Tribunal: TJMT
Processo: 0026518-33.2014.8.11.0041
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-05-05

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0026518-33.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[POLYANA DOS SANTOS RODRIGUES - CPF: 002.599.741-61 (APELADO), FELIPE BEDIN BIASOTTO - CPF: 978.465.461-04 (ADVOGADO), TAIRO DOMINGOS DARTORA - CPF: 030.911.501-94 (ADVOGADO), MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA - CNPJ: 08.343.492/0001-20 (APELANTE), ANDRE JACQUES LUCIANO UCHOA COSTA - CPF: 036.405.396-80 (ADVOGADO), LEONARDO FIALHO PINTO - CPF: 059.220.376-09 (ADVOGADO), MRV PRIME PARQUE CHAPADA IMPERIAL INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 10.931.268/0001-09 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – AQUISIÇÃO DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – DANOS EMERGENTES - DEVER DE INDENIZAR – PRECEDENTE DO STJ –

TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA
–

RESSARCIMENTO DEVIDO A CONTAR DO TERMO FINAL PARA A CONCLUSÃO DO

EMPREENDIMENTO

– RESTITUIÇÃO DO VALOR COBRADO A MAIOR DO ITBI – INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL – POSSIBILIDADE – REPETITIVO TEMA 971 DO STJ –

DANO MORAL CONFIGURADO – ADEQUAÇÃO DO MONTANTE FIXADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

“[...]1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. [...]”(REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019)

A taxa de evolução de obra tem por finalidade remunerar o agente financeiro durante o período compreendido entre a celebração do contrato e a efetiva entrega do imóvel, considerando a prévia disponibilização do capital, de modo que o comprador deve ser ressarcido dos valores por ele despendido a título de taxa de evolução de obra no período de mora da construtora até a entrega das chaves.

“
[...] No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. [...]
”. (REsp 1631485/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

Verificado que o atraso na entrega da obra ultrapassou a esfera do mero dissabor cotidiano, além de representar frustração da realização do sonho da casa própria, resta caracterizado o dano moral.

Para a fixação da quantia indenizatória, deve-se levar em consideração a extensão do dano, ao comportamento dos envolvidos, às condições econômicas das partes, à repercussão do fato, além da observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação interposto por
MRV Engenharia e Participações S/A e MRV Prime Parque Chapada Imperial Incorporações SPE LTDA.
, em face da sentença proferida nos autos da ação de indenização por danos materiais e morais, movida por
Polyana dos Santos Rodrigues
, que julgou parcialmente procedente os pedidos, para condenar as requeridas ao pagamento de: 1) R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a título de indenização por danos morais, acrescidos de juros de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária pelo INPC, a partir da decisão; 2) R$16.100,00 (dezesseis mil e cem reais) a título de danos emergentes, o reembolso das despesas com aluguel do imóvel locado, com juros de 1% ao mês e correção monetária a partir de desembolso; 3) R$ 995,00 (novecentos e noventa e cinco reais), referente à restituição do excesso de cobrança das despesas extras do registro cartorário e ITBI, acrescidos de juros de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária do desembolso; 4) restituição de forma simples dos valores desembolsados a título de taxas de evolução de obras e, 5) 1% do valor atualizado do contrato, a título de cláusula penal, acrescido de juros de 1% ao mês e correção monetária a partir da citação.

Condenou, ainda, as requeridas, ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da condenação.

Nas razões de recurso, as apelantes sustentam que não restou demonstrado o alegado dano emergente, porquanto a autora/apelada trouxe aos autos apenas o contrato de locação, sem a comprovação dos valores pagos a título de aluguel.

Aduzem que não há excesso cobrado da apelada a título de ITBI; que há legalidade das cobranças de juros de obra, a título de reembolso, cobradas no mês de outubro, novembro e dezembro de 2012 por se referirem ao período de abril a junho de 2011.

Em outro ponto, alegam que a eventual inversão da multa contratual, deverá incidir o percentual de 2%, acrescido de juros de 1% sob o valor das parcelas pagas pelo promitente comprador (apelada), pelo período de atraso da parte vendedora, não havendo que se falar sob a incidência de multa sobre o valor atualizado do contrato, como determinado na sentença.

Por fim, insurgem contra a condenação a título de danos morais e, alternativamente, pugnam pela redução do montante fixado.

Contrarrazões apresentada no Id. 33987495, rechaçando as alegações do recurso e pugnando pelo seu desprovimento.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

No caso,
a matéria devolvida ao Tribunal para conhecimento do recurso de apelação diz respeito a imóvel adquirido na planta, objeto de Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda firmado na data de 05/01/2011 com prazo para conclusão do empreendimento em 11/2011, para aquisição de unidade imobiliária designada por apartamento 301, bloco D, Residencial Parque Chapada Imperial, localizado na Avenida Governador Dante de Oliveira, s/n, Bairro Carumbé, nesta cidade, com financiamento da obra realizado pela Caixa Econômica Federal. A previsão de entrega das chaves era de 14 meses após a assinatura do contrato com o agente financeiro (Id. 33984041).

A sentença foi de procedência parcial e, contra ela, insurgem-se as apelantes em relação à condenação em danos emergentes; restituição das despesas referente ao excesso de ITBI; restituição
dos valores desembolsados a título de taxas de evolução de obras; multa a título de cláusula penal e indenização por danos morais.

Pois bem.

Inicialmente, impõe-se o esclarecimento de que a relação jurídica mantida entre as partes é de consumo, levando-se em conta a vulnerabilidade técnica do adquirente (pessoa física) perante a empresa construtora, incidindo, pois, o Código de Defesa do Consumidor.

Passo a análise das razões de recurso.

Dos danos emergentes
.

Com relação à indenização por danos materiais,
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento no sentido de que “
no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma
”. (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019)

No caso, ao contrário do que alegam as apelantes, a autora/apelada trouxe aos autos a cópia do contrato de locação (Id. 33986963);
a comprovação de que teve gasto com a locação de imóvel para residir (Id. 33986964) e a comprovação do pagamento do condomínio do imóvel locado
, demonstrando que, de fato, residiu no imóvel, logo, resta caracterizado o prejuízo decorrente do ilícito negocial, devendo, portanto, ser indenizada desde a data fixada no contrato para a entrega do imóvel até a data do seu efetivo recebimento, com a entrega das chaves, a ser calculada com base no valor locatício do imóvel,
acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a partir da data da citação e correção monetária pelo índice INPC, a contar da data de cada desembolso
.

