Tribunal: TJMT
Processo: 0000356-56.2018.8.11.0042
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-02-13
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
: 0000356-56.2018.8.11.0042

Classe:
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Assunto:
[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]

Relator:
Des(a). GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:
[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MPEMT - CUIABÁ - CRIMINAL (APELADO), JONY PETTERSON GOMES MOREIRA - CPF: 010.248.702-27 (APELANTE), FRANCIS WELLITON DE ALMEIDA GUIMARAES - CPF: 060.910.491-86 (APELANTE), ELIDIA PENHA GONCALVES - CPF: 023.695.839-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO DE JONY PETTERSON GOMES MOREIRA E DESPROVEU O APELO DE FRANCIS WELLITON DE ALMEIDA GUIMARÃES. VENCIDO O D. VOGAL (EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO) QUE REJEITOU A PRELIMINAR E DESPROVEU AMBOS OS RECURSOS.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – DOIS ACUSADOS – INSURGÊNCIA DAS DEFESAS –
PRELIMINARES
–
NULIDADE DA BUSCA PESSOAL
– ALEGADA A INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS APTAS A AUTORIZAR A DILIGÊNCIA – IMPROCEDÊNCIA – INFORMAÇÃO ANÔNIMA VALIDADA POR ELEMENTOS CIRCUNSTANCIAIS E DEMONSTRAÇÃO DE PERPLEXIDADE PELOS ABORDADOS DIANTE DA PRESENÇA DA POLÍCIA –
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
– ALEGADA A NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA – INGRESSO EM CASA EM PERÍODO NOTURNO DIANTE DE SUPOSTA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO – INFORMAÇÃO ANÔNIMA – BUSCA PESSOAL INEXITOSA NO MORADOR DA RESIDÊNCIA EM VIA PÚBLICA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A APONTAREM A CASA COMO PONTO DE COMÉRCIO ILEGAL DE DROGAS – INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS A AUTORIZAREM A INTELECÇÃO DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA – DESCORTINAMENTO DE PARTE DA AÇÃO DELITIVA FUNDADA EM PROVA ILÍCITA – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA –
PRELIMINAR ACOLHIDA – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR, DAS PROVAS OBTIDAS COM ESSA DILIGÊNCIA E DA CADEIA PROBATÓRIA DELAS DECORRENTES
–
MÉRITO
– ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO – INVIABILIDADE – INCONTROVERSA OCORRÊNCIA DA CONDUTA IMPUTADA NA DENÚNCIA – REQUESTADA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PARCIAL ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPARADAS EM PROVAS DOCUMENTAIS E ORAIS JUDICIALIZADAS EM RELAÇÃO A UM DOS DENUNCIADOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – AUTORIA NÃO COMPROVADA EM RELAÇÃO AO COACUSADO – DÚVIDA INTRANSPONÍVEL ACERCA DE SUA INGERÊNCIA OU PARTICIPAÇÃO NA CONDUTA LEVADA A EFEITO PELO CORRÉU – PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
– REQUESTADA A INCIDÊNCIA DA MENORIDADE RELATIVA – ENUNCIADO 231 DA SÚMULA DO STJ – ALMEJADA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA REFERENTE AO TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS CONCRETAMENTE EVIDENCIADA – AÇÃO PENAL EM CURSO – ACUSADO APONTADO COMO ADMINISTRADOR DE PONTO DE COMÉRCIO ILEGAL DE DROGAS –
PROVIDO O RECURSO DE UM DOS COACUSADOS E DESPROVIDO O RECURSO DO OUTRO
.

1. Há fundadas suspeitas para se proceder à busca pessoal quando, apesar de a
notitia criminis
recebida pelos policiais militares em atividade de rotina possuir origem anônima, as circunstâncias fáticas evidenciadas na cena do flagrante demonstraram postura de susto de um dos acusados com a presença da viatura, notada pelos agentes de segurança pública, unida ao prévio conhecimento de um dos policiais acerca da mercancia ilícita de drogas praticada na localidade, sem perder de vista que as características do local apontado como ponto de comércio ilegal de drogas pela informação anônima correspondiam àquelas verificadas na rua em que os revistados se encontravam.

2. A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

3. O ato dos policiais militares que, após recebimento de informação anônima acerca da ocorrência de delito supostamente perpetrado por pessoa diversa do morador da residência, realizam busca pessoal na via pública em frente à sua casa, nada encontram, e mesmo assim ingressam no domicílio em período noturno, sem autorização judicial e sem consentimento dos moradores, ofende a garantia constitucional inerente à inviolabilidade do domicílio, uma vez que não caracterizadas fundadas razões de que no local ocorria uma situação de flagrante delito.

4. Nos termos do artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, e do artigo 157,
caput
e § 1o, do Código de Processo Penal, são inadmissíveis e devem ser desentranhadas do processo as provas obtidas por meios ilícitos, compreendendo-se dentro desse contexto tanto aquelas amealhadas em violação a garantias constitucionais e legais, como aquelas delas derivadas.

5. É indevida a absolvição por ausência de prova acerca da existência do fato quando há prova da conduta perpetrada e há dúvida acerca da ingerência ou participação do acusado na ação delitiva por que foi condenado o corréu, circunstância que enseja a absolvição por insuficiência de provas.

6. Inviável a absolvição por insuficiência de provas quando o conjunto probatório reunido ao longo da persecução penal apontar em sentido contrário, havendo prova documental corroborada por prova oral judicializada.

7. Não há reparos a serem realizados na dosimetria da pena se o juízo de primeira instância, apesar de reconhecer a incidência da menoridade relativa, deixa de realizar a repercussão na pena diante da impossibilidade de condução da sanção aquém do mínimo legal na segunda fase do procedimento de dosagem, conforme preleciona o verbete n.o 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

8. Para a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o da Lei de Drogas faz-se necessário o preenchimento cumulativo de todos os pressupostos nela contemplados, evidenciando-se ilegítima a sua aplicação em se tratando de agente que, comprovadamente, se dedique às atividades criminosas, sobretudo diante de ação penal em curso por delito que comumente ocorre junto a contexto de traficância, assim como diante de informações apontando-o como administrador de um ponto de comércio ilegal de drogas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Jony Petterson Gomes Moreira
e
Francis Wellington de Almeida Guimarães
objetivando a reforma da sentença prolatada pelo Juízo da Nona Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que os condenou a 05 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do delito de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006).

Inconformada, a Defensoria Pública, patrocinando os interesses do apelante
Jony Petterson Gomes Moreira
, formula tese de nulidade da busca pessoal, visto que a revista foi originada a partir de denúncia anônima, o que não é suficiente para a caracterização de fundadas suspeitas para a realização da diligência, nos termos dos artigos 240, § 2o, e 244, ambos do Código de Processo Penal, e em perspícua violação à garantia constitucional à intimidade, à privacidade, à honra e à liberdade, constituindo prova ilícita, nos termos do artigo 157 do Estatuto Processual Penal.

No mesmo sentido, formula tese preliminar referente à nulidade da busca domiciliar, suscitando a existência de ofensa à garantida constitucional atinente à inviolabilidade do domicílio, ante a inexistência de evidência real de que no interior da residência estivesse ocorrendo um delito. Almeja o reconhecimento da nulidade e a consequente absolvição por não haver prova da existência do fato, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Percutindo o mérito, requer a absolvição por insuficiência de provas, ao fundamento de que não foi encontrada droga com o acusado, mas somente com o corréu, sendo que o restante do entorpecente estava no chão, próximo de onde havia mais pessoas. Acresce que ninguém apontou o apelante como traficante ou a sua casa como ponto de comércio ilícito de drogas, sendo que não foram encontradas drogas no interior da residência.

Em caráter subsidiário pretende ver desclassificada a conduta imputada na denúncia para aquela de porte de entorpecente para consumo pessoal (artigo 28 da Lei n.o 11.343/2006).

Por fim, almeja a aplicação da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas privilegiado no patamar máximo, tendo em vista que a magistrada utilizou ação penal sem trânsito em julgado para afastar a minorante, circunstância que, segundo argumenta, ofende o princípio constitucional da presunção de inocência.

Por sua vez, a defesa técnica de
Francis Wellington de Almeida Guimarães
requer a absolvição por insuficiência de provas, pois, a seu sentir, a condenação encontra-se lastreada exclusivamente nos relatos dos policiais militares, sendo que não foram ouvidas as demais pessoas presentes na cena do flagrante.

Em caráter subsidiário, pretende que seja aplicada a atenuante da menoridade relativa, assim como que incida a minorante insculpida no artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006.

Em contrarrazões, a acusação refuta as asserções postas, dando pela desnecessidade de reforma da sentença.

Nesta instância, a ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo afastamento das teses de nulidades, bem como pelo desprovimento dos recursos.

Corrija-se a grafia do nome do apelante

Francis
Wellington
de Almeida Guimarães
na autuação e nos registros do processo neste Tribunal.

PARECER (ORAL)

A EXMA. SRA. DRA. KÁTIA MARIA AGUILERA RÍSPOLI (PROCURADORA DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR: NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E ILICITUDE DA PROVA

A Defensoria Pública, patrocinando os interesses do apelante
Jony Petterson Gomes Moreira
, formula tese de nulidade da busca pessoal, porque a revista foi originada a partir de denúncia anônima, o que não é suficiente para a caracterização de fundadas suspeitas para a realização da diligência, nos termos dos artigos 240, § 2o, e 244, ambos do Código de Processo Penal, e em perspícua violação à garantia constitucional à intimidade, à privacidade, à honra e à liberdade, constituindo prova ilícita, nos termos do artigo 157 do Estatuto Processual Penal.

Nesse sentido, afirma que os policiais militares que levaram a efeito a diligência não apontaram a existência de elementos capazes de indicar a presença de fundadas suspeitas para a revista pessoal, o que caracteriza a ilegalidade da apreensão da droga como meio de prova.

Sem razão, contudo.

Analisando com cuidado o conjunto probatório, é possível compreender que a persecução penal em tela encontra sua gênese em delação apócrifa.

Conforme relatado pelos policiais militares
Frank William Ferreira de Souza
e
Thaís Mari Kasprowicz e Souza Peruare
em juízo, no dia do fato, encontravam-se em rondas pelo bairro Nova Esperança III, em Cuiabá, quando depararam-se com uma pessoa que lhes informou que sua casa havia sido furtada e, em conversas com uma usuária de drogas, que era sua conhecida, foi-lhe relatado que os objetos subtraídos foram trocados por droga no ponto ilegal de comercialização de entorpecentes denominado “Boca do Francis”.

Os agentes de segurança pública relataram ao juízo que orientaram a pessoa a adotar os procedimentos de rotina, como o registro da ocorrência, porém foram informados acerca do temor de represálias, sendo que o comunicante lhes relatou preferir o anonimato.

Ainda, os policiais militares disseram que a notícia anônima dava conta da rua onde funcionaria o referido ponto de mercancia ilícita, com um bar na esquina, sem especificar uma casa. Explicaram que continuaram as rondas pela região quando adentraram em uma rua com as características repassadas pelo informante, momento em que encontraram o acusado
Francis Wellington de Almeida Guimarães
e outras pessoas em frente a uma residência, sendo possível depreender que o acusado se assustou com a presença da viatura no local, motivo que determinou a realização da busca pessoal, logrando-se encontrar uma pequena pedra de cocaína no bolso de
Francis
.

O policial militar
Frank William Ferreira de Souza
relatou ao juízo que já possuía informações anteriores acerca da traficância perpetrada por
Francis
. Já a policial militar
Thaís Mari Kasprowicz e Souza Peruare
descreveu à autoridade judicial que não possuía conhecimento dessa circunstância, porém, posteriormente, em conversas com outros colegas policiais, soube que já era de comum conhecimento no meio policial que o local era um ponto de comércio ilegal de drogas.

Pois bem!

Faz-se de rigor destacar que, a despeito das razões expendidas nas razões recursais do acusado
Jony Petterson Gomes Moreira
, verifica-se que a
busca pessoal
efetivada não se evidencia ilícita.

A existência de informação anônima noticiando que determinado local é ponto de realização de ilícitos (patrimoniais e contra a saúde pública) invariavelmente demanda a adoção de providências por parte da autoridade administrativa que recebe essa comunicação, sendo inaceitável a inércia do agente público.

Com efeito, prevê o Código de Processo Penal, em seu artigo 240, § 2o, a
busca pessoal
como medida a ser adotada quando “
houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior
”, compreendendo como objetivos, entre outros, “
apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos
” (alínea
b
), “
descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu
” (alínea
e
) ou, ainda, para “
colher qualquer elemento de convicção
” (alínea
h
).

Conforme explana
Pacelli
e
Fischer
, “
o fundamento da medida repousa, indispensavelmente, na
necessidade e urgência da medida
, de modo a
impedir o extravio de provas relevantes, bem como o malogro à prisão em flagrante
, nos casos em que a busca se justifica pela fundada suspeita de se encontrar a pessoa na posse de objetos que, por si só, constituam crime
”

(
in
: Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 502).

Nesse cenário, enquanto a busca e apreensão domiciliar demanda, à sua ocorrência, a existência de “
fundadas razões
” que a autorizem, satisfaz-se a busca pessoal com a “
fundada suspeita
”, dispensado o mandado judicial, inclusive, “
no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar
” (artigo 244 do Código de Processo Penal).

Naturalmente que aludida expressão não franqueia a busca pessoal pautada em
parâmetros subjetivos
, ou, em outra palavra,
arbitrários
, próprios de um Estado Policialesco, mas chancela a realização da busca pessoal quando se tem em perspectiva uma investigação e mobilização dos órgãos de segurança pública a fim de averiguar a procedência de
notitia criminis
que particularize um crime, seu suposto autor e suas circunstâncias, como ilustra a hipótese.

No vertente caso, diante da notícia recebida pelos policiais militares, não se pode considerar que a revista pessoal realizada tenha sido originada por uma seleção aleatória, com fulcro em parâmetros subjetivos, mas sim em razão do procedimento inicial de averiguação, com o fim de determinar a procedência da informação anonimamente prestada, sobretudo diante das circunstâncias fáticas evidenciadas, que demonstraram postura de susto de um dos acusados, notada pelos agentes de segurança pública, unida ao fato de que um dos policiais possuía conhecimento prévio acerca da mercancia ilícita de drogas praticada na localidade, sem perder de vista que as características do local apontado como ponto de comércio ilegal de drogas na delação apócrifa correspondiam àquelas verificadas na rua em que os revistados se encontravam.

Logo, à luz da presunção de veracidade e legitimidade dos atos praticados pelos agentes públicos, verifica-se que, no momento inicial da abordagem policial, a porção de droga encontrada com
Francis
não foi havida de modo ilícito.

A propósito, é remansosa a jurisprudência no sentido de que, com relação às delações apócrifas, autoriza-se a adoção de instauração de procedimento de verificação preliminar das informações, subsidiada por diligências cautelosas, a fim de se aferir a verossimilhança da
notitia criminis
e instaurar-se, via de regra, o inquérito policial.

No caso, a medida de busca pessoal foi procedida com base em fundada suspeita originária de denúncia anônima, levada a conhecimento dos policiais militares, que adotaram a providência que se demonstrou adequada e necessária à hipótese, reputando que as circunstâncias apontariam para ocorrência atual de crime, a despeito de a fonte de informação possuir origem desconhecida.

Com efeito,
reputa-se existente a fundada suspeita a autorizar a busca pessoal procedida nos recorrentes
, de forma que o procedimento adotado pelos policiais militares não se evidencia ilícito, sendo apto, pois, à obtenção de parte do objeto do delito (pedra de cocaína encontrada com
Francis
), que se constitui em genuíno elemento a apontar a materialidade delitiva, posteriormente corroborada pelo Laudo de Exame de Corpo de Delito.

Ante o exposto,
rejeito a preliminar de nulidade da busca pessoal
.

VOTO PRELIMINAR: NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Ainda, formula a Defensoria Pública tese preliminar referente à nulidade da busca domiciliar havida na casa do apelante
Jony Petterson Gomes Moreira
, suscitando a existência de ofensa à garantia constitucional atinente à inviolabilidade do domicílio, ante a ausência de evidência real de que no interior da residência estivesse ocorrendo um delito. Afirma, pois, que a denúncia anônima recebida pela Polícia é elemento frágil para caracterizar as fundadas razões que autorizam a realização da medida, sendo que a ação adotada pelos agentes de segurança pública está em dissonância com os parâmetros fixados pelo STF no Recurso Extraordinário n.o 603616.

Argumenta que: a) a denúncia anônima recebida pela Polícia Militar referia-se ao corréu
Francis
; b) não havia informações ou denúncias de eu na casa de
Jony
funcionasse a “boca de fumo do
Francis
”; c) realizada a busca pessoal em
Jony
, nada foi encontrado; d) os produtos de furto que alegadamente estariam no local não foram ali encontrados; e e) não havia investigação instaurada contra
Jony
para a apuração da prática de tráfico de drogas.

Acrescenta que não havia autorização válida do proprietário do imóvel para a realização da diligência (diante do constrangimento causado pela abordagem policial), assim como que inexistia ordem judicial autorizando a busca domiciliar.

Almeja o reconhecimento da nulidade e a consequente absolvição por não haver prova da existência do fato, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

A busca domiciliar realizada foi, de fato, ilícita.

O princípio da dignidade da pessoa humana, valor fundamental em torno do qual gravita a Constituição Federal, encontra-se positivado no artigo 1o, inciso III, da Carta Magna de 1988 como um dos fundamentos da República.

Como desdobramento desse princípio
mater
, a Constituição Federal elenca um rol de direitos e garantia fundamentais, abrigando ali, dentre outros, o direito à intimidade, à privacidade, à honra, à imagem, à inviolabilidade do domicílio, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e do sigilo das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (artigo 5o, incisos X, XI e XII).

Precisamente no que toca ao caso, vale salientar que a razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma perspectiva não se evidencia absoluto, sob outra relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

Na presente hipótese, por óbvio, não se trata de caso em que a medida foi determinada por ordem judicial, assim como não há relato de invasão do domicílio para prestar socorro ou por causa de desastre.

O consentimento dos moradores do local é nebuloso. O réu
Jony Petterson Gomes Moreira
morava na referida casa. Contudo, interrogado em juízo, negou ter consentido com a entrada dos policiais no local.

A policial militar
Thaís Mari Kasprowicz e Souza Peruare
afirmou em juízo que o consentimento teria sido prestado por uma das pessoas que moravam na casa e que foram abordadas pelos agentes de segurança pública, não se recordando quem. No caso, poderiam ser apenas o réu
Jony
ou a informante
Amanda Vitória
, sua irmã, entretanto, perante o juízo, ambos negaram ter autorizado a entrada dos policiais.

