Tribunal: TJMT
Processo: 1016000-80.2020.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-10-24

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL –
PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA – RETIFICAÇÃO – FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) ADOTADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA – PERCENTUAL MAIS BENÉFICO – PACOTE ANTICRIME – PRIMEIRO PEDIDO – APLICAÇÃO DE 30% (TRINTA POR CENTO) – INVIABILIDADE – DESPROPORCIONALIDADE – NOVO DELITO POSSUI NATUREZA HEDIONDA – SEGUNDO PEDIDO – OBSERVÂNCIA DA FRAÇÃO DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) – POSSIBILIDADE – REEDUCANDO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO, COM RESULTADO MORTE – REINCIDENTE EM CRIME COMUM – AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.
No caso dos autos, o agravante não se enquadra no percentual de 30% (trinta por cento). Ao analisar a mudança feita pela Lei 13.964/2019 sobre a Lei de Execuções Penais, observa-se que não teria muito sentido se o denominado “Pacote Anticrime” exigisse a maior porcentagem (50%) ao condenado por crime hediondo/equiparado com resultado morte, caso for primário e, quando reincidente não específico, a fração de 30%.
À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 50% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016000-80.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade, COVID-19]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JOSE LUIZ DESIDERIO DOS SANTOS - CPF: 050.567.684-21 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL –

PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA – RETIFICAÇÃO – FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) ADOTADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA – PERCENTUAL MAIS BENÉFICO – PACOTE ANTICRIME – PRIMEIRO PEDIDO – APLICAÇÃO DE 30% (TRINTA POR CENTO) – INVIABILIDADE – DESPROPORCIONALIDADE – NOVO DELITO POSSUI NATUREZA HEDIONDA – SEGUNDO PEDIDO – OBSERVÂNCIA DA FRAÇÃO DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) – POSSIBILIDADE – REEDUCANDO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO, COM RESULTADO MORTE – REINCIDENTE EM CRIME COMUM – AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

No caso dos autos, o agravante não se enquadra no percentual de 30% (trinta por cento). Ao analisar a mudança feita pela Lei 13.964/2019 sobre a Lei de Execuções Penais, observa-se que não teria muito sentido se o denominado “Pacote Anticrime” exigisse a maior porcentagem (50%) ao condenado por crime hediondo/equiparado com resultado morte, caso for primário e, quando reincidente não específico, a fração de 30%.

À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 50% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo em execução interposto por
José Luiz Desiderio dos Santos,
contra decisão proferida pelo juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos do processo executivo de pena no. 0005707-80.2014.8.11.0065 (Cód. 7356708), que indeferiu o pedido de alteração da fração para progressão de regime, para fins de progressão de regime. (Id 52577454 – fls. 07 a 13)

Nas razões recursais, insurge a defesa, para que seja realizada mudança no

porcentual da progressão de regime do agravante, com aplicação de 30% (trinta por cento) quanto à progressão de regime, no crime de homicídio qualificado, considerando a
novatio legis in mellius.
(Id. 52577454 – fls. 22 a 39)

Subsidiariamente, requer a aplicação do percentual de 50% (cinquenta por cento), por ambas serem mais benéficas.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o desprovimento do recurso, com a manutenção da decisão agravada. (Id 52577454 – fls. 52 a 57)

Em sede de juízo de retratação, o magistrado
a quo
manteve a decisão, por seus próprios fundamentos, determinando a remessa dos presentes autos à instancia superior. (Id 52577454 – fls. 03 e 04)

Nesta instancia, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Julieta do Nascimento Souza manifestou pelo provimento parcial do recurso, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id 54960473)

“
SUMÁRIO:
Recurso de Agravo em Execução Penal – Unificação das penas – Progressão Regimental –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
1)
Pretendida a retificação do cálculo da progressão para incidir o quantum de 30% (novatio legis in mellius) –
Impossibilidade
– fração de 30% é destinada somente aos reincidentes condenados por crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, o que não é o caso do agravante –
2)
Pretendida a aplicação do quantum de 50% no cálculo da progressão regimental –
Possibilidade
– ante a lacuna legal existente na nova redação do art. 112 da LEP, faz-se necessária a aplicação da fração de 50% aos condenados por crime hediondo com resultado morte, quando reincidentes em crimes comuns, em homenagem ao princípio do favor rei –
Pelo provimento parcial do recurso
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Trata-se de recurso de agravo em execução interposto por
José

Luiz Desiderio dos Santos
contra a decisão que indeferiu o pedido de alteração da fração para progressão de regime, para fins de progressão de regime.

