Tribunal: TJMT
Processo: 0004738-58.2018.8.11.0021
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA E DURANTE O REPOUSO NOTURNO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA POR AUSÊNCIA DE PERÍCIA NO LOCAL – IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO DO ACUSADO E IMAGENS DE CÂMERA DE SEGURANÇA DO LOCAL A SUPRIR A AUSÊNCIA DO LAUDO PERICIAL – 2) REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR NA VALORAÇÃO DA PENA – REPRIMENDA PROPORCIONAL E FUNDAMENTADA – 3) EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO ANTERIOR - IMPOSSIBILIDADE – NÃO OBRIGATORIEDADE DE CERTIDÃO CARTORÁRIA – ENUNCIADO No. 18 DO TJMT – POSSIBILIDADE DE ACESSO AOS DADOS DA CONDENAÇÃO PELO NÚMERO APONTADO NA SENTENÇA – REINCIDÊNCIA COMPROVADA – 4) RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS – 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – REINCIDÊNCIA – NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – 6) MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO – IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 269 DO STJ – REGIME SEMIABERTO MANTIDO – 7) CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO DESPROVIDO.
1) Deve ser mantida as qualificadoras da escalada e do rompimento de obstáculo, se ficou devidamente constatado que o réu para ter acesso à res furtiva primeiramente escalou a grade de proteção do local e depois forçou a porta para arromba-la, sendo demonstrada pela própria confissão do acusado, registro das câmeras de segurança do local, além de laudo pericial, configurando, sem sombra de dúvidas, a incidência das qualificadoras.
2) O magistrado, considerando desfavoráveis a culpabilidade e as circunstâncias do crime, majorou a pena-base conforme exercício de sua discricionariedade vinculada, à luz dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, ao passo que a reprimenda encontra-se justificada e proporcional às circunstâncias concretas do caso.
3) Deve ser mantida a agravante da reincidência se ela foi devidamente comprovada, porquanto embora a folha de antecedentes não discrimine a data do trânsito em julgado da condenação pretérita, tal informação é facilmente obtida por meio do número do processo apontado na sentença, sendo que, nos termos do Enunciado no. 18 do TJMT: “A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal”.
4) Conforme inteligência do § 2o, do art. 155 do Código Penal, a reincidência obsta o reconhecimento do furto privilegiado, impedindo a almejada redução da pena.
5) Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, se o acusado é reincidente, de modo que não cumpre os requisitos elencados no art. 44 do Código Penal.
6) É imperiosa a manutenção do regime semiaberto estabelecido na sentença, porquanto não é admitido ao condenado reincidente, o regime aberto para o início do cumprimento de sua pena (art. 33, do CP e Súmula 269 do STJ), ainda que a reprimenda aplicada seja inferior a 04 (quatro) anos de reclusão.
7) Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao condenado o benefício da assistência judiciária gratuita, especialmente quanto à isenção de custas processuais, tendo em vista que a isenção somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, porquanto este é o adequado para aferir a real situação financeira do sentenciado, uma vez que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação.
8) Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004738-58.2018.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[KEILA SOUZA DO NASCIMENTO - CPF: 018.927.871-48 (VÍTIMA), WESLEY REZENDE RODRIGUES (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA E DURANTE O REPOUSO NOTURNO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1)

EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA

POR AUSÊNCIA DE PERÍCIA NO LOCAL
– IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO DO ACUSADO E IMAGENS DE CÂMERA DE SEGURANÇA DO LOCAL A SUPRIR A AUSÊNCIA DO LAUDO PERICIAL

–
2)
REDUÇÃO DA PENA-BASE
– IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS –
DISCRICIONARIEDADE
DO
JULGADOR
NA VALORAÇÃO DA PENA – REPRIMENDA PROPORCIONAL E FUNDAMENTADA –
3)

EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA
– ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO ANTERIOR - IMPOSSIBILIDADE – NÃO OBRIGATORIEDADE DE CERTIDÃO CARTORÁRIA – ENUNCIADO No. 18 DO TJMT – POSSIBILIDADE DE ACESSO AOS DADOS DA CONDENAÇÃO PELO NÚMERO APONTADO NA SENTENÇA – REINCIDÊNCIA COMPROVADA –
4) RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO
– IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS –
5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO
– IMPOSSIBILIDADE – REINCIDÊNCIA – NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS
– 6)
MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO
– IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 269 DO STJ – REGIME SEMIABERTO MANTIDO –
7)

CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA
– DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO DESPROVIDO.

