Tribunal: TJMT
Processo: 1015939-59.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-02
Data de publicação: 2020-07-20

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DE MATO GROSSO RECONHECIDA - CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – NÃO COMPROVADA – PRECEDENTES DO STF E STJ - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.
1. O provimento dos cargos públicos estaduais é ato da competência privativa do Governador do Estado (66, XI, Constituição-MT), único legitimado para o mandado de segurança com essa exclusiva finalidade.
2. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do Supremo Tribunal Federal, oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.
3. Hipótese em que o candidato foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015939-59.2019.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[PAULO HENRIQUE FANAIA VIEGAS - CPF: 011.245.271-09 (ADVOGADO), ISABELLA SILVA MORAES - CPF: 045.943.351-28 (INTERESSADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (INTERESSADO), SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO ESPORTE E LAZER (INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DE MATO GROSSO

RECONHECIDA - CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – NÃO COMPROVADA – PRECEDENTES DO STF E STJ - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.

1. O provimento dos cargos públicos estaduais é ato da competência privativa do Governador do Estado (66, XI, Constituição-MT), único legitimado para o mandado de segurança com essa exclusiva finalidade.

2. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do Supremo Tribunal Federal, oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

3. Hipótese em que o candidato foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por

Isabella Silva Moraes

contra ato atribuído aos Exmos. Srs. Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer do Estado de Mato Grosso e Governador do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na preterição em nomeá-la para o cargo de Professora de Educação Básica, Língua Portuguesa, Polo de Cuiabá/MT.

A impetrante afirma que participou do concurso público para o cargo de
Professor de Educação Básica, área de atuação: Língua Portuguesa, Polo de Cuiabá
, que previa a existência de 40 (quarenta) vagas, tendo sido classificada em 41o(quadragésimo primeiro) lugar.

Aduz que das 40 (quarenta) nomeações de candidatos melhores classificados, apenas 38 (trinta e oito) tomaram posse, restando vacância de 02 (duas) vagas.

Assevera que apesar de haver vaga para o cargo ao qual está classificada, até o presente momento não foi nomeada.

Verbera que o impetrado realizou diversas contratações de professores em caráter temporário, em detrimento dos candidatos classificados no certame público.

Sustenta que havendo disponibilidade de cargos e a necessidade do seu preenchimento, os candidatos aprovados em concurso público devem ser nomeados, sob pena de serem preteridos na ordem classificatória do concurso.

Pautada nesses argumentos, requer a concessão da segurança para que seja determinada a sua nomeação no cargo para o qual fora classificada (págs. 01/14 –id.n.

20287971).

O pedido de liminar foi indeferido (pág. 21 – id.n.

20925492).

O Estado de Mato Grosso apresentou contestação requerendo a denegação da segurança pleiteada (pág.36 – id. n.23648485).

Em seguida, a impetrante interpôs agravo interno contra a decisão que indeferiu a liminar (págs.01/08 - id.n.22261459), o qual foi desprovido, à unanimidade, pela Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo (pág.45-id.n.

37053953).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, na lavra do Dr. Marcelo Ferra de Carvalho, opina pela denegação da ordem (pág.54 – id. n.

44575470).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Isabella Silva Moraes, consubstanciado na preterição de sua nomeação para o cargo ao qual restou classificada.

Feitas essas considerações, passo a analisar a ação mandamental.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER

Embora a questão não tenha sido trazida pelas partes, verifica-se que a impetrante não comprova a prática de ato ilegal ou abusivo perpetrado pelo
Exmo. Sr. Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer do Estado de Mato Grosso.

Pois bem.

Compulsando os autos, observa-se que o ato omissivo contra o qual se volta o impetrante foi praticado, em tese, pelo Governador do Estado de Mato Grosso, uma vez que “
compete privativamente ao Governador do Estado prover os cargos públicos estaduais
”
, nos termos do artigo 66, XI, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

Logo, falece ao Exmo. Sr. Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer do Estado de Mato Grosso legitimidade para estar no polo passivo da ação mandamental, em razão de desprovido de competência para deferir ou indeferir a pretensão da impetrante.