Ainda, o policial militar
Frank William Ferreira de Souza
relatou ao juízo que a dona da casa, avó do acusado
Jony
e da informante
Amanda
, teria autorizado a realização da diligência pelos agentes de segurança pública, contudo essa pessoa em nenhum momento foi ouvida durante a persecução penal. Ademais, essa versão é diferente daquela apresentada pela outra policial ouvida em juízo, além de não ter sido relatada pela testemunha em sua oitiva na esfera extrajudicial (id. 6921096, p. 03/04).

Diante disso,
não se pode presumir que houve consentimento para o ingresso dos policiais na casa alvo da diligência
e, sendo assim, subsiste a análise da relativização da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio em caso de flagrante delito.

Com efeito, prevê o Código de Processo Penal, em seu artigo 240, § 1o, a
busca domiciliar
como medida a ser adotada quando houver “
fundadas razões
” (justa causa) para a satisfação dos objetivos elencados em suas alíneas, compreendendo-se, dentre outros, “
apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos
” (alínea
b
), “
apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso
” (alínea
d
), “
descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu
” (alínea
e
) ou, ainda, para “
colher qualquer elemento de convicção
” (alínea
h
).

Nesse sentido, vale destacar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questão, no Recurso Extraordinário n.o 603.616/RO, com repercussão geral, estabeleceu parâmetros para o ingresso forçado de policiais militares em domicílio em caso de flagrante de delito permanente, fixando a tese de que “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posterior, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
” (STF. Tribunal Pleno. RE n.o 603.616/RO. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016.).

Registre-se, pois, conforme alinhado nas razões recursais da Defensoria Pública, que as circunstâncias trazidas à cognição do Poder Judiciário para o controle de legalidade e constitucionalidade das medidas são necessariamente aquelas que restaram exitosas e originaram a deflagração de procedimento penal, uma vez que as diligências infrutíferas, via de regra, sequer chegam a ser documentadas. Nesse cenário, via de regra, o controle judicial necessariamente incide sobre buscas domiciliares,
a priori
, exitosas.

Conforme se extrai do conjunto probatório produzido no decorrer da persecução penal, não havia fundadas razões para o ingresso no domicílio.

Ouvido em juízo, o policial militar
Frank Willian Ferreira de Souza
afirmou que, após a realização da busca pessoal nos apelantes e nas demais pessoas que se encontravam na calçada em frente à residência, procedeu-se à busca domiciliar porque o réu
Jony Petterson Gomes Moreira
correu para dentro da residência ainda em momento anterior, quando a viatura adentrou na rua em que todos se encontravam. Além disso, o agente de segurança pública relatou ao juízo que embora o coacusado
Francis Wellington de Almeida Guimarães
já fosse conhecido pela prática de tráfico de drogas, na informação anônima inicialmente recebida (dando conta da prática de um furto),
não foi noticiado que ele estaria associado a outras pessoas
, porém, segundo informações da vítima,
Jony
faria serviços de entrega de entorpecentes (“aviãozinho”) para
Francis
.

A despeito disso, tais afirmações não foram relatadas à autoridade policial pela testemunha (Termo de Depoimento de id. 6921096, p. 03/04) e não se encontram consignadas no respectivo boletim de ocorrência (id. 6921099, p. 01/05). Em ambos os documentos, descreveu-se que, ao perceber a presença da Polícia Militar,
Jony
tentou foragir do local, porém tropeçou e caiu no chão, o que causou uma lesão acima da sobrancelha esquerda (região do “supercílio”). Não há relatos, ademais, de que foram encontradas substâncias entorpecentes com o acusado.

Vale destacar que em juízo o policial militar
Frank Willian Ferreira de Souza
afirmou que a denúncia anônima apontava a rua, com um bar na esquina, como a região onde funcionaria a “Boca do Francis”, porém
não apontava uma casa
.

Além disso, cumpre realçar que as afirmações do policial militar
Frank Willian Ferreira de Souza
à autoridade judicial
não possuem fiel corroboração nos relatos da outra policial militar ouvida em juízo
.

Isso porque
Thaís Mari Kasprowicz e Souza Peruare

descreveu que, após realizada a busca pessoal, encontrada a pedra de cocaína com o acusado
Francis
, visualizou-se outra porção de droga no perímetro onde estavam as pessoas, porém, indagados, ninguém queria assumir a propriedade do entorpecente. Não viu quem jogou a droga no chão e não se recorda se alguém da guarnição viu.

A agente de segurança pública foi minuciosa em descrever que
esse entorpecente estava em uma carteira de cigarro,
do lado de dentro da área da casa
, próximo ao portão, perto da calçada
e, apesar de ser apontada a “Boca do Francis” na informação anônima dando conta do furto, a casa aparentemente era do
Jony
.

Nesse contexto, pontue-se, não restou claro se de onde os policiais militares estavam era possível visualizar o entorpecente dentro do pacote de cigarros ou se foi necessária a entrada na casa para recolher o objeto e, então, constatar a presença do entorpecente.

Seja como for, a testemunha explicou que, antes da busca domiciliar, foi feita busca pessoal no
Jony
e em todos que estavam na calçada (
Francis
,
Amanda
,
Jean
e
Douglas
), não se recordando se algum entorpecente foi encontrado com
Jony
. Esclareceu que
Amanda
alegou morar na casa, junto com o irmão (
Jony
), e não se recordou se havia mais moradores na casa. Disse que foi realizada a busca domiciliar, por causa da droga e porque houve autorização, uma vez que lhe disseram que nada havia dentro da casa e poderiam proceder à revista.

Todavia, conforme já consignado, não se pode depreender que houve consentimento para o ingresso dos policiais na residência, especialmente no contexto em que a testemunha relatou ao juízo que não se recorda quem autorizou a entrada na casa, nem quem estava dentro da residência.

Tem-se, em contraste aos relatos dos policiais militares, o depoimento judicial da testemunha de defesa
Laryssa Maria Rosa da Costa e Silva
, que disse morar na mesma rua que
Jony
. Ela aduziu ao juízo que a casa dele não é conhecida como a “boca de fumo” do
Francis
, sendo que o local sequer é conhecido como “boca de fumo”. Embora saiba que
Jony
não trabalha e que é usuário de drogas, ele não é conhecido como traficante.

A informante
Amanda Vitória Moreira de Barros
, irmã do acusado
Jony Petterson
, estava em frente à casa no momento do fato e também foi abordada pelos policiais militares. Em juízo, relatou que
Francis
chegou ao local de bicicleta e, logo na sequência, houve a abordagem dos policiais que realizaram a abordagem, pois, segundo lhes disseram,

uma usuária denunciou que no local havia objetos produto de subtração patrimonial ilícita. Estavam no local a informante, os acusados,
Jean
e
Douglas
, foi realizada revista pessoal e encontrada uma pedra de cocaína no bolso de
Francis
. Não viu quem jogou a droga que estava no chão, recordando-se que a propriedade do entorpecente foi assumida por
Jean
ou
Douglas
, ambos usuários de drogas, que estavam no locam também foram conduzidos à Delegacia. Disse que a Polícia entrou na casa e realizou buscas, porém não encontraram coisas roubadas ou drogas. O local não é a “Boca do Francis” e ele não mora na casa.

Diante do exposto, extrai-se que, de fato, a informação anônima dava conta de tráfico de drogas e possível receptação perpetrados pelo acusado
Francis
. Não havia, porém, denúncia indicando
Jony
como traficante. Em revista pessoal, nada foi encontrado com
Jony
. A casa alvo da diligência em nenhum momento foi indicada como ponto de comercialização ilegal de drogas ou mesmo como o local em que se encontrariam os produtos do furto. O entorpecente encontrado no perímetro em que estavam as pessoas encontrava-se dentro de uma carteira de cigarro, que se encontrava dentro da residência (na área da casa, próximo ao portão), não sendo possível determinar se os policiais militares conseguiram visualizar,
antes de recolher o maço de cigarro
, o entorpecente dentro do pacote. Não havia investigação instaurada contra
Jony
ou qualquer ocupante da casa, sendo certa a ausência de informações prévias à diligência indicando a residência como local onde ocorria o tráfico de drogas.

Por fim, ainda que se considere que, ao avistar a guarnição,
Jony
tenha se abrigado em sua casa, a despeito dessa conduta despertar, de fato, desconfianças dos agentes de segurança pública, isso, por si só, tendo em estima as considerações alinhadas acima, não autoriza a entrada dos policiais na residência, em especial no período noturno.

Nesse sentido, destaca-se julgado do Superior Tribunal de Justiça que, em situação idêntica a que se analisa aqui, reputou inexistentes as fundadas razões para a realização da busca domiciliar em suposta situação de flagrante delito. Dado o caráter pedagógico da respectiva ementa, colaciona-se a íntegra:

“
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS.
TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O art. 5o, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

2. A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, na companhia de seu grupo familiar espera ter o seu espaço de intimidade preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exigem.

3. O ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

4. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes. DJe 8/10/2010).

5. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos, cujo art. 11.2, destinado, explicitamente, à proteção da honra e da dignidade, assim dispõe: "Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação."

6. A complexa e sofrida realidade social brasileira sujeita as forças policiais a situações de risco e à necessidade de tomada urgente de decisões no desempenho de suas relevantes funções, o que há de ser considerado quando, no conforto de seus gabinetes, realizamos os juízes o controle posterior das ações policiais. Mas, não se há de desconsiderar, por outra ótica, que ocasionalmente a ação policial submete pessoas a situações abusivas e arbitrárias, especialmente as que habitam comunidades socialmente vulneráveis e de baixa renda.

7. Se, por um lado, a dinâmica e a sofisticação do crime organizado exigem uma postura mais enérgica por parte do Estado, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por policiais, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria um ponto de tráfico de drogas, ou que o suspeito do tráfico ali se homiziou.

8. A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar.

9. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso no domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo.

10. Se é verdade que o art. 5o, XI, da Constituição Federal, num primeiro momento, parece exigir a emergência da situação para autorizar o ingresso em domicílio alheio sem prévia autorização judicial - ao elencar hipóteses excepcionais como o flagrante delito, casos de desastre ou prestação de socorro -, também é certo que nem todo crime permanente denota essa emergência.

11.
Na hipótese sob exame, o acusado estava em local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas, quando, ao avistar a guarnição de policiais, refugiou-se dentro de sua casa, sendo certo que, após revista em seu domicílio, foram encontradas substâncias entorpecentes (18 pedras de crack). Havia, consoante se demonstrou, suspeitas vagas sobre eventual tráfico de drogas perpetrado pelo réu, em razão, única e exclusivamente, do local em que ele estava no momento em que policiais militares realizavam patrulhamento de rotina e em virtude de seu comportamento de correr para sua residência, conduta que pode explicar-se por diversos motivos, não necessariamente o de que o suspeito cometia, no momento, ação caracterizadora de mercancia ilícita de drogas
.

12. A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do morador - que deve ser mínima e seguramente comprovado - e sem determinação judicial.

13. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu na espécie - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de qualquer preocupação em documentar e tornar imune a dúvidas a voluntariedade do consentimento.

14. Em que pese eventual boa-fé dos policiais militares, não havia elementos objetivos, seguros e racionais, que justificassem a invasão de domicílio. Assim, como decorrência da Doutrina dos Frutos da Árvore Envenenada (ou venenosa, visto que decorre da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5o, LVI, da nossa Constituição da República, é nula a prova derivada de conduta ilícita - no caso, a apreensão, após invasão desautorizada do domicílio do recorrido, de 18 pedras de crack -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas.

15. Recurso especial não provido, para manter a absolvição do recorrido.
” (STJ. Sexta Turma. REsp 1574681/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. Julgado em 20/04/2017. DJe 30/05/2017; grifos apostos.).

Diante disso, reconhece-se que
inexistiam fundadas razões
(artigo 240, § 1o, do Código de Processo Penal) para se proceder à busca domiciliar, em ofensa à garantia constitucional inerente à inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna).

Conforme disciplina o artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, “
são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos
”. No mesmo sentido, segundo o artigo 157,
caput
, do Código de Processo Penal, “
são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais
”.

Eugênio Pacelli de Oliveira, ao tratar do tema, leciona o seguinte (
in
:
Curso de Processo Penal
, 2017, p. 351, destaques apostos):

“
Mais que uma afirmação de propósitos éticos no trato das questões do Direito, as aludidas normas, constitucional e legal, cumprem uma função ainda mais relevante, particularmente no que diz respeito ao processo penal, a saber:
a vedação das provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua produção. Nesse sentido, cumpre
função eminentemente pedagógica
, ao mesmo tempo que tutela determinados valores reconhecidos pela ordem jurídica
.

A norma assecuratória da inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direito, com efeito, presta-se, a um só tempo, a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido e valorado no processo
.
”

Com efeito, é patente que, no presente caso, a despeito de a persecução penal ter inicialmente se desenvolvido de forma escorreita (busca pessoal), no decorrer da ação policial, sucedeu-se mácula intransponível, a partir da busca domiciliar, procedida de forma ilícita, motivo por que
a obtenção de parte dos objetos do delito (carteira de cigarro contento entorpecentes e balança de precisão enterrada no quintal) foi havida de forma ilícita
, sendo inábil, pois, à comprovação da materialidade delitiva.

Em decorrência disso,
reputam-se contaminadas as provas derivadas
dessa diligência (teoria dos frutos da árvore envenenada – artigo 157, § 1o, do Código de Processo Penal), em especial o Termo de Exibição Apreensão (id. 6921151, p. 01) e os Laudos Periciais Preliminar (id. 6921153, p. 01/03) e Definitivo (id. 6921223, p. 01/03) na parte em que se referem à apreensão e perícia das porções de drogas encontradas na carteira de cigarro, assim como da balança de precisão.

Nessa linha de cognição, contemple-se, também, que
estão contaminados por derivação
o trecho do boletim de ocorrência (id. 6921099, p. 01/05) que descreve a diligência e atos subsequentes a ela, assim como todos os depoimentos extrajudiciais e judiciais amealhados no curso da persecução penal a partir do momento em que os inquiridos/interrogados descrevem a realização da busca domiciliar e suas consequências.

Ante o exposto,
acolho

a preliminar
suscitada pela defesa do recorrente
Jony Petterson Gomes Moreira
, diante da inexistência de fundadas razões para a realização da busca domiciliar e, por conseguinte, declaro a sua nulidade.

Diante disso,
reputo ilícita
a obtenção de parte dos objetos do delito (carteira de cigarro contento entorpecentes e balança de precisão enterrada no quintal), assim como
reputo ilícita, por derivação
, as seguintes provas: o Termo de Exibição Apreensão (id. 6921151, p. 01) e os Laudos Periciais Preliminar (id. 6921153, p. 01/03) e Definitivo (id. 6921223, p. 01/03) na parte em que se referem à apreensão e perícia das porções de drogas encontradas na carteira de cigarro, assim como da balança de precisão; o trecho do boletim de ocorrência (id. 6921099, p. 01/05) que descreve a diligência e atos subsequentes a ela; e todos os depoimentos extrajudiciais e judiciais amealhados no curso da persecução penal a partir do momento em que os inquiridos/interrogados descrevem a realização da busca domiciliar e suas consequências.

Contemplando que o pedido decorrente desse acolhimento se confunde com a análise de mérito, será examinado no tópico subsequente.

VOTO MÉRITO

Jony Petterson Gomes Moreira
e
Francis Wellington de Almeida Guimarães
foram denunciados pela prática dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico de drogas (artigos 33,
caput
, e 35,
caput
, ambos da Lei n.o 11.343/2006), porque, em tese, no dia 09 de dezembro de 2017, por volta das 23h, em via pública, à Rua 01, bairro Nova Esperança III, em Cuiabá, policiais militares efetuaram a prisão em flagrante delito do denunciado
Francis Wellington Almeida Guimarães
por trazer consigo drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar e, na mesma oportunidade, também efetuaram a prisão em flagrante delito do denunciado
Jony Petterson Gomes Moreira
por guardar drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Descreve-se que na data do fato policiais militares realizavam rondas pelo bairro Nova Esperança III quando uma pessoa abordou a guarnição para informar que havia sido vítima de furto em sua residência, sendo que em contato com uma conhecida sua, que é usuária de drogas, teria descoberto que os objetos furtados que lhe pertenciam foram trocados por droga na “Boca do Francis”. Diante dessas informações, os agentes de segurança pública diligenciaram até o local conhecido como “Boca do Francis”, no endereço mencionado acima, oportunidade em que visualizaram
Francis
e
Jony
, sendo que, ao notar a presença dos policiais,
Jony
tentou evadir-se do local.

Tem-se que, realizada a revista pessoal, foi apreendida uma pedra de cocaína com
Francis
e, em seguida, foram realizadas buscas no perímetro da calçada do imóvel denominado “Boca do Francis”, que na realidade era a residência do denunciado
Jony
, sucedida da busca domiciliar, logrando-se apreender R$ 349,75 (trezentos e quarenta e nove reais e setenta e cinco centavos), 03 (três) pedras de cocaína, 02 (duas) porções de cocaína, uma porção de maconha, dentro de uma carteira de cigarro da marca “Fox”, além de uma balança de precisão, que estava enterrada nos fundos da residência.

Consta na peça acusatória que as 04 (quatro) pedras de cocaína pesaram 1,82g (um grama e oitenta e dois centigramas), as 02 (duas) porções de cocaína em forma de grânulos e pó pesaram 4,55g (quatro gramas e cinquenta e cinco centigramas) e a porção de maconha apreendida pesou 5,37g (cinco gramas e trinta e sete centigramas).

Regularmente processada a ação penal, os acusados foram absolvidos com relação ao delito de associação para o tráfico de drogas, assim como condenados pelo crime de tráfico de drogas a 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal.

A Defensoria Pública, patrocinando os interesses de
Jony Petterson Gomes Moreira
, almeja, em decorrência do acolhimento das teses preliminares, a absolvição por não haver prova da existência do fato, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Em tese própria de mérito, requer a absolvição por insuficiência de provas, ao fundamento de que não foi encontrada droga com o acusado, mas somente com o corréu, sendo que o restante do entorpecente estava no chão, próximo de onde havia mais pessoas. Acresce que ninguém apontou o apelante como traficante ou a sua casa como ponto de comércio ilícito de drogas, sendo que não foram encontradas drogas no interior da residência. Em caráter subsidiário pretende ver desclassificada a conduta imputada na denúncia para aquela de porte de entorpecente para consumo pessoal (artigo 28 da Lei n.o 11.343/2006).

