceptações telefônicas e pela prisão em flagrante da apelante, justificam a negativação da circunstância judicial da culpabilidade. Precedentes do STJ.

3)

A
causa
especial de
diminuição
prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006 é incompatível com a condenação pelo crime tipificado no artigo 35 da mesma Lei, porquanto a condenação pelo delito de
associação
para o
tráfico
constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades criminosas, bem como a integração à organização criminosa, de modo a impedir a aplicação da benesse legal.

4)

Tendo em vista o afastamento de circunstância judicial valorada negativamente na primeira fase da dosimetria referente a ambos os crimes, necessário se faz o redimensionamento da pena imposta.

5)

Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
Maria Gabriela dos Santos
, visando reformar a sentença proferida nos autos n.o

4806-47.2018.811.0086, Código 122547, pelo MM. Juiz de Direito da Terceira Vara Criminal da Comarca de Nova Mutum/MT, que a condenou à pena privativa de liberdade de
11 (onze) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão,
a ser cumprida em regime
fechado
, bem como ao pagamento de 1.511 (um mil e quinhentos e onze) dias-multa, pela prática dos delitos previstos no
artigo 33,
caput
e art. 35, ambos da Lei n.o 11.343/06.
(Id. 17821452 a 17821454).

Inconformada, em suas razões recursais (Id. 17825954 e 17825955), a apelante pleiteia:
1) a absolvição com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
, por não existir prova suficiente para condenação
ou a desclassificação para a conduta tipificada no art. 28 do mesmo diploma legal
, sob o argumento de que é usuária de drogas;
2)
o redimensionamento da
pena-base para o mínimo legal
;
3)
a aplicação da causa de redução prevista no
§ 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006
.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso de apelação interposto, mantendo incólume a r. sentença guerreada.

(Id. 17825956 e 17825958).

O parecer, da lavra o douto Procurador de Justiça, Dr. Waldemar Rodrigues dos Santos Júnior, é pelo desprovimento do recurso defensivo. (Id. 25513974-TJ/MT).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, inconformada com o decreto condenatório, a apelante pugnou pela absolvição ou desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para a conduta previsto no art. 28,
caput
, da Lei de Drogas. Subsidiariamente, postulou pela fixação da pena-base no mínimo legal e, por fim, pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006.

Infere-se da denúncia (Id. 17815461),
verbis
:

“(...) Consta no incluso Inquérito Policial que, no dia 31 de agosto de 2018, na Rua das Açucenas, esquina com Rua dos Cambaras, Bairro Residencial Primavera II, neste município de Nova Mutum/MT, a indiciada MARIA GABRIELA DOS SANTOS, com vontade livre e consciente do caráter ilícito de sua conduta, guardava e tinha em deposito várias porções de substância análogas à maconha, pesando aproximadamente 126g (cento e vinte e seis gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Infere-se dos autos que em data incerta, mas sabidamente até o dia 16 de fevereiro de 2018, a indiciada MARIA GABRIELA DOS SANTOS e terceiras pessoas identificadas até o momento como “Maxwel”, “Samara”, “Foguinho”, “Bola”, “Marreta”, “Vitinho” e “Simone”, associaram-se com o fim de praticarem, reiteradamente, o crime previsto no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/2006.

Extrai-se dos autos que, no dia 31 de agosto de 2018, a Equipe de Investigadores da Delegacia Especializada de Roubos e Furtos de Nova Mutum recebeu informações noticiando que a indiciada comercializava drogas na região do Bairro PROHAB I.

Com base em tal informação, a equipe se dirigiu até o referido local e realizou buscas na residência da indiciada, ocasião em que foram localizadas porções de substância análoga a maconha na estante, em um porta-óculos e no bolso de uma bermuda que se encontrava no guarda-roupas, pesando, em sua totalidade, aproximadamente 126g (cento e vinte e seis gramas).

