Tribunal: TJMT
Processo: 0001114-65.2007.8.11.0092
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-13

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CIVIL – AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO - ISS – MATÉRIA JÁ DECIDIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PELO APELANTE E JÁ TRANSITADO EM JULGADO – FORMAÇÃO DE COISA JULGADA – AÇÃO ORDINÁRIA EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – HONORÁRIOS RECURSAIS - RECURSO DESPROVIDO.
1 - Diante da identidade jurídica estabelecida entre o Mandado de Segurança anteriormente julgado pelo este Sodalício e a presente Ação Anulatória de Lançamento, indubitável é a ocorrência de julgada, não podendo ser reaberta ou rediscutida a matéria já decidida em sede de ação mandamental já transitada em julgada.
2 - Vencido de igual forma em grau recursal, de rigor se apresenta a necessidade de majoração dos honorários advocatícios pelos serviços desempenhados pelo advogado após a prolação da sentença, égide dos alcunhados ‘honorários recursais’.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001114-65.2007.8.11.0092
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[SCHUTTER DO BRASIL LTDA - CNPJ: 03.639.662/0001-02 (APELANTE), FABIO VILELA DE CARVALHO - CPF: 458.540.921-15 (ADVOGADO), CLAUDIO LEITE PIMENTEL - CPF: 404.373.700-97 (ADVOGADO), ADRIANA SEADI KESSLER - CPF: 014.981.230-23 (ADVOGADO), GABRIELA MANCUSO FIRMBACH - CPF: 886.085.140-87 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ALTO TAQUARI - CNPJ: 01.362.680/0001-56 (APELADO), MUNICIPIO DE ALTO TAQUARI - CNPJ: 01.362.680/0001-56 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), APARECIDO GONCALVES - CPF: 736.374.248-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CIVIL – AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO - ISS – MATÉRIA JÁ DECIDIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PELO APELANTE E JÁ TRANSITADO EM JULGADO – FORMAÇÃO DE COISA JULGADA – AÇÃO ORDINÁRIA EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – HONORÁRIOS RECURSAIS - RECURSO DESPROVIDO.

1 - Diante da identidade jurídica estabelecida entre o Mandado de Segurança anteriormente julgado pelo este Sodalício e a presente Ação Anulatória de Lançamento, indubitável é a ocorrência de julgada, não podendo ser reaberta ou rediscutida a matéria já decidida em sede de ação mandamental já transitada em julgada.

2 - Vencido de igual forma em grau recursal, de rigor se apresenta a necessidade de majoração dos honorários advocatícios pelos serviços desempenhados pelo advogado após a prolação da sentença, égide dos alcunhados ‘honorários recursais’.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE APELAÇÃO No. 0001114-65.2007.8.11.0092

APELANTE: SHUTTER DO BRASIL LTDA

APELADO: MUNICÍPIO DE ALTO TAQUARI

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação
interposto por Shutter do Brasil LTDA contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Taquari, que, nos autos da Ação Anulatória de Lançamento no. 1114-65.2007.8.11.0092 (código 16782), ajuizada em desfavor do Município de Alto Taquari, acolheu a preliminar de coisa julgada e declarou extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, V, do CPC.

Condenou a Autora no pagamento de honorários advocatícios no valor equivalente a 8% (oito por cento), sobre o valor da causa, com base no § 3o do artigo 85 do CPC.

Em suas razões recursais, a Apelante sustenta acerca da inexistência de coisa julgada, posto que no mandado de segurança no. 598/2004 questionou tão somente se o Município de Alto Taquari detinha competência para cobrar o ISS, postulando-se a declaração de incompetência do Município Apelado. Já no mandado de segurança no 113/2006, a Apelante impugnou o mérito do auto de infração, no qual houve o reconhecimento de litispendência da referida ação com o mandado de segurança no. 598/2004, o que culminou no julgamento do feito sem resolução do mérito.

Superada essa questão, no mérito, afirma que a causa já se encontra madura para julgamento.

Assevera que, o Município Apelado efetuou o lançamento do ISS, relativo ao período de 1999 até 27-4-04, considerando para cálculo do referido imposto, de forma absolutamente arbitrária e leviana, valores de serviços que jamais foram prestados pela Apelante, uma vez que o contrato de prestação de serviços firmado entre a empresa Schutter e a empresa Ferronorte teve vigência durante o período de abril de 2003 a maio de 2005.

