Tribunal: TJMT
Processo: 0002450-13.2017.8.11.0009
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-19
Data de publicação: 2020-06-19

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002450-13.2017.8.11.0009
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), EDIMAR SANTANA - CPF: 358.364.528-65 (VÍTIMA), CARLOS HENRIQUE SANCHES OLIVEIRA - CPF: 051.844.061-31 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TENTATIVA DE FURTO –APELO DEFENSIVO – PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA – NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO AO RÉU QUE VINHA SENDO ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA – DEFENSOR DATIVO QUE FORMULOU PERGUNTAS NA AUDIÊNCIA, PORTANDO-SE DE FORMA ATIVA AO EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – NÃO OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO [ART. 563 DO CPP] – PRELIMINAR REJEITADA – PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 46 DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – ALEGAÇÃO DE DEPENDÊNCIA DE DROGAS – AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O VÍCIO TENHA COMPROMETIDO O SEU DISCERNIMENTO - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL - IMPOSSIBILIDADE – REGIME SEMIABERTO - REINCIDENTE – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 33, §3o DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DESPROVIDO.

A nomeação de defensor dativo pela autoridade judicial é uma medida necessária e possível, apelante interrogado por carta precatória, inexistindo obrigação legal do juiz em nomear Defensor Público ao réu. Logo, não há nulidade por cerceamento de defesa, máxime quando o advogado dativo participou ativamente da solenidade fazendo questionamentos às vítimas e testemunhas, assegurando assim, o direito de defesa do réu.

Inexistindo prova nos autos de que o apelante, à época do crime, em razão da dependência química, era incapaz de entender o caráter ilícito do fato, mesmo sob o efeito de drogas, não há como reconhecer a causa de diminuição da pena prevista no artigo 46 da Lei n.° 11.343/06, porque, em momento algum, a Defesa pleiteou a realização do exame de dependência toxicológica, restando isolada nos autos a alegação de ser o apelante dependente de drogas, de modo a comprometer o seu discernimento à época dos fatos.

O increpado é reincidente, bem como possui circunstância judicial desfavorável, qual seja, maus antecedentes, fatores estes que autorizam a aplicação de regime mais gravoso, bem como a detração do tempo em que o apelante sobreveio internado, deve o desconto ao que se faz jus ser realizado pelo Juízo das Execuções Penais.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Carlos Henrique Sanches Oliveira
contra a sentença prolatada na ação penal n. 2450-13.2017.811.0009 (código 106846), pelo juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Colíder, que o condenou pela prática do delito tipificado no artigo 155, § 4o, inciso II, combinado com artigo 14, inciso II,

combinado com artigo 61, inciso I, todos

do Código Penal, à uma pena de 08 (oito) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 07 (sete) dias-multa (id. 22234974 e 22234975).

Inconformado, através da Defensoria Pública interpôs recurso de apelação criminal (id. 22234976). Nas razões recursais pugna, preliminarmente, a declaração da nulidade absoluta por cerceamento de defesa do apelante, devendo ser desconstituído todos os autos praticados após o interrogatório do réu, a fim de ser realizada nova solenidade. No mérito, requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 46 da Lei 11.343/06, bem como o reconhecimento da detração do período em que o apelante esteve internado para fins de aplicação de regime menos gravoso (id. 22234983 e 22234984).

Em contrarrazões o Ministério Público pugna pela rejeição da preliminar arguida e no mérito pelo desprovimento do recurso, eis que tem-se dos autos que a pratica de crimes pelo apelante é justamente para a manutenção do seu vício, extraindo-se, portando, que ele possui consciência dos seus atos, bem como é reincidente, inaplicável regime mais brando, sendo a manutenção da sentença (id. 22234989).

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Siger Tutiya, manifestou pelo improvimento do recurso (id. 24173475), sintetizando com a seguinte ementa:

“SÍNTESE MINISTERIAL: “Artigo 155, caput, c/c artigo 14, ambos do Código Penal” - Preliminar de nulidade por cerceamento de defesa
na audiência de interrogatório do réu – Rejeição – Atuação do defensor dativo na audiência de interrogatório do réu de forma efetiva e eficiente – Ausência de demonstração de prejuízo para o apelante –
No mérito:
Pleito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 46 da Lei 11.343/06 – Impossibilidade – Restou isolado nos autos a alegação de ser o apelante um dependente de drogas, sem qualquer prova de que o vício tenha comprometido o seu discernimento quanto ao caráter ilícito à época dos fatos - Pleito de abrandamento do regime prisional - Impossibilidade – Regime semiaberto adequado a dosimetria do crime praticado - Réu reincidente – Inteligência do artigo 33, §3o do Código Penal – Pela
rejeição
da preliminar de nulidade por cerceamento de defesa e, no
mérito
pelo
improvimento do recurso
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Voto (Preliminar de nulidade por cerceamento de defesa)

Narra a exordial acusatório:

“Consta do presente caderno informativo que, no dia 8 de julho de 2017, por volta das 07h20min., na residência localizada na Avenida Pará, n. 351, centro, nesta urbe, o denunciado Carlos Henrique Sanches Oliveira, com vontade livre e consciente do caráter ilícito de sua conduta, com animus de assenhoramento definitivo, tentou subtrair para si, mediante escalada, coisa alheia móvel, consistente em alguns objetos de pesca, de propriedade da vítima Edimar Santana, não logrando atingir seu intento por circunstâncias alheias a sua vontade.

Infere-se do caderno informativo que, nas circunstâncias de tempo e lugar alhures descritas, o denunciado, com o intento de ingressar na residência da vítima Edimar para furtar, escalou o muro da residência da casa vizinha, pertencente ao avô da vítima (Auto de Constatação de fl. 21-IP), local onde deixou um par de tênis, vindo, logo após, a pular/escalar a janela da residência da vítima, ingressando no interior da despensa do imóvel.

Consta que, no local, o denunciado passou a subtrair alguns objetos de pesca, colocando-os dentro de uma bolsa, no entanto, não logrou êxito na consumação do delito, visto que a vítima, ao escutar o barulho, aproximou-se no intuito de ver o que ocorria, deparando-se com o denunciado subtraindo os objetos. Ato contínuo, o denunciado fora imobilizado pela vítima que, na sequência, acionou a Polícia Militar, restando preso em flagrante delito.

Pelo exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, por seu órgão de execução, DENÚNCIA CARLOS HENRIQUE SANCHES OLIVEIRA, acima qualificado, como incurso nas sanções do artigo 155, § 4o, inc. II (escalada), c/c artigo 14, inc. II, c/c art. 61. inc. I, todos do Código Penal, protestando para que, recebida e autuada a presente denúncia, seja citado para o oferecimento de defesa escrita, instalando-se o devido processo legal, ouvindo-se na instrução as testemunhas/informantes adiante arroladas, prosseguindo o feito nos seus ulteriores termos, com a total procedência da acusação formulada, condenando-o nas penas legais” (Denúncia – id 22232486).