Além disso, foram encontrados no interior da residência vários comprovantes de depósitos, com diferentes valores e credores (fls.24/27); a quantia de R$ 734,00 (setecentos e trinta e quatro reais) em espécie (fl.28); cinco folhas de caderno contendo anotações sobre resgate de presos (fls.19/23); 02 (dois) celulares, sendo um marca LG e outro marca Samsung; 01 (um) teclado, marca Casio, entre outros objetos especificados no boletim de ocorrência n° 2018.274916 (fls.15/16) e auto de apreensão de fls. 17/18.

Consta, por fim, por meio do Relatório Técnico Parcial n° 021/2018, oriundo da “Operação Faxina Mutum2018” (f|s.47/87), que MARIA GABRIELA DOS SANTOS estava associada a diversos elementos identificados até o momento como ‘“Maxwel”, “Samara”, "Foguinho", “Bola”, “Marreta”, “Vitinho” e “Simone”, para reiterada mente traficarem drogas, sendo extraídas das interceptações telefônicas do numeral da denunciada diversas conversas referentes a compra, preparo, ocultação e venda de substancias entorpecentes.

Os entorpecentes apreendidos foram submetidos ao exame de constatação preliminar, apresentando característica semelhante a maconha (auto de constatação provisória de substância entorpecente de fl.14). (...)”.

1)

DO PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI N.o 11.343/2006.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, nota-se que a materialidade delitiva ficou devidamente demonstrada pela denúncia (Id. 17815461), boletim de ocorrência (Id. 17815464), Inquérito Policial (Id. 17815462 a 17815466), Auto de prisão em flagrante (Id. 17815462), Auto de Apreensão (Id. 17815464), Auto de Constatação Provisória de Substância Entorpecente (Id. 17815464), Laudo Preliminar n.o 520.2.04.2019.000194-01 (Id. 17819462), Laudo Pericial Definitivo n.o 3.14.2019.51516-01 (Id. 17819471), além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

A autoria do delito de tráfico de drogas, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos, ao contrário do que a apelante sustenta, que não há nos autos provas que indiquem que seja traficante, máxime por ter declarado que é usuária de entorpecentes, bem como em razão da mínima quantidade de droga apreendida e da ausência de testemunhas capazes de comprovar o comércio dos entorpecentes apreendidos.

De fato, interrogada na fase policial, a apelante negou a prática criminosa (Id. 17815463), contudo, em juízo admite ter comercializado entorpecente em tempos passados. Vejamos:

“(...) Que reside em Nova Mutum há cerca de três/quatro anos; Que conheceu a pessoa de WILLIAN LUCIO, na cidade de Murici/AL, sendo que ambos começaram a morar juntos; Que Willian Lucio veio para Nova Mutum há cerca de quatro/cinco anos, com o fito de trabalhar na Perdigão; Que a interrogada veio logo em seguida e ambos ainda continuam a se relacionar; Que Willian foi há cerca de um ano e pouco e está cumprindo pena na cadeia pública de Nova Mutum/MT, mas a interrogada não sabe dizer qual o crime praticado por Willian;
Que a interrogada é usuária da substância entorpecente denominada "maconha!" e geralmente quando compra a droga para o seu consumo, tem o costume de comprar de 200 a 220 gramas para passar de cinco a seis meses
;
Que a interrogada compra a droga no Paraguai, na Bolívia, porque lá é mais barato
;
Que a interroga não está vendendo drogas na cidade e volta a reafirmar que é usuária de "maconha";

Que a interrogada não está planejando fuga para o seu amasio, o qual está preso na cadeia de Nova Mutum/MT, e essas anotações que estão em folha de papel que foi apreendida pela polícia civil na noite de ontem dentro de sua casa, são rascunhos de músicas que a própria interrogada cria; Que essas anotações são se deu próprio punho; Que a interrogada não conhece a pessoa de LUCIANO MARIANO DA SILVA, vulgo MARTELO, e não sabe nada sobre essa pessoa;
Que a interrogada não é membro e nem participa de nada em relação a facção denominada COMANDO VERMELHO
;
Que nega todas as acusações referente a tráfico de drogas
; Que nega que esteja planejando fuga na cadeia deste município, com o intuito de libertar o seu amásio WILLIAN LUCIO; Que na noite de ontem, a interrogada foi conduzia a delegacia de roubos e furtos, porque
em seu kitnet foi apreendido menos de duzentos gramas de "maconha", sendo que confessa que a substancia entorpecente lhe pertence, que a interrogada comprou a "maconha" a cerca de dois meses
, e essa droga veio do Paraguai; Que não conhece o nome e nem a procedência dessa pessoa que lhe trouxe a droga do Paraguai; Que pagou pela droga a quantia de R$200,00 (duzentos reais). (...)”.

