Tribunal: TJMT
Processo: 0001192-19.2018.8.11.0110
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-01-29
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO
DE MATO GROSSO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
0001192-19.2018.8.11.0110
APELANTE: PEWAPETEO WEREHITE
APELADO: BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A.
DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
E M E N T A
APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FIRMADO COM INDÍGENA – NECESSIDADE DE INSTRUMENTO PÚBLICO – INOBSERVÂNCIA - DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS ELENCADOS NO ART. 595 DO CC – REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA – DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR REPARATÓRIO FIXADO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA – RECURSO PROVIDO.
Para a validade do contrato firmado por indígena é necessário que sejam observados os requisitos do art. 595 do CC e que seja por instrumento público, a fim de assegurar à parte hipossuficiente total conhecimento do conteúdo da avença e das suas consequências.
Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida, e as deduções efetivadas indevidamente na aposentadoria configuram ato ilícito passível de reparação. O dano moral daí decorrente é presumido, dispensa prova.
Constatada a má-fé, as parcelas imotivadamente descontadas devem ser restituídas em dobro (art. 42 do CDC).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Número Único
:

0001192-19.2018.8.11.0110
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Contratos Bancários, Defeito, nulidade ou anulação]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]
Parte(s):

[PEWAPETEO WEREHITE - CPF: 044.648.881-00 (APELANTE), ANTONIO MARCOS ALVES DA COSTA - CPF: 202.814.838-17 (ADVOGADO), BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A. - CNPJ: 33.885.724/0001-19 (APELADO), BERNARDO RODRIGUES DE OLIVEIRA CASTRO - CPF: 966.587.381-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PROVIDO. UNANIME.
E M E N T A

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

0001192-19.2018.8.11.0110

APELANTE: PEWAPETEO WEREHITE

APELADO: BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A.

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

E M E N T A

APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FIRMADO COM INDÍGENA – NECESSIDADE DE INSTRUMENTO PÚBLICO – INOBSERVÂNCIA - DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS ELENCADOS NO ART. 595 DO CC – REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA – DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR REPARATÓRIO FIXADO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA –
RECURSO PROVIDO
.

Para a validade do contrato firmado por indígena é necessário que sejam observados os requisitos do art. 595 do CC e que seja por instrumento público, a fim de assegurar à parte hipossuficiente total conhecimento do conteúdo da avença e das suas consequências.

Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida, e as deduções efetivadas indevidamente na aposentadoria configuram ato ilícito passível de reparação. O dano moral daí decorrente é presumido, dispensa prova.

Constatada a má-fé, as parcelas imotivadamente descontadas devem ser restituídas em dobro (art. 42 do CDC).

R E L A T Ó R I O

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

0001192-19.2018.8.11.0110

APELANTE: PEWAPETEO WEREHITE

APELADO: BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A.

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Egrégia Câmara:

Apelação em Ação Declaratória de Anulabilidade de Negócio Jurídico c/c Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais julgada improcedente, com condenação do autor a arcar com as despesas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa.

O apelante aduz que é indígena, idoso e analfabeto, e que o apelado não cumpriu os requisitos exigidos para a contratação por pessoa nessa condição, portanto deve ser declarada nula a avença e consequentemente julgados procedentes os pedidos formulados na inicial.

Contrarrazões no ID 26170970.

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça pelo provimento do Recurso (ID 28807981).

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

0001192-19.2018.8.11.0110

APELANTE: PEWAPETEO WEREHITE

APELADO: BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A.

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

V O T O

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante ingressou com a presente Ação sob a alegação de que é beneficiário da previdência social e que, embora não tenha firmado qualquer avença com o apelado, foram descontadas parcelas de sua aposentadoria, relativas a empréstimo.

Busca a declaração de inexistência da dívida, indenização por dano moral e restituição em dobro dos valores pagos. Argumenta que, por ser indígena, idoso e analfabeto, está vulnerável e é alvo fácil de fraudes.

Apesar de os analfabetos terem capacidade para o exercício dos atos da vida civil e, portanto, para celebrar contratos, exige-se, para sua validade, que sejam cumpridos os critérios descritos no art. 595 do CC, que assim dispõe:

Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever
, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas
.

Contudo, é essencial que seja firmado por instrumento público, a fim de assegurar que o contratante terá real conhecimento do seu conteúdo e das suas consequências, resguardando-se, com isso, pressuposto essencial do contrato: a vontade das partes.