A propósito, sobre o assunto colaciono o seguinte precedente,
in verbis
:

“APELAÇÃO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS –
ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – DEVER DE RESSARCIR ALUGUÉIS
– LUCROS CESSANTES – DANO MORAL – CONFIGURADO – QUANTUM – ADEQUADO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.
O Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento no sentido de que o comprador faz jus ao recebimento, a título de lucros cessantes de aluguéis, que deixaria de pagar ou que poderia perceber durante o período de mora da construtora, independente da comprovação de dano.
Configurado o dano moral, porquanto embora o descumprimento contratual, em regra, não implique em indenização por danos morais, no caso resta evidente a angústia e o sofrimento experimentados pelos autores não só pelo atraso na entrega da obra, mas pela completa falta de previsão de conclusão da obra. No que se refere ao arbitramento do valor indenizatório, levam-se em conta as circunstâncias do caso concreto, as condições das partes, o grau de culpa e, principalmente, a finalidade da reparação do dano moral, que é a de compensar o dano ocorrido, bem como inibir a conduta abusiva.” (N.U 0025705-06.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 29/01/2020, Publicado no DJE 03/02/2020) (destaquei)

Restituição das despesas referente ao excesso de ITBI.

Com relação à taxa de ITBI e despesa com o registro do imóvel (R$ 822,10; R$ 1.154,38), entendeu o Juízo
a quo
que embora prevista contratualmente, as demandadas não impugnaram o valor como sendo o correto, de modo que determinou a restituição do excesso de cobrança no montante de R$ 995,49 (novecentos e noventa e cinco reais e quarenta e nove centavos).

Insurgem-se as apelantes, defendendo o equívoco da sentença, sob o fundamento de que o valor cobrado da apelada foi a título de reembolso.

Razão não lhes assiste.

Isso porque, constata-se que a autora/apelada efetuou o pagamento do boleto emitido no valor de R$ 822,10, com data de vencimento para 15/11/2011, identificado como sendo reembolso de ITBI, da data de 16/11/2011 (Id. 33986961).

Por sua vez, fora emitido novo boleto, no valor de R$ 1.154,38, com data de vencimento para 10/08/2012, também com a identificação de reembolso de ITBI (Id. 33986960), que foi pago pela autora em 29/10/2013. Ou seja, a autora/apelada efetuou a quitação de dois boletos com identificação de reembolso de ITBI.

Observa-se que apesar das apelantes sustentarem que o imposto foi pago em duas parcelas, não se desincumbiram de comprovar tal alegação, especialmente porque ausente qualquer identificação nesse sentido nos boletos de pagamento emitidos.

Dessa forma, conclui-se que, de fato, a autora/apelada efetuou pagamento a maior, devendo, portanto, ser restituído o valor cobrado em excesso, tal como consignado na sentença.

Da cobrança de juros de obra, a título de reembolso
.

O juízo
a quo
entendeu pela legalidade da cobrança da taxa de obra, pois prevista contratualmente, sendo devida até a data prevista para a entrega da obra (maio/2012), tornando
-
se ilegal a partir daí.

Por isso, determinou a restituição do valor relativo a 03(três) taxas cobradas, no montante de R$ 47,23; R$ 47,25; R$ 121,94.

As apelantes insurgem
-
se, alegando que as taxas cobradas são relativas a período anterior ao início da mora, ou seja, referente aos meses de abril a junho de 2011.

Acontece que, ao contrário do que afirmam as apelantes, constam dos boletos a data do vencimento originário do valor cobrado, identificados como sendo, 20/10/2012, no valor de R$ 47,23; 19/11/2012, no valor de R$ 47,25 e 19/12/2012, no valor de R$ 121,94 (Id. 33986961). Ou seja, é dever da construtora proceder com a devolução dos valores pagos do referido encargo quando comprovado o pagamento enquanto havia o atraso das chaves do imóvel, que no caso deveria ocorrer em maio/2012.

Com efeito, é assente na jurisprudência o entendimento de que quando há atraso na entrega da obra, a construtora deve arcar com o pagamento atinente os juros durante o período de descumprimento contratual.

Vejamos,
in verbis
:

“APELAÇÃO CIVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – PRELIMINARES DE EXTINÇÃO DO FEITO, INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO E ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADAS - ATRASO INJUSTIFICADO DA CONSTRUTORA - CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR NÃO COMPROVADOS –
RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A TÍTULO DE JUROS DE OBRA MANTIDA
- DANOS MORAIS - CARACTERIZAÇÃO - REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO - DESCABIMENTO – RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE ALUGUÉIS NO PERÍODO DE ATRASO DA OBRA MANTIDA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Se o crédito dos autores somente foi reconhecido pela sentença recorrida em momento posterior ao pedido de recuperação judicial, este tem natureza extraconcursal, de modo que não há razão para se extinguir a ação. Não merece acolhimento a preliminar de incompetência da Justiça Comum Estadual em razão da necessidade de se incluir a Caixa Econômica Federal (CEF) no polo passivo da lide, porquanto na qualidade de mera gestora do financiamento, esta não tem responsabilidade pelo atraso na entrega do imóvel que causou os danos narrados pelo autor. Não prospera a alegação de ilegitimidade passiva da empresa construtora, ora apelante, mormente porque os fatos que deram origem ao pedido de indenização decorrem do atraso na entrega da obra , imputável apenas à apelante.
Há que ser restituído ao comprador o pagamento feito a título de juros de obra no período que ultrapassar a previsão existente no contrato, qual seja o período normal da construção.

O comprador não pode ser penalizado com o pagamento de tal taxa no período em que houve o atraso na construção e na entrega das chaves por parte da vendedora.
A empresa que exerce atividade de construção responderá pelos danos morais decorrentes do atraso excessivo e injustificado na entrega de imóvel objeto de contrato de compra e venda. Descabe a redução do valor da indenização por dano moral, se fixada em valor razoável e proporcional à extensão do dano. Demonstrado que os apelados efetuaram o pagamento de alugueis e condomínios, em razão do atraso da obra, correta a condenação da apelante ao ressarcimento dos danos materiais.” (N.U 0013021-35.2015.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Vice-Presidência, Julgado em 13/11/2019, Publicado no DJE 21/11/2019) (destaquei)

Da cláusula penal moratória.

No que concerne à cláusula penal moratória, o Juízo
a quo
entendeu pela sua aplicação de forma inversa, arbitrando
-
a em 1% sobre o valor atualizado do contrato e juros de 1% ao mês de atraso da vendedora.

Nesse ponto, as apelantes sustentam que eventual inversão da multa contratual, deverá incidir o percentual de 2%, acrescido de juros de 1% sob o valor das parcelas pagas pelo promitente comprador (apelada) pelo período de atraso da construtora e não como consignado na sentença.