Consoante relatado, o apelante Carlos Henrique Sanches Oliveira suscita a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, eis que ouve nomeação de advogado dativo para participar da audiência de interrogatório, quando ele já vinha sendo patrocinado pela i. Defensoria Pública.

Consta das razões recursais que o magistrado singular, sem a prévia anuência do apelante e sem qualquer manifestação da Defensoria Pública Geral para que fosse suprida eventual ausência de Defensor Público na Comarca, nomeou advogado dativo para representar o réu na audiência de interrogatório, causando-lhe notório prejuízo, ao passo que a Defensoria Pública há muito já vinha patrocinando os interesses do réu.

Por estes motivos, o apelante requer o acolhimento da preliminar de nulidade, e subsequente anulação da audiência de interrogatório, a fim de que seja designada outra, com participação da Defensoria Pública.

A despeito dos judiciosos argumentos veiculados pela i. Defesa, tenho que a razão não lhe assiste. A nomeação de defensor dativo pela autoridade judicial é uma medida necessária e possível, eis que o acusado foi interrogado mediante carta precatória na Comarca de Várzea Grande/MT, bem como foi determinado pelo juízo deprecado a intimação da Defensoria Pública (id. 22234959).

Ademais, interessante citar as comarcas onde a demanda é muito grande, a exemplo de Cuiabá/MT e Várzea Grande/MT, locais em que a Defensoria Pública, por mais laboriosa que se apresente, não consegue atender a todos aqueles que dela necessitam, o que leva os juízes a nomearem como defensores dativos os esforçados advogados/professores das universidades da região.

Na espécie, embora efetivamente não existam nas peças processuais notícias concretas de que a Defensoria Pública tenha sido pessoalmente intimada com vista dos autos acerca da audiência de instrução, o certo é que a nomeação de defensor dativo não importou em prejuízo à parte. Isso porque, por primeiro e muito provavelmente, o acusado sequer se entrevistou pessoalmente com o Defensor Público da Comarca de Colíder/MT, pois este nunca esteve preso em Colíder/MT, tendo ficado todo o tempo recolhido nos Centros de Ressocialização de Várzea Grande/MT.

Registre-se, por fim, que conforme se depreende dos arquivos audiovisuais gravados no CD-R, o defensor dativo teve participação ativa na audiência, fazendo questionamentos ao apelante, assegurando, assim, o pleno exercício do direito de defesa ao réu.

Destarte, não verificado prejuízo no ato judicial hostilizado, na medida em que preservado o direito do apelante à ampla defesa, ao contraditório e o respeito ao devido processo legal, deve ser aplicado o princípio pas de nullite sans grief, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, a autorizar a rejeição da preliminar em exame.

Por fim, a discussão acerca da diferença entre ausência e deficiência de defesa ganhou importância com a edição da súmula 523 do Supremo Tribunal Federal (STF) com o seguinte teor:

“No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Observa-se claramente que o Supremo Tribunal Federal estabeleceu como vício insanável a ausência de defesa – categoria de sanção aplicável aos vícios não passíveis de convalidação (nulidade absoluta). Ao passo que definiu a deficiência de defesa como vício sanável ao exigir a prova do prejuízo para o réu – característica própria das nulidades relativas – como condição para anulação do processo.

Nesse sentido, vejamos os seguintes entendimentos:

“(...) Assim, tendo havido atuação suficiente e efetiva da defesa, que, a todo o momento, buscou resguardar os direitos do réu da forma que considerava adequada, rejeito a preliminar de nulidade do feito, passando ao exame do mérito (STJ. Processo AREsp 614440 MG 2014/0304815-0. Publicação DJ 02/12/2016. Relator Ministro JORGE MUSSI)”

“REVISÃO CRIMINAL. LATROCÍNIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DECORRENTE DA NOMEAÇÃO DE DEFENSOR AD-HOC NAS AUDIÊNCIAS DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, DE NULIDADE DO PROCESSO DECORRENTE DA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS DEFENSIVAS GENÉRICAS E DE ANULAÇÃO DA CERTIDÃO DE TRÂNSITO EM JULGADO. PEDIDO PARCIALMENTE DEFERIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Constatou-se que a advogada foi devidamente intimada de todas as audiências, sendo que suas ausências injustificadas foram supridas pela nomeação da defensora pública, a qual exerceu o seu munus satisfatoriamente, não havendo nenhuma nulidade nesse proceder; 2. Verificou-se que a defensoria pública apresentou as alegações finais de forma sucinta, mas isso não significa que tenha havido qualquer vício ou lesão ao Princípio da Ampla Defesa, pois em tal peça constam argumentos defensivos sólidos e consistentes, não podendo ser taxada como genérica (...)” (TJ-PE - Revisão Criminal RVCR 2759480 PE (TJ-PE). Data de publicação: 25/07/2013).

Ademais, a anulação de um processo ou mesmo de apenas um ato processual implica sempre transtornos de toda ordem na prestação jurisdicional, não sendo razoável, assim, a sua declaração sem a ocorrência do prejuízo, não tendo a Defesa, no presente caso, desincumbido-se dessa demonstração.

Pelo exposto, rejeito a preliminar arguida de nulidade por cerceamento de defesa, uma vez que não se vislumbra nos autos prejuízo ao apelante.

Voto.

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Carlos Henrique Sanches Oliveira contra a sentença prolatada na ação penal n. 2450-13.2017.811.0009 (código 106846), pelo juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Colíder, que o condenou pela prática do delito tipificado no artigo 155, § 4o, inciso II, combinado com artigo 14, inciso II, combinado com artigo 61, inciso I, todos do Código Penal, à uma pena de 08 (oito) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 07 (sete) dias-multa (id. 22234974 e 22234975).

Nas razões recursais requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 46 da Lei 11.343/06, bem como o reconhecimento da detração do período em que o apelante esteve internado para fins de aplicação de regime menos gravoso (id. 22234983 e 22234984).

Pois bem.

Analisando os autos, verifica-se que além de não haver comprovação de que à época do delito, em razão do uso de substância entorpecente, o apelante era incapaz de entender o caráter ilícito do fato, ou seja, que o efeito da droga afetou a sua capacidade de discernimento, é certo que a mera dependência química, isoladamente considerada, não afasta a responsabilidade penal.

Importante destacar que a realização de exame toxicológico é mera faculdade do julgador, cabendo a ele avaliar a necessidade de sua feitura, ordenando-o, tão somente, quando houver dúvidas a respeito da capacidade de autodeterminação e higidez mental do acusado.

