Tribunal: TJMT
Processo: 0000130-98.2014.8.11.0007
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-02-04
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL – CONDIÇÕES DA AÇÃO – TEORIA DA ASSERÇÃO – AUSÊNCIA DE QUALQUER VÍCIO NA PETIÇÃO EXORDIAL – POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA – PRELIMINAR REJEITADA – ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO PELA FALTA DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL PARA APURAR SUPOSTA DIVERGÊNCIA ENTRE OS ENCARGOS MENCIONADOS NA MEMÓRIA DO CÁLCULO E OS PACTUADOS NO TÍTULO DE CRÉDITO – AUSÊNCIA DE PEDIDO DE PRODUÇÃO DESSA PROVA EM PRIMEIRO GRAU – PRETENSÃO DE PRODUÇÃO DE PROVA DESTINADA Á APURAÇÃO DO VALOR DA DÍVIDA EM RAZÃO DE ALEGADA FALTA DE CONTABILIZAÇÃO DE AMORTIZAÇÕES REALIZADAS AO LONGO DA RELAÇÃO CONTRATUAL – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – PERDA DA EFICÁCIA EXECUTIVA DO TÍTULO DE CRÉDITO AVALIZADO PELO CORRÉU – DESAPARECIMENTO DOS INSTITUTOS CAMBIÁRIOS, ENTRE ELES O AVAL – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE LOCUPLETAMENTO ILÍCITO PELO AVALISTA – INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DA DÍVIDA – PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE EM RELAÇÃO AO AVALISTA – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. “As condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade ativa, os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em exame puramente abstrato, de que o autor pode ser o titular da relação jurídica exposta ao juízo. (...) Assim, considera-se que determinado sujeito tem legitimidade para a causa quando, abstratamente, ao menos, ele tiver o direito de pedir o que pede (legitimidade ativa) e aquele a quem se pede, réu, parecer ser o sujeito que deva fazer ou prestar o que é pedido (legitimidade passiva)” (STJ – 4a Turma – REsp 1379885/SC – Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 08/05/2018, DJe 06/06/2018). 2. Não há falar em cerceamento de defesa caracterizado pela falta de produção de prova pericial contábil devotada à demonstração de particularidade diversa da indicada na fase própria de especificação de provas a produzir, ou seja, não há nulidade da sentença pela falta de produção de prova não requestada especificamente pela parte. 3. “É firme a jurisprudência deste Tribunal Superior quanto à ilegitimidade do avalista para responder por dívida inscrita em título de crédito que sofreu a prescrição, salvo quando demonstrado seu locupletamente ilícito, circunstância não aventada no caso” (STJ – 4a Turma – AgRg no REsp 1069635/MG – Rel. Ministro MARCO BUZZI – j. 19/08/2014, DJe 01/09/2014).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0000130-98.2014.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Cédula de Crédito Rural]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (APELADO), LOUISE RAINER PEREIRA GIONEDIS - CPF: 322.152.159-68 (ADVOGADO), PEDRO FIRMINO FERREIRA - CPF: 208.498.009-78 (APELANTE), DARUICH HAMMOUD - CPF: 527.529.179-53 (ADVOGADO), FELIPE CARDOSO DE SOUZA HIGA - CPF: 002.015.931-57 (ADVOGADO), JOSE FERMINO FERREIRA IRMAO - CPF: 208.498.699-00 (APELANTE), ANTÔNIA FELISMINA CÂNDIDA FERREIRA (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL – CONDIÇÕES DA AÇÃO – TEORIA DA ASSERÇÃO – AUSÊNCIA DE QUALQUER VÍCIO NA PETIÇÃO EXORDIAL – POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA – PRELIMINAR REJEITADA – ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO PELA FALTA DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL PARA APURAR SUPOSTA DIVERGÊNCIA ENTRE OS ENCARGOS MENCIONADOS NA MEMÓRIA DO CÁLCULO E OS PACTUADOS NO TÍTULO DE CRÉDITO – AUSÊNCIA DE PEDIDO DE PRODUÇÃO DESSA PROVA EM PRIMEIRO GRAU – PRETENSÃO DE PRODUÇÃO DE PROVA DESTINADA Á APURAÇÃO DO VALOR DA DÍVIDA EM RAZÃO DE ALEGADA FALTA DE CONTABILIZAÇÃO DE AMORTIZAÇÕES REALIZADAS AO LONGO DA RELAÇÃO CONTRATUAL – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – PERDA DA EFICÁCIA EXECUTIVA DO TÍTULO DE CRÉDITO AVALIZADO PELO CORRÉU – DESAPARECIMENTO DOS INSTITUTOS CAMBIÁRIOS, ENTRE ELES O AVAL – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE LOCUPLETAMENTO ILÍCITO PELO AVALISTA – INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DA DÍVIDA – PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE EM RELAÇÃO AO AVALISTA – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. “As condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade ativa, os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em exame puramente abstrato, de que o autor pode ser o titular da relação jurídica exposta ao juízo. (...) Assim, considera-se que determinado sujeito tem legitimidade para a causa quando, abstratamente, ao menos, ele tiver o direito de pedir o que pede (legitimidade ativa) e aquele a quem se pede, réu, parecer ser o sujeito que deva fazer ou prestar o que é pedido (legitimidade passiva)” (STJ – 4a Turma – REsp 1379885/SC – Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 08/05/2018, DJe 06/06/2018). 2. Não há falar em cerceamento de defesa caracterizado pela falta de produção de prova pericial contábil devotada à demonstração de particularidade diversa da indicada na fase própria de especificação de provas a produzir, ou seja, não há nulidade da sentença pela falta de produção de prova não requestada especificamente pela parte. 3. “É firme a jurisprudência deste Tribunal Superior quanto à ilegitimidade do avalista para responder por dívida inscrita em título de crédito que sofreu a prescrição, salvo quando demonstrado seu locupletamente ilícito, circunstância não aventada no caso” (STJ – 4a Turma – AgRg no REsp 1069635/MG – Rel. Ministro MARCO BUZZI – j. 19/08/2014, DJe 01/09/2014).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL no 0000130-98.2014.8.11.0007 – CLASSE 198 – CNJ – ALTA FLORESTA