Sobre o contrato de prestação de serviço, eis a lição de Orlando Gomes (Contratos, 26a ed., Ed. Forense, 2008, págs. 62 e 63):

Para valer, é preciso que seja assinado por pessoa que esteja na disposição e administração livre de seus bens, sendo necessário, ainda, que seja subscrito por duas testemunhas. A assinatura pode ser autógrafa ou hológrafa. No primeiro caso, é do próprio punho. Quando o contratante não sabe ou não pode assinar seu nome, a outrem, a seu rogo, é permitido fazê-lo. Diz-se, então, que a assinatura é hológrafa, ou, vulgarmente, a rogo.
Se, porém, o contratante é analfabeto, a assinatura a rogo deve ser aposta em instrumento público
(...).

A avença
sub judice
, juntada pelo réu nas contrarrazões, está assinada por duas testemunhas e há a impressão digital e a assinatura a rogo, mas não consta o instrumento público mencionado.

Dessa maneira, não cumpridas as formalidades legais, a declaração de nulidade se impõe, a fim de assegurar a proteção da parte mais frágil.

A propósito:

APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PARCIALIDADE DO MAGISTRADO – ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA – NÃO OCORRÊNCIA - PRELIMINARES REJEITADAS – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FIRMADO COM INDÍGENA IDOSO E ANALFABETO – NECESSIDADE DE ASSINATURA A ROGO, COM MANDATO CONFERIDO POR INSTRUMENTO PÚBLICO, E DE DUAS TESTEMUNHAS – INOBSERVÂNCIA - DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS ELENCADOS NO ART. 595 DO CC – CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA – RELAÇÃO JURÍDICA NÃO CONSTATADA – DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR REPARATÓRIO FIXADO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA – RECURSO PROVIDO.

Rejeita-se a alegação de parcialidade do juiz se não configurada nenhuma das hipóteses do art. 145 do CPC.

Considera-se suficientemente fundamentado o decisum que enfrenta todas as questões de fato e de direito relevantes para a solução da demanda, colocando claramente os motivos de ordem jurídica em que se baseou o julgador.

Para a validade do contrato firmado por indígena idoso e analfabeto é necessário que sejam observados os requisitos do art. 595 do CC - assinatura a rogo, com poderes atribuídos por instrumento público, e de duas testemunhas -, a fim de assegurar à parte hipossuficiente total conhecimento do conteúdo da avença e das suas consequências.

Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida, e as deduções efetivadas indevidamente na aposentadoria configuram ato ilícito passível de reparação. O dano moral daí decorrente é presumido, dispensa prova.

Constatada a má-fé, as parcelas imotivadamente descontadas devem ser restituídas em dobro (art. 42 do CDC).
(AP 1000247-88.2018.8.11.0021, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 19/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – PESSOA ANALFABETA - INOBSERVÂNCIA DE REQUISITOS FORMAIS E DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ – NULIDADE DO CONTRATO – AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ – ARTIGO 42, PARÁGRAFO ÚNICO DO CDC – INAPLICABILIDADE – DANO MORAL CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Ausentes os requisitos formais peculiares à hipótese de contratação com pessoa analfabeta, o contrato em discussão é nulo, de acordo com o art. 166, IV e V do CC. Além dos requisitos previstos no art. 595 do CC, a jurisprudência deste Tribunal tem entendimento firmado no sentido de que a assinatura a rogo deve ser feita por procurador constituído por instrumento público, ou que o próprio negócio jurídico deve ser celebrado por escritura pública. II. Em casos como o presente, a declaração de nulidade encontra fundamento também no princípio da boa-fé, ante o evidente analfabetismo da requerente, deveria ter procedido da forma mais cautelosa possível no sentido de assegurar-lhe pleno conhecimento daquilo que contratava. (...)
(
TJMS
. Apelação n. 0802061-67.2015.8.12.0031, Caarapó, 2a Câmara Cível, Relator (a): Des. Alexandre Bastos, j: 18/12/2018, p: 09/01/2019)

Nesse sentido, a Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer em caso similar nos seguintes termos (AP 1001573-20.2017.8.11.0021 - ID 3821147, Pág. 3):

Passando à análise da validade do instrumento contratual posto no id. 3396799, sabe-se que, tratando-se de relação consumerista, o CDC expressamente impõe como condição o prévio conhecimento do sentido e do alcance da avença da parte contratante.

