Tribunal: TJMT
Processo: 0002746-07.2019.8.11.0028
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-03

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002746-07.2019.8.11.0028
APELANTE: JOAIS DE OLIVEIRA TENORIO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO O AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – CONDENAÇÃO DEFINITIVA ANTERIOR PELA PRÁTICA DE CONTRAVENÇÃO PENAL QUE NÃO PRESTA PARA CARACTERIZAR A AGRAVANTE QUANDO CONDENADO POR UM CRIME POSTERIOR – FALTA DE PREVISÃO LEGAL – RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – ACUSADO QUE PREENCHE OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE – READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA REPRIMENDA, COM A REDUÇÃO DE OFÍCIO DA PENA-BASE – RECURSO PROVIDO, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
“A condenação definitiva anterior por contravenção penal não gera reincidência, caso o agente cometa um delito posterior, pois o artigo 63 do Código Penal é expresso em sua referência a novo crime” (HC 351.904/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 23/05/2017).
Sendo o réu primário, de bons antecedentes e não havendo prova concreta de que se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa, o reconhecimento do tráfico privilegiado é medida impositiva, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.
Constatada a desproporcionalidade no aumento da pena basilar, deve-se reduzi-la a fim de guardar perfeita harmonia com as peculiaridades do caso concreto.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002746-07.2019.8.11.0028
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[JOAIS DE OLIVEIRA TENORIO - CPF: 048.078.131-10 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002746-07.2019.8.11.0028

APELANTE: JOAIS DE OLIVEIRA TENORIO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO O AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – CONDENAÇÃO DEFINITIVA ANTERIOR PELA PRÁTICA DE CONTRAVENÇÃO PENAL QUE NÃO PRESTA PARA CARACTERIZAR A AGRAVANTE QUANDO CONDENADO POR UM CRIME POSTERIOR – FALTA DE PREVISÃO LEGAL – RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – ACUSADO QUE PREENCHE OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE – READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DA REPRIMENDA, COM A REDUÇÃO DE OFÍCIO DA PENA-BASE –
RECURSO PROVIDO
, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“A condenação definitiva anterior por contravenção penal não gera reincidência, caso o agente cometa um delito posterior, pois o artigo 63 do Código Penal é expresso em sua referência a novo crime”
(HC 351.904/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 23/05/2017).

Sendo o réu primário, de bons antecedentes e não havendo prova concreta de que se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa, o reconhecimento do tráfico privilegiado é medida impositiva, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

Constatada a desproporcionalidade no aumento da pena basilar, deve-se reduzi-la a fim de guardar perfeita harmonia com as peculiaridades do caso concreto.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002746-07.2019.8.11.0028

APELANTE: JOAIS DE OLIVEIRA TENORIO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Joais de Oliveira Tenório, pretendendo a reforma da sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Água Boa, que o condenou à pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, no regime fechado, além do pagamento de 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006).

Em suas razões, postula o apelante o afastamento da agravante da reincidência, uma vez que ela foi reconhecida com base em condenação anterior por contravenção penal, com a consequente aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pela defesa, pleiteando a manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento do apelo.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002746-07.2019.8.11.0028

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Sem embargo da gravidade dos fatos imputados ao recorrente, o deslinde da controvérsia prescinde de maiores digressões, haja vista que sua irresignação se circunscreve a
o afastamento da agravante da reincidência, uma vez que ela foi reconhecida com base em condenação anterior por contravenção penal, com a consequente aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Dito isso, a fim de melhor visualização da questão recorrida, reproduz-se o trecho da sentença que trata da matéria:

“[...] DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS AO CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006

Atenta às diretrizes dos artigos 42 e 43 da Lei 11.343/06 e do artigo 59 do Código Penal, passa-se a DOSIMETRIA DA PENA:

Na primeira fase, atento às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, quais sejam, culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem com o comportamento da vítima, conjugadas com as circunstâncias previstas no artigo 42 da Lei no 11.343/06 (“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”), em especial a natureza e a quantidade de substância entorpecente, entendo que a pena do acusado, em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, deva ser fixada além do mínimo legal.