Assegura que, para fundamentar o lançamento, a autoridade fiscal se utilizou de um demonstrativo de movimentação de grãos, fornecido pela empresa ATT-Centro Oeste Ltda, controladora da entrada e saída de grãos do Terminal Ferroviário FERRONORTE, do qual a Apelante sequer tem conhecimento, vez que não possui e nunca possuiu qualquer relação com a referida empresa e, a partir do referido demonstrativo, efetuou o lançamento do imposto relativo a período que a Apelante sequer prestava serviço à empresa FERRONORTE.

Assim, requer o provimento do recurso para reformar a sentença recorrida, a fim de
determinar a remessa dos autos à primeira instância, para fins de permitir-se a produção probatória; entendido que a causa se encontra madura para julgamento, e refutada a preliminar de coisa julgada, seja julgada procedente a Ação Anulatória, para o efeito de desconstituir o Auto de Lançamento decorrente do Auto de Infração no. 001/04 e, consequentemente, a CDA no. 373/1999, cobrada na Execução Fiscal no. 0001482-40.2008.8.11.0092; nesta hipótese, que ocorra a inversão do ônus de sucumbência.

Contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso, com a majoração dos honorários fixados anteriormente na sentença recorrida (artigo 85, § 11 do CPC).

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial (id. 11946019).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 9 de junho de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Consoante consignado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação interposto por Shutter do Brasil LTDA contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Taquari, que, nos autos da Ação Anulatória de Lançamento no. 1114-65.2007.8.11.0092 (código 16782), ajuizada em desfavor do Município de Alto Taquari, acolheu a preliminar de coisa julgada e declarou extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, V, do CPC.

Condenou a Autora no pagamento de honorários advocatícios no valor equivalente a 8% (oito por cento), sobre o valor da causa, com base no § 3o do artigo 85 do CPC.

Pois bem.

Para melhor análise do recurso de apelação, necessário contextualizar os fatos ocorridos.

Denota-se dos autos que, a empresa Apelante impetrou o Mandado de Segurança, autuado sob no. 598/2004, contra o Secretário de Finanças do Município de Alto Taquari/MT, cuja discussão era a incompetência do Município de Alto Taquari para cobrar da Impetrante o imposto sobre serviços.

O
mandamus
foi julgado procedente para determinar que o referido Município
se abstenha de cobrar o ISSQN da empresa Impetrante, bem como, não lhe sejam infligidas multas e outras penalidades decorrentes da ausência de cadastro de contribuinte do ISSQN no Município.

Contra a mencionada sentença, o Município de Alto Taquari apresentou recurso de apelação no. 10942/2005, distribuído para então Quarta Câmara Cível do TJMT, que, à unanimidade, deu provimento ao apelo para retificar a sentença, no sentido de denegar a ordem vindicada, tendo em vista que o ISSQN é devido ao município onde o serviço foi efetivamente prestado, ainda que a empresa prestadora esteja sediada em outro local, restando, assim, ementado:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ISSQN - COBRANÇA -
COMPETÊNCIA
- PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA - REJEITADA - COBRANÇA DO ISSQN NO MUNICÍPIO ONDE OCORREU A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - POSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA. O imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN é devido ao município onde o serviço foi efetivamente prestado, ainda que, a empresa prestadora esteja sediada em outro local.

(RNS/RAC 10942/2005, Relator Desembargador Márcio Vidal, julgado em 12-9-2005). [Destaquei].

O acórdão transitou em julgado em 3 de novembro de 2005, conforme andamento extraído do sítio eletrônico do TJMT.

Posteriormente, a ora Apelante impetrou novo Mandado de Segurança no. 113/2006 (código 14981), contra ato do Secretário Municipal das Finanças de Alto Taquari, pugnando pela concessão da segurança
para declarar ilegal a cobrança do ISS efetuada pelo lançamento (carta de cobrança) combatido

e seja o mesmo (lançamento) anulado em face de: a.1 – Não haver período de apuração definido (não tem marco inicial, em 1999 a Impetrante sequer estava constituída, e o fato de ter encerrado suas atividades no Município de Alto Taquari em 30/05/2005), enquanto o Lançamento comporta supostos fatos geradores até 30/04/2006. a.2 – O Lançamento ter se baseado em demonstrativo fornecido por pessoa de direito privado não ligada a Administração, a ausência de fiscalização e o não exercício de Atividade plenamente vinculada e à decadência dos supostos créditos tributários.

