Tribunal: TJMT
Processo: 1014527-72.2016.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-29
Data de publicação: 2020-10-02

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014527-72.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[TULIO CESAR DE ARRUDA FERREIRA DIOGO - CPF: 916.076.121-00 (APELANTE), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – FISCAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO COMPROVADAS – DIREITO NÃO RECONHECIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO

“A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação”.
(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação Cível em face da sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M.
Jorge Iafelice dos Santos
, que julgou improcedente a pretensão inicial da
“Ação Ordinária decorrente de preterição em Concurso Público”
no
1014527-72.2016.8.11.0041
ajuizada por
TULIO CESAR DE ARRUDA FERREIRA DIOGO
em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
em que

que almejava a sua convocação e nomeação no cargo de Fiscal de Defesa do Consumidor – no Edital no 005/2009 – SAD/MT
.

O Apelante apresenta como causa de pedir recursal que foi classificada na 581a posição para o cargo de Fiscal de Defesa do Consumidor - no Concurso Público regido pelo Edital no 005/2009.

Sustenta que possui o direito a convocação e nomeação no cargo em razão da desistência de 04 (quatro) vagas por candidatos convocados, 01 (um) cargo vago comprovado através do lotacionogramas e a existência de 462 contratações precárias.

Ao final, pugna pela reforma da sentença para reconhecer o direito a convocação e nomeação no cargo de

Fiscal de Defesa do Consumidor, bem como a condenação do Apelado pelos lucros cessantes – período em que deveria estar trabalhando -

e indenização por danos morais.

Contrarrazões apresentada pelo Apelado – id. 3738223 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção nos autos – id. 4494413 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de recurso de apelação cível em face de sentença que julgou improcedente a pretensão inicial em que almejava
a convocação e nomeação de Tulio Cesar de Arruda Ferreira Diogo para o cargo de Fiscal de Defesa do Consumidor.

A espécie revela que a parte Apelante foi classificada no 581o lugar para o cargo de Fiscal de Defesa do Consumidor – no Edital no 005/2009 – SAD/MT, isto é, fora do número de vagas previsto (05 vagas).

Assim, extrai-se que o candidato restou apenas classificado fora dos números de vagas ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhe garantia direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.

(N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Com efeito, em relação as desistências ocorridas - 3a. 7a, 14a e 15a posições, a Administração Pública preencheu as referidas vagas, posto que novos candidatos melhores classificados foram convocados, prosseguindo o chamamento do certame conforme a ordem cronológica, não caracterizando a vagância do cargo.

No que concerne as contratações precárias, é certo que a Apelante não comprovou a preterição de candidatos, uma vez que não restou comprovado que os 462 cargos de servidores terceirizados estão sendo utilizados no cargo em que foi classificado no concurso, isto é, de Fiscal de Defesa do Consumidor.

Ora, o simples fato de possuir contratações precárias na Administração Pública, não caracteriza que todos são para o cargo do Apelante, o que impossibilita a demonstração de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Ademais, em relação à existência de 01 cargo vago verificado por meio dos lotacionogramas, percebe-se que ainda que fosse considerada a vacância, seria impossível que atingisse a sua colocação, visto que se classificou na 581aposição e houve somente 18 convocações.

Se não bastasse isso, ainda que se tratem de cargos na mesma função, é certo que se trata de ato discricionário da Administração e devem ocorrer de acordo com a necessidade do serviço e a disponibilidade orçamentária.

Diante da ausência de ato ilícito praticado pelo Apelado em relação a não nomeação do Apelante, por conseguinte, não há que se falar em pagamento de lucro cessante e indenização por danos morais.

Assim, considerando que o Apelante foi classificado fora do número de vagas e não comprovou a contratação precária que atingissem a sua classificação, agiu com acerto o juízo de origem ao julgar improcedente a pretensão, devendo ser mantida a sentença.

Ante o exposto, conheço o recurso e
nego-lhe provimento
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014527-72.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[TULIO CESAR DE ARRUDA FERREIRA DIOGO - CPF: 916.076.121-00 (APELANTE), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – FISCAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO COMPROVADAS – DIREITO NÃO RECONHECIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO

“A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação”.
(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação Cível em face da sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M.
Jorge Iafelice dos Santos
, que julgou improcedente a pretensão inicial da
“Ação Ordinária decorrente de preterição em Concurso Público”
no
1014527-72.2016.8.11.0041
ajuizada por
TULIO CESAR DE ARRUDA FERREIRA DIOGO
em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
em que

que almejava a sua convocação e nomeação no cargo de Fiscal de Defesa do Consumidor – no Edital no 005/2009 – SAD/MT
.

O Apelante apresenta como causa de pedir recursal que foi classificada na 581a posição para o cargo de Fiscal de Defesa do Consumidor - no Concurso Público regido pelo Edital no 005/2009.

Sustenta que possui o direito a convocação e nomeação no cargo em razão da desistência de 04 (quatro) vagas por candidatos convocados, 01 (um) cargo vago comprovado através do lotacionogramas e a existência de 462 contratações precárias.

Ao final, pugna pela reforma da sentença para reconhecer o direito a convocação e nomeação no cargo de

Fiscal de Defesa do Consumidor, bem como a condenação do Apelado pelos lucros cessantes – período em que deveria estar trabalhando -

e indenização por danos morais.

Contrarrazões apresentada pelo Apelado – id. 3738223 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção nos autos – id. 4494413 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de recurso de apelação cível em face de sentença que julgou improcedente a pretensão inicial em que almejava
a convocação e nomeação de Tulio Cesar de Arruda Ferreira Diogo para o cargo de Fiscal de Defesa do Consumidor.

A espécie revela que a parte Apelante foi classificada no 581o lugar para o cargo de Fiscal de Defesa do Consumidor – no Edital no 005/2009 – SAD/MT, isto é, fora do número de vagas previsto (05 vagas).

Assim, extrai-se que o candidato restou apenas classificado fora dos números de vagas ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhe garantia direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.

(N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Com efeito, em relação as desistências ocorridas - 3a. 7a, 14a e 15a posições, a Administração Pública preencheu as referidas vagas, posto que novos candidatos melhores classificados foram convocados, prosseguindo o chamamento do certame conforme a ordem cronológica, não caracterizando a vagância do cargo.

No que concerne as contratações precárias, é certo que a Apelante não comprovou a preterição de candidatos, uma vez que não restou comprovado que os 462 cargos de servidores terceirizados estão sendo utilizados no cargo em que foi classificado no concurso, isto é, de Fiscal de Defesa do Consumidor.

Ora, o simples fato de possuir contratações precárias na Administração Pública, não caracteriza que todos são para o cargo do Apelante, o que impossibilita a demonstração de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Ademais, em relação à existência de 01 cargo vago verificado por meio dos lotacionogramas, percebe-se que ainda que fosse considerada a vacância, seria impossível que atingisse a sua colocação, visto que se classificou na 581aposição e houve somente 18 convocações.

Se não bastasse isso, ainda que se tratem de cargos na mesma função, é certo que se trata de ato discricionário da Administração e devem ocorrer de acordo com a necessidade do serviço e a disponibilidade orçamentária.

Diante da ausência de ato ilícito praticado pelo Apelado em relação a não nomeação do Apelante, por conseguinte, não há que se falar em pagamento de lucro cessante e indenização por danos morais.

Assim, considerando que o Apelante foi classificado fora do número de vagas e não comprovou a contratação precária que atingissem a sua classificação, agiu com acerto o juízo de origem ao julgar improcedente a pretensão, devendo ser mantida a sentença.

Ante o exposto, conheço o recurso e
nego-lhe provimento
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020