Tribunal: TJMT
Processo: 0027787-60.2017.8.11.0055
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0027787-60.2017.8.11.0055
APELANTE: ALINE MORGANA BETTIO
APELADO: HARRI PSCHEIDT, IEDA MARA DEMOMI PSCHEIDT
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS DE TERCEIRO – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – SIMULAÇÃO E FRAUDE CONTRA CREDORES - DECADÊNCIA – PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADA - IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO EM SEDE DE EMBARGOS DE TERCEIRO - SÚMULA 195/STJ – PRELIMINAR REJEITADA - RECURSO DESPROVIDO.
1. Não há porque se aferir a ocorrência decadência ou não para se questionar a existência de fraude contra credores, quando definido que tal instituto sequer é cognoscível em embargos de terceiro.
2. Se o entendimento é de que a nulidade do negócio ante a fraude contra credores deve ser arguida em ação própria, por óbvio que é por ocasião da propositura da respectiva demanda que se deve analisar a ocorrência da decadência.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0027787-60.2017.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[HARRI PSCHEIDT - CPF: 335.831.709-97 (APELADO), ITALO JORGE SILVEIRA LEITE - CPF: 964.660.901-59 (ADVOGADO), JOACIR JOLANDO NEVES - CPF: 200.348.651-87 (ADVOGADO), VIVIANE ANNE DIAVAN - CPF: 805.384.601-72 (ADVOGADO), TIAGO SHIOJI TIUMAN - CPF: 032.902.089-74 (ADVOGADO), IEDA MARA DEMOMI PSCHEIDT - CPF: 770.273.021-87 (APELADO), ALINE MORGANA BETTIO - CPF: 893.236.450-87 (APELANTE), ALINE MORGANA BETTIO - CPF: 893.236.450-87 (ADVOGADO), Banco Sistema S/A - CNPJ: 76.543.115/0001-94 (TERCEIRO INTERESSADO), EDSON DALL IGNA - CPF: 411.450.709-49 (TERCEIRO INTERESSADO), EWALDO LUIZ DALL IGNA - CPF: 150.729.089-68 (TERCEIRO INTERESSADO), STELA MARIS DALL IGNA VIEIRA - CPF: 855.228.999-72 (TERCEIRO INTERESSADO), CELSIZ DE FATIMA DALL IGNA - CPF: 003.491.409-95 (TERCEIRO INTERESSADO), MARTA BEATRIZ DOS SANTOS DALLIGNA - CPF: 639.966.699-68 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIZ CARLOS VIEIRA - CPF: 184.309.969-15 (TERCEIRO INTERESSADO), ALINE MORGANA BETTIO - CPF: 893.236.450-87 (APELADO), ALINE MORGANA BETTIO - CPF: 893.236.450-87 (ADVOGADO), HARRI PSCHEIDT - CPF: 335.831.709-97 (APELANTE), IEDA MARA DEMOMI PSCHEIDT - CPF: 770.273.021-87 (APELANTE), ITALO JORGE SILVEIRA LEITE - CPF: 964.660.901-59 (ADVOGADO), JOACIR JOLANDO NEVES - CPF: 200.348.651-87 (ADVOGADO), TIAGO SHIOJI TIUMAN - CPF: 032.902.089-74 (ADVOGADO), VIVIANE ANNE DIAVAN - CPF: 805.384.601-72 (ADVOGADO), GISELLE CRISTIAN CARPENEDO - CPF: 783.380.691-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PREJUDICIAL DE MÉRITO ACOLHIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0027787-60.2017.8.11.0055

APELANTE: ALINE MORGANA BETTIO

APELADO: HARRI PSCHEIDT, IEDA MARA DEMOMI PSCHEIDT

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS DE TERCEIRO – SIMULAÇÃO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ALEGAÇÃO EM IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS DE TERCEIRO – DECADÊNCIA – ARGUIÇÃO PRODECENTE – PREJUDICIAL DE MÉRITO ACOLHIDA – RECURSO NÃO PROVIDO
.

O art. 679 do CPC determina que, após a defesa do réu, os Embargos de Terceiro seguirão o procedimento comum, o que viabiliza a análise da simulação que ensejaria fraude contra credores, situação em que o prazo decadencial é de 4 anos a partir do dia em que se firmou o negócio jurídico (art. 178, II, do Código Civil).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0027787-60.2017.8.11.0055

APELANTE: ALINE MORGANA BETTIO

APELADO: HARRI PSCHEIDT, IEDA MARA DEMOMI PSCHEIDT

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. SERLY MARCONDES ALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Aline Morgana Bettio,
com o fito de reformar a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra, nos autos dos Embargos de Terceiro no. 0027787-60.2017.8.11.0055, opostos por
Harri Pscheidt
e
Ieda Mara Demomi Pscheidt
.

O magistrado singular julgou procedente o pedido inicial, para manter a parte embargante na posse do imóvel litigioso, determinando a desconstituição da penhora que sobre ele recaiu, por consequência, condenou a parte embargada ao pagamento das despesas, custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, observando-se quanto a este o acolhimento da impugnação apresentada pela embargada. Por fim, julgou extinto o presente feito, com resolução do mérito, nos termos do inciso I, do art. 487, do CPC (ID’s 8899628/8899690).

Irresignada, a embargada apresentou recurso de apelação aduzindo, preliminarmente, a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa; e, no mérito: a) a má-fé dos embargantes/apelados quando da celebração do contrato de compra e venda do imóvel, uma vez que tinham ciência acerca da existência do crédito da ora embargada/apelante, o que demonstraria, inclusive, a intempestividade dos embargos de terceiro; b) a existência de fraude à execução; c) a simulação do negócio jurídico (ID’s 8899696/8899774).

Por sua vez, os embargantes/apelados apresentaram contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (ID’s 8899735/8899737).

Levado a julgamento, a preliminar foi rejeitada e o recurso desprovido, por unanimidade (ID 16991952).

Do acórdão, a embargada Aline Morgana Bettio apresentou recurso de embargos de declaração (ID 18400476), o qual foi provido para atribuir efeitos infringentes e dar provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do 1o Vogal (Desembargador Rubens de Oliveira Santos Filho) (ID 25655499).

