Tribunal: TJMT
Processo: 1000612-84.2019.8.11.0029
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2021-03-11

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO À EDUCAÇÃO INFANTIL E BÁSICA – GARANTIA CONSTITUCIONAL - DISPONIBILIZAÇAO DE VAGA EM CRECHE EM PERIODO INTEGRAL – NEGATIVA – NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS NO TAC FIRMADO – CRIANÇA MATRICULADA EM MEIO PERÍODO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
É cediço que o direito à educação infantil e básica obrigatória constitui direito fundamental social, que deve ser assegurado pelo Poder Público, com absoluta prioridade, nos termos dos artigos 208, incisos I e IV, e 227, ambos da Constituição Federal, e dos artigos 53, inciso V, e 54, incisos I e IV, da Lei no 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente.
Não verificada ilegalidade ou abusividade do ato praticado pelo Poder Público. Pelo contrário, o ato de remanejar a impetrante do período integral para um único turno, foi praticado em consonância ao Termo de Ajustamento de Conduta firmado pelo Ente Municipal junto ao Ministério Público Estadual.
Não foram preenchidos os requisitos exigidos para disponibilização de vaga em creche por período integral, pelo TAC firmado entre o Ministério público e o munícipio, são eles hipossuficiência e ambos genitores exercendo atividade laborativa remunerada.
Além do que, a criança não ficará desamparada, uma vez que houve a disponibilização de vaga, ainda que em meio período, na Creche EMEI Novo Lar.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000612-84.2019.8.11.0029
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[C. T. V. - CPF: 084.641.671-99 (APELANTE), DIEGO STRAPASSON - CPF: 913.017.261-68 (ADVOGADO), EDUARDO FERREIRA DA SILVA (APELADO), EDUARDO FERREIRA DA SILVA - CPF: 046.145.626-55 (APELADO), WALTER CUSTODIO DA SILVA - CPF: 502.966.041-00 (ADVOGADO), GUILHERME LEITE RODRIGUES - CPF: 026.230.511-94 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CANARANA - CNPJ: 15.023.922/0001-91 (APELADO), MUNICIPIO DE CANARANA - CNPJ: 15.023.922/0001-91 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), FABIANO VICENTINI - CPF: 002.836.291-85 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO À EDUCAÇÃO INFANTIL E BÁSICA – GARANTIA CONSTITUCIONAL - DISPONIBILIZAÇAO DE VAGA EM CRECHE EM PERIODO INTEGRAL – NEGATIVA – NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS NO TAC FIRMADO – CRIANÇA MATRICULADA EM MEIO PERÍODO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

É cediço que o
direito à educação infantil e básica obrigatória constitui direito fundamental social, que deve ser assegurado pelo Poder Público, com absoluta prioridade, nos termos dos artigos 208, incisos I e IV, e 227, ambos da Constituição Federal, e dos artigos 53, inciso V, e 54, incisos I e IV, da Lei no 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente.

Não verificada ilegalidade ou abusividade do ato praticado pelo Poder Público. Pelo contrário, o ato de remanejar a impetrante do período integral para um único turno, foi praticado em consonância ao Termo de Ajustamento de Conduta firmado pelo Ente Municipal junto ao Ministério Público Estadual.

Não foram preenchidos os requisitos exigidos para disponibilização de vaga em creche por período integral, pelo TAC firmado entre o Ministério público e o munícipio, são eles hipossuficiência e ambos genitores exercendo atividade laborativa remunerada.

Além do que, a criança não ficará desamparada, uma vez que houve a disponibilização de vaga, ainda que em meio período, na Creche EMEI Novo Lar.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por Cecília Torres Vicentini, menor, representada por Fabiano Vincentini
, f
ace a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Canarana/MT, que nos autos do Mandado de Segurança no
1000612-84.2019.8.11.0029

julgou extinto o processo com resolução de mérito, tendo em vista a ausência de demonstração probatória acerca da existência do ato coator questionado, vez que foi concedida vaga para meio período na EMEI São Francisco de Assis.

Sustenta a Apelante que, no dia 17/06/2019 a diretora da creche informou ao representante da apelante que não poderia mais frequentar aquela creche,

Aduz que, nos autos de no 3045-83.2016.8.11.0029 (cód. 58172), com trâmite perante a 1a Vara da Comarca de Canarana, o Ente Municipal firmou um Termo de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público, se comprometendo a criar quarenta novas vagas em creches, em período integral, para alunos hipossuficientes, cuja renda familiar não ultrapasse um salário mínimo per capita.

Argumenta que, solicitado à Secretaria de Assistência Social um parecer psicossocial, foi constatado que os genitores da infante não preenchiam os requisitos para a vaga em período integral, não correspondendo à verdade a declaração prestada no ato da matrícula, acerca da hipossuficiência de recursos.

Assevera que, na hipótese, os alunos que não atendem aos requisitos de hipossuficiência, devem ser remanejados para vagas em meio período.

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso manifestou-se por meio do Doutor Paulo Roberto Jorge do Padro, pelo desprovimento do recurso (ID. 56815964).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmera:

Trata-se de recurso de apelação interposto por Cecília Torres Vicentini, menor, representada por Fabiano Vincentini
, f
ace a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Canarana/MT, que nos autos do Mandado de Segurança no
1000612-84.2019.8.11.0029

julgou extinto o processo com resolução de mérito, tendo em vista a ausência de demonstração probatória acerca da existência do ato coator questionado, vez que foi concedida vaga para meio período na EMEI São Francisco de Assis.