R E L A T Ó R I O

Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por PEDRO FIRMINO FERREIRA, JOSÉ FERMINO FERREIRA IRMÃO e ANTÔNIA FELISMINA CÂNDIDA FERREIRA contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara Cível da Comarca de Alta Floresta/MT, que nos autos da ação de “
Cobrança
”

(Proc. no 0000130-98.2014.8.11.0007 – Código 111636), ajuizada contra os apelantes pelo BANCO DO BRASIL S.A., rejeitou as arguições prejudiciais e preliminares de prescrição, ilegitimidade passiva do segundo apelante e de inépcia da inicial e, no mérito, julgou procedente o pedido para condenar os réus/apelantes “
ao pagamento da quantia de R$ 317.214,07, sobre os quais incidirão os índices e correção previstos no título objeto da demanda
” (cf. doc. Num. 29532040 - Pág. 1 a Num. 29532041 - Pág. 5).

Os réus/apelantes insistem na arguição preliminar de inépcia da inicial dizendo que “
a ação é movida em desfavor de três requeridos, em litisconsórcio facultativo
”, mas a exordial aborda “
de forma confusa a responsabilidade de cada um deles sobre o débito vindicado
”, tanto que, em primeiro momento, o Banco “
indica os 2o e 3o réus como avalistas
”, mas, depois, afirma que o aval foi dado apenas pelo 2o requerido (José Fermino), “
sem indicar qualquer circunstância de fato ou direito que torne o 3o requerido
(Antônia Felismina)
como parte figurante do contrato mencionado
”.

Arguem, em outra frente argumentativa, preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa caracterizado pela negativa de produção de prova pericial contábil destinada à verificação de alegada dissonância entre os encargos financeiros indicados na memória do cálculo apresentada e os efetivamente previstos no título de crédito; alegam, nesse ponto, que “
a minuta de cálculo adotou critérios distintos da Cédula de Crédito Rural para apuração de juros, correção monetária e encargos moratórios
”, de modo que “
somente uma perícia contábil poderia averiguar o correto
‘quantum debeatur’” (cf. doc. Num. 29533967 - Pág. 5/7).