Deste
decisum
, os embargantes Harri Pscheidt e Ieda Mara Demomi Pscheidt opuseram embargos de declaração (ID 27007970), os quais foram encaminhados ao redator designado para o Acórdão, para as devidas providências, tendo em conta o resultado do julgamento do Recurso de Embargos de Declaração opostos do Recurso de Apelação, decidido por maioria, vencida a Relatora (ID 28532472), sendo tal recurso provido por unanimidade, para submeter os Embargos de Declaração anteriores à técnica de julgamento ampliada estabelecida no art. 942 do CPC, ficando prejudicados os demais argumentos (ID 32552998).

Na última sessão, o julgamento foi interrompido, a fim de que o processo me fosse devolvido para proferir voto a respeito da decadência, arguida em sede de contrarrazões ao recurso de apelação (ID 36808971 e ID 36934966).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0027787-60.2017.8.11.0055

VOTO

EXMA. SRA. DESA. SERLY MARCONDES ALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

II) VOTO PREJUDICIAL DE MÉRITO (DECADÊNCIA)

Eminentes Pares:

Como relatado, inicialmente, foi negado provimento ao Recurso de Apelação, por unanimidade.

Aos primeiros Embargos de Declaração foram atribuídos efeitos infringentes, para dar provimento ao Apelo, nos termos do voto do 1o Vogal, com apreciação apenas do mérito da demanda.

Em novos Aclaratórios, também providos, foi determinado que o julgamento do recurso anterior deveria prosseguir com aplicação da técnica estabelecida no art. 942 do CPC.

Todavia, o
julgamento do Recurso de Embargos de Declaração interposto por Harri Pscheidt e Ieda Mara Demomi Pscheidt (ID 27007970) foi interrompido, a fim de que o processo me fosse devolvido para proferir voto a respeito da decadência, arguida em sede de contrarrazões ao recurso de apelação (ID 36808971 e ID 36934966).

Pois bem.

Em suas contrarrazões ao recurso de apelação, os apelados Harri Pscheidt e Ieda Mara Demomi Pscheidt aduzem a decadência do direito de anulação de negócio jurídico por fraude contra credores.

Ocorre que, da análise do voto condutor do aresto do apelo, tem-se que, no caso, não havia de se falar em aquisição de má-fé do imóvel pelos apelados, de modo que,
“
ainda que assim não fosse,
quanto à validade do negócio jurídico, seja pelo prisma de existência de simulação seja pela fraude contra credores, entendo não ser tal matéria cognoscível em embargos
, como já mencionado por ocasião do julgamento da questão preliminar.”

Ademais, constou do
decisum
que
“
a matéria referente à simulação sequer poderia ter sido analisada pelo julgador singular, porquanto, como dito,
tal matéria não é cognoscível em embargos de terceiro
[...].”

A fim de pacificar a questão o Superior Tribunal de Justiça editou o Verbete Sumular no. 195, que assim prescreve:
“
Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores
.”

Ainda, quando do julgamento do primeiro recurso de embargos de declaração apresentado por Aline Morgana Bettio, fiz constar que “
a premissa utilizada para o desprovimento do recurso apelação se funda, principalmente, no fato de que, à época da transação, a ação de conhecimento não havia seque sido ajuizada, bem como não existia qualquer ônus ou gravame registrado às margens da matrícula do imóvel sub judice que impedisse a aquisição do bem,
de maneira que não há que se falar que a aquisição do imóvel pelos embargantes/apelados deu-se de maneira fraudulenta
”
.

Aliás, na hipótese, independentemente de quando o negócio jurídico foi entabulado, não é cabível o reconhecimento da nulidade pretendida, ante a suposta simulação nos embargos de terceiro.

Da mesma forma, não há de se falar que a Súmula 195 do STJ foi mitigada com o advento da nova norma processual, porque existe ação própria para apuração e reconhecimento da matéria referente à fraude contra credores.

Neste contexto, resta evidente que a matéria referente à decadência não foi analisada porque, diante do entendimento esposado, seria indiferente para o resultado da demanda.

Com efeito, não há porque se aferir a ocorrência decadência ou não para se questionar a existência de fraude contra credores, quando definido que tal instituto sequer é cognoscível em embargos de terceiro.

Em sendo assim, em coerência com os argumentos lançados no voto condutor do aresto do recurso de apelação, repisa-se, pela impossibilidade de se questionar a existência de fraude contra credores em sede de embargos de terceiro, é indiferente a análise da prejudicial de mérito aventada em sede de contrarrazões ao apelo.

Ora, se o entendimento é de que a nulidade do negócio ante a fraude contra credores deve ser arguida em ação própria, por óbvio que é por ocasião da propositura da respectiva demanda que se deve analisar a ocorrência do decurso do prazo decadencial.

Pelo exposto,
REJEITO
a prejudicial de mérito.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL N. 0027787-60.2017.8.11.0055

APELANTE: ALINE MORGANA BETTIO

APELADOS: HARRI PSCHEIDT e IEDA MARA DEMOMI PSCHEIDT

VOTO VISTA

PREJUDICIAL DE MÉRITO - DECADÊNCIA

Inicialmente, cumpre examinar supostas nulidades processuais apontadas pela apelante e suas consequências.

E neste caso essa apreciação limita-se à modificação da composição na Quarta Câmara Cível de Direito Privado que julgou primeiro a Apelação Cível, em seguida dois respectivos Embargos de Declaração, e, após, acolhida questão de ordem, novamente o Recurso de Apelação.

Por oportuno ressaltar que a análise da decadência não interfere na da existência ou não de nulidade, seja por se tratar de questão de ordem pública e, portanto, passível de ser suscitada em qualquer momento, seja porque, depois da “questão de ordem”, o julgamento voltou ao
status quo ante,
tanto sob o aspecto recursal quanto da composição primária do Colegiado.

Também não há nulidade na intimação da pauta de 15/4/2020 porque não concedido prazo para embargar a decisão que acolheu a questão de ordem, uma vez que qualquer arguição a respeito poderia e pode ser objeto de apreciação plenária. Ademais, como a própria apelante afirma, o objetivo dos Embargos em foco não é dirimir omissão, obscuridade ou contradição, mas, evidentemente, a rediscussão da matéria.

Além do quê,
decisum
dessa natureza não enseja prazo para Recurso, já que se trata de ato do Colegiado e que não põe fim ao julgamento. Pode, isso sim, integrar o Recurso adequado, no momento próprio.

Convém elucidar que tal
qual em matéria de prevenção, o órgão julgador é o juiz natural do feito, e a nulidade de julgamento no Tribunal pode ocorrer quando violado o princípio do juiz natural ou do devido processo legal.

Na situação concreta, a substituição de vogais se deu por motivo de afastamento, e a atividade jurisdicional não pode ser interrompida por essa razão, visto que implicaria em prolongamento desnecessário à resolução da demanda em prejuízo do jurisdicionado. O devido processo legal abrange as hipóteses de substituição do magistrado, sem, contudo, alterar a estrutura do órgão colegiado ou a sua jurisdição, em observância ao princípio da duração razoável do processo, consagrado no art. 5o, LXXVIII, da CF.

Já o princípio
pas de nullité sans grief
impõe a manutenção do ato impugnado que, mesmo praticado em descompasso com a formalidade legal, que não é o caso, atinge a sua finalidade. Resta à
parte demonstrar o efetivo dano, ausente neste caso, pois como dito, a Apelação foi novamente submetida a julgamento, com a
composição original da Câmara.

Entender de outra forma abriria precedente
contra legem
, porquanto as substituições dos desembargadores são permitidas e regulamentadas tanto pela Lei Orgânica da Magistratura (35/1979) como pela Resolução 72/2009 do CNJ. Serve de exemplo o

ARE: 1089317 MG - MINAS GERAIS, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, STF, Data de Julgamento: 05/12/2017, Data de Publicação: DJe-285 12/12/2017).

Nelson Nery Júnior, em comentários ao Código de Processo Civil de 1973, faz o seguinte apontamento, que se aplica integralmente ao novo CPC
:

Os Edcl devem ser dirigidos ao mesmo juízo que proferiu a decisão interlocutória, sentença ou acórdão embargado
. É este órgão judicial que deve também julgá-los, de sorte que,
para o julgamento dos Edcl, é irrelevante o fato de o juiz que proferiu a decisão embargada não mais estar em exercício perante o juízo competente. Não se aplica aos Edcl, portanto, o princípio da identidade física do juiz
(CPC 132)
(Nery Júnior, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 13 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. fl. 536.)

Essa anotação foi citada no voto condutor do HC 331881, relator o Min. Félix Fischer. Eis a ementa:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PRONÚNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.
COMPOSIÇÃO DO COLEGIADO. ALTERAÇÃO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL
. OBSERVÂNCIA. ORDEM DENEGADA.

Os embargos de declaração devem ser apreciados pelo órgão julgador da decisão embargada, independentemente da alteração de sua composição, o que não ofende o princípio do juiz natural e excepciona o princípio da identidade física do juiz
.

Referência de outros Tribunais:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ALEGAÇÃO DE NULIDADE. COMPOSIÇÃO DO COLEGIADO. ALTERAÇÃO POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DOS PRIMEIROS DECLARATÓRIOS EM RELAÇÃO À COMPOSIÇÃO EXISTENTE NO JULGAMENTO DO PROCESSO ORIGINÁRIO
(AGRAVO DE INSTRUMENTO).
PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INAPLICABILIDADE. VINCULAÇÃO AO ÓRGÃO JULGADOR E NÃO AOS MAGISTRADOS QUE O COMPÕEM. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL OBSERVADO NA ESPÉCIE. NULIDADE AFASTADA. PRECEDENTE DO STJ
. OMISSÃO E ERRO MATERIAL. EXISTÊNCIA. CORREÇÃO DOS DEFEITOS SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITO INFRINGENTE. EMBARGOS ACOLHIDOS PARCIALMENTE. (
TJ-SC - ED: 40173231420178240000 Jaraguá do Sul 4017323-14.2017.8.24.0000, Relator: Maria do Rocio Luz Santa Ritta, Data de Julgamento: 13/11/2018, Terceira Câmara de Direito Civil) (destaquei)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO E LESÃO CORPORAL –
COMPOSIÇÃO DO COLEGIADO – NULIDADE POR OFENSA A PRINCÍPIO DO JUIZ CERTO – INOCORRÊNCIA – JUIZ CONVOCADO EM SUBSTITUIÇÃO A DESEMBARGADOR AFASTADO – OBEDIÊNCIA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL
– JUNTADA DE DOCUMENTOS NA FASE RECURSAL – AUSÊNCIA DE ANÁLISE PELO ÓRGÃO JULGADOR – NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – INDEFERIMENTO ORAL DO PLEITO NA SESSÃO DE JULGAMENTO – AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO NO ACÓRDÃO – FALHA SUPRIDA – PROVA QUE NÃO SE QUALIFICA COMO NOVA E INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA APRESENTAÇÃO TARDIA – CONTRARIEDADE DA DECISÃO DOS JURADOS ÀS PROVAS CONSTANTES DOS AUTOS – PRETENSÃO DE REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA – MERO INCONFORMISMO – EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

1. Não há violação ao princípio do juiz certo no julgamento de apelação em que o magistrado convocado, em substituição a desembargador de licença médica que pedira vista dos autos logo após votar as preliminares, profere o voto-vista quanto ao mérito do recurso, com a computação válida dos votos de ambos, porquanto tal procedimento está amparado pela Lei Complementar 35/1979, pela Resolução 72/2009 do CNJ e pelo RITJMS
.

[
...]. (TJ-MS - ED: 00012949720048120047 MS 0001294-97.2004.8.12.0047, Relator: Des. Emerson Cafure, Data de Julgamento: 30/04/2019, 1a Câmara Criminal, Data de Publicação: 03/05/2019) (destaquei)

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO DE VER
AGREGADO EFEITO INFRINGENTE AO RECURSO. IRREGULARIDADE NA COMPOSIÇÃO DO COLEGIADO JULGADOR. AUSÊNCIA DE NULIDADE, DIANTE DA NÃO CONFIGURAÇÃO DE PREJUÍZO.
PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA ENFRENTADA NO ACÓRDÃO. REDISCUSSÃO DO JULGADO. DESCABIMENTO.

1
. Mesmo verificada irregularidade na composição do julgado, diante da participação de juiz sem jurisdição naquele processo, evidencia-se a ausência de prejuízo, o que impede a declaração de nulidade do ato, em face do princípio do aproveitamento dos atos judiciais, em consonância com o disposto no art. 249, § 1o, do CPC
. 2. Não há contradição, omissão, obscuridade ou dúvida no julgado que enfrentou claramente a matéria e fundamentou a decisão. 3. Estando ausentes as hipóteses previstas no art. 48 da Lei 9.099/95, inviável é o acolhimento dos embargos de declaração, porquanto o recurso eleito não se presta para fim de rediscussão de matéria já decidida, bem como para o prequestionamento de dispositivos de lei. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NÃO ACOLHIDOS.
(Embargos de Declaração No 71004569869, Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em 25/09/2013) (TJ-RS - ED: 71004569869 RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Data de Julgamento: 25/09/2013, Turma Recursal da Fazenda Pública, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 04/10/2013).

Diante do exposto, com amparo na doutrina e na jurisprudência, conclui-se pela ausência de nulidade a ser declarada; portanto, o julgamento deve ter continuidade a partir do voto da Relatora, que rejeitou a prejudicial de mérito (decadência).

No que diz respeito às questões inerentes ao processo, os apelados opuseram Embargos de Terceiro contra a apelante visando a desconstituição da penhora do imóvel matriculado sob o n. 41.480 no 1o Ofício Registral de Diamantino, efetivada na Execução Provisória de Sentença distribuída em 15/6/2016 em que esta última buscou receber de Ewaldo Luiz Dall’igna honorários advocatícios.

Nos referidos Embargos, assinalam que adquiriram o bem em questão do executado (Ewaldo) antes do ajuizamento da Ação principal, que agora está na fase de Execução Provisória de Sentença.

Em impugnação aos Embargos, a ora apelante arguiu a nulidade do Contrato de Compra e Venda entre os embargantes (aqui apelados) e o executado (Ewaldo) ante a existência de simulação, que caracterizaria “fraude à execução” (
sic
).

A sentença foi assim proferida:

“
JULGO PROCEDENTE o pleito para manter a parte embargante na posse do imóvel litigioso, excluída a constrição judicial que recaiu sobre o mesmo
, razão por que DETERMINO a
desconstituição da penhora
, no que tange ao imóvel descrita na inicial.
CONDENO a parte embargada, visto que antes da constrição tinha pleno conhecimento da compra e venda do imóvel e exercício da posse pelos embargantes
, ao pagamento das despesas, custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados esses em 10% sobre o valor da causa, observando-se quanto a este o acolhimento da impugnação apresentada pela embargada. Por oportuno, JULGO EXTINTO o presente feito, com resolução do mérito, nos termos do inc. I do art. 487 do CPC.”

Nesta Apelação, pugna pelo reconhecimento da simulação bem como da nulidade da venda em razão da existência de crédito seu anterior. Alternativamente, pleiteia a anulação da sentença e devolução dos autos à comarca de origem a fim de que se proceda à quebra de sigilo bancário e fiscal para, desse modo, comprovar sua alegação. Busca também a inversão do ônus da sucumbência.

Em contrarrazões, a parte contrária suscita
prejudicial de mérito, já arguida em primeira instância
, pois teria incidido a decadência sobre o pedido de nulidade da fraude.

Na sessão de 25/9/2019,
foi negado provimento a este Recurso, por unanimidade, nos termos do voto da Relatora,
in verbis
:

“I)

RELATÓRIO

Eminentes Pares:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Aline Morgana Bettio, com o fito de reformar a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra, nos autos dos Embargos de Terceiro no. 0027787-60.2017.8.11.0055, opostos por Harri Pscheidt e Ieda Mara Demomi Pscheidt.

O magistrado singular julgou procedente o pedido inicial, para manter a parte embargante na posse do imóvel litigioso, determinando a desconstituição da penhora que sobre ele recaiu, por consequência, condenou a parte embargada ao pagamento das despesas, custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, observando-se quanto a este o acolhimento da impugnação apresentada pela embargada. Por fim, julgou extinto o presente feito, com resolução do mérito, nos termos do inciso I, do art. 487, do CPC (ID’s 8899628/8899690).

Da decisão, a embargada opôs embargos de declaração (ID’s 8899743/8899765), os quais foram rejeitados (ID 8899747).

Irresignada, a embargada/apelante aduz, preliminarmente, a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, uma vez que era imprescindível a realização de audiência de instrução e julgamento, a fim de comprovar a existência de simulação de negócio jurídico firmado entre os embargantes e a parte executada; bem como, porque não apreciou o pleito de quebra do sigilo bancário e fiscal dos envolvidos.

No mérito, alega a má-fé dos embargantes/apelados, porquanto estes tinham plena ciência acerca da existência da ação de arbitramentos de honorários advocatícios (ação principal), na qual foi proferida a sentença que está sendo executada, e que ensejou a constrição judicial vergastada, uma vez que haviam sido notificados (em 19/12/2012) acerca da existência do crédito da ora embargada/apelante antes de firmarem o contrato de compra e venda, o que demonstra, inclusive, a intempestividade dos embargos de terceiro.

Sustenta que a aludida intempestividade se corrobora com o fato de que os embargos de terceiro foram apresentados em 10/11/2017, ou seja, 01 (um) ano depois da averbação da execução/cumprimento de sentença, no ano de 2016.

Defende a existência de fraude à execução, não somente porque tinham os embargantes/apelados ciência do crédito da embargada/apelante, mas também porque a compra e venda do imóvel em questão levou os executados à insolvência.

Alega que o imóvel foi negociado por preço aquém do valor efetivo do bem, o que caracteriza a simulação do negócio jurídico, que é causa de nulidade absoluta, em relação à embagada/apelante, de maneira que a sentença merece ser reformada para declarar a invalidade da alienação do imóvel.

Afirma que, a ela, não se aplica a decadência, tendo em vista que não teria como saber se a venda do imóvel havia sido concretizada, haja vista a falta de averbação na matrícula do bem.

Argumenta que, se mantida a sentença, não cabe a sua condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, uma vez que foram os embargantes/apelados que deram causa à penhora do bem (ID’s 8899696/8899774).

Os embargantes/apelados apresentaram contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (ID’s 8899735/8899737).

É o relatório.

Cuiabá, 29 de agosto de 2019.

Desembargadora SERLY MARCONDES ALVES

Relatora

II) VOTO PRELIMINAR (NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA)

Eminentes Pares:

A embargada/apelante aduz, preliminarmente, a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, uma vez que era imprescindível a realização de audiência de instrução e julgamento, a fim de comprovar a existência de simulação de negócio jurídico firmado entre os embargantes e a parte executada; bem como, porque não apreciou o pleito de quebra do sigilo bancário e fiscal dos envolvidos.

Contudo, razão não assiste à apelante.

Não há que se falar em cerceamento de defesa, quando as provas coligidas aos autos são suficientes para formar a convicção do Juízo acerca da matéria posta sub judice.

Com efeito, na hipótese, o Sentenciante entendeu pela desnecessidade de outras provas além das que já continham nos autos, proferindo o julgamento antecipado da lide.

A respeito da matéria, é cediço que as provas se prestam ao convencimento do Juízo e são por ele requeridas ou dispensadas.

O artigo 370 do CPC dispõe acerca da faculdade do Juiz em dispensar ou indeferir a produção de provas que considerar desnecessárias, tal faculdade não configura cerceamento de defesa ou violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Apenas para registro:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. ART. 130 DO CPC. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Os arts. 130 e 131 do CPC consagram o princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o juiz é livre para apreciar as provas produzidas, bem como a necessidade de produção das que forem requeridas pelas partes, indeferindo as que, fundamentadamente, reputar inúteis ou protelatórias. II. Não há falar em cerceamento de defesa quando o julgador, motivadamente, considera desnecessária a produção de prova, mediante a existência, nos autos, de elementos suficientes para a formação de seu convencimento. III. No caso, a verificação da suficiência dos elementos probatórios, que justificou o indeferimento da produção da prova pericial - reputada desnecessária, na hipótese -, encontra óbice na Súmula 7/STJ. [...]. (AgRg no AREsp 484.455/MS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/09/2014, DJe 16/09/2014).

Logo, estando os autos aptos ao julgamento, sua antecipação (com dispensa de dilação probatória), não representa causa de cerceamento de defesa, mormente quando, as provas pretendidas pela embargada/apelante são indiferentes para o deslinde da ação.

Digo, no caso, pouco importa o valor pelo qual o imóvel litigioso foi vendido aos embargantes/apelados, de maneira que despicienda seria a quebra do sigilo bancário e fiscal dos envolvidos na negociação do bem.

Até porque, a alegada simulação sequer poderia ter sido reconhecida pelo julgador singular, porquanto, tal matéria não é cognoscível em embargos, tendo em vista tratar-se de negócio jurídico anulável (uma vez que firmado ainda na vigência do código civil de 1916), que somente perde eficácia por meio de sentença desconstitutiva proferida em ação própria.

Ante o exposto, rejeito a preliminar.

É como voto.

III) VOTO MÉRITO

Eminentes Pares:

É cediço que os Embargos de Terceiro visam proteção da posse por aquele que, em regra, não sendo parte no processo sofrer turbação ou esbulho de seus bens por ato de apreensão judicial, conforme disposto no art. 674 do CPC:

Art. 674. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.

§ 1o Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor.

Da exegese do texto legal acima transcrito, tem-se que existem três condições especiais que legitimam a oposição de embargos de terceiro: 1a) não ser parte no processo objeto da constrição; 2a) estar na qualidade de senhor e possuidor, ou então, 3a) estar na qualidade de somente possuidor.

Na hipótese, os embargantes/apelados postularam, na condição de terceiros, com fulcro no § 1o, do art. 674, do CPC.

Destaca-se que, no caso, os embargantes/apelados não são parte na execução, e não pretendem discutir o título executivo. No entanto, demonstram ter adquirido dos executados (Edson Dall Igna, Ewaldo Luiz Dall Igna, Stela Maris Dall Igna Vieira e Celsiz de Fatima Dall Igna) o imóvel penhorado no feito executivo/cumprimento de sentença, em 07/12/2011, conforme se infere do contrato de compra e venda de imóvel encartado ao ID 8899420 e ID 8899420. Ou seja, a aquisição do bem deu-se antes de ele tornar-se litigioso.

Com efeito, segundo a própria embagada/apelante afirma, a ação de arbitramento de honorários advocatícios (na qual foi proferida a sentença que está sendo executada), foi ajuizada apenas em 07/12/2012 (ID 88995555 – Pág. 5), ou seja, um ano depois da compra e venda do bem, portanto, à época da negociação não havia sequer ação de conhecimento, quiçá ação de execução que pudesse dar ensejo à presunção de fraude à execução, de maneira que não há que se falar em má-fé na aquisição pelos embargantes/apelados.

Ora, o fato de os embargantes/apelados terem supostamente ciência de que a embargada/apelante teria direito a honorários advocatícios junto aos executados, não significa dizer que agiram de má-fé na aquisição do imóvel em questão, até porque estavam os embargantes/apelados obrigados a suportarem a relação material litigiosa entre a embargada/apelante e os executados.

Ademais, não há que se cogitar a intempestividade dos embargos de terceiro, sob o argumento de que os embargantes/apelados estavam cientes da existência do crédito em favor da embargada/apelante, e também do ajuizamento da ação de arbitramento de honorários, pois, tais circunstâncias, não induzem à ameaça ou a ato constritivo que pudessem dar ensejo à oposição de embargos de terceiros.

Digo, os embargos de terceiro têm por finalidade impedir constrição ilícita ou desembaraçar determinado bem de constrição judicial injusta, isto é, podem ser preventivos ou repressivos, de maneira que, não há se cogitar a intempestividade da ação porque ajuizada somente de depois de efetivada a penhora vergastada. Até porque, via de regra, os embargos de terceiro são apresentados quando a constrição judicial foi perfectibilizada.

A respeito da matéria, convém trazer os ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, ao comentarem o art. 674 do CPC:

“3. Contrição Judicial. É fundamental para a caracterização do cabimento dos embargos de terceiro a existência de constrição judicial. Considera-se constrita judicialmente a coisa quando apreendida e sujeitada e sujeitada por ordem judicial à determinada finalidade processual. [...]. Sem constrição judicial descabe a propositura de embargos de terceiro.” (Novo Código de Processo Civil comentado. 2. Ed. ver., atual. E ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 762).

Logo, embora pudessem ter agido preventivamente os embargantes/apelados, o ato constritivo não se deu com a averbação da existência da execução no ano de 2016, mas sim com a efetivação da penhora, de maneira que não há que se falar em intempestividade destes embargos de terceiro.

Importa salientar que, o fato de a compra e venda não ter sido registrada às margens da matrícula do imóvel sub judice não impede a propositura dos embargos de terceiro, porquanto, quanto à questão, a Súmula 84 do STJ preconiza que: “é admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro.”

Nesse contexto, não há que se falar que a aquisição do imóvel pelos embargantes/apelados deu-se de maneira fraudulenta, de maneira que devem eles serem tidos como adquirentes de boa-fé, uma vez que, como já mencionado, à época da transação, a ação de conhecimento não havia sido ajuizada, bem como não existia qualquer ônus ou gravame registrado às margens da matrícula do imóvel sub judice que impedisse a aquisição do bem.

Salienta-se, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não é possível a declaração de fraude à execução ainda que exista ação judicial em curso no momento da alienação do bem, mas não tenha ainda havido penhora ou o registro da constrição, tal como ocorreu na hipótese.

Para instaurar a presunção de fraude, na ausência do registro da penhora, é necessária a prova de que o adquirente do bem tinha conhecimento da referida ação de execução a caracterizar a má-fé, a teor do que prescreve a Súmula 375 do STJ, assim sumulado:

“O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.”

Repisa-se, no caso, não havia qualquer ação seja de conhecimento seja de execução e/ou cumprimento de sentença quando da negociação do imóvel, não havendo que se falar em aquisição de má-fé, de modo que, a aquisição do imóvel pelos apelados deve ser preservada, porquanto a boa-fé é presumida.

Todavia, ainda que assim não fosse, quanto à validade do negócio jurídico, seja pelo prisma de existência de simulação seja pela fraude contra credores, entendo não ser tal matéria cognoscível em embargos, como já mencionado por ocasião do julgamento da questão preliminar.

Aliás, a meu sentir, a matéria referente à simulação sequer poderia ter sido analisada pelo julgador singular, porquanto, como dito, tal matéria não é cognoscível em embargos de terceiro, tendo em vista tratar-se de negócio jurídico anulável (uma vez que firmado ainda na vigência do código civil de 1916), que somente perde eficácia por meio de sentença desconstitutiva proferida em ação própria.

Destaca-se que, ainda que o negócio tivesse sido firmado na vigência do código civil de 2002, que passou a tratar a simulação como causa de nulidade absoluta e não mais como vício de vontade que tornava o negócio apenas anulável, o Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que “ainda que se trate de simulação a decisão é de mantida, pois tal nulidade, englobada no Capítulo IV, Título I do Livro III do Código Civil, juntamente com a fraude contra credores, também depende de ação própria para ser decretada.” (sic) (AgRg no REsp No 1.267.627 – SP)

Tal precedente restou assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL. SIMULAÇÃO ALEGADA EM SEDE DE EMBARGOS DE TERCEIRO. NÃO CABIMENTO. NULIDADE QUE DEVE SER ARGÜIDA EM AÇÃO PRÓPRIA, TAL COMO A FRAUDE CONTRA CREDORES. RECONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTO DESPROVIDO. (AgRg no REsp 1267627/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 21/08/2013)

A fim de pacificar a questão o Superior Tribunal de Justiça editou o Verbete Sumular no. 195, que assim prescreve: “Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores.”

Ou seja, não há que se falar que tal entendimento foi mitigado com o advento da nova norma processual, porque, como dito, existe ação própria para apuração e reconhecimento da matéria referente à fraude contra credores.

Digo, o meio processual adequado para se obter a anulação de ato jurídico, por fraude a credores, é a ação pauliana, e não a resposta do credor aos embargos de terceiros.

Apenas para registro, seguem precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA QUE RECAIU SOBRE IMÓVEL ADQUIRIDO ATRAVÉS DE ESCRITURA PÚBLICA DE DAÇÃO EM PAGAMENTO. MÁ-FÉ DA EMBARGANTE NÃO CARACTERIZADA. SÚMULA 7 DO STJ. FRAUDE CONTRA CREDORES. IMPOSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO NO ÂMBITO DOS EMBARGOS DE TERCEIRO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 195 DO STJ. PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 303 DO STJ. 1. O Tribunal a quo consignou, com base na documentação acostada aos autos, que não se caracterizou a má-fé do ora recorrido. Rever a conclusão do Tribunal de origem ensejaria a revisão do conteúdo fático-probatório dos autos, o que é vedado pelo óbice da Súmula 7 deste Superior Tribunal. 2. Inviável o reconhecimento da fraude contra credores no bojo de embargos de terceiro, sendo necessária a sua investigação e decretação na via própria da ação pauliana ou revocatória. (REsp 471.223/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 27/11/2007, DJ 17/12/2007, p. 174). 3. Aplica-se à hipótese o princípio da sucumbência, uma vez que o embargado resistiu à pretensão meritória deduzida na inicial e não obteve êxito. Incidência da súmula 303 do STJ afastada. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 347.562/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/09/2013, DJe 24/09/2013).

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO À EXECUÇÃO. FRAUDE CONTRA CREDORES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DISSÍDIO. SÚMULA 195/STJ. - Não é possível a apuração e o reconhecimento de fraude contra credores no âmbito dos embargos de terceiro à execução, notadamente porquanto existente ação própria para tanto. Recurso especial provido. (REsp 841.361/PA, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/04/2007, DJ 23/04/2007, p. 267).

Nesse contexto, restando comprovado nos autos que os embargantes/apelados são quem detém a propriedade e a posse dos referidos bens, a procedência dos embargos deve ser mantida.

Apenas para registro, seguem precedentes:

APELAÇÃO - EMBARGOS DE TERCEIROS - PRELIMINARES DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADAS - VÍCIOS DE CITAÇÃO NÃO VERIFICADOS, ALÉM DE SE TRATAR DE QUESTÃO JÁ ARGUIDA ANTERIORMENTE, PORTANTO, PRECLUSA - NULIDADE POR EVENTUAL FALTA DE ANÁLISE DE PEDIDO DE SUCESSÃO DE PARTES NÃO DEMONSTRADA - CONDIÇÃO DE TERCEIROS DE BOA-FÉ DEMONSTRADA -

APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO DESPROVIDOS - SENTENÇA MANTIDA. [...]. Demonstrada a condição de terceiros adquirentes de imóvel, bem assim a boa-fé, é de ser mantida a sentença de procedência dos Embargos de Terceiros opostos. (TJMT - Ap 76421/2017, DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 21/03/2018, Publicado no DJE 23/03/2018).

