Tribunal: TJMT
Processo: 0004421-90.2010.8.11.0037
Órgão julgador: MÁRCIO VIDAL
Órgão colegiado: PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-02-10
Data de publicação: 2020-03-23

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PAGAMENTO DE TAXA – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – MERA ILEGALIDADE – UTILIZAÇÃO DE MAQUINÁRIOS PÚBLICOS POR PARTICULARES – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE INTERESSE PÚBLICO – ELEMENTO SUBJETIVO PARA CARACTERIZAR ATO ÍMPROBO – COMPORTAMENTO OMISSIVO – CONDUTA COMISSIVA – INCIDÊNCIA DAS LEIS MUNICIPAIS No 109/1989 E 341/1995, AUTORIZANDO A REALIZAÇÃO DO SERVIÇO – AUSÊNCIA DE PRÉVIA REQUISIÇÃO E COOPERAÇÃO - INAPLICABILIDADE – INTERESSE EMINENTEMENTE PRIVADO – OFENSA AO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO – INEXISTÊNCIA DE RECOLHIMENTO DAS TAXAS – AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E INDISPONIBILIDADE DA COISA PÚBLICA – APELO DESPROVIDO.
1.Não há negativa de que o Apelante tenha praticado os atos descritos na exordial, ou seja, permitir que bens públicos (maquinários) fossem utilizados por particulares, sem que houvesse a demonstração de que os serviços atenderiam o interesse público (primário ou secundário).
2.O elemento subjetivo que se exige para caracterizar ato de improbidade é a vontade consciente de praticar a conduta, a qual tem o condão de produzir os resultados proibidos pelo ordenamento jurídico.
3.Não só a conduta comissiva do agente autoriza a imputação e configuração de ato de improbidade, como também o seu comportamento omissivo, consistente na anuência em permitir que os resultados contrários à norma jurídica ocorram, mormente quando o agente público deveria saber que a conduta (comissiva ou omissiva) resultaria em ofensa aos princípios da Administração Pública.
4.“[...] (...) 5. É pacífico no STJ que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico. 6. Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé. [...]” ((STJ - REsp 1660398/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN).
5.Diante das leis acima epigrafadas, o Município de Primavera do Leste firmou com o Município de Poxoréu, dois convênios (CONVÊNIOS DE COOPERAÇÃO No 001/97 e 001/2001). Porém, para a aplicação de referidas leis municipais, necessárias a solicitação destes serviços pelo Município confrontante, o que não ocorreu no caso dos autos.
6.Confrontando os Convênios acima mencionados com as leis transcritas, resta claro que para a realização dos serviços, necessária é a solicitação dos mesmos pelo município confrontante.
7.Ao compulsar os autos, não se verifica, ainda que minimamente, a comprovação da referida cooperação mútua seja por parte do Município de Poxoréu, seja pelos demais Requeridos na presente Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa.
8.A conduta omissiva e falha do Apelante no seu mister público de fiscalização é caracterizado como ato de improbidade, posto que ocorreu, de forma clara e inequívoca, ofensa aos deveres da legalidade, lealdade, honestidade e imparcialidade, nos temos do art. 11, “caput”, da Lei no 8.429/92.
9.Recurso desprovido.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
GETÚLIO GONÇALVES VIANA
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 150713/2016
Data de Julgamento: 10-02-2020

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PAGAMENTO DE TAXA – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – MERA ILEGALIDADE – UTILIZAÇÃO DE MAQUINÁRIOS PÚBLICOS POR PARTICULARES – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE INTERESSE PÚBLICO – ELEMENTO SUBJETIVO PARA CARACTERIZAR ATO ÍMPROBO – COMPORTAMENTO OMISSIVO – CONDUTA COMISSIVA – INCIDÊNCIA DAS LEIS MUNICIPAIS No 109/1989 E 341/1995, AUTORIZANDO A REALIZAÇÃO DO SERVIÇO – AUSÊNCIA DE PRÉVIA REQUISIÇÃO E COOPERAÇÃO - INAPLICABILIDADE – INTERESSE EMINENTEMENTE PRIVADO – OFENSA AO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO – INEXISTÊNCIA DE RECOLHIMENTO DAS TAXAS – AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E INDISPONIBILIDADE DA COISA PÚBLICA – APELO DESPROVIDO.
1.Não há negativa de que o Apelante tenha praticado os atos descritos na exordial, ou seja, permitir que bens públicos (maquinários) fossem utilizados por particulares, sem que houvesse a demonstração de que os serviços atenderiam o interesse público (primário ou secundário).
2.O elemento subjetivo que se exige para caracterizar ato de improbidade é a vontade consciente de praticar a conduta, a qual tem o condão de produzir os resultados proibidos pelo ordenamento jurídico.
3.Não só a conduta comissiva do agente autoriza a imputação e configuração de ato de improbidade, como também o seu comportamento omissivo, consistente na anuência em permitir que os resultados contrários à norma jurídica ocorram, mormente quando o agente público deveria saber que a conduta (comissiva ou omissiva) resultaria em ofensa aos princípios da Administração Pública.
4.“[...] (...) 5. É pacífico no STJ que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico. 6. Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé. [...]” ((STJ - REsp 1660398/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN).
5.Diante das leis acima epigrafadas, o Município de Primavera do Leste firmou com o Município de Poxoréu, dois convênios (CONVÊNIOS DE COOPERAÇÃO No 001/97 e 001/2001). Porém, para a aplicação de referidas leis municipais, necessárias a solicitação destes serviços pelo Município confrontante, o que não ocorreu no caso dos autos.
6.Confrontando os Convênios acima mencionados com as leis transcritas, resta claro que para a realização dos serviços, necessária é a solicitação dos mesmos pelo município confrontante.
7.Ao compulsar os autos, não se verifica, ainda que minimamente, a comprovação da referida cooperação mútua seja por parte do Município de Poxoréu, seja pelos demais Requeridos na presente Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa.
8.A conduta omissiva e falha do Apelante no seu mister público de fiscalização é caracterizado como ato de improbidade, posto que ocorreu, de forma clara e inequívoca, ofensa aos deveres da legalidade, lealdade, honestidade e imparcialidade, nos temos do art. 11, “caput”, da Lei no 8.429/92.
9.Recurso desprovido.

