Tribunal: TJMT
Processo: 0058316-12.2014.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA POR ATRASO NA ENTREGA DE APARTAMENTO – PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DA VENDEDORA – NÃO ENTREGA DA OBRA NO PRAZO ESTIPULADO – INDENIZAÇÃO DECORRENTE – PERTINÊNCIA – REDUÇÃO DE CLAUSULA PENAL – IMPERTINÊNCIA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I - O juiz pode apreciar livremente as provas e documentos carreados nos autos, em obediência ao princípio do livre convencimento motivado, quando em decisão fundamentada indefere produção de prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental.
II - Descabida a alegação de que a rescisão contratual se deu por vontade da parte apelada, posto que, sua motivação provê de descumprimento contratual que não deu causa, isto é, a rescisão é efeito do rompimento contratual, que de veras foi ocasionado pela parte apelante que deixou de entregar o imóvel no prazo estipulado.
III - “Tema 970: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”
IV - O descumprimento dos termos contratuais, que resultam no atraso injustificado na entrega do imóvel, ultrapassam o mero aborrecimento ou transtorno diário, porque atingem a esfera íntima do consumidor.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0058316-12.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Material, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[FERNANDA MOREIRA RONDON - CPF: 918.148.201-91 (APELADO), KLEBER JOSE MENEZES ALVES - CPF: 629.438.391-91 (ADVOGADO), WSM - CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - EPP - CNPJ: 06.112.382/0001-21 (APELANTE), WILLIAM KHALIL - CPF: 842.967.121-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA POR ATRASO NA ENTREGA DE APARTAMENTO – PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DA VENDEDORA – NÃO ENTREGA DA OBRA NO PRAZO ESTIPULADO – INDENIZAÇÃO DECORRENTE – PERTINÊNCIA – REDUÇÃO DE CLAUSULA PENAL – IMPERTINÊNCIA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I - O juiz pode apreciar livremente as provas e documentos carreados nos autos, em obediência ao princípio do livre convencimento motivado, quando em decisão fundamentada indefere produção de prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental.

II - Descabida a alegação de que a rescisão contratual se deu por vontade da parte apelada, posto que, sua motivação provê de descumprimento contratual que não deu causa, isto é, a rescisão é efeito do rompimento contratual, que de veras foi ocasionado pela parte apelante que deixou de entregar o imóvel no prazo estipulado.

III - “Tema 970: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”

IV - O descumprimento dos termos contratuais, que resultam no atraso injustificado na entrega do imóvel, ultrapassam o mero aborrecimento ou transtorno diário, porque atingem a esfera íntima do consumidor.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara.

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por WSM - CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA – EPP em face de sentença proferida na “AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS”, nos autos no 0058316-12.2014.8.11.0041, onde litiga com FERNANDA MOREIRA RONDON, e tem trâmite perante a 9a Vara Cível da Comarca de Cuiabá – Mato Grosso.

Prolatada a sentença que consta sob ID. 45382955 o magistrado de piso julgou procedente a presente ação para condenar a apelante/demandada a indenizar a parte apelada/requerente pelos prejuízos de ordem moral causados no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais); condenar a apelante/ré ao pagamento previsto na cláusula 6.2 e seguintes em favor da parte autora, pelo descumprimento contratual; condenou ainda, a apelante/requerida, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitrou em 10% (Dez por cento) sobre o valor da condenação.

Em apertada síntese, requer o apelante em seu recurso aviado sob ID. 45382963 preliminarmente acolher o pedido de nulidade e desconstituição da sentença, em virtude do cerceamento de defesa; requer o provimento deste apelo para reforma integralmente a sentença guerreada, haja vista a inexistência de responsabilidade civil da Recorrente, uma vez que a parte recorrida se negou injustificadamente em receber o apartamento; falta de comprovação dos alegados danos morais; requer a redução da cláusula penal moratória de 2% para 0,5%, vez que melhor represente o valor da locação do imóvel; requer o reconhecimento da sucumbência recíproca das partes.

Contrarrazões apresentadas sob ID. 45382967.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conheço do recurso manejado, pois presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA.

Sustenta a parte apelante que foi cerceada de seu direito de defesa quando não foi oportunizado produzir provas de seus alegados.

Razão não lhe assiste.

O juiz pode apreciar livremente as provas e documentos carreados nos autos, em obediência ao princípio do livre convencimento motivado, quando em decisão fundamentada indefere produção de prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental.

