Tribunal: TJMT
Processo: 1005902-41.2017.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-07
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - LIMINAR INDEFERIDA - POSSIBILIDADE - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - FALTA DE APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - ART. 35-A DA LEI ESTADUAL No. 7.098/98 - ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA - NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323/STF - REQUISITOS DA LIMINAR - NÃO DEMONSTRADOS - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
A aposição de carimbo e/ou inserção de dados relativos às respectivas operações ou prestações de serviços com transportes de mercadorias junto ao Sistema de Informações de Notas de Saída e de Outros Documentos Fiscais, anterior ao procedimento fiscalizatório, nos moldes dos artigos 375, 376 e 381 do RICMS/MT, reflete uma obrigação acessória que não condiciona o interessado a ser ou não contribuinte do imposto estadual.
Não se aplica a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005902-41.2017.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Liberação de mercadorias]
Relator: DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[GISELE DA SILVA NASCIMENTO - CPF: 880.396.331-68 (ADVOGADO), MAICA DIESEL LTDA - CNPJ: 00.835.530/0001-50 (AGRAVANTE), SUPERVISOR (CHEFE) DO POSTO FISCAL FLÁVIO GOMES (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - LIMINAR INDEFERIDA - POSSIBILIDADE - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - FALTA DE APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - ART. 35-A DA LEI ESTADUAL No. 7.098/98 - ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA - NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323/STF - REQUISITOS DA LIMINAR - NÃO DEMONSTRADOS - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora.

A aposição de carimbo e/ou inserção de dados relativos às respectivas operações ou prestações de serviços com transportes de mercadorias junto ao Sistema de Informações de Notas de Saída e de Outros Documentos Fiscais, anterior ao procedimento fiscalizatório, nos moldes dos artigos 375, 376 e 381 do RICMS/MT, reflete uma obrigação acessória que não condiciona o interessado a ser ou não contribuinte do imposto estadual.

Não se aplica a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
Maica Diesel Ltda.,
contra decisão proferida nos autos do mandado de segurança, impetrado em face do
Chefe do Posto Fiscal Flávio Gomes
, que indeferiu o pedido liminar, consistente na imediata liberação das mercadorias apreendidas, constantes do Termo de Apreensão e Depósito no 1130170-5.

A agravante
requer a reforma da decisão, sustentando que o Chefe do Posto Fiscal apreendeu sua mercadoria (veículo automotor) em razão da ausência de carimbo do Posto Fiscal de Alto Araguaia, quando da entrada do bem em território Mato-grossense, tão-somente para obrigá-lo ao recolhimento do tributo que a autoridade fiscal entende devido.

Aduz que depois de constituído regularmente o crédito tributário que o fisco entende devido e identificado o contribuinte, a mercadoria apreendida deve ser imediatamente liberada, sob pena de ser taxada como verdadeira sanção política, além do que, a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributo é vedada pela Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal.

Defende estarem presentes os requisitos para a concessão da liminar, no sentido de determinar a imediata liberação dos bens apreendidos.

Foi indeferido o pedido de liminar (Id. 774249).

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões (Id. 1020214).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso de agravo de instrumento (Id. 1196132).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Agravo de Instrumento interposto por MAICA DIESEL LTDA, tendo em vista a r. decisão interlocutória da lavra do MM. juízo “a quo” da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos do “Mandado de Segurança com Pedido de Liminar”, indeferiu a liminar pretendida, para liberação das mercadorias apreendidas, constantes do Termo de Apreensão de Depósito no 1130170-5.

In casu,
não há ilegalidade na conduta do agente de tributos, haja vista que, nos termos do art. 17, XIV, da Lei Estadual n. 7.098/98, trata-se de obrigação do contribuinte, “
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias
” (destaquei).

Conforme consta no TAD no 1130170-5 as seguintes observações:

Informações Adicionais: falta de apresentação/entrega de documentação fiscal no posto fiscal de entrada do MT, Henrique Peixoto em Alto Araguaia, constada em operação de fiscalização no posto fiscal Flávio Gomes Cuiabá-MT.

Infração: Artigo 17, inciso XIV da Lei 7.098/98.

Penalidade: Artigo 45, inciso III, alínea “i” da Lei 7.098/98. (
Id. 755517)

A propósito, esta previsão encontra guarida no art. 1o, do Decreto Estadual no 1.562/2003, que dispõe sobre o controle fiscal do trânsito de mercadorias no Estado de Mato Grosso.

A mesma exigência também é prevista no art. 24, inc. XIV do RICMS/MT, cujos termos seguem:

“Art. 24 Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária, são obrigações do contribuinte: (cf. art. 17 da Lei n° 7.098/98 – redação retificada – DOE de 05.01.99)

(...)

XIV – ressalvada expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária, apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;”

E quanto à obrigação acessória relativa ao momento da emissão/apresentação do documento fiscal aos agentes fazendários, o Regulamento do ICMS é claro ao prescrever o seguinte:

“Art. 178. Os contribuintes, excetuados os produtores não equiparados a estabelecimento comercial ou industrial, emitirão Nota Fiscal: (cf. inciso VIII do art. 17 da Lei no 7.098/98 c/c o art. 18 do Convênio SINIEF s/no e respectivas alterações)

I – sempre que promoverem a saída de mercadorias;

II – na transmissão de propriedade das mercadorias, quando estas não devam transitar pelo estabelecimento transmitente;

III – sempre que no estabelecimento entrarem bens ou mercadorias, real ou simbolicamente, ou forem utilizados serviços de transporte, nas hipóteses do artigo 201;

[...]

Art. 181. A Nota Fiscal será emitida: (cf. art. 20 c/c o § 1o do art. 21 do Convênio SINIEF s/no, de 15/12/70, e respectivas alterações)

I – antes de iniciada a saída das mercadorias;

II – no momento do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, em qualquer estabelecimento;

III – antes da tradição real ou simbólica das mercadorias:

a) nos casos de transmissão de propriedade de mercadorias ou de título que as represente, quando estas não transitarem pelo estabelecimento do transmitente;

b) nos casos de ulterior transmissão de propriedade de mercadorias que, tendo transitado pelo estabelecimento transmitente, deste tenham saído sem o pagamento do ICMS, em decorrência de locação ou remessas para armazéns-gerais ou depósitos fechados;

IV – relativamente à entrada de bens ou mercadorias, nos moldes definidos do artigo 203. (cf. inciso IV do art. 20 do Convênio SINIEF s/no, de 15/12/70, acrescentado pelo Ajuste SINIEF 3/94)

[...]

Art. 939. O procedimento fiscal tem início com:

I – o primeiro ato, de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificando o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; II – a lavratura do termo de apreensão de mercadorias, de documentos ou de livros ou da notificação para sua apresentação. Parágrafo único O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e dos demais envolvidos nas infrações praticadas, independentemente de sua intimação.

[...]

Art. 948. Os contribuintes do imposto deverão cumprir as obrigações acessórias que tenham por objeto prestações positivas ou negativas, previstas na legislação.
(v. artigos 17, 17-A, 17-F, 17-G da Lei n° 7.098/98 e respectivas alterações)

Parágrafo único. O disposto neste artigo, salvo disposição em contrário, aplica-se às demais pessoas inscritas ou obrigadas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.”
(destaquei)

Diante desse cenário, segundo se infere das informações complementares do retromencionado TAD lavrado em desfavor da agravante, verifica-se que a apreensão das mercadorias transportadas constantes das notas fiscais emitidas pela empresa agravante, se deu com fulcro na ausência de cumprimento de obrigação acessória, qual seja, ausência de aposição de carimbo nos documentos fiscais, bem como de registro de passagem insertos junto ao Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, a rigor do que determina, respectivamente, os artigos 180, §16, 375 e 377, todos do RICMS/MT, verbis:

Art. 180 A Nota Fiscal conterá nos quadros e campos próprios, observada a disposição gráfica dos modelos 1 e 1-A, as seguintes indicações: (cf. art. 19 do Convênio SINIEF s/no, de 15/12/70, redação dada pelo Ajuste SINIEF 3/94 e respectivas alterações)

[...]

§ 16 A aposição de carimbos nas Notas Fiscais, quando do trânsito da mercadoria, deve ser feita no verso das mesmas, salvo quando forem carbonadas.”

“Art. 375. Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento, nas hipóteses adiante arroladas, os contribuintes mato-grossenses deverão inserir, no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos às respectivas operações ou prestações, bem como atender as demais disposições deste capítulo:
(cf. inciso X do caput do art. 17 da Lei no 7.098/98)

(...)

§ 2o Em relação às operações que forem acobertadas por Nota Fiscal do Produtor ou por Nota Fiscal Avulsa, emitidas pela Secretaria de Estado de Fazenda, o registro de que trata este capítulo será gerado automaticamente, quando da expedição do correspondente documento fiscal.”

“Art. 377 Nas hipóteses arroladas no artigo 375, para comprovação da inserção dos dados no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, será gerado, automaticamente, o Comprovante de Registro de Informações de Notas Fiscais/Documentos Fiscais, que deverá ser impresso pelo contribuinte para acompanhar o trânsito da mercadoria, dentro do território do Estado
.

§ 1o O Comprovante
referido no caput deste artigo deverá ser apresentado pelo condutor do veículo utilizado no transporte da mercadoria, juntamente com os correspondentes documentos fiscais e de arrecadação, se exigido o imposto a cada operação ou prestação,
em todos os Postos Fiscais, fixos ou móveis, em funcionamento no trajeto estadual, para as verificações pertinentes
e, quando for o caso, procedimentos de baixa, conforme previsto no artigo 378.

§ 2o Todas as informações exaradas em cada documento fiscal deverão constar do mesmo Comprovante de Registro de Informações de Notas Fiscais/Documentos Fiscais, ficando aquele vinculado a este
. [...]”
(destaquei)

Logo, a autuação fazendária mostra-se correta, não havendo que se falar em irregularidade no ato praticado pelos agentes fiscais.

Isso porque, acerca dos documentos fiscais, a Lei Estadual no. 7.098/98 prevê expressamente o seguinte,
ipsis litteris:

“Art. 35-A – As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei 7.364/00).

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

“Art. 35-B – Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que: (...) VI – esteja desacompanhado de qualquer outro documento de controle exigido na forma da legislação tributária;”
(destaquei)

Por conseguinte, em razão da irregularidade da operação em questão, a agravante incidiu na penalidade prevista no artigo 45, inciso III, alínea “i”, da Lei Estadual no 7.098/98.

Logo, o ato impugnado não se reveste de ilegalidade ou abuso de poder, porquanto os agentes de tributos agiram dentro dos limites impostos pela legislação de regência, a qual determina que toda mercadoria que ingresse neste Estado Federado deve comprovar a regularidade fiscal por meio da apresentação da documentação idônea, porquanto, constitui obrigação do contribuinte, como prevê o art. 17, incisos XIV e XV da Lei no. 7.098/98, que consolida o imposto estadual – ICMS neste Estado, sob pena de serem consideradas irregulares, sujeitas às penalidades decorrentes, nos termos do § único do art. 35-A da citada legislação, dentre as quais, a apreensão das mercadorias, nos moldes previstos no art. 952 e §§ do RICMS/MT, aprovado por meio do Decreto Estadual no. 2.212, de 20 de março de 2014, norma que regulamenta o apontado tributo,
verbis:

“Art. 952. Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária. §1o. A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos: I – quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

[...]”
(destaquei)

Assim sendo, diante do contexto fático-probatório delineado nos autos, verifica-se a consistência do Termo de Apreensão e Depósito lavrado em desfavor da agravante, porquanto respaldado em dispositivo legal, cujo objetivo visa impedir que a infração instantânea de efeito permanente consumada se transforme em exaurida, com a negociação da mercadoria sem o pagamento do imposto devido e de recolhimento antecipado.

Outrossim, no que pertine à incidência da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal, referido verbete somente deve ser aplicado quando a apreensão das mercadorias for utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo anterior não relacionado aos bens arrestados. Nesse diapasão, se a mercadoria estiver desacompanhada de nota fiscal, como sói a hipótese, de comprovante do diferencial de alíquotas (quando for o caso); estiver submetida ao regime especial de recolhimento do ICMS, sem comprovante de pagamento deste, ou se verificar qualquer outra espécie de infração à legislação tributária, a Súmula supramencionada não pode incidir sobre a espécie.

Dessa forma, não há que se falar em ilegalidade na apreensão em tela, já que se deu para cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir que a mercadoria circule livre e irregularmente neste Estado, sem a nota fiscal correspondente.

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) – LIMINAR – INDEFERIMENTO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO FISCAL PARA APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – SÚMULA 323 DO STF – INAPLICÁVEL – REQUISITOS DA LIMINAR – NÃO DEMONSTRADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora. A apreensão da mercadoria não configura meio coercitivo ilegal, quando a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência de cumprimento de obrigação acessória, oriunda da não apresentação no posto fiscal de documento hábil a amparar a operação. Não se aplica a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo.”

(N.U 1002173-36.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019)

“REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — APREENSÃO DE MERCADORIA — POSSIBILIDADE — AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS — INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES — TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO INCOMPLETO — PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA — AUSÊNCIA — DIREITO LÍQUIDO E CERTO — INEXISTÊNCIA. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação. Em relação ao Termo de Apreensão e Depósito incompleto, a inexistência de prova pré-constituída obnubila o alegado direito líquido e certo, porque impossibilita a verificação de eventual ilegalidade ou abuso de direito. Sentença retificada.”
(ReeNec 78029/2016, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/09/2017, Publicado no DJE 26/10/2017)

Ademais, para não haver qualquer controvérsia referente ao tema “apreensão de mercadoria - legalidade”, em recente julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) no 1012269-81.2017.8.11.0000 pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, foi fixado que:

“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) - LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS - AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.”

Assim, não se vislumbra a presença do requisito do
fumus boni iuris
(relevância da fundamentação) necessários para o deferimento da liminar pleiteada na inicial, motivo pelo qual a decisão objurgada deve ser mantida tal como consignada.

Ante o exposto,
nego
provimento ao recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2020