Por fim, almeja a aplicação da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas privilegiado no patamar máximo, uma vez que a magistrada utilizou ação penal sem trânsito em julgado para afastar a minorante, circunstância que, segundo argumenta, ofende o princípio constitucional da presunção de inocência.

Por sua vez, a defesa técnica de
Francis Wellington de Almeida Guimarães
requer a absolvição por insuficiência de provas, pois, segundo argumenta, a condenação encontra-se lastreada exclusivamente nos relatos dos policiais militares, sendo que não foram ouvidas as demais pessoas presentes na cena do flagrante. Em caráter subsidiário, pretende que seja aplicada a atenuante da menoridade relativa, assim como que incida a minorante insculpida no artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006.

Dada a declaração de nulidade da busca domiciliar e reconhecimento de ilicitude de parte da cadeia probatória, tem-se que a materialidade delitiva resta comprovada por meio do Termo de Exibição Apreensão (id. 6921151, p. 01), dos Laudos Periciais Preliminar (id. 6921153, p. 01/03) e Definitivo (id. 6921223, p. 01/03) e dos depoimentos colhidos em ambas as fases processuais, aptos a indicar que na cena do delito foi encontrada uma pedra de cocaína.

Ouvido na fase judicial, o policial militar
Frank Wilian Ferreira de Souza
descreveu que a guarnição recebeu uma informação anônima de que houve um furto a uma casa no bairro Nova Esperança III, dando conta, também, que o material foi trocado por droga na “Boca de Fumo do Francis”, explicando qual era a rua. Com essas informações, a guarnição localizou a rua.
Francis
já era conhecido pela prática de tráfico de drogas. Embora não tenha recebido informação de que ele estaria associado a outras pessoas, segundo a vítima,
Jony
seria “aviãozinho” do
Francis
.

A testemunha descreveu que a notícia era de que
Francis
ficava sempre na rua, sendo a abordagem realizada em via pública, em frente à residência de
Jony
e com o
Francis
foi encontrada, pelo depoente, uma pedra de pasta-base. Havia outras pessoas no local, recordando-se da presença de
Amanda
. Explicou não ter realizado diligência anterior envolvendo os corréus, bem como não se recordar se foi encontrado dinheiro na cena do delito.

Na fase extrajudicial (id. 6921096, p. 03/04), a testemunha descreveu que, ao perceber a presença da Polícia Militar,
Jony
tentou foragir do local, porém tropeçou e caiu no chão, o que causou uma lesão acima da sobrancelha esquerda (região do “supercílio”). Não há relatos de que foram encontradas substâncias entorpecentes com esse acusado.

Ouvida em juízo, a policial militar
Thaís Mari Kasprowicz e Souza Peruare

assinalou que receberam denúncias de uma vítima noticiando que sua residência foi furtada e, averiguando a situação por conta própria, soube que as coisas subtraídas teriam sido trocadas no local conhecido como “Boca do Francis” e passou o endereço, porém não gostaria de testemunhar, por medo de represálias. O autor da informação anônima não sabia quem era o autor do furto, porém uma conhecida dele, usuária de drogas, afirmou que os produtos subtraídos estariam na “Boca do Francis”. Não se dirigiram imediatamente à “boca de fumo”, porém em rondas pelo bairro, depararam-se com o local, ao passar por uma determinada rua, que batia com a informação da pessoa. Avistaram o suspeito
Francis
com outras pessoas em frente a uma residência e, ao realizarem a abordagem, encontraram uma porção no bolso do Francis (não se recordando qual tipo de droga).

A testemunha disse que, antes do dia do fato, não possuía ciência da traficância perpetrada por
Francis
, porém, posteriormente, alguns policiais comentaram que na região aconteceria o tráfico de entorpecentes. Quando foi feita abordagem, o endereço era o da denúncia e o
Francis
alegou que não morava no local, mas sim quem morava lá era
Jony
e
Amanda
.

A informante
Amanda Vitória Moreira de Barros
afirmou que é irmã do acusado
Jony
e estava em frente à sua casa com seu irmão,
Jean
e
Douglas
e, a seguir,
Francis
chegou de bicicleta, sucedendo-se a chegada da viatura. Os policiais disseram que uma usuária denunciou que no local havia objetos produto de subtração patrimonial ilícita.
A Polícia realizou revista pessoal em todos e encontrou uma pedra com
Francis
, no bolso dele, quando estavam na frente da casa
. O local não é a “Boca do Francis” e ele não mora na casa.
Foi apreendido dinheiro, que estava com
Francis
. A informante disse que
Jony
sofreu violência policial dentro do quarto e num terreno baldio ao lado da casa, sendo que viu seu irmão com um corte.
Francis
também apanhou, porém não ficou com marcas.

Descreveu que
Francis
vendia drogas, porém não na frente da sua casa. Explicou que a o comércio ilícito ocorria na rua, na região próxima à sua casa e também no bar próximo à sua residência
. Reiterou que sua casa não era conhecida como a “Boca de Fumo do Francis” e sequer era conhecida como ponto de comércio ilegal de drogas.

Explicou que seu irmão é usuário de drogas (maconha e “pó”). Ele “faz bico”, eventualmente; sua avó é aposentada, ganha um salário mínimo, e dá dinheiro para ele. Quem sustenta a casa é sua avó e sua mãe, que não possui trabalha fixo. Negou que
Francis
frequentasse sua casa e disse que
Jean
é seu namorado, é usuário de drogas.

Vale consignar que na fase administrativa a informante já havia declarado à autoridade policial que
Francis
comercializa drogas na rua da sua casa e possui amizade com
Jony
, acreditando que, devido à movimentação daquele acusado na rua de sua casa, o local ficou conhecido como “Boca do Francis”. Ainda, havia relatado que durante a busca pessoal foi encontrada droga no bolso de
Francis
e certa quantia em dinheiro (id. 6921097, p. 02).

Verifica-se que embora estivessem presentes no local do fato no momento da abordagem policial,
Jean Carlos Mesquita Filho
e
Douglas Soares de Oliveira
, apesar de conduzidos à unidade policial, foram liberados sem serem ouvidos (Termos de Liberação e Entrega de Pertences; id. 6921155, p. 01/02) e não foram arrolados pelas partes para ser inquiridos em juízo.

A testemunha de defesa
Laryssa Maria Rosa da Costa e Silva
afirmou à autoridade judiciária que reside na mesma rua em que o acusado
Jony
e a casa dele não é conhecida como a “Boca de Fumo do Francis”, sendo que o local sequer é conhecido como boca de fumo e Jony, embora não trabalhe seja usuário de entorpecentes, não é conhecido como traficante. Descreveu que visualizou a ação policial, sendo que Jony foi vítima de abusos, tendo sido agredido no rosto.

A informante

Andréia Cristina Ramos
descreveu em juízo que é tia do acusado
Jony
. Afirmou que seu sobrinho normalmente fica em casa, não trabalha e “faz bico” como pedreiro, com seu tio, eventualmente. Ela negou ao juízo que no local funcione uma boca de fumo e afirmou que no dia do fato
Jony
foi agredido e saiu ensanguentado da casa, pois apanhou dos policiais na boca e no nariz.

A informante
Adrielly Carolina Almeida de Guimarães
é irmã do acusado
Francis
. Ouvida na fase judicial, descreveu que ele trabalhava com seu pai, carregando caminhão, normalmente o dia todo. A casa de Francis é simples, possui três peças e ele não possui carro.
Francis
não vive de vender drogas.

Interrogado perante o juízo,
Francis Wellington de Almeida Guimarães
disse que foi abordado pela Polícia juntamente com
Amanda
,
Jean
,
Douglas
e
Jony
em frente à casa deste. Os R$ 349,00 (trezentos e quarenta e nove reais) encontrados consigo eram provenientes de seu trabalho com seu pai. Negou que possuísse droga no momento da abordagem policial, descrevendo que o entorpecente foi localizado na parte da área da frente da casa de
Jony
e não sabe se pertencia a
Douglas
,
Jean
ou
Jony
, pois todos eram usuários de drogas. Ainda, assinalou desconhecer a “boca do Francis” e não saber porque havia denúncias que o apontavam como traficante.

Ainda, disse que a informante
Amanda
não gosta do interrogado porque ele já havia brigado com
Jean
(namorado dela), porém não sabe explicar porque
Amanda
o apontou como comerciante de drogas. Descreveu ter apanhado da Polícia juntamente com o corréu.

Em seu interrogatório judicial,
Jony Petterson Gomes Moreira
descreveu que estava com sua irmã (
Amanda
), seu cunhado (
Jean
),
Francis
e
Douglas
, por volta das 22h, quando a Polícia chegou e os abordou, dizendo que um usuário de drogas havia apontado que havia produto de furto na “Boca do Francis”, porém essa pessoa não acompanhava os policiais. Negou que tenha corrido quando avistou a viatura, bem como alegou ser usuário de drogas e possuir, naquele momento, R$ 5,00 (cinco reais) no bolso. Não viu se foram encontrados entorpecentes durante a abordagem policial.
Francis
sempre estava por perto de sua casa, mas ele não vendia droga e não sabe se foi encontrada droga com ele. Não conhecia os policiais e não sabe a quem pertencia o dinheiro e o entorpecente apreendidos. Afirmou que dentro de sua casa, após a revista domiciliar, em seu quarto, ao se levantar do chão, bateu o supercílio, o que originou um corte.

Por oportuno, necessário se faz ponderar, ainda que de passagem, que na instrução judicial foram dadas diversas versões para explicar como o acusado
Jony
se machucou, inexistindo relatos coesos nesse sentido, tanto dos policiais militares quanto dos próprios apelantes, informantes e testemunhas de defesa ouvidos, pois mesmo as versões dando conta de violência policial não guardaram fidedignidade entre si.

Enumeradas as provas, verifica-se que, com relação ao acusado
Francis Wellington de Almeida Guimarães
, as circunstâncias fáticas que permearam a prisão em flagrante possibilitam chegar à mesma conclusão alinhada na sentença, tendo em vista a demonstração, à saciedade, da existência e suficiência de provas que lastreiam a condenação, que se encontra amparada nos harmônicos depoimentos dos policiais militares, ladeada pelas declarações prestadas pela informante
Amanda Vitória
em ambas as fases processuais.

Enfatize-se, no ponto, que se encontra pacificado na jurisprudência que os testemunhos dos policiais, civis ou militares, revestem-se de grande valia, pois, sendo agentes públicos, é desarrazoado o Estado legitimá-los para prevenir e reprimir atividades delituosas e negar-lhes credibilidade no momento de convocá-los a relatá-las em juízo.

Nesse sentido, as declarações policiais têm o mesmo valor dos depoimentos de quaisquer outras testemunhas,
sobretudo quando, sem destoar dos demais elementos constantes dos autos, apenas corroboram as provas produzidas
, circunstância a infirmar, portanto, qualquer tese defensiva a dizer com sua suposta inidoneidade ou desvalor.

Embora a quantidade de entorpecente apreendida tenha sido pequena, os demais elementos de prova existentes são suficientes para a comprovação da traficância, uma vez que a informação anônima inicialmente recebida pelos policiais militares foi confirmada, dadas as características do local conhecido como “Boca de Fumo do Francis”. O acusado efetivamente estava no local, portando substância ilícita e foi apontado como traficante em ambas as fases processuais pela informante
Amanda Vitória
. Além disso, o policial militar
Frank
descreveu que já era de seu conhecimento o envolvimento do réu
Francis
com o comércio espúrio de drogas.

Embora o acusado tenha afirmado ser usuário de drogas, essa condição, por si só, não alija a responsabilização do agente pelo delito de tráfico de drogas, diante de elementos probatórios pertinentes e robustos, conforme os que ora se verificam (Enunciado Orientativo n.o 03 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT. Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101.532/2015. DJE no 9998, de 11/04/2017. Publicado em 12/04/2017).

Por oportuno, vale ressaltar que, para a caracterização do crime de tráfico de entorpecentes é despicienda a comprovação da venda ou cessão da substância entorpecente, por se tratar de delito de ação múltipla ou conteúdo variado, e, verificado que o apelante trazia consigo substância entorpecente, caracterizado está o delito.

Com efeito, apresenta-se perfeitamente delineada a autoria delitiva e, à vista disso, é inequívoca a prática do crime capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006 por
Francis Wellington de Almeida Guimarães
, motivo por que
deve ser mantida a condenação do acusado
.

Já com relação ao acusado
Jony Petterson Gomes Moreira
não há prova segura para a manutenção da condenação levada a efeito na sentença.

Há, pois, apenas os relatos de um dos policiais militares apontando-o como suposto entregador de drogas (“aviãozinho”) do coacusado
Francis
.
Jony
nega a prática do delito e não há evidência de que possua ingerência na traficância levada a efeito pelo corréu. Além disso, as informações anônimas não davam conta de conduta ilícita levada a efeito por ele e, realizada a busca pessoal, nada foi encontrado. Ainda, uma testemunha defesa (vizinha do apelante), assim como a irmã e a tia do recorrente, ouvidas na condição de informantes, descreveram que o acusado é usuário de drogas, porém não é traficante.

Nesse sentido, analisados os elementos de cognição, embora haja prova da existência do fato, uma vez que foi encontrada droga com o coacusado na cena delitiva (sendo inviável, portanto, a absolvição com fundamento na suposta ausência de prova da existência do fato, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, conforme requerido pela Defensoria Pública nas razões recursais), não se verifica a certeza necessária à condenação penal, uma vez que a despeito das circunstâncias da prisão em flagrante do denunciado inicialmente indicarem a sua coautoria delitiva, não foi produzida prova cabal nesse sentido, sobretudo diante da negativa de autoria amparada nas declarações da testemunha e das informantes e na ausência de elementos cabais a apontarem que o acusado possuía ingerência ou participação na conduta do corréu.

Dessa forma, quando, como no presente caso, não existirem robustos elementos de prova a embasar o pronunciamento condenatório, por não ter o Ministério Público se desvencilhado do ônus que lhe cabe (artigo 156 do Código de Processo Penal), necessária se faz a reforma da condenação efetivada em primeira instância, visto que o fato se encontra envolto em dúvidas, circunstância incompatível com percepção tão severa.

Arremate-se que não se está a dizer que o denunciado não praticou a infração penal. Inclusive, essa possibilidade existe! O que se está a dizer, contudo, é que as provas constantes dos autos não conduzem a um necessário juízo de certeza quanto a isso. E, sendo assim, deve-se privilegiar o
princípio
in dubio pro reo
,
com vistas à reforma da sentença prolatada pelo juízo de primeira instância, para absolvê-lo da imputação capitulada na denúncia
.

Com relação ao acusado
Francis Wellington de Almeida Guimarães
, pretende a defesa que seja aplicada a atenuante da menoridade relativa.

A pretensão não merece acolhimento porque a magistrada reconheceu a incidência dessa circunstância legal, deixando de realizar a repercussão na pena diante da impossibilidade de condução da sanção aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, conforme preleciona o verbete n.o 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça (sentença; id. 6921308, p. 01).

Ainda, a defesa almeja a aplicação da causa de diminuição de pena atinente ao tráfico de drogas privilegiado.

A despeito dos argumentos vertidos nas razões recursais,
verifica-se ser indevida a aplicação da benesse insculpida no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas
, uma vez que ela se aperfeiçoa apenas quando cumpridos
cumulativamente
todos os pressupostos nela contemplados: a) agente primário; b) com bons antecedentes; c) que não se dedique a atividades criminosas; e d) que não integre organização voltada a este fim.

Na hipótese em estima, comprovada está a dedicação do apelante a atividades criminosas, uma vez que, conforme bem alinhado na sentença, responde a outra ação penal (Código 437113 – Quarta Vara Criminal de Cuiabá, pelo delito de receptação).

Nessa linha de intelecção, é de bom alvitre destacar que
“A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.
” (STJ. Quinta Turma. AgRg no HC 514.412/MG. Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (desembargador convocado do TJ/PE). Julgado em 22.10.2019. DJe 29.10.2019.).

No mesmo sentido é o teor do Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, a estabelecer que
“é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o)”
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° 100269/2017, disponibilizado no DJE Edição no 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018).

Ademais, vale consignar que a dedicação a atividades criminosas do acusado é extraída pelo fato de que a ação penal em curso guarda relação com prática delitiva que circunda o tráfico (receptação), sem perder de vista que ele era conhecido como administrador de um ponto de comércio ilegal de drogas, denominado “Boca de Fumo do Francis”.

Logo, espaço não há para a aplicação da causa de diminuição de pena insculpida no § 4o do artigo 33 da Lei Antitóxicos.

Ante o exposto,
dou provimento
ao recurso de apelação intentado por
Jony Petterson Gomes Moreira
para,
com fundamento legal no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, absolvê-lo quanto à prática do delito do artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
, e
nego provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Francis Wellington de Almeida Guimarães
.

V O T O S V O G A I S

VOTO

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (REVISOR)

De acordo com o voto da relatora.

VOTO

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 22 DE JANEIRO DE 2020:

ADIADO FACE O PEDIDO DE VISTA DO VOGAL. A RELATORA E O REVISOR PROVERAM O RECURSO DE JONY PETTERSON GOMES MOREIRA PARA ABSOLVÊ-LO DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS E DESPROVERAM O RECURSO DE FRANCIS WELLITON DE ALMEIDA GUIMARÁES. A PRIMEIRA PRELIMINAR FOI REJEITADA E A SEGUNDA PRELIMINAR ANALISADA COM O MÉRITO. O PARECER É PELO DESPROVIMENTO.

SESSÃO DE 05 DE FEVEREIRO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO VISTA

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (VOGAL)

Eminentes pares.

Pedi vista dos autos para uma melhor análise da matéria posta em mesa.

Como bem relatado pela douta Relatora Dr. Glenda Moreira Borges, trata-se de
Jony Petterson Gomes Moreira
e
Francis Wellington de Almeida Guimarães
objetivando a reforma da sentença prolatada pelo Juízo da Nona Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que os condenou a 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do delito de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006).

Inconformado,
Jony Petterson Gomes Moreira
, através da Defensoria Pública, arguiu nulidade da busca pessoal, visto que a revista foi originada a partir de denúncia anônima, o que não é suficiente para a caracterização de fundadas suspeitas para a realização da diligência, nos termos dos artigos 240, § 2o, e 244, ambos do Código de Processo Penal, diante da violação à garantia constitucional à intimidade, à privacidade, à honra e à liberdade, constituindo prova ilícita, nos termos do artigo 157 do Estatuto Processual Penal.

