Tribunal: TJMT
Processo: 1025960-39.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-10
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA POR DESCUMPRIMENTO DO ART. 7o, INCISO II, DA LEI N.o 12.016/2009 – COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO ÓRGÃO DE REPRESENTAÇÃO JUDICIAL DA PESSOA JURÍDICA INTERESSADA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – SUPRIMENTO DA IRREGULARIDADE – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA AO DEVEDOR TRIBUTÁRIO POR MEIO DE PORTARIA DA SEFAZ – OFENSA AO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE E ART. 97, V, DO CTN – SUSPENSÃO DA EMISSÃO DAS NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS DO CONTRIBUINTE EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS – DESOBEDIÊNCIA A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA E SÚMULA 70 E 547 DO STF – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA QUE CONCEDEU A ORDEM RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
O comparecimento espontâneo do órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada com a apresentação de defesa supre a irregularidade na intimação, quando não evidenciado prejuízo processual.
A imposição de sanção administrativa por meio de norma infralegal fere ao princípio constitucional da legalidade e infringir o art. 97, V, do Código Tributário, o qual estabelece que somente através de lei ordinária é que pode instituir a cominação de penalidades.
O fato de o contribuinte se encontrar inadimplente perante o fisco não pode servir de fundamento para suspender a emissão de Nota Fiscal Eletrônica, sob pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, bem como as súmulas 70 e 547 do STF.
Presente direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão da segurança.
Sentença que concedeu a segurança ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Número Único
:

1025960-39.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Multas e demais Sanções]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]
Parte(s):

[STEIN INDUSTRIA E COMERCIO DE CEREAIS LTDA - ME - CNPJ: 12.509.625/0001-62 (APELADO), MARCELO DE ANDRADE ZAGONEL - CPF: 934.483.091-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), AGROINDUSTRIAL BRASIL CENTRAL LTDA. (TERCEIRO INTERESSADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA E DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA –
PRELIMINAR
: NULIDADE DA SENTENÇA POR DESCUMPRIMENTO DO ART. 7o, INCISO II, DA LEI N.o 12.016/2009 – COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO ÓRGÃO DE REPRESENTAÇÃO JUDICIAL DA PESSOA JURÍDICA INTERESSADA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – SUPRIMENTO DA IRREGULARIDADE
–
PRELIMINAR REJEITADA
–
MÉRITO
: IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA AO DEVEDOR TRIBUTÁRIO POR MEIO DE PORTARIA DA SEFAZ – OFENSA AO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE E ART. 97, V, DO CTN – SUSPENSÃO DA EMISSÃO DAS NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS DO CONTRIBUINTE EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS – DESOBEDIÊNCIA A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA E SÚMULA 70 E 547 DO STF –
DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO –
SENTENÇA QUE CONCEDEU A ORDEM RATIFICADA
–
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

O comparecimento espontâneo do órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada com a apresentação de defesa supre a irregularidade na intimação, quando não evidenciado prejuízo processual.

A imposição de sanção administrativa por meio de norma infralegal fere ao princípio constitucional da legalidade e infringir o art. 97, V, do Código Tributário, o qual estabelece que somente através de lei ordinária é que pode instituir a cominação de penalidades.

O fato de o contribuinte se encontrar inadimplente perante o fisco não pode servir de fundamento para suspender a emissão de Nota Fiscal Eletrônica, sob pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, bem como as súmulas 70 e 547 do STF.

Presente direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão da segurança.

Sentença que concedeu a segurança ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara
Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
-MT, nos autos do Mandado de Segurança no
1025960-39.2017.8.11.0041,
movido por
STEIN INDUSTRIA E COMERCIO DE CEREAIS LTDA - ME
, contra ato do SECRETARIO ADJUNTO DE RECEITA PUBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE MATO GROSSO, que concedeu a segurança para determinar à Autoridade Impetrada que suspenda os efeitos do artigo 4o, da Portaria 112/2017–SEFAZ/MT, em favor da Impetrante.

Aduz, preliminarmente, a nulidade da sentença, uma vez que o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada não foi intimado para apresentar defesa nos autos,
evidencia-se a inobservância do inc. II do art. 7o da Lei n.o 12.016/09.