No mérito, asseveram que os segundo e terceiro réus “
não poderiam ser responsabilizados
” pelo adimplemento da dívida, notadamente porque, “
com a perda da força executiva
(da Cédula de Produto Rural)
, extinguem-se as obrigações decorrentes do título de crédito
”, entre elas o aval.

Aduzem que, como “
o aval é obrigação autônoma e independente
”, ou seja, como é “
uma garantia
‘in rem’
, e não
‘in personem’ (...)
, com a extinção da exibilidade do título, extingue-se, por consequência, o aval
”, devendo, pois, o pedido ser julgado improcedente em relação a José Fermino e Antônia Felismina.

Pedem, pois, acolhimento da arguição de inépcia da inicial, com extinção do feito sem resolução do mérito, ou, então, anulação da sentença por cerceamento de defesa, com restituição dos autos à instância de origem para regular processamento do feito; alternativamente, no mérito, pedem reforma da sentença para “
exonerar o 2o e 3o requeridos das obrigações impostas pela r. sentença
” (cf. doc. Num. 29533968 - Pág. 2).

Nas contrarrazões, o Banco/apelado refuta os argumentos recursais e torce pelo desprovimento do apelo (cf. Num. 29533972 - Pág. 1/4).

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Cuiabá, 23 de janeiro de 2020.

Des. JOÃO FERREIRA FILHO

Relator

V O T O (Preliminar de inépcia da inicial)

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Conforme se vê claramente dos autos, a arguição preliminar de inépcia da inicial, deduzida na contestação, prende-se a dois pontos argumentativos, a saber, a suposta “
confusão quanto à indicação das partes requeridas
”, porque, apesar de dizer, em primeiro momento, que José Fermino e Antônia Felismina foram incluídos no polo passivo por serem avalistas do título de crédito rural, disse, em segundo momento, que o aval foi prestado exclusivamente por José Fermino, e também à suposta “
ausência de causa petendi
”, por falta de descrição pormenorizada na petição inicial da origem e evolução do crédito objeto da cobrança, com discriminação dos encargos incidentes (cf. doc. Num. 29514976 - Pág. 6 a Num. 29514977 - Pág. 4)

A r. sentença, porém, rejeitou a arguição preliminar sob os seguintes fundamentos:

“Ainda, não se verifica qualquer irregularidade na ação de cobrança ajuizada pela instituição financeira, da qual se depreende claramente a causa de pedir, qual seja o débito oriundo da cédula rural pignoratícia e demais aditivos de retificação e ratificação, assinados pelos três requeridos, conforme último aditivo carreado às fls. 45/47.

Ademais, o autor trouxe às fls. 52/64 planilha de cálculo devidamente pormenorizada, com indicação das amortizações parciais e índices de normalidade e inadimplemento aplicados para apurar o montante do débito, pelo que rejeito a preliminar de inépcia da inicial. (...)

Superadas as preliminares, adentro ao mérito da questão”.

Nas razões recursais, os réus/apelantes reeditam apenas o primeiro ponto, referente à alegada falta de indicação de “
qualquer circunstância de fato ou direito que torne a 3a requerida
(Antônia Felismina)
como parte figurante do contrato mencionado
” (cf. doc. Num. 29533967 - Pág. 4), ou seja, insistem que o fato de o Banco ter mencionado que o aval fora prestado pelos dois (José e Antônia) e, depois, dizer que a garantia envolvia apenas um deles, configura inépcia da inicial.

O argumento é de que, como as condições da ação devem ser analisadas segundo a teoria da asserção, à luz das afirmações contidas na petição inicial, “
cabe ao credor em sua ação de cobrança indicar de forma clara e precisa as circunstancias de fato e direito que justificam a propositura da ação em face de um litisconsórcio passivo facultativo
”, o que, segundo eles, não ocorreu no caso.

Pois bem. Como se sabe, a jurisprudência pátria é realmente assente no sentido de que o juízo sobre a presença das condições da ação deve ser exercido segundo a teoria da asserção, mas, ao contrário do alegado, isso se dá à luz da narrativa fática da petição inicial e, no caso da legitimidade ativa/passiva, que é o reflexo da suposta falta de indicação do motivo da inclusão de Antônia Felismina no polo passivo da lide, essa análise se dá de acordo com o pedido ali formulado.

