Tribunal: TJMT
Processo: 1010460-51.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-16
Data de publicação: 2020-11-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA – SUMÚLA 106 DO STJ - INTELIGÊNCIA DO ART. 174 DO CTN – NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – APENAS COM RELAÇÃO À SÓCIA PROPRIETÁRIA – NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO DA DEVEDORA – NULIDADE DO EDITAL DE CITAÇÃO – DECISÃO REFORMADA EM PARTE – AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes aos mecanismos da justiça não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência”. (Súmula 106 do STJ)
2. O ajuizamento da execução fiscal quando não havia decorrido mais de 5(cinco) anos da sua constituição definitiva, afasta a alegação de prescrição, nos termos do artigo 174, caput, do CTN.
3. Nos termos da Súmula no 414 do Superior Tribunal de Justiça, a citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades (via carta e Oficial de Justiça).
4. Não demonstrado o esgotamento dos meios de localização do sócio proprietário, impõe-se o reconhecimento da nulidade da citação por edital em relação a este.
5. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010460-51.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DINA ELI SILVA DE QUADROS - CNPJ: 04.858.638/0001-19 (AGRAVANTE), DINA ELI SILVA DE QUADROS - CPF: 638.149.511-15 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL

– ISSQN – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA – SUMÚLA 106 DO STJ - INTELIGÊNCIA DO ART. 174 DO CTN – NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – APENAS COM RELAÇÃO À SÓCIA PROPRIETÁRIA – NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO DA DEVEDORA – NULIDADE DO EDITAL DE CITAÇÃO – DECISÃO REFORMADA EM PARTE – AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. “
Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes aos mecanismos da justiça não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência
”. (Súmula 106 do STJ)

2. O ajuizamento da execução fiscal quando não havia decorrido mais de 5(cinco) anos da sua constituição
definitiva,

afasta a alegação de prescrição, nos termos do artigo 174,
caput
, do CTN.

3. Nos termos da Súmula no 414 do Superior Tribunal de Justiça, a citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades (via carta e Oficial de Justiça).

4. Não demonstrado o esgotamento dos meios de localização do sócio proprietário, impõe-se o reconhecimento da nulidade da citação por edital em relação a este.

5. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por DINA ELI SILVA DE QUADROS e OUTRO, rep. pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO, em desfavor do MUNICÍPIO DE SINOP, contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop nos autos da Execução Fiscal (Exceção de Pré-Executividade) n. 0007212-35.2009.811.0015, que rejeitou a exceção de pré-executividade sob o argumento de que a mora na citação se deu por culpa do judiciário, e que a citação por edital foi realizada de acordo com o ordenamento legal, inexistindo prescrição.

Argumenta a Agravante a inobservância do prazo de 100 (cem) dias trazido pelo artigo 219, §§ 2o, 3o e 4o do CPC/73, para a realização da citação, concluindo que a realização da citação em inobservância a este dispositivo não interrompe o prazo prescricional.

Aduz, sucessivamente, a prescrição parcial dos créditos executados.

Noticia que a nulidade do edital de citação, eis que não efetuada na forma prescrita pelo artigo 257 do CPC/15 c/c artigo 8o, inciso IV, da Lei de Execução Fiscal, bem como por não ter esgotados os meios para localização da parte executada antes da realização desta modalidade de citação ficta.

Pugna pelo provimento do recurso para que a decisão recorrida seja reformada.

Efeito ativo indeferido. (Id 44168996)

Sem contrarrazões, consoante certidão (Id 52618497).

Dispensada a intervenção ministerial (Súmula 189 do STJ).

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de antecipação da tutela recursal interposto por DINA ELI SILVA DE QUADROS e OUTRO, em face do MUNICÍPIO DE SINOP, contra a decisão proferida pelo Juízo Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop/MT que, nos autos da Execução Fiscal n. 0007212-35.2009.811.0015, rejeitou a exceção de pré-executividade que visava ao reconhecimento da prescrição do crédito tributário, nulidade da citação por edital e do edital de citação.

Alega a Recorrente a necessidade de observar-se o prazo contido no disposto no art. 219, §§ 2o, 3o e 4o do CPC/73do CPC, para que tenha força de interromper o prazo prescricional. Pontua, também, a ocorrência da prescrição parcial dos créditos tributários discutidos e à nulidade da citação por edital e do edital de citação confeccionado nos autos da execução fiscal.

A Execução Fiscal foi protocolizada em 25/06/2009, para cobrança dos créditos tributários, referente a ISSQN dos exercícios 2004 a 2006, Alvará e Taxa de fiscalização e vistoria, nos valores de R$ 7.683,23 (sete mil seiscentos e oitenta e três reais e vinte e três centavos), R$ 144,14 (cento e quarenta e quatro reais e quatorze centavos), R$665,57 (seiscentos e sessenta e cinco reais e cinquenta e sete centavos), respectivamente, conforme consta das Certidões de Dívida Ativa no. 03215/2009, 03216/2019 e 03217/2009 (Id. 42694453 – p. 13, 15 e 16)

Em 10/08/2009, ordenou-se a citação.