1) Deve ser mantida as qualificadoras da escalada e do rompimento de obstáculo, se ficou devidamente constatado que o réu para ter acesso à
res furtiva
primeiramente escalou a grade de proteção do local e depois forçou a porta para arromba-la, sendo demonstrada pela própria confissão do acusado, registro das câmeras de segurança do local, além de laudo pericial, configurando, sem sombra de dúvidas, a incidência das qualificadoras.

2)

O magistrado, considerando desfavoráveis a culpabilidade e as circunstâncias do crime, majorou a pena-base conforme exercício de sua discricionariedade vinculada, à luz dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, ao passo que a reprimenda

encontra-se justificada e proporcional às circunstâncias concretas do caso.

3) Deve ser mantida a agravante da reincidência se ela foi devidamente comprovada, porquanto embora a folha de antecedentes não discrimine a data do
trânsito
em
julgado
da condenação pretérita, tal informação é facilmente obtida por meio do número do processo apontado na sentença, sendo que, nos termos do Enunciado no. 18 do TJMT: “
A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal
”.

4)
Conforme inteligência do § 2o, do art. 155 do Código Penal, a reincidência obsta o reconhecimento do furto privilegiado, impedindo a almejada redução da pena.

5) Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, se o acusado é reincidente, de modo que não cumpre os requisitos elencados no art. 44 do Código Penal.

6) É imperiosa a manutenção do regime semiaberto estabelecido na sentença, porquanto não é admitido ao condenado reincidente, o regime aberto para o início do cumprimento de sua pena (art. 33, do CP e Súmula 269 do STJ), ainda que a reprimenda aplicada seja inferior a 04 (quatro) anos de reclusão.

7) Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao condenado o benefício da assistência judiciária gratuita, especialmente quanto à isenção de custas processuais, tendo em vista que a isenção somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, porquanto este é o adequado para aferir a real situação financeira do sentenciado, uma vez que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação.

8) Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
Wesley Rezende Rodrigues
, visando reformar a sentença proferida nos autos n. 4738-58.2018.811.0021 - Cód. 1034639, pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de Água Boa, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 155, § 1o e 4o, I e II, do Código Penal, à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 17 (dezessete) dias-multa.

Inconformada, a defesa requer a reforma da sentença a fim de obter:
1) a exclusão das qualificadoras da escalada e do arrombamento
, alegando que o laudo pericial é inconclusivo e não indica certeza necessária para a manutenção das qualificadoras; 2)
o redimensionamento da pena-base,
pois foram valoradas em desfavor do apelante a culpabilidade e circunstâncias e elevada a pena em mais de 1/6 para cada circunstância, em contrariedade à jurisprudência; 3)
afastamento da agravante da reincidência,
por não ter sido comprovada a data do trânsito em julgado da condenação anterior ou do cumprimento/extinção da pena;
4) aplicação do furto privilegiado
;
5) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
;
6) modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto
e, 7)
benefício da justiça gratuita,
em razão da hipossuficiência econômica.

Em contrarrazões, o Ministério Público

pugna pelo desprovimento do recurso defensivo (Id. 34523470).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dra. Julieta do Nascimento Souza, é pelo
desprovimento do recurso
(Id. 39635973).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, a defesa postula pela reforma da sentença a fim de
obter a exclusão das qualificadoras da escalada e do rompimento de obstáculo, o redimensionamento da pena-base, afastamento da agravante da reincidência, aplicação do furto privilegiado, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto e concessão do benefício da justiça gratuita.

Infere-se do caderno informativo que, no dia
21/08/2018, por volta de 01h38, no estabelecimento comercial denominado “Central Veiculo”, localizado na Rua 01, n. 811, Barro Centro II, em Água Boa-MT, o apelante, mediante escalada e com rompimento de obstáculo, durante o repouso noturno, subtraiu 01 (um) notebook, pertencente a vitima Keila Souza do Nascimento.

Diante de tais fatos, foi o réu denunciado e, após regular instrução processual, foi julgada procedente a denúncia, sendo o apelante condenado pela prática do delito previsto no art. 155, § 1o e 4o, I, do Código Penal.