A propósito:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES EXAME DE DEPENDÊNCIA TOX1COLÓGICA. FACULTATIVIDADE. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO DA DEFESA. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA QUE O RESTANTE DA PENA SEJA CUMPRIDA EM REGIME ABERTO.1. O juízo da instrução é competente para analisar, no caso concreto, a necessidade, ou não, da realização de exame de dependência toxicológica requerido pela defesa a fim de comprovar eventual inimputabilidade do acusado. Precedentes: HC 95.983. Segunda Turma. Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 20.03.09; RHC 86.190. Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ de 07.12.06: HC 84.-131. Primeira Turma. Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 22.10.04: HC 69.733, Segunda Turma. Relator o Ministro Néri da Silveira, DJ de 21.05.93. 2. (...) 3. A Corte Estadual, contudo, em sede de apelação, afastou a causa de diminuição de pena prevista no artigo 46 da nova Lei de Drogas, sob o fundamento de que “o único elemento de prova utilizado para fundamentar a conclusão da semi-inputabilidade do recorrido são suas próprias declarações de que era viciado 4. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do writ lá impetrado, destacou que "a defesa sequer pediu a realização do sobredito laudo de dependência, somente mencionando a possibilidade de incidência da causa de diminuição de pena descrita no art. 46 da Lei n.o 11.343/2006 nas alegações finais, omissão que retira a plausibilidade jurídica da pretensão a pontada na inicial"- Sem grifos no original. (...)”. (RHC 120411, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 17/12/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-031 D1VULG 13-02-2014 PUBLIC 14-02-2014).

“(...) A alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do paciente não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do Magistrado (HC 336.811/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, Dje 1o/8/2016).” (STJ – HC 384.951/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 22/06/2017).

A autoridade judicial deixou de reconhecer a referida causa de redução de pena sob o seguinte fundamento:

“Por fim, saliento que não é o caso de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 46 da Lei n°. 11.343/2006, consoante requerido pela defesa, porquanto o fato do acusado ter sido submetido a tratamento para drogadição, não conduz a sua incapacidade de autodeterminação pela dependência química, o que só pode ser atestado mediante lauto técnico elaborado por profissional especializado. Além disso, a presente causa de diminuição não deve ser aplicada ao agente que tem consciência do que faz, como é caso dos autos, em que o caso comete ilícitos penais para manter o vício”.

Como se percebe dos autos, o i. juiz singular sustentou-se na convicção de que, não existindo elemento objetivo que justificasse a anormalidade no comportamento do acusado, não havia a necessidade de submetê-lo a exame toxicológico.

In casu, não há provas de que no momento do crime o apelante estivesse sob o efeito de drogas, muito menos de que tal condição teve o condão de alterar, parcial ou totalmente, sua capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento e, conforme regra de distribuição do ônus da prova prevista no artigo 156 do Código de Processo Penal, tal encargo recaía sobre a Defesa, que dele não se desincumbiu.

Neste contexto, ante a ausência do exame de dependência toxicológica, bem como de provas incontestes quanto à incapacidade de autodeterminação do agente no momento da execução da empreitada criminosa, não é cabível a incidência da minorante em questão.

Igualmente, não há prova de que o apelante tenha evoluído para eventual estado de falta de lucidez em razão de caso fortuito ou de força maior, o que poderia em tese ensejar, até mesmo, o reconhecimento de uma excludente de culpabilidade. Assim, a argumentação trazida a exame não encontra suporte nas provas coligidas, porquanto, frise-se, dependeria da realização de exame de dependência toxicológica, não requerido pela Defesa, nem determinado pelo Juiz a quo.

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO NOTURNO [ART. 155, §1o, DO CP] – SENTENÇA CONDENATÓRIA – APELO EXCLUSIVO DA DEFESA – EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO DO ACUSADO NO SENTIDO DE QUE A SUBTRAÇÃO OCORREU DE MADRUGADA – PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DESCRITA NO ARTIGO 46 DA LEI N.° 11.343/2006 – DESCABIMENTO – INSUFICIÊNCIA DA MERA ALEGAÇÃO DE INCAPACIDADE DE AUTODETERMINAÇÃO POR CONTA DO USO IMODERADO DE ENTORPECENTES – LAUDO TOXICOLÓGICO NÃO CONFECCIONADO PORQUANTO FACULDADE DO JULGADOR,QUE FUNDAMENTOU A SUA DESNECESSIDADE – DOSIMETRIA PENAL – ERRO MATERIAL NO CÁLCULO ARITMÉTICO DECORRENTE DE RESULTADO SUPERIOR AO ACRÉSCIMO DE 1/3 SOBRE A PENA PROVISÓRIA, EM RAZÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – PENA READEQUADA – PREQUESTIONAMENTO – APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.- Devidamente comprovado nos autos que o furto foi praticado durante a madrugada, impõe-se a manutenção da incidência da causa especial de aumento de pena prevista no §1o do artigo 155 do Código Penal.- Incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 46 da Lei n.° 11.343/06, quando restar isolada nos autos a alegação de ser o acusado um dependente de drogas, sem qualquer prova de que o vício tenha comprometido o seu discernimento quanto ao caráter ilícito do fato, mesmo porque, “o magistrado não está obrigado a determinar a realização de exame de dependência toxicológica, quando, de modo justificado, entender desnecessária tal prova para o esclarecimento do fato criminoso e da conduta do acusado” (STJ – HC 46079/PR, Rel.a Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJ de 14/11/2005).- Impõe-se a almejada retificação de erro material constante da dosimetria da pena, quando verificado tratar-se de mero equívoco de cálculo aritmético.- Integrados na fundamentação do voto todos os dispositivos legais e as teses arguidas e prequestionadas em razões recursais.- Apelo defensivo parcialmente provido.” (TJMT. N.U 0004237-34.2013.8.11.0004, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 22/11/2017, Publicado no DJE 30/11/2017).

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – APELO EXCLUSIVO DA DEFESA – PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ARTIGO 46 DA LEI N.° 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA NÃO REQUERIDO PELA DEFESA – INSUFICIÊNCIA DA MERA ALEGAÇÃO DE INCAPACIDADE DE AUTODETERMINAÇÃO POR CONTA DO USO IMODERADO DE ENTORPECENTES – ÔNUS DO QUAL A DEFESA NÃO SE DESVENCILHOU – RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. Incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 46 da Lei n.° 11.343/06, quando a defesa não pleiteou a realização do exame de dependência toxicológica nem na defesa prévia e tampouco ao longo da instrução, deixando para fazê-lo apenas nas alegações finais, e restar isolada nos autos a mera alegação de ser o acusado usuário dependente de drogas, sem qualquer prova de que o vício tenha comprometido o seu discernimento quanto ao caráter ilícito do fato. Apelo defensivo desprovido.” (TJMT. N.U 0002955-92.2012.8.11.0004, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 30/08/2017, Publicado no DJE 12/09/2017).

Outrossim, tem-se dos autos que a prática de crimes pelo apelante é justamente para a manter seu vício, extraindo-se, portando, que ele possui consciência dos seus atos.

Nesse contexto, inexistindo prova nos autos de que o apelante, à época do crime, em razão da dependência química, era incapaz de entender o caráter ilícito do fato, mesmo sob o efeito de drogas, não há como reconhecer a causa de diminuição da pena prevista no artigo 46 da Lei n.° 11.343/06, porque, em momento algum, a Defesa pleiteou a realização do exame de dependência toxicológica, restando isolada nos autos a alegação de ser o apelante dependente de drogas, de modo a comprometer o seu discernimento à época dos fatos.