Verifica-se que o réu agiu com culpabilidade comum a espécie, não havendo fato extraordinário a ser valorado.

Quanto à conduta social, verifica-se a total reprovabilidade de suas condutas, na medida em que o crime praticado, além de hediondo, atinge a sociedade de forma grave, gerando outros delitos, em especial, contra o patrimônio, consequentemente os mais atingidos são crianças e adolescentes em formação, que quando não fazem uso das substâncias e destroem suas vidas, partem para o tráfico e contribui para novos e contínuos delitos, de forma a desestruturar lares e famílias inteiras. Apesar destes fatores, não há nada extraordinário a ser valorado por ser tais elementos/consequências inerentes ao tipo penal.

Como motivo do crime, entendido como as razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal, apenas se pode vislumbrar a ganância que moveu o agente em sua conduta altamente reprovável, violadora dos mais comezinhos sentimentos da sociedade e da justiça, que objetivaram obter dinheiro fácil, em detrimento do trabalho. Ressalte-se, ademais, que as consequências do crime, para os usuários e seus familiares são patentes, o que torna cada vez mais difícil de o trabalho do Estado no combate ao tráfico e seus consequentes delitos. Entretanto, não noto circunstancia extraordinária ao tipo penal a ser valorado.

Em relação à personalidade, entendida como uma estrutura complexa (psicossomática), composta por elementos morfológicos (conformação física), dinâmico-humoral (temperamento) e o caráter, que é a expressão psicológica do temperamento, apresenta-se não há elementos a valorá-la.

O acusado não registra antecedentes criminais.

As consequências do crime não foram graves.

Diante da natureza e a quantidade da substância apreendida, que no caso em tela trata-se de 0,740 g (setecentos e quarenta gramas) de substância entorpecente pasta base cocaína, configura-se requisito hábil para elevar a pena base além do no mínimo legal.

DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS AO CRIME DO ARTIGO 33 CAPUT DA LEI 11.343/06:

Ponderadas as circunstâncias judiciais acima analisadas, presente um fator desfavorável à conduta praticada pelo réu, tenho por bem fixar a pena base acima do mínimo legal, e a considerar deve-se acrescer em 1/8 por cada fator negativo, aplicada a diferença entre a pena máxima e mínima abstratamente fixadas para o delito (10 anos), e somar à pena mínima prevista no tipo penal qual seja de 5 (cinco) anos. Sendo assim, tenho por bem FIXAR qual seja em 06 (seis) anos e 3(três) meses de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

[...] DA INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA:

Imperioso salientar que a alegada prescrição da pretensão executória apontada nos autos de no 0000648-84.2017.8.11.0039 em tramite na Comarca de São José dos Quatro Marcos não afasta a reincidência do réu como sustenta a defesa.

Isto porque a declaração de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória, embora impeça a execução da pena, não afasta os efeitos penais secundários decorrentes da existência de condenação criminal que transitou em julgado, tais como a formação de reincidência e maus antecedentes. É hipótese diferente da prescrição da pretensão punitiva, cujo implemento fulmina a própria ação penal, impendido a formação de título judicial condenatório definitivo, e, por essa razão, não tem o condão de gerar nenhum efeito penal secundário.

[...] Com efeito, COMPENSO a atenuante de confissão com a agravante de reincidência, com fundamento na súmula 545 do STJ c/c art. 65 inciso III alínea d do Código Penal e julgamento do RE no 1.341.370-MT (2012/0180909-9), HC 442442/ SP HABEAS CORPUS 2018/0068191-9 e HC 426932 / SP HABEAS CORPUS 2017/0310002-7 do STJ, dai porque na segunda fase MANTENHO a pena aplicada em primeira fase, em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

[...]
Considerando-se a quantidade de substâncias psicoativas apreendidas, as quais seriam destinadas ao comércio ilícito e a reincidência do réu, não comporta no presente caso a incidência da causa de diminuição prevista no § 4o do artigo 33.

Isso porque as circunstâncias do caso quantidade de entorpecentes no interior de um veículo evidenciam firme envolvimento com o tráfico, inviabilizando a aplicação da benesse. Em outras palavras, o caso em apreço não retrata a hipótese do traficante que mereça o privilégio estampado pela Lei”
(id. 32943984).