Igualmente, aduziu nulidade da busca domiciliar, suscitando a existência de ofensa à garantida constitucional atinente à inviolabilidade do domicílio, ante a inexistência de evidência real de que no interior da residência estivesse ocorrendo um delito. Almeja o reconhecimento da nulidade e a consequente absolvição por não haver prova da existência do fato, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

No mérito, requereu a absolvição por insuficiência de provas, ao fundamento de que não foi encontrada droga com o acusado, mas somente com o corréu, sendo que o restante do entorpecente estava no chão, próximo de onde havia mais pessoas. Acresce que ninguém apontou o apelante como traficante ou a sua casa como ponto de comércio ilícito de drogas, sendo que não foram encontradas drogas no interior da residência.

Em caráter subsidiário pretende ver desclassificada a conduta imputada na denúncia para aquela de porte de entorpecente para consumo pessoal (artigo 28 da Lei n.o 11.343/2006).

Por fim, a aplicação da causa especial de diminuição de pena no patamar máximo.

Por sua vez,
Francis Wellington de Almeida Guimarães
requereu a absolvição por insuficiência de provas, eis que a condenação se encontra fundamentada exclusivamente nas palavras dos policiais militares. Subsidiariamente, objetiva que seja aplicada a atenuante da menoridade relativa, bem como a causa especial de diminuição de pena (artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo desprovimento do recurso de apelação.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Gill Rosa Fechtner, opina pelo desprovimento do recurso (id. 8763484), sintetizando com a seguinte ementa:

“Apelação criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Apelações defensivas 1) Pretendida absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação para o delito de uso de drogas previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/2006. Alegação de ilicitude da prova porque a droga foi apreendida em busca pessoal realizada sem que houvessem fundadas suspeitas e também porque a busca domiciliar foi realizada sem mandado judicial. Alegações improcedentes. As circunstâncias do caso concreto evidenciam a presença dos requisitos legais para as buscas pessoal e domiciliar. Situação de flagrância de crime permanente. Desnecessidade de mandado judicial para busca domiciliar em situações de flagrância. Prova segura da autoria e materialidade do narcotráfico. Depoimentos dos policiais em harmonia com demais elementos do contexto probatório. 2) Pedido subsidiário de diminuição da pena com fulcro nas disposições do artigo 33, § 4o, da Lei de Tóxicos. Impossibilidade. Não preenchimento dos requisitos legais. 3) Pedido do réu Francis Wellington de Almeida Guimarães de reconhecimento da atenuante da menoridade e consequente redução da pena. Impossibilidade. Pena-base fixada no mínimo legal. Redução que não se pode dar aquém do mínimo legal. Exegese da Súmula 231 do STJ. Parecer pelo
desprovimento
dos recursos defensivos, para que seja mantida intacta a sentença recorrida.”

A douta Relatora Dr. Glenda Moreira Borges,
acolheu
a preliminar de nulidade da busca domiciliar por violação de domicilio, arguida por
Jony Petterson Gomes Moreira
, para ao final dar
provimento ao recurso do mesmo
, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal,
absolvendo-o
quanto à prática do delito de tráfico de drogas, bem como
negou provimento
ao recurso interposto por
Francis Wellington de Almeida Guimarães
, mantendo a r. sentença.

O douto Revisor Desembargador Pedro Sakamoto acompanhou o voto da Relatora.

Pois bem.

Passo a análise do caso em tela.

VOTO PRELIMINAR: NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E ILICITUDE DA PROVA

Jony Petterson Gomes Moreira
objetiva a nulidade da busca pessoal, porque a revista foi originada a partir de denúncia anônima, o que não é suficiente para a caracterização de fundadas suspeitas para a realização da diligência.

Analisando com cuidado o conjunto probatório, emerge os relatado dos policiais militares
Frank William Ferreira de Souza
e
Thaís Mari Kasprowicz e Souza Peruare
que, em juízo, no dia do fato, encontravam-se em rondas pelo bairro Nova Esperança III, em Cuiabá, quando depararam-se com uma pessoa que lhes informou que sua casa havia sido furtada e, em conversas com uma usuária de drogas, que era sua conhecida, foi-lhe relatado que os objetos subtraídos foram trocados por droga no ponto ilegal de comercialização de entorpecentes denominado “Boca do Francis”.

Os agentes de segurança pública relataram ao juízo que orientaram a pessoa a adotar os procedimentos de rotina, como o registro da ocorrência, porém foram informados acerca do temor de represálias, sendo que o comunicante lhes relatou preferir o anonimato.

Ainda, os policiais militares disseram que a notícia anônima dava conta da rua onde funcionaria o referido ponto de mercancia ilícita, com um bar na esquina, sem especificar uma casa. Explicaram que continuaram as rondas pela região quando adentraram em uma rua com as características repassadas pelo informante, momento em que encontraram o acusado
Francis Wellington de Almeida Guimarães
e outras pessoas em frente a uma residência, sendo possível depreender que o acusado se assustou com a presença da viatura no local, motivo que determinou a realização da busca pessoal, logrando-se encontrar uma pequena pedra de cocaína no bolso de
Francis
.

O policial militar
Frank William Ferreira de Souza
relatou ao juízo que já possuía informações anteriores acerca da traficância perpetrada por
Francis
. Já a policial militar
Thaís Mari Kasprowicz e Souza Peruare
descreveu à autoridade judicial que não possuía conhecimento dessa circunstância, porém, posteriormente, em conversas com outros colegas policiais, soube que já era de comum conhecimento no meio policial que o local era um ponto de comércio ilegal de drogas.

Assim, a existência de informação anônima noticiando que determinado local é ponto de realização de ilícitos (patrimoniais e contra a saúde pública) invariavelmente demanda a adoção de providências por parte da autoridade administrativa que recebe essa comunicação, sendo inaceitável a inércia do agente público.

Com efeito, prevê o Código de Processo Penal, em seu artigo 240, § 2o, a
busca pessoal
como medida a ser adotada quando “
houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior
”, compreendendo como objetivos, entre outros, “
apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos
” (alínea
b
), “
descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu
” (alínea
e
) ou, ainda, para “
colher qualquer elemento de convicção
” (alínea
h
).

Nesse cenário, enquanto a busca e apreensão domiciliar demanda, à sua ocorrência, a existência de “
fundadas razões
” que a autorizem, satisfaz-se a busca pessoal com a “
fundada suspeita
”, dispensado o mandado judicial, inclusive, “
no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar
” (artigo 244 do Código de Processo Penal).

Naturalmente que aludida expressão não franqueia a busca pessoal pautada em
parâmetros subjetivos
, ou, em outra palavra,
arbitrários
, próprios de um Estado Policialesco, mas chancela a realização da busca pessoal quando se tem em perspectiva uma investigação e mobilização dos órgãos de segurança pública a fim de averiguar a procedência de
notitia criminis
que particularize um crime, seu suposto autor e suas circunstâncias, como ilustra a hipótese.

In casu
, diante da notícia recebida pelos policiais militares, não se pode considerar que a revista pessoal realizada tenha sido originada por uma seleção aleatória, com fulcro em parâmetros subjetivos, mas sim em razão do procedimento inicial de averiguação, com o fim de determinar a procedência da informação anonimamente prestada, sobretudo diante das circunstâncias fáticas evidenciadas, que demonstraram postura de susto de um dos acusados, notada pelos agentes de segurança pública, unida ao fato de que um dos policiais possuía conhecimento prévio acerca da mercancia ilícita de drogas praticada na localidade, sem perder de vista que as características do local apontado como ponto de comércio ilegal de drogas.

No caso, a medida de busca pessoal foi procedida com base em fundada suspeita originária de denúncia anônima, levada a conhecimento dos policiais militares, que adotaram a providência que se demonstrou adequada e necessária à hipótese, reputando que as circunstâncias apontariam para ocorrência atual de crime, a despeito de a fonte de informação possuir origem desconhecida.

Ante o exposto,
rejeito a preliminar de nulidade da busca pessoal
.

VOTO PRELIMINAR: NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Noutro ponto,
Jony Petterson Gomes Moreira
arguiu à nulidade da busca domiciliar havida em sua residência, ante a ofensa à garantia constitucional atinente à inviolabilidade do domicílio.

Argumentou que: a) a denúncia anônima recebida pela Polícia Militar referia-se ao corréu
Francis
; b) não havia informações ou denúncias de eu na casa de
Jony
funcionasse a “boca de fumo do
Francis
”; c) realizada a busca pessoal em
Jony
, nada foi encontrado; d) os produtos de furto que alegadamente estariam no local não foram ali encontrados; e e) não havia investigação instaurada contra
Jony
para a apuração da prática de tráfico de drogas.

Acrescenta que não havia autorização válida do proprietário do imóvel para a realização da diligência (diante do constrangimento causado pela abordagem policial), assim como que inexistia ordem judicial autorizando a busca domiciliar.

Assim, objetiva a nulidade e a consequente absolvição por não haver prova da existência do fato, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Como delimitado pela douta Relatora, o apelante
Jony Petterson Gomes Moreira
morava na referida residência. Contudo, interrogado em juízo, negou ter consentido com a entrada dos policiais no local.

A policial militar
Thaís Mari Kasprowicz e Souza Peruare
afirmou em juízo que o consentimento teria sido prestado por uma das pessoas que moravam na casa e que foram abordadas pelos agentes de segurança pública, não se recordando quem. No caso, poderiam ser apenas o réu
Jony
ou a informante
Amanda Vitória
, sua irmã, entretanto, perante o juízo, ambos negaram ter autorizado a entrada dos policiais.

Ainda, o policial militar
Frank William Ferreira de Souza
relatou ao juízo que a dona da casa, avó do acusado
Jony
e da informante
Amanda
, teria autorizado a realização da diligência pelos agentes de segurança pública, contudo essa pessoa em nenhum momento foi ouvida durante a persecução penal. Ademais, essa versão é diferente daquela apresentada pela outra policial ouvida em juízo, além de não ter sido relatada pela testemunha em sua oitiva na esfera extrajudicial (id. 6921096, p. 03/04).

Vale destacar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questão, no Recurso Extraordinário n.o 603.616/RO, com repercussão geral, estabeleceu parâmetros para o ingresso forçado de policiais militares em domicílio em caso de flagrante de delito permanente, fixando a tese de que “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posterior, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
” (STF. Tribunal Pleno. RE n.o 603.616/RO. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016.).

Neste sentido, conforme se extrai do conjunto probatório produzido na persecução penal, havia fundadas razões para o ingresso no domicílio, eis que foi noticiado ao agente públicos que naquela rua havia a “boca de fumo do Francis”, sendo que o citado, foi encontrado na frente da residência que os policiais adentraram, bem como localizaram no interior da mesma, a carteira de cigarros com substância entorpecente no seu interior e uma balança de precisão enterrada no quintal.

Ademais, o policial militar
Frank Willian Ferreira de Souza
afirmou, em juízo, que, após a realização da busca pessoal nos apelantes e nas demais pessoas que se encontravam na calçada em frente à residência, procedeu-se à busca domiciliar porque o réu
Jony Petterson Gomes Moreira
correu para dentro da residência ainda em momento anterior, quando a viatura adentrou na rua em que todos se encontravam.

Por fim, cumpre destacar que a Carta Magna, em seu artigo 5o, inciso XI, assegura a inviolabilidade do domicílio, mas, excepciona as hipóteses de
prisão em flagrante
, desastre, prestação de socorro ou determinação judicial.

Nesse sentido, é o entendimento do STJ:

“(...) É pacífico nesta Corte Superior o entendimento de que, tratando-se de flagrante por crime permanente, no caso, por tráfico de drogas, desnecessário tanto o mandado de busca e apreensão quanto a autorização para que a autoridade policial possa adentrar no domicílio do paciente, conforme previsto no 5o, XI, da CF (HC n. 352.811/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, Dje 29/7/2016). (...)”
(RHC 66.390/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 09/10/2017)

No caso dos autos, restou caracterizada a flagrância do apelante em delito de tráfico de entorpecentes, cuja permanência lhe é própria, característica que autoriza agentes públicos a adentrar ao domicílio do suspeito, independentemente, de mandado judicial, para reprimir e fazer cessar a ação delituosa.

Aliás, segundo consta do inquérito, os policiais tinham noticia de que naquela rua funcionava a “boca de fumo do Francis”, sendo que o Francis foi abordado em frente a residência, juntamente com o apelante, sendo que os agentes públicos lograram êxito em localizar com aquele 01 (um) porção de pasta base de cocaína, desta forma adentraram a mencionada residência e, considerando que tal ação resultou na apreensão de porções de substância entorpecente e balança de precisão, não há que se falar em violação de domicílio.

Neste sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO - TRÁFICO DE DROGA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – RECURSOS DEFENSIVOS – a) APELO DE ALBERTINO FERREIRA SALES – I - PRELIMINAR – NULIDADE - ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – IMPERTINÊNCIA – CRIME PERMANENTE - DISPENSA DE AUTORIZAÇÃO/MANDADO JUDICIAL – ...

I - Inexiste ilegalidade na busca domiciliar realizada por agente público, sem autorização ou mandado judicial, pois, o crime de tráfico de drogas tem natureza permanente , e em especial, se a medida acarreta a prisão em flagrante do réu. Ademais, o inquérito policial é mera peça administrativa, na qual inexiste contraditório, e eventual irregularidade nele constatada não gera nulidade na ação penal;...”
(N.U 0026279-55.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 19/12/2019)

Pelo exposto, em dissonância da douta Relatora,
rejeito a preliminar
suscitada por
Jony Petterson Gomes Moreira.

VOTO MÉRITO

Após a análise do caderno probatório, emerge que, com relação ao apelante
Francis Wellington de Almeida Guimarães
, as circunstâncias fáticas que sustentam a sentença condenatória, eis que se encontra amparada nos depoimentos dos policiais militares, bem como nas declarações prestadas pela informante
Amanda Vitória
em ambas as fases processuais.

As declarações policiais têm o mesmo valor dos depoimentos de quaisquer outras testemunhas,
sobretudo quando, sem destoar dos demais elementos constantes dos autos, apenas corroboram as provas produzidas
, circunstância a infirmar, portanto, qualquer tese defensiva a dizer com sua suposta inidoneidade ou desvalor.

Embora o acusado tenha afirmado ser usuário de drogas, essa condição, por si só, não alija a responsabilização do agente pelo delito de tráfico de drogas, diante de elementos probatórios pertinentes e robustos, conforme os que ora se verificam (Enunciado Orientativo n.o 03 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT. Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101.532/2015. DJE no 9998, de 11/04/2017. Publicado em 12/04/2017).

Por oportuno, vale ressaltar que, para a caracterização do crime de tráfico de entorpecentes é despicienda a comprovação da venda ou cessão da substância entorpecente, por se tratar de delito de ação múltipla ou conteúdo variado, e, verificado que o apelante trazia consigo substância entorpecente, caracterizado está o delito.

Já com relação ao acusado
Jony Petterson Gomes Moreira
em juízo, afirmou ser usuário de droga e que apenas o entorpecente encontrado na carteira de cigarros lhe pertencia. Alegou que não tentou evadir-se quando os policiais o abordaram, bem como que em sua residência não foi encontrada nenhuma droga. Afirmou que estava guardando a balança de precisão para uma terceira pessoa que lhe deu uma pequena porção de entorpecente para isso. Disse que, sendo usuário, não pensou muito quando aceitou guardar referida balança para uma pessoa desconhecida. Além disso, alegou que a balança estava apenas colocada embaixo de “umas terrinhas”, e não enterrada, esclarecendo que a colocou lá para que sua família não achasse que estava “fazendo rolo” (ID 6921358)

Não há como se dizer que as drogas apreendidas com os apelantes eram para consumo próprio, pois, na hipótese, as circunstâncias da prisão não indicam que os réus seriam simples usuários de drogas, mas, bem ao contrário disso, indicam que eles vinham se dedicando ao tráfico de drogas. Vejam que os policiais chegaram aos acusados por meio de informação que dava conta de que objetos furtados estavam sendo trocados por entorpecentes no local conhecido como “Boca do Francis”, e tal local era a residência do réu Jony, onde foram encontradas drogas diversas (cocaína e maconha) e uma balança de precisão.

Ainda, importante frisar que o réu Jony responde a outra ação penal pela prática do mesmo crime de tráfico de drogas (código 416615), enquanto o réu Francis responde a uma ação penal pela prática do crime de receptação (código 437113), situação que torna mais forte ainda a convicção do efetivo envolvimento deles com os fatos narrados na exordial acusatória.

Vale ressaltar que sendo o tráfico de drogas uma atividade essencialmente clandestina, não se torna indispensável a prova direta do comércio ilícito para a caracterização do delito. Bastam a materialidade delitiva e elementos indiciários que demonstrem a conduta delituosa do acusado.

Por fim, convém ressaltar que os testemunhos de policiais, quando não contraditados, são plenamente idôneos, não havendo motivo algum para desmerecê-los. É matéria já assente na jurisprudência que não se pode tachar como inválido o testemunho de policiais tão somente em virtude de sua condição funcional.

Com efeito, apresenta-se perfeitamente delineada a autoria delitiva e, à vista disso, é inequívoca a prática do crime capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006 por
Francis Wellington de Almeida Guimarães
, motivo por que
deve ser mantida a condenação do acusado
.

Noutro ponto, o apelante
Francis Wellington de Almeida Guimarães
, pretende a defesa que seja aplicada a atenuante da menoridade relativa.

A pretensão não merece acolhimento porque a magistrada reconheceu a incidência dessa circunstância legal, deixando de realizar a repercussão na pena diante da impossibilidade de condução da sanção aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, conforme preleciona o verbete n.o 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça (sentença; id. 6921308, p. 01).

Ainda, as defesas almejam a aplicação da causa de diminuição de pena atinente ao tráfico de drogas privilegiado.

Entretanto, comprovada nos autos a dedicação do apelante a atividades criminosas, uma vez que responde a outra ação penal (Código 437113 – Quarta Vara Criminal de Cuiabá, pelo delito de receptação).

Neste sentido é o teor do Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, a estabelecer que
“é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o)”
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° 100269/2017, disponibilizado no DJE Edição no 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018).

Logo, espaço não há para a aplicação da causa de diminuição de pena insculpida no § 4o do artigo 33 da Lei Antitóxicos.