Na hipótese, o contrato assim dispõe:

“
Parágrafo Quarto: O pagamento em atraso de quaisquer parcelas conforme pactuado nesta Cláusula,
acarretará a partir da respectiva data de vencimento até o seu efetivo pagamento, a incidência de 1% de juros moratórios “pro rata die”, multa de 2% sobre o valor do débito atualizado
, mais despesas com notificação e honorários advocatícios, se houver (Id. 33986954)
. (destaquei)

Pois bem.

Segundo a jurisprudência do STJ, “
[...] é possível a inversão da cláusula penal moratória em favor do consumidor, na hipótese de inadimplemento do promitente vendedor, consubstanciado na ausência de entrega do imóvel [...]
” (AgInt no AREsp n. 1.183.767/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 8/5/2018, DJe 14/5/2018).

Vejamos o seguinte precedente,
in verbis
:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE AFASTADA. ACÓRDÃO PROFERIDO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. FERIADO LOCAL. COMPROVAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. LEGALIDADE DO PRAZO DE TOLERÂNCIA. PERCENTUAL FIXADO PARA O CÁLCULO DOS LUCROS CESSANTES.
CLÁUSULA PENAL. INVERSÃO EM DESFAVOR DA PROMITENTE VENDEDORA. POSSIBILIDADE.
COMISSÃO DE CORRETAGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. Para os recursos interpostos sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, permanece hígido o entendimento proclamado pela Corte Especial do STJ, no julgamento do AgRg no AREsp 137.141/SE, ocorrido em 19/09/2012, de que a comprovação da tempestividade do recurso, em decorrência de feriado local ou de suspensão de expediente forense no Tribunal de origem que implique prorrogação do termo final para sua interposição, pode ocorrer posteriormente, em sede de agravo interno, conforme ocorreu no caso dos autos. 2. É válida a cláusula de tolerância, desde que observado o direito de informação do consumidor. 3. Consoante a jurisprudência desta Corte, "reconhecida a culpa do promitente vendedor no atraso da entrega de imóvel, os lucros cessantes são presumidos e devem corresponder à media do aluguel que o comprador deixaria de pagar" (AgInt no REsp 1.723.050/RJ, Relator o Ministro Lázaro Guimarães, Desembargador Convocado do TRF 5a Região, DJe de 26/9/2018).
4. A Segunda Seção desta Corte firmou tese contrária ao entendimento adotado pelo Tribunal de origem e assinalou que, "no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor" (Tema 971/STJ). 5. De outro lado, a Segunda Seção, igualmente em sede de recurso repetitivo, firmou entendimento de que "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes" (Tema/STJ n. 970).
6. É válida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem, situação não ocorrente na hipótese, segundo o Tribunal de Justiça. 7. Agravo interno provido para, afastada a intempestividade do recurso especial, dar parcial provimento ao recurso, a fim de reconhecer a possibilidade de o recorrente optar pela indenização pelo período de mora, tomando-se como parâmetro a cláusula penal moratória estabelecida apenas em benefício da incorporadora, mediante liquidação por arbitramento, afastando-se, nesse caso, a condenação ao pagamento de lucros cessantes.” (AgInt no REsp 1735131/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 21/10/2019) (destaquei)

Ainda, sobre
a possibilidade de inversão da cláusula penal, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do Recurso Especial no 1.631.485/DF, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 971), fixou a tese de que “
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.
As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial
” (destaquei).

No caso, não há lucros cessantes, logo, cabível a inversão da cláusula penal.
No que tange à forma de sua incidência em favor da consumidora, pede-se vênia para transcrever trecho do voto do Ministro Relator do Recurso Especial acima mencionado:

“
Deveras, conforme assegurado pelos expositores na audiência pública, verificando-se em algumas decisões prolatadas no âmbito das instâncias ordinárias, constitui equívoco frequente simplesmente inverter, sem observar a técnica própria, a multa contratual referente à obrigação do adquirente de dar (pagar), para então incidir em obrigação de fazer, resultando em indenização pelo inadimplemento contratual em montante exorbitante, desproporcional, a ensejar desequilíbrio contratual e enriquecimento sem causa, em indevido benefício do promitente comprador.

Consequentemente, penso que a inversão, para determinar a incidência do mesmo percentual sobre o preço total do imóvel, incidindo a cada mês de atraso, não constitui, em verdade, simples "inversão da multa moratória", podendo, isto sim, representar valor divorciado da realidade de mercado, a ensejar enriquecimento sem causa.

Portanto, a obrigação da incorporadora é de fazer (prestação contratual, consistente na entrega do imóvel pronto para uso e gozo), já a do adquirente é de dar (pagar o valor remanescente do preço do imóvel, por ocasião da entrega). E só haverá adequada simetria para inversão da cláusula penal contratual se houver observância de sua natureza, isto é, de prefixação da indenização em dinheiro pelo período da mora.

Como é cediço, nos casos de obrigações de natureza heterogênea (por exemplo, obrigação de fazer e obrigação de dar), impõe-se sua conversão em dinheiro, apurando-se valor adequado e razoável para arbitramento da indenização pelo período de mora, vedada sua cumulação com lucros cessantes.

Feita essa redução, geralmente obtida por meio de arbitramento, é que, então, seria possível a aplicação/utilização como parâmetro objetivo, para manutenção do equilíbrio da avença, em desfavor daquele que redigiu a cláusula:

“Os obstáculos começam a surgir quando uma e outra objetivam parcelas ou prestações de natureza heterogênea. Impõe-se, em tal hipótese, sua redução a dinheiro, denominador comum de todas as obrigações. Feita essa redução, geralmente obtida através de arbitramento, difícil não será averiguar se se cumpriu a regra do art. 411 do Código Civil de 2002. Convenha-se, entretanto, que, em tal caso, se priva a cláusula penal de uma de suas mais assinaladas vantagens, a eliminação de contestações entre as partes.” (MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus. Direito das obrigações. 40 ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 434)

Quanto ao ponto, evidentemente, a multa compensatória estabelecida por mora referente à obrigação de pagar (de dar), no caso, não poderá, por questão de simetria, incidir sobre todo o preço do imóvel que deveria ter sido entregue (obrigação de fazer)
, como, aliás, reconhece o autor, ora recorrente, na inicial. [...]”. (destaquei)

Conclui
-
se, portanto, que havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, ela também deverá ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor, afastando a possibilidade de ser calculada sobre o valor total da obra.

Ou seja, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não é mais possível que se aplique o percentual arbitrado a título de multa moratória (2%) sobre o valor do imóvel/contrato, de forma mensal, porquanto não haveria paridade.

No entanto, não há óbice para a manutenção da forma que foi fixada na sentença, tendo em vista que
estabeleceu a condenação das apelantes ao pagamento cláusula moratória, apenas uma única vez.

