Tribunal: TJMT
Processo: 1024696-84.2017.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR DE VIA ELEITA INADEQUADA – AFASTADA TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE SEMOVENTES ENTRE PROPRIEDADES DE MESMO TITULAR – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – APLICABILIDADE DA SÚMULA 166 DO STJ – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
Caracterizada a presença de ameaça de dano por parte da autoridade Impetrada, bem como a ausência de pedido genérico contra toda e qualquer operação fiscal, não há o que se falar em falta de interesse de agir ou carência da ação.
O mandado de segurança é remédio constitucional destinado a proteger direito líquido e certo, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte da autoridade.
A mera transferência interestadual de semoventes entre propriedades de mesma titularidade não caracteriza circulação econômica de mercadoria, pelo que não resta configurado o fato gerador do ICMS, a teor do que dispõe a Súmula n. 166 do STJ.
Recurso não provido. Sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1024696-84.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Nao Cumulatividade]
Relator:
DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MARIA EVANGELINA SERRA GALLO - CPF: 020.639.118-86 (APELADO), MARCELO DA CUNHA MARINHO - CPF: 286.819.938-01 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À unanimidade, desproveu o recurso.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR DE VIA ELEITA INADEQUADA – AFASTADA
TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE SEMOVENTES ENTRE PROPRIEDADES DE MESMO TITULAR – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – APLICABILIDADE DA SÚMULA 166 DO STJ – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

Caracterizada a presença de ameaça de dano por parte da autoridade Impetrada, bem como a ausência de pedido genérico
contra toda e qualquer operação fiscal, não há o que se falar em falta de interesse de agir ou carência da ação.

O mandado de segurança é remédio constitucional destinado a proteger direito líquido e certo, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte da autoridade.

A mera transferência interestadual de semoventes entre propriedades de mesma titularidade não caracteriza circulação econômica de mercadoria, pelo que não resta configurado o fato gerador do ICMS, a teor do que dispõe a Súmula n. 166 do STJ.

Recurso não provido. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação
interposto pelo
Estado de Mato Grosso,
em face da sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do Mandado de Segurança n. 1024696-84.2017.8.11.0041, impetrado por
Maria Evangelina Serra Gallo
, contra ato do
SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA
, concedeu a segurança pleiteada para declarar o direito líquido e certo da Impetrante, determinando a autoridade coatora se abstenha de praticar qualquer ato tendente a exigir o ICMS sobre a transferência de bovinos de titularidade da impetrante entre suas propriedades, ainda que localizadas em outro Estado.

O Estado de Mato Grosso,
alega em sede de preliminares: falta de Interesse de Agir uma vez que não há efetiva ameaça de dano por parte da autoridade Impetrada; falta e interesse de agir pela impossibilidade de mandado de segurança para atos Futuros e Incertos (Mandado de Segurança Preventivo).

No mérito, afirma que não se aplica o Enunciado da Súmula no 166 do STJ, e que a sua atuação, foi revestida de estrita legalidade, devendo ser reformada a sentença singular
. (Id. 6809374).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso, apresentadas no prazo legal. (Id. 6809377).

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR – FALTA DE INTERESSE DE AGIR
)

Egrégia Câmara:

Verifica-se nos autos, documentos que comprovam que a Apelada realizou operações de transferência de rebanho bovino para outra propriedade sua em outro Estado e que houve o lançamento do imposto de ICMS incidente sobre esta operação.

Existe a ameaça de dano em razão do lançamento ilegal de ICMS.

A Apelada é pecuarista e não possui indústria (frigorifico), não se tratando de transferência para industrialização assim como afirmou o Apelante.

À propósito:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSPORTE DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – SÚMULA 166 /STJ ­– INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – JUSTO RECEIO – DEMONSTRADO – DESPROVIMENTO.
O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo proprietário, ainda que situados em Estados diversos, por não corresponder ao conceito de circulação de mercadorias, não incide ICMS, porquanto inexistente o fato gerador a justificá-lo. Os Termos de Apreensão e Depósito comprovam o justo receio de o Fisco Estadual exigir o ICMS sobre operação isenta de pagamento
. Não há falar em decisão que alcança fato futuro e incerto, uma vez que o pedido foi certo e determinado, com vistas a obter uma ordem judicial para que o Fisco se abstenha de autuar e apreender o gado a ser transportado entre seus estabelecimentos. Preenchidos os requisitos exigidos pela Lei n. 12.016/2009, o pedido liminar deve ser concedido
.(N.U 1003182-67.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/12/2019, Publicado no DJE 16/12/2019)” [Destaquei]

Ante o exposto,
rejeito a preliminar suscitada.

VOTO - PRELIMINAR - INADEQUAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA.

Verifica-se, que a intenção da Apelada não é utilizar o Mandado de Segurança para combater atos futuros e genéricos, mas apenas afastar a incidência da cobrança de ICMS quanto ao transporte de bovinos entre suas propriedades.

Ademais ainda que o pedido fosse esse, e desde que o Mandado de Segurança não estivesse direcionado unicamente a essa finalidade, incumbe ao julgador limitar a análise ao caso concreto, pois, de fato, o writ não se presta ao combate de fatos futuros e genéricos que impossibilite o exercício do poder de polícia pelo Fisco.

É o entendimento desse Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIAS - ADMISSIBILIDADE SOMENTE PARA AUTUAÇÃO DA INFRAÇÃO - RETENÇÃO PARA O FIM DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTO - ATO ILEGAL - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 323 DO STF - CONCESSÃO DE EFEITO FUTURO - IMPOSSIBLIDADE - SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. (....) Incabível a concessão de segurança preventiva e genérica, aplicável a casos futuros da mesma espécie, visando coibir a atuação de agentes fiscais”. (TJMT, 2a Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Privado, MS n. 121183/2009, j. 04.2.2010, Rel. Des. Márcio Vidal).

