Tribunal: TJMT
Processo: 0003566-07.2019.8.11.0002
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAL PARA AUXILIAR CRIANÇA PORTADORA DE RETARDO MENTAL – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL – INOCORRÊNCIA – POSSIBILIDADE DE EXCEPCIONAL INTERVENÇÃO PELO JUDICIÁRIO EM SE TRATANDO DE POLÍTICAS PÚBLICAS - DIREITO À EDUCAÇÃO- OBRIGAÇÃO DO ESTADO (LATO SENSU) - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.
Incumbe ao Poder Judiciário, de forma excepcional, determinar à Administração que adote medidas para fins de assegurar direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal, sem que tal ato implique em violação ao princípio da separação dos Poderes.
Diante da omissão Estatal, afigura-se legítimo ao Judiciário determinar a implementação de políticas públicas para o cumprimento de deveres, como o direito à Educação, não havendo se falar em invasão à discricionariedade administrativa ou afronta à teoria da reserva do possível.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003566-07.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Antecipação de Tutela / Tutela Específica, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[G. R. D. C. - CPF: 049.591.121-66 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), ELIANE FERREIRA RIBEIRO - CPF: 013.252.821-54 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAL PARA AUXILIAR CRIANÇA PORTADORA DE RETARDO MENTAL – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL – INOCORRÊNCIA – POSSIBILIDADE DE EXCEPCIONAL INTERVENÇÃO PELO JUDICIÁRIO EM SE TRATANDO DE POLÍTICAS PÚBLICAS
- DIREITO À EDUCAÇÃO- OBRIGAÇÃO DO ESTADO (
LATO SENSU)
-
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO -
SENTENÇA RATIFICADA.

Incumbe ao Poder Judiciário, de forma excepcional, determinar à Administração que adote medidas para fins de assegurar direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal, sem que tal ato implique em violação ao princípio da separação dos Poderes.

Diante da omissão Estatal, afigura-se legítimo ao Judiciário determinar a implementação de políticas públicas para o cumprimento de deveres, como o direito à Educação, não havendo se falar em invasão à discricionariedade administrativa ou afronta à teoria da reserva do possível.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Apelação contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Comarca de Várzea Grande/MT, que julgou PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, vindicado nos autos da Ação de obrigação de fazer com pedido liminar no
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, para determinar ao ESTADO DE MATO GROSSO a obrigação de fazer consistente na imediata contratação de um técnico de desenvolvimento educacional especializado para auxiliar o autor em suas atividades escolares enquanto houver a necessidade do referido auxilio, mediante prescrição médica atualizada anualmente, sob pena de bloqueio de ativos financeiros para tal desiderato.

O recurso de apelação do ente Estadual alegou a tempestividade do recurso, o cerceamento de defesa devido ao julgamento antecipado da lide, a violação ao princípio da separação de Poderes, bem como se aplicável ao caso, a teoria da reserva do possível, na determinação de contratação de um técnico de desenvolvimento educacional especializado para auxiliar o autor em suas atividades escolares.

As contrarrazões do requerente foram no sentido de desprover o recurso e a sentença mantida (ID. 29258487 e 29258488).

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso por meio do Doutor Paulo Roberto Jorge do Prado, manifestou-se pela ratificação da sentença (ID 34745987).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA

O Apelante, preliminarmente, alega a ocorrência de cerceamento de defesa ante o julgamento antecipado da lide.

Ocorre que, o magistrado oportunizou as partes a produção de provas necessárias ao deslinde da causa.

Assim, observa-se, com clareza a ausência de cerceamento de defesa, pois diferente do exposto pelo Apelante lhe foi oportunizado produzir provas a respeito do alegado pelo Apelado.

Ademais, após concluídas as providencias processuais preliminares e o Magistrado estiver diante de um processo cujo mérito já esteja em condições de receber julgamento, ele poderá proferir decisão com resolução do mérito, com base no art. 487, I e art. 355, I do CPC.

Nesse sentido o entendimento assente na Corte Superior de justiça, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO DIRETA. PERÍCIA TÉCNICA OFICIAL. PRAZO PARA MANIFESTAÇÃO. PEDIDO DE PRORROGAÇÃO. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA.

(...)

4. Segundo a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, havendo elementos de prova suficientes nos autos, mostra-se possível o julgamento antecipado da lide, sendo certo que o juiz, como destinatário das provas, pode indeferir, fundamentadamente, aquelas que considerar desnecessárias, nos termos do princípio do livre convencimento motivado.

