Tribunal: TJMT
Processo: 0026992-64.2015.8.11.0042
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0026992-64.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), THIAGO DA SILVA RODRIGUES (APELANTE), JOBERSON DE SOUZA ROSA SILVA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO MANEJADO PELA DEFESA, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DA DEFESA –
ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR
AUSÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES – SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO – CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE, PROVAS TESTEMUNHAIS ROBUSTAS E
PARÂMETROS INFORMATIVOS QUE DENOTAM A TRAFICÂNCIA

– INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO No 08 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DESTE TRIBUNAL
– COLIMADA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – VIABILIDADE – INTELIGÊNCIA DO VERBETE SUMULAR 545 DO STJ – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL NO SENTIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AINDA QUE SE TRATE DE CONFISSÃO PARCIAL – DE OFÍCIO – ADEQUADO O GRAU DE REDUÇÃO RELATIVO À MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006 – IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITO E MULTA – PRETENDIDA APLICAÇÃO DA

MINORANTE DESCRITA NO § 4°, DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006 PARA O CORRÉU – ACOLHIMENTO
– POSSIBILIDADE DE SUA APLICAÇÃO
–
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1
.
Não há falar em absolvição da imputação da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, quando as circunstâncias em que efetivado o flagrante, as provas testemunhais e os elementos coligidos evidenciam a prática da traficância pelos apelantes.

2. Inarredável o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea quando os elementos cognitivos indiquem se tratar de circunstância utilizada pelo julgador para embasamento da condenação, nos termos da Súmula no 545 do STJ.

3.
Reconhecida a incidência da minorante descrita
no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06 e constatada a
ausência
de fundamentação para a eleição da fração mínima de redução (1/6), impõe-se a adoção do grau redutor máximo (2/3), ainda que de ofício.

4.
Se o réu é primário e a pena é inferior a 04 (quatro) anos, factível a imposição do regime inicial aberto.

5. Atendidos os pressupostos delineados no art. 44 do Estatuto Penal, impositiva a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal manejada por
Thiago da Silva Rodrigues
e
Joberson de Souza Rosa Silva
,
em que
]

pretendem a reforma da decisão do magistrado de instância singela

que condenou o primeiro à pena de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, em decorrência da prática do crime capitulado no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006,

e, o segundo, à pena de 05 (cinco) anos, 01 (um) mês e 07 (sete) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, em razão da prática do crime versado no art. 33,
caput
, c/c
art. 40, inc.
VI, ambos da Lei no 11.343/2006.

Inconformada, a Defesa aduz a ausência de provas a amparar a condenação, pelo que pleiteia a absolvição dos apelantes. Sob viés subsidiário, pretende o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, com espeque no art. 65, inc. III, “d”, do Código Penal, bem ainda, em relação ao apelante
Thiago
, a aplicação da causa especial de redução da pena regulada no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006.

Em contrarrazões, o Ministério Público não se opõe ao reconhecimento da atenuante de confissão, mas refuta as demais razões invocadas no apelo da Defesa.

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo desprovimento do recurso defensivo.

Encaminhe-se à Revisão.

V O T O R E L A T O R

Consta que

Thiago da Silva Rodrigues
e
Joberson de Souza Rosa Silva
foram denunciados e condenados, respectivamente, pela
prática do crime versado no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006, e do crime previsto no art. 33,
caput,
c/c

art. 40, inc. VI, do mesmo Diploma Legal, uma vez que, no dia 17 de outubro de 2015, por volta das 23h, o primeiro trazia consigo 01 (uma) porção de 79,98g (setenta e nove gramas e noventa e oito centigramas) de substância entorpecente análoga à maconha, com o propósito de vendê-la ao adolescente
Matheus Lourenço da Silva
, enquanto o segundo teria fornecido a porção apreendida com o apelante
Joberson
e porque tinha em depósito 01 (um) invólucro de 112,03g (cento e doze gramas e três centigramas) de substância entorpecente análoga à maconha.

Ao fim da marcha processual, o magistrado de origem
condenou o apelante
Thiago
à pena de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão, fixado o regime inicial de semiaberto, e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, e o apelante
Joberson
, de seu turno, à pena de 05 (cinco) anos e 01 (um) mês e 07 (sete) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Inconformada, a Defesa busca a absolvição dos apelantes da prática do crime de tráfico de entorpecentes, por alegada ausência de provas, e, subsidiariamente, o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea para ambos apelantes e a aplicação do benefício previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006 exclusivamente em relação a
Thiago
.

O apelo merece parcial provimento.

Conquanto a Defesa
alegue
que as provas dos autos são insuficientes para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes, de se ver que referida tese não prospera, mostrando-se escorreito o reconhecimento da prática delitiva em questão.