Como consignou o juízo
a quo
“
Como visto é presumível que a base de cálculo na aplicação da regra contratual, é a parcela em atraso devida pelo comprador.
Ocorre que, em se tratando de obrigações heterogéneas, com vistas a guardar proporcionalidade e evitar o enriquecimento indevido de quaisquer das partes, entendo que o arbitramento da multa deve ser de 1% sobre o valor atualizado do contrato, e os juros moratórios de 1% ao mês de atraso da vendedora
.” (destaquei)

Logo, não merece reforma a sentença nesse ponto.

Da indenização por danos morais.

Quanto aos danos morais, entendo que a situação retratada desborda o mero dissabor, justificando, com fundamento nos artigos 186 e 944, ambos do Código Civil, o dever de indenizar.

Como é sabido,
a indenização por danos morais ocorre quando há violação a um dos direitos da personalidade, como a integridade física ou psicológica, liberdade, honra, imagem, nome, dentre vários outros direitos que asseguram a dignidade da pessoa humana e, ainda, que sua fixação deve ser pautada na razoabilidade e proporcionalidade, de modo que seu valor não seja excessivo a ponto de gerar o enriquecimento ilícito do ofendido nem se mostrar irrisório e, assim, estimular a prática danosa.

Ora, na hipótese, não há como afastar a ocorrência do dano moral. A autora/apelada comprou o imóvel na expectativa de transformá-lo em sua moradia, e passados quase 02 (dois) anos da data avençada no contrato, o bem ainda não havia sido entregue.

Aliás, nesse sentido é o entendimento jurisprudencial,
in verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – COMPRA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO NA ENTREGA - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – RECURSO - ALEGAÇÃO DE QUE O TERMO INICIAL PARA A CONSTRUÇÃO COMEÇA A CONTAR A PARTIR DA AQUISIÇÃO DE RECURSOS JUNTO AO AGENTE FINANCEIRO – OFENSA AO ART. 51 DO CDC - DANO MATERIAL E MORAL CONFIGURADOS – IMPOSSIBILIDADE DE MINORAÇÃO DO DANO MORAL FIXADOS EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I - Abusividade da cláusula que estipula que o prazo inicial entrega das chaves, flutua da data incerta da assinatura do contrato de financiamento da construtora junto ao agente financeiro. Ofensa ao Código de Defesa do Consumidor, Art. 51, inciso IV. Termo final para entrega do imóvel deve considerar a planilha de evolução da obra, apresentada na aquisição. II - O atraso na entrega de imóvel a consumidor que vive em situação de pagamento de aluguel e o adquiriu para residência própria gera dano moral indenizável.
III – “A indenização por dano moral deve atender a uma relação de proporcionalidade, não podendo ser insignificante a ponto de não cumprir com sua função penalizante, nem ser excessiva a ponto de desbordar da razão compensatória para a qual foi predisposta. (...)”. (REsp 318379/MG).VI - O valor indenizatório fixado em R$ 8.000,00 (oito mil reais) se revela razoável e ajustado às particularidades do caso, atendendo satisfatoriamente o caráter disciplinar e ressarcitório da condenação, sendo, ainda, congruente com os valores normalmente arbitrados para casos semelhantes por esse Tribunal de Justiça
.VII – Restando demonstrado que a parte apelada, em razão do atraso da obra, efetuou o pagamento de alugueis e condomínios, correta a condenação da empresa apelada ao ressarcimento dos danos materiais. (N.U 0036321-40.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 17/07/2019, Publicado no DJE 23/07/2019) (destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO – JUROS DE OBRA – SUPORTADO PELA CONSTRUTORA - DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR DA INDENIZAÇÃO – MANTIDO - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Restou comprovado nos autos o atraso injustificado para a entrega do imóvel, o que acarretou danos materiais devidamente comprovados nos autos, bem como o dano moral suportado pelo autor.
O valor da indenização do dano moral deve-se ater aos fatos e aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
”(N.U 0040498-47.2014.8.11.0041, , NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020) (destaquei)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ILEGITIMIDADE PASSIVA – NÃO CONFIGURAÇÃO – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – APLICABILIDADE – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – MANUTENÇÃO – LEGALIDADE DA CLÁUSULA DE PRORROGAÇÃO POR 180 (CENTO E OITENTA) DIAS – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO IMÓVEL – CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR – NÃO CONFIGURAÇÃO – DANOS MATERIAIS – RESTITUIÇÃO DE ALUGUÉIS E TAXA DE CONSTRUÇÃO – MANUTENÇÃO – DANOS MORAIS CONFIGURADOS – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS – MAJORAÇÃO – INTELIGÊNCIA DO § 11o DO ART. 85 DO CPC – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. O Código de Defesa do Consumidor (arts. 7o, 25, §1o, e 34) estabelece a responsabilidade solidária de todos aqueles que integram a cadeia de negócios do produto fornecido ou serviço contratado, sendo evidente, portanto, a legitimidade da construtora para responder por cobranças indevidas e demais DANOS sofridos pelo consumidor. A Justiça Estadual é competente para apreciar demanda que trata de relação obrigacional entre particulares, sendo descabida a remessa dos autos à Justiça Federal quando a Caixa Econômica Federal figure apenas como agente financeiro. Demonstradas as despesas com a locação de outro IMÓVEL e devidamente considerada a tolerância concedida (180 dias), é devida a INDENIZAÇÃO pelos DANOS MATERIAIS.
Nos casos em que o ATRASO ocorre por período longo e injustificado, configura-se a violação do dever jurídico da construtora, e o DANO MORAL daí decorrente é in re ipsa, sendo evidentes as expectativas e frustrações do comprador. Observados os parâmetros legais e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a manutenção da quantia fixada pelo Juízo a quo para os DANOS MORAIS é medida que se impõe.
O § 11 do art. 85 do CPC determina que: “O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.”
(N.U 0014718-28.2014.8.11.0002, DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 06/12/2017, Publicado no DJE 13/12/2017) (destaquei)