Sustenta, no mérito, a legalidade do enquadramento da Apelada no regime especial de fiscalização, previsto na Portaria 112/2017–SEFAZ/MT, em razão de reiterado descumprimento de obrigação principal tributária, relacionado ao ICMS.

Argumenta que diferentemente do que constou na Inicial, a empresa foi notificada em 09/08/2017 por meio de Notificação Fiscal e em 13/08/2017 por publicação do Diário Oficial do Estado, afastando a alegada ausência de contraditório e ampla defesa.

Assevera que colacionou aos autos nota técnica que atestam a legalidade do artigo 4o, da Portaria 112/2017–SEFAZ/MT.

Afirma que não houve violação ao direito liquido e certo do Apelado.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada no sentido de denegar a segurança.

A parte Apelada em contrarrazões impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do presente recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Argui, em sede de preliminar, que a sentença deve ser declarada nula, uma vez que o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada não foi intimado para apresentar defesa nos autos,
evidenciando-se a inobservância do inc. II do art. 7o da Lei n.o 12.016/09.

Sobre o assunto, sabe-se que no Mandado de Segurança, além da autoridade coatora, deve se intimado o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, para querendo intervir no feito.

A propósito:

“Art. 7
o
Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;

II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; [...]”.

No caso dos autos, verifica-se dos documentos de Id. 9020787 e 9020788, apenas a autoridade impetrada para se manifestar no feito, evidenciando o descumprimento do disposto no art. 7o, II, da Lei no 12.016/2009.

No entanto, em que pese a intimação tenha sido realizada de forma deficiente, observa-se que o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada compareceu espontaneamente nos autos, suprindo a ausência de intimação.

Constata-se, também, que a Procuradoria Geral do Estado apresentou defesa e todos os documentos que entendia necessário para o julgamento da demanda antes de proferida a sentença, não tendo que se falar em prejuízo processual.

Com efeito, diante do comparecimento espontâneo e da inexistência de prejuízo processual, não há que se falar em nulidade da sentença.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA - CITAÇÃO - COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO EXECUTADO AO PROCESSO - CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA EXISTÊNCIA DO FEITO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - SUPRIMENTO DA IRREGULARIDADE - RECURSO PROVIDO. O comparecimento espontâneo do réu, demonstrando ter ciência inequívoca da existência de demanda contra si, supre a falta de citação, segundo o que dispõe o art. 214, § 1o, do CPC. [...]”.
(TJMT - N.U 0071376-88.2008.8.11.0000, Des. MÁRCIO VIDAL, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/09/2008, Publicado no DJE 10/10/2008)

Assim,
rejeito a presente preliminar
.

V O T O – M ER I T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a Apelada
STEIN INDUSTRIA E COMERCIO DE CEREAIS LTDA - ME
impetrou o
Mandado de Segurança no
1025960-39.2017.8.11.0041
,
contra ato do
SECRETARIO ADJUNTO DE RECEITA PUBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE MATO GROSSO
, que sem oportunizar o contraditório, incluiu a impetrante no regime especial de fiscalização previsto na Portaria 112/2017–SEFAZ/MT
.

Narra que o
inciso V do Artigo 4o da Portaria 112/2017 que estabelece o “controle especial da emissão de documentos fiscais”, nada mais é que a suspensão do credenciamento do contribuinte para confecção de nota fiscal eletrônica – NFe, o que violaria direito liquido e certo da Impetrante.

Em defesa, o Estado Apelante arguiu que não houve violação ao direito líquido e certo do impetrante, uma vez que existe previsão legal para o Regime Especial de Fiscalização, houve notificação previa e foi oportunizado ao contribuinte o contraditório e a ampla defesa.

O Juízo
a quo
, concedeu a segurança para determinar à Autoridade Impetrada que suspenda os efeitos do artigo 4o, da Portaria 112/2017–SEFAZ/MT, em favor da Apelada/Impetrante, ratificando liminar ora deferida, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

Argui em síntese o Estado Recorrente que é legal o enquadramento do contribuinte no Regime Especial de Fiscalização da Portaria 112/2017–SEFAZ/MT, uma vez que foi constatada pela administração pública a utilização indevida de benefício ou incentivo fiscal e o contribuinte fora intimado de sua inclusão.