A materialidade do delito ressai inconteste do material coligido, notadamente a partir do Auto de Prisão em Flagrante (id. 55676459, p. 4), Boletim de Ocorrência (id. 55676460, pp. 4-5), do Termo de Exibição e Apreensão (id. 55676460, p. 6), do laudo de constatação preliminar (id. 55676460, p. 9) e do laudo pericial definitivo (id. 55676460, pp. 10-12), bem como dos depoimentos angariados em sede inquisitiva e sob o crivo do contraditório.

No que diz respeito à autoria, vê-se que o conjunto probatório evidencia a prática da traficância pelos apelantes.

O policial militar
Cesar Travassos Casarim
, em juízo, relatou ter realizado, juntamente com outros policiais, a abordagem no veículo conduzido pelo apelante
Joberson
, que estava acompanhado do adolescente
Matheus Lourenço da Silva
,
oportunidade em que, durante a revista no veículo, foram encontradas três porções de substância análoga à maconha. Detalhou, ainda, que o adolescente

teria lhe relatado, informalmente, que estava em um bar quando
o apelante
Joberson
chegou lhe oferecendo o entorpecente, enquanto este, ao ser indagado acerca da origem da droga, embora não tivesse respondido num primeiro momento, declarou depois que adquiriu o entorpecente do apelante
Thiago
e chegou a indicar o local da residência deste.

Ademais, segundo a testemunha, a guarnição da polícia militar se deslocou junto ao local apontado pelo apelante
Joberson
e
encontraram
Thiago
em frente a sua residência, ocasião em que este, ao ser questionado sobre a droga, disse que havia uma substância entorpecente detrás do freezer que estava na casa, pelo que fora feita uma busca domiciliar pelos policiais e apreendida a substância ilícita.

Não houve depoimento dissonante desse quadro. As testemunhas da defesa se limitaram a falar a respeito da conduta do apelante
Thiago
, mais precisamente sobre o desconhecimento do seu envolvimento com drogas, nada tendo acrescentado, porém, acerca do fato propriamente dito,
porquanto alheios à sua ocorrência,
tampouco trouxeram qualquer elemento que infirmasse a conduta imputada aos apelantes na peça acusatória.

Anote-se, ainda, como bem pontuado pelo magistrado de origem, que o acusado
Joberson
admitiu a propriedade da droga apreendida consigo na primeira abordagem e declarou que na casa do acusado
Thiago
parte do entorpecente também lhe pertencia, dado que havia comprado em sociedade com este.

Não se pode olvidar, também, a
quantidade

do entorpecente, acima do que usualmente é considerado para o consumo pessoal, de modo que não há dúvidas de que a substância tóxica tinha finalidade mercantil.

Conquanto o apelante
Joberson
tenha declarado sua condição de mero usuário ao informar que no dia dos fatos iria fornecer drogas para o adolescente
Matheus Lourenço da Silva
, para juntos consumirem, sem cobrar nada,
cumpre notar

que este último, por ocasião de seu depoimento prestado junto à Delegacia, declarou que iria pagar R$ 50,00 (cinquenta reais) àquele pelo entorpecente, o que evidencia a comercialização da substância tóxica, notadamente se considerada a quantidade apreendida, a indicar finalidade diversa do consumo pessoal.

Sob outra linha, ainda que se considerasse plausível a dependência química do acusado
Joberson
, de se observar que o uso de entorpecentes não pode, por si só, ser admitido para a descaracterização do delito de tráfico.

Ressalta-se que, como retratado no Enunciado Orientativo no 03 da Turma de Câmaras Criminais Reunias do TJMT, não autoriza o afastamento da configuração e da responsabilização pelo crime de tráfico de drogas, suficientemente demonstrado nos autos, o fato de o apelante ser usuário de drogas:
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

Quanto à alegação de
Thiago
no sentido de que o entorpecente era exclusivamente de
Joberson
, esse argumento não se mostra relevante, porquanto comprovado que aquele tinha pleno conhecimento da substância tóxica e, mesmo assim, aceitou guardá-la em sua residência, a atrair, de todo modo, a incidência de um dos verbos núcleos do tipo penal previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Importa consignar que o mero fato de
Thiago
não ter sido surpreendido comercializando a droga no momento do ato flagrancial não o impede de responder pelo crime em debate,
na medida

em que, para sua configuração não é necessário que o agente efetue a venda, bastando que o possua, guarde, tenha em depósito ou transporte com a finalidade mercantil.

Lado outro, muito embora os apelantes tenham negado qualquer envolvimento com o tráfico de substâncias entorpecentes, essa versão é isolada nos autos, a par de que, enumeradas as provas, as circunstâncias fáticas que permearam a situação flagrancial possibilitam chegar à conclusão alinhada na sentença, tendo em vista a demonstração, à saciedade, da existência e suficiência de provas que lastreiam a
condenação

.