Em abono, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça o seguinte:

[.....]
Segundo a jurisprudência desta Corte, a autoridade coatora, para fins de impetração de Mandado de Segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e especifica, o ato ilegal; ou, ainda, que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade
[....] (STJ - AgRg no REsp 1292897/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 07/06/2016) g.n.

Ante o exposto,
reconheço a ilegitimidade passiva
do Exmo. Sr. Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer e extingo a ação mandamental em relação a ele, com fulcro no art. 485, VI, do CPC.

MÉRITO

Da análise dos autos, verifica-se que a impetrante participou do concurso público aberto pelo Edital no 01/2017 e destinado ao provimento de 40 (quarenta) vagas para cargo de Professor de Educação Básica, área de atuação: Língua Portuguesa, Polo de Cuiabá/MT (Edital no 01/2017),
tendo sido classificada em 41a (quadragésima primeira) colocação
(pág.01– id. n.

20289970).

Segundo ela, das 40 (quarenta) nomeações de candidatos em melhor classificação, apenas 38 (trinta e oito) tomaram posse, restando vacância de duas vagas (págs.01/02 – id.n.20289989).

Além disso, a administração teria realizado várias contratações temporárias para preencher o cargo para o qual foi classificada, o que lhe daria direito à imediata nomeação e posse.

Pois bem.

Inicialmente, impende ressaltar que se encontra assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a aprovação em concurso público em posição classificatória além do número de vagas ofertadas em edital não atribui ao candidato direito subjetivo à nomeação, apenas mera expectativa de direito, que se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da administração pública. Vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO. CONCURSO PÚBLICO. LEI 8.666/93. INAPLICABILIDADE.
CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
SURGIMENTO DE VAGAS. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICA. NECESSIDADE. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA.

1. "A Lei 8.666/93, que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, não guarda pertinência com as questões envolvendo concursos para preenchimento de cargos públicos efetivos" (AgRg no REsp 1.292.947/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 16/02/2016, DJe 24/02/2016).

2. Os candidatos aprovados em concurso público, no qual se classificaram para além das vagas oferecidas no edital do certame, não detêm direito líquido e certo à nomeação, mas apenas expectativa de direito.

3. "O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior"
(ARE 956.521 - AgR/ES, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 16/11/2016). Nesse mesmo sentido também ARE 734.049-AgR/PB, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJ-e de 14/11/2013 e RE 643.674-AgR/AL, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, DJ-e de 28/08/2013.

4. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, quanto ao surgimento de vagas na vigência do certame e o consequente direito à nomeação, tal como proposta nas razões do recurso, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1233035/AM, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 02/08/2018)
g.n.

Essa expectativa de direito, outrossim, somente transforma-se em direito subjetivo à nomeação no momento em que a administração pública evidencia a necessidade de preenchimento de cargos vagos e não os preenche ou realiza contratações, de forma precária, em detrimento do candidato aprovado.

In casu
,
além de a impetrante não ter sido classificada dentro do número de vagas previsto no edital, não há nos autos prova de que existam vagas disponíveis a serem preenchidas pelos candidatos classificados.

Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, esposado no julgamento do RE 837.311/PI, realizado sob a sistemática da repercussão geral, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não geram automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvada a hipótese de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Segue ementa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(.....)
5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

(.....)
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311/PI, Relato Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 18-04-2016)
g.n.

Sob outro viés, no
concernente à alegação da impetrante de que houve contratação temporária em detrimento dos candidatos aprovados, convém ressaltar que tal providência, por si só, não faz nascer a presunção de que existam vagas para nomeações efetivas ou de que tenha ocorrido preterição, já que pode se destinar a suprir interesse público emergente, como férias ou outras situações do gênero.

Assim, para
se configurar a ilegalidade das contratações de servidores de forma precária, em detrimento de candidatos classificados em concurso público, é necessária a dilação probatória, que não é possível em sede de cognição sumária.

Por efeito, uma vez que a impetrante foi classificada além do número de vagas para o cargo disputado e que não há prova de ilegalidade nas contratações eventualmente realizadas pela administração, e, consequentemente, de preterição, não há falar-se em direito subjetivo à nomeação.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
denego a segurança
pleiteada, por não restar demonstrado afronta a direito líquido e certo a ser amparado pelo presente
mandamus
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/07/2020