APELANTE(S):
GETÚLIO GONÇALVES VIANA
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Getúlio Gonçalves Viana, contra a sentença prolatada pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Primavera do Leste que julgou parcialmente procedente o pedido formulado nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, proposta pelo Ministério Público Estadual (fls. 491/516v).
O Apelante pretende a reforma da sentença impugnada, alegando que a prestação de serviços, em propriedades particulares, com máquinas pertencentes ao Município, tem respaldo em leis municipais.
Defende que as condutas descritas no artigo 11 da LIA exigem, necessariamente, a presença do dolo, o que não ficou demonstrado nos autos, pois não há comprovação de que agiu com o intuito de burlar, fraudar ou espicaçar os comandos regentes da Administração Pública para fins de beneficiar as pessoas indicadas na inicial.
Sustenta que inexiste, no ato sentencial, motivação para o reconhecimento do ato ímprobo previsto no artigo 11, caput, da Lei no 8.429/1992, devendo, por isso, ser decotada da sentença a parte que reconheceu a ocorrência de violação aos princípios.
Aduz que, na hipótese, não há falar em improbidade administrativa, prevista no artigo 10, inciso XIII, da LIA, uma vez que a lei municipal permite a realização dos serviços citados na inicial, inclusive, com previsão de pagamento de taxa.
Salienta que o não recolhimento, pelos beneficiados dos serviços, do valor da taxa, foge à alçada do Prefeito, não podendo, portanto, ser responsabilizado por tal fato.
Enfatiza que sua conduta pode ser considerada ilegal, mas não configura improbidade administrativa.
A parte recorrida apresentou contrarrazões, às fls. 537/544, pugnando pela manutenção do ato sentencial recorrido.
A Procuradoria-Geral de Justiça, às fls. 566/569-TJ, emite parecer, opinando pelo desprovimento do Apelo.
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. LUIZ EDUARDO MARTINS JACOB (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Getúlio Gonçalves Viana, contra a sentença prolatada pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Primavera do Leste que julgou parcialmente procedente o pedido formulado nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, proposta pelo Ministério Público Estadual.
Denota-se dos autos que o Ministério Público Estadual propôs Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, contra o Município de Primavera do Leste, Getúlio Gonçalves Viana, Jonas Carvalho Neto, Henriqueta Martignago Campos, José Paulo Gonçalves, Valdomiro Riva e Sérgio Cadoré, sustentando que houve violação aos artigos 9o, inciso IV, 10, inciso XIII e 11, caput, todos da Lei no 8.429/1992.
Defendeu, na inicial, que o Requerido Getúlio Gonçalves Viana, à época, Prefeito do Município de Primavera do Leste, ordenou ao Secretário de Obras que disponibilizasse as máquinas pertencentes ao ente público municipal, para a realização de serviços em área particular.
Salientou que os Requeridos Jonas Carvalho Neto, Henriqueta Martignago Campos, José Paulo Gonçalves, Valdomiro Riva e Sérgio Cadoré beneficiaram-se dos serviços prestados com as máquinas do Município que, inclusive, arcou com o óleo diesel.
Alegou, ainda, que as Leis Municipais nos 10/1989 e 341/1995 são inconstitucionais.
Ao analisar os pedidos, a Magistrada singular julgou-os parcialmente procedentes, ficando a parte dispositiva assim transcrita:
Por todo o exposto, enquadrando-se a conduta do requerido Getúlio Gonçalves Viana nas tipificações dos artigos 10, XIII e 11, caput, ambos da Lei no 8.429/92, e os requeridos Jonas Carvalho Neto, Henriqueta Martignago Campos, José Paulo Gonçalves, Waldomiro Riva e Sergio Cadore nas tipificações dos artigos 9o, IV e 11, caput, c/c artigo 3o, todos da Lei no 8.429/92, rejeito a preliminar de inconstitucionalidade incidenter tantum e, no mérito, julgo parcialmente procedente a presente Ação Civil Pública, extinguindo o feito com resolução de mérito, com fundamento no artigo 269, I do CPC, e condeno os requeridos às seguintes sanções do referido diploma legal:
JONAS CARVALHO NETO
Observando os critérios de coerência, razoabilidade e proporcionalidade, não se aplicam ao requerido as penas de suspensão dos direitos políticos, perda da função pública ou da proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
Considerando que o enriquecimento ilícito e a vantagem patrimonial indevida auferida pelo requerido se deram através da apropriação ao seu patrimônio particular dos serviços realizados pela Prefeitura Municipal de Primavera do Leste, sob na Lei no 341/95 e que não houve prova de pagamento da respectiva taxa de serviços, prevista no artigo 3o dessa mesma Lei, condeno-o ao ressarcimento integral do dano, correspondente ao pagamento da referida taxa de serviço, calculada por nos termos do artigo 3o da Lei no 341/95, em liquidação de sentença, atualizada desde a data do fato (outubro/2005), com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, devendo o requerente apresentar a respectiva planilha de cálculo; e condeno-o ao pagamento de multa civil correspondente a uma vez o valor do acréscimo patrimonial, aqui considerado como o valor total apurado para ressarcimento do dano ao erário;
HENRIQUETA MARTIGNAGO CAMPOS
Observando os critérios de coerência, razoabilidade e proporcionalidade, não se aplicam à requerida as penas de suspensão dos direitos políticos, perda da função pública ou da proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
Considerando que o enriquecimento ilícito e a vantagem patrimonial indevida auferida pela requerida se deram através da apropriação ao seu patrimônio particular dos serviços realizados pela Prefeitura Municipal de Primavera do Leste, sob na Lei no 341/95 e que não houve prova de pagamento da respectiva taxa de serviços, prevista no artigo 3o dessa mesma Lei, condeno-a ao ressarcimento integral do dano, correspondente ao pagamento da referida taxa de serviço, calculada por nos termos do artigo 3o da Lei no 341/95, em liquidação de sentença, atualizada desde a data do fato (outubro/2005), com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, devendo o requerente apresentar a respectiva planilha de cálculo; e condeno-a ao pagamento de multa civil correspondente a uma vez o valor do acréscimo patrimonial, aqui considerado como o valor total apurado para ressarcimento do dano ao erário;
JOSÉ PAULO GONÇALVES
Observando os critérios de coerência, razoabilidade e proporcionalidade, não se aplicam ao requerido as penas de suspensão dos direitos políticos, perda da função pública ou da proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
Considerando que o enriquecimento ilícito e a vantagem patrimonial indevida auferida pelo requerido se deram através da apropriação ao seu patrimônio particular dos serviços realizados pela Prefeitura Municipal de Primavera do Leste, sob na Lei no 341/95 e que não houve prova de pagamento da respectiva taxa de serviços, prevista no artigo 3o dessa mesma Lei, condeno-o ao ressarcimento integral do dano, correspondente ao pagamento da referida taxa de serviço, calculada por nos termos do artigo 3o da Lei no 341/95, em liquidação de sentença, atualizada desde a data do fato (setembro/2005), com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, devendo o requerente apresentar a respectiva planilha de cálculo; e condeno-o ao pagamento de multa civil correspondente a uma vez o valor do acréscimo patrimonial, aqui considerado como o valor total apurado para ressarcimento do dano ao erário;
WALDOMIRO RIVA
Observando os critérios de coerência, razoabilidade e proporcionalidade, não se aplicam ao requerido as penas de suspensão dos direitos políticos, perda da função pública ou da proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
Considerando que o enriquecimento ilícito e a vantagem patrimonial indevida auferida pelo requerido se deram através da apropriação ao seu patrimônio particular dos serviços realizados pela Prefeitura Municipal de Primavera do Leste, sob na Lei no 341/95 e que não houve prova de pagamento da respectiva taxa de serviços, prevista no artigo 3o dessa mesma Lei, condeno-o ao ressarcimento integral do dano, correspondente ao pagamento da referida taxa de serviço, calculada por nos termos do artigo 3o da Lei no 341/95, em liquidação de sentença, atualizada desde a data do fato (26.10.2005), com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, devendo o requerente apresentar a respectiva planilha de cálculo; e condeno-o ao pagamento de multa civil correspondente a uma vez o valor do acréscimo patrimonial, aqui considerado como o valor total apurado para ressarcimento do dano ao erário;
SERGIO CADORE
Observando os critérios de coerência, razoabilidade e proporcionalidade, não se aplicam ao requerido as penas de suspensão dos direitos políticos, perda da função pública ou da proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
Considerando que o enriquecimento ilícito e a vantagem patrimonial indevida auferida pelo requerido se deram através da apropriação ao seu patrimônio particular dos serviços realizados pela Prefeitura Municipal de Primavera do Leste, sob na Lei no 341/95 e que não houve prova de pagamento da respectiva taxa de serviços, prevista no artigo 3o dessa mesma Lei, condeno-o ao ressarcimento integral do dano, correspondente ao pagamento da referida taxa de serviço, calculada por nos termos do artigo 3o da Lei no 341/95, em liquidação de sentença, atualizada desde a data do fato (26.10.2005), com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, devendo o requerente apresentar a respectiva planilha de cálculo; e condeno-o ao pagamento de multa civil correspondente a uma vez o valor do acréscimo patrimonial, aqui considerado como o valor total apurado para ressarcimento do dano ao erário;
GETÚLIO GONÇALVES VIANA
Observando os critérios de coerência, razoabilidade e proporcionalidade e considerando que a lesão ao erário se deu por descumprimento da Lei no 341/95, principalmente de seu artigo 3o, uma vez que não houve prova de pagamento da respectiva taxa de serviços pelos demais requeridos, receita esta sob a responsabilidade do gestor municipal, condeno-o ao ressarcimento integral do dano, correspondente ao pagamento do total apurado como devido pelos demais requeridos a título da referida taxa de serviço, calculada por nos termos do artigo 3o da Lei no 341/95, em liquidação de sentença, atualizada desde a data do fato (setembro/2005), com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, devendo o requerente apresentar a respectiva planilha de cálculo; condeno-o à suspensão dos direitos políticos por três anos; condeno-o ao pagamento de multa civil no valor da última remuneração percebida como Prefeito Municipal à época dos fatos; condeno-o à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Contra essa decisão, insurge-se Getúlio Gonçalves Viana.
Sabe-se que a Lei de Improbidade Administrativa tem, como papel principal, coibir atos ilegais e lesivos ao ente e ao patrimônio público e, no caso da transgressão da norma, fazer valer a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência, para que possa a Administração Pública cumprir sua finalidade, que é o bem comum.
É certo que a Lei no 8.429/1992 busca impedir, ou dificultar, toda e qualquer forma de malversação e de ilicitude no exercício dos cargos públicos e na administração da coisa pública.
Para que seja reconhecida a tipificação da conduta como incursa nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9o e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.
O ponto central deste Recurso restringe-se a verificar se o Recorrente, ao permitir a realização de serviços em propriedade privada, com maquinários públicos, praticou, ou não, ato de improbidade administrativa, previsto na Lei no 8.429/1992.
Ao Apelante, Prefeito do Município de Primavera do Leste, à época dos fatos, foi atribuída a prática de ato ímprobo, pelos seguintes fatos (fls. 10/11):
1)Ordenar ao Secretário de Obras que disponibilizasse um trator-esteira, para a realização de serviço de desmatamento e lenhamento na propriedade particular pertencente a Jonas Carvalho Neto, situada no Município de Poxoréu;
2)Permitiu que o trator-esteira do Município realizasse serviços de construção de curvas de nível e tanques para criação de peixes, no imóvel particular, de propriedade de Henriqueta Martignago Campos, situada em Poxoréu.
3)Determinou a utilização de máquinas da Prefeitura, na realização de serviços de terraplanagem e cascalhamento de pista de pouso de aeronaves, em propriedade privada, pertencente a José Paulo Gonçalves.
4)Permitiu que os maquinários do Município transportassem toras de eucaliptos da Fazenda Tupã, em Primavera do Leste, de propriedade de Valdomiro Riva, para o secador de soja pertencente a Sérgio Cadore.
Sabe-se que o objetivo da Lei de Improbidade – Lei no 8.429/1992 – é punir o administrador público desonesto. Portanto, para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público, caracterizados pela ação ou omissão do administrador. Meros equívocos formais ou inabilidade do agente público são insuficientes para justificar a possibilidade jurídica da ação de improbidade.
Neste sentido é a lição de Calil Simão:
Os termos improbidade, corrupção, e desonestidade caminham juntos. O improbo é um ser desonesto e desleal, bem como corrupto. Entretanto, nem todo desonesto ou corrupto é um ser improbo administrativamente.
Isso significa que o termo improbidade administrativa é permeado de características particulares, sem as quais não podemos ver configurado o tipo legal, conforme estudaremos a seguir (infra, no 5.3).
O termo improbo deriva do latim ‘probus’ e designa a pessoa devassa, desonesta ou corrupta. Trata-se de um atributo do sujeito. Aliás, uma qualidade negativa do ser humano.
O improbo é aquele que desrespeita todas as normas morais, sociais e costumeiras, agindo sempre contra esses princípios. Todo homem improbo é privado de idoneidade.
O ser improbo é um devasso. Ser devasso significa ser dissoluto, desregrado, sem moral. Enfim, a conduta improba representa falta de retidão ou um procedimento malicioso, ou, ainda, uma atuação perniciosa. (Simão, Calil. Improbidade administrativa: teoria e prática. 3 ed.- Leme/SP - JHMizuno, 2017, p. 45).
O Superior Tribunal de Justiça também distingue ilegalidade de improbidade. Veja-se:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ELEMENTO SUBJETIVO. CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DAS IRREGULARIDADES COMO ATOS DE IMPROBIDADE.
1. (...).
5. Na esteira da lição deixada pelo eminente Min. Teori Albino Zavascki, "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/1992, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (AIA 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, dje 28/9/2011).
6. (...). (AgInt no REsp 1560197/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 02/02/2017, DJe 03/03/2017). (Negritei).
Como se vê, a doutrina e a jurisprudência são expressas, ao afirmar que a improbidade é diferente da ilegalidade, ou seja, o ato meramente ilegal necessariamente não é ato de improbidade.
A distinção é importante, já que pode levar à improcedência do pedido. Ademais, a doutrina e a jurisprudência frisam que não se caracteriza ato de improbidade quando ausente está a má-fé do agente.
No caso vertente, verifico que os serviços prestados com o maquinário pertencente ao Município de Primavera do Leste, em propriedades privadas, tiveram amparo nas Leis Municipais nos 109/1989 e 341/1995.
Tais leis foram consideradas constitucionais pela Magistrada singular, quando rejeitou a arguição de inconstitucionalidade, levantada pelo Ministério Público Estadual (fls. 505v e 507, respectivamente):