Por todo exposto,
nego provimento
aos recursos de apelação criminal interposto por
Francis Wellington de Almeida Guimarães
e
Jony Petterson Gomes Moreira
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/02/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
: 0000356-56.2018.8.11.0042

Classe:
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Assunto:
[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]

Relator:
Des(a). GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:
[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MPEMT - CUIABÁ - CRIMINAL (APELADO), JONY PETTERSON GOMES MOREIRA - CPF: 010.248.702-27 (APELANTE), FRANCIS WELLITON DE ALMEIDA GUIMARAES - CPF: 060.910.491-86 (APELANTE), ELIDIA PENHA GONCALVES - CPF: 023.695.839-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO DE JONY PETTERSON GOMES MOREIRA E DESPROVEU O APELO DE FRANCIS WELLITON DE ALMEIDA GUIMARÃES. VENCIDO O D. VOGAL (EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO) QUE REJEITOU A PRELIMINAR E DESPROVEU AMBOS OS RECURSOS.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – DOIS ACUSADOS – INSURGÊNCIA DAS DEFESAS –
PRELIMINARES
–
NULIDADE DA BUSCA PESSOAL
– ALEGADA A INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS APTAS A AUTORIZAR A DILIGÊNCIA – IMPROCEDÊNCIA – INFORMAÇÃO ANÔNIMA VALIDADA POR ELEMENTOS CIRCUNSTANCIAIS E DEMONSTRAÇÃO DE PERPLEXIDADE PELOS ABORDADOS DIANTE DA PRESENÇA DA POLÍCIA –
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
– ALEGADA A NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA – INGRESSO EM CASA EM PERÍODO NOTURNO DIANTE DE SUPOSTA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO – INFORMAÇÃO ANÔNIMA – BUSCA PESSOAL INEXITOSA NO MORADOR DA RESIDÊNCIA EM VIA PÚBLICA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A APONTAREM A CASA COMO PONTO DE COMÉRCIO ILEGAL DE DROGAS – INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS A AUTORIZAREM A INTELECÇÃO DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA – DESCORTINAMENTO DE PARTE DA AÇÃO DELITIVA FUNDADA EM PROVA ILÍCITA – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA –
PRELIMINAR ACOLHIDA – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR, DAS PROVAS OBTIDAS COM ESSA DILIGÊNCIA E DA CADEIA PROBATÓRIA DELAS DECORRENTES
–
MÉRITO
– ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO – INVIABILIDADE – INCONTROVERSA OCORRÊNCIA DA CONDUTA IMPUTADA NA DENÚNCIA – REQUESTADA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PARCIAL ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPARADAS EM PROVAS DOCUMENTAIS E ORAIS JUDICIALIZADAS EM RELAÇÃO A UM DOS DENUNCIADOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – AUTORIA NÃO COMPROVADA EM RELAÇÃO AO COACUSADO – DÚVIDA INTRANSPONÍVEL ACERCA DE SUA INGERÊNCIA OU PARTICIPAÇÃO NA CONDUTA LEVADA A EFEITO PELO CORRÉU – PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
– REQUESTADA A INCIDÊNCIA DA MENORIDADE RELATIVA – ENUNCIADO 231 DA SÚMULA DO STJ – ALMEJADA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA REFERENTE AO TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS CONCRETAMENTE EVIDENCIADA – AÇÃO PENAL EM CURSO – ACUSADO APONTADO COMO ADMINISTRADOR DE PONTO DE COMÉRCIO ILEGAL DE DROGAS –
PROVIDO O RECURSO DE UM DOS COACUSADOS E DESPROVIDO O RECURSO DO OUTRO
.

1. Há fundadas suspeitas para se proceder à busca pessoal quando, apesar de a
notitia criminis
recebida pelos policiais militares em atividade de rotina possuir origem anônima, as circunstâncias fáticas evidenciadas na cena do flagrante demonstraram postura de susto de um dos acusados com a presença da viatura, notada pelos agentes de segurança pública, unida ao prévio conhecimento de um dos policiais acerca da mercancia ilícita de drogas praticada na localidade, sem perder de vista que as características do local apontado como ponto de comércio ilegal de drogas pela informação anônima correspondiam àquelas verificadas na rua em que os revistados se encontravam.

2. A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

3. O ato dos policiais militares que, após recebimento de informação anônima acerca da ocorrência de delito supostamente perpetrado por pessoa diversa do morador da residência, realizam busca pessoal na via pública em frente à sua casa, nada encontram, e mesmo assim ingressam no domicílio em período noturno, sem autorização judicial e sem consentimento dos moradores, ofende a garantia constitucional inerente à inviolabilidade do domicílio, uma vez que não caracterizadas fundadas razões de que no local ocorria uma situação de flagrante delito.

4. Nos termos do artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, e do artigo 157,
caput
e § 1o, do Código de Processo Penal, são inadmissíveis e devem ser desentranhadas do processo as provas obtidas por meios ilícitos, compreendendo-se dentro desse contexto tanto aquelas amealhadas em violação a garantias constitucionais e legais, como aquelas delas derivadas.

5. É indevida a absolvição por ausência de prova acerca da existência do fato quando há prova da conduta perpetrada e há dúvida acerca da ingerência ou participação do acusado na ação delitiva por que foi condenado o corréu, circunstância que enseja a absolvição por insuficiência de provas.

6. Inviável a absolvição por insuficiência de provas quando o conjunto probatório reunido ao longo da persecução penal apontar em sentido contrário, havendo prova documental corroborada por prova oral judicializada.

7. Não há reparos a serem realizados na dosimetria da pena se o juízo de primeira instância, apesar de reconhecer a incidência da menoridade relativa, deixa de realizar a repercussão na pena diante da impossibilidade de condução da sanção aquém do mínimo legal na segunda fase do procedimento de dosagem, conforme preleciona o verbete n.o 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

8. Para a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o da Lei de Drogas faz-se necessário o preenchimento cumulativo de todos os pressupostos nela contemplados, evidenciando-se ilegítima a sua aplicação em se tratando de agente que, comprovadamente, se dedique às atividades criminosas, sobretudo diante de ação penal em curso por delito que comumente ocorre junto a contexto de traficância, assim como diante de informações apontando-o como administrador de um ponto de comércio ilegal de drogas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Jony Petterson Gomes Moreira
e
Francis Wellington de Almeida Guimarães
objetivando a reforma da sentença prolatada pelo Juízo da Nona Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que os condenou a 05 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do delito de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006).

Inconformada, a Defensoria Pública, patrocinando os interesses do apelante
Jony Petterson Gomes Moreira
, formula tese de nulidade da busca pessoal, visto que a revista foi originada a partir de denúncia anônima, o que não é suficiente para a caracterização de fundadas suspeitas para a realização da diligência, nos termos dos artigos 240, § 2o, e 244, ambos do Código de Processo Penal, e em perspícua violação à garantia constitucional à intimidade, à privacidade, à honra e à liberdade, constituindo prova ilícita, nos termos do artigo 157 do Estatuto Processual Penal.

No mesmo sentido, formula tese preliminar referente à nulidade da busca domiciliar, suscitando a existência de ofensa à garantida constitucional atinente à inviolabilidade do domicílio, ante a inexistência de evidência real de que no interior da residência estivesse ocorrendo um delito. Almeja o reconhecimento da nulidade e a consequente absolvição por não haver prova da existência do fato, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Percutindo o mérito, requer a absolvição por insuficiência de provas, ao fundamento de que não foi encontrada droga com o acusado, mas somente com o corréu, sendo que o restante do entorpecente estava no chão, próximo de onde havia mais pessoas. Acresce que ninguém apontou o apelante como traficante ou a sua casa como ponto de comércio ilícito de drogas, sendo que não foram encontradas drogas no interior da residência.

Em caráter subsidiário pretende ver desclassificada a conduta imputada na denúncia para aquela de porte de entorpecente para consumo pessoal (artigo 28 da Lei n.o 11.343/2006).

Por fim, almeja a aplicação da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas privilegiado no patamar máximo, tendo em vista que a magistrada utilizou ação penal sem trânsito em julgado para afastar a minorante, circunstância que, segundo argumenta, ofende o princípio constitucional da presunção de inocência.

Por sua vez, a defesa técnica de
Francis Wellington de Almeida Guimarães
requer a absolvição por insuficiência de provas, pois, a seu sentir, a condenação encontra-se lastreada exclusivamente nos relatos dos policiais militares, sendo que não foram ouvidas as demais pessoas presentes na cena do flagrante.

Em caráter subsidiário, pretende que seja aplicada a atenuante da menoridade relativa, assim como que incida a minorante insculpida no artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006.

Em contrarrazões, a acusação refuta as asserções postas, dando pela desnecessidade de reforma da sentença.

Nesta instância, a ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo afastamento das teses de nulidades, bem como pelo desprovimento dos recursos.

Corrija-se a grafia do nome do apelante

Francis
Wellington
de Almeida Guimarães
na autuação e nos registros do processo neste Tribunal.

PARECER (ORAL)

A EXMA. SRA. DRA. KÁTIA MARIA AGUILERA RÍSPOLI (PROCURADORA DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR: NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E ILICITUDE DA PROVA

A Defensoria Pública, patrocinando os interesses do apelante
Jony Petterson Gomes Moreira
, formula tese de nulidade da busca pessoal, porque a revista foi originada a partir de denúncia anônima, o que não é suficiente para a caracterização de fundadas suspeitas para a realização da diligência, nos termos dos artigos 240, § 2o, e 244, ambos do Código de Processo Penal, e em perspícua violação à garantia constitucional à intimidade, à privacidade, à honra e à liberdade, constituindo prova ilícita, nos termos do artigo 157 do Estatuto Processual Penal.

Nesse sentido, afirma que os policiais militares que levaram a efeito a diligência não apontaram a existência de elementos capazes de indicar a presença de fundadas suspeitas para a revista pessoal, o que caracteriza a ilegalidade da apreensão da droga como meio de prova.

Sem razão, contudo.

Analisando com cuidado o conjunto probatório, é possível compreender que a persecução penal em tela encontra sua gênese em delação apócrifa.

Conforme relatado pelos policiais militares
Frank William Ferreira de Souza
e
Thaís Mari Kasprowicz e Souza Peruare
em juízo, no dia do fato, encontravam-se em rondas pelo bairro Nova Esperança III, em Cuiabá, quando depararam-se com uma pessoa que lhes informou que sua casa havia sido furtada e, em conversas com uma usuária de drogas, que era sua conhecida, foi-lhe relatado que os objetos subtraídos foram trocados por droga no ponto ilegal de comercialização de entorpecentes denominado “Boca do Francis”.

Os agentes de segurança pública relataram ao juízo que orientaram a pessoa a adotar os procedimentos de rotina, como o registro da ocorrência, porém foram informados acerca do temor de represálias, sendo que o comunicante lhes relatou preferir o anonimato.

Ainda, os policiais militares disseram que a notícia anônima dava conta da rua onde funcionaria o referido ponto de mercancia ilícita, com um bar na esquina, sem especificar uma casa. Explicaram que continuaram as rondas pela região quando adentraram em uma rua com as características repassadas pelo informante, momento em que encontraram o acusado
Francis Wellington de Almeida Guimarães
e outras pessoas em frente a uma residência, sendo possível depreender que o acusado se assustou com a presença da viatura no local, motivo que determinou a realização da busca pessoal, logrando-se encontrar uma pequena pedra de cocaína no bolso de
Francis
.

O policial militar
Frank William Ferreira de Souza
relatou ao juízo que já possuía informações anteriores acerca da traficância perpetrada por
Francis
. Já a policial militar
Thaís Mari Kasprowicz e Souza Peruare
descreveu à autoridade judicial que não possuía conhecimento dessa circunstância, porém, posteriormente, em conversas com outros colegas policiais, soube que já era de comum conhecimento no meio policial que o local era um ponto de comércio ilegal de drogas.

Pois bem!

Faz-se de rigor destacar que, a despeito das razões expendidas nas razões recursais do acusado
Jony Petterson Gomes Moreira
, verifica-se que a
busca pessoal
efetivada não se evidencia ilícita.

A existência de informação anônima noticiando que determinado local é ponto de realização de ilícitos (patrimoniais e contra a saúde pública) invariavelmente demanda a adoção de providências por parte da autoridade administrativa que recebe essa comunicação, sendo inaceitável a inércia do agente público.

Com efeito, prevê o Código de Processo Penal, em seu artigo 240, § 2o, a
busca pessoal
como medida a ser adotada quando “
houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior
”, compreendendo como objetivos, entre outros, “
apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos
” (alínea
b
), “
descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu
” (alínea
e
) ou, ainda, para “
colher qualquer elemento de convicção
” (alínea
h
).

Conforme explana
Pacelli
e
Fischer
, “
o fundamento da medida repousa, indispensavelmente, na
necessidade e urgência da medida
, de modo a
impedir o extravio de provas relevantes, bem como o malogro à prisão em flagrante
, nos casos em que a busca se justifica pela fundada suspeita de se encontrar a pessoa na posse de objetos que, por si só, constituam crime
”

(
in
: Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 502).

Nesse cenário, enquanto a busca e apreensão domiciliar demanda, à sua ocorrência, a existência de “
fundadas razões
” que a autorizem, satisfaz-se a busca pessoal com a “
fundada suspeita
”, dispensado o mandado judicial, inclusive, “
no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar
” (artigo 244 do Código de Processo Penal).

Naturalmente que aludida expressão não franqueia a busca pessoal pautada em
parâmetros subjetivos
, ou, em outra palavra,
arbitrários
, próprios de um Estado Policialesco, mas chancela a realização da busca pessoal quando se tem em perspectiva uma investigação e mobilização dos órgãos de segurança pública a fim de averiguar a procedência de
notitia criminis
que particularize um crime, seu suposto autor e suas circunstâncias, como ilustra a hipótese.

No vertente caso, diante da notícia recebida pelos policiais militares, não se pode considerar que a revista pessoal realizada tenha sido originada por uma seleção aleatória, com fulcro em parâmetros subjetivos, mas sim em razão do procedimento inicial de averiguação, com o fim de determinar a procedência da informação anonimamente prestada, sobretudo diante das circunstâncias fáticas evidenciadas, que demonstraram postura de susto de um dos acusados, notada pelos agentes de segurança pública, unida ao fato de que um dos policiais possuía conhecimento prévio acerca da mercancia ilícita de drogas praticada na localidade, sem perder de vista que as características do local apontado como ponto de comércio ilegal de drogas na delação apócrifa correspondiam àquelas verificadas na rua em que os revistados se encontravam.

Logo, à luz da presunção de veracidade e legitimidade dos atos praticados pelos agentes públicos, verifica-se que, no momento inicial da abordagem policial, a porção de droga encontrada com
Francis
não foi havida de modo ilícito.

A propósito, é remansosa a jurisprudência no sentido de que, com relação às delações apócrifas, autoriza-se a adoção de instauração de procedimento de verificação preliminar das informações, subsidiada por diligências cautelosas, a fim de se aferir a verossimilhança da
notitia criminis
e instaurar-se, via de regra, o inquérito policial.

No caso, a medida de busca pessoal foi procedida com base em fundada suspeita originária de denúncia anônima, levada a conhecimento dos policiais militares, que adotaram a providência que se demonstrou adequada e necessária à hipótese, reputando que as circunstâncias apontariam para ocorrência atual de crime, a despeito de a fonte de informação possuir origem desconhecida.

Com efeito,
reputa-se existente a fundada suspeita a autorizar a busca pessoal procedida nos recorrentes
, de forma que o procedimento adotado pelos policiais militares não se evidencia ilícito, sendo apto, pois, à obtenção de parte do objeto do delito (pedra de cocaína encontrada com
Francis
), que se constitui em genuíno elemento a apontar a materialidade delitiva, posteriormente corroborada pelo Laudo de Exame de Corpo de Delito.

Ante o exposto,
rejeito a preliminar de nulidade da busca pessoal
.

VOTO PRELIMINAR: NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Ainda, formula a Defensoria Pública tese preliminar referente à nulidade da busca domiciliar havida na casa do apelante
Jony Petterson Gomes Moreira
, suscitando a existência de ofensa à garantia constitucional atinente à inviolabilidade do domicílio, ante a ausência de evidência real de que no interior da residência estivesse ocorrendo um delito. Afirma, pois, que a denúncia anônima recebida pela Polícia é elemento frágil para caracterizar as fundadas razões que autorizam a realização da medida, sendo que a ação adotada pelos agentes de segurança pública está em dissonância com os parâmetros fixados pelo STF no Recurso Extraordinário n.o 603616.

Argumenta que: a) a denúncia anônima recebida pela Polícia Militar referia-se ao corréu
Francis
; b) não havia informações ou denúncias de eu na casa de
Jony
funcionasse a “boca de fumo do
Francis
”; c) realizada a busca pessoal em
Jony
, nada foi encontrado; d) os produtos de furto que alegadamente estariam no local não foram ali encontrados; e e) não havia investigação instaurada contra
Jony
para a apuração da prática de tráfico de drogas.

Acrescenta que não havia autorização válida do proprietário do imóvel para a realização da diligência (diante do constrangimento causado pela abordagem policial), assim como que inexistia ordem judicial autorizando a busca domiciliar.

Almeja o reconhecimento da nulidade e a consequente absolvição por não haver prova da existência do fato, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

A busca domiciliar realizada foi, de fato, ilícita.

O princípio da dignidade da pessoa humana, valor fundamental em torno do qual gravita a Constituição Federal, encontra-se positivado no artigo 1o, inciso III, da Carta Magna de 1988 como um dos fundamentos da República.

Como desdobramento desse princípio
mater
, a Constituição Federal elenca um rol de direitos e garantia fundamentais, abrigando ali, dentre outros, o direito à intimidade, à privacidade, à honra, à imagem, à inviolabilidade do domicílio, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e do sigilo das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (artigo 5o, incisos X, XI e XII).

Precisamente no que toca ao caso, vale salientar que a razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma perspectiva não se evidencia absoluto, sob outra relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

Na presente hipótese, por óbvio, não se trata de caso em que a medida foi determinada por ordem judicial, assim como não há relato de invasão do domicílio para prestar socorro ou por causa de desastre.

O consentimento dos moradores do local é nebuloso. O réu
Jony Petterson Gomes Moreira
morava na referida casa. Contudo, interrogado em juízo, negou ter consentido com a entrada dos policiais no local.

A policial militar
Thaís Mari Kasprowicz e Souza Peruare
afirmou em juízo que o consentimento teria sido prestado por uma das pessoas que moravam na casa e que foram abordadas pelos agentes de segurança pública, não se recordando quem. No caso, poderiam ser apenas o réu
Jony
ou a informante
Amanda Vitória
, sua irmã, entretanto, perante o juízo, ambos negaram ter autorizado a entrada dos policiais.

