Tribunal: TJMT
Processo: 0023109-70.2019.8.11.0042
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0023109-70.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), NELERSON BATISTA DA SILVA - CPF: 044.326.751-01 (APELANTE), CAMILLA ARANTES GONCALVES - CPF: 057.057.799-33 (ADVOGADO), ANNE GABRIELLE DA SILVA - CPF: 043.563.611-13 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INSURGÊNCIA – PRELIMINARES – INVOCADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DOMICILIAR – NÃO CARACTERIZAÇÃO – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA – JUSTA CAUSA CARACTERIZADA – PRECEDENTE DO STF – AUSÊNCIA DE ILICITUDE – SUPOSTA CONFISSÃO OBTIDA MEDIANTE TORTURA – CIRCUNSTÂNCIA NÃO COMPROVADA – RELATO DIVORCIADO DAS DEMAIS PROVAS – RÉU QUE CONFESSA ESPONTANEAMENTE EM JUÍZO – LAUDO DE EXAME DE CORPO DE DELITO PRESCINDÍVEL –

REQUERIDO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – OBSERVÂNCIA AO ART. 387, § 1o, DO CPP – FUNDAMENTAÇÃO “PER RELATIONEM” – NECESSÁRIA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – REITERAÇÃO DELITIVA – PRISÃO CAUTELAR MANTIDA – TESES REJEITADAS – MÉRITO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – DESCABIMENTO – PROVAS QUE INDICAM DE MODO SEGURO A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO – CONFISSÃO JUDICIAL ALIADA À PROVA TESTEMUNHAL E À APREENSÃO DE APETRECHOS EMPREGADOS NO PREPARO E EMBALO DA DROGA – SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA – SUBSIDIARIAMENTE – REQUERIDO O REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA – IMPROCEDÊNCIA – REPRIMENDA EXASPERADA COM FUNDAMENTOS IDÔNEOS E DE MODO PROPORCIONAL – CONDIÇÃO ECONÔMICA COMO VETORIAL INAPTA A MODIFICAR O QUANTUM DA PENA DE
MULTA
– PEDIDO DE OPERACIONALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL – DESCABIMENTO – TEMPO DE PENA CAUTELAR INDIFERENTE PARA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL – PRECEDENTES – REQUERIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS – QUANTIDADE DE PENA QUE IMPOSSIBILITA O BENEFÍCIO –
RECURSO DESPROVIDO
.

1.

Conforme a tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral, “
a entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
” (RE

603616. Rel. Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. DJe 10.05.2016).

2.

Deve ser rejeitada a alegação de ilicitude da confissão extrajudicial do acusado em face de sua suposta obtenção mediante tortura se não há elementos que amparem referida conclusão. Ademais, a ausência do laudo de exame de corpo de delito do réu, por se tratar de um exame
ad cautelam
, destituído de previsão legal, não caracteriza nulidade processual com amparo no art. 564, IV, do CPP, por não constituir “
formalidade que constitua elemento essencial do ato
”.

3.

Conforme o entendimento sedimentado dos Tribunais Superiores,
“a técnica de motivação per relationem revela-se legítima se a sentença condenatória faz remissão às circunstâncias ensejadoras da decretação de prisão preventiva no início do feito, tendo em vista que elas permanecem incólumes”
(STJ. HC 492024/SP. Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro. Sexta Turma. DJe 19.12.2019).

4.

Não prospera o pedido de absolvição do acusado condenado às penas do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 quando o arcabouço probatório evidencia, a margem de dúvidas, o depósito de substância entorpecente para fins de mercancia.

5.

Consoante o STJ, “
é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006
” (3a Seção. EREsp 1.431.091-SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 14/12/2016 – Info 596).

6.

Estabelecida a pena do acusado com base em elementos concretos e mediante fundamentação idônea, com observância do princípio da proporcionalidade, não pode ser acolhido o pedido da Defesa por seu redimensionamento.

7.

Eventual hipossuficiência do acusado não tem o condão de, por si só, reduzir a pena de multa, na medida em que o sistema trifásico também se aplica à pena pecuniária (art. 68, CP), sendo valorada a condição socioeconômica do agente apenas na fixação do valor unitário do dia-multa.

8.

A providência veiculada no art. 387, § 2o, do CPP somente é impositiva, no ato de prolação da sentença, quando conduza à modificação do regime na determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade, competindo ao Juízo das Execuções Penais, afora aludida hipótese, proceder ao cômputo do período em que o acusado foi mantido sob segregação cautelar (STJ. AgRg no AREsp 1580576/SP. Rel. Min. Nefi Cordeiro. Sexta Turma. DJe 27.02.2020).