Assim sendo, tanto formal quanto materialmente, não há demonstração satisfatória, nos autos, de que a Lei Municipal no 109/1989 seja inconstitucional, já que está demonstrada a alegada ofensa aos princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade e da isonomia, tampouco que esteja concebida para propósito contrário ao bem comum.
Pelos mesmos fundamentos, não havendo demonstração satisfatória da ofensa aos princípios da isonomia, impessoalidade e moralidade pela Lei no 341/1995, ou que a mesma tenha se desviado da finalidade de atender ao bem comum e ao interesse público, rejeito a arguição de inconstitucionalidade.
A Lei Municipal no 109/1989 autoriza o Poder Executivo a firmar convênio com o Município vizinho, com vistas a realizar serviços em propriedades privadas. Veja-se (fl. 85):
Lei Municipal no 109 de 04 de dezembro de 1989.
Súmula: Autoriza o Poder Executivo a firmar convênios com os Municípios limítrofes e dá outras providências.
Art. 1o . Autoriza o Poder Executivo à firmar Convênios com os Municípios Limítrofes, de cooperação mútua, na troca de intenções, tecnologia e serviços nas seguintes áreas:
. Assistência Médico-Hospitalar
. Educação de Cultura do ensino de 1o e 2o graus
. Construção, conservação e melhoria de estradas, pontes e pontilhões
. Serviços particulares de terraplanagem, aterros, de açudes, micro-bacias, residências, cerealistas e silos na zona rural, quando solicitado pelo Município confrontante, mediante acordo e disponibilidade de equipamentos.
Art. 2o – Os atendimentos serão prestados preferencialmente, quando próximos às divisas dos Municípios. (Destaquei).
Utilizando-se do permissivo legal, o Município de Primavera do Leste firmou, nos anos de 1997 e 2001, com o Município de Poxoréu, dois Convênios – nos 001/97 e 001/2001 – que tinham o mesmo objeto, qual seja, a prestação de serviços particulares de terraplanagem, aterros, de açudes, micro-bacias, residências, cerealistas e silos na zona rural, quando solicitado pelo município necessitado, mediante acordo e disponibilidade de equipamentos. Veja-se (fl. 363 e 366, respectivamente):
CLÁUSULA PRIMEIRA – OBJETO
O presente instrumento tem por objetivo permitir às PREFEITURAS a cooperação mútua, na troca de intenções, tecnologia e serviços nas seguintes áreas:
·Assistência Médico-Hospitalar
·Educação de Cultura do ensino de 1o e 2o graus
·Construção, conservação e melhoria de estradas, pontes e pontilhões
·Serviços particulares de terraplanagem, aterros, de açudes, micro-bacias, residências, cerealistas e silos na zona rural, quando solicitado pelo Município confrontante, mediante acordo e disponibilidade de equipamentos. (Negritei).
Denota-se da Lei Municipal no 109/1989 (art. 1o) e dos Convênios firmados com o Município de Poxoréu (cláusula primeira), que ambos exigiam que os serviços fossem solicitados pelo município confrontante.
O Recorrente, no curso da instrução processual, não obteve êxito de comprovar que o Município de Poxoréu solicitou a realização de serviços, nos imóveis pertencentes a Jonas Carvalho Neto e a Henriqueta Martignago Campos. Logo, é incontroverso que a regra esposada nos Convênios foi desrespeitada.
No que tange à prestação de serviços de melhorias em propriedades rurais do Município de Primavera do Leste, a Lei Municipal no 341/1995 autoriza o Prefeito a execução de tais serviços, in verbis:

LEI No 341 DE 22 DE MAIO DE 1995
Autoriza o Chefe do Poder Executivo a executar através da Secretaria Municipal de Agricultura e Departamento de Obras, Viação e Serviços Urbanos, serviços de melhorias em propriedades rurais e dá outras providências.
Art. 1o - Fica o Chefe do Poder Executivo autorizado a executar, em propriedades rurais situadas neste município, serviços de melhorias, objetivando a estruturação, diversificação, adequação, e/ou ampliação das atividades agropecuárias, utilizando-se máquinas e equipamentos da municipalidade, usando aumento da produtividade e inclemento de armazenamento da produção, em todas as atividades rurais.
Parágrafo único. Os serviços serão executados até o limite de 10h (dez horas) máquinas por interessado, podendo, em casos excepcionais, devidamente comprovada a necessidade, para conclusão dos serviços, ser dilatado o limite até o máximo de 20% (vinte por cento). (Destaquei).
No artigo 2o, § 2o, da citada lei, estão previstos os requisitos necessários para que o contribuinte fizesse jus ao direito:
Art. 2o - Os serviços a serem prestados serão coordenados pela Secretaria Municipal de Agricultura em conjunto com o Departamento de Obras, Viação e Serviços Urbanos, dentro da programação que será organizada pela Secretaria Municipal de Agricultura.
§ 1o - (...)
§ 2o Para fazer jus aos serviços, o contribuinte deverá preencher os seguintes requisitos:
I - Ser produtor rural, proprietário ou não, com exploração agrícola ou pecuária, devidamente inscrito no cadastro de contribuinte do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias) de contribuinte do Estado do Mato Grosso, bem como ser a propriedade cadastrada no INCRA e junto à Receita Federal, para fins de recolhimento do ITR (Imposto Territorial Rural);
II - Fazer prova, ainda que rudimentar, de que os serviços a serem executados se enquadram no objetivo da presente Lei;
III - Apresentar prova de quitação do ITR - Imposto Territorial Rural da propriedade referente ao lançamento, cujo prazo de recolhimento se encontre vencido na data da solicitação dos serviços;
IV - Comprovar a apresentação da DAP (Declaração Anual do Produtor) referente ao exercício findo;
V - Não estar em débito com a Fazenda Pública Municipal, a qualquer título;
VI - Recolher a taxa devida, no valor e prazo, consignados na respectiva guia, que lhe será fornecida devidamente preenchida pela Secretaria Municipal de Agricultura. (Negritei).
As provas constantes do caderno processual demonstram que José Paulo Gonçalves, Valdomiro Riva e Sérgio Cadore não efetuaram o recolhimento da taxa devida pelos serviços realizados em suas respectivas propriedades. Assim, está claro que as obras autorizadas pelo Recorrente violaram a regra prevista no indicado dispositivo legal.
Conforme salientado, a conduta do Apelante, no que se refere aos 4 (quatro) fatos a ele imputados, foi ilegal, porque desrespeitou o estabelecido nas leis municipais, atinentes à matéria, bem assim nos convênios celebrados com o Município de Poxoréu.
Entrementes, entendo que os fatos atribuídos ao Recorrente, embora revestidos de ilegalidade, não configuram improbidade administrativa, porque não há indício de culpa ou de dolo na conduta do Apelante que agiu em conformidade com o ato normativo local e usualmente adotado pela Municipalidade.
O acervo probatório não evidencia que os fatos transcorreram com má-fé do Recorrente, que as autorizações tiveram por escopo a satisfação de interesse pessoal ou a obtenção indevida de vantagens para si ou para terceiros.
Na verdade, constata-se dos autos que o Recorrente apenas agiu fora dos limites estabelecidos na legislação municipal pertinente, mas não ficando demonstrada a presença do dolo, como elemento motivador da conduta, pois havia lei local autorizando-o a realizar os serviços com a máquina pública em propriedade privada.
Sob qualquer ângulo que se analise a conduta do Apelante, não há como enquadrar os atos elencados na inicial como ímprobos, uma vez que inexiste qualquer elemento indicador de comportamento desonesto e de má-fé.
Não há falar, portanto, em culpa, dolo e muito menos em dolo genérico, visto que sua conduta estava amparada em lei municipal de constitucionalidade reconhecida pelo Juízo singular. Trata-se, portanto, de mera ilegalidade.
Ausente o elemento subjetivo, não cabe reconhecer que o Recorrente praticou ato de improbidade administrativa.
Nesse sentido, perfilho o seguinte julgado:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACÓRDÃO QUE, EM FACE DOS ELEMENTOS DE PROVA DOS AUTOS, CONCLUIU PELA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO E NÃO CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, PELOS TERCEIROS, PARTICULARES INDICADOS COMO RÉUS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. (...).
V. Em se tratando de improbidade administrativa, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (STJ, AIA 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe de 28/09/2011). Em igual sentido: STJ, REsp 1.420.979/CE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 10/10/2014; REsp 1.273.583/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 02/09/2014; AgRg no AREsp 456.655/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 31/03/2014.
VI. (...). (AgRg no AREsp 494.124/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 04/05/2017, DJe 09/05/2017). (Destaquei).
Por tais considerações, o provimento do Apelo é medida impositiva.
Ante o exposto, PROVEJO o Apelo, para reformar a sentença recorrida e, consequentemente, julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial, quanto ao Recorrente Getúlio Gonçalves Viana.
É como voto.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (REVISORA)
Egrégia Câmara:
Solicitei o encaminhamento dos autos, porque, ao fazer a Revisão, tive entendimento contrário do voto condutor proferido pelo e. Des. Márcio Vidal.
Nas suas razões recursais (p. 523/530), sustenta o Apelante que não agiu de má-fé, que não há motivação judicial para fins de incidência do art. 11, “caput” da Lei no 8.429/92, pois não houve ofensa aos princípios administrativos.
Afirma que agiu sob o pálio da lei, pois existente prevista na legislação municipal autorizando a realização dos serviços, que não compete ao Chefe do Poder Executivo conferir se houve ou não pagamento de taxa, sob pena de reconhecimento de responsabilidade objetiva.
Por fim, alega que ilegalidade não se confunde com improbidade.
O e. Des. Relator entendeu que para o agente público se enquadrar na lei de improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao erário pública, caracterizado pela ação ou omissão do administrador, que meros equívocos formais ou inabilidade do agente são insuficientes para justificar a possibilidade jurídica da ação de improbidade, que o agente não agiu de má-fé, embora tenha o Apelante desrespeitado a lei local sobre a matéria.
Constato que o Ministério Público ingressou com a presente Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa pelo fato do Apelante ter incorrido nas práticas previstas no art. 9o, IV, c/c art. 10, XIII e art. 11, “caput”, todos da Lei no 8.429/92, in verbis:

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
(...)
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta lei, e notadamente:
(...)
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

Diante de tais imputações, pleiteou o órgão ministerial a imposição das sanções previstas no art. 12, I, II e III da mesma lei.
O juízo a quo condenou o Apelante com incurso nos art. 10, XIII e art. 11, “caput”, ambos da Lei no 8.429/92.
Ao manusear todo o processo, importante consignar que o Apelante não nega os fatos descritos na exordial, ou seja, permitiu que bens públicos (maquinários) fossem utilizados por particulares, sem que houvesse a demonstração de que os serviços atenderiam o interesse público (primário ou secundário).
Assim, o elemento subjetivo que se exige para caracterizar ato de improbidade é a vontade consciente de praticar a conduta, a qual tem o condão de produzir os resultados proibidos pelo ordenamento jurídico.
Não só a conduta comissiva do agente autoriza a imputação e configuração de ato de improbidade, como também o seu comportamento omissivo, consistente na anuência em permitir que os resultados contrários à norma jurídica ocorram, mormente quando o agente público deveria saber que a conduta (comissiva ou omissiva) resultaria em ofensa aos princípios da Administração Pública.
Nesse norte, para caracterizar ato de improbidade administrativa não é necessária a presença do dolo direto, bastando para tanto a existência do dolo genérico.
Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. PREFEITO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME FÁTICO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULAS 283 E 284/STF. HISTÓRICO DA DEMANDA (...) 5. É pacífico no STJ que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico. 6. Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé. 7. Precedentes: AgRg no REsp 1.500.812/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.5.2015; REsp 1.512.047/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30.6.2015; AgRg no REsp 1.397.590/CE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 5.3.2015; AgRg no AREsp 532.421/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2014. (...) 12. Recurso Especial não conhecido. (STJ - REsp 1660398/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017) (GRIFEI)

No mesmo sentido é a jurisprudência deste Sodalício, in verbis:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RETORNO DOS AUTOS DO STJ PARA SANAR OMISSÃO - APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ELEMENTO SUBJETIVO – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ART. 11 DA LEI No 8.429/92 - DOLO GENÉRICO - IMPLÍCITO NA CONDUTA DO AGENTE – APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 12 DA LEI No 8.429/92 – PROPORCIONALIDADE – OMISSÃO – INEXISTÊNCIA – EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. O elemento subjetivo que se exige para a configuração de improbidade administrativa é a simples vontade consciente de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica - ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público deveria saber que a conduta praticada resultaria em ofensa aos princípios da administração pública (art. 11 da Lei no 8.429/92). O art. 12, parágrafo único, da Lei no 8.429/92, fundado no princípio da proporcionalidade, determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. (TJ/MT - ED 175709/2014, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/10/2016, Publicado no DJE 28/10/2016)

Com relação aos argumentos de que não há motivação judicial para fins de incidência do art. 11, “caput” da Lei no 8.429/92, pois não houve ofensa aos princípios administrativos e que agiu sob o pálio da lei, ante a existência de previsão legal na legislação municipal (Lei Municipal no 109/1989 e Lei Municipal no 341/1995) autorizando a realização dos serviços, os mesmos não procedem pelos seguintes fundamentos.
Esta é a redação da Lei Municipal no 109/1989, in verbis:

Lei Municipal no 109 de 04 de dezembro de 1989.
Súmula: Autoriza o Poder Executivo a firmar convênios com os Municípios limítrofes e dá outras providências.
(...)
Artigo 1o . Autoriza o Poder Executivo à firmar Convênios com os Municípios Limítrofes, de cooperação mútua, na troca de intenções, tecnologia e serviços nas seguintes áreas:
. Assistência Médico-Hospitalar
. Educação de Cultura do ensino de 1o e 2o graus
. Construção, conservação e melhoria de estradas, pontes e pontilhões
. Serviços particulares de terraplanagem, aterros, de açudes, micro-bacias, residências, cerealistas e silos na zona rural, quando solicitado pelo Município confrontante, mediante acordo e disponibilidade de equipamentos.
Artigo 2o – Os atendimentos serão prestados preferencialmente, quando próximos às divisas dos Municípios.
Artigo 3o - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário. (GRIFEI)

E assim está redigida a Lei Municipal no 341/1995, in verbis:

LEI No 341 DE 22 DE MAIO DE 1995
Autoriza o Chefe do Poder Executivo a executar através da Secretaria Municipal de Agricultura e Departamento de Obras, Viação e Serviços Urbanos, serviços de melhorias em propriedades rurais e dá outras providências.
(...)
Artigo 1o - Fica o Chefe do Poder Executivo autorizado a executar, em propriedades rurais situadas neste município, serviços de melhorias, objetivando a estruturação, diversificação, adequação, e/ou ampliação das atividades agropecuárias, utilizando-se máquinas e equipamentos da municipalidade, usando aumento da produtividade e inclemento de armazenamento da produção, em todas as atividades rurais.
§ único - Os serviços serão executados até o limite de 10h (dez horas) máquinas por interessado, podendo, em casos excepcionais, devidamente comprovada a necessidade, para conclusão dos serviços, ser dilatado o limite até o máximo de 20% (vinte por cento).
Artigo 2o - Os serviços a serem prestados serão coordenados pela Secretaria Municipal de Agricultura em conjunto com o Departamento de Obras, Viação e Serviços Urbanos, dentro da programação que será organizada pela Secretaria Municipal de Agricultura.
§ 1o – Para a programação a Secretaria Municipal de Agricultura
Obedecerá os seguintes critérios:
I – Análise prévia do enquadramento do pedido, dentro do objetivo da presente Lei;
II – Ordem das solicitações de serviços;
III – Disponibilidade de máquinas na região da situação do imóvel do solicitante;
IV – Cumprimento pelo solicitante dos requisitos essenciais constantes da presente Lei.
§ 2o Para fazer jus aos serviços, o contribuinte deverá preencher os seguintes requisitos:
I - Ser produtor rural, proprietário ou não, com exploração agrícola ou pecuária, devidamente inscrito no cadastro de contribuinte do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias) de contribuinte do Estado do Mato Grosso, bem como ser a propriedade cadastrada no INCRA e junto à Receita Federal, para fins de recolhimento do ITR (Imposto Territorial Rural);
II - Fazer prova, ainda que rudimentar, de que os serviços a serem executados se enquadram no objetivo da presente Lei;
III - Apresentar prova de quitação do ITR - Imposto Territorial Rural da propriedade referente ao lançamento, cujo prazo de recolhimento se encontre vencido na data da solicitação dos serviços;
IV - Comprovar a apresentação da DAP (Declaração Anual do Produtor) referente ao exercício findo;
V - Não estar em débito com a Fazenda Pública Municipal, a qualquer título;
VI - Recolher a taxa devida, no valor e prazo, consignados na respectiva guia, que lhe será fornecida devidamente preenchida pela Secretaria Municipal de Agricultura.
Artigo 3o - A taxa remuneratória pelos serviços prestados será calculada pela despesa hora/máquina, tomando-se por base somente o custo do combustível e dos lubrificantes consumidos.
(...)
Artigo 4o - O Chefe do Poder Executivo Municipal, estipulará, periodicamente, o valor da despesa hora/máquina, a ser cobrada do interessado, no que dispõe o artigo 3o da presente Lei.
Artigo 5o - Ficam isentos da taxa de serviços e não serão incluídos no limite previsto no parágrafo único do artigo 1o, eventuais prestados que se caracterizam como utilidade publica, mesmo que executados em propriedades particulares.
Artigo 6o - Esta Lei entrará em vigor da data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário. (GRIFEI)