A propósito:

“
EMENTA:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. JULGAMENTO ULTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE RELEVÂNCIA SOCIAL. (...) 2. A jurisprudência desta Corte Superior adota a teoria da asserção, segundo a qual a presença das condições da ação, entre elas a legitimidade ativa, deve ser apreciada à luz da narrativa contida na petição inicial, não se confundindo com o exame do direito material objeto da ação, a ser enfrentado mediante confronto dos elementos de fato e de prova apresentados pelas partes em litígio” (STJ – 3a Turma – AgInt no REsp 1710937/DF – Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO – j. 14/10/2019, DJe 18/10/2019).

“
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS MEDIANTE FINANCIAMENTO. INCLUSÃO E CÁLCULO DO VALOR DA DENOMINADA "TAXA DE RETORNO". CONDIÇÕES DA AÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. AFERIÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. (...) 5. As condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade ativa, os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o autor e o réu podem ser os titulares da relação jurídica exposta ao juízo. Precedente” (STJ – 3a Turma – REsp 1671315/SC – Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI – j. 23/04/2019, DJe 26/04/2019).

“
EMENTA:
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO. DESPESAS DESPENDIDAS COM TRATAMENTO MÉDICO DE EMPREGADO VÍTIMA DE ATAQUE DE CACHORRO. PRETENSÃO DE RESPONSABILIZAÇÃO DO DONO DO ANIMAL. DESPESAS EFETUADAS POR MEIO DO PLANO DE SAÚDE DISPONIBILIZADO PELO EMPREGADOR. ILEGITIMIDADE ATIVA DO EMPREGADOR (ECT). (...) 2.
As condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade ativa, os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em exame puramente abstrato, de que o autor pode ser o titular da relação jurídica exposta ao juízo
. 3. Assim,
considera-se que determinado sujeito tem legitimidade para a causa quando, abstratamente, ao menos
,
ele tiver o direito de pedir o que pede (legitimidade ativa) e aquele a quem se pede, réu, parecer ser o sujeito que deva fazer ou prestar o que é pedido (legitimidade passiva)
. 4. No caso dos autos, a ilegitimidade ativa da ECT é evidente, tendo em vista o fato de a autora não ser titular do crédito que reivindica, porque, tratando-se de despesas médicas custeadas pelo Plano de Saúde, esta é a pessoa jurídica credora dos valores por ela mesma despendidos” (STJ – 4a Turma – REsp 1379885/SC – Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 08/05/2018, DJe 06/06/2018 –
destaquei
e
grifei
).

Se, como de fato ocorre, o Banco/autor afirma, em qualquer trecho da petição inicial, a responsabilidade de Antônia Felismina pelo pagamento da dívida, eventual impossibilidade de responsabilização por qualquer motivo, até mesmo por perda da validade do aval, como alegado, torna-se questão meritória, não se podendo falar em extinção do feito sem resolução do mérito, conforme preliminarmente pretendido pelos réus/apelantes.

Assim, considerando que as afirmações da petição inicial permitem “
a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o autor e o réu podem ser os titulares da relação jurídica exposta ao juízo
”
(STJ – 3a Turma – REsp 1671315/SC – Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI – j. 23/04/2019, DJe 26/04/2019)
, e considerando também que o alegado defeito da exordial não impediu, de forma alguma, o exercício do direito de defesa, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

V O T O (Preliminar de cerceamento de defesa)

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Quanto à arguição de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, anoto que, na petição de fls. 1.064/1.065 dos autos físicos, correspondente aos docs. Num. 29531474 - Pág. 1/2 dos presentes autos eletrônicos, os réus/apelantes dizem que “
os extratos bancários
(exibidos nos autos)
destoam da própria planilha de crédito juntada às fls. 52/64, de modo que para apurar eventual
quantum debeatur
, ou mesmo pagamento a maior, será imprescindível a realização de perícia contábil
”, e, na petição de fls. 1.088/1.089 (cf. doc. Num. 29532030 - Pág. 1/2), dizem que realizaram diversas amortizações de dívida não contabilizadas pelo Banco/apelado, o que, segundo eles, reforçava a necessidade de produção da prova pericial requestada.

