Tribunal: TJMT
Processo: 0004735-11.2015.8.11.0021
Órgão julgador: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-07-15
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
REEXAME COM RECURSOS DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – CONTRAÇÕES TEMPORÁRIAS – ÔNUS DA PROVA – VIA ESCORREITA DA AÇÃO MANDAMENTAL – APOSENTADORIA DE SERVIDORES – DESMONSTAÇÃO - VACÂNCIA PROVADA NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – APELO DO MUNÍCIPIO DESPROVIDO – APELO DO SINDICATO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE
A ordem parcial na ação mandamental, foi concedida diante do reconhecimento do juízo da vacância de dois cargos efetivos pela aposentadoria de servidores, e não diante da existência de contrato temporário, como se alega no apelo.
A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.
Em consonância com o julgado do Supremo Tribunal Federal, o sindicato logrou êxito em demonstrar a existência de vagas decorrente da aposentadoria de concursados, e o ato de nomeação de candidatos classificados, caracterizando o comportamento tácito do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO E OUTRO(s)
MUNICÍPIO DE ÁGUA BOA
INTERESSADO/APELADO:
MUNICÍPIO DE ÁGUA BOA
SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO E OUTRO(s)

Número do Protocolo: 9122/2017
Data de Julgamento: 15-07-2020

E M E N T A
REEXAME COM RECURSOS DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – CONTRAÇÕES TEMPORÁRIAS – ÔNUS DA PROVA – VIA ESCORREITA DA AÇÃO MANDAMENTAL – APOSENTADORIA DE SERVIDORES – DESMONSTAÇÃO - VACÂNCIA PROVADA NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – APELO DO MUNÍCIPIO DESPROVIDO – APELO DO SINDICATO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE
A ordem parcial na ação mandamental, foi concedida diante do reconhecimento do juízo da vacância de dois cargos efetivos pela aposentadoria de servidores, e não diante da existência de contrato temporário, como se alega no apelo.
A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.
Em consonância com o julgado do Supremo Tribunal Federal, o sindicato logrou êxito em demonstrar a existência de vagas decorrente da aposentadoria de concursados, e o ato de nomeação de candidatos classificados, caracterizando o comportamento tácito do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

INTERESSADO/APELANTE:
SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO E OUTRO(s)
MUNICÍPIO DE ÁGUA BOA
INTERESSADO/APELADO:
MUNICÍPIO DE ÁGUA BOA
SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO E OUTRO(s)

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se Recursos de Apelação interpostos pelo SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO E OUTROS e MUNICÍPIO DE ÁGUA BOA-MT, em face da sentença proferida nos autos de Mandado de Segurança, que concedeu parcialmente a segurança a fim de reconhecer a preterição da 55a posição do concurso regido pelo Edital n. 001/2012, onde figura a impetrante ANA CLÁUDIA ALVES SILVA, e determinou que a autoridade impetrada promova os atos de nomeação.
O Município apelante aduz que não há que se falar em direito líquido e certo, uma vez que a impetrante ANA CLÁUDIA ALVES SILVA foi classificada fora do número de vagas, havendo mera expectativa de direito.
Que as contratações temporárias realizadas pelo município se deram a fim de atender situação que não possuem caráter permanente, motivo pelo qual pugnou pelo provimento do apelo a fim de que seja julgada improcedente a ação mandamental.

Alega o apelante SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO E OUTROS, em apertada síntese, que houve vício na prorrogação do concurso, sendo que teve prazo de validade inicial de 02 (dois) anos, entretanto, foi prorrogado por apenas 01 (um) ano.
Informa que há vagas suficientes a atingir a classificação dos impetrantes diante da exoneração e aposentadoria de efetivos, sendo que há vício no prazo de validade do concurso, onde pugna pelo provimento do apelo a fim de que seja reconhecido o direito líquido e certo de todos os impetrantes.
Contrarrazões do Município às fls. 318/324 e do sindicato às fls. 326/328-verso.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento dos apelos e ratificação da sentença.
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O SR. DR. MARCELO FERRA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, cuida-se de Recursos de Apelação interpostos pelo SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO E OUTROS e MUNICÍPIO DE ÁGUA BOA-MT, em face da sentença proferida nos autos de Mandado de Segurança, que concedeu parcialmente a segurança a fim de reconhecer a preterição da 55a posição do concurso regido pelo Edital n. 001/2012, onde figura a impetrante ANA CLÁUDIA ALVES SILVA, e determinou que a autoridade impetrada promova os atos de nomeação.
Ao teor do Edital n 001/2013, denota-se que o certame contava inicialmente com a previsão de 40 vagas, tendo ao término de sua validade sido convocado os candidatos classificados até a colocação 54a.
Os impetrantes restaram classificados, sendo: Ana Cláudia na 55a colocação; Luciana Viana Barbosa Costa na colocação 57a; Luciney Pereira de Souza na 58a colocação, e Noeli Saurim Capitanio na 59a colocação.
O concurso público teve o prazo inicial de validade de 02 (dois) anos, tendo sido prorrogado por mais 01 (um) ano.
Inicialmente, por força da decisão de fls. 200/202, o juízo a quo reconheceu a decadência da ação mandamental em relação ao questionamento do prazo de validade do concurso, uma vez que o mandamus foi impetrado após o prazo de 120 do Decreto Municipal n. 2.670/2014, decisão da qual não houve recurso, motivo pelo qual não se conhecer qualquer irresignação recursal em face desse ponto.
Pois bem.
Em relação a temática exposta, a tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame, salvo, in verbis:
[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [...]” RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 PIAUÍ - RELATOR: MIN. LUIZ FUX)
Em relação ao apelo do município, verifica-se que este destoa das razões expostas em sentença.
A ordem parcial na ação mandamental, foi concedida diante do reconhecimento do juízo da vacância de dois cargos efetivos pela aposentadoria de servidores, e não diante da existência de contrato temporário, como se alega no apelo.
Quanto a preterição invocada pela apelante concernente a nomeação/contratação temporária por meio de processo seletivo, razão não assiste ao apelante Sindicado e outros.
As alegações da apelante não dão conta de provar que as contratações em processo seletivo se deram com o fim de preencher cargos efetivos vagos.