Diante das leis acima epigrafadas, o Município de Primavera do Leste firmou com o Município de Poxoréu, dois convênios (CONVÊNIOS DE COOPERAÇÃO No 001/97 e 001/2001), os quais se encontram acostados às p. 363/368 dos autos.
Confrontando os Convênios acima mencionados com as leis transcritas, resta claro que para a realização dos serviços, necessária é a solicitação dos mesmos pelo município confrontante.
Como bem observado pelo e. Des. Relator, o Apelante não provou que o Município de Poxoréu solicitou a realização de serviços nos imóveis pertencentes a Jonas Carvalho Neto e Henriqueta Martignago Campos.
Não bastasse a ausência de comprovação de que os serviços foram solicitados pelo município confrontante, há outra ilegalidade, senão vejamos.
O art. 1o da Lei Municipal no 109/89 é claro ao afirmar a necessidade de cooperação mútua entre os municípios na realização dos serviços.
Quando se fala em cooperação mútua, está a afirmar a necessidade de contrapartida na realização e execução dos serviços, está se falando em ajuda recíproca, etc..., tudo em prol de um objetivo comum.
No caso em tela, como estamos diante da utilização de bens públicos por particulares, o escopo a ser perseguido deve ser sempre, indubitavelmente e inevitavelmente o interesse público, seja interesse primário ou secundário e não o contrário.
Assim, jamais o interesse deve ser eminentemente privado.
Ao compulsar os autos, não se verifica, ainda que minimamente, a comprovação da referida cooperação mútua seja por parte do Município de Poxoréu, seja pelos demais Requeridos na presente Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa.
Nesse norte, a ausência de comprovação de cooperação mútua caracteriza de forma cabal, inconteste e inequívoca, que o fim almejado desde o início foi apenas e tão somente o interesse privado em detrimento do interesse público.
Há aqui uma clara ofensa ao princípio administrativo da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.
Ademais, é dever de todo servidor público ou agente político observar a supremacia do interesse público, sendo inimaginável e inconcebível que ele atue como se fosso dono dos bens públicos, utilizando-se da máquina administrativa para fins pessoais, ferindo de morte dois outros princípios administrativo e constitucional, quais sejam, a indisponibilidade da coisa pública e impessoalidade.
Nesse sentido a jurisprudência, in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO VOLUNTÁRIA - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ART. 11, CAPUT, LEI 8.429/92 - PERSEGUIÇÃO A SERVIDORES DESAFETOS POLÍTICOS - OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E IMPESSOALIDADE - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COMPROVADO - PENAS - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - REDUÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No regime jurídico administrativo, é dever do administrador observar a supremacia do interesse público, de forma a não poder atuar como se dono fosse, utilizando-se da máquina administrativa para fins pessoais, face à indisponibilidade da coisa pública. Desta feita, é vedado ao Prefeito utilizar-se das normas administrativas e prerrogativas que possui em razão do cargo para alcançar objetivos pessoais, extinguindo cargos necessários à Administração Pública e realizando manobras de realocação de servidores, em desvio de função, com o intuito de não nomear determinada pessoa, tudo com o fim de prejudicar desafetos políticos. 2. Para evitar injustiças flagrantes, cumpre ao julgador atentar para a regra motriz, insculpida no parágrafo único do artigo 12, para graduar a pena em conformidade com o seu potencial ofensivo. A finalidade insculpida no parágrafo único do artigo 12 é dotar a decisão judicial de razoabilidade e proporcionalidade, reservando a aplicação das penalidades máximas previstas nos respectivos incisos, às condutas mais gravosas e lesivas ao erário. V.v. Improbidade administrativa - dosimetria das sanções - razoabilidade - adequação aos atos praticados - valor da multa - apelação a qual se nega provimento. Segundo precedentes do STJ, as sanções da Lei de Improbidade Administrativa não são cumulativas, cabendo ao julgador efetuar a dosimetria de acordo com a gravidade do ato, não se justificando redução da multa quando verificada a adequação ao caso concreto, considerada a natureza punitiva e exemplificativa. (Des. MR) (TJMG - Apelação Cível 1.0132.10.000943-1/001, Relator(a): Des.(a) Afrânio Vilela , 2a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/11/2016, publicação da súmula em 18/11/2016) (GRIFEI)

Desta forma, evidente que houve desrespeito aos Convênios e às Leis que regem a matéria.
Soma-se a isto, como bem ponderado pelo e. Des. Relator, o fato de José Paulo Gonçalves, Valdomiro Riva e Sérgio Cadore não terem efetuado o recolhimento das taxas devidas pelos serviços realizados em suas respectivas propriedades, exigência esta expressa e advinda da lei que regulamenta a matéria, a teor do art. 2o, §2o, IV, da Lei Municipal no 341/95 supratranscrito.
Também por este motivo, está evidente que as obras e serviços autorizadas pelo Recorrente violaram as regras previstas na legislação pertinente à matéria.
Não procede o argumento apresentado pelo Apelante de que não compete ao Chefe do Poder Executivo conferir se houve ou não pagamento de taxa, sob pena de reconhecimento de responsabilidade objetiva, pois sua conduta e comportamento diante dos fatos revelam uma postura omissa na sua função de gestor público.
Assim, a conduta omissiva e falha do Apelante no seu mister público de fiscalização é caracterizado como ato de improbidade, posto que ocorreu, de forma clara e inequívoca, ofensa aos deveres da legalidade, lealdade, honestidade e imparcialidade, nos temos do art. 11, “caput”, da Lei no 8.429/92.
Nesse sentido a jurisprudência do STJ, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO MUNICIPAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRATAÇÃO IRREGULAR CELEBRADA COM PARTICULARES. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO IDENTIFICADA. COMPRA DE BENS EM QUANTIDADE SUPERIOR À NECESSÁRIA. OFENSA AO ART. 15, § 7o, II, DA LEI 8.666/1993. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ASSESSORIA CONTÁBIL. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA SINGULARIDADE E DA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DO PRESTADOR DE SERVIÇO APTAS A AUTORIZAR A INEXIGIBILIDADE DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 25, II, DA LEI 8.666/1993. SUPERFATURAMENTO DA CONTRATAÇÃO. AFRONTA AO ART. 10, CAPUT E VIII, E 11, CAPUT, DA LEI 8.429/1992. ATOS ÍMPROBOS COMPROVADOS. (...) 7. O art. 11, caput, da Lei n. 8.429/1992 preceitua que constitui ato de improbidade administrativa atentatório aos princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que contrarie os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. 8. Consoante o art. 25, II, da Lei n. 8.666/1993, a inexigibilidade de licitação está vinculada à notória especialização do prestador de serviço técnico, cujo trabalho deverá ser tão adequado à satisfação do objeto contratado que inviabilizará a competição com outros profissionais, o que não ocorre na hipótese dos autos. Recurso especial do Parquet provido em parte para restabelecer a sentença condenatória de primeiro grau. (STJ - REsp 1366324/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 20/10/2015)

