Tribunal: TJMT
Processo: 0001979-35.2016.8.11.0040
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-03
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PRELIMINAR DE CHAMAMENTO AO PROCESSO - REJEITADA - DIREITO À EDUCAÇÃO - MATRÍCULA EM CRECHE – PROXIMIDADE Á RESIDÊNCIA – PREFERÊNCIA E NÃO OBRIGATORIEDADE - INSUFICIÊNCIA DE VAGA – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - NECESSIDADE DE OBSERVAR O ESPAÇO FÍSICO – SUPERLOTAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA NOS DEMAIS TERMOS - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
“1. Compete à administração pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV e Lei no 8.069/90, art. 54). 2. Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em creche próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o, caput, inciso I, da Carta Magna.
(N.U 0001024-04.2016.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001979-35.2016.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Ensino Fundamental e Médio]
Relator:

Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (APELADO), MUNICÍPIO DE SORRISO - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (APELANTE), FLAVIO HENRIQUE DE FREITAS - CPF: 053.097.256-52 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - SORRISO (APELADO), V. D. D. S. S. (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA NOS DEMAIS TERMOS.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PRELIMINAR DE CHAMAMENTO AO PROCESSO - REJEITADA - DIREITO À EDUCAÇÃO - MATRÍCULA EM CRECHE
–
PROXIMIDADE Á
RESIDÊNCIA
– PREFERÊNCIA E NÃO OBRIGATORIEDADE
-
INSUFICIÊNCIA DE VAGA – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - NECESSIDADE DE OBSERVAR O ESPAÇO FÍSICO – SUPERLOTAÇÃO -
SENTENÇA MANTIDA NOS DEMAIS TERMOS
- RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

“1.
Compete à administração pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em
creches,
porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV e Lei no 8.069/90, art. 54). 2. Todavia, em casos de inexistência de
vagas
por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a
vaga
oferecida em
creche próxima
à
residência
do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o, caput, inciso I, da Carta Magna.

(N.U 0001024-04.2016.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE SORRISO
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Sorriso/MT, que julgou procedente o pleito inicial da Ação Civil Pública de obrigação de fazer no
0001979-35.2016.8.11.0040, ajuizado pelo Ministério Público do Estado do Mato Grosso, condenando o Município de Sorriso
a disponibilizar à infante, vaga em creche ou em CEMEIS próximo de sua residência, em período integral.

Em seu recurso a Fazenda Pública Municipal postula preliminarmente, que seja deferido o pedido de chamamento ao processo, a fim de que a União e o Estado do Mato Grosso passem a integram o polo passivo da lide, dada a responsabilidade solidária entre os entes federados.

No mérito, sustenta que deve-se observar a capacidade e espaço físico da creche, bem como a violação da fila de espera para vagas já existentes nas escolas e a independência dos Poderes.

Ainda, assevera que deve se considerar que as despesas municipais são destinadas à investimentos e despesas na área da educação, conforme percentual determinado por lei e que, o termo de ajuste de conduta celebrado entre o Município de Sorriso e o Ministério Público, na qual compromete-se a implantar 480 (quatrocentos e oitenta) vagas, demonstra que a municipalidade tem empreendido esforços para atender à demanda educacional em atenção ao Princípio da Reserva do Possível.

Contrarrazões no sentido de desprover o apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O – PRELIMINAR – CHAMAMENTO AO PROCESSO

Egrégia Câmara:

O Município de Sorriso aduz em sede de preliminar, o chamamento da União e do Estado de Mato Grosso ao processo, ao argumento de que a responsabilidade quanto ao direito à educação é solidária de todos os entes federados.

Contudo, razão não lhe assiste.

Estabelece a Constituição Federal, em seu artigo 211, § 2o que o Município deverá atuar prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil,
in verbis:

“Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino. (...) § 2o - Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.”

Em conformidade com as determinações constitucionais, está a Lei 9.394/96 que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, que, prevê, especificamente no art. 11, V:

“Art. 11 - Os Municípios incumbir-se-ão de: V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino”
.

Diante disso, denota-se que, em que pese o dever estatal, em regime de colaboração entres os entes federados, no que concerne à educação infantil, incluindo creches e pré-escolas, a atuação do Município, classifica-se como prioritária, com relação aos demais entes, razão a qual, desnecessária a integração daqueles no polo passivo da ação.

Demais disso, com base nestes fundamentos, é o entendimento deste Tribunal, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. MEDIDA PROTETIVA. MATRÍCULA EM CRECHE. PRELIMINAR. CHAMAMENTO DA UNIÃO E DO ESTADO AO PROCESSO. REJEITADA. DIREITO GARANTIDO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRECEDENTES DO STF. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. DESCABIMENTO. MULTA COERCITIVA. AFASTADA. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nas ações em que se discute a disponibilização de vagas em escolas, não é outro o entendimento de que compete ao Município adotar providências para cumprimento das obrigações constitucionais, garantindo o acesso de todas as crianças ao ensino. 2. É dever do Estado (lato sensu) assegurar o atendimento de crianças de zero a cinco anos, em creche ou pré-escola, mediante a garantia de Educação Infantil, nos termos do art. 208, IV, da CF, cuja competência foi atribuída ao município pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei no 9.394/96). 3. A criança e ao adolescente têm direito à educação, visando ao seu pleno desenvolvimento, com acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência (Lei no 8.069/90, art. 53, V). 4. Deve ser afastada a multa diária, pois, é notório que o encargo desta acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade.

(N.U 0006213-31.2014.8.11.0040, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/03/2018, Publicado no DJE 02/04/2018)

Ante essas considerações,
rejeito a preliminar de chamamento ao processo.

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o recurso visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo
que condenou
o MUNICÍPIO DE SORRISO
a disponibilizar à infante, vaga em creche ou em CEMEIS próximo de sua residência, em período integral.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MATO GROSSO, representando a menor Vitória Duarte de Souza Santos ajuizou, em
10/03/2016,
Ação Civil Pública de obrigação de fazer com Pedido de Tutela Antecipada no
0001979-35.2016.8.11.0040
contra
o MUNICÍPIO DE SORRISO
visando vaga em creche municipal nas proximidades de sua residência.

A tutela de urgência foi concedida em 14/03/2016 pelo magistrado
a quo
, tendo sido confirmada na análise do mérito em 07/05/2018, quando da procedência da inicial. Colhe-se da parte dispositiva:

“(...) Assim, entendo que a obrigação determinada às fls. 23/25 foi devidamente cumprida pelo requerido, razão pela qual, considerando o disposto nos artigos 208 e 211, § 2o, da CF c/c os artigos 53 e 54, inciso IV, do ECA, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL, confirmando a medida liminar.

Por conseguinte, JULGO EXTINTO O PRESENTE FEITO, nos termos do art. 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil.

Sem custas e honorários advocatícios, consoante dispõe o art. 3o, inciso I, da Lei Estadual no 7.603/2001 e art. 128, § 5o, inciso II, da Constituição Federal.

Após o TRÂNSITO EM JULGADO, devidamente certificado, ARQUIVE-SE o presente, mediante as baixas e cautelas de praxe.”

Considerando o disposto no art. 496, I do CPC, passo, de ofício, a apreciar a remessa necessária.

DA REMESSA NECESSÁRIA

Sabe-se que o direito à educação é um dever estatal, em conformidade com sua atividade primária de cumprimento obrigatório, conforme previsto na Constituição Federal, nos seguintes dispositivos:

“Art. 6o. São direitos sociais a
educação
, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

“Art. 30. Compete aos
Municípios
:

(...)

VI – manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado,
programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental;
(Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006)”

“Art. 205.
A educação, direito de todos e dever do Estado
e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

Aliado a isso, a Lei 9.394/1996 que dispõe sobre as diretrizes e bases da educação nacional, atribuiu aos Municípios a incumbência de oferecer educação infantil em creches e pré-escolas, como se vê:

Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

I - organizar, manter e desenvolver os órgãos e instituições oficiais dos seus sistemas de ensino, integrando-os às políticas e planos educacionais da União e dos Estados;

II - exercer ação redistributiva em relação às suas escolas;

III - baixar normas complementares para o seu sistema de ensino;

IV - autorizar, credenciar e supervisionar os estabelecimentos do seu sistema de ensino;

V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.