Depois de proferida a sentença, o réu opôs embargos de declaração, contestando a matéria ora recorrida, os quais foram rejeitados nestes termos:

“[...] Como cediço, os embargos de declaração têm a finalidade de esclarecer, tornar claro o julgado, sem lhe modificar, em princípio, sua substância; não operam novo julgamento, pois simplesmente deve afastar pontos contraditórios, suprir omissões e esclarecer obscuridades ou ambiguidades porventura encontradas na sentença, consoante o disposto no art. 382 do CPP.

Da análise dos autos, verifica-se, entretanto, a inexistência dos citados vícios na decisão atacada, se insurgindo o Embargante, verdadeiramente, contra o mérito da decisão, visando beneficiar-se pela rediscussão da matéria analisada em fase de cognição sumária.

Com efeito, não há vício por ausência de motivação ou omissão a ser sanado, tendo em vista que a aplicação da reincidência na segunda fase da dosimetria fora inclusive analisada em tópico especifico.

Nesse sentido, considerando que o Embargante visa a rediscussão da matéria ora objurgada, com a reapreciação da sentença prolatada nos autos, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, inexorável a rejeição dos presentes embargos por não ser o meio processual adequado para tanto. [...]”.

A pretensão recursal merece acolhimento.

Isso porque, analisando a ação penal considerada pelo magistrado singular para reconhecer a reincidência do acusado – n. 0000648-84.2017.8.11.0039 –, constato que se trata de condenação pela prática da contravenção penal prevista no art. 21 do Decreto-Lei n. 3.688/41, de modo que a referida anotação criminal,
neste caso específico
, não se presta para configurar tal agravante.

Consoante dispõe o art. 63 do Código Penal,
“verifica-se a reincidência quando o agente
comete novo crime
, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por
crime anterior
”
.

Por sua vez, o art. 7o do Decreto-Lei n.o 3.688/1941, estabelece que:
“verifica-se a reincidência quando o agente pratica
uma contravenção
depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro,
por qualquer crime
, ou, no Brasil,
por motivo de contravenção
”
.

Portanto, da análise conjunta de tais dispositivos infere-se que, quando o agente é condenado definitivamente por um crime e depois pratica outro crime ou uma contravenção penal, torna-se reincidente. De igual modo, quando o agente é condenado definitivamente por uma contravenção penal e depois pratica uma nova contravenção penal, caracteriza-se a reincidente.

Todavia, na hipótese em que o agente é condenado definitivamente por uma contravenção penal e depois comete um crime, não se dá a reincidência, notadamente porque não há previsão legal nesse sentido.

Nesse sentido leciona Guilherme de Souza Nucci:

“Conceito de reincidência: é o cometimento de uma infração penal após já ter sido o agente condenado definitivamente, no Brasil ou no exterior, por crime anterior. Admite-se, ainda, porque previsto expressamente na Lei das Contravenções Penais, o cometimento de contravenção penal após já ter sido o autor anteriormente condenado com trânsito em julgado por contravenção penal. Portanto, admite-se, para efeito de reincidência, o seguinte quadro: a) crime (antes) - crime (depois); b) crime (antes) - contravenção (depois); c) contravenção (antes) - contravenção (depois). Não se admite: contravenção (antes) – crime (depois), por falta de previsão legal”
(Código Penal Comentado, 15a edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016, p. 492-493).

E não destoa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...] A condenação definitiva anterior por contravenção penal não gera reincidência, caso o agente cometa um delito posterior, pois o artigo 63 do Código Penal é expresso em sua referência a novo crime.

No caso, observa-se que a condenação utilizada a título de reincidência trata de uma contravenção penal (art. 21 do Decreto-lei n. 3.688/41), a qual, como visto, não é apta a configurar a agravante em comento, devendo o incremento às penas-base ser afastado. [...]
(HC 351.904/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 23/05/2017).

Passo, então, à reanálise da dosimetria da pena.