O Juiz de Primeiro Grau denegou a segurança vindicada pela ora Apelante, oportunidade em que consignou que:

[...].

Primeiramente é bom lembrar que as ilações vertidas na decisão que indeferiu a liminar confirmaram-se. Com o efeito, cuida esta ação de continuidade da discussão, ao que parece travada propositalmente a conta gotas, por etapas, da cobrança de tributo municipal que está sendo exigido da impetrante.
De início, no mencionado mandado de segurança anterior, a autora aduziu não ter o Município de Alto Taquari legitimidade para cobrar o imposto, já que não teria sede e nem filial nesta unidade da federação. Teve êxito no juízo
a quo
, Comarca anterior de Alto Araguaia, porém restou afinal vencida na instância
ad quem
.
Vide documentos aportados às p. 73/84, carreados com as informações da impetrada.

Prosseguindo na constituição do dito crédito tributário, o Município de Alto Taquari, pela autoridade coatora e seus subordinados, adotou os procedimentos administrativos questionados neste
writ.
Assim, em sucinto histórico, foi a impetrante notificada e depois autuada com base em dados precisos levantados a respeito dos serviços por ela prestados, inclusive com suporte em contrato de prestação de serviços executado com a controladora à época do terminal da ferrovia.

Aliás, a impetrante não tem negado a existência da prestação dos serviços, o que não se mostraria de fato defensável, ante as provas produzidas pela autoridade impetrada em regular procedimento administrativo, estritamente vinculado e obrigatório.

A atividade administrativa foi levada avante por autoridade tributária municipal, nos termos dos documentos de p. 46/56, adotada por imposição legal, nos termos do art. 142, parágrafo único, do CTN. E isso, ao contrário, do alardeado pela impetrante, restou obedecido, não sendo defeso à fiscalização e autuação, no seu mister imperativo, lançar mão de informações que tiver, seja levantada ou obtida com terceiros, confirmadas estas, como neste caso, em regular “...procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível”. Inteligência do citado art.142,
caput,
do CTN.

Pelo documento de p. 63/71, contrato de prestação de serviços, que comporia o aludido procedimento administrativo,
é inferido com margem segura que a impetrante de fato executou serviços capazes de gerar o fato gerador da obrigação tributária
, nos termos da Lei Complementar n.°116/2003, segunda parte do item 17.01 da listagem anexada.

Em premissa, já resolvida a questão da legitimidade passiva e ativa em anterior mandado de segurança, não vislumbrados os defeitos no procedimento que constituiu o crédito tributário em cobrança.

O lançamento do crédito tributário foi efetuado em meados de 2004, com a notificação e o auto de infração, tanto que manejada à época o mandado de segurança documentado nos autos, sob o n.° 598/2004, conforme peças de p. 73/84, visando ilidir a responsabilidade neste Município e Comarca. Contudo, sem sucesso.

Logo, sem delongas, inviável falar em decadência, a teor do que reza do art. 173, caput e inciso I, além de seu parágrafo único, do CTN. O direito de constituir o crédito tributário extingue-se ou caduca em cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido feito.

Extingue-se definitivamente com o decurso do prazo no dispositivo previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação ao sujeito passivo sobre qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

Como visto, a notificação da impetrante ocorreu em abril/2004 (p. 48) e auto de infração em maio de 2004, provavelmente cientificado em 06/06/2004 (p. 51/53).

Retroagindo, nos termos retro expendidos, a contagem do lustro legal de eventual decadência alcança o ano de 1999, o mais antigo em que é discutida a exigência tributária, não se consubstancia a decadência, seja numa ou noutra hipótese acima ventiladas.

Portanto, não ocorreu a decadência.

O fato de não se ter constituído formalmente como pessoa jurídica no Município que está a exigir-lhe o crédito tributário à época da verificação de parte dos fatos geradores não isenta a impetrante da obrigação tributária. Pelo contrário, apenas dá margem à impositiva obrigação de proceder o lançamento de ofício, por atividade administrativa plenamente vinculada, nos termos do CTN, art. 149, nos casos previstos.

De ressaltar que a capacidade tributária independe de estar regularmente constituída a pessoa jurídica, menos ainda no território do ente credor, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional, conforme a risca do art. 126, inciso III, do CTN, complementada pelas regras dos arts. 121/122, 124, 127, inciso II, última parte, deste mesmo codex.