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. OFENSA AO ART.659, § 4o, DO CPC. FRAUDE À EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE REGISTRO DA PENHORA. PRESCINDIBILIDADE DIANTE DO RECONHECIMENTO DA MÁ-FÉ. INVERSÃO DO JULGADO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 2. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 3. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 83/STJ. 4. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não se constata afronta ao art. 659, § 4o, do Código de Processo Civil, pois a jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que, quando não há prévio registro da penhora do bem alienado, o reconhecimento da fraude à execução depende, necessariamente, da comprovação de má-fé do terceiro adquirente e, na espécie, o Tribunal local, soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos, entendeu que a má-fé do adquirente ficou configurada. Dessa forma, inverter a conclusão a que chegou a Corte a quo, em relação à existência da má-fé do adquirente, encontra óbice no enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. [...]. (AgRg no AREsp 592.615/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 24/03/2015).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - EMBARGOS DE TERCEIRO - ALEGAÇÃO DE QUE O IMÓVEL ADQUIRDO NÃO TINHA PENHORA REGISTRADA - BOA-FÉ RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS - ACÓRDÃO QUE MANTEVE SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTES OS EMBARGOS - DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DO EXQUENTE-EMBARGADO. 1. De acordo com o enunciado no375 da Súmula do STJ, "o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente". 2. No caso, as instâncias ordinárias reconheceram expressamente a boa-fé da embargante, pois "à época em que a embargada requereu o reconhecimento da fraude à execução não constava qualquer restrição no registro imobiliário". 3. Mesmo antes das Leis no 10.4/202 e no 8.953/194, esta Corte já entendia que, na ausência do registro da penhora, era imprescindível a demonstração da má-fé do terceiro adquirente para a caracterização da fraude à execução. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgR no RECURSO ESPECIAL No. 1126191 –SP, RELATOR: MINISTRO MARCO BUZI, QUARTA TURMA, Data do Julgamento: 24/06/2014, DJe 01/08/2014).

No que tange ao ônus sucumbenciais, melhor sorte não socorre à embargada/apelante.

Isso porque, em que pese a Súmula 303 do Superior Tribunal de Justiça prescrever que, em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios, a aplicação de tal verbete não se dá indistintamente.

Digo, embora a regra seja no sentido de que não cabe ao credor/embargado a condenação ao pagamento da verba sucumbencial, quando o imóvel levado à penhora encontra-se registrado no nome do devedor, uma vez que o credor não é obrigado a saber que o bem pertence a terceiro, tem-se que opondo resistência aos embargos, afasta-se a incidência do entendimento esposado na súmula acima mencionada.

Na hipótese, a embargada/apelante ofereceu resistência à pretensão dos embargantes/apelados, desafiando o mérito dos Embargos de Terceiro, o que enseja a condenação daquela ao pagamento da verba honorária, não comportando reforma a sentença ora vergastada.

Com efeito, os ônus da sucumbência, em caso de resistência, são distribuídos não por conta da causalidade propriamente dita, mas sim, mediante critério objetivo, qual seja a derrota processual imposta por conta da aludida resistência apresentada ao pedido formulado na petição inicial.

Nesse sentido, em sede de Recurso Repetitivo, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia de no. 1452840/SP, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. DESCONSTITUIÇÃO DE PENHORA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. DISTRIBUIÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. [...]. 7. Para os fins do art. 1040 do CPC/2015 (antigo art. 543-C, § 7o, do CPC/1973), consolida-se a seguinte tese: "Nos Embargos de Terceiro cujo pedido foi acolhido para desconstituir a constrição judicial, os honorários advocatícios serão arbitrados com base no princípio da causalidade, responsabilizando-se o atual proprietário (embargante), se este não atualizou os dados cadastrais. Os encargos de sucumbência serão suportados pela parte embargada, porém, na hipótese em que esta, depois de tomar ciência da transmissão do bem, apresentar ou insistir na impugnação ou recurso para manter a penhora sobre o bem cujo domínio foi transferido para terceiro". 8. Precedentes: AgRg no REsp 1.282.370/PE, Rel. Ministro Benetido Gonçalves, Primeira Turma, DJe 06/03/2012; EDcl nos EDcl no REsp 375.026/PR, Rel. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal convocado do TRF 1a Regidão), Segunda Turma, DJe 15/04/2008; REsp 724.341/MG, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 12/11/2007, p. 158; AgRg no REsp 462.647/SC, Rel. Ministro Castro Meira, SEGUNDA TURMA, DJ 30/08/2004, p. 244. 9. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem concluiu que "a Fazenda Nacional, ao se opor à pretensão do terceiro embargante, mesmo quando cristalinas as provas de sua posse sobre o imóvel constrito, atraiu para si a aplicação do princípio da sucumbência". 10. Recurso Especial desprovido. Acórdão submetido ao julgamento no rito do art. 1036 do CPC/2015 (antigo art. 543-C do CPC/1973). (REsp 1452840/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/09/2016, DJe 05/10/2016)

Portanto, correta é a condenação da parte embargada que opõe resistência aos embargos, como decorrência direta do fator objetivo advindo da derrota processual.

Logo, por onde quer que se olhe a questão, tem-se que a embargada/apelante não conseguiu infirmar a conclusão a que chegou o sentenciante, de maneira que a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso. Por consequência, majoro o ônus sucumbencial fixado na sentença para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do §11, do art. 85, do CPC.”

A apelante opôs Embargos de Declaração, acolhidos por maioria, vencida a Relatora, para dar provimento à Apelação, sendo determinada a manutenção da penhora sobre o imóvel objeto da matrícula n. 41.480 do 1o Ofício Registral da Comarca de Diamantino – MT e a inversão do ônus da sucumbência, conforme segue transcrito:

“Embargos de Declaração opostos a acórdão que negou provimento a Apelação Cível.

Intimados, os embargados se manifestaram no Id n. 19891950.

Constata-se que houve equívoco na aplicação do Código Civil de 1916 ao caso uma vez que o contrato que deu origem ao feito foi celebrado em 2011, portanto na vigência do Código Civil de 2002.