Enfatize-se que se encontra pacificado na jurisprudência que os testemunhos dos policiais, civis ou militares, revestem-se de grande valia, pois, sendo agentes públicos, é desarrazoado o Estado legitimá-los para prevenir e reprimir atividades delituosas e negar-lhes credibilidade no momento de convocá-los a relatá-las em juízo, consoante o Enunciado Orientativo no 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunias do TJMT, a dispor que
“os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

Nesse sentido, as declarações policiais têm o mesmo valor dos depoimentos de quaisquer outras testemunhas,sobretudo quando, sem destoar dos demais elementos probatórios constantes dos autos, apenas corroboram as provas produzidas, circunstância a infirmar, portanto, qualquer tese defensiva
a dizer com sua suposta inidoneidade ou desvalor.

Contemple-se que, a despeito dos apelantes negarem a traficância, suas asserções judiciais são bastante frágeis, notadamente quando contrastadas com as circunstâncias do flagrante, com os depoimentos angariados na sede inquisitorial e, inclusive, com o testemunho prestado, sob o crivo do contraditório, pelo policial militar que acompanhou a diligência.

Isto posto, as alegações firmadas pelos acusados estão desprovidas de amparo probatório, a par de serem veemente refutadas quando contrapostas aos elementos cognitivos dos autos,
não possuindo, ademais, adequação aos parâmetros legais do ato de portar drogas para uso próprio.

Logo, a tese de insuficiência probatória não se sustenta,
motivo pelo qual
não há falar em
absolvição dos acusados.

Por outro lado, assiste razão à Defesa quanto à pretendida incidência da atenuante da confissão espontânea.

No caso, o magistrado
a quo
desconsiderou a atenuante de confissão espontânea para o acusado
Joberson
, sob o fundamento de que ele não confessou o crime de tráfico, mas tão somente admitiu a propriedade da droga. Já em relação ao acusado
Thiago
̧ simplesmente fora mantida a pena-base pelo reconhecimento da inexistência de qualquer atenuante.

Ocorre que, nesse ponto específico, o magistrado de primeiro grau se utilizou da confissão do acusado, realizada tanto na fase inquisitiva, quanto na instrução, para fundamentar a própria sentença condenatória, ainda que a confissão fosse apenas parcial.

Segundo o magistério de
Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado, Forense: 2016, p. 513),
“embora o réu tenha confessado parcialmente os fatos imputados, a utilização, pelo julgador, da sua admissão de culpa, na sentença, como forma de ratificar a necessidade de condenação, faz nascer o direito ao reconhecimento da atenuante.”

Conforme se extrai do conteúdo da sentença, o magistrado de piso considera configurado o delito de tráfico de drogas, dentre outros motivos, no fato de o acusado
Joberson
ter admitido que forneceria a droga ao adolescente
Matheus Lourenço da Silva
, de maneira que utilizada referida confissão para o fundamento da condenação.

No que tange ao acusado
Thiago
, é de se reconhecer que o magistrado de piso considerou sua confissão a respeito da guarda do entorpecente em sua residência a pedido do acusado
Joberson
, de modo a evidenciar a utilização desse elemento probatório para fundamentar a condenação.

Nesses termos, por ter o magistrado de instância originária, para formação de seu convencimento, levado em consideração a narrativa do acusado, em seu próprio prejuízo, ainda que incompleta ou parcial, não lhe retira a eventual espontaneidade na parte confessada.

Não por outra razão, o STJ estabeleceu o seguinte entendimento na Súmula no 545:
“Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.”

A propósito, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que deve ser aplicada a atenuante da confissão espontânea realizada perante a autoridade policial, ainda que retratada em juízo. Confira-se:

“
Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, se a confissão do Acusado foi utilizada para fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, sendo irrelevante tratar-se de confissão espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo que haja ocorrido posterior retratação
. (...). As declarações do Recorrido
foram expressamente empregadas na fundamentação da condenação e o próprio Juízo sentenciante entendeu que se tratava de uma confissão
.” (STJ, AgRg no REsp 1854548/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 30/06/2020, DJe 04/08/2020). (Grifou-se)

“
Na hipótese em que o acusado afirma que a droga é para uso próprio, porém, outras declarações por ele fornecidas, em seu interrogatório, são expressamente utilizadas para dar lastro à convicção do Julgador que prolatou o decreto condenatório, mostra-se devida, nesse contexto, a incidência da atenuante, por estar caracterizada a confissão parcial, que atrai a incidência da Súmula no 545 do Superior Tribunal de Justiça
.
” (STJ, AgRg no REsp 1806242/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 07/11/2019, DJe 03/12/2019). (Grifou-se)

Nessa mesma linha, retrata o Enunciado Orientativo no 11 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:
“A confissão feita no inquérito policial, embora retratada em juízo, tem valor probatório sempre que confirmada por outros elementos de prova.
”

Desse modo, por ter sido a confissão espontânea de fundamental importância para o esclarecimento da autoria, inclusive, utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, imperativa a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal em favor dos apelantes.