A notificação para o lançamento do crédito tributário, como evidenciado, não se baseou em meras informações desconexas de terceiros.
Foram levantados dados objetivos e concretos pela autoridade impetrada de execução de serviços pela impetrante com aptidão constitutiva do fato gerador, por meio de procedimento administrativo sem máculas demonstradas nesta apertada via escolhida. Aliás, sem prova alguma do articulado nessa vertente.

Não deve ser descurado que a autoridade lançadora não está proibida de lançar mão de informações e dados idôneos obtidos com terceiros, no procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, calcular o montante devido etc. Ao contrário, na atividade administrativa vinculada e obrigatória tem por dever investigar para trazer a lume a real ocorrência do fato gerador, conferindo obviamente a fidedignidade das informações levantadas por métodos válidos e adequados.

Também não restou aberto o período exato do lançamento tributário. Se não é estabelecido o mês, e sem obrigação de que seja em períodos mensais, pressuposto então que se refere ao exercício anual completo.
Por sinal, os demonstrativos de p. 57/62 dão o exato período da obrigação, que remete a primeiro de janeiro de 1999 a vinte e sete de abril de 2004.

Tal nuança está consignada no laudo de vistoria e averiguação de p. 47, do que fazem menção a notificação e o auto de infração respectivo.

Noutro rumo, nada demonstrou a impetrante que não atuava no âmbito territorial do ente municipal em período que teria havido lançamento do imposto, sendo que dos documentos apresentados pela impetrada insta com segurança que tinha sim atividade econômica ou profissional no interregno, consoante documentos encartados do procedimento administrativo.

Por fim, a falta de prévia fiscalização administrativa para efetuar o lançamento, conforme já assinalado, também não se firma. Houve todo um procedimento antecedente e preparatório, tendente a constituir o crédito tributário, satisfatoriamente cumprido. Ordem de serviço do legitimado ativo para se proceder à fiscalização (p. 46), vistoria e averiguação correspectivas (p. 47), notificação (p. 48), impugnação (p. 49/50) e lavratura de auto de infração com base em conferidos demonstrativos de execução contratual de serviços geradores do tributo levados a cabo pela impetrante no decorrer do período levantado (p. 51/71).

Como visto, além de ser matéria de fato que deveria estar comprovada de plano, com a exordial (e não estava), a própria autoridade impetrada tratou de desmistificar a conjectura, demonstrando a seu modo a defendida regularidade do procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, com determinação da matéria tributável, calculado o montante do imposto devido, identificado o sujeito passivo e aplicadas as penalidades cabíveis.

Portanto, inexistente direito líquido e certo, seja no âmbito das matérias exclusivamente de direito, seja no âmbito daquelas de fato que demandam provas, posto que inconsistentes ou incomprovadas estas, minando a imprescindível prova pré-constituída. Sem o direito líquido e certo, exsurge impositiva a denegação da ordem, face a improcedência do pedido.

Isto posto, declinada a opinião do Ministério Público, com decisão de mérito, lastreado no que dispõe o art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo improcedente este
writ
.
Via de consequência, DENEGO A ORDEM em mandado de segurança impetrado por Schutter do Brasil Ltda.
Mantido nesta sede, destarte, o ato administrativo impugnado, nos termos, a
contrariu sensu
, das disposições do art. 5.°, inciso LXIX, da Constituição Federal, e art. 1.° da Lei n.° 1.533, de 31/12/1951.

[...]. [Destaquei].

A Impetrante, ora Apelante, apresentou recurso de apelação no. 42619/2009, em face da sentença alhures mencionada, distribuído para a então Terceira Câmara Cível do TJMT.

O Desembargador Relator levantou, de ofício, uma preliminar de coisa julgada, levando-se em consideração que já havia tramitado neste Tribunal feito idêntico em todos os sentidos e, que, na oportunidade, a Colenda Quarta Câmara Cível deste Tribunal, em voto condutor do eminente Desembargador Márcio Vidal, proferido no RNS/RAC n.o 10942/2005, já tinha decidido a questão, restando, assim ementado:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE OFÍCIO - REPETIÇÃO DE FEITO ANTERIOR JÁ JULGADO - CONSOLIDADO EM TRÂNSITO EM JULGADO - CARÊNCIA DA AÇÃO - PREJUDICIAL DE MÉRITO - COISA JULGADA - EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO - CARÊNCIA DA AÇÃO - ARTIGO 267, INCISO V, CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - RECURSO NÃO CONHECIDO.