Ainda, o policial militar
Frank William Ferreira de Souza
relatou ao juízo que a dona da casa, avó do acusado
Jony
e da informante
Amanda
, teria autorizado a realização da diligência pelos agentes de segurança pública, contudo essa pessoa em nenhum momento foi ouvida durante a persecução penal. Ademais, essa versão é diferente daquela apresentada pela outra policial ouvida em juízo, além de não ter sido relatada pela testemunha em sua oitiva na esfera extrajudicial (id. 6921096, p. 03/04).

Diante disso,
não se pode presumir que houve consentimento para o ingresso dos policiais na casa alvo da diligência
e, sendo assim, subsiste a análise da relativização da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio em caso de flagrante delito.

Com efeito, prevê o Código de Processo Penal, em seu artigo 240, § 1o, a
busca domiciliar
como medida a ser adotada quando houver “
fundadas razões
” (justa causa) para a satisfação dos objetivos elencados em suas alíneas, compreendendo-se, dentre outros, “
apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos
” (alínea
b
), “
apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso
” (alínea
d
), “
descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu
” (alínea
e
) ou, ainda, para “
colher qualquer elemento de convicção
” (alínea
h
).

Nesse sentido, vale destacar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questão, no Recurso Extraordinário n.o 603.616/RO, com repercussão geral, estabeleceu parâmetros para o ingresso forçado de policiais militares em domicílio em caso de flagrante de delito permanente, fixando a tese de que “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posterior, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
” (STF. Tribunal Pleno. RE n.o 603.616/RO. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016.).

Registre-se, pois, conforme alinhado nas razões recursais da Defensoria Pública, que as circunstâncias trazidas à cognição do Poder Judiciário para o controle de legalidade e constitucionalidade das medidas são necessariamente aquelas que restaram exitosas e originaram a deflagração de procedimento penal, uma vez que as diligências infrutíferas, via de regra, sequer chegam a ser documentadas. Nesse cenário, via de regra, o controle judicial necessariamente incide sobre buscas domiciliares,
a priori
, exitosas.

Conforme se extrai do conjunto probatório produzido no decorrer da persecução penal, não havia fundadas razões para o ingresso no domicílio.

Ouvido em juízo, o policial militar
Frank Willian Ferreira de Souza
afirmou que, após a realização da busca pessoal nos apelantes e nas demais pessoas que se encontravam na calçada em frente à residência, procedeu-se à busca domiciliar porque o réu
Jony Petterson Gomes Moreira
correu para dentro da residência ainda em momento anterior, quando a viatura adentrou na rua em que todos se encontravam. Além disso, o agente de segurança pública relatou ao juízo que embora o coacusado
Francis Wellington de Almeida Guimarães
já fosse conhecido pela prática de tráfico de drogas, na informação anônima inicialmente recebida (dando conta da prática de um furto),
não foi noticiado que ele estaria associado a outras pessoas
, porém, segundo informações da vítima,
Jony
faria serviços de entrega de entorpecentes (“aviãozinho”) para
Francis
.

A despeito disso, tais afirmações não foram relatadas à autoridade policial pela testemunha (Termo de Depoimento de id. 6921096, p. 03/04) e não se encontram consignadas no respectivo boletim de ocorrência (id. 6921099, p. 01/05). Em ambos os documentos, descreveu-se que, ao perceber a presença da Polícia Militar,
Jony
tentou foragir do local, porém tropeçou e caiu no chão, o que causou uma lesão acima da sobrancelha esquerda (região do “supercílio”). Não há relatos, ademais, de que foram encontradas substâncias entorpecentes com o acusado.

Vale destacar que em juízo o policial militar
Frank Willian Ferreira de Souza
afirmou que a denúncia anônima apontava a rua, com um bar na esquina, como a região onde funcionaria a “Boca do Francis”, porém
não apontava uma casa
.

Além disso, cumpre realçar que as afirmações do policial militar
Frank Willian Ferreira de Souza
à autoridade judicial
não possuem fiel corroboração nos relatos da outra policial militar ouvida em juízo
.

Isso porque
Thaís Mari Kasprowicz e Souza Peruare

descreveu que, após realizada a busca pessoal, encontrada a pedra de cocaína com o acusado
Francis
, visualizou-se outra porção de droga no perímetro onde estavam as pessoas, porém, indagados, ninguém queria assumir a propriedade do entorpecente. Não viu quem jogou a droga no chão e não se recorda se alguém da guarnição viu.

A agente de segurança pública foi minuciosa em descrever que
esse entorpecente estava em uma carteira de cigarro,
do lado de dentro da área da casa
, próximo ao portão, perto da calçada
e, apesar de ser apontada a “Boca do Francis” na informação anônima dando conta do furto, a casa aparentemente era do
Jony
.

Nesse contexto, pontue-se, não restou claro se de onde os policiais militares estavam era possível visualizar o entorpecente dentro do pacote de cigarros ou se foi necessária a entrada na casa para recolher o objeto e, então, constatar a presença do entorpecente.

Seja como for, a testemunha explicou que, antes da busca domiciliar, foi feita busca pessoal no
Jony
e em todos que estavam na calçada (
Francis
,
Amanda
,
Jean
e
Douglas
), não se recordando se algum entorpecente foi encontrado com
Jony
. Esclareceu que
Amanda
alegou morar na casa, junto com o irmão (
Jony
), e não se recordou se havia mais moradores na casa. Disse que foi realizada a busca domiciliar, por causa da droga e porque houve autorização, uma vez que lhe disseram que nada havia dentro da casa e poderiam proceder à revista.

Todavia, conforme já consignado, não se pode depreender que houve consentimento para o ingresso dos policiais na residência, especialmente no contexto em que a testemunha relatou ao juízo que não se recorda quem autorizou a entrada na casa, nem quem estava dentro da residência.

Tem-se, em contraste aos relatos dos policiais militares, o depoimento judicial da testemunha de defesa
Laryssa Maria Rosa da Costa e Silva
, que disse morar na mesma rua que
Jony
. Ela aduziu ao juízo que a casa dele não é conhecida como a “boca de fumo” do
Francis
, sendo que o local sequer é conhecido como “boca de fumo”. Embora saiba que
Jony
não trabalha e que é usuário de drogas, ele não é conhecido como traficante.

A informante
Amanda Vitória Moreira de Barros
, irmã do acusado
Jony Petterson
, estava em frente à casa no momento do fato e também foi abordada pelos policiais militares. Em juízo, relatou que
Francis
chegou ao local de bicicleta e, logo na sequência, houve a abordagem dos policiais que realizaram a abordagem, pois, segundo lhes disseram,

uma usuária denunciou que no local havia objetos produto de subtração patrimonial ilícita. Estavam no local a informante, os acusados,
Jean
e
Douglas
, foi realizada revista pessoal e encontrada uma pedra de cocaína no bolso de
Francis
. Não viu quem jogou a droga que estava no chão, recordando-se que a propriedade do entorpecente foi assumida por
Jean
ou
Douglas
, ambos usuários de drogas, que estavam no locam também foram conduzidos à Delegacia. Disse que a Polícia entrou na casa e realizou buscas, porém não encontraram coisas roubadas ou drogas. O local não é a “Boca do Francis” e ele não mora na casa.

Diante do exposto, extrai-se que, de fato, a informação anônima dava conta de tráfico de drogas e possível receptação perpetrados pelo acusado
Francis
. Não havia, porém, denúncia indicando
Jony
como traficante. Em revista pessoal, nada foi encontrado com
Jony
. A casa alvo da diligência em nenhum momento foi indicada como ponto de comercialização ilegal de drogas ou mesmo como o local em que se encontrariam os produtos do furto. O entorpecente encontrado no perímetro em que estavam as pessoas encontrava-se dentro de uma carteira de cigarro, que se encontrava dentro da residência (na área da casa, próximo ao portão), não sendo possível determinar se os policiais militares conseguiram visualizar,
antes de recolher o maço de cigarro
, o entorpecente dentro do pacote. Não havia investigação instaurada contra
Jony
ou qualquer ocupante da casa, sendo certa a ausência de informações prévias à diligência indicando a residência como local onde ocorria o tráfico de drogas.

Por fim, ainda que se considere que, ao avistar a guarnição,
Jony
tenha se abrigado em sua casa, a despeito dessa conduta despertar, de fato, desconfianças dos agentes de segurança pública, isso, por si só, tendo em estima as considerações alinhadas acima, não autoriza a entrada dos policiais na residência, em especial no período noturno.

Nesse sentido, destaca-se julgado do Superior Tribunal de Justiça que, em situação idêntica a que se analisa aqui, reputou inexistentes as fundadas razões para a realização da busca domiciliar em suposta situação de flagrante delito. Dado o caráter pedagógico da respectiva ementa, colaciona-se a íntegra:

“
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS.
TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O art. 5o, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

2. A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, na companhia de seu grupo familiar espera ter o seu espaço de intimidade preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exigem.

3. O ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

4. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes. DJe 8/10/2010).

5. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos, cujo art. 11.2, destinado, explicitamente, à proteção da honra e da dignidade, assim dispõe: "Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação."

6. A complexa e sofrida realidade social brasileira sujeita as forças policiais a situações de risco e à necessidade de tomada urgente de decisões no desempenho de suas relevantes funções, o que há de ser considerado quando, no conforto de seus gabinetes, realizamos os juízes o controle posterior das ações policiais. Mas, não se há de desconsiderar, por outra ótica, que ocasionalmente a ação policial submete pessoas a situações abusivas e arbitrárias, especialmente as que habitam comunidades socialmente vulneráveis e de baixa renda.

7. Se, por um lado, a dinâmica e a sofisticação do crime organizado exigem uma postura mais enérgica por parte do Estado, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por policiais, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria um ponto de tráfico de drogas, ou que o suspeito do tráfico ali se homiziou.

8. A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar.

9. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso no domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo.

10. Se é verdade que o art. 5o, XI, da Constituição Federal, num primeiro momento, parece exigir a emergência da situação para autorizar o ingresso em domicílio alheio sem prévia autorização judicial - ao elencar hipóteses excepcionais como o flagrante delito, casos de desastre ou prestação de socorro -, também é certo que nem todo crime permanente denota essa emergência.

11.
Na hipótese sob exame, o acusado estava em local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas, quando, ao avistar a guarnição de policiais, refugiou-se dentro de sua casa, sendo certo que, após revista em seu domicílio, foram encontradas substâncias entorpecentes (18 pedras de crack). Havia, consoante se demonstrou, suspeitas vagas sobre eventual tráfico de drogas perpetrado pelo réu, em razão, única e exclusivamente, do local em que ele estava no momento em que policiais militares realizavam patrulhamento de rotina e em virtude de seu comportamento de correr para sua residência, conduta que pode explicar-se por diversos motivos, não necessariamente o de que o suspeito cometia, no momento, ação caracterizadora de mercancia ilícita de drogas
.

12. A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do morador - que deve ser mínima e seguramente comprovado - e sem determinação judicial.

13. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu na espécie - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de qualquer preocupação em documentar e tornar imune a dúvidas a voluntariedade do consentimento.

14. Em que pese eventual boa-fé dos policiais militares, não havia elementos objetivos, seguros e racionais, que justificassem a invasão de domicílio. Assim, como decorrência da Doutrina dos Frutos da Árvore Envenenada (ou venenosa, visto que decorre da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5o, LVI, da nossa Constituição da República, é nula a prova derivada de conduta ilícita - no caso, a apreensão, após invasão desautorizada do domicílio do recorrido, de 18 pedras de crack -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas.

15. Recurso especial não provido, para manter a absolvição do recorrido.
” (STJ. Sexta Turma. REsp 1574681/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. Julgado em 20/04/2017. DJe 30/05/2017; grifos apostos.).

Diante disso, reconhece-se que
inexistiam fundadas razões
(artigo 240, § 1o, do Código de Processo Penal) para se proceder à busca domiciliar, em ofensa à garantia constitucional inerente à inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna).

Conforme disciplina o artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, “
são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos
”. No mesmo sentido, segundo o artigo 157,
caput
, do Código de Processo Penal, “
são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais
”.

Eugênio Pacelli de Oliveira, ao tratar do tema, leciona o seguinte (
in
:
Curso de Processo Penal
, 2017, p. 351, destaques apostos):

“
Mais que uma afirmação de propósitos éticos no trato das questões do Direito, as aludidas normas, constitucional e legal, cumprem uma função ainda mais relevante, particularmente no que diz respeito ao processo penal, a saber:
a vedação das provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua produção. Nesse sentido, cumpre
função eminentemente pedagógica
, ao mesmo tempo que tutela determinados valores reconhecidos pela ordem jurídica
.

A norma assecuratória da inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direito, com efeito, presta-se, a um só tempo, a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido e valorado no processo
.
”

Com efeito, é patente que, no presente caso, a despeito de a persecução penal ter inicialmente se desenvolvido de forma escorreita (busca pessoal), no decorrer da ação policial, sucedeu-se mácula intransponível, a partir da busca domiciliar, procedida de forma ilícita, motivo por que
a obtenção de parte dos objetos do delito (carteira de cigarro contento entorpecentes e balança de precisão enterrada no quintal) foi havida de forma ilícita
, sendo inábil, pois, à comprovação da materialidade delitiva.

Em decorrência disso,
reputam-se contaminadas as provas derivadas
dessa diligência (teoria dos frutos da árvore envenenada – artigo 157, § 1o, do Código de Processo Penal), em especial o Termo de Exibição Apreensão (id. 6921151, p. 01) e os Laudos Periciais Preliminar (id. 6921153, p. 01/03) e Definitivo (id. 6921223, p. 01/03) na parte em que se referem à apreensão e perícia das porções de drogas encontradas na carteira de cigarro, assim como da balança de precisão.

Nessa linha de cognição, contemple-se, também, que
estão contaminados por derivação
o trecho do boletim de ocorrência (id. 6921099, p. 01/05) que descreve a diligência e atos subsequentes a ela, assim como todos os depoimentos extrajudiciais e judiciais amealhados no curso da persecução penal a partir do momento em que os inquiridos/interrogados descrevem a realização da busca domiciliar e suas consequências.

Ante o exposto,
acolho

a preliminar
suscitada pela defesa do recorrente
Jony Petterson Gomes Moreira
, diante da inexistência de fundadas razões para a realização da busca domiciliar e, por conseguinte, declaro a sua nulidade.

Diante disso,
reputo ilícita
a obtenção de parte dos objetos do delito (carteira de cigarro contento entorpecentes e balança de precisão enterrada no quintal), assim como
reputo ilícita, por derivação
, as seguintes provas: o Termo de Exibição Apreensão (id. 6921151, p. 01) e os Laudos Periciais Preliminar (id. 6921153, p. 01/03) e Definitivo (id. 6921223, p. 01/03) na parte em que se referem à apreensão e perícia das porções de drogas encontradas na carteira de cigarro, assim como da balança de precisão; o trecho do boletim de ocorrência (id. 6921099, p. 01/05) que descreve a diligência e atos subsequentes a ela; e todos os depoimentos extrajudiciais e judiciais amealhados no curso da persecução penal a partir do momento em que os inquiridos/interrogados descrevem a realização da busca domiciliar e suas consequências.

Contemplando que o pedido decorrente desse acolhimento se confunde com a análise de mérito, será examinado no tópico subsequente.

VOTO MÉRITO

Jony Petterson Gomes Moreira
e
Francis Wellington de Almeida Guimarães
foram denunciados pela prática dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico de drogas (artigos 33,
caput
, e 35,
caput
, ambos da Lei n.o 11.343/2006), porque, em tese, no dia 09 de dezembro de 2017, por volta das 23h, em via pública, à Rua 01, bairro Nova Esperança III, em Cuiabá, policiais militares efetuaram a prisão em flagrante delito do denunciado
Francis Wellington Almeida Guimarães
por trazer consigo drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar e, na mesma oportunidade, também efetuaram a prisão em flagrante delito do denunciado
Jony Petterson Gomes Moreira
por guardar drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Descreve-se que na data do fato policiais militares realizavam rondas pelo bairro Nova Esperança III quando uma pessoa abordou a guarnição para informar que havia sido vítima de furto em sua residência, sendo que em contato com uma conhecida sua, que é usuária de drogas, teria descoberto que os objetos furtados que lhe pertenciam foram trocados por droga na “Boca do Francis”. Diante dessas informações, os agentes de segurança pública diligenciaram até o local conhecido como “Boca do Francis”, no endereço mencionado acima, oportunidade em que visualizaram
Francis
e
Jony
, sendo que, ao notar a presença dos policiais,
Jony
tentou evadir-se do local.

Tem-se que, realizada a revista pessoal, foi apreendida uma pedra de cocaína com
Francis
e, em seguida, foram realizadas buscas no perímetro da calçada do imóvel denominado “Boca do Francis”, que na realidade era a residência do denunciado
Jony
, sucedida da busca domiciliar, logrando-se apreender R$ 349,75 (trezentos e quarenta e nove reais e setenta e cinco centavos), 03 (três) pedras de cocaína, 02 (duas) porções de cocaína, uma porção de maconha, dentro de uma carteira de cigarro da marca “Fox”, além de uma balança de precisão, que estava enterrada nos fundos da residência.

Consta na peça acusatória que as 04 (quatro) pedras de cocaína pesaram 1,82g (um grama e oitenta e dois centigramas), as 02 (duas) porções de cocaína em forma de grânulos e pó pesaram 4,55g (quatro gramas e cinquenta e cinco centigramas) e a porção de maconha apreendida pesou 5,37g (cinco gramas e trinta e sete centigramas).

Regularmente processada a ação penal, os acusados foram absolvidos com relação ao delito de associação para o tráfico de drogas, assim como condenados pelo crime de tráfico de drogas a 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal.

A Defensoria Pública, patrocinando os interesses de
Jony Petterson Gomes Moreira
, almeja, em decorrência do acolhimento das teses preliminares, a absolvição por não haver prova da existência do fato, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Em tese própria de mérito, requer a absolvição por insuficiência de provas, ao fundamento de que não foi encontrada droga com o acusado, mas somente com o corréu, sendo que o restante do entorpecente estava no chão, próximo de onde havia mais pessoas. Acresce que ninguém apontou o apelante como traficante ou a sua casa como ponto de comércio ilícito de drogas, sendo que não foram encontradas drogas no interior da residência. Em caráter subsidiário pretende ver desclassificada a conduta imputada na denúncia para aquela de porte de entorpecente para consumo pessoal (artigo 28 da Lei n.o 11.343/2006).