Em 17/03/2010, foi ordenada a intimação do exequente para manifestar-se sobre a devolução da Carta de Citação, no entanto, não há nos autos elementos quanto a data da efetivação desta, vindo a Fazenda Pública Municipal se manifestar em 27/08/2010.

Em 19/04/2016, foi expedido edital de citação, tendo sido disponibilizada no DJE 9759, de 20/04/2016.

Quanto ao prazo previsto no art. 219 do CPC, a inobservância deste por culpa do Judiciário, atrai a incidência da Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça quanto à impossibilidade de se decretar a prescrição quando a demora na prática dos atos processuais não decorreu da culpa do autor, mais sim em razão dos mecanismos do Poder Judiciário.
In verbis
:

“
Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes aos mecanismos da justiça não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência
”.

Por essa razão, não há que se falar em prescrição fundamentada na inobservância do prazo trazido pelo art. 219 do CPC.

No que se refere à prescrição, a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva, prazo que se interrompe nas hipóteses enumeradas no parágrafo único, do artigo 174, do CTN:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela LCP no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Com efeito, constituído o crédito tributário, dispõe o ente público do prazo de 5 (cinco) anos para a respectiva cobrança, nos termos do que prevê o artigo 174 do CTN, sob pena de, não o fazendo, não ser mais possível a cobrança, porque operada a prescrição.

Saliente-se que, a pretensão executiva em análise refere-se a cobrança de ISSQN variável, cujo o prazo de prescricional começa a correr a partir do mês de vencimento e, Alvará de funcionamento e Taxa de fiscalização e vistoria.

No caso em análise, os créditos cujos vencimentos ocorreram no período de outubro de 2004 a julho de 2006, para fins de contagem do prazo prescricional consideram-se vencidos e definitivamente constituídos os créditos, nas datas dos vencimentos descrita na CDA.

À lapidar nesse sentido leciona a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISS VARIÁVEL. PRESCRIÇÃO. A contagem da prescrição no ISS variável no mês do seu vencimento. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, em sede de recurso repetitivo, firmou entendimento no sentido de que na contagem do prazo prescricional, deve-se levar em conta o teor do § 1o do art. 219 do CPC, segundo o qual a interrupção da prescrição retroage à data da propositura da ação. O despacho que ordena a citação do devedor interrompe o prazo prescricional e retroage à data da propositura da demanda, sendo este o dies ad quem a ser considerado, salvo nos casos em que a demora na citação é imputável exclusivamente ao Fisco. Apelo desprovido. (Apelação Cível No 70057372856, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 18/12/2013)

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISS VARIÁVEL. PRESCRIÇÃO. A contagem da prescrição no ISS variável no mês do seu vencimento. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, em sede de recurso repetitivo, firmou entendimento no sentido de que na contagem do prazo prescricional, deve-se levar em conta o teor do § 1o do art. 219 do CPC, segundo o qual a interrupção da prescrição retroage à data da propositura da ação. O despacho que ordena a citação do devedor interrompe o prazo prescricional e retroage à data da propositura da demanda, sendo este o dies ad quem a ser considerado, salvo nos casos em que a demora na citação é imputável exclusivamente ao Fisco. Apelo desprovido. (Apelação Cível No 70057372856, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 18/12/2013)

Nesse sentido também se manifestou essa Corte de Justiça:

APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – TAXA DE FISCALIZAÇÃO E VISTORIA – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA – PORRÊNCIA – PRAZO DE 5 (CINCO) ANOS – ESCOAMENTO – VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO – TERMO INICIAL.

Deve ser reconhecida a prescrição a prescrição da pretensão executiva quando evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos entre a data de constituição do crédito e a da distribuição da ação, sem que se tenha verificado qualquer marco interruptivo. Recurso não provido.

(AP 105110/2015,
Relator
Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgamento proferido em 22/02/2017).

Assim, considerando a data do ajuizamento 25/06/2009, os créditos referente ao imposto ISSQN cujos vencimentos ocorreram no período de outubro de 2004 a 10/07/2006, não há que se falar em prescrição.

Já com relação a Taxa de Fiscalização e Vistoria e Alvará de funcionamento são tributos periódico, da mesma forma que o IPTU, iniciando-se a contagem do prazo prescricional no primeiro dia do exercício, em que o tributo podia ser cobrado, ou seja, 1o de janeiro de cada ano do exercício respectivo.

Assim, o crédito constitui-se por lançamento direto, em relação a cada exercício fiscal, nos termos do artigo 149, I, do CTN.

Assim, verifica-se que, quando do ajuizamento da execução fiscal,

o

crédito

tributário

descritos nas CDA’s no 03216/2009 e 03217/2009, por evidente, não se encontravam prescritos, porquanto não havia decorrido mais de 5(cinco) anos da sua constituição definitiva, nos termos do artigo 174,
caput
, do CTN, quando da propositura da ação.

Dessa forma, não há que se falar em prescrição a luz do art. 174 do CTN.

Quanto à nulidade da citação por edital, o julgador singular situou a questão:

“(...) ressalto que não dependia a validade da citação editalícia postulada pela exequente, de uma prévia busca minuciosa por cadastros e repartições disponíveis, uma vez tendo esgotado as hipóteses do artigo 8o da Lei de Execução Fiscal na busca da citação do contribuinte. (...)

No caso não há que se falar em nulidade da execução, haja vista que restou demonstrado que foi observado o disposto no artigo 8o da Lei de Execução Fiscal. Importante lembrar que foi o contribuinte ora executado que deixou de atualizar o seu castro, tenho sido tentada a citação por carta e posteriormente por oficial de justiça, sem sucesso.” (
sic
Id 42694453 – p. 70)

Segundo o art. 8o da Lei 6.830/30, a citação por edital, na execução fiscal, somente é cabível quando não exitosas as outras modalidades de citação ali previstas: a citação por correio e a citação por Oficial de Justiça.

Ressalto que a Execução foi interposta contra a empresa DINA ELI SILVA DE QUADROS, e sua proprietária.

Expedida a citação por carta, esta restou devolvida com a anotação de DESCONHECIDO.

Após, expedido mandado de citação, o Oficial de Justiça certificou que não localizou a empresa, nem sua proprietária, no endereço indicado, tendo a atual proprietária dito não conhece-las.

Extrai-se dos autos, ante a não localização dos devedores, a Fazenda Pública Estadual informou que:

“Na tentativa de encontrar a atual localização da executada, buscamos todos os meios de pesquisas disponíveis o nosso alcance, conforme faz prova ficha empresarial de cadastro emitida através dos nossos sistemas, e, ainda, Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral, emitido pelo site da Receita Federal, em anexo.

No entanto, o único endereço encontrado, é o já informado nos autos.”

Somente depois foi determinada a citação por edital.

Com efeito, é cediço que a citação por edital na execução fiscal, somente é cabível quando inexitosas as outras modalidades de citação previstas no art. 8o da Lei de Execução Fiscal, e após esgotadas as tentativas de localização do Executado.

Nesse sentido a jurisprudência vem se posicionando:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CPC/15. AÇÃO MONITÓRIA. CITAÇÃO POR EDITAL. NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DE TODOS OS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO DO RÉU. PESQUISA DO ENDEREÇO NOS CADASTROS DE ÓRGÃOS PÚBLICOS OU DE CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS. ART. 256, § 3o, DO CPC. NULIDADE PROCESSUAL CARACTERIZADA. 1. Controvérsia em torno da legalidade da citação do recorrente por edital. 2. O novo regramento processual civil, além de reproduzir a norma inserta no art. 231, II, do CPC/73, estabeleceu que o réu será considerado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as tentativas de sua localização, inclusive mediante requisição pelo juízo de informações acerca de seu endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos. 2. No caso, o fundamento utilizado pelo acórdão recorrido de inexistir comando legal impondo ao autor o dever de provocar o juízo no sentido de expedir ofícios a órgãos ou prestadores de serviços públicos a fim de localizar o réu não subsiste ante a regra expressa inserta no § 3o, do art. 256, do CPC. 3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA DECLARAR A NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL.” (STJ - REsp: 1828219 RO 2019/0217390-9, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 03/09/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/09/2019)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA A LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. NECESSIDADE. REEXAME DAS PREMISSAS FÁTICAS. IMPOSSIBILIDADE. (...) 2. A Primeira Seção, por
ocasião do julgamento do REsp 1.103.050/BA (repetitivo), firmou a orientação de que a citação por edital, por ser medida excepcional, somente é admitida depois de esgotadas as tentativas de localização do endereço do devedor, para fins de citação pessoal, pelos correios ou por oficial de justiça. (...)” (
AgInt no AREsp 483.803/MG
, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 11/10/2018)

O tema já foi até sumulado pela Corte de Justiça: Súmula 414: “A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades.”

Destarte, devidamente demonstrado que a citação pessoal do executado Pessoa Jurídica resultou frustrada, seja pela via postal, seja por Oficial de Justiça, sob o argumento de desconhecido, inclusive com endereço obtido junto ao Sistema da Receita Federal, sobrevindo a citação por Edital, tenho que esgotadas as diligências na localização do executado - Pessoa Jurídica, devendo ser afastado a alegação de nulidade de citação por edital.

No entanto, não há nos autos elementos que demonstrem a busca do endereço da pessoa física – Dina Eli Silva Quadros, sócia-proprietária, o que inviabiliza a citação desta por Edital, eis que não esgotados os meios de localização com relação a ela, sendo nula portanto a citação por edital da sócia proprietária.

Fortes nesses argumentos, DOU PROVIMENTO, PARCIAL, AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, para reconhecer a nulidade da citação com relação a sócia proprietária da empresa devedora, eis que não demonstrado o esgotamentos dos meios para localização desta, e todos os atos posteriores em relação a ela.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/11/2020