Tribunal: TJMT
Processo: 0008911-11.2018.8.11.0059
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – RECURSOS DEFENSIVOS E MINISTERIAL – PRELIMINAR DEFENSIVA – INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – DESCABIMENTO – INTERPOSIÇÃO NO PRAZO LEGAL – PRELIMINAR ARGUIDA PELO PARQUET – NULIDADE DA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE – DOIS ACUSADOS – DOSIMETRIA OFENSIVA AO ART. 5o, XLVI E ART. 68 DO CPP – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA –ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO NOS MOLDES DA TABELA DA OAB/MT – VIABILIDADE – ATUAÇÃO PROFISSIONAL APÓS PROLAÇÃO DA SENTENÇA – SENTENÇA PARCIALMENTE ANULADA – PREJUDICIALIDADE DO EXAME DE MÉRITO DOS APELOS.
Analisando os autos, verifica-se que foi aberto vista ao Ministério Público em 15 de junho de 2019 (id. 16916499), sendo as razões recursais interposta em 17 de junho de 2018 às 22h25min, bem como a certidão de id. 16917453 apontou a tempestividade do recurso ministerial.
O Juiz de 1o Grau, na aplicação da pena, deve observar os ditames do art. 93, IX, da Constituição Federal e do art. 68 do Código Penal, observando o critério trifásico na elaboração dos cálculos da dosimetria penal, individualizando a sanção para cada réu condenado e para cada crime cometido, sob pena, de nulidade parcial da sentença por violação aos princípios da individualização da pena, da necessidade de fundamentação das decisões judiciais e da ampla defesa;
No caso, os réus foram condenados pela autoria de dois delitos sendo realizado apenas um cálculo de pena para ambos os acusados para cada crime, não se observando, ainda, o sistema trifásico previsto no art. 68 do CP.
É devida a fixação de honorários a advogado nomeado pelo juízo para patrocinar de forma dativa os interesses do réu/apelado, em específico, a apresentação contrarrazões recursais, nos termos delineados no Provimento n. 09/2007 – CGJ e em observância à Tabela da OAB/MT.
Sentença parcialmente anulada. Análise do mérito do Apelo prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008911-11.2018.8.11.0059
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[RENAN FERREIRA DE SOUZA - CPF: 066.163.941-07 (APELANTE), MATHEUS ROOS - CPF: 023.745.500-52 (ADVOGADO), ALAM PEREIRA ARAUJO - CPF: 124.106.946-83 (APELANTE), TALITA SANTANA COSTA - CPF: 077.900.196-60 (ADVOGADO), Ministerio Publico do Estado de Mato Grosso (APELADO), LORRAN DE SOUZA SANTOS - CPF: 026.813.611-41 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), ALAM PEREIRA ARAUJO - CPF: 124.106.946-83 (APELADO), LORRAN DE SOUZA SANTOS - CPF: 026.813.611-41 (ADVOGADO), RENAN FERREIRA DE SOUZA - CPF: 066.163.941-07 (APELADO), TALITA SANTANA COSTA - CPF: 077.900.196-60 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), MATHEUS ROOS - CPF: 023.745.500-52 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE,

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO
– TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – RECURSOS DEFENSIVOS E MINISTERIAL –
PRELIMINAR DEFENSIVA
– INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO –
DESCABIMENTO
– INTERPOSIÇÃO NO PRAZO LEGAL –
PRELIMINAR ARGUIDA PELO
PARQUET
– NULIDADE DA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE – DOIS ACUSADOS – DOSIMETRIA OFENSIVA AO ART. 5o, XLVI E ART. 68 DO CPP – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA –ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO NOS MOLDES DA TABELA DA OAB/MT – VIABILIDADE – ATUAÇÃO PROFISSIONAL APÓS PROLAÇÃO DA SENTENÇA –
SENTENÇA PARCIALMENTE ANULADA
– PREJUDICIALIDADE DO EXAME DE MÉRITO DOS APELOS.

Analisando os autos, verifica-se que foi aberto vista ao Ministério Público em 15 de junho de 2019 (id. 16916499), sendo as razões recursais interposta em 17 de junho de 2018 às 22h25min, bem como a certidão de id. 16917453 apontou a tempestividade do recurso ministerial.

