Tribunal: TJMT
Processo: 0014225-54.2017.8.11.0064
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-12

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DE TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE SUSCITADA PELA PGJ – ACOLHIMENTO – INTIMAÇÃO PESSOAL DA SENTENÇA CONDENATÓRIA EM AUDIÊNCIA – INTERPOSIÇÃO DO APELO MAIS DE 15 (QUINZE) DIAS DEPOIS – RECONHECIMENTO EX OFFICIO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – DECLARAÇÕES DO ACUSADO QUE FORAM ELUCIDATIVAS – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 545 DO STJ – PENA FINAL REAJUSTADA – RECURSO NÃO CONHECIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.
1. Tendo em vista que o réu e o seu advogado estavam presentes na audiência de instrução ao cabo da qual foi proferida a sentença condenatória devidamente reduzida a termo, oportunidade em que saíram cientes e intimados do deslinde da ação penal, de rigor reconhecer-se intempestivo o apelo interposto pela defesa mais de 15 (quinze) dias depois, mormente quando evidenciado que desde logo poderia ter manifestado eventual irresignação e não o fez.
2. Existindo flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, passível de correção de ofício, necessária a aplicação da atenuante da confissão espontânea em prol do apelante, que desde a fase policial e também em juízo admitiu o transporte oneroso de entorpecentes e buscou colaborar com o esclarecimento dos fatos, atraindo a incidência da Súmula 545 do c. STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0014225-54.2017.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MPEMT - RONDONÓPOLIS (APELADO), VALDECIR DA SILVA SANTOS - CPF: 506.424.561-00 (APELANTE), EDVALDO DE ALMEIDA FILHO - CPF: 650.794.341-04 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - RONDONÓPOLIS (APELADO), SUZANA SIQUEIRA LEAO - CPF: 028.252.531-97 (ADVOGADO), DIANDRA APARECIDA FERNANDES FIGUEIREDO - CPF: 012.496.401-05 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DO RECURSO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DE TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE SUSCITADA PELA PGJ – ACOLHIMENTO – INTIMAÇÃO PESSOAL DA SENTENÇA CONDENATÓRIA EM AUDIÊNCIA – INTERPOSIÇÃO DO APELO MAIS DE 15 (QUINZE) DIAS DEPOIS – RECONHECIMENTO
EX OFFICIO
DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – DECLARAÇÕES DO ACUSADO QUE FORAM ELUCIDATIVAS – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 545 DO STJ – PENA FINAL REAJUSTADA – RECURSO NÃO CONHECIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1. Tendo em vista que o réu e o seu advogado estavam presentes na audiência de instrução ao cabo da qual foi proferida a sentença condenatória devidamente reduzida a termo, oportunidade em que saíram cientes e intimados do deslinde da ação penal, de rigor reconhecer-se intempestivo o apelo interposto pela defesa mais de 15 (quinze) dias depois, mormente quando evidenciado que desde logo poderia ter manifestado eventual irresignação e não o fez.

2. Existindo flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, passível de correção de ofício, necessária a aplicação da atenuante da confissão espontânea em prol do apelante, que desde a fase policial e também em juízo admitiu o transporte oneroso de entorpecentes e buscou colaborar com o esclarecimento dos fatos, atraindo a incidência da Súmula 545 do c. STJ.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: VALDECIR DA SILVA SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
VALDECIR DA SILVA SANTOS
contra a r. sentença
vista no ID 7138786,
proferida pelo d. Juízo da 1a Vara Criminal

da Comarca de Rondonópolis/MT, que nos autos da ação penal n.o 14225-54.2017.811.0064 – Código: 666040,
condenou-o
pela prática do crime previsto no

art. 33,
caput
c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei n.o 11.343/06
, à pena privativa de liberdade de
10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
1.060 (um mil e sessenta) dias-multa
, unitariamente fixados no valor mínimo legal.

Nas razões recursais disponíveis nos documentos digitais de ID 7138793 ao ID 7138795, a defesa pretende, antes do mais, a
concessão do direito de recorrer em liberdade
, arguindo ser inidônea a fundamentação utilizada pelo d. juízo
a quo
ao manter a custódia cautelar tão somente com base no fato de o acusado ter permanecido segregado durante toda a instrução.

E, em
matéria de mérito
, almeja a
fixação da pena-base no patamar mínimo legal
;

o reconhecimento

da
atenuante da confissão espontânea
e da
especial diminutiva do §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006
, na fração máxima de 2/3, esta última, ante a ocorrência de
bis in idem
na valoração da natureza e da quantidade da droga em duas fases da dosimetria, e porquanto reputa não comprovada a alardeada integração à organização criminosa;

além de vindicar

a adequação da
pena de multa
, a fim de guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade e em atenção à hipossuficiência financeira do apelante;
a restituição do veículo apreendido
, ante a falta de fundamentação na decretação do perdimento, e, enfim, a “
detração penal
” [consideração do tempo de prisão provisória] na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, ao que agrega, outrossim,
pedido de absolvição do delito do art. 35 da Lei n.o 11.343/2006, a despeito da ausência de condenação neste sentido
.

Exercitando o juízo prévio de admissibilidade, o magistrado singular não conheceu do apelo por considerá-lo intempestivo, a teor da decisão de ID 7138798. Nada obstante, o recurso foi encaminhado a esta eg. Corte de Justiça após certificado o trânsito em julgado da sentença, expedida a guia de execução penal definitiva e encaminhadas as comunicações de estilo decorrentes da condenação.

Nesta instância, manifestou-se a i. Procuradoria-Geral de Justiça por meio do parecer acostado sob o ID 7294914, opinando pelo
não conhecimento
do recurso, em razão de sua

intempestividade.

Na sequência, e por ordem deste Relator, houve a juntada aos presentes autos da integralidade do RESE n.o 1004387-97.2019.8.11.0000, interposto pelo apelante quando o feito ora em exame já tramitava neste eg. Tribunal e estava concluso para julgamento, o qual teve seu seguimento negado monocraticamente, por manifestamente prejudicado, eis que visava “destrancar” o processamento do apelo na instância
a quo
e, como visto, a irresignação foi remetida a este eg. Sodalício para apreciação.

Verificada, então, a ausência de contrarrazões ministeriais, o julgamento foi convertido em diligência, a qual se aperfeiçoou somente quase um ano depois com a juntada da peça
de
ID 51657479 pelo
membro ministerial, manifestando-se pelo desprovimento do recurso.

Oportunizada nova vista dos autos à i.

Procuradoria-Geral de Justiça, opinou por meio do parecer encontradiço no
ID 54111973, da lavra do d. Procurador de Justiça, Dr. Siger Tutiya,
pela ratificação daquele anteriormente apresentado
, no sentido do
não conhecimento
do apelo por conta da sua intempestividade e, se conhecido, pelo desprovimento.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
PRELIMINAR

DE NÃO CONHECIMENTO ARGUIDA PELA PGJ –
INTEMPESTIVIDADE
DO APELO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Alega a i. Procuradoria-Geral de Justiça desde o seu primeiro parecer a intempestividade da irresignação defensiva, ao argumento de que a petição de interposição do apelo, assim como as respectivas razões recursais, foram protocolizadas no dia
09/03/2018
, ao passo que as partes restaram devidamente
intimadas da sentença na própria audiência em que proferida e reduzida a termo
, realizada na data de
21/02/2018
, tanto que o trânsito em julgado da decisão já havia sido certificado nos autos no dia
05/03/2018
.

Eis o teor da recente manifestação da Cúpula Ministerial:

“
De introito, vale ressaltar que
a sentença foi proferida no dia 21.02.2018, em audiência de instrução e julgamento, ou seja, ali estavam presentes o magistrado, o promotor, o réu e seu patrono devidamente constituído, sendo que todos assinaram a ata de audiência
colacionada às págs.113.

Dessa forma,
sem que as partes tivessem apresentado interesse em recorrer, foi
realizada certidão de trânsito em julgado no dia 05/03/2018
, conforme págs.132.

No entanto,
desrespeitando as regras processuais o apelante interpôs recurso de apelação,
com a juntada das razões recursais, às págs. 135/153,
no dia 09/03/2018, ou seja,
16 dias após a audiência de instrução e julgamento
.

Nessa toada,
consta nos autos, certidão de intempestividade do recurso
às págs. 154
e decisão do magistrado a quo que não recebeu o recurso apresentado, negando-lhe seguimento, devido a sua intempestividade,
conforme págs. 157.”
(ID 54111973). Destaquei.

Com efeito, o magistrado singular não recebeu a apelação apresentada pela Defesa (ID 7138798), em face do que o réu interpôs o Recurso em Sentido Estrito no. 1004387-97.2019.8.11.0000, não conhecido por este Relator de forma liminar e monocrática (ID 7426425), tendo em vista que apesar do juízo negativo de admissibilidade externado pelo magistrado
a quo
sob o viés da intempestividade da irresignação –,
o apelo foi regularmente processado e encaminhado a este eg. Tribunal de Justiça.

Entretanto, como bem destacado pela d. Procuradoria-Geral de Justiça, afigura-se extemporâneo.

É cediço que a legislação processual penal impõe limites ao direito de recorrer, submetendo as partes a prazos fatais, contínuos e peremptórios, que devem ser rigorosamente observados e atendidos, sob pena de preclusão, consoante disposto no artigo 798 do Código de Processo Penal.

A tempestividade, como pressuposto objetivo de admissibilidade recursal, não pode ser ignorada, pois, se a parte interessada na reforma da decisão não interpõe o recurso próprio e adequado no prazo legal, a decisão adquire
status
de imutabilidade.

Nada obstante o juízo de admissibilidade recursal realizado em primeiro grau de jurisdição possua natureza precária, não vinculativa, porquanto recai ao juízo
ad quem
a competência para prolatar decisão definitiva acerca da presença ou não dos requisitos exigidos em lei, na hipótese em apreço,
a conclusão exposta pelo MM. Juiz de Direito é escorreita e não comporta qualquer reparo.

Isso porque, depreende-se dos autos que a r. sentença condenatória impugnada por
VALDECIR DA SILVA SANTOS
foi proferida no dia
21/02/2018
, ainda durante a audiência de instrução e julgamento, solenidade na qual tanto o ora recorrente como o seu advogado, Dr. Edvaldo de Almeida Filho (OAB-MT no 16.010),

se fizeram presentes. Mais do que isso! Restou registrado no Termo de Audiência de ID 7138785 a seguinte assertiva:
“saem os presentes devidamente cientes deste ato processual”
(sic); constando, ainda, assinaturas das partes ao final do termo referente ao provimento jurisdicional.

Quando a sentença é proferida em audiência, ela se torna pública uma vez que foi ditada pelo juiz. Ainda nesse ato processual, publicada a sentença, as partes presentes serão dela intimadas para os devidos fins e, no caso em exame, a sentença condenatória proferida e publicada em audiência foi exteriorizada de forma escrita, portanto, apta a permitir seu conhecimento pelo réu e seu advogado.

Desconsiderar as intimações pessoais do réu e do seu defensor materializadas naquele ato processual, sem qualquer justificativa plausível, representaria verdadeira afronta à realidade fática extraída dos autos e um caminhar na contramão do entendimento jurisprudencial sobre o tema.

Nesse sentido:

“PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.ADOÇÃO DO RITO PREVISTO EM LEGISLAÇÃO ESPECIAL. MATÉRIA JULGADA PELO STF HC N. 127.900/AM. INTERROGATÓRIO OCORRIDO APÓS 11/3/2016. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.
INTIMAÇÃO PESSOAL DA SENTENÇA CONDENATÓRIA EM AUDIÊNCIA. TERMO DE APELAÇÃO OU DE RENÚNCIA RECURSAL. DESNECESSIDADE. (...)

(...) VIII -
De acordo com o termo de audiência, acostado às fls. 82-99, o réu e o seu advogado estavam presentes na audiência de instrução, debates e julgamento, de onde saíram devidamente intimados da sentença condenatória naquela oportunidade proferida, e ainda assim, deixaram transcorrer in albis o prazo recursal. Tendo os causídicos sido intimados do deslinde da ação penal, nada impediria que, desde logo, tivessem interposto o competente recurso de apelação.

(...) IX -
A inércia dos interessados não pode ser confundida, sob qualquer hipótese, com constrangimento ilegal provocado pelo Juízo, haja vista a dispensabilidade de apresentação dos termos de apelação ou renúncia do recurso
”.
(STJ – HC 445.299/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 28/06/2018) – Destaquei.

Acresça-se, ainda, que a suposta e eventual falta de indagação ao réu acerca do seu interesse em recorrer, não tem o condão de retirar a validade da sua intimação ao cabo da leitura da sentença em audiência, porquanto sedimentada no ordenamento jurídico a prescindibilidade de tal atuação, a qual se revela mera discricionariedade e zelo da Justiça. Esse, inclusive, é o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça sobre o tema,
in verbis:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. (...). NULIDADE DA INTIMAÇÃO DO RÉU DA DECISÃO DE PRONÚNCIA. ACUSADO PESSOALMENTE CIENTIFICADO PELO OFICIAL DE JUSTIÇA. ENTREGA E LEITURA DA SENTENÇA. DESNECESSIDADE INDAGAÇÃO ACERCA DO DESEJO DE RECORRER. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.

1.
É pacífico neste Sodalício o entendimento de que o acusado, ao ser notificado da sentença, não precisa ser indagado da sua intenção de recorrer. Precedentes do STJ e do STF.

2. Na hipótese que se examina, tendo havido a regular cientificação tanto do advogado constituído quanto do próprio réu, a quem foi lida e entregue cópia da decisão de pronúncia,
e não havendo na legislação pátria qualquer determinação de que a intimação do acusado seja acompanhada de um termo de recurso, tampouco que lhe seja indagado se deseja recorrer, não há que se falar em cerceamento do seu direito de defesa.
(...)”
(STJ – RHC 54.032/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017) – Destaquei.

Assim, levando em consideração que de acordo com o art. 593,
caput
do Código de Processo Penal, perfectibilizadas as intimações, as partes possuem 05 (cinco) dias para a interposição do recurso de apelação criminal,
in casu
, ressai inconteste que o
dies a quo
do prazo recursal corresponde à data de 22/02/2018 (quinta-feira), e, por sua vez,
o dies ad quem
ocorreu em 28/02/2018 (quarta-feira), valendo salientar a inocorrência de feriados ou pontos facultativos nesse ínterim.

Logo, a interposição do presente recurso de apelação somente em 09/03/2018 (sexta-feira), sem dúvidas,
revela-se extemporânea
, porquanto o prazo processual estava encerrado havia dias.

Por conseguinte,
acolho a preliminar de intempestividade
eriçada pela i. Procuradoria-Geral de Justiça e
NÃO CONHEÇO
do recurso manejado pela defesa de
VALDECIR DA SILVA SANTOS.

- Providência
ex officio

Nada obstante, considerando que eventuais e flagrantes equívocos na dosimetria penal devem ser corrigidos, ainda que de ofício, faço incidir em prol do apelante a atenuante da confissão espontânea que lhe fora sonegada pelo juízo sentenciante.

Resumidamente, narra a exordial acusatória que no dia
11/11/2017
, por volta das 15h30, na Rodovia BR364, próximo ao Anel Viário, na cidade de Rondonópolis-MT, o denunciado
VALDECIR DA SILVA SANTOS
foi flagrado por policiais federais transportando em uma caminhão Scania
96 (noventa e seis) tabletes de
maconha
, com peso total de 90,359kg (noventa quilogramas e trezentos e cinquenta e nove gramas)
, sem autorização e em desacordo com as determinações legais e regulamentares.

Segundo o Ministério Público,
ao ser inicialmente indagado acerca da carga que transportava, o ora apelante asseverou que havia descarregado milho na cidade de Maringá/PR, abasteceria o veículo em Rondonópolis/MT e seguiria viagem até Cuiabá/MT. Contudo, durante a busca veicular, os policiais visualizaram vários fardos de papelão na carroceria da carreta e, após questionarem o acusado, este admitiu ter sido sido contratado por um indivíduo não identificado da Capital Mato-Grossense, para transportar os entorpecentes da cidade de Dourados/MS até Cuiabá/MT, em razão do que receberia o valor de R$70,00 (setenta reais) por quilograma da droga transportada (Denúncia, ID7138636).

Diante disso,
VALDECIR DA SILVA SANTOS
foi preso em flagrante, processado e
condenado
à pena de
10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e pagamento de
1.060 (um mil e sessenta) dias-multa
,
pelo delito de tráfico interestadual de drogas.

Embora o magistrado de primeiro grau tenha afastado a incidência da atenuante da confissão espontânea ao argumento de que a prova testemunhal seria suficiente para a condenação, mormente o relato judicial do policial federal que participou do flagrante, ao mesmo tempo, reconheceu ao longo do édito condenatório que o apelante confessou a prática delituosa, conforme os seguintes excertos:

“(...) Foi designada audiência de instrução e julgamento para esta solenidade. Foi inquirido uma única testemunha, o policial federal Pablo Matias Ribeiro de Moraes, tendo o ilustre representante do Ministério Público desistido do outro agente da Polícia Federal.
Sendo interrogado o acusado e o mesmo tendo confessado a prática delituosa
.

(...)

Convém ressaltar, que
a testemunha o policial federal foi bastante esclarecedor sobre as circunstancia da prisão, sendo o depoimento deste agente em que informa que na companhia de outro agente, abordou o caminhão e abordou o cidadão que se encontrava bastante nervoso e foi encontrado a droga, já
é o suficiente por si só para a condenação independentemente a manifestação do réu quanto a confissão, diga-se o qual não será reconhecida justamente por essa circunstância, qual seja, de que a testemunha do policial é o suficiente para gerar o mérito condenatório
.

(...)

Na
segunda fase da dosimetria da pena, não vislumbro nenhum agravante, nem mesmo atenuante, inclusive da confissão pretendida pela nobre defesa pelas razões já fundamentadas
. (...)”
(ID 7138789 – p. 1-3).

Com o fito de minudenciar tal aspecto, cumpre destacar que o apelante, ao ser ouvido em juízo (relatório de mídias, ID 7138857),
declarou que são verdadeiros os fatos narrados na denúncia
, justificando que se encontrava com problemas financeiros, além disso, seu genitor estava enfermo, motivo pelo qual aceitou realizar o transporte do material ilícito. Sobre a dinâmica dos fatos, explicou que um ex-namorado de sua filha passou seu contato para um indivíduo domiciliado em Cuiabá-MT, o qual ficou lhe telefonando por aproximadamente três meses antes de persuadi-lo a promover o transporte do narcótico, inclusive mediante a promessa de não ser preso porque a carga seria de pequena monta, o que o levou a aceitar a proposta.

Em tal cenário, embora o apelante não tenha identificado o “contratante”, muito menos o “destinatário” dos 96 (noventa e seis) tabletes de maconha –, subsistindo elementos de convicção suficientes a evidenciar a sua disposição em elucidar os fatos, demonstrando o
alcance do propósito maior do instituto jurídico em questão
, qual seja, facilitar a atuação da justiça criminal, é imperativa a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea
d
, do Código Penal.

Corroborando a linha intelectiva adotada
in casu
: “
[...] O STJ entende que, segundo a orientação sumular n. 545, a confissão espontânea do réu, desde que utilizada para fundamentar a condenação, sempre deve atenuar a pena, na segunda fase da dosimetria, ainda que tenha sido parcial, qualificada ou retratada em juízo. Precedentes. [...].”
(HC 511.085/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019).

Posto isso, dada a brevidade dos fatos narrados na inicial, a narrativa apresentada pelo apelante perante a autoridade judiciária se revelou deveras elucidativa, e, por conseguinte, apta a justificar a incidência da atenuante referente à confissão espontânea.

No que se refere ao
quantum
de diminuição, apesar de a lei não ter estabelecido percentuais mínimo e máximo para as atenuantes e agravantes, a jurisprudência o fez, consolidando entendimento de que a fração ideal seria a de 1/6 (um sexto), permitindo percentual distinto desde que devidamente fundamentado.

Nessa toada, cito o seguinte precedente:

“
Conforme a jurisprudência desta Corte, a aplicação de circunstâncias atenuantes ou agravantes, isoladamente, enseja a incidência da fração paradigma de 1/6 para o devido ajuste da pena na segunda fase.
Ressalte-se que
as agravantes ou atenuantes não necessariamente incidirão sobre a pena-base, somente ocorrendo se esta for maior ou igual ao intervalo de pena em abstrato do preceito secundário
, caso contrário, malgrado haja pena concreta dosada, sob pena de as agravantes tornarem-se menos gravosas e as atenuantes menos benéficas do que as meras circunstâncias judiciais da primeira etapa, o que subverteria o sistema hierárquico da dosimetria trifásica.

Nesse sentido entende consagrada doutrina especializada na dosimetria da pena:

"Aparentemente, ao analisarmos sem maiores cuidados, estaríamos concluindo que o patamar ideal imaginário de 1/6 para cada atenuante ou agravante, de forma isolada, deveria sempre incidir sobre a pena-base, pois já existe uma pena em concreto dosada.

No entanto, chamamos atenção porque nem sempre esta será a solução adequada, sob pena de ferirmos o próprio sistema hierárquico da pena, consagrado pela forma trifásica. [...]

O patamar ideal imaginário de 1/6, usado para atenuante e agravante, isoladamente, deverá sempre incidir sobre o que for maior, intervalo de pena em abstrato ou pena-base.

Com adoção deste critério, resolvemos qualquer problema, senão vejamos na solução da questão debatida anteriormente: o intervalo de pena em abstrato corresponde a 8 anos, a pena-base corresponde a 2 anos, logo, concluímos que o maior é o intervalo de pena, razão pela qual este será usado como parâmetro para a incidência do patamar ideal imaginário de 1/6 na segunda fase. Com isso não mais teremos um acréscimo de apenas 4 meses em decorrência da existência de uma agravante (1/6 de 2 anos = 4 meses), mas teremos um acréscimo de 1 ano e 4 meses por força da agravante (1/6 de 8 anos = 1 ano e 4 meses), conduzindo a pena na segunda fase ao quantitativo de 3 anos e 4 meses de reclusão, ou seja, patamar superior ao que chegaríamos À hipótese de valoração do motivo do crime como circunstância judicial desfavorável (3 anos).

O que queremos deixar esclarecido é que se existe uma circunstância judicial desfavorável que será valorada na primeira etapa do processo de dosimetria, a pena-base resultante não poderá ser superior à hipótese de postergarmos esta valoração para a segunda etapa, que é hierarquicamente superior, sob pena de ferirmos o próprio sistema trifásico.

E para conseguirmos neutralizar qualquer possibilidade de erro durante o processo de cálculo da pena, na segunda fase devemos sempre atuar com o patamar ideal imaginário de 1/6 sobre o que for maior, pena-base ou intervalo de pena em abstrato,
independente de se tratar de atenuante ou agravante, porque assim como devemos atenuar a pena ao máximo, também devemos agravar a pena no patamar máximo possível, em observância a proporcionalidade necessária durante o processo de dosimetria." (SCHMITT, Ricardo. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 9a ed. - Salvador: Juspodvm, 2015. pp. 201-203).”
(STJ – AREsp: 1201571 RJ 2017/0289393-6, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Publicação: DJ 06/09/2018). Destaquei.

Na hipótese, o intervalo de pena em abstrato corresponde a 10 (dez) anos, ao passo que a pena-base fora fixada em 07 (sete) anos; logo, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a fração de 1/6 deve incidir sobre o intervalo de pena, que é o parâmetro que mais diminui.

Assim,
na segunda etapa dosimétrica
, em virtude da incidência da atenuante da confissão espontânea ora reconhecida de ofício, e não existindo outras atenuantes ou agravantes, reajusta-se a pena intermediária do apelante para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa.

Via de consequência, na terceira fase do cálculo penal, à míngua de causas de diminuição de pena e subsistindo tão-somente a majorante do art. 40, inc. V, da Lei n.o 11.343/2006, fixada pelo magistrado sentenciante no patamar de metade, DE OFÍCIO,
readéqua-se
a PENA FINAL do apelante para
08 (oito) anos de reclusão
e pagamento de
800 (oitocentos) dias-multa
, mantidos o valor unitário mínimo legal e o regime inicial
fechado
, haja vista o
quantum
de reprimenda e a existência de circunstâncias judiciais validamente negativadas, nos termos do art. 33, §3o, do Código Penal.

A propósito, registre-se que o desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar, na forma do artigo 387, §2o do Código de Processo Penal, não é suficiente para a fixação de regime menos gravoso no caso em apreço, visto que os vetores judiciais negativados –
culpabilidade
e
quantidade de droga
–, justificam idoneamente a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade.

Nesse sentido:
“(...) V – O regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que, não obstante o montante final da pena conduzir ao regime semiaberto, depreende-se do acórdão impugnado que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão da grande quantidade de drogas apreendidas com o paciente. Precedentes.”
(STJ – HC 505.557/SP, Julgado em 21/05/2019).

Enfim, considerando que o apelo é intempestivo e, como visto, já houve o trânsito em julgado da condenação, não mais se tratando a prisão experimentada pelo apelante de encarceramento cautelar, mas de cumprimento de pena no regime fechado, não há falar em direito de recorrer em liberdade.

CONCLUSÃO:

Com tais considerações, acolho a
preliminar de intempestividade suscitada pela
i.
Procuradoria-Geral de Justiça
e
NÃO CONHEÇO
do apelo manejado por

VALDECIR DA SILVA SANTOS
em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da
1a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis-MT na ação penal n.o 14225-54.2017.811.0064.

Contudo,
de ofício
, faço incidir em seu benefício a atenuante da confissão espontânea e, por conseguinte, reajusto-lhe a pena final para
08 (oito) anos de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e pagamento de
800 (oitocentos) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020