A r. sentença, porém, dispensou a produção de prova pericial contábil destinada à apuração/quantificação do real valor da dívida dizendo o seguinte:

“Inicialmente, por reputar desnecessária, indefiro o pedido de prova pericial formulado pela parte demandada às fls. 1.064/1.065, tendo em vista as provas documentais produzidas são suficientes para o deslinde da causa, nos termos do art. 464, §1o, II, CPC.

Isso porque,
o requesto de prova pericial visou apurar o valor do quantum debeatur, haja vista que foram juntados extratos bancários em que, supostamente, existiam pagamentos atinentes à operação objeto da ação de cobrança.

Todavia, após indicação precisa dos pagamentos que os requeridos alegavam se referir ao contrato em comento (fls. 1.088/1.089), o banco autor comprovou que, na realidade, correspondiam a operações diversas, conforme demonstrado às fls. 1.099/1.100
.

Assim, atendendo ao disposto no art. 355, I, do Código de Processo Civil, procedo ao julgamento antecipado da lide, por ser desnecessária a produção de outras provas”
(
grifei
)
.

Como se vê, a pedra de toque da conclusão pelo indeferimento do pedido de produção da aludida prova pericial é a demonstração, pelo Banco, na petição de fls. 1.099/1.100 (cf. doc. Num. 29532038 - Pág. 1 a Num. 29532039 - Pág. 1), de que os mencionados pagamentos (amortizações) mencionados pelos réus referiam-se a outras operações financeiras e, consequentemente, não interferiam na quantificação do valor da dívida cobrada. Essa nuance, porém, sequer foi mencionada pelos apelantes, que, agora, dizem exclusivamente que
“
a minuta de cálculo adotou critérios distintos da Cédula de Crédito Rural para apuração de juros, correção monetária e encargos moratórios
”.

Sucede, porém, que a prova pericial cuja negativa de produção alegadamente redunda em nulidade da sentença não se destinava ao exame de encargos financeiros ou divergência entre a planilha e os encargos previstos no título de crédito; pelo contrário, prendia-se exclusivamente à tese de que houve várias amortizações não contabilizadas, tanto é verdade que o pedido é de produção de prova pericial contábil “
para que seja averiguado o quanto debeatur, conforme as cédulas de crédito juntado aos autos, analisando a incidência de juros sobre o débito, bem como se os juros estão correspondentes ao praticados no mercado
” (sic – cf. doc. Num. 29531474 - Pág. 1/2 e Num. 29532030 - Pág. 2).

Ora, se, por existir prova documental de que as amortizações realizadas pelos réus referiam-se a outras operações financeiras, houve negativa de produção de prova pericial para quantificar o valor da dívida, não se pode falar em nulidade da sentença por falta de produção de prova pericial devotada a outra finalidade, qual seja, a análise dos encargos financeiros cobrados.

Pelo exposto, rejeito a preliminar.

É como voto.

V O T O (Mérito)

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Subsiste apenas a assertiva recursal de que,
“
com a perda da força executiva
(da Cédula de Produto Rural)
, extinguem-se as obrigações decorrentes do título de crédito
”, entre elas o aval, não podendo o pedido, pois, ser julgado procedente em relação a José Fermino e Antônia Felismina, e, nesse ponto específico, têm razão os apelantes.

É que a jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que, ocorrendo a perda da força executiva do título de crédito, este perde suas características cambiais e desaparecem os institutos cambiais como o aval e o endosso, devendo o credor, na ação de cobrança ou ação monitória, demonstrar o locupletamento ilícito por parte dos avalistas para que contra eles possa legitimamente deduzir pretensão de cobrança.

No caso, porém, tal nuance sequer é cogitada na petição inicial, devendo, pois, ser julgado improcedente o pedido em relação aos avalistas José Fermino e Antônia Felismina.

