Tribunal: TJMT
Processo: 0003326-16.2018.8.11.0111
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-29
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 E ART. 244-B DO ECA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INOCORRÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DO POLICIAL COERENTES E HARMÔNICOS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADO – CONDENAÇÕES MANTIDAS – ABSOLVIÇÃO – CORRUPÇÃO DE MENORES – ANÁLISE PREJUDICADA – PEDIDO SUSCITADO PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA – AFASTAMENTO DO DELITO PREVISTO NO ART. 244- B DO ECA – APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. VI, DA LEI No 11.313/2006 – POSSIBLIDADE – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – DOSIMETRIA – DIMINUIÇÃO DA PENA APLICADA – VIABILIDADE – QUANTUM DESPROPORCIONAL – READEQUAÇÃO – REGIME FECHADO – INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §3o, DO CP – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.
Diante da certeza quanto à ocorrência do crime previsto nos artigos 33 da Lei n. 11.343/2006, impossível a absolvição, sendo necessário aduzir que o depoimento de policial podem ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.
Do mesmo modo, revelando os autos, através das provas produzidas, a atividade de tráfico de drogas, resta inviabilizada a desclassificação da imputação para a posse destinada ao uso. A possível situação de condição de usuário, por si só, não afasta a traficância.
O envolvimento de adolescente na conduta criminosa é previsto com causa especial de aumento, mais precisamente pelo art. 40, VI, da Lei de Drogas. Assim, respeitado o princípio da especialidade, necessário afastar eventual concurso formal dos crimes, e consequentemente, a condenação pelo delito previsto no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, aplicando a majorante referida.
Mostrando-se exacerbada a pena aplicada, impõe-se a respectiva readequação, mantendo o regime fechado, nos termos do art. 33, §3o, do CP.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003326-16.2018.8.11.0111
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Corrupção de Menores, Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[GABRIEL FELIPE SOUZA ALMEIDA - CPF: 059.403.011-00 (APELANTE), MARCUS AUGUSTO GIRALDI MACEDO - CPF: 859.315.271-68 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), PAULO SERGIO PIREZ ROCHA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI No 11.343/06 E ART. 244-B DO ECA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INOCORRÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DO POLICIAL COERENTES E HARMÔNICOS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADO – CONDENAÇÕES MANTIDAS – ABSOLVIÇÃO – CORRUPÇÃO DE MENORES – ANÁLISE PREJUDICADA – PEDIDO SUSCITADO PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA – AFASTAMENTO DO DELITO PREVISTO NO ART. 244- B DO ECA – APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. VI, DA LEI No 11.313/2006 – POSSIBLIDADE – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – DOSIMETRIA – DIMINUIÇÃO DA PENA APLICADA – VIABILIDADE –
QUANTUM
DESPROPORCIONAL – READEQUAÇÃO – REGIME FECHADO – INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §3o, DO CP – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.

Diante da certeza quanto à ocorrência do crime previsto nos artigos 33 da Lei n. 11.343/2006, impossível a
absolvição
, sendo necessário aduzir que o depoimento de policial podem ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.

Do mesmo modo, revelando os autos, através das provas produzidas, a atividade de tráfico de drogas, resta inviabilizada a
desclassificação
da imputação para a posse destinada ao uso. A possível situação de condição de usuário, por si só, não afasta a traficância.

O envolvimento de adolescente na conduta criminosa é previsto com causa especial de aumento, mais precisamente pelo art. 40, VI, da Lei de Drogas.
Assim, respeitado o princípio da especialidade, necessário afastar eventual concurso formal dos crimes, e consequentemente, a condenação pelo delito previsto no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, aplicando a majorante referida.

Mostrando-se exacerbada a
pena
aplicada, impõe-se a respectiva readequação, mantendo o regime fechado, nos termos do art. 33, §3o, do CP.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal no 22261-82.2014.811.0002 (Código 373935) que tramitou pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte/MT, na qual
Gabriel Felipe Souza Almeida
, condenado pelo art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06 e art. 244-B, à pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa; a ser cumprida em regime

fechado. (Id. 34118455 até 34118458– Sentença)

Inconformados com os termos da sentença, o recorrente interpôs recursos de apelação criminal. Em suas razões, requer a absolvição por insuficiência probatória referente ao crime de tráfico e corrupção de menores, sucessivamente requer a desclassificação do art. 33 para o art. 28, ambos da Lei no 11.343/06, e caso seja outro o entendimento que seja readequada a pena do apelante. (Id. 34118471 e 34118472)