Logo, no que
concerne

a
Joberson
, dada a pena-base de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa e diante do reconhecimento da confissão espontânea, deve ser reduzida a reprimenda ao patamar mínimo legal, consistente em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

De se observar, por outro lado, que, embora reconhecida a causa especial de diminuição de pena preconizada no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, o magistrado de origem fixou a redutora em seu grau mínimo
– 1/6 (um sexto) –,
sem que tenha declinado fundamentos para o uso da referida fração, pelo que se impõe o reconhecimento, de ofício, do grau redutor máximo (2/3), ainda que não haja insurgência nesse ponto. Assim, a sanção passa ao patamar de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Por fim, aplica-se o acréscimo referente à causa especial de aumento de pena disposta no art. 40, inc. VI, da Lei no 11.343/2006 (1/6), pelo que se alcança a pena definitiva de 01 (um) ano, 11 (onze) meses de reclusão e 193 (cento e noventa e três) dias-multa.

Dado o
quantum
de pena e as circunstâncias judiciais favoráveis, fixa-se o regime inicial aberto (art. 33, § 2o, “c”, e § 3o, CP). Presentes os pressupostos delineados no art. 44 do CP, substitui-se a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito e multa (art. 44, § 2o, CP).

Registre-se que
“a multa substitutiva (alternativa) prevista no art. 44, § 2°, do Código Penal, aplicada isolada ou cumulativamente com pena restritiva de direitos, trata-se de uma espécie de pena de multa, razão pela qual se submete ao mesmo regramento conferido à pena de multa originária prevista no preceito secundário do tipo penal
” (HC 387.259/SP. Rel. Ministro Felix Fischer. Quinta Turma. Julgado em 08/08/2017. DJe 21/08/2017).

Assim, aplica-se a pena de
prestação de serviços à comunidade
nos moldes a serem estabelecidas pelo juízo da execução, e, guardando simetria com a pena de multa fixada em observância ao preceito secundário do tipo, mais
193 (cento e noventa e três) dias-multa
, ao mínimo unitário, que, acrescida daquela já estabelecida e subsistente, resulta
386 (trezentos e oitenta e seis) dias-multa
, à razão mínima.

Quanto a
Thiago
, dada a pena-base de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa e diante do reconhecimento da confissão espontânea, deve ser reduzida a reprimenda ao patamar mínimo legal, consistente em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Ademais, cumpre salientar a possibilidade de aplicação do benefício
do tráfico privilegiado (§ 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006) também ao apelante
Thiago
, na medida em que, embora esteja respondendo
pelo crime de homicídio simples, no âmbito dos autos de Ação Penal no 8478-10.2008.811.0042 – Cód. 96489 – 12a Vara Criminal da Comarca da Capital (id. 55681971, p. 1), de se ver que, em consulta ao andamento processual do feito pelo sítio deste Tribunal, aquele foi impronunciado no referido processo.

Nesse compasso, deve ser, igualmente, conferido o benefício do tráfico privilegiado a
Thiago
, de modo que, na terceira fase dosimétrica, impõe-se a redução da pena em 2/3, perfazendo a pena
definitiva
o total de
1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa
.

Dado o
quantum
de pena e as circunstâncias judiciais favoráveis, fixa-se o regime inicial aberto (art. 33, § 2o, “c”, e § 3o, CP). Presentes os pressupostos delineados no art. 44 do CP, substitui-se a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito e multa (art. 44, § 2o, CP).

Assim, aplica-se a pena de
prestação de serviços à comunidade
nos moldes a serem estabelecidas pelo juízo da execução, e, guardando simetria com a pena de multa fixada em observância ao preceito secundário do tipo, mais
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, ao mínimo unitário, que, acrescida daquela já estabelecida e subsistente, resulta
332 (trezentos e trinta e dois) dias-multa
, à razão mínima.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao apelo manejado pela Defesa, apenas para considerar a circunstância atenuante da confissão espontânea em favor dos acusados, readequando a pena de
Thiago da Silva Rodrigues
para 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade, a ser regulada pelo juízo da execução, e 332 (trezentos e trinta e dois) dias-multa, ao mínimo unitário, bem como,
de ofício
, adéquo a
Joberson de Souza Silva
o grau redutor descrito no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006,
impondo-lhe a pena de
01 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade, a ser regulada pelo juízo da execução, e 386 (trezentos e oitenta e seis) dias-multa, ao mínimo unitário.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0026992-64.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), THIAGO DA SILVA RODRIGUES (APELANTE), JOBERSON DE SOUZA ROSA SILVA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO MANEJADO PELA DEFESA, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DA DEFESA –
ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR
AUSÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES – SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO – CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE, PROVAS TESTEMUNHAIS ROBUSTAS E
PARÂMETROS INFORMATIVOS QUE DENOTAM A TRAFICÂNCIA

– INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO No 08 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DESTE TRIBUNAL
– COLIMADA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – VIABILIDADE – INTELIGÊNCIA DO VERBETE SUMULAR 545 DO STJ – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL NO SENTIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AINDA QUE SE TRATE DE CONFISSÃO PARCIAL – DE OFÍCIO – ADEQUADO O GRAU DE REDUÇÃO RELATIVO À MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006 – IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITO E MULTA – PRETENDIDA APLICAÇÃO DA

MINORANTE DESCRITA NO § 4°, DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006 PARA O CORRÉU – ACOLHIMENTO
– POSSIBILIDADE DE SUA APLICAÇÃO
–
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1
.
Não há falar em absolvição da imputação da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, quando as circunstâncias em que efetivado o flagrante, as provas testemunhais e os elementos coligidos evidenciam a prática da traficância pelos apelantes.

2. Inarredável o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea quando os elementos cognitivos indiquem se tratar de circunstância utilizada pelo julgador para embasamento da condenação, nos termos da Súmula no 545 do STJ.

3.
Reconhecida a incidência da minorante descrita
no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06 e constatada a
ausência
de fundamentação para a eleição da fração mínima de redução (1/6), impõe-se a adoção do grau redutor máximo (2/3), ainda que de ofício.

4.
Se o réu é primário e a pena é inferior a 04 (quatro) anos, factível a imposição do regime inicial aberto.

5. Atendidos os pressupostos delineados no art. 44 do Estatuto Penal, impositiva a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal manejada por
Thiago da Silva Rodrigues
e
Joberson de Souza Rosa Silva
,
em que
]

pretendem a reforma da decisão do magistrado de instância singela

que condenou o primeiro à pena de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, em decorrência da prática do crime capitulado no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006,

e, o segundo, à pena de 05 (cinco) anos, 01 (um) mês e 07 (sete) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, em razão da prática do crime versado no art. 33,
caput
, c/c
art. 40, inc.
VI, ambos da Lei no 11.343/2006.

Inconformada, a Defesa aduz a ausência de provas a amparar a condenação, pelo que pleiteia a absolvição dos apelantes. Sob viés subsidiário, pretende o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, com espeque no art. 65, inc. III, “d”, do Código Penal, bem ainda, em relação ao apelante
Thiago
, a aplicação da causa especial de redução da pena regulada no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006.

Em contrarrazões, o Ministério Público não se opõe ao reconhecimento da atenuante de confissão, mas refuta as demais razões invocadas no apelo da Defesa.

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo desprovimento do recurso defensivo.

Encaminhe-se à Revisão.

V O T O R E L A T O R

Consta que

Thiago da Silva Rodrigues
e
Joberson de Souza Rosa Silva
foram denunciados e condenados, respectivamente, pela
prática do crime versado no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006, e do crime previsto no art. 33,
caput,
c/c

art. 40, inc. VI, do mesmo Diploma Legal, uma vez que, no dia 17 de outubro de 2015, por volta das 23h, o primeiro trazia consigo 01 (uma) porção de 79,98g (setenta e nove gramas e noventa e oito centigramas) de substância entorpecente análoga à maconha, com o propósito de vendê-la ao adolescente
Matheus Lourenço da Silva
, enquanto o segundo teria fornecido a porção apreendida com o apelante
Joberson
e porque tinha em depósito 01 (um) invólucro de 112,03g (cento e doze gramas e três centigramas) de substância entorpecente análoga à maconha.

Ao fim da marcha processual, o magistrado de origem
condenou o apelante
Thiago
à pena de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão, fixado o regime inicial de semiaberto, e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, e o apelante
Joberson
, de seu turno, à pena de 05 (cinco) anos e 01 (um) mês e 07 (sete) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Inconformada, a Defesa busca a absolvição dos apelantes da prática do crime de tráfico de entorpecentes, por alegada ausência de provas, e, subsidiariamente, o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea para ambos apelantes e a aplicação do benefício previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006 exclusivamente em relação a
Thiago
.

O apelo merece parcial provimento.

Conquanto a Defesa
alegue
que as provas dos autos são insuficientes para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes, de se ver que referida tese não prospera, mostrando-se escorreito o reconhecimento da prática delitiva em questão.

