Tribunal: TJMT
Processo: 1019910-18.2020.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-28

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) ADOTADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA MINISTERIAL – REQUER FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME – INVIABILIDADE – CASO DE REINCIDÊNCIA SIMPLES E NÃO ESPECIFICA EM CRIME HEDIONDO E EQUIPARADO – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FAVORÁVEL AO SENTENCIADO – UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO- IMPOSSIBILIDADE – INCOMPATIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DAS PENAS – RECURSO DESPROVIDO.
A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples, “não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).
Quanto ao cumprimento simultâneo das penas de detenção e reclusão, cumpre ressaltar que, no caso em examine, não se pode realizar o somatório das penas como previsto no art. 111, da Lei de Execução Penal, eis que se trata de crimes apenados com pena de reclusão e detenção, razão pela qual, deve-se atentar para a regra prevista no art. 33, caput e art. 76, ambos do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1019910-18.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), RAFAEL AVELINO DA SILVA (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO – FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) ADOTADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA MINISTERIAL – REQUER FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME – INVIABILIDADE – CASO DE REINCIDÊNCIA SIMPLES E NÃO ESPECIFICA EM CRIME HEDIONDO E EQUIPARADO – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FAVORÁVEL AO SENTENCIADO – UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO-

IMPOSSIBILIDADE – INCOMPATIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DAS PENAS – RECURSO DESPROVIDO.

A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples,
“
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).

Quanto ao cumprimento simultâneo das penas de detenção e reclusão, cumpre ressaltar que, no caso em examine, não se pode realizar o somatório das penas como previsto no art. 111, da Lei de Execução Penal, eis que se trata de crimes apenados com pena de reclusão e detenção, razão pela qual, deve-se atentar para a regra prevista no art. 33, caput e art. 76, ambos do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Execução Penal interposto pelo
Ministério Público
, contra decisão proferida pelo juízo da Primeira Vara da Comarca de Cáceres/MT, nos autos do processo executivo de pena no. 0003763-15.2018.8.11.0028 –código 6902582, que deferiu o pedido da defesa, a fim de constar a fixação da fração de 2/5 (dois quintos), ou seja, 40% para cumprimento da pena de progressão de regime, nos exatos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da Lei de Execuções Penais, em observância ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica.

Inconformado, o
Parquet
requer a aplicação da fração de 3/5 (três quintos) ou seja, 60% (sessenta por cento), com fulcro do art. 112, inciso VII, da LEP, de cumprimento de pena para a progressão de regime, com base no artigo 112, inciso V, que exige a primariedade.

Requer ainda que sejam executada concomitantemente as penas de detenção e reclusão.

Em contrarrazões, o agravado pugnou pela manutenção da decisão combatida, desprovendo o recurso. (Id. Id 58124509 – fls. 245 a 247)

Em sede de juízo de retratação, o magistrado manteve a decisão objurgada por seus próprios fundamentos (Id. 58124509 – fls. 253 a 254).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou-se pelo provimento do Agravo, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id. 59802452)

“Agravo em execução
—
Progressão de regime
– Irresignação ministerial – Pretendida alteração da decisão para fixação da fração de 3/5 [três quintos] ou 60% de cumprimento da pena para obtenção da progressão de regime – Possibilidade – Agravado reincidente – Inteligência da Redação dada pela Lei n°. 13.964/2019 [Pacote Anticrime] – Unificação das penas para fins de progressão – Admissibilidade – Consonância com o art. 111 da Lei de Execução Penal – Há que se falar em eventual reforma na decisão —
Pelo provimento do recurso
. ”

V O T O R E L A T O R

Trata-se de recurso de agravo em execução interposto pelo
Ministério Público
, que fixou a fração de 2/5 (dois quintos), ou seja, 40% para cumprimento da pena de progressão de regime.

Extrai-se do os autos que o agravado cumpre em regime fechado a pena unificada de 08 (oito) anos e 03 (três) meses, com relação as seguintes condenações:

- art. 16, caput, da Lei 10826/03 -

a cumprir a pena de 03 (três) anos de reclusão;

- art. 129, §9o do Código Penal - a cumprir pena de 03 (três) meses de detenção;

- art. 33, caput, da Lei 11343/2006 - a cumprir a pena de 05 (cinco) anos.