Noutro ponto, requer a aplicação do regime de cumprimento de pena menos gravoso, na medida em que o período que o apelante permaneceu cumprindo medida de internação compulsória provisória em clínica especializada em drogadição, deve ser contabilizado para fins de detração.

Compulsado os autos, verificou-se que o apelante foi condenado a pena definitiva de 08 (oito) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, além de 07 (sete) dias multa pela prática de tentativa de furto simples e pelo fato de ser reincidente, o julgador entendeu que deveria fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena.

Em que pese a defesa requerer que seja detraído o período em que o apelante permaneceu internado, verifica-se que o referido pleito não ensejaria na mudança de regime de cumprimento de pena, tendo em vista que o increpado é reincidente, bem como possui circunstância judicial desfavorável, qual seja, maus antecedentes, fatores estes que autorizam a aplicação de regime mais gravoso.

Assim, verifica-se que o magistrado agiu corretamente ao fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, uma vez que impõe-se necessária a fixação de regime mais gravoso para os reincidentes condenados a pena inferior a 04 (quatro) anos.

Neste sentido:

"APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO MAJORADO [REPOUSO NOTURNO] – SENTENÇA CONDENATÓRIA – SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE POR CO-CULPABILIDADE DO ESTADO, COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME MAIS BRANDO – PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO, SUBSIDIARIAMENTE REDUÇÃO DAS PENAS E ESTABELECIMENTO DO REGIME ABERTO – NÃO RESPONSABILIDADE PENAL OU INCIDÊNCIA DA ATENUANTE INOMINADA PELA COCULPABILIDADE DO ESTADO – INÉRCIA DO ESTADO NÃO CONSTITUI JUSTIFICATIVA OU AMPARO LEGAL PARA O COMETIMENTO DE DELITOS – JULGADOS DO STJ E TJMT– PENA PROVISÓRIA – MULTIRREINCIDÊNCIA – PREPONDERÂNCIA SOBRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – ENTENDIMENTO DO STJ – DOSIMETRIA MANTIDA – REGIME INICIAL ABERTO – REINCIDÊNCIA RECONHECIDA – NÃO CABIMENTO – ARESTO DO TJMT – RECURSO DESPROVIDO.“ Quanto à tese de concorrência de culpa, vale registrar que esta Corte Superior não tem admitido a aplicação da teoria da co-culpabilidade do Estado como justificativa para a prática de delitos. A propósito: HC 187.132/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 18/02/2013.” (STJ, AgRg no AREsp no 1318170/PR) O c. STJ firmou entendimento no sentido de que, na hipótese de réu multirreincidente, reconhece-se “a preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea” (HC no 334.889/SP).“Deve ser mantido o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, eis que embora o quantitativo da pena seja inferior a 4 (quatro) anos, foi reconhecida a REINCIDÊNCIA do apelante, sendo, pois, este o regime cabível, nos termos do art. 33, § 2o, b e c, do Código Penal c/c a Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça.” (TJMT, AP no 0000492-58.2018.8.11.0008)" (TJMT. N.U 0009602-58.2016.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 30/07/2019, Publicado no DJE 30/07/2019).

"APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO PELA: 1) ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – AGENTE REINCIDENTE E EXPRESSIVIDADE DA LESÃO JURÍDICA – RES FURTIVAE COM VALOR EQUIVALENTE A 21% (VINTE E UM POR CENTO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS; 2) INIMPUTABILIDADE PENAL DECORRENTE DA DEPENDÊNCIA QUÍMICA – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS DO COMPROMETIMENTO DA HIGIDEZ MENTAL DO AGENTE – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITO – DESCABIMENTO – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NA PRÁTICA DE DELITOS CONTRA O PATRIMÔNIO – PREQUESTIONAMENTO – MERA MENÇÃO DE DISPOSITIVOS – INSUFICIÊNCIA – NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PONTOS DE VIOLAÇÃO ESPECÍFICOS – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL – REAJUSTE DA PENA DE MULTA DE OFÍCIO – ADEQUAÇÃO EM PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA. Demonstrada a acentuada periculosidade social do agente, haja vista que ostenta diversas condenações anteriores, aliado ao fato da expressividade da lesão jurídica provocada, não há se falar na aplicação do princípio da insignificância. A condição de usuário de entorpecente, desacompanhada de provas de que o agente teve a capacidade de discernimento comprometida no momento do crime, não autoriza o reconhecimento de sua inimputabilidade penal. Não obstante o quantum da pena imposta – 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão –, o fato de o réu ser reincidente não autoriza a imposição de regime mais brando, devendo ser mantido o semiaberto.“A reincidência, por si só, não impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, § 3°, do Código Penal – CP. A denegação do benefício a réu que não seja reincidente específico deve ser devidamente fundamentada [...]” [STF, HC 138981 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-247 DIVULG 26-10-2017 PUBLIC 27-10-2017]. Afigura-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, ao condenado reincidente pela prática de crime doloso. O prequestionamento de matéria, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar os dispositivos indicados com a sentença, não se mostrando suficiente o mero apontamento de artigos ou súmulas. Constatada a desproporcionalidade da pena pecuniária estabelecida na sentença, deve-se reduzi-la a fim de guardar consonância com a quantidade da pena privativa de liberdade imposta." (N.U 0006629-74.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 30/07/2019, Publicado no DJE 31/07/2019).

Outrossim, insta consignar que a detração do tempo em que o apelante sobreveio internado, deve o desconto ao que se faz jus ser realizado pelo Juízo das Execuções Penais.

A propósito:

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E CORRUPÇÃO DE MENOR – RECURSO DO MP – ALMEJA A CONDENAÇÃO DA RÉ PELO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR –COMPROVADA A MENORIDADE NA ESPÉCIE – SUBSISTÊNCIA – MENORIDADE QUE RESSAI DO DOCUMENTO DA ADOLESCENTE – PRECEDENTE – RECURSO DA DEFESA – ANELADA ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE POSSE DE ARMA – IMPOSSIBILIDADE – APREENSÃO DE MUNIÇÕES – CRIME DE PERIGO ABSTRATO – PRECEDENTE – PRETENSO RECONHECIMENTO DO BENEFÍCIO DESCRITO NO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE EVIDÊNCIAS ACERCA DE SUPOSTA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL À CONTA DA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA APREENDIDA – PRETENDIDO O ARREFECIMENTO DO REGIME PRISIONAL – VIABILIDADE – INTELECÇÃO DO ART. 33, § 2o, B, DO CP – ALMEJADA A REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DO MP PROVIDO E DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO. (...) Verifica-se a inviabilidade de se emprestar concretude à regra posta no art. 387, § 2o, do CPP, quando desconhecidos os dados necessários e conducentes à efetivação da medida, cabendo ao juízo da execução penal, com fincas no art. 66, III,”c,” da LEP, analisar a possibilidade de detração. (Ap 29376/2017, DES. ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 06/09/2017, Publicado no DJE 14/09/2017).

Desta feita, o regime inicial de cumprimento da pena não deve ser alterado.