1)
Da exclusão da qualificadora da escalada.

A defesa requer o decote da qualificadora da escalada
e do rompimento de obstáculo, alegando que o laudo pericial é inconclusivo. Sustenta que foi afirmado pela perita que o local não foi preservado e que “possivelmente” incidem as qualificadoras, de modo que não se tem a certeza necessária para a sua manutenção.

Analisando detidamente os autos, constato que o pedido não tem pertinência.

No presente caso, nota-se que foi realizada perícia técnica no local (Id.
34522979) e, embora a perita tenha afirmado que o local não estava devidamente isolado e preservado, pôde concluir pelo arrombamento em uma das portas e que possivelmente
a pessoa acessou o imóvel escalando a estrutura metálica,
pelo vão existente na fachada. Vejamos:

“
Assim, em face ao exposto, considerando os sinais de arrombamento verificados em uma das portas do estabelecimento periciado; o desalinho constatado em uma das salas; os vestígios datiloscópicos em uma das portas do escritório e as imagens obtidas através das câmeras de segurança, a Perita considera que em época recente à dos exames, alguma (s) pessoa (s) adentrou (aram) o imóvel periciado, possivelmente escalando a estrutura metílica e acessando o vão existente na fachada do imóvel ou ainda através da transposição do muro localizado aos fundos da edificação (oficina), conforme já mostrado no presente laudo, e provocado o desalinho em uma das salas no intuito de furtar/roubar alguma coisa. Ressalta-se que o local não estava devidamente isolado e preservado, o que certamente prejudica a localização de possíveis vestígios existentes no local
”.

Assim, não prevalece a tese defensiva quanto à ausência de certeza das qualificadoras. Consta no laudo pericial imagens extraídas da câmera de segurança do local a demonstrar a porta com sinais de ter sido forçada, o bastão de ferro provavelmente usado para o arrombamento, bem como imagens do próprio apelante
escalando a estrutura metálica próximo ao muro, aparentando portar algum objeto, e depois imagem dele sobre o muro (Id. 34522978).

O próprio apelante, ao ser interrogado em sede policial (Id. 34521983), confessou que pulou a grade de proteção e depois forçou a porta do escritório para praticar o furto. Em juízo, ratificou que subiu na grade de proteção para ter acesso ao estabelecimento e somente utilizou sua força para desencaixar a porta do trilho e abri-la (relatório de mídias, Id. 34523472).

Não obstante, a vítima, na fase policial, sustentou que o delito ocorreu durante a madrugada, que verificou as imagens da câmera de segurança e

reconheceu o apelante como autor do delito, inclusive porque ela já havia trabalhado no local. Asseverou que o apelante pulou as grades de proteção do muro do estabelecimento e utilizou-se de um pedaço de ferro para arrombar uma porta (Id. 34521956).

Nota-se que além do laudo pericial, houve a produção de outras provas idôneas a confirmar a incidência das qualificadoras (imagens da câmera de segurança a demonstrar a escalada e o arrombamento + confissão do apelante).

Assim, no caso dos autos está devidamente constatado que o apelante para ter acesso à
res furtiva
primeiramente escalou a grade de proteção do local e depois forçou a porta para arromba-la, e tal situação ficou demonstrada pela própria confissão do acusado, registro das câmeras de segurança do local, além do laudo pericial, a demonstrar, sem sombras de dúvidas, a incidência das qualificadoras.

Nesse sentido, o seguinte julgado,
verbis:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA – INCONFORMISMO DA DEFESA (...) 2. PRETENDIDA EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS DA ESCALADA E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – DESCABIMENTO – HÁ NOS AUTOS OUTROS ELEMENTOS DE PROVA HÁBEIS A SUPRIR A AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL (...) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2. No que tange ao crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e escalada, é possível a prova do tipo penal derivado por outros meios, verbi gratia: auto de constatação de local do crime com fotografias, firmado por duas pessoas idôneas. Logo, absolutamente impertinente a pretensão de exclusão das qualificadoras porquanto provadas as suas incidências. (...) 4. Recurso conhecido e desprovido
”.
(N.U 0008543-49.2015.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Vice-Presidência, Julgado em 18/09/2019, Publicado no DJE 19/09/2019).