A materialidade do delito ressai inconteste do material coligido, notadamente a partir do Auto de Prisão em Flagrante (id. 55676459, p. 4), Boletim de Ocorrência (id. 55676460, pp. 4-5), do Termo de Exibição e Apreensão (id. 55676460, p. 6), do laudo de constatação preliminar (id. 55676460, p. 9) e do laudo pericial definitivo (id. 55676460, pp. 10-12), bem como dos depoimentos angariados em sede inquisitiva e sob o crivo do contraditório.

No que diz respeito à autoria, vê-se que o conjunto probatório evidencia a prática da traficância pelos apelantes.

O policial militar
Cesar Travassos Casarim
, em juízo, relatou ter realizado, juntamente com outros policiais, a abordagem no veículo conduzido pelo apelante
Joberson
, que estava acompanhado do adolescente
Matheus Lourenço da Silva
,
oportunidade em que, durante a revista no veículo, foram encontradas três porções de substância análoga à maconha. Detalhou, ainda, que o adolescente

teria lhe relatado, informalmente, que estava em um bar quando
o apelante
Joberson
chegou lhe oferecendo o entorpecente, enquanto este, ao ser indagado acerca da origem da droga, embora não tivesse respondido num primeiro momento, declarou depois que adquiriu o entorpecente do apelante
Thiago
e chegou a indicar o local da residência deste.

Ademais, segundo a testemunha, a guarnição da polícia militar se deslocou junto ao local apontado pelo apelante
Joberson
e
encontraram
Thiago
em frente a sua residência, ocasião em que este, ao ser questionado sobre a droga, disse que havia uma substância entorpecente detrás do freezer que estava na casa, pelo que fora feita uma busca domiciliar pelos policiais e apreendida a substância ilícita.

Não houve depoimento dissonante desse quadro. As testemunhas da defesa se limitaram a falar a respeito da conduta do apelante
Thiago
, mais precisamente sobre o desconhecimento do seu envolvimento com drogas, nada tendo acrescentado, porém, acerca do fato propriamente dito,
porquanto alheios à sua ocorrência,
tampouco trouxeram qualquer elemento que infirmasse a conduta imputada aos apelantes na peça acusatória.

Anote-se, ainda, como bem pontuado pelo magistrado de origem, que o acusado
Joberson
admitiu a propriedade da droga apreendida consigo na primeira abordagem e declarou que na casa do acusado
Thiago
parte do entorpecente também lhe pertencia, dado que havia comprado em sociedade com este.

Não se pode olvidar, também, a
quantidade

do entorpecente, acima do que usualmente é considerado para o consumo pessoal, de modo que não há dúvidas de que a substância tóxica tinha finalidade mercantil.

Conquanto o apelante
Joberson
tenha declarado sua condição de mero usuário ao informar que no dia dos fatos iria fornecer drogas para o adolescente
Matheus Lourenço da Silva
, para juntos consumirem, sem cobrar nada,
cumpre notar

que este último, por ocasião de seu depoimento prestado junto à Delegacia, declarou que iria pagar R$ 50,00 (cinquenta reais) àquele pelo entorpecente, o que evidencia a comercialização da substância tóxica, notadamente se considerada a quantidade apreendida, a indicar finalidade diversa do consumo pessoal.

Sob outra linha, ainda que se considerasse plausível a dependência química do acusado
Joberson
, de se observar que o uso de entorpecentes não pode, por si só, ser admitido para a descaracterização do delito de tráfico.

Ressalta-se que, como retratado no Enunciado Orientativo no 03 da Turma de Câmaras Criminais Reunias do TJMT, não autoriza o afastamento da configuração e da responsabilização pelo crime de tráfico de drogas, suficientemente demonstrado nos autos, o fato de o apelante ser usuário de drogas:
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

Quanto à alegação de
Thiago
no sentido de que o entorpecente era exclusivamente de
Joberson
, esse argumento não se mostra relevante, porquanto comprovado que aquele tinha pleno conhecimento da substância tóxica e, mesmo assim, aceitou guardá-la em sua residência, a atrair, de todo modo, a incidência de um dos verbos núcleos do tipo penal previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Importa consignar que o mero fato de
Thiago
não ter sido surpreendido comercializando a droga no momento do ato flagrancial não o impede de responder pelo crime em debate,
na medida

em que, para sua configuração não é necessário que o agente efetue a venda, bastando que o possua, guarde, tenha em depósito ou transporte com a finalidade mercantil.

Lado outro, muito embora os apelantes tenham negado qualquer envolvimento com o tráfico de substâncias entorpecentes, essa versão é isolada nos autos, a par de que, enumeradas as provas, as circunstâncias fáticas que permearam a situação flagrancial possibilitam chegar à conclusão alinhada na sentença, tendo em vista a demonstração, à saciedade, da existência e suficiência de provas que lastreiam a
condenação

.