Por todo exposto, nego provimento ao recurso de apelação interposto por Carlos Henrique Sanches Oliveira, mantendo intacta a r. sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002450-13.2017.8.11.0009
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), EDIMAR SANTANA - CPF: 358.364.528-65 (VÍTIMA), CARLOS HENRIQUE SANCHES OLIVEIRA - CPF: 051.844.061-31 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TENTATIVA DE FURTO –APELO DEFENSIVO – PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA – NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO AO RÉU QUE VINHA SENDO ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA – DEFENSOR DATIVO QUE FORMULOU PERGUNTAS NA AUDIÊNCIA, PORTANDO-SE DE FORMA ATIVA AO EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – NÃO OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO [ART. 563 DO CPP] – PRELIMINAR REJEITADA – PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 46 DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – ALEGAÇÃO DE DEPENDÊNCIA DE DROGAS – AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O VÍCIO TENHA COMPROMETIDO O SEU DISCERNIMENTO - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL - IMPOSSIBILIDADE – REGIME SEMIABERTO - REINCIDENTE – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 33, §3o DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DESPROVIDO.

A nomeação de defensor dativo pela autoridade judicial é uma medida necessária e possível, apelante interrogado por carta precatória, inexistindo obrigação legal do juiz em nomear Defensor Público ao réu. Logo, não há nulidade por cerceamento de defesa, máxime quando o advogado dativo participou ativamente da solenidade fazendo questionamentos às vítimas e testemunhas, assegurando assim, o direito de defesa do réu.

Inexistindo prova nos autos de que o apelante, à época do crime, em razão da dependência química, era incapaz de entender o caráter ilícito do fato, mesmo sob o efeito de drogas, não há como reconhecer a causa de diminuição da pena prevista no artigo 46 da Lei n.° 11.343/06, porque, em momento algum, a Defesa pleiteou a realização do exame de dependência toxicológica, restando isolada nos autos a alegação de ser o apelante dependente de drogas, de modo a comprometer o seu discernimento à época dos fatos.

O increpado é reincidente, bem como possui circunstância judicial desfavorável, qual seja, maus antecedentes, fatores estes que autorizam a aplicação de regime mais gravoso, bem como a detração do tempo em que o apelante sobreveio internado, deve o desconto ao que se faz jus ser realizado pelo Juízo das Execuções Penais.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Carlos Henrique Sanches Oliveira
contra a sentença prolatada na ação penal n. 2450-13.2017.811.0009 (código 106846), pelo juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Colíder, que o condenou pela prática do delito tipificado no artigo 155, § 4o, inciso II, combinado com artigo 14, inciso II,

combinado com artigo 61, inciso I, todos

do Código Penal, à uma pena de 08 (oito) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 07 (sete) dias-multa (id. 22234974 e 22234975).

Inconformado, através da Defensoria Pública interpôs recurso de apelação criminal (id. 22234976). Nas razões recursais pugna, preliminarmente, a declaração da nulidade absoluta por cerceamento de defesa do apelante, devendo ser desconstituído todos os autos praticados após o interrogatório do réu, a fim de ser realizada nova solenidade. No mérito, requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 46 da Lei 11.343/06, bem como o reconhecimento da detração do período em que o apelante esteve internado para fins de aplicação de regime menos gravoso (id. 22234983 e 22234984).

Em contrarrazões o Ministério Público pugna pela rejeição da preliminar arguida e no mérito pelo desprovimento do recurso, eis que tem-se dos autos que a pratica de crimes pelo apelante é justamente para a manutenção do seu vício, extraindo-se, portando, que ele possui consciência dos seus atos, bem como é reincidente, inaplicável regime mais brando, sendo a manutenção da sentença (id. 22234989).

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Siger Tutiya, manifestou pelo improvimento do recurso (id. 24173475), sintetizando com a seguinte ementa:

“SÍNTESE MINISTERIAL: “Artigo 155, caput, c/c artigo 14, ambos do Código Penal” - Preliminar de nulidade por cerceamento de defesa
na audiência de interrogatório do réu – Rejeição – Atuação do defensor dativo na audiência de interrogatório do réu de forma efetiva e eficiente – Ausência de demonstração de prejuízo para o apelante –
No mérito:
Pleito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 46 da Lei 11.343/06 – Impossibilidade – Restou isolado nos autos a alegação de ser o apelante um dependente de drogas, sem qualquer prova de que o vício tenha comprometido o seu discernimento quanto ao caráter ilícito à época dos fatos - Pleito de abrandamento do regime prisional - Impossibilidade – Regime semiaberto adequado a dosimetria do crime praticado - Réu reincidente – Inteligência do artigo 33, §3o do Código Penal – Pela
rejeição
da preliminar de nulidade por cerceamento de defesa e, no
mérito
pelo
improvimento do recurso
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Voto (Preliminar de nulidade por cerceamento de defesa)

Narra a exordial acusatório:

“Consta do presente caderno informativo que, no dia 8 de julho de 2017, por volta das 07h20min., na residência localizada na Avenida Pará, n. 351, centro, nesta urbe, o denunciado Carlos Henrique Sanches Oliveira, com vontade livre e consciente do caráter ilícito de sua conduta, com animus de assenhoramento definitivo, tentou subtrair para si, mediante escalada, coisa alheia móvel, consistente em alguns objetos de pesca, de propriedade da vítima Edimar Santana, não logrando atingir seu intento por circunstâncias alheias a sua vontade.

Infere-se do caderno informativo que, nas circunstâncias de tempo e lugar alhures descritas, o denunciado, com o intento de ingressar na residência da vítima Edimar para furtar, escalou o muro da residência da casa vizinha, pertencente ao avô da vítima (Auto de Constatação de fl. 21-IP), local onde deixou um par de tênis, vindo, logo após, a pular/escalar a janela da residência da vítima, ingressando no interior da despensa do imóvel.

Consta que, no local, o denunciado passou a subtrair alguns objetos de pesca, colocando-os dentro de uma bolsa, no entanto, não logrou êxito na consumação do delito, visto que a vítima, ao escutar o barulho, aproximou-se no intuito de ver o que ocorria, deparando-se com o denunciado subtraindo os objetos. Ato contínuo, o denunciado fora imobilizado pela vítima que, na sequência, acionou a Polícia Militar, restando preso em flagrante delito.

Pelo exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, por seu órgão de execução, DENÚNCIA CARLOS HENRIQUE SANCHES OLIVEIRA, acima qualificado, como incurso nas sanções do artigo 155, § 4o, inc. II (escalada), c/c artigo 14, inc. II, c/c art. 61. inc. I, todos do Código Penal, protestando para que, recebida e autuada a presente denúncia, seja citado para o oferecimento de defesa escrita, instalando-se o devido processo legal, ouvindo-se na instrução as testemunhas/informantes adiante arroladas, prosseguindo o feito nos seus ulteriores termos, com a total procedência da acusação formulada, condenando-o nas penas legais” (Denúncia – id 22232486).

Consoante relatado, o apelante Carlos Henrique Sanches Oliveira suscita a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, eis que ouve nomeação de advogado dativo para participar da audiência de interrogatório, quando ele já vinha sendo patrocinado pela i. Defensoria Pública.