Desta feita, deve ser mantida as qualificadoras da escalada e do rompimento de obstáculo, constantes nos incisos I e II do §4o, do art. 155 do Código Penal.

2) Da diminuição da pena-base.

Por conseguinte, a defesa postula a redução da pena-base, ao argumento de que o aumento não se mostra proporcional e deve ser reformado.

Sem razão.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Não obstante disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Na hipótese, observo que o magistrado considerou como desfavoráveis ao apelante
culpabilidade,
com o deslocamento de uma das causas de aumento de pena para a primeira fase da dosimetria, considerando que o crime
foi
praticado mediante o rompimento de obstáculo e escalada, e as
circunstâncias do crime
, considerando que foi praticado o delito durante o repouso noturno.

A fundamentação utilizada não foi objeto de irresignação da defesa, que requer apenas a redução da pena-base, ao argumento de que o aumento não se mostra proporcional.

Nota-se que o magistrado fixou a pena-base em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa.

Entendo, pois, que a fundamentação é idônea para justificar a elevação da pena-base nesse patamar, haja vista que a lei não estabeleceu limites fixos para o aumento na primeira fase de individualização da pena, conforme jurisprudência das Cortes Superiores, de modo que a ponderação das circunstâncias judiciais não reflete um simples cálculo aritmético, mas sim o exercício da prudente avaliação do julgador, no exercício de sua discricionariedade vinculada, limitada às balizas da pena abstratamente cominada ao tipo legal infringido, à luz dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Confira-se:

“HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA.PENA-BASE E REGIME PRISIONAL. FIXAÇÃO DA REPRIMENDA INICIAL ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AVALIAÇÃO NEGATIVA DE QUATRO DAS OITO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER RECONHECÍVEIS DE PLANO QUANTO À DOSIMETRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. (...) 2. A elevação da pena-base encontra-se justificada pela consideração negativa de quatro das oito circunstâncias judiciais, mostrando-se a reprimenda, tal qual fixada, proporcional às circunstâncias concretas do caso e ao ato criminoso cometido. 3. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada. (...)”
(HC 258.871/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2013, DJe 10/10/2013).

Portanto,
deve ser mantida a pena-base fixada na sentença,
porquanto fixada de acordo com a discricionariedade fundamentada do magistrado.

3)
Do afastamento da reincidência
.

Por conseguinte, requer a defesa o afastamento da agravante da reincidência, por não ter sido comprovada a data do trânsito em julgado da condenação anterior ou do cumprimento/extinção da pena.

Quanto ao reconhecimento ou não da agravante da reincidência, estabelece o
enunciado n.o 18
, aprovado no
Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015
, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça,
verbis
:

“
A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior
não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência
desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal
”.

De acordo com a justificativa apresentada para a aprovação do enunciado, em decorrência da evolução dos meios de informação, notadamente após o surgimento da internet, a certidão cartorária de trânsito em julgado da condenação anterior passou a constituir dado desnecessário à configuração da reincidência ou maus antecedentes criminais.

De fato, em tempos onde a tecnologia nos fornece informações em tempo real como ocorre hodiernamente, é um verdadeiro contrassenso desprestigiar meios modernos de obtenção de dados, dando preferência a método arcaico, antieconômico e obsoleto de certificação da vida pregressa do acusado, via certidão cartorária.

Evidentemente não se pode limitar aprioristicamente a busca pela verdade real a formas processuais estanques, visto como o próprio juiz detém poder suplementar de produção probatória.

Aplica-se ao caso,
mutatis mutandis
, o raciocínio esposado pela Suprema Corte a respeito do tema, e que restou assim ementado:

“
Penal e processo Penal. Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes e identidade falsa – arts. 33, da Lei n. 11.343/2006, e 307, do Código Penal. Reincidência atestada por ficha de antecedentes criminais. Busca da verdade real. Não subordinação a formas rígidas. Decisão monocrática não recorrida no Tribunal a quo. Supressão de instância. 1.
A busca da verdade real não se subordina, aprioristicamente, a formas rígidas, por isso que a afirmação da reincidência independe de certidão na qual atestado cabalmente o trânsito em julgado de anterior condenação, sobretudo quando é possível provar, por outros meios, que o paciente está submetido a execução penal por crime praticado anteriormente à sentença condenatória que o teve por reincidente
. 2. In casu, a Ficha de Antecedentes Criminais do paciente revela anterior condenação penal transitada em julgado e em fase execução, emergindo daí o acerto do Tribunal de Justiça ao assentar a reincidência (art. 61, I, do CP), além do que restou cioso ao verificar o não transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, previsto no art. 64 do CPP, entre a data do cumprimento da pena pelo crime do art. 10 da Lei n. 9.437/97 e da sentença que o condenou posteriormente por tráfico de entorpecentes e identidade falsa (arts. 33, da Lei n. 11.343/2006, e 307, do Código Penal), conforme se infere do acórdão dos embargos de declaração interpostos da apelação: 'Conforme se vê da Folha de Antecedentes Criminais [...], houve uma condenação penal em desfavor do ora embargante, processo no 024.99.183350-0, referente ao delito previsto no art. 10 da Lei no 9.437/97, que transitou em julgado em 17/08/2002. De fato, não há informação, no referido documento, se o trânsito em julgado se deu na data mencionada para ambas as partes, ou se ocorreu em datas distintas para o réu e para o representante do Parquet. No entanto, tal dado se torna prescindível ante a informação, constante da própria FAC, de que a referida condenação estava em fase de execução, demonstrando que a decisão já havia transitado definitivamente em julgado, podendo ser considerada para fins de reincidência'.
(...)”
(STF, HC 116301, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 03/12/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 10-02-2014 PUBLIC 11-02-2014)

Cuida-se de uma construção jurisprudencial, encabeçada, sobretudo, pelo Superior Tribunal de Justiça, que tem admitido inclusive pesquisas a sítios de automação de pesquisa de antecedentes criminais como forma de suplantar a ausência de certidão cartorária da reincidência. Veja-se, a respeito:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE COAÇÃO ILEGAL. REINCIDÊNCIA. COMPROVAÇÃO IDÔNEA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...) - Na segunda fase, foi reconhecida a agravante da reincidência, prevista no art. 61, I, do Código Penal, por ter o paciente condenação definitiva anterior. A defesa sustenta que não houve prova da reincidência do paciente, pois inexiste nos autos certidão de trânsito em julgado, mas apenas documentos retirados da internet.
É de ser mantido, porém, o incremento da pena decorrente da agravante retromencionada, pois 'a jurisprudência desta Corte tem entendido desnecessária a juntada de certidão cartorária como prova de maus antecedentes ou reincidência, admitindo, inclusive, informações extraídas do sítio eletrônico de Tribunal como evidência nesse sentido'
(AgRg no AREsp 549.303/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 29/05/2015). (...) - Habeas corpus não conhecido.
”
(STJ, HC 288.456/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 09/12/2015).

Assim, certificada a idoneidade da prova da reincidência, pelo acesso ao SEEU-TJGO, com o número do processo citado pelo magistrado (0191046-87.2017.8.09.0024 –
2aVara Criminal de Caldas Novas/Go), verifica-se que o apelante foi condenado pelo delito de roubo e que o trânsito em julgado da sentença se deu em 06/03/2017, de modo que é
imperativa a manutenção da agravante da reincidência

4)
Do reconhecimento do furto privilegiado.

Na sequência, requer a defesa a incidência do furto privilegiado, sob o argumento de que o apelante é primário, porquanto não há prova da reincidência, além de que o objeto subtraído tem o valor de
R$ 1.000,00, ou seja, superior ao salário mínimo por apenas R$ 2,00, de modo que é possível concluir pelo seu pequeno valor.

O furto na modalidade privilegiada prescrito no § 2o do artigo 155 do Código Penal possibilita ao magistrado substituir a reprimenda de reclusão imposta ao agente pela de detenção, diminuir a sanção de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) ou, ainda, aplicar apenas a pena de multa.

Para tanto, é imprescindível o preenchimento de alguns requisitos: que o agente seja primário e a coisa furtada seja de pequeno valor. Considera-se primário o sujeito que não possui condenação anterior com trânsito em julgado ou, caso a tenha, a pena já tenha sido cumprida ou extinta há mais de cinco anos. Quanto ao pequeno valor do objeto furtado, a jurisprudência dominante tem o entendimento que se caracteriza em montante que não supera a quantia equivalente a um salário mínimo vigente à época do cometimento do delito.