Atitudes com as praticadas pelo Apelante demonstram desrespeito à coisa pública e o interesse público.
Ao utilizar bens públicos para fins estritamente privados, ou seja, desvinculados de interesse público ofendem de forma direta os princípios constitucionais da impessoalidade e moralidade.
Quando se fala em moralidade administrativa não significa apenas cumprir ou deixar de cumprir a lei, mas sim uma atitude do gestor público em decidir o que é certo ou errado, justo ou injusto, honesto ou desonesto, enfim.... o moral ou ético do imoral.
Não é por outro motivo que o Pleno deste E. Tribunal de Justiça, já declarou, em mais de uma oportunidade, inconstitucionais leis municipais que permitiam aos particulares em utilizar bens públicos sem qualquer escopo de interesse público.
Trago à colação os seguintes e recentes arestos jurisprudenciais do Pleno deste Sodalício, in verbis:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL DE BARRA DO GARÇAS – DISPONIBILIZAÇÃO DE MAQUINÁRIO PARA EMPRESA PRIVADA – SERVIÇOS DE REMOÇÃO DE ENTULHO EM TERRENO PARTICULAR – FUTURA CONSTRUÇÃO DE CONCESSIONÁRIA DE VEÍCULOS – CESSÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS PARA EXECUÇÃO E ACOMPANHAMENTO DA OBRA – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE E DA MORALIDADE – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. A forma genérica com que a norma impugnada permitiu o emprego de maquinário municipal para particulares, sem consignar a necessidade de se atender, em última instância, o interesse público e sem indicar os instrumentos legais que concretizam o consentimento da Administração Pública, revela a falta de mecanismos de controle de legalidade e de transparência nas ações do administrador, bem como denotam a inobservância aos primados da moralidade, da probidade administrativa e da impessoalidade, porquanto viabilizam a prática de atos de paternalismo e privilégios injustificados. Afronta o princípio da moralidade, a possibilidade de que servidores públicos sejam cedidos a particulares para a satisfação de interesses meramente privados, pois, ao desempenharem atividades em nome da Administração Pública; possuírem com ela vínculo de trabalho; e por ela serem remunerados, é evidente que tais agentes públicos somente podem exercer funções públicas, sendo completamente inviável admitir que trabalhem para atender particulares em necessidades exclusivas destes, isto é, sem qualquer vínculo com o interesse público, sob pena de evidente desvio de função [ADI 175563/2014, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 10/09/2015, Publicado no DJE 17/09/2015]. (TJ/MT - ADI 135504/2015, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 12/05/2016, Publicado no DJE 18/05/2016) (GRIFEI)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS – ART. 120 DA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL – 1. NORMA QUE AUTORIZA, DE MODO GENÉRICO, CESSÃO DE MAQUINÁRIO E SERVIDORES MUNICIPAIS A PARTICULARES – INFRINGÊNCIA AOS ARTS. 3o, II e IV, 127 E 129, CAPUT DA CONSTITUIÇÃO DE MATO GROSSO CONFIGURADA – NOTÓRIA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE – AUSÊNCIA DE MECANISMOS DE CONTROLE DE LEGALIDADE E DE TRANSPARÊNCIA NA PRÁTICA DE ATOS ADMINISTRATIVOS – 2. CESSÃO DE SERVIDORES A PARTICULARES – INVIABILIDADE – 3. CONFERIDO EFEITO EX NUNC À DECISÃO – MODULAÇÃO NECESSÁRIA POR RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE PRESERVAR A VALIDADE JURÍDICA DOS ATOS JÁ PRATICADOS PELOS ADMINISTRADORES MUNICIPAIS – 4. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. A forma genérica com que a norma impugnada permitiu o emprego de maquinário municipal para particulares, sem consignar a necessidade de se atender, em última instância, o interesse público e sem indicar os instrumentos legais que concretizam o consentimento da Administração Pública, revela a falta de mecanismos de controle de legalidade e de transparência nas ações do administrador, bem como denotam a inobservância aos primados da moralidade, da probidade administrativa e da impessoalidade, porquanto viabilizam a prática de atos de paternalismo e privilégios injustificados. 2. Afronta o princípio da moralidade, a possibilidade de que servidores públicos sejam cedidos a particulares para a satisfação de interesses meramente privados, pois, ao desempenharem atividades em nome da Administração Pública; possuírem com ela vínculo de trabalho; e por ela serem remunerados, é evidente que tais agentes públicos somente podem exercer funções públicas, sendo completamente inviável admitir que trabalhem para atender particulares em necessidades exclusivas destes, isto é, sem qualquer vínculo com o interesse público, sob pena de evidente desvio de função. 3. Por razões de segurança jurídica e com fulcro no art. 27 da Lei n. 9.868/99, deve ser aplicado efeito ex nunc à decisão, que estaria então dotada de eficácia plena a partir do trânsito em julgado desta proclamação decisória, a fim de preservar a validade jurídica de todos os atos de cessão de maquinários e servidores praticados pelos administradores do Município de Barra do Garças com fulcro na norma impugnada nesta actio. 4. Procedência do pedido formulado na ação declaratória de inconstitucionalidade. (TJ/MT - ADI 175563/2014, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 10/09/2015, Publicado no DJE 17/09/2015) (GRIFEI)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI AUTORIZANDO O MUNICÍPIO A DISPONIBILIZAR MAQUINÁRIOS E SERVIDORES A EMPRESA PARTICULAR - SERVIÇOS DE LIMPEZA E CASCALHAMENTO - EXECUÇÃO E FISCALIZAÇÃO PELA SECRETARIA MUNICIPAL DE VIAÇÃO E OBRAS - OFENSA AOS ARTS. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO E 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - IMPESSOALIDADE E MORALIDADE - VIOLAÇÃO - AÇÃO PROCEDENTE. É inconstitucional a lei municipal, por violação aos princípios da impessoalidade e da moralidade, que autoriza o município a disponibilizar bens e servidores a particulares. (TJ/MT - ADI 174610/2014, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 10/09/2015, Publicado no DJE 17/09/2015)

Como se pode observar, os fatos expostos na exordial e confessados pelo próprio Apelante ultrapassam a fronteira da mera ilegalidade ou inabilidade do gestor público e configuram, sem qualquer margem de dúvidas, na prática de improbidade administrativa prevista no art. 10, XIII c/c art. 11, “caput”, ambos da Lei no 8.429/92, tendo em vista que o dano ao erário advém do não recolhimento de taxas, combustível e desgastes dos maquinários utilizados, etc....
Também houve clara afronta aos princípios constitucionais e administrativos da moralidade, impessoalidade, indisponibilidade da coisa pública, supremacia do interesse público sobre o privado, etc...
Diante do acima exposto, peço vênia ao e. Des. Relator para NEGAR PROVIMENTO ao presente Recurso de Apelação e manter a sentença prolatada pelo juízo a quo por seus próprios e jurídicos fundamentos.
É como voto.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (VOGAL)
Peço vista dos autos, para melhor analisar a matéria.

EM 31 DE JULHO DE 2017:
O RELATOR PROVEU O RECURSO. A REVISORA DESPROVEU. A VOGAL PEDIU VISTA. JULGAMENTO SUSPENSO.

