Tribunal: TJMT
Processo: 1000011-58.2016.8.11.0005
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-12-01

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO – APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS) – PRETENSÃO DE RETORNO AO MESMO CARGO QUE DESEMPENHAVA ANTES DA APOSENTADORIA – CARGOS NÃO ACUMULÁVEIS NA ATIVIDADE – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE APROVAÇÃO EM NOVO CONCURSO PÚBLICO – CERCEAMENTO DE DEFESA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE CULMINOU NO DESLIGAMENTO DO SERVIDOR – QUESTÃO QUE DEVE SER ANALISADA PELAS VIAS ORIDNÁRIAS – SENTENÇA RETIFICADA – ORDEM DENEGADA.
1. Os art. 40, art. 42 e art. 142, todos da Constituição Federal, traz as situações fáticas que ocasionam e provocam a acumulação indevida de proventos e, por consequência, a incidência do art. 37, §10 da Carta Magna.
2. A acumulação de aposentadoria de servidor público pelo regime geral de previdência social (RGPS) com proventos de cargo público somente é admitida quando a acumulação é permitida na época em que o servidor encontrava-se em atividade.
3. A acumulação de cargos exercida pelo Impetrante (Auxiliar de Serviços Gerais), não encontra amparo na Carta Magna, a qual admite a acumulação somente entre dois cargos da área de saúde, dois de professor ou um de professor com outro de técnico ou científico, a teor do que dispõe o art. 37, XVI.
4. Assim, para que o Impetrante possa novamente ingressar nos quadros da Administração Pública, necessária aprovação novo em concurso público.
5. No que tange à alegação de cerceamento de defesa no processo administrativo que culminou no desligamento do Impetrante, necessário o seu questionamento nas vias ordinárias, haja vista que não se admite a dilação probatória em sede de Mandado de Segurança.
6. Sentença Retificada em sede de Reexame Necessário.
7. Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000011-58.2016.8.11.0005
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Reintegração, Aposentadoria]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JAIME DA CONCEICAO - CPF: 047.996.401-78 (JUIZO RECORRENTE), FABRICIO CARVALHO DE SANTANA - CPF: 831.345.811-91 (ADVOGADO), Adair José Alves Moreira, Prefeito Municipal de Alto Paraguai (RECORRIDO), RIUSDELAR LOPES PEREIRA - CPF: 003.123.601-42 (ADVOGADO), JUÍZO DA 1a VARA CÍVEL DA COMARCA DE DIAMANTINO (JUIZO RECORRENTE), MUNICIPIO DE ALTO PARAGUAI - CNPJ: 03.648.532/0001-28 (RECORRIDO), JAIME DA CONCEICAO - CPF: 047.996.401-78 (RECORRIDO), FABRICIO CARVALHO DE SANTANA - CPF: 831.345.811-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO – APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS) – PRETENSÃO DE RETORNO AO MESMO CARGO QUE DESEMPENHAVA ANTES DA APOSENTADORIA – CARGOS NÃO ACUMULÁVEIS NA ATIVIDADE – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE APROVAÇÃO EM NOVO CONCURSO PÚBLICO – CERCEAMENTO DE DEFESA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE CULMINOU NO DESLIGAMENTO DO SERVIDOR – QUESTÃO QUE DEVE SER ANALISADA PELAS VIAS ORIDNÁRIAS – SENTENÇA RETIFICADA – ORDEM DENEGADA.

1. Os art. 40, art. 42 e art. 142, todos da Constituição Federal, traz as situações fáticas que ocasionam e provocam a acumulação indevida de proventos e, por consequência, a incidência do art. 37, §10 da Carta Magna.

2. A acumulação de aposentadoria de servidor público pelo regime geral de previdência social (RGPS) com proventos de cargo público somente é admitida quando a acumulação é permitida na época em que o servidor encontrava-se em atividade.

3. A acumulação de cargos exercida pelo Impetrante (Auxiliar de Serviços Gerais), não encontra amparo na Carta Magna, a qual admite a acumulação somente entre dois cargos da área de saúde, dois de professor ou um de professor com outro de técnico ou científico, a teor do que dispõe o art. 37, XVI.

4. Assim, para que o Impetrante possa novamente ingressar nos quadros da Administração Pública, necessária aprovação novo em concurso público.