A propósito, já decidiu esta eg. 1a Câmara de Direito Privado:

“
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO MONITÓRIA – EMBARGOS MONITÓROS – NOTA PROMISSÓRIA PRESCRITA - AVALISTA – SÓCIOS DA EMPRESA - REPRESENTANTES LEGAIS - ILEGITIMIDADE PASSIVA – PRESCRITA A NOTA PROMISSÓRIA A RELAÇÃO CAMBIAL DEIXA DE EXSITIR - RESPONSABILIDADE DO AVALISTA PERSISTENTE DURANTE PERÍODO DE EXEQUIBILIDADE DO TÍTULO – AVAL INSUBSISTENTE - RELAÇÃO CAMBIÁRIA AFASTADA - RECURSO DESPROVIDO. A Ação Monitória é o instrumento processual colocado à disposição de credor de quantia certa, com crédito comprovado por documento escrito sem eficácia de título executivo, para que possa requerer em juízo o seu pagamento. A nota promissória prescrita, por exemplo, é documento escrito apto a sustentar uma Monitória, conforme entendimento pacificado do colendo Superior Tribunal de Justiça.
Ocorrendo a prescrição, o título perde suas características cambiais, deixando de existir, também, os institutos tipicamente cambiais, como o aval e o endosso. Com a prescrição da ação cambiária, tem-se por certo que as garantias perdem sua eficácia, inclusive o aval , de maneira que não mais responde o avalista pela obrigação assumida pelo devedor principal
. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que,
o aval perde sua eficácia quando prescrita a ação cambiária, não mais respondendo o garante pela obrigação assumida pelo devedor principal, salvo se comprovado o locupletamento do avalista
. Tratando-se o documento que instrui a monitória de título de crédito prescrito, o avalista que apôs sua assinatura no mesmo não pode integrar o polo passivo da lide, uma vez que o aval é garantia de natureza exclusivamente cambial, só acompanhando o título enquanto este tem força executiva. Sendo o aval uma garantia cambial, esta se extingue com a perda da força executiva do título, salvo se demonstrado que o avalista se locupletou daquele crédito, o que não existe nos autos. Os sócios da empresa somente poderiam responder solidariamente, por dívida assumida pela sociedade quando demonstrado que agiram com abuso de direito ou fraude, e também se esgotados os meios de recebimento da dívida perante a sociedade” (TJMT – 1a Câmara de Direito Privado – RAC 0022431-78.2007.8.11.0041 – Rel. Desa. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO – j. 13/12/2016, Publicado no DJE 16/12/2016 –
grifei
e
destaquei
).

No mesmo sentido, o eg. STJ:

“
EMENTA:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - EMBARGOS À MONITÓRIA (LASTRADA EM TÍTULO EXECUTIVO PRESCRITO) - RECONHECIMENTO, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, COM BASE NOS ELEMENTOS FÁTICOS-PROBATÓRIOS, QUE A NOTA PROMISSÓRIA FOI OBJETO DE ACORDO CELEBRADO ENTRE AS PARTES - PROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS MONITÓRIOS INSURGÊNCIA RECURSAL DO AUTOR DA MONITÓRIA. (...) 4. É firme a jurisprudência deste Tribunal Superior quanto à ilegitimidade do avalista para responder por dívida inscrita em título de crédito que sofreu a prescrição, salvo quando demonstrado seu locupletamente ilícito, circunstância não aventada no caso. Aplicação do enunciado n. 83/STJ 5. Agravo regimental desprovido” (STJ – 4a Turma – AgRg no REsp 1069635/MG – Rel. Ministro MARCO BUZZI – j. 19/08/2014, DJe 01/09/2014).

“
EMENTA:
Direito Comercial. Recurso Especial. Embargos à ação monitória. Cheque prescrito. Propositura de ação contra o avalista. Necessidade de se demonstrar o locupletamento. Precedente. - Prescrita a ação cambial, desaparece a abstração das relações jurídicas cambiais firmadas, devendo o beneficiário do título demonstrar, como causa de pedir na ação própria, o locupletamento ilícito, seja do emitente ou endossante, seja do avalista. - Recurso especial a que não se conhece” (STJ – 3a Turma – REsp 457.556/SP – Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI – j. 11/11/2002, DJ 16/12/2002, p. 331).

Pelo exposto, provejo parcialmente o recurso para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido de cobrança em relação a José Fermino Ferreira Irmão e Antônia Felismina Cândida Ferreira, mantendo, no mais, a r. sentença apelada, inclusive quanto à distribuição dos ônus sucumbenciais e honorários advocatícios, notadamente porque os três réus (vencidos e vencedores) são processualmente representados pelo mesmo causídico.

Custas recursais pelo Banco/apelado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/02/2020