Em juízo, a apelante mudou, em parte, a versão dos fatos, contradizendo as declarações prestadas na fase inquisitorial, tendo afirmado que realmente comercializava drogas, porém, no momento de sua prisão já havia parado há algum tempo e o entorpecente que foi encontrado em sua residência era somente para o seu consumo
. Ao ser questionada sobre a “Operação Faxina Mutum 2018”, a apelante afirmou que pode até ter falado com os outros investigados, mas que não fazia negociação de drogas. Afirmou que comprava droga na Bolívia por ser mais barato, mas que no Paraguai não, e que essa droga que comprava lá era para vender, mas que quando decidiu não mais vender, o que sobrou foi guardado para consumo próprio. Sobre as anotações sobre fuga da prisão encontradas na residência, a apelante afirmou que eram apenas para uma música.

No entanto, contrariando as declarações da apelante, tem-se os depoimentos prestados em juízo pelas testemunhas, Dra. Angelina de Andrade Ferreira Ticianel, Delegada de Polícia Judiciária Civil que esteve à frente das interceptações telefônicas em que a apelante era um dos alvos, assim como os investigadores de polícia, Zenildo da Soledade Silva, Jonas Rodrigues e Hildo da Silva Nogueira Junior.

A
testemunha Dra. Angelina de Andrade Ferreira Ticianel, Delegada de Polícia Judiciária Civil
, afirmou, em juízo que após o período da interceptação, os investigadores de polícia da DERF efetuaram a prisão em flagrante da apelante, pois com ela foram localizadas porções de drogas totalizando mais de 100gr (cem gramas) e anotações de possível plano de fuga da cadeia local, vez que esta era visitante do reeducando Wilian Lucio, bem como vários comprovantes de depósitos.

De acordo com as declarações da testemunha, a apelante era conhecida no meio policial e dos agentes policiais que a mesma se dedicava ao tráfico, conclusão decorrente da monitoração e interceptações telefônicas ocorridas no início do ano de 2018, quando investigavam outra pessoa suspeita, sendo ela flagrada em conversa. Em razão disso foi solicitado compartilhamento de que a apelante também era mencionada naquelas investigações, inclusive que repassou uma quantidade de drogas à suspeita do outro caso, razão pela qual, a partir desse fato, iniciou-se a interceptação telefônica da apelante, advindo confirmação de estar envolvida no tráfico de droga.

Ouvido em juízo,
a testemunha Hildo da Silva Nogueira Junior, investigador de polícia
, afirmou que acompanhou as interceptações e observou que a apelante mantinha diálogo com pessoas ligadas ao tráfico como Wilian, Maxuel, Samara, vulgo Bola e vulgo Netinho. Destacou que a comercialização de drogas via ligação telefônica era constante e evidente, pois a apelante falava de forma clara sobre a venda de drogas e às vezes se referia aos entorpecentes com nomes comumente utilizados por traficantes.

No mesmo sentido foram as declarações prestadas pela
testemunha Jonas Rodrigues, investigador de polícia
, que ao ser inquirido em juízo, afirmou que participou das interceptações telefônicas e durante sua realização, percebeu que a apelante dialogava com diversas pessoas e, em uma determinada ocasião, durante uma conversa com Simone Temponi, pessoa responsável pelo caixa dentro da facção “Comando Vermelho", surgiu a informação que a apelante devia uma quantia em dinheiro para Luciano Mariano da Silva, que tinha como alcunhas “Marreta, Martelo e Véio”. Destacou, ainda, que durante outro diálogo com o suspeito vulgarmente conhecido como “Foguinho”, observou a apelante afirmar que não sairia com a droga (sabão), vez que havia vários policiais na cidade, afirmando que pelos áudios, a apelante falava, em diversas oportunidades, que havia deixado aproximadamente 4kg (quatro quilos) de drogas enterrados no município de Nova Mutum/MT