VI - assumir o transporte escolar dos alunos da rede municipal. (Incluído pela Lei no 10.709, de 31.7.2003)

Parágrafo único. Os Municípios poderão optar, ainda, por se integrar ao sistema estadual de ensino ou compor com ele um sistema único de educação básica.

Logo, não se nega o direito à educação constitucionalmente assegurado a toda população.

Entretanto o disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade, de modo que, na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, de acordo com a disponibilidade.

Cumpre ressaltar ainda que, embora se reconheça a necessidade dos pais de baixa renda deixar seus filhos sob os cuidados das creches municipais para que possam trabalhar, não há como compelir o ente municipal a garantir vaga inexistente na rede pública.

Verifica-se dos autos, que há uma lista de espera,
e conforme resposta da Secretaria Municipal de Educação, a criança foi inserida nessa lista, e, à medida que novas vagas surjam o ente público oferta àquelas pessoas que se encontram em espera, obedecendo, à ordem de inscritos.

Assim, a concessão da vaga pretendida fere igualmente os direitos daquelas crianças que se encontram em posição anterior na lista de espera para a vaga ofertada, ocorrendo clara preterição judicial.

Nesse norte, em observância ao princípio constitucional da isonomia, impessoalidade e igualdade, não pode tal ordem ser invertida, sob pena de incorrer em preterição, o que não se admite.

Acerca da matéria, assim é a doutrina pátria,
in verbis
:

“O princípio da impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica.

Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da ISONOMIA. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá neste caso uma atuação discriminatória.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12a ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005)

Nesse mesmo sentido, trago à colação os recentes arestos jurisprudenciais emanados deste Sodalício,
in verbis
:

APELAÇÃO — MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — SUPERLOTAÇÃO — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA — IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA — LISTA DE ESPERA — EXISTÊNCIA.
Constatado que, na CRECHE indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a MATRÍCULA de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas CRECHES, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc. Recurso provido. (TJMT - Ap 65832/2017, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/08/2017, Publicado no DJE 17/08/2017)

Frisa-se que não se trata de negar o dever do poder público em ofertar acesso ao ensino público, nem de fugir de sua obrigação, mas sim de atender na medida do possível todos os munícipes de forma igual ante a escassez de vagas nas CRECHES.

Nesse compasso aduz os Tribunais Pátrios:

EDUCAÇÃO. CRECHE. INEXISTÊNCIA DE VAGA. LISTA DE ESPERA
.

1 - O Estado é obrigado a assegurar o acesso de crianças à educação. O dever do Estado será efetivado mediante a garantia de educação infantil, em CRECHE e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade (art. 208, IV, CF).

2 - Se no momento em que requerida a MATRÍCULA em CRECHE de tempo integral não há vaga na localidade pretendida - próxima ao local de trabalho da mãe da criança, que foi incluída em lista de espera - não se pode matriculá-la, preterindo crianças inscritas anteriormente e que estão aguardando vaga.

3 - Apelação não provida. (TJDF – APC 20150110313610, Rel. Des. Jair Soares, j. 16.03.2016)

Também deve ser levada em especial consideração, que a superlotação nas salas colocaria em risco a segurança de todas as crianças, refletindo diretamente na má qualidade na prestação do serviço, comprometendo tantos outros direitos atinentes à sua formação.

DO RECURSO DE APELAÇÃO

Quanto às razões recursais, oportuno apenas registrar que a celebração de Compromisso de Ajustamento de Conduta firmado entre o Apelante e o Ministério Público Estadual, em que o Município se comprometeu a implantar cerca de 480 (quatrocentos e oitenta) vagas na educação infantil para atender crianças de 0 (zero) a 4 (quatro) anos de idade, verifico que em nada interfere na causa de pedir dos autos. Pelo contrário, corrobora ainda mais, sua responsabilidade em disponibilizar às crianças, as vagas nas respetivas creches, conforme determinado na sentença prolatada pelo juízo
a quo
.

Quanto aos demais fundamentos do recurso esclareço que são os mesmos proferidos na análise da remessa necessária.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso.
Na remessa necessária
,
RETIFICO

A SENTENÇA
tão somente para excluir a obrigatoriedade da vaga em creche ser próxima à residência,
mantendo a sentença em seus demais fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2020