Por fim, almeja a aplicação da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas privilegiado no patamar máximo, uma vez que a magistrada utilizou ação penal sem trânsito em julgado para afastar a minorante, circunstância que, segundo argumenta, ofende o princípio constitucional da presunção de inocência.

Por sua vez, a defesa técnica de
Francis Wellington de Almeida Guimarães
requer a absolvição por insuficiência de provas, pois, segundo argumenta, a condenação encontra-se lastreada exclusivamente nos relatos dos policiais militares, sendo que não foram ouvidas as demais pessoas presentes na cena do flagrante. Em caráter subsidiário, pretende que seja aplicada a atenuante da menoridade relativa, assim como que incida a minorante insculpida no artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006.

Dada a declaração de nulidade da busca domiciliar e reconhecimento de ilicitude de parte da cadeia probatória, tem-se que a materialidade delitiva resta comprovada por meio do Termo de Exibição Apreensão (id. 6921151, p. 01), dos Laudos Periciais Preliminar (id. 6921153, p. 01/03) e Definitivo (id. 6921223, p. 01/03) e dos depoimentos colhidos em ambas as fases processuais, aptos a indicar que na cena do delito foi encontrada uma pedra de cocaína.

Ouvido na fase judicial, o policial militar
Frank Wilian Ferreira de Souza
descreveu que a guarnição recebeu uma informação anônima de que houve um furto a uma casa no bairro Nova Esperança III, dando conta, também, que o material foi trocado por droga na “Boca de Fumo do Francis”, explicando qual era a rua. Com essas informações, a guarnição localizou a rua.
Francis
já era conhecido pela prática de tráfico de drogas. Embora não tenha recebido informação de que ele estaria associado a outras pessoas, segundo a vítima,
Jony
seria “aviãozinho” do
Francis
.

A testemunha descreveu que a notícia era de que
Francis
ficava sempre na rua, sendo a abordagem realizada em via pública, em frente à residência de
Jony
e com o
Francis
foi encontrada, pelo depoente, uma pedra de pasta-base. Havia outras pessoas no local, recordando-se da presença de
Amanda
. Explicou não ter realizado diligência anterior envolvendo os corréus, bem como não se recordar se foi encontrado dinheiro na cena do delito.

Na fase extrajudicial (id. 6921096, p. 03/04), a testemunha descreveu que, ao perceber a presença da Polícia Militar,
Jony
tentou foragir do local, porém tropeçou e caiu no chão, o que causou uma lesão acima da sobrancelha esquerda (região do “supercílio”). Não há relatos de que foram encontradas substâncias entorpecentes com esse acusado.

Ouvida em juízo, a policial militar
Thaís Mari Kasprowicz e Souza Peruare

assinalou que receberam denúncias de uma vítima noticiando que sua residência foi furtada e, averiguando a situação por conta própria, soube que as coisas subtraídas teriam sido trocadas no local conhecido como “Boca do Francis” e passou o endereço, porém não gostaria de testemunhar, por medo de represálias. O autor da informação anônima não sabia quem era o autor do furto, porém uma conhecida dele, usuária de drogas, afirmou que os produtos subtraídos estariam na “Boca do Francis”. Não se dirigiram imediatamente à “boca de fumo”, porém em rondas pelo bairro, depararam-se com o local, ao passar por uma determinada rua, que batia com a informação da pessoa. Avistaram o suspeito
Francis
com outras pessoas em frente a uma residência e, ao realizarem a abordagem, encontraram uma porção no bolso do Francis (não se recordando qual tipo de droga).

A testemunha disse que, antes do dia do fato, não possuía ciência da traficância perpetrada por
Francis
, porém, posteriormente, alguns policiais comentaram que na região aconteceria o tráfico de entorpecentes. Quando foi feita abordagem, o endereço era o da denúncia e o
Francis
alegou que não morava no local, mas sim quem morava lá era
Jony
e
Amanda
.

A informante
Amanda Vitória Moreira de Barros
afirmou que é irmã do acusado
Jony
e estava em frente à sua casa com seu irmão,
Jean
e
Douglas
e, a seguir,
Francis
chegou de bicicleta, sucedendo-se a chegada da viatura. Os policiais disseram que uma usuária denunciou que no local havia objetos produto de subtração patrimonial ilícita.
A Polícia realizou revista pessoal em todos e encontrou uma pedra com
Francis
, no bolso dele, quando estavam na frente da casa
. O local não é a “Boca do Francis” e ele não mora na casa.
Foi apreendido dinheiro, que estava com
Francis
. A informante disse que
Jony
sofreu violência policial dentro do quarto e num terreno baldio ao lado da casa, sendo que viu seu irmão com um corte.
Francis
também apanhou, porém não ficou com marcas.

Descreveu que
Francis
vendia drogas, porém não na frente da sua casa. Explicou que a o comércio ilícito ocorria na rua, na região próxima à sua casa e também no bar próximo à sua residência
. Reiterou que sua casa não era conhecida como a “Boca de Fumo do Francis” e sequer era conhecida como ponto de comércio ilegal de drogas.

Explicou que seu irmão é usuário de drogas (maconha e “pó”). Ele “faz bico”, eventualmente; sua avó é aposentada, ganha um salário mínimo, e dá dinheiro para ele. Quem sustenta a casa é sua avó e sua mãe, que não possui trabalha fixo. Negou que
Francis
frequentasse sua casa e disse que
Jean
é seu namorado, é usuário de drogas.

Vale consignar que na fase administrativa a informante já havia declarado à autoridade policial que
Francis
comercializa drogas na rua da sua casa e possui amizade com
Jony
, acreditando que, devido à movimentação daquele acusado na rua de sua casa, o local ficou conhecido como “Boca do Francis”. Ainda, havia relatado que durante a busca pessoal foi encontrada droga no bolso de
Francis
e certa quantia em dinheiro (id. 6921097, p. 02).

Verifica-se que embora estivessem presentes no local do fato no momento da abordagem policial,
Jean Carlos Mesquita Filho
e
Douglas Soares de Oliveira
, apesar de conduzidos à unidade policial, foram liberados sem serem ouvidos (Termos de Liberação e Entrega de Pertences; id. 6921155, p. 01/02) e não foram arrolados pelas partes para ser inquiridos em juízo.

A testemunha de defesa
Laryssa Maria Rosa da Costa e Silva
afirmou à autoridade judiciária que reside na mesma rua em que o acusado
Jony
e a casa dele não é conhecida como a “Boca de Fumo do Francis”, sendo que o local sequer é conhecido como boca de fumo e Jony, embora não trabalhe seja usuário de entorpecentes, não é conhecido como traficante. Descreveu que visualizou a ação policial, sendo que Jony foi vítima de abusos, tendo sido agredido no rosto.

A informante

Andréia Cristina Ramos
descreveu em juízo que é tia do acusado
Jony
. Afirmou que seu sobrinho normalmente fica em casa, não trabalha e “faz bico” como pedreiro, com seu tio, eventualmente. Ela negou ao juízo que no local funcione uma boca de fumo e afirmou que no dia do fato
Jony
foi agredido e saiu ensanguentado da casa, pois apanhou dos policiais na boca e no nariz.

A informante
Adrielly Carolina Almeida de Guimarães
é irmã do acusado
Francis
. Ouvida na fase judicial, descreveu que ele trabalhava com seu pai, carregando caminhão, normalmente o dia todo. A casa de Francis é simples, possui três peças e ele não possui carro.
Francis
não vive de vender drogas.

Interrogado perante o juízo,
Francis Wellington de Almeida Guimarães
disse que foi abordado pela Polícia juntamente com
Amanda
,
Jean
,
Douglas
e
Jony
em frente à casa deste. Os R$ 349,00 (trezentos e quarenta e nove reais) encontrados consigo eram provenientes de seu trabalho com seu pai. Negou que possuísse droga no momento da abordagem policial, descrevendo que o entorpecente foi localizado na parte da área da frente da casa de
Jony
e não sabe se pertencia a
Douglas
,
Jean
ou
Jony
, pois todos eram usuários de drogas. Ainda, assinalou desconhecer a “boca do Francis” e não saber porque havia denúncias que o apontavam como traficante.

Ainda, disse que a informante
Amanda
não gosta do interrogado porque ele já havia brigado com
Jean
(namorado dela), porém não sabe explicar porque
Amanda
o apontou como comerciante de drogas. Descreveu ter apanhado da Polícia juntamente com o corréu.

Em seu interrogatório judicial,
Jony Petterson Gomes Moreira
descreveu que estava com sua irmã (
Amanda
), seu cunhado (
Jean
),
Francis
e
Douglas
, por volta das 22h, quando a Polícia chegou e os abordou, dizendo que um usuário de drogas havia apontado que havia produto de furto na “Boca do Francis”, porém essa pessoa não acompanhava os policiais. Negou que tenha corrido quando avistou a viatura, bem como alegou ser usuário de drogas e possuir, naquele momento, R$ 5,00 (cinco reais) no bolso. Não viu se foram encontrados entorpecentes durante a abordagem policial.
Francis
sempre estava por perto de sua casa, mas ele não vendia droga e não sabe se foi encontrada droga com ele. Não conhecia os policiais e não sabe a quem pertencia o dinheiro e o entorpecente apreendidos. Afirmou que dentro de sua casa, após a revista domiciliar, em seu quarto, ao se levantar do chão, bateu o supercílio, o que originou um corte.

Por oportuno, necessário se faz ponderar, ainda que de passagem, que na instrução judicial foram dadas diversas versões para explicar como o acusado
Jony
se machucou, inexistindo relatos coesos nesse sentido, tanto dos policiais militares quanto dos próprios apelantes, informantes e testemunhas de defesa ouvidos, pois mesmo as versões dando conta de violência policial não guardaram fidedignidade entre si.

Enumeradas as provas, verifica-se que, com relação ao acusado
Francis Wellington de Almeida Guimarães
, as circunstâncias fáticas que permearam a prisão em flagrante possibilitam chegar à mesma conclusão alinhada na sentença, tendo em vista a demonstração, à saciedade, da existência e suficiência de provas que lastreiam a condenação, que se encontra amparada nos harmônicos depoimentos dos policiais militares, ladeada pelas declarações prestadas pela informante
Amanda Vitória
em ambas as fases processuais.

Enfatize-se, no ponto, que se encontra pacificado na jurisprudência que os testemunhos dos policiais, civis ou militares, revestem-se de grande valia, pois, sendo agentes públicos, é desarrazoado o Estado legitimá-los para prevenir e reprimir atividades delituosas e negar-lhes credibilidade no momento de convocá-los a relatá-las em juízo.

Nesse sentido, as declarações policiais têm o mesmo valor dos depoimentos de quaisquer outras testemunhas,
sobretudo quando, sem destoar dos demais elementos constantes dos autos, apenas corroboram as provas produzidas
, circunstância a infirmar, portanto, qualquer tese defensiva a dizer com sua suposta inidoneidade ou desvalor.

Embora a quantidade de entorpecente apreendida tenha sido pequena, os demais elementos de prova existentes são suficientes para a comprovação da traficância, uma vez que a informação anônima inicialmente recebida pelos policiais militares foi confirmada, dadas as características do local conhecido como “Boca de Fumo do Francis”. O acusado efetivamente estava no local, portando substância ilícita e foi apontado como traficante em ambas as fases processuais pela informante
Amanda Vitória
. Além disso, o policial militar
Frank
descreveu que já era de seu conhecimento o envolvimento do réu
Francis
com o comércio espúrio de drogas.

Embora o acusado tenha afirmado ser usuário de drogas, essa condição, por si só, não alija a responsabilização do agente pelo delito de tráfico de drogas, diante de elementos probatórios pertinentes e robustos, conforme os que ora se verificam (Enunciado Orientativo n.o 03 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT. Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101.532/2015. DJE no 9998, de 11/04/2017. Publicado em 12/04/2017).

Por oportuno, vale ressaltar que, para a caracterização do crime de tráfico de entorpecentes é despicienda a comprovação da venda ou cessão da substância entorpecente, por se tratar de delito de ação múltipla ou conteúdo variado, e, verificado que o apelante trazia consigo substância entorpecente, caracterizado está o delito.

Com efeito, apresenta-se perfeitamente delineada a autoria delitiva e, à vista disso, é inequívoca a prática do crime capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006 por
Francis Wellington de Almeida Guimarães
, motivo por que
deve ser mantida a condenação do acusado
.

Já com relação ao acusado
Jony Petterson Gomes Moreira
não há prova segura para a manutenção da condenação levada a efeito na sentença.

Há, pois, apenas os relatos de um dos policiais militares apontando-o como suposto entregador de drogas (“aviãozinho”) do coacusado
Francis
.
Jony
nega a prática do delito e não há evidência de que possua ingerência na traficância levada a efeito pelo corréu. Além disso, as informações anônimas não davam conta de conduta ilícita levada a efeito por ele e, realizada a busca pessoal, nada foi encontrado. Ainda, uma testemunha defesa (vizinha do apelante), assim como a irmã e a tia do recorrente, ouvidas na condição de informantes, descreveram que o acusado é usuário de drogas, porém não é traficante.

Nesse sentido, analisados os elementos de cognição, embora haja prova da existência do fato, uma vez que foi encontrada droga com o coacusado na cena delitiva (sendo inviável, portanto, a absolvição com fundamento na suposta ausência de prova da existência do fato, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, conforme requerido pela Defensoria Pública nas razões recursais), não se verifica a certeza necessária à condenação penal, uma vez que a despeito das circunstâncias da prisão em flagrante do denunciado inicialmente indicarem a sua coautoria delitiva, não foi produzida prova cabal nesse sentido, sobretudo diante da negativa de autoria amparada nas declarações da testemunha e das informantes e na ausência de elementos cabais a apontarem que o acusado possuía ingerência ou participação na conduta do corréu.

Dessa forma, quando, como no presente caso, não existirem robustos elementos de prova a embasar o pronunciamento condenatório, por não ter o Ministério Público se desvencilhado do ônus que lhe cabe (artigo 156 do Código de Processo Penal), necessária se faz a reforma da condenação efetivada em primeira instância, visto que o fato se encontra envolto em dúvidas, circunstância incompatível com percepção tão severa.

Arremate-se que não se está a dizer que o denunciado não praticou a infração penal. Inclusive, essa possibilidade existe! O que se está a dizer, contudo, é que as provas constantes dos autos não conduzem a um necessário juízo de certeza quanto a isso. E, sendo assim, deve-se privilegiar o
princípio
in dubio pro reo
,
com vistas à reforma da sentença prolatada pelo juízo de primeira instância, para absolvê-lo da imputação capitulada na denúncia
.

Com relação ao acusado
Francis Wellington de Almeida Guimarães
, pretende a defesa que seja aplicada a atenuante da menoridade relativa.

A pretensão não merece acolhimento porque a magistrada reconheceu a incidência dessa circunstância legal, deixando de realizar a repercussão na pena diante da impossibilidade de condução da sanção aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, conforme preleciona o verbete n.o 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça (sentença; id. 6921308, p. 01).

Ainda, a defesa almeja a aplicação da causa de diminuição de pena atinente ao tráfico de drogas privilegiado.

A despeito dos argumentos vertidos nas razões recursais,
verifica-se ser indevida a aplicação da benesse insculpida no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas
, uma vez que ela se aperfeiçoa apenas quando cumpridos
cumulativamente
todos os pressupostos nela contemplados: a) agente primário; b) com bons antecedentes; c) que não se dedique a atividades criminosas; e d) que não integre organização voltada a este fim.

Na hipótese em estima, comprovada está a dedicação do apelante a atividades criminosas, uma vez que, conforme bem alinhado na sentença, responde a outra ação penal (Código 437113 – Quarta Vara Criminal de Cuiabá, pelo delito de receptação).

Nessa linha de intelecção, é de bom alvitre destacar que
“A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.
” (STJ. Quinta Turma. AgRg no HC 514.412/MG. Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (desembargador convocado do TJ/PE). Julgado em 22.10.2019. DJe 29.10.2019.).

No mesmo sentido é o teor do Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, a estabelecer que
“é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o)”
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° 100269/2017, disponibilizado no DJE Edição no 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018).

Ademais, vale consignar que a dedicação a atividades criminosas do acusado é extraída pelo fato de que a ação penal em curso guarda relação com prática delitiva que circunda o tráfico (receptação), sem perder de vista que ele era conhecido como administrador de um ponto de comércio ilegal de drogas, denominado “Boca de Fumo do Francis”.

Logo, espaço não há para a aplicação da causa de diminuição de pena insculpida no § 4o do artigo 33 da Lei Antitóxicos.

Ante o exposto,
dou provimento
ao recurso de apelação intentado por
Jony Petterson Gomes Moreira
para,
com fundamento legal no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, absolvê-lo quanto à prática do delito do artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
, e
nego provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Francis Wellington de Almeida Guimarães
.

V O T O S V O G A I S

VOTO

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (REVISOR)

De acordo com o voto da relatora.

VOTO

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 22 DE JANEIRO DE 2020:

ADIADO FACE O PEDIDO DE VISTA DO VOGAL. A RELATORA E O REVISOR PROVERAM O RECURSO DE JONY PETTERSON GOMES MOREIRA PARA ABSOLVÊ-LO DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS E DESPROVERAM O RECURSO DE FRANCIS WELLITON DE ALMEIDA GUIMARÁES. A PRIMEIRA PRELIMINAR FOI REJEITADA E A SEGUNDA PRELIMINAR ANALISADA COM O MÉRITO. O PARECER É PELO DESPROVIMENTO.

SESSÃO DE 05 DE FEVEREIRO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO VISTA

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (VOGAL)

Eminentes pares.

Pedi vista dos autos para uma melhor análise da matéria posta em mesa.

Como bem relatado pela douta Relatora Dr. Glenda Moreira Borges, trata-se de
Jony Petterson Gomes Moreira
e
Francis Wellington de Almeida Guimarães
objetivando a reforma da sentença prolatada pelo Juízo da Nona Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que os condenou a 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do delito de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006).

Inconformado,
Jony Petterson Gomes Moreira
, através da Defensoria Pública, arguiu nulidade da busca pessoal, visto que a revista foi originada a partir de denúncia anônima, o que não é suficiente para a caracterização de fundadas suspeitas para a realização da diligência, nos termos dos artigos 240, § 2o, e 244, ambos do Código de Processo Penal, diante da violação à garantia constitucional à intimidade, à privacidade, à honra e à liberdade, constituindo prova ilícita, nos termos do artigo 157 do Estatuto Processual Penal.