Inicialmente, verifica-se que os crimes praticados anteriormente pelo reeducando não podem ser considerados hediondos.

O artigo 2o, §2o, da Lei no 8.072/90, que, aos condenados por crime hediondo, reincidentes (independentemente da natureza da reincidência, se comum ou específica em crimes hediondos ou equiparados), fixava, para fins de progressão de regime prisional, o cumprimento do lapso temporal de 3/5 da pena, foi expressamente revogado com o advento da Lei no 13.964/2019.

Assim, à execução das penas impostas em relação à pratica de crimes hediondos ou equiparados, são aplicáveis, de acordo com a nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal, dada pela Lei no 13.964, de 24 de dezembro de 2019, os seguintes requisitos objetivo-temporais para progressão de regime prisional:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. ”

Destarte, com as modificações feita pela nova Lei, nota-se que para quem comete crime hediondo ou equiparado, e for primário, o inc. V do art. 112, da LEP, traz a aplicação de 40% para progressão de regime, por sua vez o inciso VII, traz o cumprimento de 60% da pena ao apenado reincidente em crime hediondo ou equiparado, contudo não há menção para o reeducando que é reincidente genérico.

Portanto, conforme o art. 5o, inc. XL, da CF/88 e art. 2o, parágrafo único, do CP, sendo o inciso V, do art. 112, da LEP mais benéfico ao sentenciado, deve ser aplicado a fração de 2/5 (dois quintos) ao apenado que possui reincidência genérica, desde que o crime hediondo ou equiparado em questão não tenha resultado morte.

Sobre o tema, vejamos as lições de Renato Brasileiro de Lima:

“(...) VII - cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o §2o do art, 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, á época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie -genérica ou específica -, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação

do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que o crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte
, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento), constante do art. 112, VI, alínea “a”, da LEP.” (LIMA, Renato Brasileiro - Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 - Artigo por Artigo, Salvador: Editora JusPodivm, 2020, pág. 394).” (g.n)

Nesse mesmo sentido, temos os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha, que trata sobre interpretação quando há lacuna normativa:

“(...) O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo. (...)” (CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)

Destaco também a doutrina de Lima Netto e Tavares:

“(...) Antes do PAC, o tratamento mais gravoso ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado não exigia a reincidência específica. Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado (com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII), isto é, é preciso que a reincidência seja específica. (...)" (TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. p.175

Nesse sentido:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS INTERPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXECUÇÃO PENAL. REQUISITO OBJETIVO PARA PROGRESSÃO DE REGIME APLICADO NO PATAMAR DE 3/5 (TRÊS QUINTOS). INVIABILIDADE. NOVA REDAÇÃO DADA AO ARTIGO 112 DA LEP PELA LEI No 13.964/19. EXIGÊNCIA DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INADMISSIBILIDADE DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM NA SEARA PENAL. NOVATIO IN MELLIUS. DECISÃO MANTIDA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. EFEITO MODIFICATIVO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA JÁ AMPLAMENTE DISCUTIDA E CLARAMENTE EXPLICADA. REAPRECIAÇÃO. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. - Com as inovações legislativas advindas da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime -, houve a revogação expressa do §2o do artigo 2o da Lei 8.072/90 e alteração do artigo 112 da Lei no 7.210/84 (Lei de Execução Penal), dispositivo este que dispõe acerca dos marcos objetivos para a progressão de regime. – Pela nova redação do inciso VII, do artigo 112 da LEP, somente se aplica a fração mais gravosa de 3/5 (três quintos) se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, o que não é o caso dos autos. Sendo assim, deve ser observado o princípio da novatio in mellius, nos termos do parágrafo único do artigo 2o do Código Penal, aplicando-se a fração de 40% - 2/5 (dois quintos) - do cumprimento da pena para a progressão de regime. - Os embargos de declaração não se prestam a rediscutir matéria já devidamente apreciada, e nem a modificação essencial do acórdão embargado. - Impossibilidade de que o mero inconformismo do Embargante tenha o condão de macular como contraditório e obscuro o acórdão que expressamente apreciou todas as questões veiculadas no recurso de forma clara e precisa. (TJMG - Embargos de Declaração-Cr 1.0090.17.000493-2/002, Relator (a): Des. (a) Doorgal Borges de Andrada, 4a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 12/08/0020, publicação da súmula em 14/08/2020)

O Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido de que “
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).

