Tribunal: TJMT
Processo: 1007725-58.2016.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — NOMEAÇÃO DE CANDIDATO — SECRETÁRIO DE SAÚDE DO MUNICÍPIO — ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA A CAUSA.
PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME NÃO EXPIRADO — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA EM DESCOMPASSO COM AS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI — VERIFICAÇÃO — PRETERIÇÃO — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — EXISTÊNCIA.
O Secretário de Saúde não está legitimado para figurar no polo passivo de mandado de segurança que se requer nomeação, uma vez que compete ao Prefeito “prover os cargos públicos”, nos termos do artigo 41, IX, da Lei Orgânica do Município.
Possui direito à nomeação, na vigência do concurso público, o candidato que demonstra a ocorrência de contratação temporária em descompasso com as hipóteses previstas em lei.
Recurso não provido. Sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007725-58.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[CARLA CARVALHO ALVES - CPF: 001.953.301-29 (APELADO), DIOGO VINICIOS MURARI MOTTA - CPF: 015.197.741-09 (ADVOGADO), PREFEITO DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ (APELANTE), MUNICÍPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — NOMEAÇÃO DE CANDIDATO — SECRETÁRIO DE SAÚDE DO MUNICÍPIO — ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA A CAUSA.

PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME NÃO EXPIRADO — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA EM DESCOMPASSO COM AS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI — VERIFICAÇÃO — PRETERIÇÃO — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — EXISTÊNCIA.

O Secretário de Saúde não está legitimado para figurar no polo passivo de mandado de segurança que se requer nomeação, uma vez que compete ao Prefeito “
prover os cargos públicos
”, nos termos do artigo 41, IX, da Lei Orgânica do Município.

Possui direito à nomeação, na vigência do concurso público, o candidato que demonstra a ocorrência de contratação temporária em descompasso com as hipóteses previstas em lei.

Recurso não provido. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Reexame com apelação interposta pelo
Município de Cuiabá
em relação à sentença (Id. 7585681) proferida em mandado de segurança impetrado contra ato do
Prefeito
e do
Secretário de Saúde
.

Alega, em preliminar, a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário, com a inclusão de todos os candidatos mais bem classificados que a apelada, uma vez que “
a sua nomeação promoveria a alteração da ordem de classificação
”.

Assegura que o Secretário de Saúde do Município é parte ilegítima para figurar no polo passivo do
mandamus
, pois, referida autoridade, “
não tem poderes para ordenar a nomeação de candidato classificado em concurso público
”.

Assevera, no mérito, que “
celebrou Termo de Ajustamento de Conduta - TAC com o Ministério Público Estadual, pelo qual se comprometeu, justamente, a rescindir os contratos temporários existentes na área da saúde e substituí-los, gradual e progressivamente, por servidores efetivos oriundos de aprovação em concurso público.
”.

Afiança que, no caso, não há que se falar em direito à nomeação, uma vez que a apelada “
foi aprovada fora do número de vagas ofertadas
”. Além disso, “
na época, por se encontrar o concurso ainda vigente, poderia a Administração realizar a convocação dos candidatos dentro da conveniência, oportunidade e a necessidade, que se demonstrasse ao longo do prazo de validade do concurso, bem como em decorrência da existência de vagas, assim como a previsão orçamentária
”.

Contrarrazões (Id. 7585686).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da doutora Dalva Maria de Jesus Almeida (Id. 8854942), opina pelo “
acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário Municipal de Saúde com a exclusão deste do polo passivo do vertente mandamus e, no mérito, é pela ratificação da sentença sob reexame
.”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o dispositivo da sentença:

Diante de todo o exposto, concedo a segurança vindicada, para determinar à autoridade coatora a imediata nomeação e posse da impetrante no cargo de Analista em Saúde – Psicóloga, e, via de consequência, julgo o processo, com resolução do mérito.

Comunique-se, incontinenti a autoridade coatora acerca desta decisão para as providências necessárias, nos termos do artigo 13 da Lei Mandamental.

Para garantir a efetividade da medida, determino o imediato cumprimento desta decisão, expedindo-se, para tanto, o necessário a ser cumprido por Oficial Plantonista.

Isento de custas e honorários advocatícios, nos termos da Súmula 512 do STF e 105 do STJ, bem como na esteira do art. 10, XXII da Constituição Estadual.