Enfatize-se que se encontra pacificado na jurisprudência que os testemunhos dos policiais, civis ou militares, revestem-se de grande valia, pois, sendo agentes públicos, é desarrazoado o Estado legitimá-los para prevenir e reprimir atividades delituosas e negar-lhes credibilidade no momento de convocá-los a relatá-las em juízo, consoante o Enunciado Orientativo no 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunias do TJMT, a dispor que
“os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

Nesse sentido, as declarações policiais têm o mesmo valor dos depoimentos de quaisquer outras testemunhas,sobretudo quando, sem destoar dos demais elementos probatórios constantes dos autos, apenas corroboram as provas produzidas, circunstância a infirmar, portanto, qualquer tese defensiva
a dizer com sua suposta inidoneidade ou desvalor.

Contemple-se que, a despeito dos apelantes negarem a traficância, suas asserções judiciais são bastante frágeis, notadamente quando contrastadas com as circunstâncias do flagrante, com os depoimentos angariados na sede inquisitorial e, inclusive, com o testemunho prestado, sob o crivo do contraditório, pelo policial militar que acompanhou a diligência.

Isto posto, as alegações firmadas pelos acusados estão desprovidas de amparo probatório, a par de serem veemente refutadas quando contrapostas aos elementos cognitivos dos autos,
não possuindo, ademais, adequação aos parâmetros legais do ato de portar drogas para uso próprio.

Logo, a tese de insuficiência probatória não se sustenta,
motivo pelo qual
não há falar em
absolvição dos acusados.

Por outro lado, assiste razão à Defesa quanto à pretendida incidência da atenuante da confissão espontânea.

No caso, o magistrado
a quo
desconsiderou a atenuante de confissão espontânea para o acusado
Joberson
, sob o fundamento de que ele não confessou o crime de tráfico, mas tão somente admitiu a propriedade da droga. Já em relação ao acusado
Thiago
̧ simplesmente fora mantida a pena-base pelo reconhecimento da inexistência de qualquer atenuante.

Ocorre que, nesse ponto específico, o magistrado de primeiro grau se utilizou da confissão do acusado, realizada tanto na fase inquisitiva, quanto na instrução, para fundamentar a própria sentença condenatória, ainda que a confissão fosse apenas parcial.

Segundo o magistério de
Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado, Forense: 2016, p. 513),
“embora o réu tenha confessado parcialmente os fatos imputados, a utilização, pelo julgador, da sua admissão de culpa, na sentença, como forma de ratificar a necessidade de condenação, faz nascer o direito ao reconhecimento da atenuante.”

Conforme se extrai do conteúdo da sentença, o magistrado de piso considera configurado o delito de tráfico de drogas, dentre outros motivos, no fato de o acusado
Joberson
ter admitido que forneceria a droga ao adolescente
Matheus Lourenço da Silva
, de maneira que utilizada referida confissão para o fundamento da condenação.

No que tange ao acusado
Thiago
, é de se reconhecer que o magistrado de piso considerou sua confissão a respeito da guarda do entorpecente em sua residência a pedido do acusado
Joberson
, de modo a evidenciar a utilização desse elemento probatório para fundamentar a condenação.

Nesses termos, por ter o magistrado de instância originária, para formação de seu convencimento, levado em consideração a narrativa do acusado, em seu próprio prejuízo, ainda que incompleta ou parcial, não lhe retira a eventual espontaneidade na parte confessada.

Não por outra razão, o STJ estabeleceu o seguinte entendimento na Súmula no 545:
“Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.”

A propósito, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que deve ser aplicada a atenuante da confissão espontânea realizada perante a autoridade policial, ainda que retratada em juízo. Confira-se:

“
Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, se a confissão do Acusado foi utilizada para fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, sendo irrelevante tratar-se de confissão espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo que haja ocorrido posterior retratação
. (...). As declarações do Recorrido
foram expressamente empregadas na fundamentação da condenação e o próprio Juízo sentenciante entendeu que se tratava de uma confissão
.” (STJ, AgRg no REsp 1854548/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 30/06/2020, DJe 04/08/2020). (Grifou-se)

“
Na hipótese em que o acusado afirma que a droga é para uso próprio, porém, outras declarações por ele fornecidas, em seu interrogatório, são expressamente utilizadas para dar lastro à convicção do Julgador que prolatou o decreto condenatório, mostra-se devida, nesse contexto, a incidência da atenuante, por estar caracterizada a confissão parcial, que atrai a incidência da Súmula no 545 do Superior Tribunal de Justiça
.
” (STJ, AgRg no REsp 1806242/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 07/11/2019, DJe 03/12/2019). (Grifou-se)

Nessa mesma linha, retrata o Enunciado Orientativo no 11 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:
“A confissão feita no inquérito policial, embora retratada em juízo, tem valor probatório sempre que confirmada por outros elementos de prova.
”

Desse modo, por ter sido a confissão espontânea de fundamental importância para o esclarecimento da autoria, inclusive, utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, imperativa a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal em favor dos apelantes.