O Juiz de 1o Grau, na aplicação da pena, deve observar os ditames do art. 93, IX, da Constituição Federal e do art. 68 do Código Penal, observando o critério trifásico na elaboração dos cálculos da dosimetria penal, individualizando a sanção para cada réu condenado e para cada crime cometido, sob pena, de nulidade parcial da sentença por violação aos princípios da individualização da pena, da necessidade de fundamentação das decisões judiciais e da ampla defesa;

No caso, os réus foram condenados pela autoria de dois delitos sendo realizado apenas um cálculo de pena para ambos os acusados para cada crime, não se observando, ainda, o sistema trifásico previsto no art. 68 do CP.

É devida a fixação de honorários a advogado nomeado pelo juízo para patrocinar de forma dativa os interesses do réu/apelado, em específico, a apresentação contrarrazões recursais, nos termos delineados no Provimento n. 09/2007 – CGJ e em observância à Tabela da OAB/MT.

Sentença parcialmente anulada. Análise do mérito do Apelo prejudicada.

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal n.o 8911-11.2018.811.0059 (código 111346) que tramitou pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Porto Alegre do Norte/MT,
Alam Pereira Araújo
e
Renan Ferreira de Souza,
foram condenados por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
e artigo 35,
caput
, ambos da Lei n. 11.343/2006, ao cumprimento, respectivamente, da pena de 12 (doze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial no fechado, e ao pagamento de 1640 (mil seiscentos e quarenta) dias-multa.

Não se conformando com os termos da sentença
Renan Ferreira de Souza

interpôs recurso de apelação (id. 16916471), objetivando
(I)
pela absolvição, diante do princípio do
in dubio pro reo
; alternativamente
(II)
pela desclassificação da conduta típica do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, para aquela prevista no artigo 28 da Lei Antidrogas;
(III)
pela substituição da pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direitos; e
(IV)
para recorrer em liberdade (razões recursais em id.
16916488 e 16916489).

Também irresignado (id. 16916473)
Alam Pereira Araújo
pugnou
(I)
pela absolvição, diante do princípio do
in dubio pro reo
, pois não restou provado que o apelante comercializava entorpecentes ou auferia lucro com o transporte que realizou de maneira eventual para saciar seu vício; alternativamente
(II)
pela desclassificação da conduta típica do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, para aquela prevista no artigo 28 da Lei Antidrogas;
(III)
pela substituição da pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direitos; e
(IV)
para recorrer em liberdade (razões recursais em id.
16916493 e 16916494).

Em resposta, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso pugnou pelo desprovimento dos recursos, a fim de manter a condenação proferida pelo juízo monocrático (id. 16917455 a 16917457).

O Ministério Público inconformado com a sentença interpôs recurso de apelação (id. 16917450), objetiva preliminarmente
(I)
pela nulidade da sentença condenatória, especialmente quanto a individualização da pena para cada apelado; e no mérito
(II)
pela reforma da dosimetria da pena em relação ao apelado Renan, devendo ser afastada a circunstância atenuante da confissão; e,
(III)
aplicar a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III da lei n. 11.343/2006 (id. 16917451 e 16917452).

Em contrarrazões, Alam Pereira Araújo, aduziu preliminarmente pela intempestividade do recurso. No mérito que seja negado provimento ao recurso (id. 16917471 a 16917473).

Igualmente, Renan Ferreira de Souza, em contrarrazões pugnou pela manutenção da sentença condenatória, com a condenação do estado em honorário advocatícios em razão da nomeação dativa (id. 16917479).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Waldemar Rodrigues dos Santos Júnior, manifestou pelo
acolhimento da preliminar
arguida pelo
Parquet
, a fim de anular parcialmente a sentença, especificamente na parte da dosimetria da pena dos apelados e pelo
desprovimento
dos recursos interpostos pela defesa, com base no vasto conjunto de provas, que justifica a condenação pelos crimes de tráfico ilegal de drogas e associação para o tráfico e a negativa de concessão do direito de recorrer em liberdade, restando prejudicada a análise dos pedidos relativos à dosimetria, ante a necessidade de nova valoração pelo Juízo
a quo
(id. 21938980), sintetizando com a seguinte ementa:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO ILEGAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – I)