No caso dos autos, consoante já demonstrado, o magistrado acertadamente concluiu pela reincidência do acusado, o que por si só, já afasta a aplicação do benefício pretendido pela defesa.

Desse modo, se o acusado deixar de preencher um dos requisitos exigidos para obtenção do benefício, que no caso é a primariedade, não há como ser reconhecida a tese do furto privilegiado.

Nesse sentido os seguintes julgados,
verbis:

“APELAÇÃO CRIMINAL –
FURTO
QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CONDUTA ÍNFIMA E INSIGNIFICANTE, INEXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO, RECONHECIMENTO DO
FURTO
PRIVILEGIADO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E RECONHECIMENTO DO
PRIVILÉGIO
– EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO (...) REINCIDÊNCIA CARACTERIZADA – CERTIDÃO CARTORÁRIA DISPENSÁVEL – ENUNCIADO CRIMINAL 18 DO TJMT – AGRAVANTE MANTIDA – RECONHECIMENTO DO
FURTO
PRIVILEGIADO – APELANTE
REINCIDENTE
– IMPEDIMENTO – ACÓRDÃOS DO STJ E DO TJMT – RECURSO DESPROVIDO. (...) A reincidência impede o reconhecimento do
furto
privilegiado, pois, para a concessão da figura privilegiada, “exige-se a primariedade do agente, bem como seja a res furtiva de pequeno valor” (STJ, HC no 232553/DF; TJMT, Ap 3184/2017)”.

(N.U 0001051-56.2017.8.11.0038, , MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 21/08/2018, Publicado no DJE 24/08/2018)

“APELAÇÃO –
FURTO
QUALIFICADO (ART. 155, §4o, I E IV C/C 14, II, DO CP) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA (...) 3. RECONHECIMENTO DO
PRIVILÉGIO
NO
FURTO
– IMPERTINÊNCIA – AGENTES
REINCIDENTES
- IMPEDIMENTO LEGAL DO BENEFÍCIO (...) RECURSOS DESPROVIDOS – EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

(...) 3. Conforme inteligência do § 2o, do art. 155 do CPB a reincidência obsta o reconhecimento do
furto
privilegiado, impedindo a almejada redução da pena.

(...)”

(N.U 0000240-04.2013.8.11.0017, , RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 01/03/2017, Publicado no DJE 08/03/2017)

Portanto, não preenchendo o apelante o requisito da primariedade, incabível a aplicação do privilégio
in casu
, com o objetivo de redução da pena, já que os requisitos contidos no §2o, art. 155 do CP não são alternativos, mas, sim, cumulativos.

5)
Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Quanto ao pleito de ver substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, entendo ser incabível, uma vez que não preenchidos os requisitos legais.

No caso dos autos, conforme sustentado pelo magistrado, o apelante não faz
jus
à substituição por não preencher o requisito da primariedade. Consoante já demonstrado, o apelante tem em seu desfavor uma condenação transitada em julgado
e está cumprindo pena pelo crime de roubo, nos autos execução penal de n. 191046-87.2017.8.09.0024, da Comarca de Caldas Novas/GO.

Assim, não restando preenchido, de forma cumulativa, os requisitos do art. 44 do Código Penal, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Nesse sentido, este Tribunal de Justiça já decidiu,
verbis:

“...Descabe cogitar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando o condenado é reincidente e portador de maus antecedentes. Inteligência do art. 44, incisos II e III, do CP.

(N.U 0000916-67.2013.8.11.0108, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/04/2019, Publicado no DJE 22/04/2019).

6)
Da modificação do regime inicial de cumprimento de pena
.

A defesa requer, ainda, a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, sob o argumento de que não comprovada a reincidência do apelante e que é desproporcional a fixação do regime semiaberto quando a pena aplicada seja ínfima, como no caso dos autos.

O Código Penal impõe como condição para o cumprimento da pena em regime aberto a não reincidência e a Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que, aos reincidentes, poderá ser concedido o cumprimento inicial da pena no regime semiaberto, desde que, com prévio cumprimento de requisitos, como a pena não ultrapassar 04 (quatro) anos e as circunstâncias judiciais lhe forem favoráveis.

In casu
, o apelante teve a pena fixada em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão; todavia, não é admitido ao condenado reincidente, o regime aberto como inicial para o cumprimento de sua pena (art. 33,
caput
, do Código Penal), razão pela qual o regime adequado é o semiaberto.