Logo, no que
concerne

a
Joberson
, dada a pena-base de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa e diante do reconhecimento da confissão espontânea, deve ser reduzida a reprimenda ao patamar mínimo legal, consistente em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

De se observar, por outro lado, que, embora reconhecida a causa especial de diminuição de pena preconizada no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, o magistrado de origem fixou a redutora em seu grau mínimo
– 1/6 (um sexto) –,
sem que tenha declinado fundamentos para o uso da referida fração, pelo que se impõe o reconhecimento, de ofício, do grau redutor máximo (2/3), ainda que não haja insurgência nesse ponto. Assim, a sanção passa ao patamar de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Por fim, aplica-se o acréscimo referente à causa especial de aumento de pena disposta no art. 40, inc. VI, da Lei no 11.343/2006 (1/6), pelo que se alcança a pena definitiva de 01 (um) ano, 11 (onze) meses de reclusão e 193 (cento e noventa e três) dias-multa.

Dado o
quantum
de pena e as circunstâncias judiciais favoráveis, fixa-se o regime inicial aberto (art. 33, § 2o, “c”, e § 3o, CP). Presentes os pressupostos delineados no art. 44 do CP, substitui-se a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito e multa (art. 44, § 2o, CP).

Registre-se que
“a multa substitutiva (alternativa) prevista no art. 44, § 2°, do Código Penal, aplicada isolada ou cumulativamente com pena restritiva de direitos, trata-se de uma espécie de pena de multa, razão pela qual se submete ao mesmo regramento conferido à pena de multa originária prevista no preceito secundário do tipo penal
” (HC 387.259/SP. Rel. Ministro Felix Fischer. Quinta Turma. Julgado em 08/08/2017. DJe 21/08/2017).

Assim, aplica-se a pena de
prestação de serviços à comunidade
nos moldes a serem estabelecidas pelo juízo da execução, e, guardando simetria com a pena de multa fixada em observância ao preceito secundário do tipo, mais
193 (cento e noventa e três) dias-multa
, ao mínimo unitário, que, acrescida daquela já estabelecida e subsistente, resulta
386 (trezentos e oitenta e seis) dias-multa
, à razão mínima.

Quanto a
Thiago
, dada a pena-base de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa e diante do reconhecimento da confissão espontânea, deve ser reduzida a reprimenda ao patamar mínimo legal, consistente em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Ademais, cumpre salientar a possibilidade de aplicação do benefício
do tráfico privilegiado (§ 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006) também ao apelante
Thiago
, na medida em que, embora esteja respondendo
pelo crime de homicídio simples, no âmbito dos autos de Ação Penal no 8478-10.2008.811.0042 – Cód. 96489 – 12a Vara Criminal da Comarca da Capital (id. 55681971, p. 1), de se ver que, em consulta ao andamento processual do feito pelo sítio deste Tribunal, aquele foi impronunciado no referido processo.

Nesse compasso, deve ser, igualmente, conferido o benefício do tráfico privilegiado a
Thiago
, de modo que, na terceira fase dosimétrica, impõe-se a redução da pena em 2/3, perfazendo a pena
definitiva
o total de
1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa
.

Dado o
quantum
de pena e as circunstâncias judiciais favoráveis, fixa-se o regime inicial aberto (art. 33, § 2o, “c”, e § 3o, CP). Presentes os pressupostos delineados no art. 44 do CP, substitui-se a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito e multa (art. 44, § 2o, CP).

Assim, aplica-se a pena de
prestação de serviços à comunidade
nos moldes a serem estabelecidas pelo juízo da execução, e, guardando simetria com a pena de multa fixada em observância ao preceito secundário do tipo, mais
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, ao mínimo unitário, que, acrescida daquela já estabelecida e subsistente, resulta
332 (trezentos e trinta e dois) dias-multa
, à razão mínima.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao apelo manejado pela Defesa, apenas para considerar a circunstância atenuante da confissão espontânea em favor dos acusados, readequando a pena de
Thiago da Silva Rodrigues
para 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade, a ser regulada pelo juízo da execução, e 332 (trezentos e trinta e dois) dias-multa, ao mínimo unitário, bem como,
de ofício
, adéquo a
Joberson de Souza Silva
o grau redutor descrito no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006,
impondo-lhe a pena de
01 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade, a ser regulada pelo juízo da execução, e 386 (trezentos e oitenta e seis) dias-multa, ao mínimo unitário.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020