PEDIDO DO PARQUET
: 1
. PRELIMINAR DE
ANULAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA
, ESPECIFICAMENTE NA PARTE DA DOSIMETRIA, POR AFRONTA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA –
ACOLHIMENTO
– DECISÃO QUE NÃO OBSERVOU A EXIGÊNCIA LEGAL DE ESPECIFICAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DE CADA UM DOS RÉUS, ALÉM DE TER APLICADO ATENUANTES DE FORMA DESARRAZOADA, INCLUSIVE PARA AGENTE QUE NÃO ERA MENOR DE 21 ANOS NA DATA DO CRIME – “(...) O juiz de primeiro grau, na aplicação da pena, deve se atentar aos ditames do artigo 5o, inciso XLVI e artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, e dos artigos 59 e 68 do Código Penal, observando o critério trifásico, sob pena de nulidade da sentença por ofensa aos princípios constitucionais da individualização da pena, da ampla defesa, do contraditório e da fundamentação das decisões judiciais.” (TJMT – Apelação Criminal 0000753-28.2016.8.11.0029 – Rel.: Des. Paulo da Cunha – Primeira Câmara Criminal – J.: 22/01/2019) –
II) PEDIDOS DOS RÉUS RENAN FERREIRA E ALAM PEREIRA: 2. ABSOLVIÇÃO
DE AMBOS OS CRIMES, POR AUSÊNCIA DE PROVAS, OU A DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO PENAL –
IMPOSSIBILIDADE
– PROVAS ROBUSTAS TANTO DA TRAFICÂNCIA, QUANTO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO –
3.
PEDIDOS RELACIONADOS À DOSIMETRIA PREJUDICADOS, ANTE A NECESSIDADE DE NOVA VALORAÇÃO PELO JUÍZO A QUO –
4.
PRETENSÃO DE
RECORRER EM LIBERDADE
–
IMPROCEDÊNCIA
– RÉUS PRESOS DURANTE O CURSO PROCESSUAL – AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS APTOS A AFASTAR A NECESSIDADE DE SEGREGAÇÃO – PELO
ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR
ARGUIDA PELO PARQUET E
DESPROVIMENTO
DOS APELOS DEFENSIVOS.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Voto Preliminar (intempestividade do recurso do Ministério Público).

A defesa do apelado Alam Pereira Araújo, aduziu preliminarmente pela intempestividade do recurso Ministério, aduzindo que em 04 de junho de 2019 (terça-feira) os autos foram remetidos ao Ministério Público, o quinquídio legal expirou em 09 de junho de 2019, mas o recurso foi interposto em 18 de junho de 2019, estando intempestivo.

Contudo, analisando os autos, verifica-se que foi aberto vista ao Ministério Público em 15 de junho de 2019 (id. 16916499), sendo as razões recursais interposta em 17 de junho de 2018 às 22h25min, bem como a certidão de id. 16917453 apontou a tempestividade do recurso ministerial.

Pelo exposto,
rejeito
a preliminar arguida.

Voto Preliminar (nulidade por falta de individualização da pena)
.

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
,
Alam Pereira Araújo
e
Renan Ferreira de Souza
objurgando os termos da sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Porto Alegre do Norte/MT, que julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar os acusados nas sanções do artigo 33,
caput

e artigo 35,
caput
, ambos da Lei n. 11.343/2006, ao cumprimento, respectivamente, da pena de 12 (doze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial no fechado, e ao pagamento de 1640 (mil seiscentos e quarenta) dias-multa.

Compulsando os autos, denota-se o Ministério Público suscitou preliminar de nulidade da sentença, por entenderem que o Magistrado de piso violou a lógica do cálculo de pena, porquanto, embora haja concurso de pessoas, a pena deve ser aplicada isoladamente para cada réu por tratar de aspecto pessoal, subjetivo, não podendo fundir as condutas dos réus como idênticas, tendo o magistrado realizado um único cálculo de pena destinado aos dois acusados de forma genérica, deixando de observar o preceito constitucional da individualização da pena.