Assim, de acordo com as normas consumeristas, incumbe ao banco contratante a observância de formas contratuais prescritas em lei, aptas a elidir sua responsabilidade objetiva.

No caso em jaez, tenho que o Banco Apelado incorreu em erro ao não tomar as cautelas mínimas ao constatar que se tratava de pessoa indígena idosa e analfabeta, máxime porque no documento de contratação consta apenas a impressão digital que, como se apresenta, não possui o condão de atestar com segurança de pertencer ao Apelante; ainda, consta a assinatura de uma “Sebastiana D. De Oliveira Souza”, bem como de duas testemunhas (f. 04 do id. 3396799), sendo que inexiste procuração ou qualquer outro documento público apto a estribar a validade do objeto celebrado.

Dessarte, não há mínima segurança acerca da intenção declarada pelo Apelante TSERENHI'A TSIWE XAVANTE, não havendo nos autos elementos de convicção seguros para se concluir que o mesmo fora assistido por pessoa de sua confiança e teve real conhecimento do conteúdo da avença, restando evidente a necessidade de tutela do judiciário em seu favor, consoante dispõe o §1o do art. 4o do Estatuto do Idoso.

Na situação exposta, portanto, não havendo nenhuma indicação de que a parte autora conhecia e aderiu conscientemente às cláusulas contratuais, em especial tratando-se de pessoa não alfabetizada, o que requer do contratante uma cautela maior, falta ao negócio jurídico um elemento essencial, que é o consentimento de um dos contratantes.

Ademais, o art. 373, II, do CPC estabelece que
o ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Assim, uma vez que o apelante provou os fatos constitutivos do seu direito (art. 373, I, do CPC) ao juntar os extratos do INSS que mostram os descontos efetuados, cabia ao réu desconstituí-los.
Mas
, como dito, não ficou evidenciada a legalidade da avença.

Logo, não foi observado o art. 104, III, do Código Civil, que determina que a validade do negócio jurídico requer
forma prescrita ou não defesa em lei.

Além disso, cabe destacar a recente alteração realizada na Instrução Normativa INSS/PRES n. 28/2008 pela Instrução Normativa n. 100, de 28 de dezembro de 2018, em que, entre outras considerações, constou o seguinte (sem grifos no original):

Art. 1o
O desconto no valor da aposentadoria e pensão por morte pagas pela Previdência Social das parcelas referentes ao pagamento de empréstimo pessoal e cartão de crédito, concedidos por instituições financeiras, obedecerão ao disposto nesta Instrução Normativa
.

§ 1o
Os benefícios
referidos no caput, uma vez concedidos,
permanecerão bloqueados
para a realização de operações relacionadas à consignação de valores relativos a empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil
até que haja autorização expressa para desbloqueio por parte de seu titular ou representante legal
.
(Parágrafo acrescentado pela Instrução Normativa INSS No 100 DE 28/12/2018).

§ 2o
O desbloqueio
referido no § 1o deste artigo
somente poderá ser autorizado após noventa dias contados a partir da Data de Despacho do Benefício - DDB
, por meio de serviço eletrônico com acesso autenticado, para tratamento das autorizações emitidas em meio físico ou eletrônico.
(Parágrafo acrescentado pela Instrução Normativa INSS No 100 DE 28/12/2018).

§ 3o
Fica expressamente vedado
às instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil que mantenham Convênios e/ou Acordos de Cooperação Técnica com o INSS, diretamente ou por meio de interposta pessoa, física ou jurídica, qualquer atividade de marketing ativo,
oferta comercial, proposta, publicidade
direcionada a beneficiário específico ou qualquer tipo de atividade
tendente a convencer o beneficiário do INSS a celebrar contratos de empréstimo pessoal e cartão de crédito, com pagamento mediante consignação
em benefício,
antes do decurso de 180

(cento e oitenta) dias
contatos a partir da respectiva DDB.
(Parágrafo acrescentado pela Instrução Normativa INSS No 100 DE 28/12/2018).

§ 4o
As atividades referidas no § 3o deste artigo, se realizadas no prazo de vedação, serão consideradas
assédio comercial
, e serão punidas nos termos do Capítulo XII, sem prejuízo de assim também serem consideradas outras práticas qualificadas como abusivas pelos órgãos de defesa do consumidor.
(Parágrafo acrescentado pela Instrução Normativa INSS No 100 DE 28/12/2018).