A jurisprudência não destoa:

“PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INVERSÃO DO JULGADO QUE, NO CASO, DEMANDARIA O REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. 1. Cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar sua necessidade, conforme o princípio do livre convencimento motivado. Assim, não há violação ao arts. 130 e 131 do CPC quando o juiz, em decisão adequadamente fundamentada, defere ou indefere a produção de provas, seja ela testemunhal, pericial ou documental. 2. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem a respeito do cerceamento de defesa, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, a teor do óbice previsto no enunciado no 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AgRg no AREsp 444634 SP 2013/0400212-9 (STJ) - Data de publicação: 04/02/2014).

Na mesma toada, em homenagem ao princípio e consequente aplicação da parêmia latina "iudex este peritus peritorum" (o juiz é o perito dos peritos), é prerrogativa do magistrado analisar as provas juntadas aos autos pericia-las, podendo inclusive determinar a produção de prova ex officio.

Não há que se falar em nulidade da sentença por indeferimento da produção de prova por cerceamento de defesa. É sabido que o juízo é o destinatário das provas, cabendo a ele, com base no princípio do livre convencimento motivado, indeferir as desnecessárias e determinar, até de ofício, aquelas que julgue conveniente para solucionar a demanda, sendo certo que o indeferimento de prova que se entende desnecessária, de forma alguma, implica cerceamento de defesa. Bem por isso, não há que se falar em nulidade da sentença.

Razão pela qual rejeito a preliminar.

MÉRITO.

Anoto de início, que a relação travada entre as partes é de natureza consumerista, devendo ser aplicado ao caso os ditames contidos no CDC.

A presente demanda cuida-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS ajuizada por FERNANDA MOREIRA RONDON em face de WSM – CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, noticiando que comprou da recorrente um apartamento no Edifício Torres de São Georges II, restando pactuado que a entrega se daria logo que o contrato fosse quitado, porém, diverso do entabulado a recorrente não procedeu a entrega das chaves.

A tese recursal se funda em negativa injustificada da parte apelada em receber o imóvel, destarte, o atraso na entrega do imóvel é fato incontroverso nos autos.

“Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III - admitidos no processo como incontroversos;

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.”

A responsabilidade civil subjetiva é aquela causada por conduta culposa ou dolosa, ou seja, quando o agente causador do dano praticar o ato com negligencia ou imprudência ou conscientemente dirigir sua vontade à produção do resultado ilícito.

Nesse espeque existe também a responsabilidade civil objetiva, que dispensa a culpa.

A responsabilidade civil contratual verifica-se quando o dano em ocorre em detrimento da pactuação ou execução de um contrato entabulado entre os envolvidos. A responsabilidade extracontratual, que também é denominada de aquiliana, tem sua origem e desdobramentos a partir da lei de forma geral, e, quando violado não está expresso em nenhum contrato prévio entre os envolvidos.

Imprescindível salientar que a existência de dano é pré-requisito vital para a configuração de responsabilidade civil e indenização.

Preleciona o professor Rui Stoco:

“O dano é, pois, elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato ilícito ou de inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva.” (STOCO, 2007, p. 128).

É valido destacar que a incidência da Lei 8078/90 traz como possível consectário o da inversão do ônus da prova desde que sejam verossímeis as alegações da parte autora ou for hipossuficiente, segundo regras de experiência (CDC, 6o, VIII)

As lições de Moacyr Amaral Santos, na obra "Primeiras Linhas de Direito Processual Civil", vol. 2, 12.a edição, 1989, Ed. Saraiva, págs. 346/347) ensinam que:

“O critério para distinguir a qual das partes incumbe o ônus da prova de uma afirmação é o interesse da própria afirmação. Cabe provar a quem tem interesse de afirmar; portanto, quem apresenta uma pretensão cumpre provar-lhe os fatos constitutivos e quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas”.

Incumbe à reclamada provar a veracidade de seus alegados na qualidade de fornecedora de serviços, seja em razão da inversão do ônus da prova, seja porque as suas assertivas são fatos extintivos de direito, nos termos do art. 373, inciso II, do NCPC.

“A regra do ônus da prova é um indicativo para o juiz se livrar do estado de dúvida e, assim, julgar o mérito e colocar fim ao processo. Tal dúvida deve ser paga pela parte que tem o ônus da prova. Se a dúvida paira sobre o fato constitutivo, essa deve ser suportada pelo autor, ocorrendo o contrário em relação aos demais fatos” (Prova, Revista dos Tribunais, 2009, p. 160 )”.

Em que pese a alegada negativa injustificada de recebimento do imóvel pela parte recorrente, inexiste prova nos autos de que o imóvel estava pronto para ser entregue no prazo contratual, quiçá da negativa de recebimento suscitado.