Inicialmente, ressalto que o referido princípio, consagrado no artigo 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal, impõe ao julgador a indicação expressa e precisa dos crimes pelos quais o agente está sendo condenado, a fim de aplicar a reprimenda com fiel observância das normais penais, de modo que possibilite ao réu o pleno conhecimento dos motivos que ensejaram a fixação daquele patamar, preservando, assim, o exercício da ampla defesa.

Como sabido, o preceito constitucional é disciplinado pelo artigo 59, do Código Penal, complementado pelas disposições do artigo 68 do mesmo Estatuto, que estabelece a observância de 03 (três) fases distintas para a fixação da pena de cada um dos delitos praticados.

Logo, é imperativa a observância estrita do critério trifásico, uma vez que permitirá ao acusado conhecer as razões que regeram a dosimetria da pena que lhe fora imposta, norteando o eventual inconformismo, em total respeito aos princípios constitucional do contraditório e da ampla defesa.

In casu
, são
dois réus
condenados pela autoria de
dois crimes
, porém, o julgador
a quo
,
realizou único cálculo de pena para cada delito
, no qual,
sequer observou o sistema trifásico previsto no art. 68 do CP
, limitando-se a fixar a reprimenda inicial, com o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, senão vejamos:

“DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL, COMBINADO COM O ARTIGO 42 DA LEI 11.343/2006

Em relação à quantidade da droga, tendo esta mostrado-se extremamente vultosa, sendo considerada apreensão de quantidade inédita para a Comarca, totalizando quase 18 kilos, há que se considerar esta circunstância e, por isso, majoro a pena, acrescentando ao mínimo legal o patamar de 8 anos.

Na primeira fase da dosimetria, imperiosa a análise da culpabilidade dos condenados. Esta, como elemento da individualização da pena, tem sido melhor entendida como um juízo de reprovação social da conduta atribuída ao condenado (Nesse sentido, veja-se: HC178.660/GO, Rel. Min. GILSON DIPP, DJe 21.02.2011; HC 162.964/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 21.06.2010). As provas produzidas nestes autos revelaram muita ousadia e alta intensidade dos réus, eis que eles confessaram que vinham mantendo um rotina de tráfico, transportando quantidades cada vez maioires. Assim, majoro a pena em 1 ano.

Sobre os antecedentes, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sumulou que, aqui, só há valoração negativa cabível quando houver prévia condenação penal transitada em julgado que não sirva como critério para caracterizar a reincidência e, considerando que o réu não ostenta nenhuma condenação pretérita, deixo de valorar negativamente seus antecedentes.

A conduta social é melhor compreendida como o comportamento do agente no meio social, familiar e profissional, desde que não se confunda com os antecedentes e a reincidência (veja-se: Schimitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 5a Ed. Salvador: Editora Juspodivm: 2010, p. 99). Considerando que não houve provas que revelassem aspectos da conduta social do réu, deixo de valorá-la.

A personalidade do réu, para efeitos de individualização da pena é algo mais afeto à Psicologia, Psiquiatria, Biologia e pouco se relaciona com o Direito, pois, para caracterizar a personalidade do réu, devemos mergulhar em seu interior para encontrar sua maneira de ser, de agir, de viver, de se apresentar ao mundo exterior (Schimitt, Ricardo Augusto. op. cit., p. 100). Considerando que não houve prova que revelassem aspectos da personalidade do réu, deixo de valorá-la.

Os motivos do crime exigem a demonstração do porquê da conduta criminosa e, nesse aspecto, ficou evidenciado durante a instrução processual, que o condenado agiu apenas com finalidade que o tipo penal, por si só, já pune e, desse modo, nada há a ser valorada nesse quesito.

As circunstâncias do crime são consideradas o modo de agir do agente, os elementos da conduta que influenciam a gravidade da ação (Schimitt, Ricardo Augusto. op. cit., p. 104). Não havendo elementos concretos que atestem que o réu agiu, ao praticar o crime, além daquilo que o próprio tipo já prevê, deixa-se de valorar também esse aspecto.

As consequências do crime não são conhecidas porque os efeitos desfavoráveis relacionados às drogas não foram demonstrados.