9.

Se a pena privativa de liberdade é superior a 04 (quatro) anos, é inadmissível a sua substituição por restritiva de direitos (art. 44, I, CP).

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de apelação criminal interposta por
Nelerson Batista da Silva
em face da
sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, impondo-lhe as penas de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e de 600 (seiscentos) dias-multa, ao mínimo unitário.

Preliminarmente, a Defesa suscita a ilicitude das provas produzidas, seja em razão de ofensa à inviolabilidade domiciliar, seja em face de sua obtenção mediante tortura, requerendo, por consectário, a nulidade absoluta do processo, nos termos do art. 564, IV, do CPP. Ainda em sede preliminar, busca a concessão ao réu do direito de recorrer em liberdade.

No concernente ao mérito, almeja a absolvição do apelante com amparo na insuficiência probatória. Como pedidos subsidiários, pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06; pelo redimensionamento da pena para o patamar mínimo legal, inclusive a de multa; pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e, por fim, pela operacionalização da detração penal.

Em
contrarrazões
, o Ministério Público refuta as razões recursais.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do apelo.

Encaminhe-se à revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO
PRELIMINAR: OFENSA À INVIOLABILIDADE DOMICILIAR

Inicialmente, cumpre rejeitar a tese suscitada pela Defesa acerca da ilicitude das provas produzidas por ofensa à inviolabilidade domiciliar.

A análise da questão em exame
demanda exercício hermenêutico de ponderação da garantia constitucionalmente conferida ao
domicílio, sob a ótica de hipóteses concretas, à luz das próprias limitações veiculadas na Constituição da República que autoriza, como se sabe, a entrada de terceiros não autorizados exclusivamente em casos de flagrante delito, desastre, prestação de socorro ou, durante o dia, por determinação judicial (art. 5o, XI).

A fim de preservar o núcleo do direito fundamental em tela e, paralelamente, exercer controle sobre a atividade investigatória, o
Supremo Tribunal Federal
consagrou o entendimento de que a licitude da entrada dos policiais é condicionada pela existência,
a priori
, de elementos substantivos que indiquem a prática de crime em estado de flagrância, de modo a se deslegitimar as ações investigativas que, sem lastro probatório idôneo, adentrem em imóvel alheio sem ordem judicial, ainda que se deparem com a ocorrência de crime.

Conforme a tese fixada em sede de repercussão geral, “
a entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais
devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
.” (
RE 603616
. Rel. Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. DJe 10.05.2016).

No caso em estima, verifica-se que os policiais militares adentraram na residência do acusado após obterem informações acerca do narcotráfico por ele desenvolvido – conforme denúncia anônima registrada na data do fato (boletim de ocorrência, id. 34299460) – e, sobretudo, em virtude da constatação presencial de que o réu, que se encontrava na varanda do imóvel fazendo uso de entorpecentes, empreendeu fuga para o interior do imóvel ao avistar a presença dos agentes públicos.

Vale frisar que o próprio acusado admitiu, quando ouvido pela autoridade judicial, que estava fumando maconha na varanda de sua casa no momento em que os policiais militares ali aportaram (id. 34307459, p. 02), admitindo ser conhecido como
‘Biroca’.

Ou seja, a busca domiciliar não se pautou em mera suspeita, tampouco presunção, mas na existência de informação apócrifa minudenciando a prática delitiva, com identificação da alcunha do acusado e do seu imóvel, aliada à constatação momentânea de situação de flagrância, ao menos, quanto à conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06.

Assim, constata-se a presença de
fundadas razões
que justificaram a medida adotada, hábeis a franquear a relativização da garantia da inviolabilidade domiciliar em consonância com os parâmetros consagrados pela jurisprudência pátria, razão por que não se caracteriza qualquer vulneração à proteção constitucionalmente conferida ao domicílio.

Portanto, por não se verificar ilicitude que inquine o arcabouço de provas,
afasto
a tese preliminar
.

VOTO
PRELIMINAR: OBTENÇÃO DE PROVA MEDIANTE TORTURA

Ainda em sede preliminar, a Defesa suscita a ilicitude da confissão extrajudicial do acusado em face de sua obtenção mediante tortura, requerendo, por consectário, a nulidade absoluta do processo, nos termos do art. 564, IV, do CPP.

Sem razão, todavia.

Em primeiro lugar, há de se observar que a referida nulidade da prova somente veio a ser arguida perante este juízo recursal, tendo a Defesa se quedado omissa inclusive durante a instrução processual, fase em que se faria possível a apuração do quanto alegado.