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp 230.971/AC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/07/2019, DJe 02/08/2019)

Rejeito,
portanto, a preliminar de cerceamento de defesa.

VOTO

Ressai dos autos que GUILHERME RIBEIRO DE CAMPOS, representado por sua genitora, por meio da Defensoria Pública, ajuizou Ação de Obrigação de fazer com Pedido de Tutela de Urgência em face do Estado de Mato Grosso, requerendo a imediata disponibilização de TÉCNICO DE DESENVOLVIMENTO EDUCACIONAL ESPECIALIZADO para auxiliar em suas atividades escolares, a criança GUILHERME RIBEIRO DE CAMPOS, diagnosticada com retardo mental moderado (C|D10: F71).

No mérito, a ação foi julgada procedente.
Colhe-se da parte dispositiva:

“(...) Diante do exposto, afasto a preliminar suscitada e, no mérito, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na presente ação, para o fim de condenar o réu na obrigação de fazer consistente na imediata contratação de um técnico de desenvolvimento educacional especializado para auxiliar o autor em suas atividades escolares enquanto houver a necessidade do referido auxilio, mediante prescrição médica atualizada anualmente, sob pena de bloqueio de ativos financeiros para tal desiderato, que fica desde logo autorizado em caso de comprovada inércia do réu, nos termos dos artigos 497 e 536, caput, do CPC e confirmando-se a r. decisão liminar de fls. 25/28. Em consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC. (...)”

Com essas considerações passo a apreciar as insurgências recursais.

A controvérsia consiste em aferir se a determinação de contratação de um técnico de desenvolvimento educacional especializado para auxiliar o autor em suas atividades escolares enquanto houver a necessidade do referido auxilio à criança portadora de necessidade especial, implica em violação ao princípio da separação de Poderes, bem como se aplicável ao caso, a teoria da reserva do possível.

Pois bem.

Como se sabe, o artigo 205 da Constituição Federal preconiza a educação como direito de todos e dever do Estado.

Preconiza ainda a Lei no 9.394/1996, que estabelece diretrizes e bases da educação nacional, que o ensino deve ser ministrado com base, dentre outros princípios, na garantia do padrão mínimo de qualidade, definido como insumos indispensáveis ao desenvolvimento do processo de ensino, conforme disposto no artigo 3o, inciso IX.

Quanto ao fundamento de indevida ingerência na esfera Administrativa e inobservância à teoria da reserva do possível, é certo que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento consolidado no sentido de que, não obstante a autonomia do Poder Executivo e o princípio da separação dos poderes, incumbe ao Judiciário, de forma excepcional, determinar que o Poder Público adote medidas para a efetivação de direitos fundamentais e sociais, especialmente o acesso à Educação de qualidade, não sendo possível a oposição do argumento de reserva do possível.

A propósito, colaciono precedentes:

Agravo regimental na suspensão de liminar. Decisão que impôs ao agravante ordem para o restabelecimento do pleno funcionamento do serviço essencial de educação. Lesão à ordem e economia pública não demonstradas. Agravo regimental não provido.
1.
A imposição de ordem aos entes da Federação para que cumpram preceitos constitucionais indisponíveis não atenta contra o princípio da separação de poderes, tampouco implica indevida ingerência do Poder Judiciário na gestão da Administração Pública. Precedentes. 2. Não se pode igualmente afirmar que a imposição do efetivo cumprimento de políticas públicas elencadas como primordiais pela Constituição Federal possa representar potencial lesividade à ordem e à economia públicas
. 3. Agravo regimental não provido.”
(SL 263 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 22/02/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 18-03-2019 PUBLIC 19-03-2019)

“AGRAVO REGIMETAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 25.09.2017. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. ESTRUTURAÇÃO E REGULARIZAÇÃO DE ESCOLAS PÚBLICAS. EDUCAÇÃO INFANTIL. SEPARAÇÃO DOS PODERES. LIMITES DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. RECURSO NEGADO. 1.
A decisão recorrida está de acordo com a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal que consolidou-se no sentido de que, nos casos de omissão da administração pública, é legítimo ao Poder Judiciário impor-lhe obrigação de fazer com a finalidade de assegurar direitos fundamentais dos cidadãos, como é o caso dos autos, que trata da obrigação de promover obras e adquirir materiais necessários ao bom funcionamento de escolas públicas com a finalidade de garantir o acesso à educação infantil.
2. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (ARE 679066 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 08/06/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 31-07-2018 PUBLIC 01-08-2018)

REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – ALUNO SURDO –
CONTRATAÇÃO DE PROFESSOR DE LÍNGUA BRASILEIRA DE SINAIS –
NECESSIDADE
– GARANTIA PREVISTA EM TRATADO INTERNACIONAL E NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA RATIFICADA.