Assim é perfeitamente cabível a utilização da Ação de Segurança por aqueles que sofrerem lesão ou ameaça de lesão decorrente da aplicação concreta dos Decretos Estaduais mencionados.

Ante o exposto,
rejeito a preliminar suscitada.

VOTO (MÉRITO)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível com Reexame Necessário, interposto pelo
Estado de Mato Grosso,
contra a Sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá –MT, que, nos Autos do
Mandado de Segurança

n.
1024696-84.2017.8.11.0041
,
impetrado por

Maria Evangelina Serra Gallo, contra ato do SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA
, concedeu a segurança pleiteada, determinando que a autoridade coatora se abstenha de praticar qualquer ato tendente a exigir o ICMS sobre a transferência de bovinos de titularidade da Impetrante entre suas propriedades, ainda que localizadas em outro Estado.

A Impetrante pretende que seja resguardado o seu direito de não incidência de ICMS, quando do transporte interestadual de bovinos, entre propriedades rurais de sua titularidade, ao principal argumento de que tal deslocamento não configura operação mercantil.

Segundo se extrai do caderno probatório, a Impetrante é proprietária de um imóvel rural localizada no município de
Barra do Garças –MT, bem como possui propriedades em outros Estados da Federação, sendo a Fazenda Figueira, localizada em Serrana (SP) e Santo Ângelo, localizada em Caçu(GO)
, e promove o deslocamento de seu rebanho para confinamento, abate, além de proteção ao excesso de chuvas, secas prolongadas, pragas e outros, para
melhor aproveitamento da capacidade produtiva de suas propriedades, bem como para promover a cria e recria e engorda das rezes.

Verifica-se, também, que, para realizar o deslocamento de bovinos entre os aludidos imóveis, a autoridade coatora cobra ICMS do impetrante. (Id.
6809353).

Nesse contexto, tenho que razão assiste a Impetrante, uma vez que, conforme entendimento sedimentado no c. STJ, o mero deslocamento de semoventes entre os imóveis supracitados, sem que haja qualquer alteração na titularidade dos animais, não constitui fato gerador do ICMS.

Em que pese autoridade coatora tenha defendido que toda e qualquer operação de saída de mercadorias é passível de tributação, é firme o entendimento jurisprudencial no sentido de que, tratando-se de mero deslocamento físico de mercadorias entre propriedades do mesmo contribuinte, ainda que os estabelecimentos se encontrem localizados em Estados diferentes, não deve ser admitida a incidência do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços.

Assim, a circulação de mercadorias que permite a tributação refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

Este entendimento é pacífico na jurisprudência dos tribunais pátrios de que, ausente o caráter mercantil, a simples transferência de mercadorias, produtos e maquinários, para estabelecimentos da mesma empresa, não constitui fato gerador do ICMS, a despeito de esses estabelecimentos se situarem em Estados diversos. Justamente em razões dos inúmeros precedentes nesse sentido, foi sumulado por meio do enunciado sumular no 166 do Tribunal da Cidadania o entendimento de que:

“
NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE.
(Súmula 166, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/1996, DJ 23/08/1996, p. 29382).

Apesar de ser anterior à edição da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) – que prevê em seu artigo 12, I, a possibilidade de tributação de saídas para estabelecimentos do mesmo titular -, o entendimento adotado na súmula 166 veio a ser convalidado pelo mesmo Tribunal Superior na ocasião do julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia no 1.125.133/SP, nos seguintes termos:

“
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO . VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade . (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008)
.
2. “ Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte .” (Súmula 166 do STJ).

3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis :

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;”

4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade .

5. “Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias.É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais.” (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10a ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu , consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio .
(Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994)”

No mesmo sentido, cabe citar recente julgado do Supremo Tribunal Federal:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE SITUADOS EM ESTADOS DISTINTOS DA FEDERAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.

I – A mera saída física do bem de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, sem que ocorra a transferência efetiva de sua titularidade, não configura hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria .

II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC). (RE 1039439 AgR, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 06-02-2018 PUBLIC 07-02-2018)”

Não se nega a existência de controvérsias sobre o tema, tanto no âmbito jurisprudencial quanto doutrinário. Porém, tratando-se de matéria sumulada e ratificada em sede de recurso repetitivo, as conclusões adotadas pelo Tribunal Superior devem ser obrigatoriamente observadas pelas demais instâncias, conforme estabelece o artigo 927, III e IV, do Código de Processo Civil.

In casu
, não há duvidas, pela análise da prova documental carreada aos autos, de que se trata de mera transferência física, não havendo circulação econômica para fins de incidência do imposto do ICMS, pois, não ocorreu mudança na titularidade dos bens, motivo pelo qual, não há o que se falar em incidência do ICMS, aplicando-se o enunciado Sumular no 166/STJ, porque, como já relatado, para ocorrência do fato oponível é imprescindível a circulação jurídica de mercadorias, o que, efetivamente, não ocorre com a mera transferência física do bem, como se verificou.

Assim, pela fundamentação já exposta, não há dúvidas de que a tributação ocorrida, na hipótese ora jurisdicionada é ilegal, pelo que deve ser confirmada a procedência do pleito angular já concedida em primeira instância.

Assim, demonstrado o direito líquido e certo da Impetrante, consistente na impossibilidade de incidência do ICMS sobre operações envolvendo o simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade, deve ser confirmada a r. sentença apelada.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso.

Em sede de Reexame,
RATIFICO
a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020