Em contrarrazões, o
Parquet
requer que seja dado total desprovimento ao recurso da defesa, mantendo incólume a sentença proferida. (Id. 34118474 até 34118476)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça
Roosevelt Pereira Cursine
, manifestou-se pelo provimento parcial do apelo,
mas tão somente para readequar a pena-base, e manifestou-se para alterar a condenação do art. 244-B da Lei no 8.069/90, com a substituição pelo inciso VI, do artigo 40, da Lei 11.343/2006,
assim sintetizando: (Id. 36643967)

“
Sumário:
Acusado condenado pela prática delitiva prevista no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/2006 e artigo 244-B do ECA – Irresignação defensiva – Pretende a defesa a absolvição do apelante, nos crimes de tráfico de drogas e corrução de menores, sob a alegação de ausência de provas da autoria delitiva – Busca o estabelecimento da pena-base no mínimo legal – Improcedência – Autoria e materialidade incontestes – Farto conteúdo probatório incriminador dando conta da prática do crime de tráfico de drogas – Presumem-se idôneas as declarações feitas por policiais, bem como possuem forte valor probante, para o amparo de um decreto condenatório – O delito de corrupção de menores resta absorvido pelo reconhecimento da incidência da majorante do artigo 40, VI, da Lei 11.343/06 – A quantidade do entorpecente apreendido não impõe a fixação da pena-base acima do mínimo legal – Necessidade de readequar a reprimenda basilar –
Pelo provimento parcial do apelo, para readequar a pena-base. De ofício, torna-se substancial o afastamento da condenação pelo crime previsto no artigo 244-B da Lei 8.069/90, com a substituição pelo inciso VI, do artigo 40, da Lei 11.343/2006
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Primeiramente requer a defesa, em síntese, a reforma do
decisum
proferido para ver-se absolvido da imputação de prática do tráfico de drogas, ou a desclassificação para o art. 28, da Lei no 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 34116473)

“No dia 26 de setembro de 2018, as 23:00hs, em residência particular localizada à Rua 0l. n° 40. Bairro Cidade Alta, os denunciados GABRIEL FELIPE DE SOUZA ALMEIDA e PAULO SERGIO PIREZ ROCHA transportavam, para venda, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, droga, consistente em 01 tablete e 02 (duas) trouxinhas de substância análoga à maconha, totalizando l97,5 (cento e noventa e sete e cinco gramas) de massa, fazendo parte de substância de uso proscrito no Brasil, conforme Boletim de Ocorrência n° 2018.302607, laudo preliminar de constatação de substância entorpecente de fl. 42, fotografias de fl. 22 e laudo pericial toxicológico no 530.2.04.2018.01202.2.04.2018.013183-01 de fls. 34/34-v.

Nas mesmas circunstâncias, em data incerta, mas sabendo ser anterior a 26 de setembro do 2018, os denunciados associaram-se para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas, inclusive com as menores Andressa Sychosky da Silva e Vanessa Aparecida Pirez Rocha. Deste modo, os acusados corromperam as duas adolescentes, praticando com ambas os crimes de tráfico e de associação para o tráfico.

A guarnição da Policia Militar foi acionada, via 190, informados que o denunciado GABRIEL estaria realizando o comércio de entorpecentes no Bairro Cidade Alta e que inclusive integra a organização criminosa do Comando Vermelho.

Em seguida, a guarnição miliana saiu em rondas pela cidade e avistou o suspeito GABRIEL em uma bicicleta verde, como de praxe, fizeram sua abordagem e em revista pessoal localizaram 01 (um) tablete de substancia análoga à maconha. Na oportunidade o denunciado logo informou que havia mais drogas na residência de sua companheira, menor de idade, Vanessa Aparecida Rocha.

Diante das informações, os policiais militares deslocaram-se até o endereço informado por GABRIEL e depararam-se com as duas menores Vanessa e Andressa e o denunciado PAULO. Durante busca residencial foram encontradas trouxinhas de substância análogas à maconha, a quantidade R$ 35,00 (trinta e cinco reais) em espécie e um simulacro de uma de fogo, porém ineficiente, conforme laudo pericial de fls. 33.

A adolescente Andressa informou ao ser ouvida na Delegacia de Polícia, que reside com Vanessa e o denunciado PAULO, irmão de Vanessa e seu namorado, sendo que ambos são usuários e no dia dos fatos ofereceram-lhe droga. Acrescenta que o imóvel é um local usual para o uso de entorpecentes. Por outro lado, Vanessa, também menor, ao ser ouvida, asseverou que a droga fora adquirida em conjunto por ela e os denunciados de um homem conhecido por “Neguinho", morador de SINOP.

Agindo assim, os denunciados GABRIEL FELIPE DE SOUZA ALMEIDA e PAULO SERGIO PIREZ ROCHA incidiram nas sanções do art. 33 c 35 ambos da Lei no 11.343/2006 e art. 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente, motivo pelo qual o Ministério Público ofereça presente DENUNCIA. Deste modo, pugna este parquet que antes do seu recebimento, sejam os denunciados notificados para que, nos termos do artigo 55 da Lei 11.343/06, responda à acusação por escrito no prazo de 10 dias. (...)

Malgrado os argumentos delineados nas razões recursais pela defesa técnica, a decisão de mérito tende a subsistir, eis que amparada em robusto arcabouço probatório, qual, com firmeza, desvela a concorrência do apelante para a consecução do crime de tráfico ilícito de drogas, portanto nota-se que é inviável a absolvição do acusado por insuficiência de provas, pois é possível constatar a materialidade e a autoria delitiva do acusado.

A materialidade do tráfico repousa no auto de prisão em flagrante (Id. 34116476), boletim de ocorrência (Id. 34116477), laudo de constatação preliminar (Id. 34116487), relatório de investigação (Id. 34116960), laudo de constatação definitiva (Id. 34117975), não restando dúvidas que a substância apreendida se tratava de maconha, a qual o porte, uso e comercialização é proscrito.

Da mesma forma, a autoria restou amplamente comprovada pelos elementos carreados aos autos.

Destarte, transcrevo o depoimento das testemunhas ouvidas, da vítima e dos acusados em juízo, que foi devidamente resumida pelo juiz sentenciante,
in verbis
: (Sentença – Id. 21591967/Relatório Mídia – 34118480)

“(...) Ao ser inquirida em Juízo, a testemunha Sergei Carneiro Calinoski, policial militar, afirmou em resumo, que à época dos fatos a guarnição da polícia militar recebia inúmeras denúncias, via 190, relatando que o acusado Gabriel Felipe, o qual havia sido posto em liberdade, recentemente, estaria mantendo relacionamento amoroso com a adolescente V.A. P. R. (conhecida pela polícia por envolvido no crime de tráfico de drogas) a qual, à época, residia na Rua 06, esquina com Rua 01, no Bairro Cidade Alta. Afirmou que os denunciantes relataram que o denunciado estava efetuando a mercancia de substância entorpecente nas proximidades de referido bairro. Declarou que diante das denúncias a guarnição da polícia militar iniciou a monitoração do local, ocasião em que visualizou a movimentação de pessoas na residência da menor. Declarou, ainda, que a guarnição estacionou a viatura poucos metros da residência, oportunidade em que abordaram Gabriel e, em revista pessoal localizaram em suas vestes porção de substância entorpecente (maconha) de tamanho considerável. Afirmou que após a abordagem se deslocaram até a residência da adolescente, momento em que realizaram buscas ao local e, localizaram outra porção de substância entorpecente sobre a mesa, uma espingarda artesanal e aparelhos celulares. Declarou que na residência havia, aproximadamente, três pessoas, dentre elas, duas menores de idade. Afirmou que as denúncias recebidas indicavam o acusado Gabriel Felipe e a menor de idade V. A. P.R. como sendo os responsáveis pelo tráfico de drogas. Afirmou, outrossim, que o acusado Paulo Sérgio foi localizado no interior da residência da menor, ocasião em que assumiu a propriedade da espingarda artesanal. Declarou, por fim, que constantemente a casa da adolescente V. A. P. R. era indicada como ponto de venda de substância entorpecente (boca de fumo).

No mesmo sentido, a testemunha Daniel Pereira Cavalcante, policial militar, declarou em Juízo, em síntese, que a polícia militar recebeu inúmeras denúncias indicando que o acusado Gabriel estaria “utilizando” a adolescente V. A. P. R. para praticar o crime de tráfico de drogas. Relatou que diante das informações, a guarnição da polícia militar realizou rondas nas proximidades da residência de referida menor, ocasião em que fizeram a abordagem do denunciado e, em revista pessoal localizaram em seu poder grande quantidade de substância entorpecente (maconha). Afirmou que durante a abordagem Gabriel relatou que haveria mais substâncias entorpecentes na residência da menor, momento em que se deslocaram até o local indicado e, em buscas localizaram maconha e espingarda. Afirmou, ainda, que no local havia duas menores de idade e o maior Paulo Sérgio. Declarou que a substância entorpecente localizada na residência estava exposta sobre uma mesa.

A testemunha Marcelo Moreira de Siqueira, policial militar, afirmou em Juízo, em resumo, que a polícia militar recebeu diversas denúncias indicando que em determinada rua estava sendo realizada a mercancia de substancia entorpecente. Declarou que a guarnição da polícia militar se deslocou ao local indicado e abordou o acusado Gabriel, ocasião em que localizaram em seu poder porção de substância entorpecente. Declarou que realizaram buscas em uma residência indicada pelo denunciado, oportunidade em que localizaram outro pedaço de substância entorpecente.

Ao ser inquirida em Juízo, a testemunha V. A. P. R., menor de idade, declarou, em resumo, que à época dos fatos fazia uso de substância entorpecente juntamente com os acusados. Afirmou que Gabriel Felipe era seu namorado e Paulo Sérgio seu irmão. Negou ter comercializado substância entorpecente com os acusados. Afirmou que a droga apreendida era para consumo próprio. Declarou que quem adquiriu a substância entorpecente foi seu irmão, Paulo Sérgio. Afirmou, ainda, que Paulo Sérgio vendeu parte da substância entorpecente para Gabriel Felipe pelo valor de R$ 100,00 (cem reais) após insistência do próprio acusado. Declarou que Paulo e Gabriel eram usuários de drogas.

A testemunha A. S. da S., menor de idade, ao ser inquirida em Juízo, afirmou, em síntese, que na época dos fatos convivia maritalmente como o acusado Paulo Sérgio. Declarou que tinha conhecimento de que Paulo Sérgio fazia uso de substância entorpecente (maconha). Afirmou que nunca fez uso de substância entorpecente, porém, presenciava Paulo, Gabriel e a menor V. A. P. R. fazendo uso de maconha. Negou ter presenciado a mercancia da substância entorpecente entre Gabriel e Paulo, bem como para qualquer outra pessoa. Afirmou que Paulo Sérgio e a menor V. A. P. R. lhe ofereceram substância entorpecente para uso, todavia, não aceitou. Declarou que no dia dos fatos todos os envolvidos haviam feito uso de maconha. Negou ter conhecimento da traficância de substância de entorpecente. Negou que na casa em que residia, juntamente com Paulo e V. A. P. R. era frequentada por número vultoso de pessoas. Confirmou em Juízo que declarou perante a Autoridade Policial que a droga pertencia a menor V. A. P. R., porém, negou ter declarado que Gabriel pediu para a adolescente assumir a propriedade da substância entorpecente.

Ao ser interrogado em Juízo o acusado Gabriel Felipe de Souza Almeida, asseverou, em resumo, que à época dos fatos havia sido posto em liberdade há aproximadamente trinta dias, momento em que conheceu a adolescente V. A. P. R. por aplicativo de celular e, iniciou relacionamento amoroso. Afirmou que foi até a residência da menor, oportunidade em que conheceu Paulo Sérgio (irmão de V.A.P.R.), o qual era usuário de drogas. Declarou que Paulo Sérgio lhe ofereceu substância entorpecente, ocasião em que aceitou. Relatou que frequentava a residência de V.A.P.R. e Paulo Sérgio, momento no qual fazia uso de drogas. Declarou que começou a ter abstinência e pediu para Paulo se ele tinha conhecimento de quem vendia substância entorpecente, oportunidade em que ele disse que não sabia e que teria apenas a quantidade para uso próprio, no total de 300g (trezentos gramas). Afirmou que no dia dos fatos implorou para que Paulo lhe vendesse 100g (sem gramas) de maconha, ocasião em que, após muita insistência, Paulo lhe vendeu pelo valor de R$ 100,00 (cem reais), porém, no momento pagou R$ 30,00 (trinta reais) e ficou devendo R$ 70,00 (setenta reais). Declarou que em algumas ocasiões em que foi visitar a adolescente V.A. P. R. a casa estava sendo frequentada por pessoas “estranhas” (sic), momento em que se retirava do local. Relatou que no dia dos fatos visualizou o momento em que a guarnição da polícia militar passou em frente à residência, ocasião em que decidiu sair do local para não ter “prejuízo” (sic). Declarou que a polícia militar estava no final da rua, momento em que lhe abordou e localizou a substância entorpecente, aproximadamente 97g (noventa e sete gramas), eis que já havia usado pequena quantia antes da abordagem. Declarou, ainda, que indicou para a guarnição o local em que havia adquirido a substância entorpecente, momento em que a polícia militar se deslocou até o local indicado e localizou o restante da substância entorpecente. Afirmou que a droga aprendida em seu poder era para consumo pessoal. Afirmou que Paulo Sérgio exercia a mercancia de substância entorpecente há muito tempo na cidade de Matupá/MT. Declarou que consumia, em média, 100g (cem gramas) por semana de maconha. Negou ter pedido para a adolescente V. A.P.R. assumiu a propriedade da substância entorpecente perante a Autoridade Policial, bem como negou ter oferecido droga para as menores que estavam na residência.

Ao ser interrogado, o acusado Paulo Sérgio Pirez Rocha, afirmou, em síntese, que no dia dos fatos vendeu substância entorpecente ao acusado Gabriel Felipe. Declarou que à época dos fatos Gabriel mantinha relacionamento amoroso com sua irmã V.A.P.R. e, costumava frequentar sua residência. Declarou que, inicialmente, adquiriu a substância entorpecente para uso próprio, todavia, Gabriel insistiu para que vendesse 100g (cem gramas). Declarou que Gabriel lhe pagou R$ 30,00 (trinta reais) e, ficou lhe devendo R$ 70,00 (setenta reais). Negou ter vendido substância entorpecente para demais pessoas. Negou a traficância de drogas na cidade de Matupá/MT. Afirmou que é usuário de substância entorpecente desde os 13 (treze) anos de idade e, sua residência era frequentada por amigos que fazia uso de drogas. Declarou que a arma de fogo apreendida em sua residência não efetuava disparos. (...).”

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que o recorrente incidiu no suposto delito que lhe é imputado.

Em que pese a negativa de autoria sustentada pelo apelante, olvida-se dos depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, os materiais recolhidos no local em que ocorreu a prisão em flagrante estão em consonância com as demais provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pelo apelante.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, muito embora todas as evidências ressoem contrárias e, ao mesmo tempo, tente desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão tecendo suspeitas infundadas.

Insta consignar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Não bastasse isso, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, no caso em questão, as informações prestadas pelos policiais não destoam do restante das provas colhidas, ao contrário, são complementares, logo, perfeitamente capazes de serem considerados como um dos elementos formadores da convicção do magistrado. Trilha neste caminho a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. (...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ”

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovado seu interesse no deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares , 6a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Neste particular, ressalto que os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela investigação e as provas colacionadas ao feito, são elementos de provas hábeis a embasar a condenação pelo crime do art. 33, ‘
caput’
, da Lei no 11.343/2006.

In casu
, além da droga, 01 (um) tablete e 02 (duas) trouxinhas, totalizando 197,5 (cento e noventa e sete gramas e cinco centigramas), foram encontrados na residência da quantia de R$ 34,00 (trinta e quatro reais) em espécie, 02 (dois) celulares, o que nos conduz à certeza de que o recorrido estava praticando a traficância.

Some-se a esses fatores, o fato de ter tido denúncia anterior de que o apelante estava realizando tráfico de entorpecente.

Demais disso, a alegada condição de usuário de substância entorpecente deduzida pela apelante não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, o que destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara, de minha relatoria:

“Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015) ”

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1a Câmara Criminal, julgado em 29/11/2011). ”

Assim, não há que se falar em insuficiência probatória, pois as provas materiais e testemunhais colhidas constituem em indestrutível e harmônico conjunto de provas a indicar sua livre e consciente participação na conduta criminosa em questão, sendo de rigor a sua condenação.

Avançando no tema, quanto à pretensa desclassificação da conduta do recorrente para o porte de drogas para consumo pessoal, convém ressaltar que as figuras típicas previstas nos art. 28 e 33, ambos da Lei no.11.343/06, diferem quanto ao elemento subjetivo.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o art. 33 da Lei no 11.343/2006:

"à simples condição de usuário ou dependente de drogas não autoriza desclassificar o artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto consabido que o narcotráfico, via de regra, constitui meio para sustento do vício". (Apelação Criminal 2008.077553-4, TJSC. Rel. Des. Amaral e Silva, Dj. 17/03/2009).

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no art. 28, da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do apelante, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Conforme já mencionado alhures, nos crimes desta natureza [tráfico de entorpecentes], na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Adota-se o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018].

De modo que, não se extraem argumentos sólidos a amparar o pleito de desclassificação do delito de tráfico de drogas conforme persegue o apelante, não somente pela quantidade de droga encontrada em sua residência, mas também pela situação a que ocorreram os fatos delituosos amplamente demonstrados nos autos.

CORRUPÇÃO DE MENORES

Pede a defesa a absolvição quanto ao crime de corrupção de menores (art. 244-B, da Lei no 8.069/90), todavia a Procuradoria de Justiça, requer a retificação de erro material da sentença condenatória, para afastar a condenação do apelante nas penas do artigo 244-B do ECA, e, por conseguinte, aplicar a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, não havendo que se falar, pois, em concurso formal de crimes.

O juiz singular assim se manifestou quanto ao crime de corrupção de menores: (Id. 34118457)

“(...) O crime de corrupção de menores, atualmente previsto no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente consiste em:

Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a pratica-la: (Incluído pela Lei n° 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

No caso dos autos, é evidente a materialidade do delito em questão, haja vista que o crime em comento exige ou que os acusados induza o menor a prática criminosa, ou meramente que com ele pratique infração penal.

No caso, ainda que os denunciados não tenham induzidos a adolescente V.A.P.R. a pratica do crime, com ela o praticou, incidindo assim no tipo. (...)

Especificamente acerca do crime de
corrupção de menor
, em relação ao qual o apelante requer a
absolvição
, patente se mostra a sua caracterização, já que se trata de delito de natureza formal, cuja consumação operou-se no instante do cometimento das infrações de tráfico de entorpecentes, perpetrado em conjunto com a menor V.A.P.R. Ou seja, a tipificação do referido delito prescinde da comprovação da efetiva degeneração moral da menor, sendo indiferente sua vida pregressa, bem como a demonstração estreme de que se desvirtuou por conta desse fato.

Nesse aspecto, precedente recendo do E. Superior Tribunal de Justiça, a saber:

[...] A Terceira Seção deste Superior Tribunal, no julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia n. 1.127.954/DF, uniformizou o entendimento de que, para a configuração do crime de corrupção de menores, basta que haja evidências da participação de menor de 18 anos no delito e na companhia de agente imputável, sendo irrelevante o fato de o adolescente já estar corrompido, porquanto se trata de delito de natureza formal. Incidência da Súmula n. 500 do STJ. [...]
(REsp 1050547/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 28/04/2016)

Tal entendimento encontra-se sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se segue:

“Súmula 500 – A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal. ”

Assim, restou demonstrado o envolvimento da menor no fato criminoso.

Todavia,
in casu
, o envolvimento da adolescente na conduta criminosa é previsto com causa especial de aumento, mais precisamente pelo art. 40, VI, da Lei de Drogas. Assim, respeitado o princípio da especialidade, necessário afastar eventual concurso formal dos crimes, e consequentemente, a condenação pelo delito previsto no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, aplicando a majorante referida.

O artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas preceitua:

“as penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se (...) sua prática envolver ou visar atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação”

Entretanto o apelante não será prejudicado com a referida mudança, visto que não implicará nenhuma alteração na pena, pois, assim como no concurso formal (afastado), a majorante descrita no art. 40, VI, da Lei de Drogas também comporta aumento de 1/6 (um sexto), na terceira fase dosimétrica.

Nesse sentido:

RECURSOS
DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO
DE DROGAS E
CORRUPÇÃO
DE MENOR. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. 1) CONDENAÇÃO DAS RÉS PELO DELITO
DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA
DE PROVAS
DA ESTABILIDADE E DO VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE ENTRE AS ACUSADAS. ABSOLVIÇÃO MANTIDA, NESTE PARTICULAR. 1.1) AFASTAMENTO
DA CAUSA
DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO
ART. 33, § 4o
,
DA
LEI No 11.343/06
INCIDENTE A UMA DAS RÉS. ANÁLISE DO PLEITO PREJUDICADO INSUBSISTÊNCIA DO PEDIDO DO MP PARA CONDENAÇÃO PELO DELITO
DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ADEMAIS, PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS À CONCESSÃO
DA BENESSE. MINORANTE MANTIDA. INCONFORMISMO DEFENSIVOS. 1) ABSOLVIÇÃO DO CRIME
DE TRÁFICO
DE DROGA POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA
DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. NÃO ACOLHIMENTO. DEPOIMENTOS HARMÔNICOS DOS POLICIAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. DENÚNCIAS ANÔNIMAS NOTICIANDO UM GRUPO
DE MULHERES PRATICANDO MERCANCIA
DE DROGAS. ENUNCIADO ORIENTATIVO No 8
DA TCCR DO TJMT. CONDENAÇÃO MANTIDA. 4) APLICAÇÃO
DA CAUSA
DE DIMINUIÇÃO
DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4o
,
DA
LEI No 11.343/06
. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RÉ REINCIDENTE. 5) SUBSTITUIÇÃO
DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS
DE DIREITOS. INVIABILIDADE. QUANTUM
DA PENA FIXADA QUE ULTRAPASSA OS LIMITES LEGAIS. 6) ABSOLVIÇÃO DO CRIME
DE
CORRUPÇÃO
DE
MENORES. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVADO ENVOLVIMENTO
DE ADOLESCENTE NA CENA DOS CRIMES. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO AUTÔNOMO PARA A CAUSA
DE AUMENTO
DE PENA PREVISTA NO
ART. 40, VI
,
DA
LEI No 11.343/06
. EMENDATIO LIBELLI. AUSÊNCIA
DE PREJUÍZO ÀS RÉS.
PRINCÍPIO
DA
ESPECIALIDADE. READEQUAÇÃO DAS PENAS IMPOSTAS. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO E RECURSOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (...) 6) comprovado o tráfico
de drogas com o envolvimento
de uma adolescente, não há como acolher o pedido
de absolvição do delito
de
corrupção
de menor, porém, promove-se a desclassificação do delito autônomo do
art. 244-b do ECA
, para fazer incidir a causa
de aumento prevista no
art. 40, VI
,
da
Lei no 11.343/06
, atendendo ao
princípio
da
especialidade, ao instituto
da emendatio libelli e tendo em vista que a sanção penal pela nova tipificação é menor que aquela resultante
da aplicação do concurso material reconhecido na sentença. 7) recurso ministerial desprovido e recursos defensivos parcialmente providos. (TJMT; APL 77955/2018; Sorriso; Rel. Des. Juvenal Pereira
da Silva; Julg. 13/02/2019; DJMT 25/02/2019; Pág. 138)

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENORES. CONDENAÇÕES. RECURSO DEFENSIVO. 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO E DA CORRUPÇÃO DE MENOR PELOS APELANTES. CONDENAÇÕES MANTIDAS. 2. NECESSIDADE DE RECONHECER A CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI ANTIDROGAS EM DETRIMENTO DA CONDUTA AUTÔNOMA SUBSUMIDA AO DELITO CAPITULADO NO ART. 244-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE, COM BASE NO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. SANÇÃO RETIFICADA EX OFFICIO. 3. PLEITO DE REDUÇÃO DAS PENAS-BASES. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. SANÇÕES BASILARES JÁ FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL PELO SENTENCIANTE. 4. RECURSO DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO. (...) 2. Nas hipóteses de concurso do crime de corrupção de menores com o de tráfico de drogas a doutrina e a jurisprudência hodierna se posicionam no sentido de que deve ser aplicado o princípio da especialidade, eis que a conduta
de praticar o crime
de tráfico com envolvimento
de menor
de idade (coautoria ou participação) ou visando atingir criança ou adolescente, foi enquadrada pelo legislador como causa
de aumento
de pena prevista no
art. 40, VI
,
da
Lei n. 11.343/06
, e, como tal deve ser reconhecida, em detrimento do delito autônomo capitulado no
art. 244-b do Estatuto da Criança e do Adolescente
(lei n. 8.069/90). (...) 4. Recurso desprovido, com providência
de ofício. (TJMT; APL 83053/2018; Poconé; Rel. Des. Luiz Ferreira
da Silva; Julg. 30/01/2019; DJMT 08/02/2019; Pág. 103)

Destarte, resta prejudicado o recurso da defesa quanto a esse ponto, visto que foi afastado a condenação do art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente e o concurso formal, aplicando a causa especial de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas na fração de 1/6, não prejudicando a pena do apelante.

DOSIMETRIA

Subsidiariamente, objetiva o apelante o redimensionamento da dosimetria aplicada.

Emerge-se da sentença condenatória, que na primeira fase de fixação da pena, a magistrada
a quo
fixou-a em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses acima do mínimo
, em razão de ter valorado negativamente a circunstância judicial referente aos maus antecedentes e pela quantidade de droga apreendida (art. 42, da Lei n° 11.343/2006).

Peço vênia para transcrever em parte a dosimetria da pena, vejamos:

“(...) Tendo em vista as condutas incriminadas e atribuídas ao réu, impõe-se uma única apreciação sobre as circunstâncias judicias, a fim de evitar repetições desnecessárias.

A pena cominada para o delito previsto no artigo 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06, é a de reclusão, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) diasmulta, e para o crime previsto no art. 244-B da Lei no 8.069/90, é a de reclusão de 01 (um) a 04 (quatro) anos.

A culpabilidade do denunciado, ou seja, o grau de reprovabilidade de sua conduta não ultrapassa o normal do delito.

O réu possui maus antecedentes criminais, em razão de sentença penal condenatória transitada em julgado (código 67883 – Comarca de Matupá/MT) e que não implica em reincidência, tendo em vista que o trânsito em julgado ocorreu após a data dos fatos do caso em tela.

Quanto à conduta social e personalidade, não há elementos nos autos que possibilitem a valoração.

Inobstante o Ministério Público tenha pugnado pela negativação da circunstância relacionada à personalidade do réu, em razão de ter faltado com a verdade em seu interrogatório, consigno que referido ato não deve gerar consequências penais negativas. Isso porque a legislação garante o direito ao silêncio e à não autoincriminação, podendo-se tolerar o ato de mentir em Juízo sem que dele resulte consequências negativas ao acusado. Ademais, há posicionamento pacificado nos Tribunais Superiores quanto à imprescindibilidade de exame específico, com profissional técnico, apto a aferir as características da personalidade para fins de negativação. (TJ-MA – APR: 00002582120168100058 MA 0452732017, Relator: JOSÉ LUIZ OLIVEIRA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 25/01/2018, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data da Publicação: 06/02/2018) (TJ-DF – APR: 20130910008188 DF 0000698-56.2013.8.07.0009, Relator: SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 22/05/2014, 2a Turma Criminal, Data de Publicação: 28/05/2014).

As circunstâncias não acarretam aumento de pena.

As consequências, em relação ao crime de tráfico de drogas, embora desastrosas para nossa sociedade, a cada dia mais exposta à delitos que têm como causa primitiva o uso de drogas, não fogem àquelas inerentes ao próprio tipo penal. De igual forma, quanto ao crime de corrupção de menores são inerentes ao tipo penal.

Os motivos, da mesma forma, são inerentes aos tipos penais.

O comportamento da vítima não há como se aferir, pois, esta é a própria sociedade.

Por fim, a quantidade da droga apreendida (197,5g) enseja a elevação da pena base, nos moldes do artigo 42, da Lei n° 11.343/2006.

Assim, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, FIXO A PENA BASE em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa para o delito previsto no art. 33 da Lei no 11.343/06.”
(g.n)

Emerge da dosimetria realizada pelo Juízo sentenciante, que foi devidamente justificado o aumento da pena-base pelo fato do apelante ostentar maus antecedentes, de modo que foi valorada uma condenação que o apelante possui, conforme destacado na sentença (código 67883 – Comarca de Matupá/MT), sendo que o douto juiz acertadamente sopesou seus antecedentes criminais em fases distintas, visto que se o crime é anterior ao delito descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado no decorrer da ação penal, ainda que não configure reincidência, pode caracterizar para aumentar a pena-base nos maus antecedentes.

Nesse sentido, vejamos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. REPRIMENDA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. (...) 2. Na linha da jurisprudência deste Tribunal Superior, "a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado" (AgRg no AREsp n. 1.073.422/DF, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 31/8/2017). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1554464/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 09/06/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR, MAS COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À DATA DO ILÍCITO PENAL EM ANÁLISE. MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REGIME MAIS GRAVOSO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) II - Esta Corte tem entendimento reiterado de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado. (...) Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 563.932/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020)

Referente ao aumento pela quantidade da droga apreendida nos moldes do artigo 42, da Lei n° 11.343/2006, nota-se pelo laudo pericial (Id. 34117991), que a quantidade de entorpecente é considerável, sendo idôneo a fundamentação pelo o aumento realizado.

Todavia, verifica-se que o aumento feito pelo juiz
a quo
é desproporcional, sendo necessária sua adequação.

Registra-se também que, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às circunstâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixas as penas” (STF, HC, 139.717/AgR/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 2a Turma, j. em 30/05/2017).

A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1o/8/2016; HC n. 332.155/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016; HC n. 251.417/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 1o/4/2014, DJe 10/4/2014.

Entendo que merece adequação da pena neste ponto, pois para cada circunstância o douto magistrado recrudesceu a reprimenda com fração supeiror a 1\8 (um oitavo) para cada circunstância negativa.

Desse modo, a pena-base passa a ser de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

Na segunda fase, não existem circunstâncias atenuantes e agravantes, razão pela qual mantenho as penas nos patamares fixados.

Na terceira fase, observa-se que não há causa de diminuição, entretanto há causa de aumento, no tocante a aplicação do art. 40, VI, da Lei de Drogas, assim aplico a fração mínima de 1/6 (um sexto), tornando a pena em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias e 730 (setecentos e trinta) dias-multa
, ao qual torno definitiva, fixando-o em 1/30 do salário mínimo vigente para a pena de multa.

Assim, destacando a existência de circunstancias judiciais negativa, estabeleço o regime
FECHADO
para início do cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, § 3°, do Código Penal.

Por todo o exposto, dou
parcialmente provimento
no recurso de apelação criminal interposto por
Gabriel Felipe Souza Almeida
, apenas para readequar a pena-base e no final fixa-la em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias e 730 (setecentos e trinta) dias-multa em regime fechado
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/07/2020