Por fim, não há registro quanto ao comportamento da vítima porque elas não foram identificadas.

Dessa maneira, considerando a presença dessas circunstâncias, prevista no artigo 42 da Lei 11.343/2006 e no artigo 59, I do Código Penal, fixa-se a pena-base para RENAN FERREIRA DE SOUZA e ALAM PEREIRA ARAÚJO em 14 anos de reclusão e pagamento de 1.400 dias-multa.

ATENUNANTES E AGRAVANTES

Dentre as circunstâncias previstas nos artigos 61, 62, 65 e 66, observa-se que não há agravantes a serem consideradas, entretanto se encontra presente a atenuante de menoridade e confissão espontânea, previstas no artigo 65, inciso I e III, alínea ‘d’, do Código Penal, respectivamente.

Em razão disso, fixa-se a pena intermediária em 9 anos e 4 meses de reclusão e 940 dias multa.

CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA

Na terceira fase da dosimetria da pena, o Juízo analisa e aplica, quando for o caso, as causas de aumento e diminuição de pena. No caso agora analisado, não se aplica ao agente a causa de diminuição prevista no §4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006 porque os autos revelaram que os réus faziam da traficância o meio de vida, tendo eles confessado, inclusive, tal circunstância em Juízo. Acemais, a grande quantidade de droga apreendida afasta a aplicação de tal minorante.

Nesse sentido:

...

Considerando que não há causa de diminuição e de aumento de pena a ser aplicada, fixa-se a pena definitiva em 9 anos e 4 meses de reclusão e 940 dias multa.

DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35, CAPUT, DA LEI 11.343/2006

A pena prevista para o delito é de reclusão de 03 (três) a 10 (dez) anos e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa , conforme preceitua o Artigo 35, caput,

da Lei 11.343/2006.

Em atenção ao princípio constitucional da individualização da pena e considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, observa-se que a culpabilidade do réu, conduta social, personalidade, motivos do crime, circunstâncias do crime, antecedentes, consequências do crime, constata-se que não fugiram à normalidade da conduta desta natureza.

Dessa maneira, fixa-se a pena-base para RENAN FERREIRA DE SOUZA e ALAM PEREIRA ARAÚJO em 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa.

Observa-se que, embora haja tido confissão espontânea e os réus sejam menores de 21 anos, não há circunstâncias agravantes ou atenuantes que conduzam à redução da pena abaixo do mímimo legal, motivo pelo qual mantém-se a pena intermediária 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa.

Por fim, constata-se a inexistência de causas de aumento ou diminuição de pena e, em razão disso, fixa-se a pena definitiva em 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa.

DO CONCURSO MATERIAL

Considerando o disposto no art. 69, do Código Penal, aplicando o sistema do cúmulo material, FIXO A PENA TOTAL dos réus em 12 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 1.640 dias multa...”

Como é de trivial sabença, toda e qualquer decisão emanada do Poder Judiciário deve ser devidamente fundamentada, tal como, determina o inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal, isso significando dizer que o magistrado precisa indicar claramente em quais circunstâncias de fato e de direito embasou-se para formar sua convicção, sob pena, de assim não fazendo, o édito judicial ser declarado nulo.

Partindo desta premissa, a sanção penal imposta ao condenado deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em quantitativo compatível com as finalidades de
reprovação
e
prevenção
do crime (art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 do mesmo diploma legal, em franca adoção do sistema trifásico de dosimetria penal, defendido por
Nélson Hungria
, estabelece que, para a obtenção do
quantum
da sanção privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas:
a primeira
, que tem por objetivo a fixação da pena-base, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a
segunda
, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e
a terceira
, em que computa, quando necessário, as causas de diminuição e de aumento de pena.

No tocante à aplicação da pena, não se pode olvidar, ainda, que o juiz possui grande discricionariedade, cabendo salientar, contudo, que essa faculdade está vinculada à observância dos critérios elencados no artigo 68 da Lei Substantiva Penal (sistema trifásico), de modo, que ao fixar a sanção, é exigível que o magistrado se

atente para as diferenças de cada indivíduo em caso de concurso de agentes
, analise, separadamente, cada fase dosimétrica, e indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer das circunstâncias judiciais, atenuantes ou agravantes e causas de aumento ou diminuição de pena,
a fim de que proporcione à parte que se julgue prejudicada, condições de tentar modificar a sentença aduzindo as razões que entender capazes de convencer o tribunal de que está com a razão, o que, não conseguirá fazer sem o conhecimento dos motivos que levaram o juiz a decidir contra seus interesses, evidentemente
.