Por outro lado, entendo que assiste razão as apelantes quanto ao valor atribuído à indenização por dano moral, de modo que, considerando a extensão do dano, o comportamento dos envolvidos, as condições econômicas das partes, a repercussão do fato, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sem destoar da média fixada neste sodalício em casos análogos, tenho que o melhor valor será o de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Isso posto,
dou provimento parcial ao recurso
de apelação, apenas para minorar o
quantum
fixado a título de indenização por dano moral, para o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Mantenho os honorários sucumbenciais da forma fixada, uma vez que a redução do
quantum
indenizatório a título de dano moral não implica sucumbência recíproca, a teor da Súmula 326 do STJ.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/04/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0026518-33.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[POLYANA DOS SANTOS RODRIGUES - CPF: 002.599.741-61 (APELADO), FELIPE BEDIN BIASOTTO - CPF: 978.465.461-04 (ADVOGADO), TAIRO DOMINGOS DARTORA - CPF: 030.911.501-94 (ADVOGADO), MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA - CNPJ: 08.343.492/0001-20 (APELANTE), ANDRE JACQUES LUCIANO UCHOA COSTA - CPF: 036.405.396-80 (ADVOGADO), LEONARDO FIALHO PINTO - CPF: 059.220.376-09 (ADVOGADO), MRV PRIME PARQUE CHAPADA IMPERIAL INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 10.931.268/0001-09 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – AQUISIÇÃO DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – DANOS EMERGENTES - DEVER DE INDENIZAR – PRECEDENTE DO STJ –

TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA
–

RESSARCIMENTO DEVIDO A CONTAR DO TERMO FINAL PARA A CONCLUSÃO DO

EMPREENDIMENTO

– RESTITUIÇÃO DO VALOR COBRADO A MAIOR DO ITBI – INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL – POSSIBILIDADE – REPETITIVO TEMA 971 DO STJ –

DANO MORAL CONFIGURADO – ADEQUAÇÃO DO MONTANTE FIXADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

“[...]1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. [...]”(REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019)

A taxa de evolução de obra tem por finalidade remunerar o agente financeiro durante o período compreendido entre a celebração do contrato e a efetiva entrega do imóvel, considerando a prévia disponibilização do capital, de modo que o comprador deve ser ressarcido dos valores por ele despendido a título de taxa de evolução de obra no período de mora da construtora até a entrega das chaves.

“
[...] No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. [...]
”. (REsp 1631485/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

Verificado que o atraso na entrega da obra ultrapassou a esfera do mero dissabor cotidiano, além de representar frustração da realização do sonho da casa própria, resta caracterizado o dano moral.

Para a fixação da quantia indenizatória, deve-se levar em consideração a extensão do dano, ao comportamento dos envolvidos, às condições econômicas das partes, à repercussão do fato, além da observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação interposto por
MRV Engenharia e Participações S/A e MRV Prime Parque Chapada Imperial Incorporações SPE LTDA.
, em face da sentença proferida nos autos da ação de indenização por danos materiais e morais, movida por
Polyana dos Santos Rodrigues
, que julgou parcialmente procedente os pedidos, para condenar as requeridas ao pagamento de: 1) R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a título de indenização por danos morais, acrescidos de juros de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária pelo INPC, a partir da decisão; 2) R$16.100,00 (dezesseis mil e cem reais) a título de danos emergentes, o reembolso das despesas com aluguel do imóvel locado, com juros de 1% ao mês e correção monetária a partir de desembolso; 3) R$ 995,00 (novecentos e noventa e cinco reais), referente à restituição do excesso de cobrança das despesas extras do registro cartorário e ITBI, acrescidos de juros de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária do desembolso; 4) restituição de forma simples dos valores desembolsados a título de taxas de evolução de obras e, 5) 1% do valor atualizado do contrato, a título de cláusula penal, acrescido de juros de 1% ao mês e correção monetária a partir da citação.

Condenou, ainda, as requeridas, ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da condenação.

Nas razões de recurso, as apelantes sustentam que não restou demonstrado o alegado dano emergente, porquanto a autora/apelada trouxe aos autos apenas o contrato de locação, sem a comprovação dos valores pagos a título de aluguel.

Aduzem que não há excesso cobrado da apelada a título de ITBI; que há legalidade das cobranças de juros de obra, a título de reembolso, cobradas no mês de outubro, novembro e dezembro de 2012 por se referirem ao período de abril a junho de 2011.

Em outro ponto, alegam que a eventual inversão da multa contratual, deverá incidir o percentual de 2%, acrescido de juros de 1% sob o valor das parcelas pagas pelo promitente comprador (apelada), pelo período de atraso da parte vendedora, não havendo que se falar sob a incidência de multa sobre o valor atualizado do contrato, como determinado na sentença.

Por fim, insurgem contra a condenação a título de danos morais e, alternativamente, pugnam pela redução do montante fixado.

Contrarrazões apresentada no Id. 33987495, rechaçando as alegações do recurso e pugnando pelo seu desprovimento.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

No caso,
a matéria devolvida ao Tribunal para conhecimento do recurso de apelação diz respeito a imóvel adquirido na planta, objeto de Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda firmado na data de 05/01/2011 com prazo para conclusão do empreendimento em 11/2011, para aquisição de unidade imobiliária designada por apartamento 301, bloco D, Residencial Parque Chapada Imperial, localizado na Avenida Governador Dante de Oliveira, s/n, Bairro Carumbé, nesta cidade, com financiamento da obra realizado pela Caixa Econômica Federal. A previsão de entrega das chaves era de 14 meses após a assinatura do contrato com o agente financeiro (Id. 33984041).

A sentença foi de procedência parcial e, contra ela, insurgem-se as apelantes em relação à condenação em danos emergentes; restituição das despesas referente ao excesso de ITBI; restituição
dos valores desembolsados a título de taxas de evolução de obras; multa a título de cláusula penal e indenização por danos morais.

Pois bem.

Inicialmente, impõe-se o esclarecimento de que a relação jurídica mantida entre as partes é de consumo, levando-se em conta a vulnerabilidade técnica do adquirente (pessoa física) perante a empresa construtora, incidindo, pois, o Código de Defesa do Consumidor.

Passo a análise das razões de recurso.

Dos danos emergentes
.

Com relação à indenização por danos materiais,
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento no sentido de que “
no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma
”. (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019)

No caso, ao contrário do que alegam as apelantes, a autora/apelada trouxe aos autos a cópia do contrato de locação (Id. 33986963);
a comprovação de que teve gasto com a locação de imóvel para residir (Id. 33986964) e a comprovação do pagamento do condomínio do imóvel locado
, demonstrando que, de fato, residiu no imóvel, logo, resta caracterizado o prejuízo decorrente do ilícito negocial, devendo, portanto, ser indenizada desde a data fixada no contrato para a entrega do imóvel até a data do seu efetivo recebimento, com a entrega das chaves, a ser calculada com base no valor locatício do imóvel,
acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a partir da data da citação e correção monetária pelo índice INPC, a contar da data de cada desembolso
.