Como visto, as ofertas feitas a pensionistas tem sido atitude corriqueira das instituições financeiras, e com isso há a necessidade de maior proteção legal dessas pessoas, a fim de evitar que firmem pactos demasiadamente onerosos ou pouco vantajosos, sem que tenham total conhecimento das consequências – como nesta lide.

O dano moral está caracterizado, pois os abatimentos no benefício previdenciário do apelante com origem em ajuste que não efetuou trouxeram-lhe transtornos que ultrapassam os meros dissabores cotidianos, sobretudo ante a natureza alimentar dessa verba.

Quanto ao valor da reparação, deve atender ao caráter sancionatório e inibitório. Tem de ser suficiente a desestimular a repetição da conduta lesiva, considerando o grau da ofensa e a condição socioeconômica do ofensor e do ofendido, de modo a não causar o enriquecimento ilícito nem ser irrisório a ponto de tornar a medida inócua.

À vista desses critérios, fixo-o em R$ 10.000,00, que estão em conformidade com o que vem sendo aplicado pelo STJ e por este Tribunal em situações análogas.

Para ilustrar:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. 2. Recurso especial provido.
(REsp 1197929/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011)

Deste Tribunal:

APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO REALIZADO MEDIANTE FRAUDE - DESCONTO INDEVIDO NO SALÁRIO - DANO MORAL CONFIGURADO - QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO - RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES - INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ - MULTA NÃO FIXADA NA SENTENÇA - RAZÕES DISSOCIADAS - RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NESSE PONTO PARCIALMENTE PROVIDO.Cabe ao réu comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que nas ações declaratórias de inexistência de débito refere-se à prova da dívida.As instituições financeiras respondem objetivamente por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (Súmula 479 do STJ).Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida e os descontos efetivados indevidamente no salário do autor configuram ato ilícito passível de reparação. O montante indenizatório deve atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como ao caráter satisfativo-pedagógico da medida.Os descontos indevidos são restituídos na forma simples quando não demonstrada a má-fé.Se as razões apresentadas no Recurso estão dissociadas dos fundamentos utilizados no decisum, a questão não pode ser conhecida (art. 932, III, do NCPC).
(Ap 82851/2017, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 09/08/2017, Publicado no DJE 15/08/2017)

Conclui-se então que os descontos realizados são ilegais e, ante a má-fé do apelado em não observar os requisitos indispensáveis à contratação, e o fato de ter concedido empréstimos a diversas pessoas nessas mesmas condições, sem garantir que fossem representadas por alguém de sua confiança, a fim de lhes assegurar pleno conhecimento do que foi pactuado, o
quantum
tem de ser restituído em dobro (art. 42 do CDC).

Precedentes desta Câmara: AP 1001302-41.2018.8.11.0021; AP 1000247-88.2018.8.11.0021; AP 1000106-69.2018.8.11.0021; AP 1000055-58.2018.8.11.0021; 1000935-84.2017.8.11.0021; AP 1001496-11.2017.8.11.0021; AP 1000053-88.2018.8.11.0021; AP 1000931-47.2017.8.11.0021; AP 1000897-72.2017.8.11.0021; AP 100155-96.2017.8.11.0021; AP 1001355-89.2017.8.11.0021; AP 1000897-72.2017.8.11.0021.

Pelo exposto,
dou provimento ao Recurso
para declarar a inexistência do débito descrito na inicial e condenar o apelado à indenização por danos morais em R$ 10.000,00, com correção monetária desde o arbitramento (Súm. 362 do STJ) e juros de mora a partir da citação (art. 405 do CC), bem como à restituição em dobro da quantia paga, com juros de mora e correção monetária a contar de cada desconto.

Por conseguinte, inverto os ônus sucumbenciais, que deverão ser arcados pelo apelado, e estabeleço os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação.

Determino a extração de cópia integral destes autos para remessa à Promotoria de Justiça do Município de Capinápolis e à Procuradoria da República em Mato Grosso/Ministério Público Federal, para que adotarem as medidas que entenderem cabíveis em relação à alegação de ocorrência de reiterada fraude sobre benefícios previdenciários dos indígenas da região.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/01/2020