Nos termos do parágrafo único do artigo 14, §1° da Lei n. 12.016/09, esta sentença está sujeita ao duplo grau de jurisdição. Assim, esgotado o prazo para recursos voluntários, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, fazendo-se grafar as homenagens deste Juízo.

Com o trânsito em julgado e observado às formalidades legais, arquive-se. (Id. 7585675).

Pontuo, de início, que é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
é prescindível a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos de concurso público
” (STJ, Corte Especial, MS 24596/DF, relator Ministra Maria Thereza de Assis Moura, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 20 de setembro de 2019).

Dessa forma, voto no sentido de rejeitar a preliminar suscitada.

No que se refere à legitimidade passiva para a causa, registro que o
ato omissivo contra o qual se volta a imperante, ora apelada, foi praticado, em tese, pelo Prefeito do Município de Cuiabá, uma vez que compete a ele “
prover os cargos públicos
”, nos termos do artigo 41, IX, da Lei Orgânica do Município.

Portanto, falece ao Secretário de Saúde do Município legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança, pois “
a autoridade coatora deve ser aquela que pratica ou determina a prática do ato administrativo, que concretiza a norma geral e abstrata anteriormente editada
” (STJ, Terceira Seção, MS 15104/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 14 de maio de 2012).

[...]
Segundo a jurisprudência desta Corte, a autoridade coatora, para fins de impetração de Mandado de Segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal; ou, ainda, que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1292897/BA, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Teixeira, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de junho de 2016). [sem negrito no original]

Dessa forma, voto no sentido de indeferir a segurança em relação ao
Secretário de Saúde do Município
.

Passo, então, ao exame do mérito.

O concurso público regido
pelo Edital no 1, de 29 de outubro de 2014, realizado pelo Município de Cuiabá, restou homologado em 27 de abril de 2015 (Id. 7585591), com prazo de validade de dois (2) anos, consoante subitem 15.26 do Edital. A Apelada,
Carla Carvalho Alves, concorreu
ao cargo de Especialista em Saúde: Psicólogo (ampla concorrência), e classificou-se em trigésimo (30o) lugar (Id. 7585591, fls. 12).

Para o referido cargo foram ofertadas trinta (30) vagas: vinte e uma (21) para ampla concorrência; três (3) para Pessoa com Necessidades Especiais; e, seis (6) para negros e índios (Id. 7585592, fls. 3).

Não houve candidato aprovado para as vagas destinadas à Pessoa com Necessidades Especiais e, para àquelas reservadas para negros e índios, apenas duas (2) candidatas lograram aprovação: Luane Vilaça Nogueira da Silva e Lauren Cristina Costa da Conceição (Id. 7585597, fls. 11), todavia, a primeira, foi
aprovada
, também, para ampla concorrência (Id. 7585593, fls. 34).

Dispõe o Edital do concurso público:

6.7 As vagas reservadas aos negros e índios que não forem providas por falta de candidatos, por reprovação no concurso ou por não enquadramento no programa de reserva de vagas serão preenchidas pelos demais candidatos habilitados, com estrita observância da ordem geral de classificação.

7.10 Se, quando da convocação, não existirem candidatos na condição de pessoas com deficiência aprovados no Exame Médico Pré-Admissional, serão convocados os demais candidatos aprovados, observada a listagem de classificação de todos os candidatos ao cargo. (Id. 7585592, fls. 10 e 12).

Consoante o estabelecido no Edital do concurso (subitem 6.7 e 7.10), as vagas ofertadas
para
Pessoa com Necessidades Especiais
e para
negros e índios
não preenchidas são revertidas para ampla concorrência.

Assim, as vagas inicialmente ofertadas para o cargo de Especialista em Saúde: Psicólogo, ampla concorrência (vinte e uma), sobem para vinte e nove (29) e devem ser preenchidas pelos demais candidatos habilitados,
observado o alcance na ordem de classificação, nos termos do Edital do concurso.

Prossigo.

A candidata Sirlene Guimarães Ribeiro, aprovada em quarto (4o) lugar para o cargo em referência, desistiu do concurso público, consoante declaração devidamente assinada e com firma reconhecida em cartório (Id. 7585667).

É certo que a desistência de candidato mais bem classificado gera para o seguinte direito subjetivo à nomeação, observado o alcance na ordem de classificação.