Nesse sentido, caminha o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, bem como desta egrégia Corte,
verbis:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SEMIABERTO. ADEQUADO. RÉU REINCIDENTE. PENA INFERIOR A 4 ANOS (ART. 33, § 2o, "C", CP). SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIAS DE REQUISITOS (ART. 44, INC. II, DO CP). HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) III - Os requisitos para a imposição do regime aberto constam no art. 33, § 2o, alínea c, e § 3o, do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, condenação por um período igual ou inferior a 4 (quatro) anos, bem como a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. IV - Na espécie, ainda que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, a manutenção do regime mais gravoso do que o cabível pelo quantum de pena imposta justifica-se na reincidência do paciente, nos termos do artigo 33, § 2°, alínea c, do Código Penal. V - Incabível a substituição por penas restritivas de direitos, por expressa vedação legal, nos termos do art. 44, inciso II, do Código Penal, dada a presença da reincidência ostenta pelo paciente. Habeas Corpus não conhecido”.
(STJ, HC 467.447/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 09/10/2018).

“APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO
REGIME

SEMIABERTO
PARA O ABERTO – INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E
RÉU

REINCIDENTE
–
REGIME
INTERMEDIÁRIO MAIS ADEQUADO – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. Não obstante a pena privativa de liberdade tenha sido fixada abaixo de 4 (quatro) de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável e a reincidência do agente justificam o
regime
prisional
semiaberto”.

(N.U 0006958-80.2018.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 11/03/2020)

Portanto, em razão da reincidência do apelante, fica impossibilitada a modificação do regime semiaberto fixado na sentença.

7)
Do
benefício da justiça gratuita.

Por fim, a defesa alega a hipossuficiência econômica do apelante, para requerer o benefício da gratuidade de justiça.

Nesse ponto, o pedido da defesa também não há de ser acolhido, porquanto, apesar de alegar hipossuficiência, o referido débito é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, que levará em conta a situação econômico-financeira do apelante na ocasião da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

Quanto ao referido pedido, esta egrégia Câmara vem, reiteradamente entendendo, que é inaplicável a isenção da condenação, visto que constitui despesa decorrente da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária realizada e que resultou no seu apenamento em razão da prática do crime reconhecido na sentença condenatória recorrida.

Não se olvida ainda do disposto no art. 804 do CPP, que estabelece a exigência de pagamento das custas processuais ao condenado, bem a disposição do art. 12 da Lei n.o 1060/50, no sentido de que a obrigação ao pagamento das custas, no caso da impossibilidade momentânea ao pagamento, ao contrário de exprimir caso de isenção imediata, determina o mero sobrestamento processual pelo prazo de cinco anos e somente depois desse prazo, persistindo da causa de suspensão, é que se opera a prescrição.

Assim, o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira dos apenados entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória.

Nesse sentido já decidiu este e. Tribunal de Justiça,
verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO E RECEPTAÇÃO DOLOSA – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO QUANTO À RECEPTAÇÃO – INVIABILIDADE – ACERTO PROBATÓRIO SUFICIENTE À CONDENAÇÃO – PALAVRA DA VÍTIMA E PROVA TESTEMUNHAL COLHIDA EM JUÍZO QUE ATESTAM QUE O RÉU ESTAVA EM POSSE DE UMA MOTOCICLETA ROUBADA – POSTULADA A ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS –
CONDENADO BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS
– RECURSO DESPROVIDO. Não merece prosperar o pedido de absolvição quanto à receptação dolosa, pois o conjunto probatório colhido durante a instrução processual atesta que o acusado se dirigiu ao local do crime conduzindo uma motocicleta roubada, restando comprovada a materialidade e a autoria delitiva.
Eventual pedido de isenção das custas processuais deve ser apreciado pelo juízo da execução, uma vez que avaliará as reais condições financeiras do condenado no momento da execução
. Recurso desprovido”.

(TJMT, Ap 21241/2015, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/09/2015, Publicado no DJE 21/09/2015).

Desta feita, não há como dar azo ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, tendo em vista ser matéria afeta ao Juízo da Execução.

Ante o exposto, em
consonância com o parecer
ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto por
Wesley Rezende Rodrigues
, mantendo integralmente os termos da sentença combatida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020