A Lei no 11.464, de 28/3/2007, acrescentara o § 2o ao artigo 2o da Lei no 8.072, de 25/7/1990, determinando que a progressão de regime para os condenados por crimes hediondos ou equiparados, dar-se-ia após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se fosse primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. A Lei no 13.964, de 24/12/2019, denominada de “pacote anticrime”, revogou essa norma, fazendo com que a progressão de regime para condenados por crimes hediondos ou equiparados também passasse a ser disciplinada pela Lei de Execução Penal, que assim dispõe:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.

É a indicação da doutrina:

"Ao exigir reincidência específica para os prazos mais rígidos de progressão de regime, a Lei 13.964/19 trouxe uma verdadeira "novatio legis in mellius" aos condenados reincidentes simples. Isso porque, antes de sua edição, se uma pessoa tivesse sido condenada por um crime comum e, posteriormente por um crime hediondo, era considerada reincidente e só poderia progredir de regime após cumprir 3/5 (três quintos) da pena. Mas como agora a lei exige reincidência específica, esta pessoa que era considerada reincidente para fins de progressão, não é mais. Logo, a lei deverá retroagir para beneficiá-la e o cálculo de penas deverá ser retificado."
(MIRANDA, Rafael de Sousa - Manual de execução penal. 2.ed. Salvador. Editora JusPodivm, 2020, p.165).

Primeiramente

a defesa insurge quanto a aplicação de 30% (trinta por cento), para a progressão de regime do agravado.

Todavia, não merece prosperar.

Consta nos autos que o ora agravante cumpre em regime fechado a pena unificada de 41 (quarenta e um) anos, 04 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, com relação as seguintes condenações:

- art. 33, §4o da Lei 11343/2006 – a cumprir pena de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses;

- art. 157, §2o, I e II, do CP – a cumprir pena de 11 (onze) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão;

- art. 157, § 2o, incisos I e II, e art. 157, § 2o, incisos I e II, c/c art. 14, inciso II, c/c art. 71, § único, todos do Código Penal – a cumprir pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão;

- art. 121, § 2o, I e IV do Código Penal – a cumprir pena de 19 (dezenove) anos de reclusão.

Observando nos autos, o douto magistrado
a quo
aplicou o percentual de 60% para a progressão de regime, nos termos do inciso VII do artigo 112 da LEP.

Consta-se, pois, que os regulamentos do citado artigo exigem – explicitamente – a caracterização da reincidência específica em crime hediondo para a incidência do prazo similar ao da regra anterior (3/5). Logo, se o condenado possui reincidência "simples", ainda que um dos crimes se enquadre como de natureza hedionda, o prazo foi diminuído (2/5: 40% da pena) e se tornou mais benéfico, quando comparado àquela regra anterior (3/5: 60% da pena).

A regra introduzida pela Lei n. 13.964/19 constitui, inegavelmente, “
novatio legis in mellius
”, isso porque, antes de sua edição, se uma pessoa tivesse sido condenada por um crime comum e, posteriormente por um crime hediondo, era considerada reincidente e só poderia progredir de regime após cumprir 3/5 (três quintos) da pena. Mas, como agora a lei exige reincidência específica, esta pessoa que era considerada reincidente para fins de progressão, não é mais. Logo, a lei deverá retroagir para beneficiá-la e o cálculo de penas deverá ser retificado.

Sobre o tema, temos os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha, que trata sobre interpretação quando há lacuna normativa:

“(...) O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo. (...)” (CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)

Destaco também a doutrina de Lima Netto e Tavares:

“(...) Antes do PAC, o tratamento mais gravoso ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado não exigia a reincidência específica. Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado (com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII), isto é, é preciso que a reincidência seja específica. (...)" (TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. p.175

Trago jurisprudência nesse sentido:

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. INSURREIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE E CRIMES COMUNS. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIMES. LEI No 13.964/2019. INTERPRETAÇÃO LITERAL. NORMA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE PERMITIDA. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Verificando que o
artigo 112, inciso VIII, da LEP
, com redação dada pela Lei no 13.964/19, foi expresso ao exigir o cumprimento do percentual de 70%
da pena apenas para os reincidentes específicos em crime hediondo e equiparados com resultado morte, impõe-se a manutenção
da decisão que, diante de lacuna legal, determinou o cumprimento de 50%
da pena para a progressão de regime de condenado a crime hediondo com resultado morte e não reincidente específico em delitos
da mesma espécie, nos termos do
artigo 112, inciso VI, a, da LEP
. 2. Negado provimento ao recurso. (TJDF; RAG 07269.49-53.2020.8.07.0000; Ac. 128.2522; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. João Timóteo de Oliveira; Julg. 10/09/2020; Publ. PJe 18/09/2020)