Quanto à primeira fase, em que pese ela não tenha sido objeto da irresignação recursal, verifico a necessidade de modificação, de ofício, da pena-base fixada pelo juízo
a quo.

Isso porque, não obstante o juízo
a quo
tenha corretamente valorado as circunstâncias judiciais e se atentado, de forma especial, para a natureza e quantidade da droga apreendida (
740 gramas de cocaína
), seguindo os ditames do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, o aumento da pena basilar em 1 (um) ano e 3 (três) meses não guarda proporcionalidade com as circunstâncias judiciais negativadas, razão pela qual a reduzo para 7 (sete) meses.

Desse modo, redimensiono a pena-base para
5 (cinco) anos e 7 (sete) meses de reclusão, além do pagamento de 570 (quinhentos e setenta) dias-multa
.

Na segunda fase, como dito alhures, afasto a agravante da reincidência e mantenho a atenuante da confissão espontânea – como reconhecida na sentença –, limitando a sua redução à pena de 5 (cinco) anos, pois não se permite, neste momento da dosimetria, a fixação da pena-base aquém do mínimo legal, conforme tranquila jurisprudência, consolidada na Súmula n. 231 do STJ.

Por fim, quanto ao pleito de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, comporta acolhimento a pretensão defensiva.

Isso porque, embora não seja ínfima a quantidade de entorpecente apreendido – como reconhecido na primeira fase dosimétrica –, entendo que o porte de uma porção de cocaína, pesando 740 gramas, não é bastante para demonstrar a dedicação do acusado às atividades criminosas, afastando a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Ademais, o recorrente não possui contra si registros criminais que possam indicar o seu envolvimento na prática reiterada de ilícitos penais, já que possui apenas uma condenação pela contravenção penal de vias de fato [na qual foi reconhecida a prescrição da pretensão executória], e outro inquérito em fase embrionária pela prática do crime de furto [delito sem violência ou grave ameaça], o que, a meu ver, é insuficiente para comprovar a sua dedicação às atividades criminosas.

Destarte, diante de sua primariedade, bons antecedentes, e não havendo indícios de que o acusado se dedica à atividade criminosa e nem integra organização criminosa, a pena deve ser reduzida em seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), conforme autoriza o artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

Colho da jurisprudência desta Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – APREENSÃO DE 02 TROUXINHAS DE COCAÍNA – TESTEMUNHOS DE POLICIAIS - DESTINAÇÃO COMERCIAL DO ENTORPECENTE – TRAZER CONSIGO DROGAS COM FINALIDADE DE MERCANCIA – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO EXCLUI A DE TRAFICANTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – APELADO PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006 – DOSIMETRIA DA PENA - FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA EM 1⁄2 - PENA DEFINITIVA EM 2 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO – REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO.

[...]
O apelante preenche os requisitos para a incidência da minorante do § 4° do art. 33 da Lei n° 11.343/06, porquanto é réu primário, possui bons antecedentes, não se pode concluir nos autos que se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa
. [...]
(N.U 0001281-50.2012.8.11.0046, PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/03/2018, Publicado no DJE 04/04/2018).

Assim, aplicando-se a redução de 2/3 (dois terços) referente à minorante do tráfico privilegiado, fica a pena definitiva do réu redimensionada para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

Por força da nova pena imposta, estabeleço o
regime aberto
para início do cumprimento da reprimenda, com a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e uma de multa, ou por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução [CP, art. 44, § 2o].

Determino, ainda, a expedição de alvará de soltura
, a fim de que o réu aguarde o trânsito em julgado do acórdão em liberdade,
salvo se por outro motivo estiver preso.

À vista do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
dou provimento

ao apelo para afastar a agravante da reincidência, reconhecendo, de conseguinte, a minorante do tráfico privilegiado, e ainda reduzir,
de ofício
, a pena-base do réu, readequando a sua pena definitiva para

1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
,
com a sua
substituição por uma restritiva de direitos e uma de multa, ou por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução
.

Conservo inalterados os demais termos da sentença hostilizada.

Expeça-se o apto
alvará de soltura
em favor do acusado, a fim de que aguarde o trânsito em julgado do acórdão em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/06/2020