De todo modo, extrai-se que não há elementos que comprovem a submissão do réu à tortura em sede investigativa, visto que, malgrado tenha ele respondido positivamente quanto à sua ocorrência durante a audiência de custódia, não forneceu qualquer relato ou informação a esse respeito, não sendo possível extrair das gravações qualquer indício visual de sua prática (mídia digital, id.
34307459, p. 02).

Frise-se que o termo do depoimento do apelante encontra-se devidamente subscrito por ele, bem como pela escrivã e pelo delegado de Polícia (id. 34299468, p. 02).
Ademais, vê-se que ele igualmente confessou a prática delitiva em juízo, ratificando os termos do interrogatório extrajudicial de modo espontâneo, sem mencionar qualquer ofensa à sua integridade física por parte dos policiais (mídia digital, id.
34307459, p. 02).

Referido contexto, ao tempo em que indica a ausência de verossimilhança da alegação de tortura, ilustra que a sentença encontra-se assentada em elementos independentes e não relacionados ao seu depoimento colhido em Delegacia, de modo que, não tendo este último produzido reflexos na fase processual, inexiste nulidade a ser pronunciada.

Por fim, tem-se que a ausência da juntada do laudo de exame de corpo de delito realizado pelo réu ao tempo de sua prisão não autoriza, por si só, a conclusão pelo emprego de violência pelos agentes públicos. Aliás, por se tratar de um exame
ad cautelam
, destituído de previsão legal – salvo como uma faculdade e restritamente no caso de prisão temporária (art. 2o, § 3o, Lei 7.960/89) –, a sua ausência não caracteriza nulidade processual com amparo no art. 564, IV, do CPP, por não constituir “
formalidade que constitua elemento essencial do ato
”.

Desse modo,
afasto
a arguição preliminar.

VOTO
PRELIMINAR: DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

A Defesa busca a concessão ao réu do direito de recorrer em liberdade, asseverando, para tanto, a inidoneidade da fundamentação exarada para manter a custódia cautelar ao tempo da prolação da sentença condenatória.

No ponto, deve-se registrar que não prospera a alegação da Procuradoria-Geral de Justiça de se encontrar prejudicada a pretensão em estima, visto que, sendo possível à Defesa recorrer do presente acórdão, o direito de recorrer em liberdade não terá fim com o julgamento do vertente recurso por esta segunda instância.

De qualquer modo, verifica-se que as razões consignadas pelo juízo de primeiro grau são legítimas para fins do atendimento ao art. 387, § 1o, do Código de Processo Penal, na medida em que se reportam à manutenção dos requisitos que ensejaram a prisão preventiva do acusado (fundamentação
aliunde
ou
per relationem
), expondo a aferição de risco à ordem pública decorrente da restituição de seu
status libertatis
, dada a reiteração delitiva constatada (id, 34303534, p. 11).

Nesse sentido, conforme o entendimento sedimentado dos Tribunais Superiores,
“a técnica de motivação per relationem revela-se legítima se a sentença condenatória faz remissão às circunstâncias ensejadoras da decretação de prisão preventiva no início do feito, tendo em vista que elas permanecem incólumes”
(STJ. HC 492024/SP. Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro. Sexta Turma. DJe 19.12.2019).

Há, portanto, fundamentação legítima para a perpetuação do cárcere cautelar, sob a ótica dos artigos 93, inciso IX, da CRFB/88 e 312 do Código de Processo Penal.

Assim sendo,
denego
ao réu o direito de recorrer em liberdade.

VOTO – MÉRITO

Consta que
Nelerson Batista da Silva
foi condenado
às penas de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa, ao mínimo unitário, dada a prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, visto que
,
no dia 30 de maio de 2019, na residência localizada na Rua C, n. 239, no Bairro Lixeira, nesta Capital, tinha em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal, 07 (sete) porções de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo a denúncia, “
na referida data, policiais militares receberam informes anônimos via sistema CIOSP de que o indivíduo, de alcunha ‘Biroca’, estava comercializando drogas na residência n. 239, do bairro Lixeira. Diante dessa informação, os militares diligenciaram-se para o referido endereço, onde se depararam com o denunciado na varanda da residência; este, por sua vez, ao notar a presença da guarnição, correu para dentro do imóvel, com intuito de livrar-se do flagrante delito
”.