Inicialmente quanto as alegações de que houve preterição dos candidatos aprovados em decorrência de contratação temporária, verifica-se que não merece prosperar tal argumentação.
A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte, in verbis:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO. INEXISTÊNCIA DE PROVA ACERCA DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS A SEREM PROVIDOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.
2. Incumbe à parte interessada a demonstração de contratação temporária realizada em desacordo com a regra constitucional, bem como a existência de cargos de provimento efetivo a serem providos para tanto.
3. Agravo Regimental de MARIA APARECIDA CARVALHO FLORES a que se nega provimento. (STJ – AgRg no RMS 32153 / RS - Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento: 22/09/2015 - DJe 05/10/2015) (Destaquei)

Nota-se que a justificativa para contratação temporária, deveu-se a substituição a servidores que constavam em licença médica, licença maternidade e licença prêmio, e na via escorreita do mandado de segurança a parte impetrante não se desincumbiu do ônus probatório ao ponto de descaracterizá-los.
No mais, a sentença reconheceu que restaram provadas a existência de duas vagas durante a validade do concurso diante da aposentadoria das servidoras Valdionezia Purcena Rosa e Leni Maria Segatto.
Não obstante as belíssimas razões da sentença, tem-se que merece parcial reforma.
Ao que se extrai dos autos, a homologação do concurso foi disponibilizada no diário de 05 de setembro de 2012, tendo o concurso o prazo de validade inicial de 02 (dois) anos, com isso, alcança a data de 05/09/2014.
Ademais, nota-se que o Decreto Municipal n. 2670/2014, prorrogou a validade do concurso por 01 (um) ano, então embora o decreto tenha sido subscrito em 23/07/2014, não altera o termo da validade, que ao meu sentir foi para a data de 05/09/2015.
Assim, nota-se que a sentença analisou de forma pormenorizada todas as vagas indicadas pelos impetrantes, entretanto, quanto a vaga deixada por ROSÂNGELA NEVES DE OLIVEIRA, pautou-se em premissa equivocada, uma vez que embora reconhecida a vacância, informou que se deu após a validade do concurso (31/07/2015).
Desse modo, tendo como a correta validade do concurso 05/09/2015, verifica-se que há também a disponibilidade da vaga no prazo de validade do concurso.
Quanto a vaga da aposentadoria da servidora Ivone de fls. 161, de fato, essa se deu após o prazo de validade do concurso (1o/10/2015), e por tal razão não merece ser contabilizada.
Da análise das provas colididas ao caderno processual, verifica-se que o apelo do Sindicato merece parcial provimento, uma vez que reconhecida a vacância do cargo da senhora ROSÂNGELA NEVES DE OLIVEIRA, no prazo de validade do concurso, é capaz de que com a terceira vaga alcance também a 57a colocação, que pertence a impetrante Luciana Viana Barbosa Costa.
Nesse sentido colhe-se o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS INICIAIS. DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS. SURGIMENTO DE VAGA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE. DIREITO À NOMEAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. 1. Recurso especial que postula o direito à nomeação de candidata aprovada em 3o lugar no certame para médico militar. O Tribunal de origem havia consignado a inexistência de direito subjetivo à nomeação, apesar de afirmar que estava comprovada a existência de vaga disponível em razão da afirmada desistência dos dois candidatos aprovados nas colocações iniciais. 2. "O término da validade do concurso marca o termo a quo da contagem do prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança dirigido contra ato omissivo da autoridade coatora, que se furtou em nomear o candidato no cargo para o qual fora aprovado" (AgRg no RMS 36.299/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 21.8.2012). 3. Tendo sido comprovada a disponibilidade fática de vaga durante o prazo de validade do concurso, resta patente a existência de direito à nomeação por parte do candidato, em atenção à ordem de colocação. Precedentes. Agravo regimental improvido.” (STJ - AgRg no REsp: 1418055 AL 2013/0378103-9, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 03/03/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2015)
Com efeito, o Sindicato apelante demonstrou a existência de vagas não preenchida.
Posto isso, comprovada a necessidade do serviço público e a existência de cargos vagos ligados diretamente ao cargo concorrido, em número suficiente a atingir a colocação, a reforma parcial da sentença se trata de medida imperativa.
Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao apelo do MUNCÍPIO DE ÁGUA BOA e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do SINDICATO E OUTROS, afim de que o apelado promova os atos de nomeação também da impetrante Luciana Viana Barbosa Costa, classificada em 57a classificação, evidenciado o direito líquido e certo.
Em sede de reexame, retifico em parte a sentença nos termos do provimento do apelo.
É como voto.

.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator convocado), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (3a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DO MUNICÍPIO E PROVEU EM PARTE DO SINDICATO E EM SEDE DE REEEXAME RETIFICOU PARCIALMENTE A SENTENÇA.

Cuiabá, 15 de julho de 2020.

-------------------------------------------------------------------------------------------
DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR