Tribunal: TJMT
Processo: 0026883-45.2018.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – 1. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE FUNDAMENTADA NA PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - SENTENCIADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONSTRIÇÃO CAUTELAR - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL No. 50 DO TJMT - 2. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR NÃO JUNTADA DE DOCUMENTOS E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – INÉRCIA DO TURNO DEFENSIVO QUANTO A JUNTADA DOS DOCUMENTOS DE IDENTIDADE E COMPROVANTE DE RESIDÊNCIA DO RÉU – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE INDISPENSABILIDADE DOS DOCUMENTOS PARA A RESOLUÇÃO DA LIDE – PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ NÃO ABSOLUTO – DETERMINADA INTIMAÇÃO DA DEFESA PELA MAGISTRADA ANTES DA SENTENÇA PARA MANIFESTAÇÃO ACERCA DE DEPOIMENTOS JUNTADOS AOS AUTOS – INÉRCIA DEFENSIVA – POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DA CAUSA – PRELIMINAR REJEITADA POR AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO RÉU – 3. DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – QUANTUM APLICADO DESPROPORCIONAL À REALIDADE DOS AUTOS - 4. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – ATENUANTE DA CONFISSÃO RECONHECIDA E APLICADA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA – 5. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS – INVIÁVEL RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – ENUNCIADO CRIMINAL No. 52 DO TJMT – 6. PRETENDIDA DETRAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE DADOS SEGUROS PARA APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO E ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não se vislumbra ausência de fundamentação na sentença no que tange à manutenção da prisão do apelante, considerando que permaneceu preso durante a instrução criminal, e não tendo havido alteração das circunstâncias que ensejou sua prisão, reforçada está a necessidade de manutenção da segregação, agora que restou condenado. Com efeito, nesse sentido caminha o entendimento dessa egrégia Corte Estadual de Justiça em seu Incidente de Uniformização Jurisprudencial no. 50 que estabelece que a reiteração por parte do magistrado sentenciante, dos elementos ensejadores da segregação cautelar do réu, desde que estes perdurem, é fator motivacional e plenamente hábil para não autorizar ao condenado, apelar da sentença condenatória, em liberdade.
2. A anulação da sentença somente é possível em caso de evidente prejuízo suportado pelo réu. In casu, a não juntada dos documentos tidos pela defesa como imprescindíveis não demonstra o alegado prejuízo ao réu e sua defesa, visto que além de oportunizado a juntada novamente dos documentos, o turno defensivo se manteve inerte, deixando para protestar quanto ao alegado prejuízo apenas neste segundo grau de jurisdição. Nesse sentido previne o artigo 563 do Código de Processo Penal.
2.1. O princípio da identidade fisica do juiz não é absoluto, conforme entendimento do STF e STJ. In casu, a magistrada que sentenciou o réu, determinou a intimação da defesa para ciência e manifestação sobre a juntada de depoimento de testemunhas via carta precatória e mesmo intimado, o turno defensivo quedou inerte, não havendo até a sentença, qualquer protesto quanto a referida nulidade. Ademais, a estrutura defensiva postergou a alegação do bradado prejuízo apenas para o momento recursal. Não evidencia-se dos autos, qualquer prejuízo causado ao réu, quando da prolação de sua sentença.
3. A pena-base dentro dos limites estabelecidos pelo artigo 59 do Código Penal, e nos casos de tráfico de drogas, com a associação do artigo 42 da Lei no. 11343/2006, deve ser dimensionada de modo a não causas injustiça, tanto ao réu, como a sociedade, tendo como ponto de orientação o caso concreto tratado. In casu, em razão da quantidade de droga apreendida, mais de 40kg (quarenta quilos) de maconha, a fixação da pena inicial em 01 (um) ano e 06 (seis) meses acima do mínimo legal, se mostra justa e necessária para o apenamento do réu.
4. Não há interesse recursal quando o pleito defensivo se baseia em evento ou condição já presente nos autos, sejam ao longo da persecução criminal, seja na sentença. In casu, o turno defensivo protesta pela aplicação da atenuante da confissão, porém a referida atenuante foi alvo de análise e aplicação em favor do réu na sentença condenatória.
5. O reconhecimento e aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) é inacessível ao réu que se dedica a atividade criminosa.
5.1. “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)” (Enunciado no. 52 do TJMT)
6. A Lei n.o 12.736/2012, ao reformular o disposto no artigo 387 do Código de Processo Penal, estabeleceu, em seu parágrafo 2o, um dever de agir do sentenciante no sentido a considerar o tempo de prisão provisória para efeitos de fixação da pena final estabelecida na carta condenatória, havendo meios do magistrado aplicar tal medida. No caso de não haver segurança por ausência de dados concretos acerca da real situação do réu, deve o magistrado postergar a análise e aplicação da detração e eventual mudança de regime inicial de cumprimento de pena, para o juízo de execuções penais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0026883-45.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ADRIANO MARCIO DE SOUZA (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), PEDRO PEREIRA CAMPOS FILHO - CPF: 029.852.411-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – 1. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE FUNDAMENTADA NA PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - SENTENCIADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONSTRIÇÃO CAUTELAR - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL No. 50 DO TJMT - 2. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR NÃO JUNTADA DE DOCUMENTOS E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – INÉRCIA DO TURNO DEFENSIVO QUANTO A JUNTADA DOS DOCUMENTOS DE IDENTIDADE E COMPROVANTE DE RESIDÊNCIA DO RÉU – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE INDISPENSABILIDADE DOS DOCUMENTOS PARA A RESOLUÇÃO DA LIDE – PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ NÃO ABSOLUTO – DETERMINADA INTIMAÇÃO DA DEFESA PELA MAGISTRADA ANTES DA SENTENÇA PARA MANIFESTAÇÃO ACERCA DE DEPOIMENTOS JUNTADOS AOS AUTOS – INÉRCIA DEFENSIVA – POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DA CAUSA – PRELIMINAR REJEITADA POR AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO RÉU – 3. DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – QUANTUM APLICADO DESPROPORCIONAL À REALIDADE DOS AUTOS - 4. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – ATENUANTE DA CONFISSÃO RECONHECIDA E APLICADA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA – 5. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS – INVIÁVEL RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – ENUNCIADO CRIMINAL No. 52 DO TJMT – 6. PRETENDIDA DETRAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE DADOS SEGUROS PARA APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO E ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não se vislumbra ausência de fundamentação na sentença no que tange à manutenção da prisão do apelante, considerando que permaneceu preso durante a instrução criminal, e não tendo havido alteração das circunstâncias que ensejou sua prisão, reforçada está a necessidade de manutenção da segregação, agora que restou condenado. Com efeito, nesse sentido caminha o entendimento dessa egrégia Corte Estadual de Justiça em seu Incidente de Uniformização Jurisprudencial no. 50 que estabelece que a reiteração por parte do magistrado sentenciante, dos elementos ensejadores da segregação cautelar do réu, desde que estes perdurem, é fator motivacional e plenamente hábil para não autorizar ao condenado, apelar da sentença condenatória, em liberdade.

2. A anulação da sentença somente é possível em caso de evidente prejuízo suportado pelo réu. In casu, a não juntada dos documentos tidos pela defesa como imprescindíveis não demonstra o alegado prejuízo ao réu e sua defesa, visto que além de oportunizado a juntada novamente dos documentos, o turno defensivo se manteve inerte, deixando para protestar quanto ao alegado prejuízo apenas neste segundo grau de jurisdição. Nesse sentido previne o artigo 563 do Código de Processo Penal.

2.1. O princípio da identidade física do juiz não é absoluto, conforme entendimento do STF e STJ. In casu, a magistrada que sentenciou o réu, determinou a intimação da defesa para ciência e manifestação sobre a juntada de depoimento de testemunhas via carta precatória e mesmo intimado, o turno defensivo quedou inerte, não havendo até a sentença, qualquer protesto quanto a referida nulidade. Ademais, a estrutura defensiva postergou a alegação do bradado prejuízo apenas para o momento recursal. Não evidencia-se dos autos, qualquer prejuízo causado ao réu, quando da prolação de sua sentença.

3. A pena-base dentro dos limites estabelecidos pelo artigo 59 do Código Penal, e nos casos de tráfico de drogas, com a associação do artigo 42 da Lei no. 11343/2006, deve ser dimensionada de modo a não causas injustiça, tanto ao réu, como a sociedade, tendo como ponto de orientação o caso concreto tratado. In casu, em razão da quantidade de droga apreendida, mais de 40kg (quarenta quilos) de maconha, a fixação da pena inicial em 01 (um) ano e 06 (seis) meses acima do mínimo legal, se mostra justa e necessária para o apenamento do réu.

4. Não há interesse recursal quando o pleito defensivo se baseia em evento ou condição já presente nos autos, sejam ao longo da persecução criminal, seja na sentença. In casu, o turno defensivo protesta pela aplicação da atenuante da confissão, porém a referida atenuante foi alvo de análise e aplicação em favor do réu na sentença condenatória.

5. O reconhecimento e aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) é inacessível ao réu que se dedica a atividade criminosa.

5.1. “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)” (Enunciado no. 52 do TJMT)

6. A Lei n.o 12.736/2012, ao reformular o disposto no artigo 387 do Código de Processo Penal, estabeleceu, em seu parágrafo 2o, um dever de agir do sentenciante no sentido a considerar o tempo de prisão provisória para efeitos de fixação da pena final estabelecida na carta condenatória, havendo meios do magistrado aplicar tal medida. No caso de não haver segurança por ausência de dados concretos acerca da real situação do réu, deve o magistrado postergar a análise e aplicação da detração e eventual mudança de regime inicial de cumprimento de pena, para o juízo de execuções penais.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, interposto por
ADRIANO MARCIO DE SOUZA
, visando reformar a r. decisão proferida que o condenou a pena de 07 (sete) anos de reclusão e o pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

O recorrente pretende o direito de recorrer em liberdade; a nulidade da sentença por violação ao princípio da identidade física do juiz; redução da pena-base; a aplicação da atenuante da confissão espontânea; a aplicação da causa de diminuição de pena do privilégio; a detração para fins de regime inicial de cumprimento de pena.

O Ministério Público apresentou contrarrazões ao apelo, sustentando a necessidade de se manter a decisão condenatória desfavorável ao apelante/réu.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da douta Procuradora de Justiça, Dra. Julieta do Nascimento Souza, manifestou pelo desprovimento do apelo, e manutenção da sentença condenatória.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Nos presentes recursos de apelação, as questões a serem discutidas, orbitam sobre a autoria delitiva, ponto este rechaçado pelo turno defensivo.

Primeiramente, no que importe ao pedido defensivo, para que o recorrente/réu possa aguardar o julgamento do recurso em liberdade, o magistrado sentenciante negou ao réu apelar em liberdade, sustentando que:

"

Da análise dos autos, verifico que o sentenciado teve sua prisão em flagrante convertida em preventiva durante a audiência de custódia, consoante o termo encartado às fls. 96/97.

No atual cenário processual, vejo que o réu não poderá apelar desta sentença em liberdade, porquanto as razões que ensejaram a sua custódia cautelar ainda se fazem presentes, já que o mesmo responde outra ação penal pelo delito de tráfico de drogas e associação ao tráfico, nos autos de código 535930, além de ter sido condenado nestes autos ao cumprimento da pena no regime inicialmente fechado, fatos estes, que, por si só, ratificam a necessidade da manutenção de sua custódia cautelar, a fim de prevenir a reprodução de novos fatos criminosos e acautelar o meio social, visto que, se posto em liberdade, possivelmente encontrará estímulos para voltar a delinquir." (sic - id. 17973994)

Por sua vez, quanto ao decreto constritivo, o juízo sentenciante, entendeu por bem quando do pedido de revogação da prisão preventiva do apelante/réu, mantê-la, destacando:

"

Com relação ao pedido de revogação da prisão preventiva, verifica-se que os pressupostos e requisitos legais foram minunciosamente constatados quando do exame da prisão em flagrante em Audiência de Custódia, não tendo a defesa apresentado qualquer fato novo capaz de justificar a concessão de liberdade provisória, ainda que mediante a aplicação das medidas cautelares do art. 319 do CPP.

Digo isso, pois, os autos narram a apreensão de expressivas quantidade de droga (mais de 40kg de maconha), fator que, por si só, justifica a mantença da prisão preventiva como meio de garantir a ordem pública:

Enunciado 25 do TJ/MT: A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva

Ainda que a defesa sustente a presença de bons predicados pessoais em favor do denunciado, tais circunstâncias não obstam a decretação/manutenção da constrição cautelar, conforme também já sumulado pelo TJ/MT:

Enunciado 43 do TJ/MT: As condições pessoais favoráveis não justificam a revogação, tampouco impedem a decretação da custódia cautelar, quando presente o periculum libertatis.

De mais a mais, o tráfico de entorpecente é um crime que causa grandes prejuízos a sociedade, vez que atinge a saúde pública e a paz social.

Assim, quando existirem indícios da prática do crime de tráfico de entorpecentes, a medida que se tem para acautelar e garantir a ordem social é a segregação cautelar daquele agente, observando-se, obviamente, os termos da lei.

Por todas as razões acima, em consonância com o parecer ministerial, o pedido de revogação da prisão preventiva, formulado em favor do réu ADRIANO MARCIO DE SOUZA." (sic – id. 17971480)

Tenho que ao sentenciar e condenar o apelante/réu, o magistrado entendendo que ainda mantem-se integras as razões para a manutenção da constrição de sua liberdade, negou o direito de aguardar em liberdade o julgamento de eventual recurso de apelação.

Ao determinar a segregação cautelar do acusado, ainda no início do período instrutório, dado o histórico delitivo do recorrente e sua insurgência às medidas cautelares anteriormente fixadas, entendeu por bem segregá-lo durante a instrução criminal e ao final, na sentença, reiterou os requisitos da prisão cautelar para negar a possibilidade de recorrer em liberdade.

Acerca dessa condição facultada ao magistrado, desde que obviamente fundamentada, estabelece o
enunciado n.o 50
, aprovado no
Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015
, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/03/2017,
verbis
:

"
A motivação per relationem (motivação aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade
"

A uniformização dos julgados, prevista no art. 476 do CPC/73, hoje denominado "
incidente de resolução de demandas repetitivas
" com previsão nos arts. 976 e ss do CPC/15, confere ao órgão responsável por seu julgamento, no caso ora em apreço, a Turma de Câmara Criminais Reunidas (art. 19, I, "l", do RITJMT, em consonância com o disposto na LOMAN), a prerrogativa de unificar teses jurídicas postas sob o crivo do Tribunal, configurando precedente a ser seguido, ainda que de forma não vinculativa.

No caso, não vejo qualquer óbice em utilizar o precedente firmado por esta Corte de Justiça.

Ressai do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal a premissa largamente observada pelos operadores do direito, no sentido de que "
todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade
(...)".

Em outras palavras, toda
decisão
judicial deve, obrigatoriamente, expor os motivos e circunstâncias concretas que fundamentam o convencimento do julgador, a que se dá o nome de princípio da fundamentação ou da motivação.

Busca-se, assim, "(...)
possibilitar aos interessados impugnarem, com efetividade, as decisões dos magistrados e tribunais sobre as questões que lhes tenham sido postas à análise, bem como a garantir à sociedade que a deliberação jurisdicional foi proferida com imparcialidade e de acordo com a lei
" (AVENA, p. 18).

Cuida-se de uma garantia contra o arbítrio, que, em sede penal e processual penal, representa verdadeira limitação ao
ius puniendi
estatal

Não é por outra razão que os tribunais pátrios insistem em exigir daqueles que julgam concreta motivação de seus atos, e no caso ora analisado, é a prisão preventiva mantida com o advento da sentença condenatória.

Segundo o artigo 315 do Código de Processo Penal,
verbis
:

"A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada".

Mais do que simplesmente dizer qual hipótese de incidência da norma penal acautelatória se busca resguardar, a prisão preventiva exige fundamentação concreta, que é aquela "
amparada em elementos concretos que justifiquem a sua necessidade, não bastando apenas aludir-se a qualquer das previsões do art. 312 do Código de Processo Penal
" (STF. HC. 99.043/PE. Rel. Gilmar Mendes. T2. Julg. 24.08.2010).

Com efeito, é necessário que o julgador subsuma a norma jurídico-processual ao caso concreto a fim de atender ao anseio contido na norma processual.

Ocorre que não é incomum juízes de primeiro grau decidirem e denegarem um ou vários pedidos de liberdade provisória formulados em desfavor dos mesmos acusados presos durante a tramitação da ação penal, sempre pautando o convencimento sobre a necessidade concreta de preservação de um ou mais pressupostos da prisão preventiva, elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal. E, quando chegam ao ápice da ação penal, que é a sentença, limitam-se a reproduzir os fundamentos apresentados anteriores, ou aqueles emitidos por autoridade policiais, Ministério Público, assistente de acusação, etc., adotando-as como próprias, residindo aí o conceito de fundamentação
per relationem
.

A corrente jurisprudencial prevalente sustenta que é possível a "
adoção do relatório do parecer do Ministério Público ou da representação da Autoridade Policial nas razões de decidir
" (STJ, HC 84.262/SP. DJ. 22/10/2007), mormente quando o acusado sentenciado permaneceu preso por toda a instrução processual, sem que tal procedimento acarrete nulidade (diante da ausência de pressuposto de validade) por falta de fundamentação.

Nessa linha de raciocínio, o Pretório Excelso vem sistematicamente admitindo a técnica da motivação
per relationem
para a delimitação da fundamentação concernente à preservação da prisão acautelatória, que, se mostra legítima com o que dispõe o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal (cf. RHC 120351 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 28/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 15-05-2015 PUBLIC 18-05-2015).

Com efeito,
verbis
:

“
A remissão feita pelo magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes
” (STF, AI 825.520-AgR-ED/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Nessa linha de intelecção, esta Corte de Justiça tem concluído pela consagração dessa forma de motivação da prisão preventiva, mormente quando alude à impossibilidade de recurso do acusado preso em liberdade.

Vide excertos a respeito:

“HABEAS CORPUS - LATROCÍNIO - CONDENAÇÃO - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PRÉ-CONSTITUÍDOS DE PROVA DO ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL - MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM CONTIDA NA SENTENÇA - ADMISSIBILIDADE JURÍDICA - WRIT DENEGADO.

É legítima a utilização da técnica da motivação ‘per relationem’, na sentença, para a recusa do direito de recorrer em liberdade, especialmente quando faz remissão aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anteriores decisão, situação em que se admite incorporá-los ao ato subsequente, sem que possa falar, na espécie, em desfundamentação do ato de preservação da prisão cautelar.” (HC 67965/2015, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 01/07/2015, Publicado no DJE 07/07/2015).

“HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – DECISÃO FUNDAMENTADA– RÉU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL – REGIME INICIAL FECHADO – PRECEDENTES DO TJMT –ORDEM DENEGADA.

Faz-se possível que o magistrado se valha de motivação “per relationem’ para subsidiar a mantença do réu no cárcere por ocasião da sentença, quando as circunstâncias que motivaram sua segregação noutra oportunidade não tiverem sido alteradas.” (TJMT, Apelação Criminal no 15713/2011).” (TJMT, HC 74287/2013, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/07/2013, Publicado no DJE 06/08/2013)

“
É permitido ao magistrado, na sentença condenatória, lançar mão da fundamentação per relationem ao indeferir o direito de o increpado recorrer em liberdade quando a decisão que decretou a custódia cautelar afigura-se escorreita, posto que demonstrado, pelo seu subscritor, a necessidade da medida extremada em razão do modus operandi indicador da gravidade concreta do crime, em tese, praticado por ele, revelando a existência de um dos requisitos autorizadores da segregação provisória, dispostos no art. 312 e 313, II, do Código de Processo Penal. Demais disso, o direito de o acusado recorrer em liberdade sofre mitigações, em especial, nos casos em que permanece preso durante toda a instrução criminal, ainda mais quando já prolatada sentença condenatória reconhecendo a presença de indícios suficientes de autoria e materialidade das condutas que lhe foram imputadas. Ordem denegada.
” (TJMT, HC 36909/2015, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 29/04/2015, Publicado no DJE 07/05/2015)

É bem verdade que a nova ordem constitucional consagra no capítulo das garantias individuais o princípio da presunção da inocência (artigo 5o, LVII, da Constituição Federal), e que a faculdade de recorrer em liberdade objetivando a reforma de sentença penal condenatória seja regra, todavia, não tem aplicação à espécie, uma vez que a prisão antes do trânsito em julgado do édito condenatório pode ser admitida a título de cautela em virtude de
periculum libertatis
, como
in casu
restou evidenciado e fundamentado na sentença condenatória.

Assim, a jurisprudência das Cortes Superiores tem consagrado o entendimento que o réu que permaneceu preso durante a instrução criminal não possui o direito de recorrer em liberdade, salvo quando o ato que originou a custódia cautelar padece de ilegalidade.

Nesse sentido, julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 1. Não há constrangimento ilegal na negativa do direito de aguardar em liberdade o julgamento do Recurso de Apelação, por ocasião da prolação da sentença condenatória, daquele que foi preso em flagrante e assim respondeu a Ação Penal por tráfico de entorpecentes. Precedentes do STJ.

2. Ademais, in casu, a negativa de permitir ao réu recorrer em liberdade restou embasada na sua permanência em custódia durante a instrução criminal, e, principalmente, na necessidade de garantir a ordem pública, dada a apreensão de considerável quantidade de cocaína.

3. É inconciliável com a realidade processual manter-se o acusado preso durante a instrução e, após a sua condenação, pô-lo em liberdade, porque depois de tal provimento judicial se tem como reforçado ou densificado o acervo incriminatório coletado contra os réus.” (HC 197.578/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/07/2011)

Por conseguinte, se o apelante permaneceu custodiado durante a instrução processual, devem aguardar o julgamento de recurso preso, salvo se o ato que originou a segregação cautelar padecer de ilegalidade.

Desta feita, não vejo como possam prosperar o anseio do recorrente no sentido de aguardar o julgamento de seu respectivo apelo, em liberdade.

Superado esse primeiro ponto, passo ao mérito recursal.

NULIDADE DA SENTENÇA POR NÃO JUNTADA DE DOCUMENTOS E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ.

O turno defensivo protesta pela nulidade do processo por duas questões.

Primeiramente, afirma que houve falha da secretaria, a qual não juntou documentos anexos a defesa preliminar. Em segundo lugar, alegou que houve ofensa ao principio da identidade física do juiz.

Quanto a nulidade pela não juntada de documentos anexos a Defesa preliminar, supostamente entregues ao Poder Judiciário por meio do Sistema PEA, não se trata de fundamento apto a macular todo o processo.

A não juntada nos autos de cédula de identidade, título de eleitor, declaração de união estável, comprovante de residência, carteira de habilitação do acusado e certidões criminais negativas não passa de mera irregularidade, sanável a qualquer tempo pelo juízo e pelo próprio procurador, caso este tivesse interesse, valendo-se dos princípios da boa-fé.

Segundo consta dos autos, entre a data de constatação do suposto vício e a sentença, a defesa teve diversas oportunidades para a juntada de documentos pessoais do réu, mas não o fez.

Ressalto que antes de prolatar a sentença, a judicante de origem determinou a regularização da juntada dos referidos documentos
“Em tempo e visando atender o pleito consignado pela defesa em seus memoriais de fls. 185/193, DETERMINO à senhora Gestora que junte aos autos os documentos protocolados via PEA, quando da apresentação de sua defesa prévia, conforme extrato de fl. 194, dando-se vista ao representante do Ministério Público.”
(id. 17973496), e ao ser intimado, o turno defensivo se manteve inerte, não trazendo aos autos os documentos que agora protesta que não foram juntados.

Em tempo, o turno defensivo ao protestar pela nulidade do processo, esbarra na dificuldade em demonstrar a imprescindibilidade da juntada da carteira de identidade ou de habilitação do apelante/acusado, bem como o comprovante de endereço, não conseguindo especificar a real necessidade de tais documentos para o deslinde da lide, visto que tais dados não são e nunca foram pontos controversos na persecução criminal.

Ressalto que o artigo 563 do Código de Processo Penal prevê que a invalidação de um ato processual dependerá da demonstração efetiva de prejuízo ao réu, caso contrário, o processo seguirá seu fluxo normal.

Nesse sentido tem decidido o Superior Tribunal de Justiça, conforme:

“Segundo entendimento pacifico desta Corte Superior,o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva Demonstração do prejuizo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). (...)” (HC 377.363/RJ,5" Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas,DJe 01/08/2017)

Some-se ao caso ora tratado, o fato de ter o turno defensivo ter se mantido em silêncio quanto aos documentos que conforme a ótica defensiva, eram imprescindíveis de serem juntados, bem como da suposta nulidade que a ausência dos referidos documentos, geraria ao processo como um todo.

No que se refira especificamente à alegada violação ao princípio da identidade física do juiz, a defesa do réu/apelante sustenta que o juiz, Dr. Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto da 13a Vara Criminal praticou todos os atos ao longo da instrução criminal e quando conclusos para sentença, a Magistrada Renata do Carmo Evaristo Parreira, foi quem sentenciou e condenou o acusado/recorrente.

Ocorre antes de proferir a sentença, a douta magistrada Magistrada Renata do Carmo Evaristo Parreira, na data de 28/03/2019, verificando a não manifestação da defesa quanto ao depoimento via carta precatória das testemunhas Noeli Matos e Rosielei Terezinha, determinou a intimação para manifestação no prazo legal. (id. 17973496)

Na data de 06/04/2019, a escrivã, Sra. Virginia da Cunha Muller certificou que os o turno defensivo recebeu as intimações (id. 17973991), porém após essa movimentação, não consta movimento algum por parte da defesa do acusado, demonstrando sua inércia, tanto no sentido da manifestação das testemunhas supramencionadas, como quanto a uma eventual violação do Princípio do Juiz Natural, visto que a magistrada sentenciante, se manifestou nos autos, antes de proferir sentença condenatória, não sendo crível a alegação de que o turno defensivo “tenha sido pego de surpresa”, bem como seu silêncio quanto à alegada nulidade, agora bradada em grau de recurso, demonstra sua anuência com o curso da ação penal.

Ademais, há mencionar que o referido Princípio da Identidade Física do Juiz, não se mostra absoluto, como pretende demonstrar o apelante e sua defesa.

É certo que o artigo 399, § 2o, do Código de Processo Penal, o juiz que presidir a instrução deverá proferir sentença. A adoção desse principio proporciona o indispensável contato entre o acusado e o juiz, assim como a colheita imediata da prova por aquele que, efetivamente, proferir a decisão.

Apesar de não existirem ressalvas no Código de Processo Penal, a doutrina vinha entendendo possível a aplicação analógica do artigo 132 do Código de Processo Civil de 1973, método integrativo plenamente admitido pelo artigo 3o do Código de Processo Penal.

Conforme o referido artigo revogado do Código de Processo Civil, excepcionava o princípio da identidade física caso o juiz que concluísse a instrução estivesse convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passaria os autos ao seu sucessor.

O Código de Processo Civil atual, acertadamente, não prevê o principio da identidade física do juiz, havendo, portanto, uma lacuna quanto as exceções do citado principio na seara processual penal.

Em termos de aumento de garantias, destaca-se sobretudo a ampliação das hipóteses de contraditório e o regramento detalhado da fundamentação, inovações que, se ampliadas no processo civil, com muito mais razão devem ser adotadas no Processo Penal, que trata de um bem individual muito mais relevante: o direito à liberdade de ir, vir e permanecer.

O “novo” Código de Processo Civil busca evitar as chamadas “decisões-surpresa”, proferidas pelo juiz sem prévia manifestação das partes, que são surpreendidas por não terem podido influenciar no convencimento do julgador. Agora, porém, de acordo com o artigo 10 do Código de Processo Civil,
“O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”
.

Desta forma, conforme expressa os autos, não há falar em possível decisão surpresa por parte da magistrada sentenciante, visto que previamente à prolação da sentença condenatória, determinou a intimação do turno defensivo para que se manifestasse acerca dos depoimentos via carta precatória anexados aos autos e após intimada, a defesa quedou inerte quanto ao feito, não havendo falar assim em prejuízo à parte, tampouco desconhecimento da judicante quanto ao conteúdo contido nos autos e sua capacidade para julgar a causa.

Quanto ao Princípio da Identidade Física do Juiz, o Supremo Tribunal Federal, tem decidido que este não é absoluto, senão vejamos:

“O princípio da identidade física do juiz, positivado no § 2o do art. 399 do CPP não é absoluto e, por essa razão, comporta as exceções arroladas no artigo 132 do CPC, aplicado analogicamente no processo penal por expressa autorização de seu art. 3o (cf. a propósito o RHC 123.572, j. pela Primeira Turma desta Corte na Sessão de 7/10/2014, do qual fui relator).” (STF, HC 123873/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18/12/2014).

O Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido tem decidido:

“O principio da identidade fisica do juiz não pode ser interpretado de maneira absoluta e admite exceções que devem ser verificadas caso a caso, a vista, por exemplo, de promoção, remoção, convocação ou outras hipóteses de afastamento justificado do magistrado que presidiu a instrução criminal". (RHC 78.603/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/8/2017, DJe 24/8/2017).

“O entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior no sentido da flexibilização do princípio da identidade física do juiz, em razão da ausência de outras normas específicas que a regulamente em casos de convocação, licença, promoção ou de outro motivo que impeça o juiz da instrução de sentenciar o feito, tornando competente o seu sucessor. Precedentes.” (STJ – AgRg no AREsp 1242011 SP 2018/0023275-0)

Assim, não obstante o esforço da r. defesa, não há demonstração de prejuízo ao réu quanto a juntada dos documentos pretendidos, tampouco violação ao princípio da identidade física do juiz, não sendo viável a anulação da decisão condenatória, razão pela qual
REJEITO a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa.

MÉRITO.

Diante da ausência de irresignação quanto a autoria e materialidade delitivas, passo à análise meritória.

DA REDUÇÃO DA PENA-BASE.

A magistrada sentenciante ao dosar a pena inicial do apelante/réu, fundamentou que:

“DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DAS PENAS

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo códex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza, a quantidade de droga ou do produto, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas 43,265kg (quarenta e três quilogramas e duzentos e sessenta e cinco gramas) de MACONHA, o que demonstra, portanto, o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06” (TRF, 4a R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8a T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1o-10-2008) – extraído da obra: “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA” – 7a Ed. – Renato Marcão, p. 293.

“Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida” (STF, RHC 105700-MG, 1.a T., rel. Cármen Lúcia, 12.04.2011) – extraído da obra: “LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS” – V. 1 – 7a Ed. - Guilherme de Souza Nucci, p. 350.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não tem o condão de majorar a pena-base, lembrando que a ação penal em curso pelo delito de tráfico de drogas e associação ao tráfico, nos autos sob o cód. 535930 não pode ser valorada por encontrar vedação pela Sumula 444 do STJ.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.” (sic – id. 17973993)

Da fundamentação acima exposta, observa-se que a magistrada exasperou a pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses acima do mínimo legal, em razão da quantidade de droga apreendida, no caso, 43,265kg (quarenta e três quilogramas e duzentos e sessenta e cinco gramas) de maconha, fazendo a associação do artigo 59 do Código Penal, com o artigo 42 da Lei de Drogas.

Sendo sensível ao caso ora tratado, não ignoro o fato de se tratar de grande quantidade de entorpecente apreendido, porém à míngua de outras circunstâncias judiciais que possam militar desfavoravelmente ao réu, entendo que o aumento da pena inicial em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses acima do mínimo previsto em lei é exagerado, sendo necessária a adequação desse quantum.

Diante das peculiaridades do caso concreto, entendo que o aumento da pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses, mostra-se necessário e justo para o pronto apenamento do réu, razão pela qual readéquo a pena fixada na primeira fase de dosimetria, estabelecendo a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e a fixação da pena de multa em 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

Observo que a pretensão defensiva quanto a aplicação da atenuante da confissão espontânea não tem razão de existir, visto que a referida atenuante foi reconhecida e aplicada pela magistrada na segunda fase de dosimetria da pena, senão vejamos:

“Segunda Fase:

Verifico que o condenado confessou o delito, o que justifica a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d.