Conforme o relato, “
mesmo do lado de fora da casa, os policiais sentiram forte odor de maconha e, então, para realizar o acompanhamento do acusado, removeram o cadeado do portão que estava trancado e adentraram a residência. Efetuadas buscas na moradia, foram localizados no interior de uma mochila, 04 (quatro) tabletes de maconha, 03 (três) porções da mesma substância, 02 (duas) balanças de precisão, 01 (um) rolo de papel filme e importância de R$ 249,45 (duzentos e quarenta e nove reais e quarenta e cinco centavos)
”

Inconformada com a sentença condenatória, a Defesa almeja a absolvição do apelante com amparo na insuficiência probatória. Como pedidos subsidiários, pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06; pelo redimensionamento da pena para o patamar mínimo legal, inclusive a de multa; pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e, por fim, pela operacionalização da detração penal.

Apreciando inicialmente a imputação do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06,
verifica-se que as provas produzidas indicam, com clareza e sem margem para dúvidas, o envolvimento do acusado no
narcotráfico
.

Nesse sentido, tem-se que a materialidade do fato e a autoria encontram-se comprovadas pelo termo de exibição e apreensão (id.
34299464
), pelos laudos de constatação preliminar (id.
34299466
) e toxicológico definitivo (id.

34304480
) e, sobretudo, pela confissão do réu, que certificam a apreensão de
3,067kg (três quilogramas e sessenta e sete gramas) de maconha
então sob seu poder.

Em seu interrogatório, o apelante narrou que efetivamente adquiriu o entorpecente apreendido a fim de fazer uso dele e também revendê-lo. Expôs que, em virtude de se encontrar desempregado, decidiu comercializar entorpecentes para quitar uma dívida de R$ 7.000,00 (sete mil reais) decorrente do uso de drogas, afirmando que assim optou por se tratar de um “
caso de vida ou morte
”. Consignou ter pago a quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) pela maconha
(mídia digital, id.
34307459, p. 02).

A policial civil
Fabiana Moreira da Silva
, ao ser inquirida em sede processual, testemunhou haver
participado da diligência que culminou na prisão do acusado, expondo que, em entrevistas realizadas com moradores da região, foi confirmado que o réu comercializava drogas no bairro Lixeira
(mídia digital, id.
34307459, p. 02), declarações estas que também encontram respaldo no relatório policial produzido (id. 34300955).

Logo, havendo prova judicial acerca da apreensão de substanciosa quantidade de droga, aliada à presença de apetrechos empregados no seu preparo – isto é,
balanças de precisão e rolo de papel filme –
, que roboram a confissão judicial (art. 197, CPP), afigura-se inarredável a condenação do réu às penas do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

A seu turno, no que concerne ao benefício contido no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06, vale registrar que sua aplicação é circunscrita ao agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização voltada a este fim, conforme requisitos cumulativos estabelecidos no referido dispositivo.

Na hipótese, o magistrado de primeiro grau deixou de aplicar referida causa de diminuição de pena pois o apelante “
não reúne bons antecedentes e se dedica a atividade criminosa, ressaltando que (...) responde outra ação penal pelo mesmo delito de tráfico de drogas
” (id.
34303534, p. 10).

A propósito, aludida conclusão é também tonificada pelo teor do
relatório policial coligido (id. 34300955), que aponta seu envolvimento na traficância, além das declarações do réu quanto a seu propósito de comercializar o entorpecente com o fito de angariar fundos.

Conforme o entendimento do STJ, aplicável na hipótese, “
é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006
” (3a Seção. EREsp 1.431.091-SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 14.12.2016 – Info 596).

Destarte, inviável o reconhecimento do tráfico de drogas na modalidade privilegiada.

Quanto à dosimetria, verifica-se que o magistrado singular recrudesceu a pena-base com lastro no art. 42 da Lei n. 11.343/06, considerada a apreensão de
3,067kg (três quilogramas e sessenta e sete gramas) de maconha, estabelecendo-a em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, e, em seguida, reduziu-a em 06 (seis) meses e 50 (cinquenta) dias-multa em virtude da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP), atingindo a reprimenda definitiva.

Assim, em que pese a insurgência da Defesa, verifica-se que a dosagem da pena infligida ao réu deu-se de modo justificado e proporcional, inclusive no que concerne à pena de multa, razão por que não se legitima o pedido por sua redução.

Aliás,
eventual hipossuficiência do acusado não tem o condão de, por si só, reduzir a pena de multa, na medida em que o sistema trifásico também se aplica à pena pecuniária (art. 68, CP), sendo valorada a condição socioeconômica do agente apenas na fixação do valor unitário do dia-multa, que se encontra no mínimo legal.

Por outro lado, é indevida a realização da detração penal no caso em estima, pois o tempo de permanência em custódia cautelar do acusado não teve reflexos na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o qual restou estabelecido com lastro nas circunstâncias judiciais negativas, conforme autoriza o art. 33, § 3o, do Código Penal.