5. No que tange à alegação de cerceamento de defesa no processo administrativo que culminou no desligamento do Impetrante, necessário o seu questionamento nas vias ordinárias, haja vista que não se admite a dilação probatória em sede de Mandado de Segurança.

6. Sentença Retificada em sede de Reexame Necessário.

7. Ordem denegada.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário de Sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Diamantino, que nos autos da Ação de Mandado de Segurança no 1000011-58.2016.811.0005, concedeu a ordem
para anular em definitivo o procedimento n. 4005/2016, restabelecendo o vínculo com administração pública municipal para a inclusão do nome do Impetrante na folha de pagamento do Município, com a referida prestação de serviço público ao mesmo.

O que ensejou a impetração da presente ação foi o fato do Município, em atendimento e orientação do Tribunal de Contas do Estado, desligou o Impetrante da folha de pagamento, uma vez que já era aposentado e continuava a prestar serviço e perceber subsídio como servidor ativo.

Sustenta o Impetrante a ocorrência de nulidade do processo administrativo por ofensa ao contraditório e ampla defesa.

Não houve recurso, conforme certidão lançada no Id. 50130074, vindo os autos a este Sodalício para reexame necessário.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pela ratificação da sentença, conforme parecer anexado no Id. 51363469.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Analisando os documentos que instruem a ação de base, até o momento da interposição do presente agravo, tem-se a seguinte situação fática.

O Impetrante é servidor público efetivo do Município de Alto Paraguai, no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, desde o dia 01/07/1999, conforme Termo de Posse anexado no Id. 50126999.

Verifica-se também que o servidor público, ora Impetrante, aposentou em 18/06/2006 pelo regime geral da previdência social (RGPS), conforme documento acostado no Id. 50130050.

Constata-se também, pela Ficha Funcional anexada no Id. 50130071, que o Impetrante está exercendo o mesmo cargo, na qualidade de efetivo da municipalidade.

Ou seja, o Impetrante era, até o momento da sua aposentadoria, servidor efetivo do Município de Alto Paraguai e, nessa qualidade, aposentou-se pelo regime geral de providência social.

Após a sua aposentadoria, o servidor continuou a desempenhar as mesmas funções perante a Administração Pública municipal, no mesmo cargo e na mesma qualidade (efetivo) de outrora.

É este o panorama fático que se apresenta e que devemos decidir se tal situação configura ou não cumulação indevida de proventos.

Os art. 40, art. 42 e art. 142, todos da Constituição Federal, traz as situações fáticas que ocasionam e provocam a cumulação indevida de proventos e, por consequência, a incidência do art. 37, §10 da Carta Magna,
in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

É cediço que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência no sentido de não haver acumulação indevida de cargo no caso de aposentadoria voluntária de servidor público pelo regime geral de previdência (RGPS) e continuidade de atividade laborativa perante a Administração Pública, posto tratar-se de regimes distintos.

Nesse sentido, trago à colação o seguinte aresto do STF,
in verbis:

EMENTA Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo e Constitucional. Servidor público. Cumulação de proventos de aposentadoria oriunda do regime geral de previdência com vencimentos de cargo público. Possibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido da possibilidade de cumulação de vencimentos de cargo público com proventos de aposentadoria oriunda do regime geral de previdência. 2. Agravo regimental não provido. (STF - ARE 915420 ED-AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 07/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-110 DIVULG 04-06-2018 PUBLIC 05-06-2018)

Entretanto, em recentíssimo julgado, o próprio STF, passou a entender que a acumulação de aposentadoria de servidor público pelo regime geral de previdência social (RGPS) com proventos do atual cargo público somente é admitida quando a acumulação é permitida na época em que o servidor encontrava-se em atividade, restando assim ementado,
in verbis:

Ementa: SEGUNDO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – RGPS.
LEGISLAÇÃO DO ENTE FEDERATIVO QUE ESTABELECE A APOSENTADORIA COMO CAUSA DE VACÂNCIA. MANUTENÇÃO OU REINTEGRAÇÃO AO CARGO SEM PRESTAÇÃO DE NOVO CONCURSO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS E VENCIMENTOS. POSSIBILIDADE APENAS NO CASO DE CARGOS, FUNÇÕES OU EMPREGOS ACUMULÁVEIS NA ATIVIDADE
. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (STF - RE 1238957 AgR-segundo, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma,
julgado em 04/05/2020
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-127
DIVULG 21-05-2020 PUBLIC 22-05-2020
) (NEGRITEI)

No caso em tela, a acumulação de cargos exercida pelo Impetrante (Auxiliar de Serviços Gerais), não encontra amparo na Carta Magna, a qual admite a acumulação somente entre dois cargos públicos na área de saúde, dois de professor ou um de professor com outro técnico ou científico, a teor do que dispõe o art. 37, XVI,
in verbis:

Art. 37

(...)