Igualmente, aduziu nulidade da busca domiciliar, suscitando a existência de ofensa à garantida constitucional atinente à inviolabilidade do domicílio, ante a inexistência de evidência real de que no interior da residência estivesse ocorrendo um delito. Almeja o reconhecimento da nulidade e a consequente absolvição por não haver prova da existência do fato, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

No mérito, requereu a absolvição por insuficiência de provas, ao fundamento de que não foi encontrada droga com o acusado, mas somente com o corréu, sendo que o restante do entorpecente estava no chão, próximo de onde havia mais pessoas. Acresce que ninguém apontou o apelante como traficante ou a sua casa como ponto de comércio ilícito de drogas, sendo que não foram encontradas drogas no interior da residência.

Em caráter subsidiário pretende ver desclassificada a conduta imputada na denúncia para aquela de porte de entorpecente para consumo pessoal (artigo 28 da Lei n.o 11.343/2006).

Por fim, a aplicação da causa especial de diminuição de pena no patamar máximo.

Por sua vez,
Francis Wellington de Almeida Guimarães
requereu a absolvição por insuficiência de provas, eis que a condenação se encontra fundamentada exclusivamente nas palavras dos policiais militares. Subsidiariamente, objetiva que seja aplicada a atenuante da menoridade relativa, bem como a causa especial de diminuição de pena (artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo desprovimento do recurso de apelação.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Gill Rosa Fechtner, opina pelo desprovimento do recurso (id. 8763484), sintetizando com a seguinte ementa:

“Apelação criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Apelações defensivas 1) Pretendida absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação para o delito de uso de drogas previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/2006. Alegação de ilicitude da prova porque a droga foi apreendida em busca pessoal realizada sem que houvessem fundadas suspeitas e também porque a busca domiciliar foi realizada sem mandado judicial. Alegações improcedentes. As circunstâncias do caso concreto evidenciam a presença dos requisitos legais para as buscas pessoal e domiciliar. Situação de flagrância de crime permanente. Desnecessidade de mandado judicial para busca domiciliar em situações de flagrância. Prova segura da autoria e materialidade do narcotráfico. Depoimentos dos policiais em harmonia com demais elementos do contexto probatório. 2) Pedido subsidiário de diminuição da pena com fulcro nas disposições do artigo 33, § 4o, da Lei de Tóxicos. Impossibilidade. Não preenchimento dos requisitos legais. 3) Pedido do réu Francis Wellington de Almeida Guimarães de reconhecimento da atenuante da menoridade e consequente redução da pena. Impossibilidade. Pena-base fixada no mínimo legal. Redução que não se pode dar aquém do mínimo legal. Exegese da Súmula 231 do STJ. Parecer pelo
desprovimento
dos recursos defensivos, para que seja mantida intacta a sentença recorrida.”

A douta Relatora Dr. Glenda Moreira Borges,
acolheu
a preliminar de nulidade da busca domiciliar por violação de domicilio, arguida por
Jony Petterson Gomes Moreira
, para ao final dar
provimento ao recurso do mesmo
, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal,
absolvendo-o
quanto à prática do delito de tráfico de drogas, bem como
negou provimento
ao recurso interposto por
Francis Wellington de Almeida Guimarães
, mantendo a r. sentença.

O douto Revisor Desembargador Pedro Sakamoto acompanhou o voto da Relatora.

Pois bem.

Passo a análise do caso em tela.

VOTO PRELIMINAR: NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E ILICITUDE DA PROVA

Jony Petterson Gomes Moreira
objetiva a nulidade da busca pessoal, porque a revista foi originada a partir de denúncia anônima, o que não é suficiente para a caracterização de fundadas suspeitas para a realização da diligência.

Analisando com cuidado o conjunto probatório, emerge os relatado dos policiais militares
Frank William Ferreira de Souza
e
Thaís Mari Kasprowicz e Souza Peruare
que, em juízo, no dia do fato, encontravam-se em rondas pelo bairro Nova Esperança III, em Cuiabá, quando depararam-se com uma pessoa que lhes informou que sua casa havia sido furtada e, em conversas com uma usuária de drogas, que era sua conhecida, foi-lhe relatado que os objetos subtraídos foram trocados por droga no ponto ilegal de comercialização de entorpecentes denominado “Boca do Francis”.

Os agentes de segurança pública relataram ao juízo que orientaram a pessoa a adotar os procedimentos de rotina, como o registro da ocorrência, porém foram informados acerca do temor de represálias, sendo que o comunicante lhes relatou preferir o anonimato.

Ainda, os policiais militares disseram que a notícia anônima dava conta da rua onde funcionaria o referido ponto de mercancia ilícita, com um bar na esquina, sem especificar uma casa. Explicaram que continuaram as rondas pela região quando adentraram em uma rua com as características repassadas pelo informante, momento em que encontraram o acusado
Francis Wellington de Almeida Guimarães
e outras pessoas em frente a uma residência, sendo possível depreender que o acusado se assustou com a presença da viatura no local, motivo que determinou a realização da busca pessoal, logrando-se encontrar uma pequena pedra de cocaína no bolso de
Francis
.

O policial militar
Frank William Ferreira de Souza
relatou ao juízo que já possuía informações anteriores acerca da traficância perpetrada por
Francis
. Já a policial militar
Thaís Mari Kasprowicz e Souza Peruare
descreveu à autoridade judicial que não possuía conhecimento dessa circunstância, porém, posteriormente, em conversas com outros colegas policiais, soube que já era de comum conhecimento no meio policial que o local era um ponto de comércio ilegal de drogas.

Assim, a existência de informação anônima noticiando que determinado local é ponto de realização de ilícitos (patrimoniais e contra a saúde pública) invariavelmente demanda a adoção de providências por parte da autoridade administrativa que recebe essa comunicação, sendo inaceitável a inércia do agente público.

Com efeito, prevê o Código de Processo Penal, em seu artigo 240, § 2o, a
busca pessoal
como medida a ser adotada quando “
houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior
”, compreendendo como objetivos, entre outros, “
apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos
” (alínea
b
), “
descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu
” (alínea
e
) ou, ainda, para “
colher qualquer elemento de convicção
” (alínea
h
).

Nesse cenário, enquanto a busca e apreensão domiciliar demanda, à sua ocorrência, a existência de “
fundadas razões
” que a autorizem, satisfaz-se a busca pessoal com a “
fundada suspeita
”, dispensado o mandado judicial, inclusive, “
no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar
” (artigo 244 do Código de Processo Penal).

Naturalmente que aludida expressão não franqueia a busca pessoal pautada em
parâmetros subjetivos
, ou, em outra palavra,
arbitrários
, próprios de um Estado Policialesco, mas chancela a realização da busca pessoal quando se tem em perspectiva uma investigação e mobilização dos órgãos de segurança pública a fim de averiguar a procedência de
notitia criminis
que particularize um crime, seu suposto autor e suas circunstâncias, como ilustra a hipótese.

In casu
, diante da notícia recebida pelos policiais militares, não se pode considerar que a revista pessoal realizada tenha sido originada por uma seleção aleatória, com fulcro em parâmetros subjetivos, mas sim em razão do procedimento inicial de averiguação, com o fim de determinar a procedência da informação anonimamente prestada, sobretudo diante das circunstâncias fáticas evidenciadas, que demonstraram postura de susto de um dos acusados, notada pelos agentes de segurança pública, unida ao fato de que um dos policiais possuía conhecimento prévio acerca da mercancia ilícita de drogas praticada na localidade, sem perder de vista que as características do local apontado como ponto de comércio ilegal de drogas.

No caso, a medida de busca pessoal foi procedida com base em fundada suspeita originária de denúncia anônima, levada a conhecimento dos policiais militares, que adotaram a providência que se demonstrou adequada e necessária à hipótese, reputando que as circunstâncias apontariam para ocorrência atual de crime, a despeito de a fonte de informação possuir origem desconhecida.

Ante o exposto,
rejeito a preliminar de nulidade da busca pessoal
.

VOTO PRELIMINAR: NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Noutro ponto,
Jony Petterson Gomes Moreira
arguiu à nulidade da busca domiciliar havida em sua residência, ante a ofensa à garantia constitucional atinente à inviolabilidade do domicílio.

Argumentou que: a) a denúncia anônima recebida pela Polícia Militar referia-se ao corréu
Francis
; b) não havia informações ou denúncias de eu na casa de
Jony
funcionasse a “boca de fumo do
Francis
”; c) realizada a busca pessoal em
Jony
, nada foi encontrado; d) os produtos de furto que alegadamente estariam no local não foram ali encontrados; e e) não havia investigação instaurada contra
Jony
para a apuração da prática de tráfico de drogas.

Acrescenta que não havia autorização válida do proprietário do imóvel para a realização da diligência (diante do constrangimento causado pela abordagem policial), assim como que inexistia ordem judicial autorizando a busca domiciliar.

Assim, objetiva a nulidade e a consequente absolvição por não haver prova da existência do fato, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Como delimitado pela douta Relatora, o apelante
Jony Petterson Gomes Moreira
morava na referida residência. Contudo, interrogado em juízo, negou ter consentido com a entrada dos policiais no local.

A policial militar
Thaís Mari Kasprowicz e Souza Peruare
afirmou em juízo que o consentimento teria sido prestado por uma das pessoas que moravam na casa e que foram abordadas pelos agentes de segurança pública, não se recordando quem. No caso, poderiam ser apenas o réu
Jony
ou a informante
Amanda Vitória
, sua irmã, entretanto, perante o juízo, ambos negaram ter autorizado a entrada dos policiais.

Ainda, o policial militar
Frank William Ferreira de Souza
relatou ao juízo que a dona da casa, avó do acusado
Jony
e da informante
Amanda
, teria autorizado a realização da diligência pelos agentes de segurança pública, contudo essa pessoa em nenhum momento foi ouvida durante a persecução penal. Ademais, essa versão é diferente daquela apresentada pela outra policial ouvida em juízo, além de não ter sido relatada pela testemunha em sua oitiva na esfera extrajudicial (id. 6921096, p. 03/04).

Vale destacar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questão, no Recurso Extraordinário n.o 603.616/RO, com repercussão geral, estabeleceu parâmetros para o ingresso forçado de policiais militares em domicílio em caso de flagrante de delito permanente, fixando a tese de que “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posterior, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
” (STF. Tribunal Pleno. RE n.o 603.616/RO. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016.).

Neste sentido, conforme se extrai do conjunto probatório produzido na persecução penal, havia fundadas razões para o ingresso no domicílio, eis que foi noticiado ao agente públicos que naquela rua havia a “boca de fumo do Francis”, sendo que o citado, foi encontrado na frente da residência que os policiais adentraram, bem como localizaram no interior da mesma, a carteira de cigarros com substância entorpecente no seu interior e uma balança de precisão enterrada no quintal.

Ademais, o policial militar
Frank Willian Ferreira de Souza
afirmou, em juízo, que, após a realização da busca pessoal nos apelantes e nas demais pessoas que se encontravam na calçada em frente à residência, procedeu-se à busca domiciliar porque o réu
Jony Petterson Gomes Moreira
correu para dentro da residência ainda em momento anterior, quando a viatura adentrou na rua em que todos se encontravam.

Por fim, cumpre destacar que a Carta Magna, em seu artigo 5o, inciso XI, assegura a inviolabilidade do domicílio, mas, excepciona as hipóteses de
prisão em flagrante
, desastre, prestação de socorro ou determinação judicial.

Nesse sentido, é o entendimento do STJ:

“(...) É pacífico nesta Corte Superior o entendimento de que, tratando-se de flagrante por crime permanente, no caso, por tráfico de drogas, desnecessário tanto o mandado de busca e apreensão quanto a autorização para que a autoridade policial possa adentrar no domicílio do paciente, conforme previsto no 5o, XI, da CF (HC n. 352.811/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, Dje 29/7/2016). (...)”
(RHC 66.390/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 09/10/2017)

No caso dos autos, restou caracterizada a flagrância do apelante em delito de tráfico de entorpecentes, cuja permanência lhe é própria, característica que autoriza agentes públicos a adentrar ao domicílio do suspeito, independentemente, de mandado judicial, para reprimir e fazer cessar a ação delituosa.

Aliás, segundo consta do inquérito, os policiais tinham noticia de que naquela rua funcionava a “boca de fumo do Francis”, sendo que o Francis foi abordado em frente a residência, juntamente com o apelante, sendo que os agentes públicos lograram êxito em localizar com aquele 01 (um) porção de pasta base de cocaína, desta forma adentraram a mencionada residência e, considerando que tal ação resultou na apreensão de porções de substância entorpecente e balança de precisão, não há que se falar em violação de domicílio.

Neste sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO - TRÁFICO DE DROGA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – RECURSOS DEFENSIVOS – a) APELO DE ALBERTINO FERREIRA SALES – I - PRELIMINAR – NULIDADE - ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – IMPERTINÊNCIA – CRIME PERMANENTE - DISPENSA DE AUTORIZAÇÃO/MANDADO JUDICIAL – ...

I - Inexiste ilegalidade na busca domiciliar realizada por agente público, sem autorização ou mandado judicial, pois, o crime de tráfico de drogas tem natureza permanente , e em especial, se a medida acarreta a prisão em flagrante do réu. Ademais, o inquérito policial é mera peça administrativa, na qual inexiste contraditório, e eventual irregularidade nele constatada não gera nulidade na ação penal;...”
(N.U 0026279-55.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 19/12/2019)

Pelo exposto, em dissonância da douta Relatora,
rejeito a preliminar
suscitada por
Jony Petterson Gomes Moreira.

VOTO MÉRITO

Após a análise do caderno probatório, emerge que, com relação ao apelante
Francis Wellington de Almeida Guimarães
, as circunstâncias fáticas que sustentam a sentença condenatória, eis que se encontra amparada nos depoimentos dos policiais militares, bem como nas declarações prestadas pela informante
Amanda Vitória
em ambas as fases processuais.

As declarações policiais têm o mesmo valor dos depoimentos de quaisquer outras testemunhas,
sobretudo quando, sem destoar dos demais elementos constantes dos autos, apenas corroboram as provas produzidas
, circunstância a infirmar, portanto, qualquer tese defensiva a dizer com sua suposta inidoneidade ou desvalor.

Embora o acusado tenha afirmado ser usuário de drogas, essa condição, por si só, não alija a responsabilização do agente pelo delito de tráfico de drogas, diante de elementos probatórios pertinentes e robustos, conforme os que ora se verificam (Enunciado Orientativo n.o 03 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT. Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101.532/2015. DJE no 9998, de 11/04/2017. Publicado em 12/04/2017).

Por oportuno, vale ressaltar que, para a caracterização do crime de tráfico de entorpecentes é despicienda a comprovação da venda ou cessão da substância entorpecente, por se tratar de delito de ação múltipla ou conteúdo variado, e, verificado que o apelante trazia consigo substância entorpecente, caracterizado está o delito.

Já com relação ao acusado
Jony Petterson Gomes Moreira
em juízo, afirmou ser usuário de droga e que apenas o entorpecente encontrado na carteira de cigarros lhe pertencia. Alegou que não tentou evadir-se quando os policiais o abordaram, bem como que em sua residência não foi encontrada nenhuma droga. Afirmou que estava guardando a balança de precisão para uma terceira pessoa que lhe deu uma pequena porção de entorpecente para isso. Disse que, sendo usuário, não pensou muito quando aceitou guardar referida balança para uma pessoa desconhecida. Além disso, alegou que a balança estava apenas colocada embaixo de “umas terrinhas”, e não enterrada, esclarecendo que a colocou lá para que sua família não achasse que estava “fazendo rolo” (ID 6921358)

Não há como se dizer que as drogas apreendidas com os apelantes eram para consumo próprio, pois, na hipótese, as circunstâncias da prisão não indicam que os réus seriam simples usuários de drogas, mas, bem ao contrário disso, indicam que eles vinham se dedicando ao tráfico de drogas. Vejam que os policiais chegaram aos acusados por meio de informação que dava conta de que objetos furtados estavam sendo trocados por entorpecentes no local conhecido como “Boca do Francis”, e tal local era a residência do réu Jony, onde foram encontradas drogas diversas (cocaína e maconha) e uma balança de precisão.

Ainda, importante frisar que o réu Jony responde a outra ação penal pela prática do mesmo crime de tráfico de drogas (código 416615), enquanto o réu Francis responde a uma ação penal pela prática do crime de receptação (código 437113), situação que torna mais forte ainda a convicção do efetivo envolvimento deles com os fatos narrados na exordial acusatória.

Vale ressaltar que sendo o tráfico de drogas uma atividade essencialmente clandestina, não se torna indispensável a prova direta do comércio ilícito para a caracterização do delito. Bastam a materialidade delitiva e elementos indiciários que demonstrem a conduta delituosa do acusado.

Por fim, convém ressaltar que os testemunhos de policiais, quando não contraditados, são plenamente idôneos, não havendo motivo algum para desmerecê-los. É matéria já assente na jurisprudência que não se pode tachar como inválido o testemunho de policiais tão somente em virtude de sua condição funcional.

Com efeito, apresenta-se perfeitamente delineada a autoria delitiva e, à vista disso, é inequívoca a prática do crime capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006 por
Francis Wellington de Almeida Guimarães
, motivo por que
deve ser mantida a condenação do acusado
.

Noutro ponto, o apelante
Francis Wellington de Almeida Guimarães
, pretende a defesa que seja aplicada a atenuante da menoridade relativa.

A pretensão não merece acolhimento porque a magistrada reconheceu a incidência dessa circunstância legal, deixando de realizar a repercussão na pena diante da impossibilidade de condução da sanção aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, conforme preleciona o verbete n.o 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça (sentença; id. 6921308, p. 01).

Ainda, as defesas almejam a aplicação da causa de diminuição de pena atinente ao tráfico de drogas privilegiado.

Entretanto, comprovada nos autos a dedicação do apelante a atividades criminosas, uma vez que responde a outra ação penal (Código 437113 – Quarta Vara Criminal de Cuiabá, pelo delito de receptação).

Neste sentido é o teor do Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, a estabelecer que
“é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o)”
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° 100269/2017, disponibilizado no DJE Edição no 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018).

Logo, espaço não há para a aplicação da causa de diminuição de pena insculpida no § 4o do artigo 33 da Lei Antitóxicos.

Por todo exposto,
nego provimento
aos recursos de apelação criminal interposto por
Francis Wellington de Almeida Guimarães
e
Jony Petterson Gomes Moreira
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/02/2020