A propósito, sobre o assunto colaciono o seguinte precedente,
in verbis
:

“APELAÇÃO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS –
ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – DEVER DE RESSARCIR ALUGUÉIS
– LUCROS CESSANTES – DANO MORAL – CONFIGURADO – QUANTUM – ADEQUADO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.
O Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento no sentido de que o comprador faz jus ao recebimento, a título de lucros cessantes de aluguéis, que deixaria de pagar ou que poderia perceber durante o período de mora da construtora, independente da comprovação de dano.
Configurado o dano moral, porquanto embora o descumprimento contratual, em regra, não implique em indenização por danos morais, no caso resta evidente a angústia e o sofrimento experimentados pelos autores não só pelo atraso na entrega da obra, mas pela completa falta de previsão de conclusão da obra. No que se refere ao arbitramento do valor indenizatório, levam-se em conta as circunstâncias do caso concreto, as condições das partes, o grau de culpa e, principalmente, a finalidade da reparação do dano moral, que é a de compensar o dano ocorrido, bem como inibir a conduta abusiva.” (N.U 0025705-06.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 29/01/2020, Publicado no DJE 03/02/2020) (destaquei)

Restituição das despesas referente ao excesso de ITBI.

Com relação à taxa de ITBI e despesa com o registro do imóvel (R$ 822,10; R$ 1.154,38), entendeu o Juízo
a quo
que embora prevista contratualmente, as demandadas não impugnaram o valor como sendo o correto, de modo que determinou a restituição do excesso de cobrança no montante de R$ 995,49 (novecentos e noventa e cinco reais e quarenta e nove centavos).

Insurgem-se as apelantes, defendendo o equívoco da sentença, sob o fundamento de que o valor cobrado da apelada foi a título de reembolso.

Razão não lhes assiste.

Isso porque, constata-se que a autora/apelada efetuou o pagamento do boleto emitido no valor de R$ 822,10, com data de vencimento para 15/11/2011, identificado como sendo reembolso de ITBI, da data de 16/11/2011 (Id. 33986961).

Por sua vez, fora emitido novo boleto, no valor de R$ 1.154,38, com data de vencimento para 10/08/2012, também com a identificação de reembolso de ITBI (Id. 33986960), que foi pago pela autora em 29/10/2013. Ou seja, a autora/apelada efetuou a quitação de dois boletos com identificação de reembolso de ITBI.

Observa-se que apesar das apelantes sustentarem que o imposto foi pago em duas parcelas, não se desincumbiram de comprovar tal alegação, especialmente porque ausente qualquer identificação nesse sentido nos boletos de pagamento emitidos.

Dessa forma, conclui-se que, de fato, a autora/apelada efetuou pagamento a maior, devendo, portanto, ser restituído o valor cobrado em excesso, tal como consignado na sentença.

Da cobrança de juros de obra, a título de reembolso
.

O juízo
a quo
entendeu pela legalidade da cobrança da taxa de obra, pois prevista contratualmente, sendo devida até a data prevista para a entrega da obra (maio/2012), tornando
-
se ilegal a partir daí.

Por isso, determinou a restituição do valor relativo a 03(três) taxas cobradas, no montante de R$ 47,23; R$ 47,25; R$ 121,94.

As apelantes insurgem
-
se, alegando que as taxas cobradas são relativas a período anterior ao início da mora, ou seja, referente aos meses de abril a junho de 2011.

Acontece que, ao contrário do que afirmam as apelantes, constam dos boletos a data do vencimento originário do valor cobrado, identificados como sendo, 20/10/2012, no valor de R$ 47,23; 19/11/2012, no valor de R$ 47,25 e 19/12/2012, no valor de R$ 121,94 (Id. 33986961). Ou seja, é dever da construtora proceder com a devolução dos valores pagos do referido encargo quando comprovado o pagamento enquanto havia o atraso das chaves do imóvel, que no caso deveria ocorrer em maio/2012.

Com efeito, é assente na jurisprudência o entendimento de que quando há atraso na entrega da obra, a construtora deve arcar com o pagamento atinente os juros durante o período de descumprimento contratual.

Vejamos,
in verbis
:

“APELAÇÃO CIVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – PRELIMINARES DE EXTINÇÃO DO FEITO, INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO E ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADAS - ATRASO INJUSTIFICADO DA CONSTRUTORA - CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR NÃO COMPROVADOS –
RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A TÍTULO DE JUROS DE OBRA MANTIDA
- DANOS MORAIS - CARACTERIZAÇÃO - REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO - DESCABIMENTO – RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE ALUGUÉIS NO PERÍODO DE ATRASO DA OBRA MANTIDA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Se o crédito dos autores somente foi reconhecido pela sentença recorrida em momento posterior ao pedido de recuperação judicial, este tem natureza extraconcursal, de modo que não há razão para se extinguir a ação. Não merece acolhimento a preliminar de incompetência da Justiça Comum Estadual em razão da necessidade de se incluir a Caixa Econômica Federal (CEF) no polo passivo da lide, porquanto na qualidade de mera gestora do financiamento, esta não tem responsabilidade pelo atraso na entrega do imóvel que causou os danos narrados pelo autor. Não prospera a alegação de ilegitimidade passiva da empresa construtora, ora apelante, mormente porque os fatos que deram origem ao pedido de indenização decorrem do atraso na entrega da obra , imputável apenas à apelante.
Há que ser restituído ao comprador o pagamento feito a título de juros de obra no período que ultrapassar a previsão existente no contrato, qual seja o período normal da construção.

O comprador não pode ser penalizado com o pagamento de tal taxa no período em que houve o atraso na construção e na entrega das chaves por parte da vendedora.
A empresa que exerce atividade de construção responderá pelos danos morais decorrentes do atraso excessivo e injustificado na entrega de imóvel objeto de contrato de compra e venda. Descabe a redução do valor da indenização por dano moral, se fixada em valor razoável e proporcional à extensão do dano. Demonstrado que os apelados efetuaram o pagamento de alugueis e condomínios, em razão do atraso da obra, correta a condenação da apelante ao ressarcimento dos danos materiais.” (N.U 0013021-35.2015.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Vice-Presidência, Julgado em 13/11/2019, Publicado no DJE 21/11/2019) (destaquei)

Da cláusula penal moratória.

No que concerne à cláusula penal moratória, o Juízo
a quo
entendeu pela sua aplicação de forma inversa, arbitrando
-
a em 1% sobre o valor atualizado do contrato e juros de 1% ao mês de atraso da vendedora.

Nesse ponto, as apelantes sustentam que eventual inversão da multa contratual, deverá incidir o percentual de 2%, acrescido de juros de 1% sob o valor das parcelas pagas pelo promitente comprador (apelada) pelo período de atraso da construtora e não como consignado na sentença.