Outrossim, como se sabe, o juiz que não motiva suas decisões comete crassa ofensa ao
Princípio da Exigibilidade de Fundamentação das Decisões Judiciais
e da
Ampla Defesa
e Contraditório.

Especificamente na hipótese versanda, como se pode constatar dos trechos do decreto judicial reproduzidos acima, não houve a observância do sistema trifásico (e olha que foram negativadas a quantidade da droga e a culpabilidade).

Se não bastasse, foi feito um único cálculo de pena para os dois sentenciados e para cada um dos crimes, em franca violação ao princípio da individualização da pena preconizado pelo art. 5o, inciso XLVI da Constituição Federal.

Acerca da
quaestio
, Ada Pelegrini Grinover
et al
esclarecem:

“Quando há concurso de pessoas, a pena deve ser aplicada isoladamente para cada réu por tratar-se de aspecto pessoal, subjetivo, não se podendo fundir a personalidade dos réus como idênticas (RT 706/354)”
. (GRINOVER, Ada Pelegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades do processo penal. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2007, p. 261/262).

A seu turno, José Antonio Paganella Boschi, igualmente dissertando sobre o tema em comento, ensina que:

“Delimitar qualitativa e quantitativamente as penas na sentença é, portanto, exercer atividade destinada à medição da culpabilidade para a consequente quantificação da reação do Estado (pena) contra o crime e o criminoso, tendo em conta determinado fato e determinado infrator, consoante deflui da fórmula constante do artigo 29 do CP. (...). Diz-se que, ao aplicar a pena, o magistrado faz a justiça distributiva, porque ao responsabilizar os autores do fato (como propõe o princípio da igualdade de todos perante a lei) ele não pode desprezar as diferenças que fazem de cada um ‘um indivíduo’. Como diria Roxin, o princípio da igualdade exige ‘não só tratamento igual para os iguais, mas também tratamento desigual em situação de desigualdade’ como propõe, aliás, a lógica do artigo 29 do Código Penal”
. (
In
Das penas e seus critérios de aplicação. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 68/69).

Retomando o exame da parte combatida da sentença, constata-se que o seu signatário deixou de fundamentar adequadamente a elevação da pena inicial, pois, ao analisar as circunstâncias judiciais, em especial, a
culpabilidade
, utilizou-se de argumentação frágil e inconsistente, consignando, apenas, que os sentenciados possuíam
“muita ousadia e alta intensidade dos réus, eis que eles confessaram que vinham mantendo uma rotina de tráfico, transportando quantidades cada vez maiores”.

Como cediço, o potencial conhecimento da ilicitude do fato e a exigibilidade de conduta diversa guarda relação com a
culpabilidade
enquanto elemento do crime (culpabilidade em sentido estrito), e não com aquela posta no artigo 59 do Código Penal.

Dessarte, não há como deixar de reconhecer que o
decisum
vergastado encontra-se
maculado de nulidade insanável
na parte correspondente ao estabelecimento das sanções cominadas aos apelados
Alam Pereira Araújo
e
Renan Ferreira de Souza.