Registre-se que a providência veiculada no art. 387, § 2o, do CPP somente é impositiva, no ato de prolação da sentença, quando conduza à modificação do regime na determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade, competindo ao Juízo das Execuções Penais, afora aludida hipótese, proceder ao cômputo do período em que o acusado foi mantido sob segregação cautelar (STJ. AgRg no AREsp 1580576/SP. Rel. Min. Nefi Cordeiro. Sexta Turma. DJe 27.02.2020).

Em último lugar, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos capitulados no art. 44 do Código Penal, dada a quantidade de pena aplicada, há de ser desacolhido o pedido pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Ante o exposto,
nego provimento

ao vertente recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/05/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0023109-70.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), NELERSON BATISTA DA SILVA - CPF: 044.326.751-01 (APELANTE), CAMILLA ARANTES GONCALVES - CPF: 057.057.799-33 (ADVOGADO), ANNE GABRIELLE DA SILVA - CPF: 043.563.611-13 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INSURGÊNCIA – PRELIMINARES – INVOCADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DOMICILIAR – NÃO CARACTERIZAÇÃO – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA – JUSTA CAUSA CARACTERIZADA – PRECEDENTE DO STF – AUSÊNCIA DE ILICITUDE – SUPOSTA CONFISSÃO OBTIDA MEDIANTE TORTURA – CIRCUNSTÂNCIA NÃO COMPROVADA – RELATO DIVORCIADO DAS DEMAIS PROVAS – RÉU QUE CONFESSA ESPONTANEAMENTE EM JUÍZO – LAUDO DE EXAME DE CORPO DE DELITO PRESCINDÍVEL –

REQUERIDO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – OBSERVÂNCIA AO ART. 387, § 1o, DO CPP – FUNDAMENTAÇÃO “PER RELATIONEM” – NECESSÁRIA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – REITERAÇÃO DELITIVA – PRISÃO CAUTELAR MANTIDA – TESES REJEITADAS – MÉRITO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – DESCABIMENTO – PROVAS QUE INDICAM DE MODO SEGURO A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO – CONFISSÃO JUDICIAL ALIADA À PROVA TESTEMUNHAL E À APREENSÃO DE APETRECHOS EMPREGADOS NO PREPARO E EMBALO DA DROGA – SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA – SUBSIDIARIAMENTE – REQUERIDO O REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA – IMPROCEDÊNCIA – REPRIMENDA EXASPERADA COM FUNDAMENTOS IDÔNEOS E DE MODO PROPORCIONAL – CONDIÇÃO ECONÔMICA COMO VETORIAL INAPTA A MODIFICAR O QUANTUM DA PENA DE
MULTA
– PEDIDO DE OPERACIONALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL – DESCABIMENTO – TEMPO DE PENA CAUTELAR INDIFERENTE PARA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL – PRECEDENTES – REQUERIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS – QUANTIDADE DE PENA QUE IMPOSSIBILITA O BENEFÍCIO –
RECURSO DESPROVIDO
.

1.

Conforme a tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral, “
a entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
” (RE

603616. Rel. Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. DJe 10.05.2016).

2.

Deve ser rejeitada a alegação de ilicitude da confissão extrajudicial do acusado em face de sua suposta obtenção mediante tortura se não há elementos que amparem referida conclusão. Ademais, a ausência do laudo de exame de corpo de delito do réu, por se tratar de um exame
ad cautelam
, destituído de previsão legal, não caracteriza nulidade processual com amparo no art. 564, IV, do CPP, por não constituir “
formalidade que constitua elemento essencial do ato
”.

3.

Conforme o entendimento sedimentado dos Tribunais Superiores,
“a técnica de motivação per relationem revela-se legítima se a sentença condenatória faz remissão às circunstâncias ensejadoras da decretação de prisão preventiva no início do feito, tendo em vista que elas permanecem incólumes”
(STJ. HC 492024/SP. Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro. Sexta Turma. DJe 19.12.2019).

4.

Não prospera o pedido de absolvição do acusado condenado às penas do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 quando o arcabouço probatório evidencia, a margem de dúvidas, o depósito de substância entorpecente para fins de mercancia.

5.

Consoante o STJ, “
é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006
” (3a Seção. EREsp 1.431.091-SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 14/12/2016 – Info 596).

6.

Estabelecida a pena do acusado com base em elementos concretos e mediante fundamentação idônea, com observância do princípio da proporcionalidade, não pode ser acolhido o pedido da Defesa por seu redimensionamento.

7.