Em razão do fato da preclusão de todos os recursos, verifica-se a coisa julgada formal, que consiste na imutabilidade da sentença já proferida e que impede, para garantia da segurança jurídica e a correta e eficaz prestação jurisdicional, que a parte volte a intentar ação idêntica. Em ocorrendo tal fenômeno jurídico processual é situação de carência da ação, devendo o segundo feito ser extinto, sem julgamento do mérito, nos moldes do artigo 267, inciso V, Código de Processo Civil. (Terceira Câmara Cível, RAC 42619/2009, Relator Desembargador Evandro Stábile, julgado em 24-8-2009).

Opostos embargos de declaração no. 100106/2009, estes foram rejeitados, transitando em julgado em 18 de janeiro de 2010.

Nesse interim, a Apelante ajuizou em desfavor do Município de Alto Taquari a Ação Anulatória de Lançamento no. 230/2007 (código 16782), objeto do presente recurso, alegando que no período de 9 de abril de 2003 a maio de 2005 prestou serviços à empresa Terminal Ferroviário Ferronorte, localizada naquele município, utilizando-se de funcionários enviados da sua sede em Santos/SP.

Esclareceu que, os tributos incidentes sobre a operação foram recolhidos no município de Santos/SP, sede da Autora/Apelante.

Que em 6-5-04 o Município Réu autuou a Autora, alegando que funcionava irregularmente em seu âmbito territorial, pois o deslocamento de pessoal da sua sede para a Ferronorte materializava a hipótese de incidência do ISSQN.

Aduziu que, no lançamento foi considerado o período de 1999 a 27 de abril de 2004, porém, o serviço somente iniciou-se em 9-4-03.

Asseverou que, foram cometidos vários equívocos no lançamento dos tributos.

Informou que, foram impetrados dois mandados de segurança (no. 598/2004 e no. 113/2006), sendo o primeiro para discutir a competência tributária e o segundo para discutir o ato administrativo de lançamento. No primeiro mandado decidiu-se pela competência do município do local da prestação do serviço, no caso Alto Taquari, enquanto o segundo foi indeferido de pronto, sem adentrar no mérito da questão.

Requereu a antecipação de tutela para suspender a exigibilidade do tributo e, no mérito, a anulação do lançamento e o cancelamento da inscrição da dívida ativa.

O Réu contestou o pedido, suscitando a preliminar de litispendência, sob o argumento de que as questões discutidas nesta ação anulatória são objeto do Mandado de Segurança no 113/2006, cuja liminar foi indeferida, mas que ainda se encontrava em trâmite no Juízo da Vara Única de Alto Taquari. No mérito, requereu a improcedência dos pedidos (fls. 70-81).

Intimadas as partes para especificação de provas, o Réu informou que o Mandado de Segurança impetrado anteriormente pela Autora foi julgado, alterando a preliminar de litispendência suscitada na contestação para coisa julgada. Informou ainda não ter mais provas a produzir. A autora, por sua vez, requereu a produção de prova documental e pericial.

O Juiz de Primeiro Grau acolheu a preliminar de coisa julgada e declarou extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil, consignando que:

[...].

Inicialmente, passo à análise da preliminar de coisa julgada.

Com efeito, de acordo com o § 4o do art. 337 do Código de Processo Civil, há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.

No caso em tela, verifico que antes da propositura desta ação a autora impetrou perante este juízo Mandado de Segurança em face do município de Alto Taquari/MT (Autos no 113/2006 - Código 14981), com idêntico objeto em relação aos presentes autos. A aludida ação constitucional foi julgada improcedente, com a denegação da ordem, cuja sentença já transitou em julgado.

Ressalto que na sentença o magistrado entendeu que a autoridade coatora demonstrou a regularidade do procedimento administrativo que culminou no lançamento do tributo, analisando assim o mérito das matérias lá deduzidas, que são exatamente as mesmas apresentadas nesta ação anulatória.

Com efeito, de acordo com o art. 19 da Lei 12.016/2009, a sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.

A
contrario sensu
, se a sentença analisou o mérito, não há como rediscutir a questão, sob pena de afronta à coisa julgada. [...]. [Destaquei].

Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados pelo Juízo de Primeiro Grau, assinalando que:

[....]. Pois bem, em que pese os argumentos lançados pela parte embargante, entendo que a decisão embargada não possui qualquer contradição.