Recurso Extraordinário com Agravo – Concurso Público – Não Provimento de Todos os Cargos Vagos Indicados no Instrumento Convocatório do Certame, em Decorrência de Desistências e/ou Impedimentos – Direito Subjetivo à Nomeação de Tantos Candidatos Classificados em Posição Subsequente à do Último Aprovado Dentro do Número de Vagas Quantos Forem os Desistentes e/ou impedidos – Decisão que se Ajusta à Jurisprudência Prevalecente no Supremo Tribunal Federal – Consequente Inviabilidade do Recurso que a Impugna – Subsistência dos Fundamentos que dão Suporte à Decisão Recorrida – Sucumbência Recursal (CPC, Art. 85, § 11) – Não Decretação, no caso, ante a inadmissibilidade de condenação em verba honorária, por tratar-se de processo de mandado de segurança (Súmula 512/STF e Lei no 12.016/2009, Art. 25) – Agravo Interno Improvido. (STF, Segunda Turma, ARE 865055/PB AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de março de 2019).

[...] o
direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. [...]. (STF, Primeira Turma, ARE 1058317/MG AgR, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 15 de dezembro de 2017).

Dessa forma, a apelada, Carla Carvalho Alves, classificada na trigésima (30a) posição, passou a figurar dentro do número de vagas ofertadas no concurso público.

Pois bem.

A nomeação de candidato aprovado em concurso público, cujo prazo de validade ainda não expirou, constitui-se em ato discricionário da Administração. Todavia, constatada a violação de princípios positivados na Constituição da República Federativa do Brasil, aquele titulariza o direito à nomeação.

[...] O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837311/PI), fixou orientação no sentido de que,
nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a

inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame
, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato, como ocorreu no caso, deve ser reconhecido o direito à nomeação. (STJ, Segunda Turma, RMS 58113/PR, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 16 de novembro de 2018). [sem negrito no original]

Durante o período de vigência do concurso público
, ao invés de nomear os candidatos aprovados no concurso público, a Administração optou por manter inúmeras contratações temporárias para ocupar as vagas do cargo de Psicólogo
,
o que configura burla à exigência de concurso para o provimento de cargos públicos (artigo 37, II, da Constituição da República Federativa do Brasil).
Veja-se alguns casos:

RELATÓRIO DE DADOS FUNCIONAIS NA FICHA FINANCEIRA

Competência
:
9/2015

Situação Funcional
: CONTRATADOS

Matrícula

Nome

Admissão

Contratado

4866973/1

APARECIDA G. ARRUDA

17/8/2015

Psicólogo

4865838/1

FLAVIA R. DUARTE

25/7/2015

Psicólogo

4853872/1

ALANA MOREIRA

17/3/2014

Psicólogo

4036888/1

ALESANDRA SERAPIAO

1/5/2012

Psicólogo

4856597/1

ANDREA YEGROS

7/7/2014

Psicólogo

4045631/1

ANDREA GARCIA

1/4/2013

Psicólogo

4044475/1

CAROLINA AMALIA

1/4/2013

Psicólogo

4020880/1

DILCIA RIBEIRO

1/12/2010

Psicólogo

4856577/1

FABIANA TOZI

7/7/2014

Psicólogo

4045633/1

HANNAH L. DA SILVA

15/4/2013

Psicólogo

4856750/1

HELLEN F. SILVA

20/6/2014

Psicólogo

4032103/1

LARISSA ESCOBAR

1/2/2012

Psicólogo

1965514/1

MARGARIDA C RIBEIRO

10/1/2004

Psicólogo

4045605/1

MARIANY G. TAQUES

1/4/2013

Psicólogo

4021700/1

MARICELI BRANDAO

1/2/2011

Psicólogo

4047741/1

MARINA F. LEITE

10/6/2013

Psicólogo

4849001/1

PAULA VIEIRA MULLER

22/7/2013

Psicólogo

4044526/1

SUZANA BENEDITA

1/4/2013

Psicólogo

4021607/1

VITORIA MACIEL

1/2/2011

Psicólogo

(Id. 7585587, fls. 92/109)
.

É de se ressaltar que alguns contratos são constantemente renovados, a evidenciar que não se cuida de uma necessidade ocasional. É o caso da psicóloga Margarida Cristina da Costa Ribeiro,
contratada em 10 de janeiro de 2004
.

No caso, portanto, manifesta a ocorrência de preterição, uma vez que, apesar de ter realizado concurso público e existente candidato aprovado, o apelante procedeu à contratação temporária de profissionais para desempenhar as funções que deveriam ser exercidas por aqueles que estão a aguardar pela convocação para tomar posse no cargo.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso e, em reexame, ratificar a sentença.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/06/2020