Eventual hipossuficiência do acusado não tem o condão de, por si só, reduzir a pena de multa, na medida em que o sistema trifásico também se aplica à pena pecuniária (art. 68, CP), sendo valorada a condição socioeconômica do agente apenas na fixação do valor unitário do dia-multa.

8.

A providência veiculada no art. 387, § 2o, do CPP somente é impositiva, no ato de prolação da sentença, quando conduza à modificação do regime na determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade, competindo ao Juízo das Execuções Penais, afora aludida hipótese, proceder ao cômputo do período em que o acusado foi mantido sob segregação cautelar (STJ. AgRg no AREsp 1580576/SP. Rel. Min. Nefi Cordeiro. Sexta Turma. DJe 27.02.2020).

9.

Se a pena privativa de liberdade é superior a 04 (quatro) anos, é inadmissível a sua substituição por restritiva de direitos (art. 44, I, CP).

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de apelação criminal interposta por
Nelerson Batista da Silva
em face da
sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, impondo-lhe as penas de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e de 600 (seiscentos) dias-multa, ao mínimo unitário.

Preliminarmente, a Defesa suscita a ilicitude das provas produzidas, seja em razão de ofensa à inviolabilidade domiciliar, seja em face de sua obtenção mediante tortura, requerendo, por consectário, a nulidade absoluta do processo, nos termos do art. 564, IV, do CPP. Ainda em sede preliminar, busca a concessão ao réu do direito de recorrer em liberdade.

No concernente ao mérito, almeja a absolvição do apelante com amparo na insuficiência probatória. Como pedidos subsidiários, pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06; pelo redimensionamento da pena para o patamar mínimo legal, inclusive a de multa; pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e, por fim, pela operacionalização da detração penal.

Em
contrarrazões
, o Ministério Público refuta as razões recursais.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do apelo.

Encaminhe-se à revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO
PRELIMINAR: OFENSA À INVIOLABILIDADE DOMICILIAR

Inicialmente, cumpre rejeitar a tese suscitada pela Defesa acerca da ilicitude das provas produzidas por ofensa à inviolabilidade domiciliar.

A análise da questão em exame
demanda exercício hermenêutico de ponderação da garantia constitucionalmente conferida ao
domicílio, sob a ótica de hipóteses concretas, à luz das próprias limitações veiculadas na Constituição da República que autoriza, como se sabe, a entrada de terceiros não autorizados exclusivamente em casos de flagrante delito, desastre, prestação de socorro ou, durante o dia, por determinação judicial (art. 5o, XI).

A fim de preservar o núcleo do direito fundamental em tela e, paralelamente, exercer controle sobre a atividade investigatória, o
Supremo Tribunal Federal
consagrou o entendimento de que a licitude da entrada dos policiais é condicionada pela existência,
a priori
, de elementos substantivos que indiquem a prática de crime em estado de flagrância, de modo a se deslegitimar as ações investigativas que, sem lastro probatório idôneo, adentrem em imóvel alheio sem ordem judicial, ainda que se deparem com a ocorrência de crime.

Conforme a tese fixada em sede de repercussão geral, “
a entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais
devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
.” (
RE 603616
. Rel. Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. DJe 10.05.2016).

No caso em estima, verifica-se que os policiais militares adentraram na residência do acusado após obterem informações acerca do narcotráfico por ele desenvolvido – conforme denúncia anônima registrada na data do fato (boletim de ocorrência, id. 34299460) – e, sobretudo, em virtude da constatação presencial de que o réu, que se encontrava na varanda do imóvel fazendo uso de entorpecentes, empreendeu fuga para o interior do imóvel ao avistar a presença dos agentes públicos.

Vale frisar que o próprio acusado admitiu, quando ouvido pela autoridade judicial, que estava fumando maconha na varanda de sua casa no momento em que os policiais militares ali aportaram (id. 34307459, p. 02), admitindo ser conhecido como
‘Biroca’.

Ou seja, a busca domiciliar não se pautou em mera suspeita, tampouco presunção, mas na existência de informação apócrifa minudenciando a prática delitiva, com identificação da alcunha do acusado e do seu imóvel, aliada à constatação momentânea de situação de flagrância, ao menos, quanto à conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06.

Assim, constata-se a presença de
fundadas razões
que justificaram a medida adotada, hábeis a franquear a relativização da garantia da inviolabilidade domiciliar em consonância com os parâmetros consagrados pela jurisprudência pátria, razão por que não se caracteriza qualquer vulneração à proteção constitucionalmente conferida ao domicílio.

Portanto, por não se verificar ilicitude que inquine o arcabouço de provas,
afasto
a tese preliminar
.