Logo, é possível concluir que a aplicação do inciso VII, do art. 112, da LEP, 3/5 (três quintos), para progressão de regime aplica-se restritamente ao apenado que é: “
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
”.

À luz do exposto, como o agravante detém reincidência genérica, deve ser aplicado ao caso o inc. V, do art. 112, da LEP, haja vista ser mais benéfico ao sentenciado, alterando a decisão do juiz
a quo
, adotando assim o percentual de 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime para a pena do crime de tráfico ilícito de drogas.

Quanto ao cumprimento simultâneo das penas de detenção e reclusão, cumpre ressaltar que, no caso em examine, não se pode realizar o somatório das penas como previsto no art. 111, da Lei de Execução Penal, eis que se trata de crimes apenados com pena de reclusão e detenção, razão pela qual, deve-se atentar para a regra prevista no art. 33,
caput
e art. 76, ambos do Código Penal.

Isto porque, em caso de condenação com penas de espécies diferentes, não há uma simples soma, sob pena de se alterar a natureza da pena de detenção, razão pela qual deve o agente observar primeiro a pena mais grave.

Sobre o tema já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO EM EXECUÇÃO - SOMA DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DAS REGRAS DOS ARTIGOS 69 E 76, AMBOS DO CÓDIGO PENAL -RETIFICAÇÃO NECESSÁRIA. 1- As penas de reclusão e detenção não podem ser somadas, pois qualitativamente diversas. 2- Conforme disposto no artigo 76 do Código Penal, a pena mais grave será cumprida primeiramente. (TJMG - Agravo em Execução Penal 1.0702.14.057709-0/001, Relator (a): Des. (a) Denise Pinho da Costa Val, 6a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 18/08/2015, publicação da súmula em 28/08/2015).

AGRAVO EM EXECUÇÃO - SOMA DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO - INVIABILIDADE - APLICAÇÃO DAS REGRAS DOS ARTIGOS 69, PARTE FINAL, E 76, AMBOS DO CÓDIGO PENAL E 681 DO CPP - RETIFICAÇÃO DO LEVANTAMENTO DE PENAS - IMPERATIVIDADE. Se impostas cumulativamente penas privativas de liberdade ao reeducando, será executada primeiro a de reclusão, depois, a de detenção, não podendo haver a soma pura e simples para fins de execução. Inteligência dos artigos 69 e 76, do Código Penal, e 681 do Código de Processo Penal. (TJMG - Agravo em Execução Penal 1.0702.14.010783-1/001, Relator (a): Des. (a) Júlio Cezar Gutierrez, 4a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 29/04/2015, publicação da súmula em 06/05/2015).

Nesse viés:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO EM PRIVATIVA DE LIBERDADE - MANUTENÇÃO - OFENSA A COISA JULGADA NÃO CARACTERIZADA - ATO JURISDICIONAL ANTERIOR - MERO DESPACHO - PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO - UNIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - NATUREZAS DISTINTAS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não passando o ato jurisdicional anterior de mero despacho, sem conteúdo decisório, não se pode dizer que a decisão que converte a pena restritiva de direito em privativa de liberdade constitui ofensa a coisa julgada. 2. Considerando que as penas de reclusão e detenção possuem naturezas distintas, não se mostra viável a soma das reprimendas para fins de unificação. (TJMG - Agravo em Execução Penal 1.0145.09.555946-7/001, Relator (a): Des. (a) Eduardo Machado, 5a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 05/07/2016, publicação da súmula em 13/07/2016)

Desse modo, nego provimento ao recurso, mantendo incólume a decisão do magistrado a
quo.

Destarte, em relação ao prequestionamento, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/11/2020