Por sua vez, em decisão monocrática do Ministro Sebastião Reis Júnior, assim relatou:

HABEAS CORPUS No 588852 - SP (2020/0141134-4)

RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ANÍSIO VIEIRA CAIXETA JÚNIOR - SP194941

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : DANIEL MENDONCA DA SILVA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de Daniel Mendonça da Silva, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao Agravo em Execução Criminal n. 0004705-92.2020.8.26.0502.

(...)

Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime.

Assim, considerando-se, em princípio, a existência de flagrante ilegalidade no decisum do TJSP, defiro a liminar para que seja observado o quantum de 40% do cumprimento de pena do paciente para a progressão de regime, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal.

Solicitem-se informações e, com essas, dê-se vista ao Ministério Público Federal.

Publique-se.

Brasília, 19 de junho de 2020.

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator

(Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 23/06/2020) ”

No caso dos autos, o agravante não se enquadra no percentual de 30% (trinta por cento). Ao analisar a mudança feita pela Lei 13.964/2019 sobre a Lei de Execuções Penais, observa-se que não teria muito sentido se o denominado “Pacote Anticrime” exigisse a maior porcentagem (50%) ao condenado por crime hediondo/equiparado com resultado morte, caso for primário e, quando reincidente não específico, a fração de 30%.

Em outro plano, requer a defesa a aplicação de 50%, a questão trazida, refere-se em definir a lacuna normativa deixada pela alteração da Lei no 13.964/2019, denominada como “Pacote Anticrime”, no art. 112, da LEP, aplicando-se o inciso V ou inciso VII, concernente aos casos de reincidentes genéricos, ou seja, que possuem crime anterior não hediondo ou a ele equiparado.

Pois bem.

É bem verdade que, antes de entrar em vigor o “Pacote Anticrime”, os requisitos objetivos para alcançar a progressão de regime eram regulados pelo art. 2o, §2o, da Lei no 8.072/1990, onde aplicava-se a fração de 3/5 aos réus reincidentes, independentemente se a condenação anterior era por crime hediondo ou não.

Destarte, com as modificações feita pela nova Lei, nota-se que para quem comete crime hediondo ou equiparado com resultado morte, e for primário, o inc. VI do art. 112, da LEP, traz a aplicação de 50% para progressão de regime, por sua vez o inciso o inciso VII, traz o cumprimento de 60% da pena ao apenado reincidente em crime hediondo ou equiparado, contudo não há menção para o reeducando que é condenado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte, mas reincidente sem o resultado morte.

Portanto, conforme o art. 5o, inc. XL, da CF/88 e art. 2o, parágrafo único, do CP, sendo o inciso V, do art. 112, da LEP mais benéfico ao sentenciado, deve ser esse aplicado ao apenado.

Sobre o tema, vejamos as lições de Renato Brasileiro de Lima:

“(...) VI – cumprimento de ao menos 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a.

condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional:
na sistemática vigente antes da entrada em vigor do Pacote Anticrime, este apenado faria jus à progressão com o cumprimento de 2/5 (dois quintos) a pena no regime anterior. Doravante, é dizer, em relação aos crimes hediondos ou equiparados com resultado morte (v.g., roubo qualificado pelo resultado morte – CP, art. 157, §3o, II, incluído pela Lei n. 13.654/18) cometidos a partir da vigência da Lei 13.964/19 (23/01/2020), o novo quantum para fins de progressão será de 50% (cinquenta por cento), sendo vedada, ademais a concessão do livramento condicional. (...)”
(
LIMA, Renato Brasileiro - Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 - Artigo por Artigo, Salvador: Editora JusPodivm, 2020, pág. 392).”

Desse modo, diante da lacuna legal, considerando a incidência da
novatio legis in mellius
, aplica-se o percentual de 50% (cinquenta por cento) para o cálculo da progressão de regime para a pena do crime de homicídio qualificado.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso de agravo interposto por
José Luiz Desiderio dos Santos
.

É o voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020