VOTO
PRELIMINAR: OBTENÇÃO DE PROVA MEDIANTE TORTURA

Ainda em sede preliminar, a Defesa suscita a ilicitude da confissão extrajudicial do acusado em face de sua obtenção mediante tortura, requerendo, por consectário, a nulidade absoluta do processo, nos termos do art. 564, IV, do CPP.

Sem razão, todavia.

Em primeiro lugar, há de se observar que a referida nulidade da prova somente veio a ser arguida perante este juízo recursal, tendo a Defesa se quedado omissa inclusive durante a instrução processual, fase em que se faria possível a apuração do quanto alegado.

De todo modo, extrai-se que não há elementos que comprovem a submissão do réu à tortura em sede investigativa, visto que, malgrado tenha ele respondido positivamente quanto à sua ocorrência durante a audiência de custódia, não forneceu qualquer relato ou informação a esse respeito, não sendo possível extrair das gravações qualquer indício visual de sua prática (mídia digital, id.
34307459, p. 02).

Frise-se que o termo do depoimento do apelante encontra-se devidamente subscrito por ele, bem como pela escrivã e pelo delegado de Polícia (id. 34299468, p. 02).
Ademais, vê-se que ele igualmente confessou a prática delitiva em juízo, ratificando os termos do interrogatório extrajudicial de modo espontâneo, sem mencionar qualquer ofensa à sua integridade física por parte dos policiais (mídia digital, id.
34307459, p. 02).

Referido contexto, ao tempo em que indica a ausência de verossimilhança da alegação de tortura, ilustra que a sentença encontra-se assentada em elementos independentes e não relacionados ao seu depoimento colhido em Delegacia, de modo que, não tendo este último produzido reflexos na fase processual, inexiste nulidade a ser pronunciada.

Por fim, tem-se que a ausência da juntada do laudo de exame de corpo de delito realizado pelo réu ao tempo de sua prisão não autoriza, por si só, a conclusão pelo emprego de violência pelos agentes públicos. Aliás, por se tratar de um exame
ad cautelam
, destituído de previsão legal – salvo como uma faculdade e restritamente no caso de prisão temporária (art. 2o, § 3o, Lei 7.960/89) –, a sua ausência não caracteriza nulidade processual com amparo no art. 564, IV, do CPP, por não constituir “
formalidade que constitua elemento essencial do ato
”.

Desse modo,
afasto
a arguição preliminar.

VOTO
PRELIMINAR: DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

A Defesa busca a concessão ao réu do direito de recorrer em liberdade, asseverando, para tanto, a inidoneidade da fundamentação exarada para manter a custódia cautelar ao tempo da prolação da sentença condenatória.

No ponto, deve-se registrar que não prospera a alegação da Procuradoria-Geral de Justiça de se encontrar prejudicada a pretensão em estima, visto que, sendo possível à Defesa recorrer do presente acórdão, o direito de recorrer em liberdade não terá fim com o julgamento do vertente recurso por esta segunda instância.

De qualquer modo, verifica-se que as razões consignadas pelo juízo de primeiro grau são legítimas para fins do atendimento ao art. 387, § 1o, do Código de Processo Penal, na medida em que se reportam à manutenção dos requisitos que ensejaram a prisão preventiva do acusado (fundamentação
aliunde
ou
per relationem
), expondo a aferição de risco à ordem pública decorrente da restituição de seu
status libertatis
, dada a reiteração delitiva constatada (id, 34303534, p. 11).

Nesse sentido, conforme o entendimento sedimentado dos Tribunais Superiores,
“a técnica de motivação per relationem revela-se legítima se a sentença condenatória faz remissão às circunstâncias ensejadoras da decretação de prisão preventiva no início do feito, tendo em vista que elas permanecem incólumes”
(STJ. HC 492024/SP. Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro. Sexta Turma. DJe 19.12.2019).

Há, portanto, fundamentação legítima para a perpetuação do cárcere cautelar, sob a ótica dos artigos 93, inciso IX, da CRFB/88 e 312 do Código de Processo Penal.

Assim sendo,
denego
ao réu o direito de recorrer em liberdade.

VOTO – MÉRITO

Consta que
Nelerson Batista da Silva
foi condenado
às penas de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa, ao mínimo unitário, dada a prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, visto que
,
no dia 30 de maio de 2019, na residência localizada na Rua C, n. 239, no Bairro Lixeira, nesta Capital, tinha em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal, 07 (sete) porções de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo a denúncia, “
na referida data, policiais militares receberam informes anônimos via sistema CIOSP de que o indivíduo, de alcunha ‘Biroca’, estava comercializando drogas na residência n. 239, do bairro Lixeira. Diante dessa informação, os militares diligenciaram-se para o referido endereço, onde se depararam com o denunciado na varanda da residência; este, por sua vez, ao notar a presença da guarnição, correu para dentro do imóvel, com intuito de livrar-se do flagrante delito
”.