Da análise dos autos verifica-se que o contribuinte foi intimado da sua inclusão ao Regime Especial de Fiscalização (Id. 9020780 - Pág. 14), sendo-lhe aplicada a medida descrita no artigo 4o, inciso V, e §3o, da Portaria 112/2017–SEFAZ/MT, como cito:

“Art. 4o
A aplicação do REF poderá acarretar a adoção, isolada ou cumulativamente, das seguintes medidas, em relação a um ou mais tributos administrados pela SEFAZ:

I - manutenção de fiscalização ininterrupta no estabelecimento do sujeito passivo, inclusive com presença física permanente de Fiscais de Tributos Estaduais (FTE) e/ou Agentes de Tributos Estaduais (ATE), conforme o caso;

II - redução dos períodos de apuração e dos prazos de recolhimento dos tributos, inclusive com recolhimento a cada operação ou prestação realizada;

III - utilização compulsória de controle eletrônico das operações realizadas e recolhimento diário dos respectivos tributos;

IV - exigência de comprovação sistemática do cumprimento das obrigações tributárias;

V - controle especial da emissão de documentos fiscais
;

VI - condição especial de validade de documento auxiliar de documento fiscal eletrônico, mediante chancela do fisco no ato do carregamento e antes da saída da mercadoria do estabelecimento remetente, inclusive quando aplicável ao prestador de serviço de transporte.

§ 1o A fiscalização de que trata o inciso I do caput deste artigo poderá abranger todos os turnos de funcionamento da empresa e os dias não úteis ocorridos dentro do período fixado para aplicação do regime.

§ 2o O leiaute a ser utilizado para o controle eletrônico de que trata o inciso III do caput deste artigo será definido no momento de instauração do REF, quando contiver a respectiva exigência.

§ 3o Para os efeitos do inciso V do caput deste artigo, poderá o contribuinte ficar sujeito à emissão, em Agência Fazendária, de Nota Fiscal Avulsa ou de Conhecimento de Transporte Avulso, conforme o caso, a cada operação de saída ou prestação de serviço, em substituição ao documento fiscal de uso ordinário do estabelecimento”
.

Extrai-se da citada legislação, que a norma administrativa instituída pela SEFAZ além de estabelecer regime especial de fiscalização, acabou fixando sanções administrativas ao contribuinte, uma vez que, na pratica, suspendeu a emissão das notas fiscais eletrônicas ao contribuinte em razão da existência de débitos fiscais.

Transcrevo trecho da conclusão do Relatório Circunstanciado da Administração Fazendária e da notificação de Enquadramento no Regime Especial de Fiscalização:

“Relatório Circunstanciado [...] São razões suficientes para iniciar o procedimento administrativo de intimação para, após sua ciência, inclusão em Regime Especial de Fiscalização [...] nos termos do [...]
art. 2o e 4o, inc. V da Portaria 112/2017 – SEFAZ para que a emissão de documentos fiscais seja substituída pela obrigação de emissão de NFPA-e ou CTA
[...]
sendo exigido [...] que a emissão dos documentos fiscais seja realizada na agência fazendária do domicílio fiscal do contribuinte
, mediante recolhimento prévio do tributo destacado”.
(Id. 9020780 - Pág. 12)

“Notificação de Enquadramento no Regime Especial de Fiscalização [...] Determino a aplicação do Regime Especial de Fiscalização [...]
a sujeição do contribuinte à emissão, em Agência Fazendária, de Nota Fiscal Avulsa ou de Conhecimento de Transporte Avulso, conforme o caso, a cada operação de saída ou prestação de serviço, em substituição ao documento fiscal de uso ordinário do estabelecimento
[...]”.
(Id. 9020780 - Pág. 15)

Ocorre que, a imposição de sanção por meio de norma infralegal fere ao princípio constitucional da legalidade e viola o art. 97, V, do Código Tributário Nacional, o qual estabelece que somente através de lei ordinária é que pode instituir a cominação de penalidades, como cito:

“Art. 97.
Somente a lei pode estabelecer
:

[...]

V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; [...]”.

Ressalta-se que nesse caso, trata-se de reserva legal absoluta, o que significa que determinadas matérias somente podem ser tratadas mediante lei. Sendo vedado o uso de qualquer outra espécie normativa.

Outrossim, consigno que a autoridade impetrada, ao aplicar artigo 4o, inciso V, e §3o, da Portaria 112/2017–SEFAZ/MT suspendeu a emissão das notas fiscais eletrônicas do contribuinte em razão da existência de débitos fiscais, impossibilitando o livre exercício das atividades empresariais da impetrante/apelada.

Insta consignar que tal media ofende a garantia constitucional da livre iniciativa e livre exercício da atividade econômica, prevista nos artigos 1o, inciso IV, e 170, caput e parágrafo único da Constituição Federal, transcrevo:

“
Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; [...]”

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

Parágrafo único. É assegurado a todos
o livre exercício de qualquer atividade econômica
, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

Nessa linha de raciocínio foi o entendimento pacificado no Supremo tribunal Federal por meio das súmulas 70 e 547,
in verbis:

“Súmula no 70 STF -
É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo
”.

“Súmula no 547 do STF -
Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito
adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e
exerça suas atividades profissionais
”.

Frise-se que, o fato de o contribuinte se encontrar inadimplente não pode servir de fundamento para suspender a emissão de Nota Fiscal Eletrônica, sob pena de impedir o exercício regular de sua atividade empresarial.

Nesse sentido se posicionou a Suprema Corte de Justiça em casos análogos,
in verbis
:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROIBIÇÃO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. SANÇÃO POLÍTICA COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal considera inconstitucionais as medidas fiscais que se revestem de restrições abusivas, limitadoras do livre exercício da atividade econômica. Precedentes
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(STF – AG.ERG no RE com Agravo 917.191-SP – RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO – Publicação: 28/06/2016)

“DÉBITO FISCAL - IMPRESSÃO DE NOTAS FISCAIS - PROIBIÇÃO - INSUBSISTÊNCIA. Surge conflitante com a Carta da República legislação estadual que
proíbe a impressão de notas fiscais em bloco, subordinando o contribuinte, quando este se encontra em débito para com o fisco, ao requerimento de expedição, negócio a negócio, de nota fiscal avulsa
.”
(STF - RE 413.782, Rel. Min. Marco Aurélio)

Têm-se, portanto, que a autoridade coatora, ao aplicar a penalidade descrita no artigo 4o, inciso V, da Portaria 112/2017–SEFAZ/MT contra a Apelada, violou direito liquido e certo assegurado pela Lei Maior.

Na mesma vertente foi o parecer do Douto Procurador de Justiça JOSÉ B. GONÇALVES, como transcrevo:

“ [...] O Regime Especial de Fiscalização objeto da sentença consiste em obrigar o contribuinte a operar com notas fiscais avulsas, emitidas na sede local do sistema fazendário.

A documentação coligida revela que a restrição de direitos resultou de indícios de irregularidades na utilização de benefícios e incentivos fiscais que a Administração Fazendária não questionou com a Apelada. Produto de procedimento unilateral e sumário.

A proibição de emissão de documentação fiscal implica restrição à liberdade de iniciativa, visto afetar, direta e inexoravelmente, o direito de atuar no mercado. Daí ser medida administrativa incompatível com a Constituição Federal. O motivo evocado pelo Apelante - existência de indícios de utilização abusiva de incentivos e benefícios fiscais, embora autorize medidas fiscais apropriadas a cerceá-lo, não justifica restrição à liberdade de atuação comercial [...]”.

Deste modo, se mostra correta a decisão do Magistrado
a quo, ao conceder
a segurança para determinar à Autoridade Impetrada que suspenda os efeitos do artigo 4o, da Portaria 112/2017–SEFAZ/MT.

Assim, os fundamentos aduzidos do presente recurso de apelação
,
não merecem acolhimento.

DO REEXAME NECESSÁRIO

Os fundamentos do reexame são os mesmos proferidos na análise no Recurso interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, o que implica em ratificar a sentença objurgada.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, em
consonância com o parecer ministerial
,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação e
RATIFICO integralmente a sentença objurgada
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/03/2020