Assim, valorando a atenuante de confissão, no presente caso REDUZO a pena em 06 (seis) meses e 50 (cinquenta) dias. (sic - id. 17973993)

Assim, tenho que
há falta de interesse recursal do apelante
nesse pleito em específico.

Dando continuidade a dosimetria de pena, mantendo a aplicação da atenuante da confissão, com a redução da pena intermediária em 06 (seis) meses, estabeleço a reprimenda na segunda fase de dosimetria em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

Busca ainda o turno defensivo a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11343/2006

A magistrada sentenciante, ao se deparar com a referida causa especial de diminuição de pena, fundamentou a não aplicação, sustentando que o réu/apelante não ostenta bons antecedentes e por se dedicar a atividades criminosas, diante do seu histórico delitivo, senão vejamos:

“Terceira fase:

Concernente ao redutor do § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que embora primário, não reúne bons antecedentes e se dedica a atividade criminosa, ressaltando que responde outra ação penal pelo delito de tráfico de drogas e associação ao tráfico, conforme se denota dos seus registros criminais (fls. 210).

Nesse sentido é como se posiciona a Corte Superior:

“Fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitem concluir que o agente se dedica a atividades criminosas”. (HC n. 295.163/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, sexta Turma, julgado em 14/10/2014; HC n. 280.204/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 07/04/2015)” (HC n. 291.415/SP – Relator: Min. Newton Trisotto (Desembargador convocado do TJ/SC – 20.08.2015) grifei.

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por essa razão, DEIXO DE APLICAR a causa especial de diminuição de pena e por conta disso, não havendo causa de aumento de pena a ser considerada” (sic - id. 17973993)

Analisando os autos, constato realmente a presença de antecedentes criminais desfavoráveis ao réu (id. 17973992) e somado a isso, se observa que o apelante/acusado tem se dedicado a atividades criminosas, não se podendo inclusive ignorar a alta quantidade de droga apreendida com o réu, quantidade de entorpecente este, que como é de comum sabença, não é entregue á qualquer pessoa, tampouco tem preço de aquisição acessível á qualquer “aventureiro” ou suposto usuário que deseje comercializar entorpecentes a fim de manter seu vício.

A referida matéria inclusive foi alvo de debates e readequação de posicionamento em julgamentos por essa egrégia Corte Estadual de Justiça, sendo inclusive editado o Enunciado no. 52 do TJMT que estabelece:

“É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”.

Dessa forma, não há como dar azo a pretensão defensiva nesse particular, devendo o benefício contido no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, se manter inacessível ao réu/apelante.

Diante da inexistência de causas especiais de aumento e diminuição de pena, torno em definitiva a pena corpórea de 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

DA DETRAÇÃO E ALTERAÇÃO DO REGIME.

A defesa, por último, protesta pela detração do tempo de prisão provisória, fazendo o réu jus à progressão de regime, do artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, o que requer seja prontamente reconhecido.

A magistrada ao sentenciar o apelante/condenado, estabeleceu que:

"

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1052700/MG, referente ao tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado (CPP, art. 387, § 2o), mas em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §§2o e 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início em FECHADO" (sic - id. 17973993)

In casu
, a Lei n.o 12.736/2012, ao reformular o disposto no artigo 387 do Código de Processo Penal, estabeleceu, em seu parágrafo 2o, um dever de agir do sentenciante no sentido a considerar, na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o tempo de prisão provisória, administrativa, ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro.

Confira-se, verbis:

"Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei no 11.719, de 2008)

(...)

§ 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei no 12.736, de 2012)"

Com efeito, impõe-se mencionar que a aplicação do referido dispositivo se dará quando o magistrado tiver condições de aplicar a detração à pena final resultante da dosimetria da pena. Percebendo que há elementos outros que podem influenciar eventualmente no regime inicial de cumprimento da pena e futuramente na progressão de regime, deverá o magistrado disponibilizar a análise e aplicação da detração, ao juízo de execuções penais, que no caso ora analisado, foi promovido pelo judicante sentenciante.

Assim, entendo que não há como aplicar a detração nesse momento, sendo prudente a análise por parte do juízo de execuções penais.

No mesmo sentido, não há como dar espaço a pretensão defensiva de detração e alteração do regime inicial de cumprimento da pena, visto que a pena final estabelecida, foi fixada com amparo não só no quantum final de pena, mas também com base na quantidade de droga apreendida e as balizas do artigo 59 do Código Penal.

Pelo exposto, em parcial consonância com o parecer,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso defensivo, para reduzir a pena-base, fixando a pena final em 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, mantendo inalterados os demais pormenores da sentença condenatória de origem.

Por fim, determino, seja o Juízo de Execuções Penais, oficiado acerca da possibilidade ou não de detração e pena restante ainda a ser cumprida, bem como a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, em favor de ADRIANO MARCIO DE SOUZA, com a urgência que o caso requer.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020