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

Assim, para que o Agravado possa novamente ingressar nos quadros da Administração Pública, necessária aprovação novo em concurso público.

Nesse sentido a jurisprudência do STF,
in verbis:

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL, OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO DE PROVIMENTO EFETIVO. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA
. HIPÓTESE DE VACÂNCIA DO CARGO, SEGUNDO A LEGISLAÇÃO DO MUNICÍPIO.
PRETENSÃO DE RETORNO AO CARGO, AO FUNDAMENTO DE QUE A APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – INSS É CUMULÁVEL COM OS VENCIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REINTEGRAÇÃO AO MESMO CARGO PÚBLICO APÓS APOSENTADORIA, SEM APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. 1. Panorama de fato do caso: - servidora municipal ocupa cargo público de provimento efetivo; - requer aposentadoria perante o Instituto Nacional do Seguro Social INSS,
pois o Município não possui regime próprio de previdência; - a legislação municipal dispõe que a aposentadoria é causa de vacância do cargo público, o que, em tese, determina o afastamento da servidora dos quadros da Administração; -
a servidora propõe ação judicial com pedido de tutela inibitória, postulando a manutenção no cargo mesmo depois de aposentar-se, ao fundamento de que é cabível a percepção simultânea de vencimentos de cargo público com proventos de aposentadoria pagos pelo Regime Geral de Previdência Social. 2. O acesso a cargos públicos rege-se pela Constituição Federal e pela legislação de cada unidade federativa. Se o legislador municipal estabeleceu que a aposentadoria é causa de vacância, o servidor não pode, sem prestar novo concurso público, manter-se ou ser reintegrado ao mesmo cargo, depois de se aposentar
. Com efeito, antes mesmo da EC 20/1998, quando não havia a vedação de acumulação de proventos com vencimentos de cargo público, esta CORTE já proclamava a inarredável necessidade do concurso público para o provimento do cargo público após a aposentadoria. Precedentes. 3. No caso em análise, a servidora municipal intenta ser reintegrada no mesmo cargo após a aposentadoria, sem se submeter a certame público, o que contraria a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 4. Agravo Interno ao qual se nega provimento. (STF - ARE 1235997 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 06/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-284 DIVULG 18-12-2019 PUBLIC 19-12-2019) (NEGRITEI)

No que tange à alegação de cerceamento de defesa no processo administrativo, suscitado pelo Impetrante na exordial, não é possível analisá-la em sede de Mandado de Segurança, ante à impossibilidade de dilação probatória na via estreita do
writ
.

O argumento de cerceamento de defesa, em sede mandamental, somente é possível a sua aferição quando o processo administrativo está juntado na sua integralidade, o que não se verifica no caso em tela.

Ademais, há mais de um processo administrativo que tramitou perante a Administração Pública local, cujo objeto é exatamente o desligamento do Impetrante por acumulação de proventos.

Além do processo administrativo no 4005/2016 mencionado pelo Impetrante, há o processo administrativo no 1045/2016, conforme se pode observar no Ofício no 281/2016/DJ/PREF e anexado no Id. 50126998.

Nesse contexto, para afirmar com clareza e indene de dúvida se o princípio constitucional do contraditório e ampla defesa fora desrespeitado ou não, imprescindível é a propositura de ação própria e o percurso das vias ordinárias, pois, como já afirmado anteriormente, não é possível a dilação probatória em sede de Ação de Mandado de Segurança onde a prova deve ser clara, inequívoca e indubitável já no momento da propositura da ação, ou seja, a prova robusta deve acompanhar a petição inicial, o que não se verificou no caso em apreço.

Diante do acima exposto, em sede de Reexame Necessário, RETIFICO a sentença para DENEGAR A ORDEM.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/11/2020