Na hipótese, o contrato assim dispõe:

“
Parágrafo Quarto: O pagamento em atraso de quaisquer parcelas conforme pactuado nesta Cláusula,
acarretará a partir da respectiva data de vencimento até o seu efetivo pagamento, a incidência de 1% de juros moratórios “pro rata die”, multa de 2% sobre o valor do débito atualizado
, mais despesas com notificação e honorários advocatícios, se houver (Id. 33986954)
. (destaquei)

Pois bem.

Segundo a jurisprudência do STJ, “
[...] é possível a inversão da cláusula penal moratória em favor do consumidor, na hipótese de inadimplemento do promitente vendedor, consubstanciado na ausência de entrega do imóvel [...]
” (AgInt no AREsp n. 1.183.767/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 8/5/2018, DJe 14/5/2018).

Vejamos o seguinte precedente,
in verbis
:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE AFASTADA. ACÓRDÃO PROFERIDO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. FERIADO LOCAL. COMPROVAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. LEGALIDADE DO PRAZO DE TOLERÂNCIA. PERCENTUAL FIXADO PARA O CÁLCULO DOS LUCROS CESSANTES.
CLÁUSULA PENAL. INVERSÃO EM DESFAVOR DA PROMITENTE VENDEDORA. POSSIBILIDADE.
COMISSÃO DE CORRETAGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. Para os recursos interpostos sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, permanece hígido o entendimento proclamado pela Corte Especial do STJ, no julgamento do AgRg no AREsp 137.141/SE, ocorrido em 19/09/2012, de que a comprovação da tempestividade do recurso, em decorrência de feriado local ou de suspensão de expediente forense no Tribunal de origem que implique prorrogação do termo final para sua interposição, pode ocorrer posteriormente, em sede de agravo interno, conforme ocorreu no caso dos autos. 2. É válida a cláusula de tolerância, desde que observado o direito de informação do consumidor. 3. Consoante a jurisprudência desta Corte, "reconhecida a culpa do promitente vendedor no atraso da entrega de imóvel, os lucros cessantes são presumidos e devem corresponder à media do aluguel que o comprador deixaria de pagar" (AgInt no REsp 1.723.050/RJ, Relator o Ministro Lázaro Guimarães, Desembargador Convocado do TRF 5a Região, DJe de 26/9/2018).
4. A Segunda Seção desta Corte firmou tese contrária ao entendimento adotado pelo Tribunal de origem e assinalou que, "no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor" (Tema 971/STJ). 5. De outro lado, a Segunda Seção, igualmente em sede de recurso repetitivo, firmou entendimento de que "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes" (Tema/STJ n. 970).
6. É válida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem, situação não ocorrente na hipótese, segundo o Tribunal de Justiça. 7. Agravo interno provido para, afastada a intempestividade do recurso especial, dar parcial provimento ao recurso, a fim de reconhecer a possibilidade de o recorrente optar pela indenização pelo período de mora, tomando-se como parâmetro a cláusula penal moratória estabelecida apenas em benefício da incorporadora, mediante liquidação por arbitramento, afastando-se, nesse caso, a condenação ao pagamento de lucros cessantes.” (AgInt no REsp 1735131/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 21/10/2019) (destaquei)

Ainda, sobre
a possibilidade de inversão da cláusula penal, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do Recurso Especial no 1.631.485/DF, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 971), fixou a tese de que “
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.
As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial
” (destaquei).

No caso, não há lucros cessantes, logo, cabível a inversão da cláusula penal.
No que tange à forma de sua incidência em favor da consumidora, pede-se vênia para transcrever trecho do voto do Ministro Relator do Recurso Especial acima mencionado:

“
Deveras, conforme assegurado pelos expositores na audiência pública, verificando-se em algumas decisões prolatadas no âmbito das instâncias ordinárias, constitui equívoco frequente simplesmente inverter, sem observar a técnica própria, a multa contratual referente à obrigação do adquirente de dar (pagar), para então incidir em obrigação de fazer, resultando em indenização pelo inadimplemento contratual em montante exorbitante, desproporcional, a ensejar desequilíbrio contratual e enriquecimento sem causa, em indevido benefício do promitente comprador.

Consequentemente, penso que a inversão, para determinar a incidência do mesmo percentual sobre o preço total do imóvel, incidindo a cada mês de atraso, não constitui, em verdade, simples "inversão da multa moratória", podendo, isto sim, representar valor divorciado da realidade de mercado, a ensejar enriquecimento sem causa.

Portanto, a obrigação da incorporadora é de fazer (prestação contratual, consistente na entrega do imóvel pronto para uso e gozo), já a do adquirente é de dar (pagar o valor remanescente do preço do imóvel, por ocasião da entrega). E só haverá adequada simetria para inversão da cláusula penal contratual se houver observância de sua natureza, isto é, de prefixação da indenização em dinheiro pelo período da mora.

Como é cediço, nos casos de obrigações de natureza heterogênea (por exemplo, obrigação de fazer e obrigação de dar), impõe-se sua conversão em dinheiro, apurando-se valor adequado e razoável para arbitramento da indenização pelo período de mora, vedada sua cumulação com lucros cessantes.

Feita essa redução, geralmente obtida por meio de arbitramento, é que, então, seria possível a aplicação/utilização como parâmetro objetivo, para manutenção do equilíbrio da avença, em desfavor daquele que redigiu a cláusula:

“Os obstáculos começam a surgir quando uma e outra objetivam parcelas ou prestações de natureza heterogênea. Impõe-se, em tal hipótese, sua redução a dinheiro, denominador comum de todas as obrigações. Feita essa redução, geralmente obtida através de arbitramento, difícil não será averiguar se se cumpriu a regra do art. 411 do Código Civil de 2002. Convenha-se, entretanto, que, em tal caso, se priva a cláusula penal de uma de suas mais assinaladas vantagens, a eliminação de contestações entre as partes.” (MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus. Direito das obrigações. 40 ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 434)

Quanto ao ponto, evidentemente, a multa compensatória estabelecida por mora referente à obrigação de pagar (de dar), no caso, não poderá, por questão de simetria, incidir sobre todo o preço do imóvel que deveria ter sido entregue (obrigação de fazer)
, como, aliás, reconhece o autor, ora recorrente, na inicial. [...]”. (destaquei)

Conclui
-
se, portanto, que havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, ela também deverá ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor, afastando a possibilidade de ser calculada sobre o valor total da obra.

Ou seja, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não é mais possível que se aplique o percentual arbitrado a título de multa moratória (2%) sobre o valor do imóvel/contrato, de forma mensal, porquanto não haveria paridade.

No entanto, não há óbice para a manutenção da forma que foi fixada na sentença, tendo em vista que
estabeleceu a condenação das apelantes ao pagamento cláusula moratória, apenas uma única vez.