Neste sentido:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL ACUSATÓRIO E DEFENSIVO – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE MUNIÇAO DE USO RESTRITO – CONDENAÇÃO – APELO MINISTERIAL - PARCIAL NULIDADE DA SENTENÇA – DOSIMETRIA QUE NÃO ATENTE AOS DITAMES DO ART. 5o, XLVI E DO ART. 68 DO CPP – AUSÊNCIA DE DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – SENTENÇA PARCIALMENTE ANULADA – ANÁLISE MERITÓRIA RECURSAL DAS DEMAIS TESES PREJUDICADA. RECURSO PROVIDO CONFORME O PARECER. - O Juiz de 1o Grau, na aplicação da pena, deve observar os ditames do art. 5o, XLVI, da Constituição Federal e do art. 68 do Código Penal, observando o critério trifásico, individualizando a sanção para cada réu condenado e para cada crime cometido, sob pena, de nulidade parcial da sentença por violação aos princípios da individualização da pena, da necessidade de fundamentação das decisões judiciais e da ampla defesa; - Se na sentença não foi feita a dosimetria da pena relativa ao crime de Associação ao tráfico, ignorando-o por completo, o decisum deve ser parcialmente anulado. Análise do mérito do Apelo defensivo prejudicada.”
(N.U 0003275-11.2018.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/01/2020, Publicado no DJE 07/02/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO – PRODUÇÃO, ARMAZENAGEM, EMBALAGEM E GUARDA DE AGROTÓXICOS (ART. 56, CAPUT, DA LEI N. 9.605/98 E ART. 15, DA LEI N. 7.802/89) – IRRESIGANÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR EX OFFICIO – PARCIAL NULIDADE DA SENTENÇA – DOSIMETRIA OFENSIVA AO ART. 5o, XLVI E ART. 68 DO CPP – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – SENTENÇA PARCIALMENTE ANULADA – ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL PREJUDICADA. - O Juiz de 1o Grau, na aplicação da pena, deve observar os ditames do art. 5o, INC. XLVI, da Constituição Federal e do art. 68 do Código Penal, observando o critério trifásico na elaboração dos cálculos da dosimetria penal , individualizando a sanção para cada réu condenado e para cada crime cometido, sob pena, de nulidade parcial da sentença por violação aos princípios da individualização da pena, da necessidade de fundamentação das decisões judiciais e da ampla defesa;

- No caso, os réus foram condenados pela autoria de dois delitos sendo realizado apenas um cálculo de pena para ambos os acusados e para os dois crimes diferentes, não se observando, ainda, o sistema trifásico previsto no art. 68 do CP, uma vez, que mesmo existindo atenuante a ser considerada na pena em formação, a segunda e a terceira fases dosimétricas foram ignoradas.

- Sentença parcialmente anulada. Análise do mérito do Apelo prejudicada.”
(N.U 0008433-92.2009.8.11.0002, , RONDON BASSIL DOWER FILHO, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020)

No que se refere ao pleito formulado em sede das contrarrazões (id. 16917479), em que, o douto advogado dativo postula o arbitramento dos honorários advocatícios, a pretensão prospera, eis que foi nomeado após a sentença condenatória, somente para apresentar as contrarrazões do recurso do Ministério Público.

“À condenação em honorários para defensor dativo se dá em virtude do estado ser o autor da ação penal pública e, ainda, por ser o responsável pela garantia de que são observados os princípios da ampla defesa e do contraditório ao réu. Há expressa previsão no artigo 22, § 1o, da lei no 8.906 /94, estatuto da OAB, que assegura que o ente federado deve suportar o pagamento da verba honorária na impossibilidade de prestação de serviço no local por parte da defensoria pública.”
(TJMT,AP no 101916/2015)

Destarte, faz jus o advogado dativo à fixação dos honorários advocatícios nesta instância, em razão dos serviços prestados, tais sejam, as razões e contrarrazões recursais, nos termos do Provimento n.o 09/2007 da CGJ, com observância da Tabela da OAB/MT (Tabela XIX–24), em 05 URH (R$ 4.642,58) e assim sendo, fixo os honorários advocatícios na quantia acima parametrizada.

Via de consequência, determino à Secretaria da Segunda Câmara Criminal que expeça a respectiva Certidão de Arbitramento de Honorários Advocatícios.

Posto isso, acolho a preliminar de nulidade da sentença suscitada pelo Ministério Público, por afronta aos princípios da individualização da pena, da necessidade de fundamentação das decisões judiciais e da ampla defesa, determinando, por conseguinte, o retorno dos autos à comarca de origem, para que o juiz de 1o grau proceda à correta dosimetria da sanção penal a ser elaborada
individualmente e, nos termos do art. 68 do CP
,
para cada condenado e para cada crime, com a devida observância da vedação de
reformatio in pejus
.

Via de consequência, portanto, prejudicado o exame do mérito recursal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020