Sobre os fatos ocorridos no dia da prisão da apelante,
o investigador de polícia, Zenildo Soledade
, informou que recebeu uma denúncia e deslocou-se até a residência da apelante, contudo esta não estava no local, porém, foi localizada e, ao realizarem buscas no interior da residência, foi possível encontrar uma porção de entorpecente na estante, no bolso de um shorts, quantia em dinheiro e uma carta com possível programação de fuga da cadeia pública da referida comarca, tendo a apelante assumido a propriedade da droga encontrada, afirmando ser apenas usuária.

Ressalto que não é demais relembrar, que é ponto pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que as declarações dos agentes policiais responsáveis pela prisão não podem ser desprestigiadas tão somente com base na negativa de autoria do acusado, uma vez que vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outros elementos de provas advindas aos autos.

Estabelece o
enunciado n.o 8, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça
, realizada no dia 02/3/2017,
verbis
:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Enfrentando essa questão o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual são válidas as declarações dos policiais que participaram das investigações ou promoveram o flagrante e que deram azo à posterior condenação, consoante se depreende do acórdão a seguir,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM TESTEMUNHO DE POLICIAIS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. (...) - Não há ilegalidade na condenação penal baseada em depoimentos de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, desde que submetidos ao crivo do contraditório e corroborados por outros meios de prova. (...)”.

(STJ, AgRg no REsp 1216354/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 14/04/2014).

Sobreleva-se destacar, que o aludido delito é de ação múltipla ou conteúdo variado, apresenta várias formas de violação da mesma proibição, e
basta para a consumação a prática de uma das ações ali previstas, sem a necessidade de efetiva comprovação da mercancia
.

No que tange ao delito de associação para o tráfico (art. 35, da Lei n.o 11.343/2006), o conjunto probatório contém elementos suficientes a amparar sua condenação. O tipo previsto no artigo 35 da Lei n.o 11.343/2006 se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34 da referida Lei, sendo indispensável o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer os crimes referendados no tipo.

Acerca dessa matéria, leciona Guilherme de Souza Nucci:

“Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de manter uma meta comum. Não existe a forma culposa”.
(Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 5. ed., 2010. p. 379).

A tipicidade do crime de associação para o tráfico não é de fácil constatação e, por isso, é importante que o julgador demonstre exatamente a prova que fundamentou o seu convencimento.

Uma das características da associação para o tráfico é a divisão de tarefas de seus integrantes ou delimitação de suas funções. No caso em tela, restou comprovado o caráter duradouro e estável da organização criminosa, conforme se depreende dos depoimentos das testemunhas, especialmente dos investigadores, responsáveis pelas investigações dos fatos articulados na denúncia que foram firmes em afirmar que a apelante praticava a traficância, sendo que não agia de forma independente, sendo responsável pela guarda e comercialização de drogas, prestando contas constantemente para outros integrantes do “Comando Vermelho”, juntamente com outras pessoas conhecidas como “Marreta, Martelo, Véio e Foguinho”, existindo ânimo específico entre eles com evidente divisão de tarefas.

De se destacar que a prisão da apelante não ocorreu de forma ocasional ou acidental, mas fundada em averiguação policial preexistente (com escutas telefônicas), a qual foi corroborada pela efetiva apreensão do entorpecente, sendo que, ante o teor das conversas obtidas por meio da interceptação telefônica e Operação Faxina Mutum 2018 acostadas aos autos (Id. 17815474 a 17815482), as quais demonstram que a apelante praticava o tráfico, de forma reiterada, configurando, então, sua dedicação a atividades criminosas.

Sabe-se que o tráfico de drogas prescinde a comprovação da real comercialização se houver elementos que o caracterizem.