Não configura violação à separação dos poderes a ingerência do Poder Judiciário na determinação de adoção de políticas públicas constitucionalmente garantidas, por parte do Estado, quando este se mantém omisso em propiciar condições mínimas de

salubridade, segurança
e inclusão social
às crianças e adolescentes
.

A Constituição Federal assegura à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
EDUCAÇÃO
, ao lazer, à profissionalização
, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão
; o Estatuto da Criança e do Adolescente reproduz a norma constitucional em seu art. 4o e,
ESPECIALMENTE
no que se refere à
EDUCAÇÃO
, no art. 53. (N.U 0004033-51.2017.8.11.0003, 155409/2017, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019)

Feitas estas considerações, não há falar em violação ao princípio de separação dos Poderes ou na aplicação da teoria da reserva do possível, pois, afigura-se legítimo ao Poder Judiciário determinar a implementação de políticas públicas, especialmente diante da inércia estatal em cumprir o seu dever de assegurar o direito à Educação.

Assim, de estrita observância o disposto nos artigos 205 e 208, inciso III, ambos da Constituição Federal, que preconiza a educação como direito de todos e dever do Estado, mediante a garantia de atendimento educacional especializado e inclusivo aos portadores de deficiência, incumbindo ao Poder Público assegurar, com prioridade, a efetivação dos direitos sociais, conforme estabelecido nos artigos 8o e 27, ambos da Lei no. 13.146/2015.

A corroborar o acima exposto, colaciono excerto do parecer ministerial:

“(...) O ente político, sem qualquer espaço para discricionariedade, tem a obrigação de garantir atendimento adequado ao adolescente portador de necessidades especiais.

Nesse sentido, a Lei no 9.394/96, que estabeleceu diretrizes e bases da educação nacional, garantiu em seu artigo 4.o “O dever do estado com educação escolar pública será efetivado mediante a
garantia de: (...) III – atendimento educacional especializado gratuito aos educandos com deficiência,
transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação, transversal a todos os níveis, etapas e modalidades, preferencialmente na rede regular de ensino”, destacando um capítulo para a educação especial, nos artigos 58 e seguintes. [Grifou-se]

É dever do Estado atender indistintamente a todas as crianças que procurem atendimento educacional especializado. Não basta que apenas parte das crianças aptas à educação infantil tenham seu lugar garantido, posto que isso já violaria o inciso I, do artigo 206 da Constituição Federal que assegura: “O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: I – igualdade de condições para o acesso e permanência na escola”.

(...) Sendo assim, não há que se falar em ausência de urgência do serviço prestado e redução no número de auxiliares, tendo em vista que
o Centro Educacional Municipal Vereador Edson Athier Almeida Tamandaré iniciou o período letivo de 2019 sem fornecer aos alunos com deficiência a devida assistência, omitindo se perante a real necessidade dos mesmos, causando prejuízos aos infantes
. UM ABSURDO!

Do mesmo modo, não se verifica, na hipótese, a aludida violação aos princípios da legalidade e reserva do possível, uma vez que a ordem judicial que incide sobre o orçamento público para disponibilizar o necessário à educação, tem base na garantia fundamental do cidadão à saúde e à vida em face da inércia do administrador público.

A legalidade da ordem judicial se respalda no entendimento de que tratam-se de direitos constitucionais inalienáveis, decorrendo dessa característica, a obrigação do judiciário exercer controle inerente para assegurá-los.

No que concerne à alegada violação às regras orçamentárias, igualmente não procede, pois o direito à educação e ao ensino é de aplicação imediata, possuindo a administração formas de contornar as restrições orçamentárias (...).

(...) Assim, em casos desse jaez deve-se ponderar os princípios elencados na Constituição Federal, de modo que as instituições constituídas possam preservar os valores que dizem respeito à dignidade da pessoa humana, proporcionando o mínimo existencial às crianças e adolescentes, tal como, o acesso à educação pública, gratuita e de qualidade.”

A legalidade da ordem judicial se respalda no entendimento de que o direito à educação se trata de direito constitucional inalienável, decorrendo dessa característica, a obrigação do judiciário exercer controle inerente para garantir o direito fundamental.

Posto isso,
em consonância com o parecer Ministerial, CONHEÇO DO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO e NEGO PROVIMENTO, RATIFICANDO
a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/09/2020