[...].

No ponto, esclareço que o primeiro Mandado de Segurança impetrado pela embargante (Autos 598/2004 da Comarca de Alto Araguaia, posteriormente redistribuído sob o no 463/2004 da Comarca de Alto Taquari) realmente questionou tão somente a competência deste município para exigir o imposto, sendo concedida a ordem em primeiro grau, porém, posteriormente denegada em sede de recurso de apelação.

Entretanto, por ocasião do segundo Mandado de Segurança (Autos 113/2006) foram efetivamente questionadas matérias relativas à própria legalidade e regularidade do tributo (cujos argumentos são idênticos aos apresentados nesta ação anulatória), sendo proferida sentença de mérito em primeira instância, com denegação da segurança.

Ou seja, a segunda ação constitucional impetrada pela embargante trouxe ao debate a validade da cobrança do imposto em si, obrigando o magistrado de primeiro grau a apreciar na sentença o mérito da lide, ficando o julgador naquela oportunidade convencido da regularidade do procedimento fiscal do município.

E por ocasião do julgamento do recurso de apelação interposto contra a sentença proferida no segundo mandado de segurança o tribunal de justiça acolheu de ofício preliminar de coisa julgada e extinguiu o feito, por entender que a matéria já havia sido analisada anteriormente (logicamente em sede meritória, caso contrário não haveria falar em coisa julgada).

Com efeito, de acordo com o § 4o do art. 337 do CPC há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado. Logo, se o tribunal extinguiu o mandado de segurança em que se discutia a regularidade da cobrança do tributo em si (mérito da questão) é porque entendeu que a matéria já havia sido analisada anteriormente com decisão transitada em julgado, não sendo mais viável a sua repetição.

Obviamente, com o devido respeito, caso a embargante entendesse que o tribunal reconheceu uma preliminar equivocadamente, caberia a ela apresentar o devido recurso, para que o mérito da questão fosse devidamente analisado em segunda instância. Aliás, repito, o mérito da questão foi sim devidamente analisado em primeira instância no julgamento do
mandamus
(sentença).

Mas não, preferiu a embargante esperar quase dez anos para novamente rediscutir a matéria, em desrespeito aos princípios da cooperação e boa-fé objetiva, tudo a indicar o intuito protelatório das suas manifestações processuais.

Francamente, não consigo vislumbrar a situação de ajuizamento de uma nova ação depois de ter sido prolatada uma decisão anterior, com trânsito em julgado, reconhecendo a coisa julgada de matéria idêntica.

Caso contrário, abrir-se-á espaço para a eternização dos conflitos, gerando a mais completa insegurança jurídica e instabilidade nas relações sociais.

ANTE O EXPOSTO, conheço mas REJEITO os embargos declaratórios, mantendo-se inalterada a decisão embargada. [Destaquei].

Contra a mencionada sentença se insurge a Apelante, sustentado a não ocorrência de coisa julgada, ao argumento de que que no mandado de segurança no. 598/2004 questionou tão somente se o Município de Alto Taquari detinha competência para cobrar o ISS, postulando-se a declaração de incompetência do Município Apelado. Já no mandado de segurança no 113/2006, a Apelante impugnou o mérito do auto de infração, no qual houve o reconhecimento de litispendência da referida ação com o mandado de segurança no. 598/2004, o que culminou no julgamento do feito sem resolução do mérito.

Sem razão a Apelante.

Isso porque, conforme demonstrado na contextualização dos fatos ocorridos, a Apelante antes da propositura da presente ação anulatória de lançamento já havia impetrado o mandado de segurança no. 113/2006, questionando o lançamento do ISS, consubstanciado no Auto de Infração no. 001/04, no qual o Magistrado de Primeiro Grau indeferiu a liminar que visava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mas, no mérito, enfrentou as questões apresentadas acerca do ato administrativo consubstanciado no lançamento, objeto da presente ação, denegando a segurança.

Nota-se que no mandado de segurança anterior (no. 113/2006), a Apelante sustentou a impossibilidade de constituição do tributo exigido, porquanto ainda não havia sido constituída a empresa, restando evidente que não houve fiscalização e que o período de apuração do lançamento não encontrava substrato fático.

Na presente ação anulatória, discute-se também o lançamento irregular, requerendo, ao final, a anulação do auto de infração no. 001/04, pedido igual do
mandamus
anterior em que pretendia a declaração da ilegalidade da cobrança do ISS.