Anoto aresto do TJMG:

“A comprovação da prática do tráfico de drogas não se dá apenas de forma direta, ou seja, pela flagrância do agente em situação de explícita mercancia, especialmente por se tratar de delito cometido à clandestinidade. A cautela dos agentes em esconder as drogas e camuflar a atividade de traficância dificulta a flagrância do tráfico. A prova se faz, sobretudo, através de indícios e presunções, obtidos através de investigações e da existência de um quadro suficiente de elementos de convicção, harmônicos e convergentes.”
(APR no 10145063594207001 MG – Relator: Des. Silas Vieira – 31.1.2014)

Sobreleva-se destacar, que o aludido delito é de ação múltipla ou conteúdo variado, apresenta várias formas de violação da mesma proibição, e basta para a consumação a prática de uma das ações ali previstas, sem a necessidade de efetiva comprovação da mercancia, visto que o tipo penal discriminado no artigo 33, da Lei no 11.343/06, é de conteúdo múltiplo, de modo que se pune a conduta de "vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em depósito", "guardar", "entregar a consumo", trazer consigo", dentre outras, não havendo necessidade de o traficante ser flagrado no momento exato da venda. A propósito, nessa relação de interdependência, é exatamente o tráfico que fomenta o consumo de drogas.

Em abono dessa conclusão, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci assenta que, por configurar o art. 28 da Lei Antidrogas uma regra penal muito mais benevolente,
“muitos traficantes buscam, como meio de defesa, a desclassificação da infração penal da figura do art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) para o tipo do art. 28 (antigo art. 16 da Lei 6.368/76).”
(
in
Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 3.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 319).

Assim, é evidente que a pretensão do legislador foi evitar que o responsável pela disseminação da droga ilícita fique impune escondendo-se sob o manto da tese do usuário.

Inviável, portanto, o pleito de absolvição da apelante em razão da ausência de provas, pois, como foi possível verificar dos autos, restaram cabalmente provadas a autoria e materialidade do crime pelo qual remanesceu condenada, assim como a ausência de finalidade de consumo pessoal.

Portanto,
não assiste razão ao pleito de absolvição do delito de tráfico de drogas, tampouco ao pedido de desclassificação
para o tipo previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006, eis que, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico.

2)

DA REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.

A apelante pleiteia o redimensionamento da pena-base aplicada, sob o argumento de que a fundamentação utilizada para negativar as circunstâncias judiciais não se sustenta.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Não obstante disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

No que diz respeito ao crime de tráfico de drogas, é de trivial sabença que, na primeira fase da dosimetria da pena, o magistrado deve considerar com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal a natureza e a quantidade da substância apreendida, conforme preceitua o art. 42 da Lei 11.343/06.

Conforme se verifica dos autos, o magistrado de origem fixou a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses pelo art. 33 e, pelo art. 35 fixou a pena-base em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, valorando de forma negativa a culpabilidade e a personalidade do agente, alcançando, ao final, a pena definitiva de 11 (onze) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, nos seguintes termos:

“(...)1) Quanto ao crime de tráfico de entorpecentes (art. 33, caput da Lei 11.343/06). (...) Analisando as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei na 11.343/2006, verifica-se que a
culpabilidade da ré é acentuada, visto que as conversas interceptadas do telefone que ela usava, evidenciam que ela de fato integra a facção criminosa Comando Vermelho
, e era responsável por distribuir a droga para outros traficantes, e ainda fomentar financeiramente a organização, repassando valores aos cabeças da organização. Por certo que o fato de a ré desenvolver o tráfico enquanto membro de uma facção criminosa, usando o produto do crime não apenas para o seu sustento, mas para fortalecer o grupo criminoso, fomentando o aumento da criminalidade como um todo, aumenta a reprovabilidade da sua conduta para além daquela que é inerente ao tipo penal. Conforme se pode observar pelas certidões de antecedentes criminais constantes nos autos, a ré é primária e não ostenta antecedentes criminais. Sem elementos quanto à conduta social da ré, exceto pelo fato de ela ser membro de facção criminosa, o que já foi considerado no vetor culpabilidade e não pode ser novamente considerado, sob pena de bis in idem. A
sua personalidade é perigosa e antissocial, tanto que foi apreendido em poder dela o passo-a-passo de um plano de fuga/resgate de presos da cadeia local, onde estava previsto tomar reféns, sob a mira de armas, o que demonstra que a ré tem pouco ou nenhum respeito ou temor pela ordem e as leis
. Os motivos do crime são os próprios da espécie. As circunstâncias do crime não guardam peculiaridades capazes de influir na aplicação da pena. As consequências do crime, apesar de sempre nefastas, são as próprias do tipo, não devendo influenciar na aplicação da pena. A capacidade econômica da acusada não é ostensiva.

A natureza das substâncias que a ré adquiriu, transportou e mantinha em depósito era maconha, e quantidade apreendida em seu poder não era vultosa a ponto de influenciar negativamente na aplicação da pena. Por certo que a ré, enquanto associada à facção, traficou muito mais drogas que a quantidade apreendida em seu poder, mas, considerando que o crime de tráfico exige a prova da materialidade, tenho que apenas a quantidade apreendida é que deve ser considerada para fins da fixação da pena no crime de tráfico. Assim, considerando as modulares expostas,
tenho como suficiente à prevenção e reprovação do delito a pena-base de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, que corresponde à pena-base, acrescida de 1/8 sobre a diferença entre as penas máxima e mínima cominadas ao tipo para cada circunstância considerada negativa, no caso,
culpabilidade e personalidade
. (...).

2) Quanto ao crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06).
A culpabilidade da ré, pelas mesmas razões já expostas na dosagem do crime anterior é acentuada. A ré não apenas estava associada a uma pessoa para praticar o crime de tráfico, mas era integrante da facção criminosa Comando Vermelho, o que denota que a atividade criminosa também servia para financiar a organização criminosa, cujos tentáculos alcançam vários tipos de crimes, aumentando a violência social como um todo, o que aumenta a reprovabilidade da sua conduta
. Como exposto, a ré não ostenta antecedentes e não há elementos sobre a sua conduta social a serem considerados na aplicação da pena, mas
sua personalidade é perigosa, visto que planejava uma fuga da cadeia pública local, com a tomada de reféns
. Os motivos são os próprios do tipo.

As consequências desse crime, apesar de graves por natureza, são as próprias do tipo e não devem influenciar na aplicação da pena. Quanto às circunstâncias desse crime, não revelam especificidades capazes de influenciar na aplicação da pena. O tipo do entorpecente traficado pela ré em associação era maconha e pasta base de cocaína e as quantidades vultosas, já que em várias das conversas degravadas ao longo de 30 dias, ela afirma ter transportado 300 gramas (fls. 73), é instada a entregar 500 gramas da droga que ela guarda a William (fls. 75), inferindo-se que ela guardava tal quantidade ou até mais; 100 gramas que ela teria pegado de Maxwell para vender, e ele também menciona que ela guardou seis ou quatro quilos de “feijão” (maconha) e mais 200 gramas de “gordura” (pasta-base), que a ré teria guardado e só ela saberia onde está. Assim, de acordo com as modulares expostas, tenho como
suficiente para reprovação e prevenção desse crime a pena-base de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, que corresponde à pena-base acrescida de 1/8, sobre a diferença entre a pena máxima e mínima cominadas ao tipo, para cada um dos vetores considerados negativos, no caso, a vultosa quantidade de drogas que a ré movimentava nessa associação, sua
personalidade negativa, e sua elevada culpabilidade
. (...)”.

Conforme se verifica, o magistrado de origem negativou as circunstâncias da culpabilidade e personalidade do agente.

Primeiramente, no que se refere à
culpabilidade
, conforme entendimento do STJ, o fato da apelante pertencer à facção criminosa denominada “Comando Vermelho” e negociar substâncias entorpecentes com outros traficantes, conforme depoimentos dos investigadores de polícia e da Delegada de Polícia Judiciária Civil, responsáveis pelas interceptações telefônicas e pela prisão em flagrante da apelante, justificam a negativação das circunstâncias do crime, autoriza a depreciação da culpabilidade, por extrapolar os limites da normalidade, segundo recente entendimento do c. STJ.

“HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 121, §2°, INCISOS V E VII, C. C. O ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, 33, CAPUT, C. C. O ART. 40, INCISOS IV E VI E 35, AMBOS DA LEI 11343/06, EM CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. (...) CULPABILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA. INTEGRAR VIOLENTA FACÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTO IDÔNEO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. (...) 6. No que se refere ao crime previsto no art. 35 da Lei n.o 11.343/2006, integrar violenta facção criminosa, bem como exercer posição hierarquicamente superior no mencionado grupo criminoso, é circunstância apta para majorar a pena-base pela desconsideração negativa do vetor referente à culpabilidade, tendo em vista que destoa do mencionado tipo penal e merece uma maior reprovação e repressão estatal, em respeito ao princípio da individualização da pena. 7. Ordem de habeas corpus denegada”.
(HC 483.877/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019).

No entanto, com razão a apelante no que tange à circunstância judicial da
personalidade
.

Acerca do tema, filio-me ao posicionamento no sentido que, se não há nos autos elementos necessários para avaliar tal vetorial, não pode ser valorada quer positivamente ou negativamente, isto é, a favor ou contra o réu.

A personalidade do agente deve ser aferida a partir do seu modo de agir, avaliando-se a insensibilidade acentuada, a maldade, a desonestidade e a perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução do delito, só é possível se existirem, nos autos, elementos suficientes decorrentes de avaliação e relatório apresentados por psicólogo, psiquiatra e assistente social. Na ausência, a valoração pelo julgador/sentenciante é inadmissível, tanto favorável quanto contrária ao réu.

Consoante sedimentada jurisprudência desta Corte,
a aferição negativa dessa circunstância judicial exige laudo psicológico ou psicossocial ou inferências concretas devidamente submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa, a atestar que o agente possui má índole ou conduta repreensível no seio da comunidade onde vive, o que não é o caso
.

Ademais, seguindo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, tenho que a condenação transitada em julgado não é fundamento idôneo para certificar a personalidade do acusado como inadequada. Vejamos:

“HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL.
PERSONALIDADE DO AGENTE. VALORAÇÃO NEGATIVA COM BASE EM CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO
.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. (...) Filio-me ao entendimento segundo o qual a existência de condenações definitivas anteriores não se presta a fundamentar o aumento da pena-base como personalidade voltada para o crime.
3.

A exasperação da pena pela consideração desfavorável do vetor da personalidade deve ser realizada com fundamentos próprios
e diversos daquela relativa aos antecedentes - como não poderia deixar de ser, tendo em vista que esses vetores foram previstos distintamente pelo legislador no art. 59, caput, do Código Penal. Aquela
deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito
, enquanto esta deve ser analisada considerando-se o seu histórico criminal. Referidos vetores, portanto, não se confundem. (...)”.
(Destaquei) (STJ, HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 11/03/2019).

Assim, merece ser acolhida a irresignação do apelante para afastar da primeira fase da dosimetria da pena, o desvalor conferido à referida circunstância judicial.

Imperioso destacar que, embora o magistrado de origem, ao dosar a pena-base para o crime de associação para o tráfico, tenha afirmado que
“em várias das conversas degravadas ao longo de 30 dias, ela afirma ter transportado 300 gramas (fls. 73), é instada a entregar 500 gramas da droga que ela guarda a William (fls. 75), inferindo-se que ela guardava tal quantidade ou até mais; 100 gramas que ela teria pegado de Maxwell para vender, e ele também menciona que ela guardou seis ou quatro quilos de “feijão” (maconha) e mais 200 gramas de “gordura” (pasta-base), que a ré teria guardado e só ela saberia onde está”
, tem-se dos autos e, conforme destacado pelo próprio julgador ao tratar do crime de tráfico, com a apelante foi encontrado apenas aproximadamente 126g (cento e vinte e seis gramas), razão pela qual, o próprio entendeu que “
apenas a quantidade apreendida é que deve ser considerada”.

Assim, tendo em vista tal análise, deixo de considerar a quantidade de entorpecente encontrada com a apelante para aumentar a pena-base.

Dessa forma,
mantenho tão somente a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade
.

3)

DA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DESCRITA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N.o 11.343/2006.