Colhe-se da parte dispositiva:

“ (...)
3. Ante o exposto, DENEGO a segurança pleiteada, tendo em vista a ausência de demonstração probatória acerca da existência ato coator questionado pela impetrante. Por conseguinte, JULGO EXTINTO o processo com a resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I do Código de Processo Civil.
(...)”

Com essas considerações passo a apreciar as insurgências recursais.

Pois bem, a educação, conforme preceituado pelos artigos 205 e 208 da Constituição Federal, é um direito de todos e dever do Estado, devendo ser disponibilizada de forma obrigatória e gratuita:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

(...)

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 59, de 2009) (Vide Emenda Constitucional no 59, de 2009)

II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 14, de 1996)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006) (grifei)

V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;

VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 59, de 2009)

§ 1o O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. (grifei)

§ 2o O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.

§ 3o Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela frequência à escola.

De igual modo, dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

II - direito de ser respeitado por seus educadores;

III - direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores;

IV - direito de organização e participação em entidades estudantis;

V - acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.
(Redação dada pela Lei no 13.845, de 2019)

(...)

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio;

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade;

No mesmo sentido a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/96) responsabiliza o Município pelo oferecimento de educação infantil em creche e pré-escolas,
in verbis
:

Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

(...)

V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.

Assim, mostra-se patente que é obrigação do Município oferecer, de forma gratuita, educação fundamental em escolas públicas, disponibilizando vaga e efetivando a matrícula da criança, de acordo com a necessidade de cada caso.

No entanto, o disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade, sendo que, na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, condicionada à análise de disponibilidade.

E ainda, cumpre ressaltar que, não é possível impingir de imediato ao Município que disponibilize vaga próxima à residência do menor quando esta não existir e ainda houver lista de espera, a qual não pode ser burlada, sob pena de infringência aos princípios da isonomia e impessoalidade.

Nesse sentido já decidiu esta e. Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DIREITO À EDUCAÇÃO – MATRÍCULA EM CRECHE - INSUFICIÊNCIA DE VAGAS – IMPOSSIBILIDADE DE ATENDIMENTO - PRINCÍPIO DA IGUALDADE – OBEDIÊNCIA – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não é possível abrir exceção para matrícula de criança em creche com lotação esgotada. Entender de forma diversa importaria verdadeiro desprezo ao princípio da igualdade, porquanto a superlotação nas salas de aula pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço, uma vez que não se dispensará a atenção necessária a cada uma das crianças. (N.U 0016100-46.2016.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/06/2019, Publicado no DJE 01/07/2019)

Desse modo, se não houver vaga em Escola pública próxima à residência do menor, deve o Município providenciar em outra localidade que seja acessível aos pais do menor, o que não deve é deixar de atender as necessidades da criança.

O disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade. Na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, condicionada à análise de disponibilidade.

É cediço que o
direito à educação infantil e básica obrigatória constitui direito fundamental social, que deve ser assegurado pelo Poder Público, com absoluta prioridade, nos termos dos artigos 208, incisos I e IV, e 227, ambos da Constituição Federal, e dos artigos 53, inciso V, e 54, incisos I e IV, da Lei no 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente.

Na vertente hipótese, verifica-se que o Município de Canarana/MT firmou junto ao Ministério Público Estadual, um Termo de Ajustamento de Conduta, comprometendo-se à criação de quarenta vagas em creches, em período integral, destinadas a crianças hipossuficientes, assim consideradas aquelas cujo núcleo familiar possua renda per capita inferior a um salário mínimo.

No ato da matrícula, o genitor da criança declarou que o núcleo familiar possuía renda per capita inferior a um salário mínimo, entretanto, tal afirmação não corresponde ao constatado pelo Parecer Psicossocial elaborado pelo Centro de Referência da Assistência Social – CRAS, que não considerou os Agravados como hipossuficientes, uma vez que os genitores exercem atividade laborativa remunerada como vendedores.

Quanto a veracidade da declaração de hipossuficiência há a necessidade de dilação probatória, o que não é permitido em ação de mandado de segurança.

Como se sabe, conceder-se-á
o
mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Além do mais, mesmo que de fato seja a requerente declarada hipossuficiente, se extrai do Termo de Ajustamento de Conduta firmado pelo Município, na clausula quarta que, somente fariam jus a rematrícula em período integral, na creche, se comprovassem cumulativamente que são hipossuficientes e que ambos genitores exercem alguma atividade laborativa remunerada, e que no caso de não comprovação cumulativa dos requisitos, a rematrícula será efetuada apenas em meio período.

Pois bem. Conforme exposto pela própria requerente, há época da matricula sua genitora não estava trabalhando, não preenchendo ambos os requisitos exigidos pelo termo.

Diante dos elementos coligidos ao feito, não se verifica ilegalidade ou abusividade do ato praticado pelo Poder Público. Pelo contrário, o ato de remanejar a impetrante do período integral para um único turno, foi praticado em consonância ao Termo de Ajustamento de Conduta firmado pelo Ente Municipal junto ao Ministério Público Estadual.

Cumpre esclarecer que a criança não ficará desamparada, uma vez que houve a disponibilização de vaga, ainda que em meio período, na Escola Municipal de Educação Infantil São Francisco de Assis, conforme documento ID. 51076101.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E

NEGO PROVIMENTO
, mantendo a sentença nos seus próprios termos.

Consignando que, inexiste óbice à disponibilização de vaga em período integral, em outra unidade escolar, acaso haja vaga remanescente.

É como voto.

MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Desembargador

V O T O S V O G A I S

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2020