Consta das razões recursais que o magistrado singular, sem a prévia anuência do apelante e sem qualquer manifestação da Defensoria Pública Geral para que fosse suprida eventual ausência de Defensor Público na Comarca, nomeou advogado dativo para representar o réu na audiência de interrogatório, causando-lhe notório prejuízo, ao passo que a Defensoria Pública há muito já vinha patrocinando os interesses do réu.

Por estes motivos, o apelante requer o acolhimento da preliminar de nulidade, e subsequente anulação da audiência de interrogatório, a fim de que seja designada outra, com participação da Defensoria Pública.

A despeito dos judiciosos argumentos veiculados pela i. Defesa, tenho que a razão não lhe assiste. A nomeação de defensor dativo pela autoridade judicial é uma medida necessária e possível, eis que o acusado foi interrogado mediante carta precatória na Comarca de Várzea Grande/MT, bem como foi determinado pelo juízo deprecado a intimação da Defensoria Pública (id. 22234959).

Ademais, interessante citar as comarcas onde a demanda é muito grande, a exemplo de Cuiabá/MT e Várzea Grande/MT, locais em que a Defensoria Pública, por mais laboriosa que se apresente, não consegue atender a todos aqueles que dela necessitam, o que leva os juízes a nomearem como defensores dativos os esforçados advogados/professores das universidades da região.

Na espécie, embora efetivamente não existam nas peças processuais notícias concretas de que a Defensoria Pública tenha sido pessoalmente intimada com vista dos autos acerca da audiência de instrução, o certo é que a nomeação de defensor dativo não importou em prejuízo à parte. Isso porque, por primeiro e muito provavelmente, o acusado sequer se entrevistou pessoalmente com o Defensor Público da Comarca de Colíder/MT, pois este nunca esteve preso em Colíder/MT, tendo ficado todo o tempo recolhido nos Centros de Ressocialização de Várzea Grande/MT.

Registre-se, por fim, que conforme se depreende dos arquivos audiovisuais gravados no CD-R, o defensor dativo teve participação ativa na audiência, fazendo questionamentos ao apelante, assegurando, assim, o pleno exercício do direito de defesa ao réu.

Destarte, não verificado prejuízo no ato judicial hostilizado, na medida em que preservado o direito do apelante à ampla defesa, ao contraditório e o respeito ao devido processo legal, deve ser aplicado o princípio pas de nullite sans grief, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, a autorizar a rejeição da preliminar em exame.

Por fim, a discussão acerca da diferença entre ausência e deficiência de defesa ganhou importância com a edição da súmula 523 do Supremo Tribunal Federal (STF) com o seguinte teor:

“No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Observa-se claramente que o Supremo Tribunal Federal estabeleceu como vício insanável a ausência de defesa – categoria de sanção aplicável aos vícios não passíveis de convalidação (nulidade absoluta). Ao passo que definiu a deficiência de defesa como vício sanável ao exigir a prova do prejuízo para o réu – característica própria das nulidades relativas – como condição para anulação do processo.

Nesse sentido, vejamos os seguintes entendimentos:

“(...) Assim, tendo havido atuação suficiente e efetiva da defesa, que, a todo o momento, buscou resguardar os direitos do réu da forma que considerava adequada, rejeito a preliminar de nulidade do feito, passando ao exame do mérito (STJ. Processo AREsp 614440 MG 2014/0304815-0. Publicação DJ 02/12/2016. Relator Ministro JORGE MUSSI)”

“REVISÃO CRIMINAL. LATROCÍNIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DECORRENTE DA NOMEAÇÃO DE DEFENSOR AD-HOC NAS AUDIÊNCIAS DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, DE NULIDADE DO PROCESSO DECORRENTE DA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS DEFENSIVAS GENÉRICAS E DE ANULAÇÃO DA CERTIDÃO DE TRÂNSITO EM JULGADO. PEDIDO PARCIALMENTE DEFERIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Constatou-se que a advogada foi devidamente intimada de todas as audiências, sendo que suas ausências injustificadas foram supridas pela nomeação da defensora pública, a qual exerceu o seu munus satisfatoriamente, não havendo nenhuma nulidade nesse proceder; 2. Verificou-se que a defensoria pública apresentou as alegações finais de forma sucinta, mas isso não significa que tenha havido qualquer vício ou lesão ao Princípio da Ampla Defesa, pois em tal peça constam argumentos defensivos sólidos e consistentes, não podendo ser taxada como genérica (...)” (TJ-PE - Revisão Criminal RVCR 2759480 PE (TJ-PE). Data de publicação: 25/07/2013).

Ademais, a anulação de um processo ou mesmo de apenas um ato processual implica sempre transtornos de toda ordem na prestação jurisdicional, não sendo razoável, assim, a sua declaração sem a ocorrência do prejuízo, não tendo a Defesa, no presente caso, desincumbido-se dessa demonstração.

Pelo exposto, rejeito a preliminar arguida de nulidade por cerceamento de defesa, uma vez que não se vislumbra nos autos prejuízo ao apelante.

Voto.

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Carlos Henrique Sanches Oliveira contra a sentença prolatada na ação penal n. 2450-13.2017.811.0009 (código 106846), pelo juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Colíder, que o condenou pela prática do delito tipificado no artigo 155, § 4o, inciso II, combinado com artigo 14, inciso II, combinado com artigo 61, inciso I, todos do Código Penal, à uma pena de 08 (oito) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 07 (sete) dias-multa (id. 22234974 e 22234975).

Nas razões recursais requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 46 da Lei 11.343/06, bem como o reconhecimento da detração do período em que o apelante esteve internado para fins de aplicação de regime menos gravoso (id. 22234983 e 22234984).

Pois bem.

Analisando os autos, verifica-se que além de não haver comprovação de que à época do delito, em razão do uso de substância entorpecente, o apelante era incapaz de entender o caráter ilícito do fato, ou seja, que o efeito da droga afetou a sua capacidade de discernimento, é certo que a mera dependência química, isoladamente considerada, não afasta a responsabilidade penal.

Importante destacar que a realização de exame toxicológico é mera faculdade do julgador, cabendo a ele avaliar a necessidade de sua feitura, ordenando-o, tão somente, quando houver dúvidas a respeito da capacidade de autodeterminação e higidez mental do acusado.