A apelante busca, ainda, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11343/2006 (tráfico privilegiado), sob o argumento de que preenche os requisitos

para a aplicação da minorante no patamar máximo, pois primária, de bons antecedentes, bem como que as provas demonstram que não figuram, ainda que eventualmente, em uma organização voltada ao tráfico de entorpecentes.

Ressalto que as condições descritas no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11343/2006 são cumulativas e não alternativas, devendo ser preenchidas em sua totalidade para a concessão do benefício, o que não se demonstra no caso ora analisado, tendo em vista que, conforme interceptações telefônicas, integra a facção criminosa “Comando Vermelho”.

Assim, vislumbrando que
a apelante se dedica à atividade criminosa
, incabível a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que a regra legal veda expressamente, visando resposta estatal mais rigorosa àquele que é criminoso habitual, em observância aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

Analisando os autos, verifica-se, ainda, que
a apelante tem em seu desfavor condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas (artigo 35 da Lei no. 11343/2006)
, acabando por não preencher os requisitos cumulativos previsto na norma legal para a concessão do referido benefício.

Destaque-se, que, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a causa de diminuição prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06 é incompatível com a condenação concomitante pelo crime de associação para tráfico à míngua do preenchimento dos requisitos legais.

A esse respeito,
verbis
:

“(...) Este Superior Tribunal de Justiça pacificou sua jurisprudência no sentido de que a condenação pelo delito tipificado no artigo 35 da Lei no 11.343/06 constitui circunstância hábil a denotar dedicação às atividades criminosas e integração à organização criminosa, o que impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 à míngua do preenchimento dos requisitos legais”.
(REsp 1544375/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTATURMA, julgado em 17/09/2015, Dje 07/10/2015).

Assim,
não prospera a pretensão defensiva quanto à aplicação da causa especial de diminuição de pena
descrita no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006.

4)

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA.

Verifica-se dos autos que o magistrado de origem fixou a pena-base para o crime de tráfico em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses acima do mínimo legal e, para o crime de associação, 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

No entanto, fixada muito acima do mínimo legal, estando tal pena desproporcional, motivo pela qual reduzo a exasperação para 06 (seis) meses por circunstância judicial valorada negativamente.

Tendo em vista o afastamento da circunstância judicial da personalidade na primeira fase da dosimetria referente a ambos os crimes, afasto o aumento refere à tal circunstância, mantendo o recrudescimento da pena ante a culpabilidade do agente, porém, fixando-o em 06 (seis) meses, perfazendo a pena-base de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como o pagamento de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa para o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006. Na segunda fase, mantida a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual reduzo a pena em 06 (seis) meses. Não verifico nenhuma causa de aumento ou de diminuição, ficando a pena definitiva de
05 (cinco) anos de reclusão
e pagamento de 500 (quinhentos e sessenta) dias-multa.

Quanto ao delito descrito no artigo 35,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, utilizando a mesma fundamentação para afastar o aumento referente à circunstância judicial da personalidade na primeira fase da dosimetria, mantendo o recrudescimento da pena ante a culpabilidade do agente, porém, fixando-o em 06 (seis) meses, perfazendo a pena-base de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como o pagamento de 760 (setecentos e sessenta) dias-multa. Não há atenuantes ou agravantes em relação a esse crime, bem como nenhuma causa de aumento ou de diminuição, ficando a pena definitiva
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e 760 (setecentos e sessenta) dias-multa.

Mantido o reconhecimento do concurso material, conforme dispõe o art. 69 do CP, procedo com a somatória das penas impostas, alcançando a pena definitiva de
08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, bem como ao pagamento de 1.260 (mil duzentos e sessenta) dias-multa.

Ante o exposto,
dou parcial provimento

ao recurso interposto pela apelante
Maria Gabriela dos Santos
, tão somente para afastar a valoração negativa da personalidade e quantidade da droga na primeira fase da dosimetria da pena, passando a pena definitiva para
08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, bem como ao pagamento de 1.260 (mil duzentos e sessenta) dias-multa, mantido o
regime inicial fechado
e os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2020