Por isso, é descabida a alegação de que o atraso na entrega, em dissonância ao contrato aderido, se deu por vontade da parte apelada, posto que, a motivação de descumprimento contratual é efeito da conduta da recorrente, que de veras foi quem deixou de entregar o imóvel na data aprazada.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL – PRELIMINAR REJEITADA – ATRASO NA OBRA – ALEGADO CASO FORTUITO E CULPA DE TERCEIROS – RISCO DO NEGÓCIO – PRAZO DE PRORROGAÇÃO NÃO OBSERVADO – MULTA DO ART. 1.021, § 4o DO CPC – DEVIDA SOMENTE NOS CASOS DE MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA E INADMISSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOVOS ELEMENTOS CAPAZES DE MODIFICAR A DECISÃO ATACADA – RECURSO DESPROVIDO.As ações em que se discutem indenização por atraso na obra devem ser processadas na Justiça Estadual. O dano moral decorrente de atraso na obra, após o prazo de prorrogação prevista contratualmente, é presumido. Os danos materiais devidamente comprovados devem ser indenizados. Não há falar em culpa de terceiros ou caso fortuito quando a situação resulta de risco do negócio do ramo de Construção Civil.A multa prevista no Art. 1.021, § 4o do CPC somente é devida nos casos de manifesta improcedência ou inadmissibilidade, com votação unânime.Estando devidamente fundamentada a decisão e não havendo novos elementos nos autos, capazes de modificar o entendimento da relatora, a manutenção da decisão proferida é a medida justa para o caso concreto.(Ag 37050/2018, DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 27/06/2018, Publicado no DJE 04/07/2018).

Destarte, há que reconhecer a responsabilidade da apelante pelo dano sofrido em razão do descumprimento do contrato, restando patente que prescinde de comprovação, sendo denominado pela doutrina e jurisprudência de dano “in re ipsa”, presumido.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – DANO MORAL DEVIDO – PREJUÍZOS MATERIAIS NÃO COMPROVADOS - VENDA ENGANOSA NÃO CONFIGURADA – DESCRIÇÃO DO IMÓVEL NO CONTRATO DE COMPRA E VENDA – JUROS DE OBRA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PAGAMENTO – RESTITUIÇÃO INDEVIDA - RECURSO PARCIAL PROVIDO.

O descumprimento dos termos contratuais, que resultam no atraso injustificado na entrega do imóvel, ultrapassam o mero aborrecimento ou transtorno diário, porque atingem a esfera íntima do consumidor, sobretudo ao considerar que deflagrou situação de angústia quanto à expectativa de residir em “casa própria”. Não há que se falar em restituição de valores pagos a título de alugueis decorrentes do atraso na entrega de imóvel, quando inexiste prova da aludida despesa. Se, consta do contrato de compra e venda a informação de que o imóvel faz parte de loteamento, não se mostra pertinente o pedido de condenação por “venda enganosa”.” (Ap 91676/2017, DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 20/09/2017, Publicado no DJE 22/09/2017) (destaquei)

Conforme dito alhures a rescisão contratual se deu por culpa exclusiva da parte apelante, dessa forma, correta a sentença que condenou a parte recorrida em danos morais.

Ao sopesar esses fatores, tem-se que a condenação a título de danos morais, na importância fixada na sentença de R$ 10.000,00 (dez mil reais) mostra-se adequada e razoável frente às peculiaridades do caso em análise, razão pela qual merece ser mantido, pois, fundado nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Neste sentido:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAL E MATERIAL. CUMULABILIDADE. POSSIBILIDADE. SÚMULA/STJ, ENUNCIADO 37. DANO MORAL ACOLHIDO. FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. BALIZAMENTO. RECURSO PROVIDO. I - Nos termos do enunciado 37 da Súmula desta Corte, são cumuláveis as indenizações por dano material e moral, oriundos do mesmo fato. II - O arbitramento do dano moral pode ser fixado nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso, com o objetivo de evitar inconvenientes e retardamento na solução jurisdicional. III - Na fixação da indenização por danos morais, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível sócio-econômico dos autores, e, ainda, ao porte da empresa recorrida, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento a realidade da vida e as peculiaridades de cada caso.” (STJ -Recurso Especial (RESP) -no 135202/97 -SP -RIP: 39429 -rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4a Turma, julgado em 19/05/1998, DJU. 03/08/1998, p. 244) (grifo nosso)

Por fim, a parte recorrente requer a redução da cláusula penal.

Imperioso repisar norma legal pertinente:

“STJ - Tema 970: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”

“STJ - Tema 971: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”

CDC - Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.”

In casu, deve ser a multa prevista na cláusula 6 e seguintes do contrato invertida em desfavor da construtora por inadimplemento contratual, bem como não merece qualquer redução.

Isto posto, CONHEÇO do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, no sentido de manter a decisão atacada, por estes e por seus próprios fundamentos. Determino a majoração dos honorários advocatícios recursais no importe de 12% (doze por cento) no art. 85, § 11o, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020