A propósito:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES EXAME DE DEPENDÊNCIA TOX1COLÓGICA. FACULTATIVIDADE. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO DA DEFESA. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA QUE O RESTANTE DA PENA SEJA CUMPRIDA EM REGIME ABERTO.1. O juízo da instrução é competente para analisar, no caso concreto, a necessidade, ou não, da realização de exame de dependência toxicológica requerido pela defesa a fim de comprovar eventual inimputabilidade do acusado. Precedentes: HC 95.983. Segunda Turma. Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 20.03.09; RHC 86.190. Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ de 07.12.06: HC 84.-131. Primeira Turma. Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 22.10.04: HC 69.733, Segunda Turma. Relator o Ministro Néri da Silveira, DJ de 21.05.93. 2. (...) 3. A Corte Estadual, contudo, em sede de apelação, afastou a causa de diminuição de pena prevista no artigo 46 da nova Lei de Drogas, sob o fundamento de que “o único elemento de prova utilizado para fundamentar a conclusão da semi-inputabilidade do recorrido são suas próprias declarações de que era viciado 4. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do writ lá impetrado, destacou que "a defesa sequer pediu a realização do sobredito laudo de dependência, somente mencionando a possibilidade de incidência da causa de diminuição de pena descrita no art. 46 da Lei n.o 11.343/2006 nas alegações finais, omissão que retira a plausibilidade jurídica da pretensão a pontada na inicial"- Sem grifos no original. (...)”. (RHC 120411, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 17/12/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-031 D1VULG 13-02-2014 PUBLIC 14-02-2014).

“(...) A alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do paciente não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do Magistrado (HC 336.811/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, Dje 1o/8/2016).” (STJ – HC 384.951/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 22/06/2017).

A autoridade judicial deixou de reconhecer a referida causa de redução de pena sob o seguinte fundamento:

“Por fim, saliento que não é o caso de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 46 da Lei n°. 11.343/2006, consoante requerido pela defesa, porquanto o fato do acusado ter sido submetido a tratamento para drogadição, não conduz a sua incapacidade de autodeterminação pela dependência química, o que só pode ser atestado mediante lauto técnico elaborado por profissional especializado. Além disso, a presente causa de diminuição não deve ser aplicada ao agente que tem consciência do que faz, como é caso dos autos, em que o caso comete ilícitos penais para manter o vício”.

Como se percebe dos autos, o i. juiz singular sustentou-se na convicção de que, não existindo elemento objetivo que justificasse a anormalidade no comportamento do acusado, não havia a necessidade de submetê-lo a exame toxicológico.

In casu, não há provas de que no momento do crime o apelante estivesse sob o efeito de drogas, muito menos de que tal condição teve o condão de alterar, parcial ou totalmente, sua capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento e, conforme regra de distribuição do ônus da prova prevista no artigo 156 do Código de Processo Penal, tal encargo recaía sobre a Defesa, que dele não se desincumbiu.

Neste contexto, ante a ausência do exame de dependência toxicológica, bem como de provas incontestes quanto à incapacidade de autodeterminação do agente no momento da execução da empreitada criminosa, não é cabível a incidência da minorante em questão.

Igualmente, não há prova de que o apelante tenha evoluído para eventual estado de falta de lucidez em razão de caso fortuito ou de força maior, o que poderia em tese ensejar, até mesmo, o reconhecimento de uma excludente de culpabilidade. Assim, a argumentação trazida a exame não encontra suporte nas provas coligidas, porquanto, frise-se, dependeria da realização de exame de dependência toxicológica, não requerido pela Defesa, nem determinado pelo Juiz a quo.

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO NOTURNO [ART. 155, §1o, DO CP] – SENTENÇA CONDENATÓRIA – APELO EXCLUSIVO DA DEFESA – EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO DO ACUSADO NO SENTIDO DE QUE A SUBTRAÇÃO OCORREU DE MADRUGADA – PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DESCRITA NO ARTIGO 46 DA LEI N.° 11.343/2006 – DESCABIMENTO – INSUFICIÊNCIA DA MERA ALEGAÇÃO DE INCAPACIDADE DE AUTODETERMINAÇÃO POR CONTA DO USO IMODERADO DE ENTORPECENTES – LAUDO TOXICOLÓGICO NÃO CONFECCIONADO PORQUANTO FACULDADE DO JULGADOR,QUE FUNDAMENTOU A SUA DESNECESSIDADE – DOSIMETRIA PENAL – ERRO MATERIAL NO CÁLCULO ARITMÉTICO DECORRENTE DE RESULTADO SUPERIOR AO ACRÉSCIMO DE 1/3 SOBRE A PENA PROVISÓRIA, EM RAZÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – PENA READEQUADA – PREQUESTIONAMENTO – APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.- Devidamente comprovado nos autos que o furto foi praticado durante a madrugada, impõe-se a manutenção da incidência da causa especial de aumento de pena prevista no §1o do artigo 155 do Código Penal.- Incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 46 da Lei n.° 11.343/06, quando restar isolada nos autos a alegação de ser o acusado um dependente de drogas, sem qualquer prova de que o vício tenha comprometido o seu discernimento quanto ao caráter ilícito do fato, mesmo porque, “o magistrado não está obrigado a determinar a realização de exame de dependência toxicológica, quando, de modo justificado, entender desnecessária tal prova para o esclarecimento do fato criminoso e da conduta do acusado” (STJ – HC 46079/PR, Rel.a Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJ de 14/11/2005).- Impõe-se a almejada retificação de erro material constante da dosimetria da pena, quando verificado tratar-se de mero equívoco de cálculo aritmético.- Integrados na fundamentação do voto todos os dispositivos legais e as teses arguidas e prequestionadas em razões recursais.- Apelo defensivo parcialmente provido.” (TJMT. N.U 0004237-34.2013.8.11.0004, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 22/11/2017, Publicado no DJE 30/11/2017).

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – APELO EXCLUSIVO DA DEFESA – PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ARTIGO 46 DA LEI N.° 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA NÃO REQUERIDO PELA DEFESA – INSUFICIÊNCIA DA MERA ALEGAÇÃO DE INCAPACIDADE DE AUTODETERMINAÇÃO POR CONTA DO USO IMODERADO DE ENTORPECENTES – ÔNUS DO QUAL A DEFESA NÃO SE DESVENCILHOU – RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. Incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 46 da Lei n.° 11.343/06, quando a defesa não pleiteou a realização do exame de dependência toxicológica nem na defesa prévia e tampouco ao longo da instrução, deixando para fazê-lo apenas nas alegações finais, e restar isolada nos autos a mera alegação de ser o acusado usuário dependente de drogas, sem qualquer prova de que o vício tenha comprometido o seu discernimento quanto ao caráter ilícito do fato. Apelo defensivo desprovido.” (TJMT. N.U 0002955-92.2012.8.11.0004, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 30/08/2017, Publicado no DJE 12/09/2017).

Outrossim, tem-se dos autos que a prática de crimes pelo apelante é justamente para a manter seu vício, extraindo-se, portando, que ele possui consciência dos seus atos.

Nesse contexto, inexistindo prova nos autos de que o apelante, à época do crime, em razão da dependência química, era incapaz de entender o caráter ilícito do fato, mesmo sob o efeito de drogas, não há como reconhecer a causa de diminuição da pena prevista no artigo 46 da Lei n.° 11.343/06, porque, em momento algum, a Defesa pleiteou a realização do exame de dependência toxicológica, restando isolada nos autos a alegação de ser o apelante dependente de drogas, de modo a comprometer o seu discernimento à época dos fatos.

Noutro ponto, requer a aplicação do regime de cumprimento de pena menos gravoso, na medida em que o período que o apelante permaneceu cumprindo medida de internação compulsória provisória em clínica especializada em drogadição, deve ser contabilizado para fins de detração.