SESSÃO DE 14 DE AGOSTO DE 2017 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2a VOGAL)
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo GETÚLIO GONÇALVES VIANA contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Primavera do Leste, que, julgou parcialmente procedente o pedido formulado nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, proposta pelo Ministério Público Estadual.
Afirma o Apelante que, a prestação de serviços, em propriedades particulares, com máquinas pertencentes ao Município tem respaldo em leis municipais e que o não recolhimento, pelos beneficiados dos serviços, do valor da taxa, foge à alçada do Prefeito, não podendo ser responsabilizado por tal fato.
O eminente Relator Márcio Vidal, deu provimento ao Apelo para reforma a sentença recorrida e, consequentemente, julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial, quanto ao Recorrente Getúlio Gonçalves Viana.
A ilustre Revisora Desa. Maria Erotides Kneip divergiu do voto do Relator...................
Pedi vista dos autos para uma melhor análise da matéria.
A actio tem como causa de pedir ato alegadamente ímprobo, consubstanciado na utilização de maquinário do Município de Primavera do Leste em imóveis particulares.
É de convir que, a rigor, cuida-se de acusação que traz consigo considerável carga de gravidade, motivo pelo qual se deve imergir no contexto fático para verificar, no caso concreto, a tipificação ou não de conduta ímproba.
Adentrando no mérito da causa, a questão aventada deve restringir-se à verificação se há nos autos provas dos fatos narrados de que o Apelante, no âmbito de suas atribuições, teria utilizado indevidamente de bens públicos em benefício de particulares que supostamente teria provocado evento danoso que feriu princípios basilares da administração pública para caracterizar ato de improbidade administrativa previsto na Lei Ordinária Federal no 8.429/92.
As provas constantes nos autos demonstram que José Paulo Gonçalves, Valdomiro Riva e Sérgio Cadore não efetuaram o recolhimento da taxa devida pelos serviços realizados em suas respectivas propriedades. Assim, está claro que as obras autorizadas pelo Apelante violaram a regra prevista no indicado dispositivo legal.
Denota-se da Lei Municipal no 109/1989 (art. 1o) e dos Convênios firmados com o Município de Poxoréu (cláusula primeira), que ambos exigiam que os serviços fossem solicitados pelo município confrontante.
O Apelante, no curso da instrução processual, não obteve êxito de comprovar que o Município de Poxoréu solicitou a realização de serviços, nos imóveis pertencentes a Jonas Carvalho Neto e à Henriqueta Martignago Campos. Logo, é incontroverso que a regra esposada nos Convênios foi desrespeitada.
Conforme salientado, a conduta do Apelante, no que se refere aos 4 (quatro) fatos a ele imputados, foi ilegal, porque desrespeitou o estabelecido nas leis municipais, atinentes à matéria, bem assim nos convênios celebrados com o Município de Poxoréu.
Por óbvio, a conduta empregada pelo Recorrente ofendeu o princípio da legalidade, uma vez que ao presente caso possível a lesão ao erário pelo desvio dos bens públicos ao permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, equipamentos de propriedade ou a disposição do ente público, nos moldes do art. 10, inc. XII da Lei Federal no 8.429/92.
Contudo, leciona Gomes de Mattos que o objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do administrador. Meros equívocos formais ou inabilidade do agente público são insuficientes para justificar a possibilidade jurídica da ação de improbidade. (Mattos, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: o direito dos administrados dentro da lei no 8.429/92, Rio de Janeiro, América Jurídica, 2005, pp. 7 e 8).
O Ministro Luiz Fux consignou em acórdão de sua relatoria:
(...) No caso específico do art. 11, é necessária cautela na exegese das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o intérprete induzindo-o a acoimar de ímprobos condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa. (...) É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o ‘status’ de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade (...) (STJ, REsp n. 480.387-SP, rel. Min. Luiz Fux, 1a Turma, DJ de 24.5.2004, p. 163).
A Lei de Improbidade Administrativa (Lei Ordinária Federal no 9.429/92 – LIA) estabeleceu, em três dos seus dispositivos, três tipos de condutas consideradas como ímprobas. Ao descrevê-las MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO aponta para os atos que importam enriquecimento ilícito (art. 9o), atos que causam prejuízo ao erário (art. 10) e atos que atentam contra os princípios da administração (art. 11). (DI PIETRO, Maria Zanella. Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 672).
Referida autora esclarece, também, quais os elementos do ato de improbidade: a) sujeito passivo (umas das entidades mencionadas no art. 1o da Lei Ordinária Federal no 8.429/92); sujeito ativo (agente público ou terceiro que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta – art. 1o e 3o da LIA); c) ocorrência de ato danoso descrito na lei, causador de enriquecimento ilícito para o sujeito ativo, prejuízo para o erário ou atentado contra os princípios da Administração Pública, sendo que o ato danoso poderia se enquadrar isoladamente em uma das categorias, ou cumulativamente em duas ou três; d) elemento subjetivo (dolo ou culpa). (DI PIETRO, Maria Zanella. Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 680).
Como se pode visualizar, a doutrina e a jurisprudência são expressas ao afirmar que improbidade é diferente de ilegalidade, ou seja, o ato meramente ilegal necessariamente não é ato de improbidade. A distinção é importante, pois, no caso dos autos, leva a improcedência da ação de improbidade. Ademais, a doutrina e a jurisprudência frisam que não se caracteriza ato de improbidade quando ausente está a má-fé do agente.
In casu, o que houve não foi improbidade administrativa, mas, sim, mera ilegalidade na conduta do Apelante, haja vista que as autorizações não tiveram por escopo a satisfação de interesse pessoal ou a obtenção indevida de vantagens para si ou para terceiros.
Portanto, não vejo presente a indispensável demonstração da má-fé do agente público. Sem um mínimo de má-fé, não se pode cogitar da aplicação de penalidades tão severas como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função.
Neste sentido também é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
Lei no 8.429/92. Fixação do âmbito de aplicação. Perspectiva teleológica. Artigos 15, inc. V e 37, § 4o, da CF. O ato de improbidade, a ensejar a aplicação da Lei no 8.429/92, não pode ser identificado tão somente com o ato ilegal. A incidência das sanções previstas na lei carece de um ‘plus’, traduzido no evidente propósito de auferir vantagem, causando dano ao erário, pela prática de ato desonesto, dissociado da moralidade e dos deveres de boa administração, lealdade e boa-fé. (...). (REsp no 269683/SC, 2a turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 6-8-2002).
E ainda:
A imposição das sanções de perda da função pública, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público por cinco anos, na hipótese em exame seria medida desarrazoada, uma vez que, como ressaltou a Corte de origem, além da não ter ocorrido prejuízo ao Município nem enriquecimento ilícito, tampouco houve a comprovação de má-fé, dolo ou culpa. (REsp no 242.632/MG, Rel. Min. Franciulli Neto, DJU de 30-6-2003).
No caso em apreço, nenhuma das modalidades de improbidade foi cometida e os atos apontados como ímprobos não albergam os requisitos necessários para a sua caracterização. Ou seja, em que pese estejam bem caracterizados nos autos os sujeitos passivo e ativo. Não se observa a ocorrência de evento danos descrito em lei em qualquer de suas modalidades, tampouco se verifica a existência de elemento subjetivo essencial à configuração do ato.
Ademais, os serviços prestados com o maquinário pertencente ao Município de Primavera do Leste, em propriedades privadas, tiveram amparo nas leis municipais nos 109/1989 e 341/1995 e Convênios 001/97 e 001/2001.
É de sabença geral que o respeito ao princípio da razoabilidade, do qual, a meu sentir, dimana o da proporcionalidade, deve ser apanágio da aplicação do direito, circunstância a ser considerada sobretudo em feito de aspecto tão gravoso, como o é a ação por improbidade administrativa, regrada pela Lei no 8.429/92, dada sua feição penaliforme.
A esse respeito doutrina Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho, verbis:
Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são verdadeiros sobreprincípios do direito, e quando não são atendidos podem conduzir à ilegalidade da lei. Aliás, o Min. Francisco Falcão, do Superior Tribunal de justiça, já afirmou, em decisão monocrática, que as normas que dispõem sobre a improbidade administrativa devem ser interpretadas dentro do princípio da proporcionalidade e bom senso, amoldando-se ao espírito constitucional, para evitar situações arbitrárias. (in Improbidade Administrativa questões polêmicas e atuais, São Paulo: Malheiros, 2001, p. 334 – nota de rodapé)
Ressaindo do conjunto probatório que não indício de culpa ou de dolo nas condutas imputadas ao Apelante, locupletamento ilícito, tampouco vulneração a princípio administrativo, tratando-se de procedimento endossado por ato normativo local e usualmente adotado pela Municipalidade, a razoabilidade, pedra angular do direito, recomenda que a ação por improbidade administrativa voltada a penalizar, in casu, o agente público pela utilização de maquinário municipal em propriedade particulares, seja julgada improcedente.
Assim, peço vênia à ilustre Revisora para, em consonância com o voto da eminente Relator, dar provimento ao Apelo e reformar a r. sentença, julgando improcedente os pedidos, em relação ao Apelante Getúlio Gonçalves Viana.
É como voto.

EM 14 DE AGOSTO DE 2017:
O RELATOR PROVEU O RECURSO. A REVISORA DIVERGIU PARA DESPROVER O RECURSO. A VOGAL ACOMPANHOU O RELATOR. À VISTA DA CONCLUSÃO PROVISÓRIA NÃO UNÂNIME, O JULGAMENTO FOI SUSPENSO PARA OBSERVAR O PROCEDIMENTO DO ART. 942 DO CPC.

SESSÃO DE 10 DE FEVEREIRO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (3o VOGAL)
Administrador, com a boa-fé do tamanho de um neutrino, sabe de cor e salteado, que não se pode ceder bens dos munícipes (maquinários) para utilização por particulares, ausente qualquer interesse público.
Peço vênia à douta maioria para acompanhar o voto divergente.
É como voto.

V O T O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (4o VOGAL)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Getúlio Gonçalves Viana, contra a sentença prolatada pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Primavera do Leste/MT que julgou parcialmente procedente o pedido formulado nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, proposta pelo Ministério Público Estadual.
O eminente Relator, Desembargador Márcio Vidal, proveu o apelo, afirmando que não houve dolo no ato praticado pelo Apelante, ex-prefeito de Primavera do Leste, porquanto não há prova de que burlou, fraudou ou espicaçou os comandos regentes da Administração Pública para fins de beneficiar as pessoas indicadas na inicial; que foi acompanhado pela insigne Desembargadora 2a Vogal – Helena Maria Bezerra Ramos.
Por sua vez, a douta Desembargadora 1a Vogal – Maria Erotides Kneip, em voto divergente, desproveu o apelo, ressaltando que não só a conduta comissiva do agente autoriza a imputação e configuração de ato de improbidade, como também o seu comportamento omissivo, consistente na anuência em permitir que os resultados contrários à norma jurídica ocorram, mormente quando o agente público deveria saber que a conduta (comissiva ou omissiva) resultaria em ofensa aos princípios da Administração Pública.
Após analisar os judiciosos votos e, sopesar com prudência os fundamentos apresentados nos votos em referência, peço vênia ao eminente Desembargador Relator para acompanhar a divergência; como passo a explanar.
Verifica-se que o Parquet ajuizou a presente demanda relatando que o Apelante ordenou ao Secretário de Obras que disponibilizasse as máquinas pertencentes ao ente público municipal, para a execução de serviços de construção de curvas de nível e de tanques para piscicultura na propriedade particular de Henriqueta Martignago no município de Poxoréu/MT; serviços de terraplanagem e cascalhamento na pista de pouso de aeronave na propriedade de José Paulo Gonçalves; serviços de transporte de toras de eucalipto da propriedade de Waldomiro Riva para a área de Sérgio Cadore no município de Poxoréu/MT.
O Apelante, ex-prefeito, sustenta que a prestação de serviços, em propriedades particulares, com máquinas pertencentes ao Município, tem respaldo em leis municipais, as quais transcrevo seu inteiro teor a seguir:

Lei Municipal no 109 de 04 de dezembro de 1989.
Súmula: Autoriza o Poder Executivo a firmar convênios com os Municípios limítrofes e dá outras providências.
(...)
Artigo 1o . Autoriza o Poder Executivo à firmar Convênios com os Municípios Limítrofes, de cooperação mútua, na troca de intenções, tecnologia e serviços nas seguintes áreas:
. Assistência Médico-Hospitalar
. Educação de Cultura do ensino de 1o e 2o graus
. Construção, conservação e melhoria de estradas, pontes e pontilhões
. Serviços particulares de terraplanagem, aterros, de açudes, micro-bacias, residências, cerealistas e silos na zona rural, quando solicitado pelo Município confrontante, mediante acordo e disponibilidade de equipamentos.
Artigo 2o – Os atendimentos serão prestados preferencialmente, quando próximos às divisas dos Municípios.
Artigo 3o - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