Mesmo se utilizada essa nova lei, e então a simulação seria causa de nulidade absoluta, que, a princípio e sob a égide do CPC/73, não poderia ser conhecida em Embargos de Terceiro, com a entrada em vigor do CPC de 2015, que autoriza ingressar com Reconvenção na contestação (art. 343 do CPC) e determina que, após a defesa do réu, os Embargos de Terceiro seguirão o procedimento comum (art. 679 do CPC), não se justifica sobrecarregar ainda mais o Judiciário com a imposição de ajuizamento de Ação própria para tratar de questão que pode ser definida nos mesmos autos.

Assim, como já não há a incompatibilidade de procedimentos, que impedia a Reconvenção nos Embargos de Terceiro, torna-se possível pleitear a declaração de nulidade de ato jurídico por fraude contra credores nesse momento processual.

Verifica-se ainda a existência de omissão no acórdão, que deve ser sanada, já que não foi apreciada a arguição de que a notificação que destituiu a apelante de atuar como advogada dos devedores/vendedores partiu do endereço eletrônico dos apelados.

Desse modo, na hipótese desta lide a boa-fé dos compradores/embargantes/apelados foi afastada quando a notificação de cassação de mandato da apelante foi enviada do e-mail dos embargantes em 9/10/2011 (Id n. 8899540 - Pág. 1/4), pois desde então tiveram ciência da dívida de honorários e mesmo assim firmaram o contrato de compra e venda, o que configura fraude contra credores.

Pelo exposto, identificada a presença dos elementos autorizadores, dou provimento aos Embargos de Declaração para manter a penhora sobre o imóvel objeto da matricula n. 41.480 do 1o Ofício Registral da Comarca de Diamantino – MT.

Inverto o ônus da sucumbência.”

Com isso, os apelados ingressaram com
Embargos de Declaração sob a premissa, dentre outros pontos, de ausência de manifestação, decadência, não aplicação do art. 942 do CPC na hipótese e de que os efeitos infringentes atribuídos aos primeiros Embargos de Declaração alteraram o resultado da Apelação. Foram providos por unanimidade, para submeter os Aclaratórios anteriores à técnica de julgamento ampliada (art. 942 do CPC), ficando prejudicados os demais argumentos.

Na sessão seguinte, em que seria aplicada a técnica, foi acolhida questão de ordem, de forma unânime, para que os autos retornassem à Relatora para proferir voto a respeito da decadência aduzida nas contrarrazões da Apelação.

A Desa. Serly Marcondes Alves rejeitou a prejudicial de mérito (decadência), e então pedi vista dos autos. Passo agora ao exame dessa matéria.

A utilização do Código Civil de 1916 no caso foi equivocada pois o contrato que deu origem ao feito foi celebrado em 2011, isto é, na vigência do Código Civil de 2002.

Mesmo se empregada a nova lei, e desse modo a simulação seria causa de nulidade absoluta, que, a princípio e sob a égide do CPC/73, não poderia ser conhecida em Embargos de Terceiro, com a entrada em vigor do CPC de 2015, que autoriza ingressar com Reconvenção na contestação (art. 343 do CPC) e determina que, após a defesa do réu, os Embargos de Terceiro seguirão o procedimento comum (art. 679 do CPC), não se justifica sobrecarregar ainda mais o Judiciário com a imposição de ajuizamento de Ação própria para tratar de questão que pode ser definida nos mesmos autos.

Assim, como já não há a incompatibilidade de procedimentos, que impedia a Reconvenção nos Embargos de Terceiro, torna-se possível pleitear a declaração de nulidade de ato jurídico por fraude contra credores neste momento processual.

Dessa forma, a Apelação haveria que ser provida. No entanto, e justamente pelas mesmas razões, cabendo a análise de todos os argumentos possíveis, inclusive de Reconvenção em Embargos de Terceiro, impõe-se a apreciação da arguição de decadência do pedido de nulidade de ato jurídico ante a fraude contra credores, prejudicial que devia ser examinada antes da resolução do mérito propriamente dito.

Cumpre destacar que o julgamento que teve início na sessão de 25/9/2019 ainda não finalizou, o que ratifica a incursão, ainda a tempo, da prejudicial de mérito.

E, nesse ponto, a contagem do prazo decadencial na situação de fraude contra credores é de 4 anos a partir do dia em que se firmou o negócio jurídico (art. 178, II, do Código Civil).

Nesta demanda foi celebrado em 7/12/2011 (Id n. 8899420), e na impugnação a apelante mesmo registra e junta notificação endereçada aos apelados em 10/12/2012 para que não efetuassem o pagamento das parcelas porque o imóvel responderia por crédito seu (Id n. 8899536 - Pág. 2).

Todavia, embora tivesse conhecimento do fato, apenas por ocasião da impugnação aos Embargos de Terceiro é que aventou a
fraude contra credores
e requereu a nulidade do negócio jurídico, isso em 9/2/2018, muito tempo depois do prazo decadencial, que transcorreu em 7/12/2015, contado do dia da realização do Contrato de Compra e Venda (7/12/2011). Porém, ainda que se considerasse como termo inicial a data da ciência pela apelante, teria se esgotado em 10/12/2016, ou seja, antes do pedido.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO. CONTRATO SOCIAL. DECADÊNCIA. ACTIO NATA. NÃO APLICABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

1. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado, no caso de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico (art. 178, II, do CC).

2. A teoria da actio nata não se aplica aos prazos decadenciais, restringindo-se apenas às hipóteses de prescrição. Precedentes.

3. Apelação conhecida e não provida.”

(TJDFT, RAC n. 00279699320158070001, Rel. Fábio Eduardo Marques, 7a Turma Cível, julg. 10/4/2019, DJe 29/4/2019).

Pelo exposto, conforme esclarecido no voto, os Embargos de Terceiro admitem discussão ampla. Por conseguinte, pelo mesmo fundamento utilizado na análise do “mérito”, quando dei provimento aos Embargos de Declaração com efeitos infringentes na sessão de 13/11/2019, do que todos já estão inteirados,
conheço e

acolho a prejudicial de mérito
e, em consequência, ainda que por razões jurídicas diferentes das manifestadas pela relatora,
nego provimento
ao Recurso.

A DESEMBARGADORA SERLY MARCONDES ALVES, ADERIU AO VOTO DO PRIMEIRO VOGAL DESEMBARGADOR RUBENS DE OLIVIERA SANTOS FILHOS.

PREJUDICIAL DE MÉRITO ACOLHIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. UNÂNIME.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020