Compulsado os autos, verificou-se que o apelante foi condenado a pena definitiva de 08 (oito) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, além de 07 (sete) dias multa pela prática de tentativa de furto simples e pelo fato de ser reincidente, o julgador entendeu que deveria fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena.

Em que pese a defesa requerer que seja detraído o período em que o apelante permaneceu internado, verifica-se que o referido pleito não ensejaria na mudança de regime de cumprimento de pena, tendo em vista que o increpado é reincidente, bem como possui circunstância judicial desfavorável, qual seja, maus antecedentes, fatores estes que autorizam a aplicação de regime mais gravoso.

Assim, verifica-se que o magistrado agiu corretamente ao fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, uma vez que impõe-se necessária a fixação de regime mais gravoso para os reincidentes condenados a pena inferior a 04 (quatro) anos.

Neste sentido:

"APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO MAJORADO [REPOUSO NOTURNO] – SENTENÇA CONDENATÓRIA – SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE POR CO-CULPABILIDADE DO ESTADO, COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME MAIS BRANDO – PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO, SUBSIDIARIAMENTE REDUÇÃO DAS PENAS E ESTABELECIMENTO DO REGIME ABERTO – NÃO RESPONSABILIDADE PENAL OU INCIDÊNCIA DA ATENUANTE INOMINADA PELA COCULPABILIDADE DO ESTADO – INÉRCIA DO ESTADO NÃO CONSTITUI JUSTIFICATIVA OU AMPARO LEGAL PARA O COMETIMENTO DE DELITOS – JULGADOS DO STJ E TJMT– PENA PROVISÓRIA – MULTIRREINCIDÊNCIA – PREPONDERÂNCIA SOBRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – ENTENDIMENTO DO STJ – DOSIMETRIA MANTIDA – REGIME INICIAL ABERTO – REINCIDÊNCIA RECONHECIDA – NÃO CABIMENTO – ARESTO DO TJMT – RECURSO DESPROVIDO.“ Quanto à tese de concorrência de culpa, vale registrar que esta Corte Superior não tem admitido a aplicação da teoria da co-culpabilidade do Estado como justificativa para a prática de delitos. A propósito: HC 187.132/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 18/02/2013.” (STJ, AgRg no AREsp no 1318170/PR) O c. STJ firmou entendimento no sentido de que, na hipótese de réu multirreincidente, reconhece-se “a preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea” (HC no 334.889/SP).“Deve ser mantido o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, eis que embora o quantitativo da pena seja inferior a 4 (quatro) anos, foi reconhecida a REINCIDÊNCIA do apelante, sendo, pois, este o regime cabível, nos termos do art. 33, § 2o, b e c, do Código Penal c/c a Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça.” (TJMT, AP no 0000492-58.2018.8.11.0008)" (TJMT. N.U 0009602-58.2016.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 30/07/2019, Publicado no DJE 30/07/2019).

"APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO PELA: 1) ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – AGENTE REINCIDENTE E EXPRESSIVIDADE DA LESÃO JURÍDICA – RES FURTIVAE COM VALOR EQUIVALENTE A 21% (VINTE E UM POR CENTO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS; 2) INIMPUTABILIDADE PENAL DECORRENTE DA DEPENDÊNCIA QUÍMICA – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS DO COMPROMETIMENTO DA HIGIDEZ MENTAL DO AGENTE – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITO – DESCABIMENTO – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NA PRÁTICA DE DELITOS CONTRA O PATRIMÔNIO – PREQUESTIONAMENTO – MERA MENÇÃO DE DISPOSITIVOS – INSUFICIÊNCIA – NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PONTOS DE VIOLAÇÃO ESPECÍFICOS – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL – REAJUSTE DA PENA DE MULTA DE OFÍCIO – ADEQUAÇÃO EM PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA. Demonstrada a acentuada periculosidade social do agente, haja vista que ostenta diversas condenações anteriores, aliado ao fato da expressividade da lesão jurídica provocada, não há se falar na aplicação do princípio da insignificância. A condição de usuário de entorpecente, desacompanhada de provas de que o agente teve a capacidade de discernimento comprometida no momento do crime, não autoriza o reconhecimento de sua inimputabilidade penal. Não obstante o quantum da pena imposta – 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão –, o fato de o réu ser reincidente não autoriza a imposição de regime mais brando, devendo ser mantido o semiaberto.“A reincidência, por si só, não impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, § 3°, do Código Penal – CP. A denegação do benefício a réu que não seja reincidente específico deve ser devidamente fundamentada [...]” [STF, HC 138981 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-247 DIVULG 26-10-2017 PUBLIC 27-10-2017]. Afigura-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, ao condenado reincidente pela prática de crime doloso. O prequestionamento de matéria, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar os dispositivos indicados com a sentença, não se mostrando suficiente o mero apontamento de artigos ou súmulas. Constatada a desproporcionalidade da pena pecuniária estabelecida na sentença, deve-se reduzi-la a fim de guardar consonância com a quantidade da pena privativa de liberdade imposta." (N.U 0006629-74.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 30/07/2019, Publicado no DJE 31/07/2019).

Outrossim, insta consignar que a detração do tempo em que o apelante sobreveio internado, deve o desconto ao que se faz jus ser realizado pelo Juízo das Execuções Penais.

A propósito:

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E CORRUPÇÃO DE MENOR – RECURSO DO MP – ALMEJA A CONDENAÇÃO DA RÉ PELO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR –COMPROVADA A MENORIDADE NA ESPÉCIE – SUBSISTÊNCIA – MENORIDADE QUE RESSAI DO DOCUMENTO DA ADOLESCENTE – PRECEDENTE – RECURSO DA DEFESA – ANELADA ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE POSSE DE ARMA – IMPOSSIBILIDADE – APREENSÃO DE MUNIÇÕES – CRIME DE PERIGO ABSTRATO – PRECEDENTE – PRETENSO RECONHECIMENTO DO BENEFÍCIO DESCRITO NO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE EVIDÊNCIAS ACERCA DE SUPOSTA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL À CONTA DA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA APREENDIDA – PRETENDIDO O ARREFECIMENTO DO REGIME PRISIONAL – VIABILIDADE – INTELECÇÃO DO ART. 33, § 2o, B, DO CP – ALMEJADA A REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DO MP PROVIDO E DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO. (...) Verifica-se a inviabilidade de se emprestar concretude à regra posta no art. 387, § 2o, do CPP, quando desconhecidos os dados necessários e conducentes à efetivação da medida, cabendo ao juízo da execução penal, com fincas no art. 66, III,”c,” da LEP, analisar a possibilidade de detração. (Ap 29376/2017, DES. ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 06/09/2017, Publicado no DJE 14/09/2017).

Desta feita, o regime inicial de cumprimento da pena não deve ser alterado.

Por todo exposto, nego provimento ao recurso de apelação interposto por Carlos Henrique Sanches Oliveira, mantendo intacta a r. sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020