Como consignou o juízo
a quo
“
Como visto é presumível que a base de cálculo na aplicação da regra contratual, é a parcela em atraso devida pelo comprador.
Ocorre que, em se tratando de obrigações heterogéneas, com vistas a guardar proporcionalidade e evitar o enriquecimento indevido de quaisquer das partes, entendo que o arbitramento da multa deve ser de 1% sobre o valor atualizado do contrato, e os juros moratórios de 1% ao mês de atraso da vendedora
.” (destaquei)

Logo, não merece reforma a sentença nesse ponto.

Da indenização por danos morais.

Quanto aos danos morais, entendo que a situação retratada desborda o mero dissabor, justificando, com fundamento nos artigos 186 e 944, ambos do Código Civil, o dever de indenizar.

Como é sabido,
a indenização por danos morais ocorre quando há violação a um dos direitos da personalidade, como a integridade física ou psicológica, liberdade, honra, imagem, nome, dentre vários outros direitos que asseguram a dignidade da pessoa humana e, ainda, que sua fixação deve ser pautada na razoabilidade e proporcionalidade, de modo que seu valor não seja excessivo a ponto de gerar o enriquecimento ilícito do ofendido nem se mostrar irrisório e, assim, estimular a prática danosa.

Ora, na hipótese, não há como afastar a ocorrência do dano moral. A autora/apelada comprou o imóvel na expectativa de transformá-lo em sua moradia, e passados quase 02 (dois) anos da data avençada no contrato, o bem ainda não havia sido entregue.

Aliás, nesse sentido é o entendimento jurisprudencial,
in verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – COMPRA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO NA ENTREGA - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – RECURSO - ALEGAÇÃO DE QUE O TERMO INICIAL PARA A CONSTRUÇÃO COMEÇA A CONTAR A PARTIR DA AQUISIÇÃO DE RECURSOS JUNTO AO AGENTE FINANCEIRO – OFENSA AO ART. 51 DO CDC - DANO MATERIAL E MORAL CONFIGURADOS – IMPOSSIBILIDADE DE MINORAÇÃO DO DANO MORAL FIXADOS EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I - Abusividade da cláusula que estipula que o prazo inicial entrega das chaves, flutua da data incerta da assinatura do contrato de financiamento da construtora junto ao agente financeiro. Ofensa ao Código de Defesa do Consumidor, Art. 51, inciso IV. Termo final para entrega do imóvel deve considerar a planilha de evolução da obra, apresentada na aquisição. II - O atraso na entrega de imóvel a consumidor que vive em situação de pagamento de aluguel e o adquiriu para residência própria gera dano moral indenizável.
III – “A indenização por dano moral deve atender a uma relação de proporcionalidade, não podendo ser insignificante a ponto de não cumprir com sua função penalizante, nem ser excessiva a ponto de desbordar da razão compensatória para a qual foi predisposta. (...)”. (REsp 318379/MG).VI - O valor indenizatório fixado em R$ 8.000,00 (oito mil reais) se revela razoável e ajustado às particularidades do caso, atendendo satisfatoriamente o caráter disciplinar e ressarcitório da condenação, sendo, ainda, congruente com os valores normalmente arbitrados para casos semelhantes por esse Tribunal de Justiça
.VII – Restando demonstrado que a parte apelada, em razão do atraso da obra, efetuou o pagamento de alugueis e condomínios, correta a condenação da empresa apelada ao ressarcimento dos danos materiais. (N.U 0036321-40.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 17/07/2019, Publicado no DJE 23/07/2019) (destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO – JUROS DE OBRA – SUPORTADO PELA CONSTRUTORA - DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR DA INDENIZAÇÃO – MANTIDO - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Restou comprovado nos autos o atraso injustificado para a entrega do imóvel, o que acarretou danos materiais devidamente comprovados nos autos, bem como o dano moral suportado pelo autor.
O valor da indenização do dano moral deve-se ater aos fatos e aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
”(N.U 0040498-47.2014.8.11.0041, , NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020) (destaquei)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ILEGITIMIDADE PASSIVA – NÃO CONFIGURAÇÃO – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – APLICABILIDADE – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – MANUTENÇÃO – LEGALIDADE DA CLÁUSULA DE PRORROGAÇÃO POR 180 (CENTO E OITENTA) DIAS – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO IMÓVEL – CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR – NÃO CONFIGURAÇÃO – DANOS MATERIAIS – RESTITUIÇÃO DE ALUGUÉIS E TAXA DE CONSTRUÇÃO – MANUTENÇÃO – DANOS MORAIS CONFIGURADOS – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS – MAJORAÇÃO – INTELIGÊNCIA DO § 11o DO ART. 85 DO CPC – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. O Código de Defesa do Consumidor (arts. 7o, 25, §1o, e 34) estabelece a responsabilidade solidária de todos aqueles que integram a cadeia de negócios do produto fornecido ou serviço contratado, sendo evidente, portanto, a legitimidade da construtora para responder por cobranças indevidas e demais DANOS sofridos pelo consumidor. A Justiça Estadual é competente para apreciar demanda que trata de relação obrigacional entre particulares, sendo descabida a remessa dos autos à Justiça Federal quando a Caixa Econômica Federal figure apenas como agente financeiro. Demonstradas as despesas com a locação de outro IMÓVEL e devidamente considerada a tolerância concedida (180 dias), é devida a INDENIZAÇÃO pelos DANOS MATERIAIS.
Nos casos em que o ATRASO ocorre por período longo e injustificado, configura-se a violação do dever jurídico da construtora, e o DANO MORAL daí decorrente é in re ipsa, sendo evidentes as expectativas e frustrações do comprador. Observados os parâmetros legais e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a manutenção da quantia fixada pelo Juízo a quo para os DANOS MORAIS é medida que se impõe.
O § 11 do art. 85 do CPC determina que: “O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.”
(N.U 0014718-28.2014.8.11.0002, DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 06/12/2017, Publicado no DJE 13/12/2017) (destaquei)

Por outro lado, entendo que assiste razão as apelantes quanto ao valor atribuído à indenização por dano moral, de modo que, considerando a extensão do dano, o comportamento dos envolvidos, as condições econômicas das partes, a repercussão do fato, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sem destoar da média fixada neste sodalício em casos análogos, tenho que o melhor valor será o de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Isso posto,
dou provimento parcial ao recurso
de apelação, apenas para minorar o
quantum
fixado a título de indenização por dano moral, para o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Mantenho os honorários sucumbenciais da forma fixada, uma vez que a redução do
quantum
indenizatório a título de dano moral não implica sucumbência recíproca, a teor da Súmula 326 do STJ.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/04/2020