Lei no 341 de 22 de maio de 1995
Autoriza o Chefe do Poder Executivo a executar através da Secretaria Municipal de Agricultura e Departamento de Obras, Viação e Serviços Urbanos, serviços de melhorias em propriedades rurais e dá outras providências.
(...)
Artigo 1o - Fica o Chefe do Poder Executivo autorizado a executar, em propriedades rurais situadas neste município, serviços de melhorias, objetivando a estruturação, diversificação, adequação, e/ou ampliação das atividades agropecuárias, utilizando-se máquinas e equipamentos da municipalidade, usando aumento da produtividade e incremento de armazenamento da produção, em todas as atividades rurais.
§ único - Os serviços serão executados até o limite de 10h (dez horas) máquinas por interessado, podendo, em casos excepcionais, devidamente comprovada a necessidade, para conclusão dos serviços, ser dilatado o limite até o máximo de 20% (vinte por cento).
Artigo 2o - Os serviços a serem prestados serão coordenados pela Secretaria Municipal de Agricultura em conjunto com o Departamento de Obras, Viação e Serviços Urbanos, dentro da programação que será organizada pela Secretaria Municipal de Agricultura.
§ 1o – Para a programação a Secretaria Municipal de Agricultura
Obedecerá os seguintes critérios:
I – Análise prévia do enquadramento do pedido, dentro do objetivo da presente Lei;
II – Ordem das solicitações de serviços;
III – Disponibilidade de máquinas na região da situação do imóvel do solicitante;
IV – Cumprimento pelo solicitante dos requisitos essenciais constantes da presente Lei.
§ 2o Para fazer jus aos serviços, o contribuinte deverá preencher os seguintes requisitos:
I - Ser produtor rural, proprietário ou não, com exploração agrícola ou pecuária, devidamente inscrito no cadastro de contribuinte do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias) de contribuinte do Estado do Mato Grosso, bem como ser a propriedade cadastrada no INCRA e junto à Receita Federal, para fins de recolhimento do ITR (Imposto Territorial Rural);
II - Fazer prova, ainda que rudimentar, de que os serviços a serem executados se enquadram no objetivo da presente Lei;
III - Apresentar prova de quitação do ITR - Imposto Territorial Rural da propriedade referente ao lançamento, cujo prazo de recolhimento se encontre vencido na data da solicitação dos serviços;
IV - Comprovar a apresentação da DAP (Declaração Anual do Produtor) referente ao exercício findo;
V - Não estar em débito com a Fazenda Pública Municipal, a qualquer título;
VI - Recolher a taxa devida, no valor e prazo, consignados na respectiva guia, que lhe será fornecida devidamente preenchida pela Secretaria Municipal de Agricultura.
Artigo 3o - A taxa remuneratória pelos serviços prestados será calculada pela despesa hora/máquina, tomando-se por base somente o custo do combustível e dos lubrificantes consumidos.
(...)
Artigo 4o - O Chefe do Poder Executivo Municipal, estipulará, periodicamente, o valor da despesa hora/máquina, a ser cobrada do interessado, no que dispõe o artigo 3o da presente Lei.
Artigo 5o - Ficam isentos da taxa de serviços e não serão incluídos no limite previsto no parágrafo único do artigo 1o, eventuais prestados que se caracterizam como utilidade publica, mesmo que executados em propriedades particulares.
Artigo 6o - Esta Lei entrará em vigor da data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

As normas citadas estabelecem critérios e requisitos para que ocorra a prestação dos serviços em propriedade particular, os quais destaco:

1) Convênio entre Municípios;
2) Solicitação do serviço pelo Município confrontante;
3) O serviço deve ser caracterizado como de utilidade pública;
4) Uma taxa remuneratória pelos serviços prestados que deve ser estipulada pelo Prefeito.

Dessas condições, a única que fora observada pelo Chefe do Executivo foi somente a primeira, pois, realmente, existem dois Convênios de Cooperação entre os municípios de Primavera do Leste e Poxoréu nos 1/97 e 1/2001; contudo, não há prova nos autos de que houve solicitação do município vizinho e sequer se sabe a utilidade pública dessas obras.
Consequentemente, houve a utilização de bens e serviços sem as formalidades legais.
Ora, é corolário lógico do nosso ordenamento jurídico, que o princípio da legalidade é diretriz de observância obrigatória no Estado Democrático de Direito, conforme dispõe o art. 37 da CF, ex vi:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte.

Logo, este princípio determina à Administração Pública o dever de fazer apenas o que a lei permite.
Com essas considerações, entendo que se existe lei vigente para a administração pública, ela inevitavelmente deve ser cumprida, principalmente, pelo Chefe do Executivo, que possui o papel de comandar os serviços públicos municipais.
No caso sub judice, está sobejamente caracterizado o descumprimento da norma legal e local pelo Apelante, e, assim, deve arcar com a consequência de sua recalcitrância.
Ademais, além do Princípio da Legalidade, que por si só é razão suficiente para que o Prefeito Municipal cumpra ordenamento jurídico, há o Decreto-Lei 201, de 27 de fevereiro de 1967, que trata sobre a responsabilização de prefeitos e vereadores, trazendo normas de conteúdo penal, mas também de responsabilizações político-administrativas, o qual prevê que é prática de crime de responsabilidade por parte do Prefeito Municipal, que negar execução a lei, ou deixar de cumprir ordem judicial sem justo motivo/impossibilidade, vejamos:

Art. 1o São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:
[...]
XIV - Negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade competente.

Assim, se melhor observarmos, poderemos dizer que a conduta do agente não se enquadra nos atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário, mas nos atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública, previstos no art. 11 da Lei no 8.429/1992, in verbis:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
[...]
VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.
IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação.

Desse modo, o princípio da legalidade deve ser observado por todos, inclusive pelo Chefe do Executivo, sendo inegável que a conduta de abstenção ante uma obrigatoriedade imposta por lei municipal, pode gerar a prática de improbidade administrativa pelo Prefeito Municipal.
Isso porque, o dolo que se busca verificar é o genérico, ou seja, quando não é exigida a comprovação de intenção específica de violar princípios administrativos. Nessa linha, é desnecessário perquirir a existência de enriquecimento ilícito do administrador público ou o prejuízo ao Erário. O dolo está configurado pela manifesta vontade de realizar conduta contrária aos deveres de honestidade e legalidade, e aos princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade (REsp 765.212/AC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2.3.2010, DJe 23.6.2010).

Na jurisprudência:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. NECESSIDADE DO DOLO NO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. TEMA PACIFICADO NO ÂMBITO DA PRIMEIRA SEÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 168/STJ. 1. "A caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios da administração pública exige a demonstração do dolo lato sensu ou genérico" (EREsp 772.241/MG, Relator Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe 6/9/2011). Outros precedentes: AgRg nos EREsp 1.260.963/PR, Relator Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 3/10/2012; e AgRg nos EAREsp 62.000/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/9/2012. 2. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg nos EREsp 1312945/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2012, DJe 1o/2/2013)

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. NECESSIDADE DE DOLO GENÉRICO NO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. PROMOÇÃO PESSOAL EM PROPAGANDA. ATO ÍMPROBO POR VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CARACTERIZADO.
1. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, os atos de improbidade administrativa descritos no art. 11 da Lei n. 8.429/92, dependem da presença do dolo genérico, mas dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente.
2. Hipótese em que a conduta do agente se amolda ao disposto no art. 11 da Lei 8.429/1992, pois atenta contra os princípios da administração pública, em especial o impessoalidade e da moralidade, além de ofender frontalmente a norma contida no art. 37, § 1o, da Constituição da República, que veda a publicidade governamental para fins de promoção pessoal. Dolo genérico configurado.
Agravo regimental improvido. ( STJ, AgRg no REsp 1368125/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe 28/05/2013)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE PELOTAS. SECRETÁRIO MUNICIPAL DE GESTÃO URBANA QUE AUTORIZOU A INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTO PARA COMERCIALIZAÇÃO DE LANCHES EM CONTRARIEDADE A LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. ATOS QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA LEGALIDADE. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o inquérito civil é peça informativa, objetivando embasar a propositura de ação, que não depende de instauração de procedimento administrativo (REsp 1.119.568/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 23/09/2010. Na fase pré-processual não vigoram os princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma que eventual irregularidade não possui o condão de nulificar a ação civil pública. O artigo 11 da Lei no 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa LIA), constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições (caput). De igual sorte, constituiu improbidade a prática de ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência (parágrafo 1o). Na espécie, caracterizado o dolo genérico na conduta do réu, Secretário Municipal de Gestão Urbana de Pelotas, que, em afronta aos princípios da administração pública (art. 11, caput e inciso I, da LIA), valeu-se do cargo que ocupava para conceder autorização precária para instalação de trailer em contrariedade a Lei Municipal e para terceiro que não havia autorização municipal anterior. Manutenção das sanções de multa civil e de proibição de contratar com o poder público (art. 12, inciso III, da LIA). APELAÇÃO DESPROVIDA. UNÂNIME. (Apelação Cível No 70080294721, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 13/02/2019)

Os elementos fáticos-probatórios dos autos evidenciam a conduta atentatória à legalidade da Administração Pública, o que não constitui mera irregularidade, pois é uma vedação contida no art. 37, caput, da CF, conduta que configura ato ímprobo.
Reputo necessário a condenação do Apelante, até mesmo como um mecanismo de controle do sistema de freios e contrapesos, evitando com que o Chefe do Executivo Municipal, a bel-prazer ignore leis vigentes, ou descumpra comandos judiciais sem justo motivo, frustrando o trabalho dos outros poderes constituídos, e também para que não se de brecha aos futuros administradores públicos utilizar de maquinários e equipamentos pertencentes ao ente público municipal, para a realização de serviços em área particular na tentativa de captação ilícita de sufrágio.
Ante o exposto, com a devida vênia ao eminente Relator, acompanho a divergência para negar provimento ao apelo e manter a sentença prolatada pela Meritíssima Juíza a quo por seus próprios fundamentos.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MÁRCIO VIDAL, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. MÁRCIO VIDAL (Relator), DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1a Vogal), DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2a Vogal), DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (3o Vogal convocado) e DR. EDSON DIAS REIS (4o Vogal convocado), proferiu a seguinte decisão: POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA 1a VOGAL. VENCIDO O RELATOR.

Cuiabá, 10 de fevereiro de 2020.

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DESEMBARGADORA MARIA EROTIDES KNEIP
REDATORA DESIGNADA