Desse modo, diante da identidade jurídica estabelecida entre o Mandado de Segurança anteriormente julgado e transitado em julgado e a presente Ação Anulatória, indubitável é a ocorrência de coisa julgada, não podendo ser reaberta ou rediscutida a matéria já decidida em sede de ação mandamental já transitada em julgada. Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CIVIL – AÇÃO ANULATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO REPROVADO NA AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA – MATÉRIA JÁ DECIDIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PELO APELANTE E JÁ TRANSITADO EM JULGADO – FORMAÇÃO DE COISA JULGADA – AÇÃO ORDINÁRIA EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – RECURSO DESPROVIDO. 1. Não procede o argumento de que as pretensões em ambas as ações eram distintas, posto que em ambas as ações, o Apelante tinha como causa de pedir o questionamento acerca de critérios objetivos na avaliação psicológica no certame, cujo pedido final era a sua continuidade nas demais fases do concurso. 2. Assim, embora trata-se de ações distintas, com procedimento igualmente distintos e envolvendo pessoas diversas, ou seja, não são causas idênticas, mas o seu escopo era o mesmo. 3. Caracterização da coisa julgada ante à identidade jurídica.
4. Diante da identidade jurídica estabelecida entre o Mandado de Segurança anteriormente julgado pelo este Sodalício e a presente Ação Anulatória, indubitável é a ocorrência de julgada, não podendo ser reaberta ou rediscutida a matéria já decidida em sede de ação mandamental já transitada em julgada. 5. Por consequência lógica, prejudicados encontram-se todos os demais argumentos suscitados pelo Apelante no presente Recurso de Apelação, posto que qualquer outra consideração acerca das mesmas, implicaria, ainda que indiretamente, a rediscussão da matéria.
6. Recurso de Apelação desprovido.

(RAC 119873/2017, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/9/2018, Publicado no DJE 1/2/2019). [Destaquei].

Ademais, conforme bem assinalado pelo Juízo
a quo
[...].
Logo, se o tribunal extinguiu o mandado de segurança em que se discutia a regularidade da cobrança do tributo em si (mérito da questão) é porque entendeu que a matéria já havia sido analisada anteriormente com decisão transitada em julgado, não sendo mais viável a sua repetição. Obviamente, com o devido respeito, caso a embargante entendesse que o tribunal reconheceu uma preliminar equivocadamente, caberia a ela apresentar o devido recurso, para que o mérito da questão fosse devidamente analisado em segunda instância. Aliás, repito, o mérito da questão foi sim devidamente analisado em primeira instância no julgamento do mandamus (sentença).

Em assim sendo, como na presente ação anulatória a Apelante aventa as mesmas irregularidades na constituição do tributo, pleiteando a anulação do auto de infração, exatamente como requerido no mandado de segurança anterior, que, embora enfrentada todas as alegações em primeira instância, mas, equivocadamente, reformado em segunda instância para reconhecer a ocorrência de coisa julgada, não pode a parte pretender discutir novamente aquilo que o Tribunal de Justiça já considerou como coisa julgada, acórdão contra o qual a Apelante não interpôs recurso.

Por fim, o Apelado requereu a majoração dos honorários fixados na sentença.

O art. 85, § 11, do CPC/15 estabelece que o Tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal. O dispositivo está assim redigido:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.

Sobre o tema, é a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS EM FAVOR DO
AUTOR APELADO ORA EMBARGANTE TENDO EM VISTA QUE O SEU PATRONO OPÔS CONTRARRAZÕES AO APELO JULGADO TOTALMENTE DESPROVIDO
– OMISSÃO SANADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Tendo em vista que o patrono da apelada ora embargante contrarrazoou o apelo do ora embargado, tendo este sido julgado totalmente desprovido; foi prestado serviço advocatício em segundo grau, fazendo jus a fixação de honorários recursais previstos no art.85, §11 de NCPC. Omissão sanada.

(N.U 0007643-12.2017.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 11/3/2020, publicado no DJE 13/3/2020). [Destaquei].

Assim, tendo em vista o regramento previsto no § 11, do art. 85, do CPC/15 e em razão do trabalho adicional realizado em grau recursal, reputo viável a majoração os honorários advocatícios em 1%, totalizando em 9% sobre o valor da causa.

Com estes fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo incólume a sentença de Primeiro Grau. Sucumbência recursal fixada nos moldes acima delineados.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/07/2020