Conforme o relato, “
mesmo do lado de fora da casa, os policiais sentiram forte odor de maconha e, então, para realizar o acompanhamento do acusado, removeram o cadeado do portão que estava trancado e adentraram a residência. Efetuadas buscas na moradia, foram localizados no interior de uma mochila, 04 (quatro) tabletes de maconha, 03 (três) porções da mesma substância, 02 (duas) balanças de precisão, 01 (um) rolo de papel filme e importância de R$ 249,45 (duzentos e quarenta e nove reais e quarenta e cinco centavos)
”

Inconformada com a sentença condenatória, a Defesa almeja a absolvição do apelante com amparo na insuficiência probatória. Como pedidos subsidiários, pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06; pelo redimensionamento da pena para o patamar mínimo legal, inclusive a de multa; pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e, por fim, pela operacionalização da detração penal.

Apreciando inicialmente a imputação do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06,
verifica-se que as provas produzidas indicam, com clareza e sem margem para dúvidas, o envolvimento do acusado no
narcotráfico
.

Nesse sentido, tem-se que a materialidade do fato e a autoria encontram-se comprovadas pelo termo de exibição e apreensão (id.
34299464
), pelos laudos de constatação preliminar (id.
34299466
) e toxicológico definitivo (id.

34304480
) e, sobretudo, pela confissão do réu, que certificam a apreensão de
3,067kg (três quilogramas e sessenta e sete gramas) de maconha
então sob seu poder.

Em seu interrogatório, o apelante narrou que efetivamente adquiriu o entorpecente apreendido a fim de fazer uso dele e também revendê-lo. Expôs que, em virtude de se encontrar desempregado, decidiu comercializar entorpecentes para quitar uma dívida de R$ 7.000,00 (sete mil reais) decorrente do uso de drogas, afirmando que assim optou por se tratar de um “
caso de vida ou morte
”. Consignou ter pago a quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) pela maconha
(mídia digital, id.
34307459, p. 02).

A policial civil
Fabiana Moreira da Silva
, ao ser inquirida em sede processual, testemunhou haver
participado da diligência que culminou na prisão do acusado, expondo que, em entrevistas realizadas com moradores da região, foi confirmado que o réu comercializava drogas no bairro Lixeira
(mídia digital, id.
34307459, p. 02), declarações estas que também encontram respaldo no relatório policial produzido (id. 34300955).

Logo, havendo prova judicial acerca da apreensão de substanciosa quantidade de droga, aliada à presença de apetrechos empregados no seu preparo – isto é,
balanças de precisão e rolo de papel filme –
, que roboram a confissão judicial (art. 197, CPP), afigura-se inarredável a condenação do réu às penas do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

A seu turno, no que concerne ao benefício contido no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06, vale registrar que sua aplicação é circunscrita ao agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização voltada a este fim, conforme requisitos cumulativos estabelecidos no referido dispositivo.

Na hipótese, o magistrado de primeiro grau deixou de aplicar referida causa de diminuição de pena pois o apelante “
não reúne bons antecedentes e se dedica a atividade criminosa, ressaltando que (...) responde outra ação penal pelo mesmo delito de tráfico de drogas
” (id.
34303534, p. 10).

A propósito, aludida conclusão é também tonificada pelo teor do
relatório policial coligido (id. 34300955), que aponta seu envolvimento na traficância, além das declarações do réu quanto a seu propósito de comercializar o entorpecente com o fito de angariar fundos.

Conforme o entendimento do STJ, aplicável na hipótese, “
é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006
” (3a Seção. EREsp 1.431.091-SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 14.12.2016 – Info 596).

Destarte, inviável o reconhecimento do tráfico de drogas na modalidade privilegiada.

Quanto à dosimetria, verifica-se que o magistrado singular recrudesceu a pena-base com lastro no art. 42 da Lei n. 11.343/06, considerada a apreensão de
3,067kg (três quilogramas e sessenta e sete gramas) de maconha, estabelecendo-a em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, e, em seguida, reduziu-a em 06 (seis) meses e 50 (cinquenta) dias-multa em virtude da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP), atingindo a reprimenda definitiva.

Assim, em que pese a insurgência da Defesa, verifica-se que a dosagem da pena infligida ao réu deu-se de modo justificado e proporcional, inclusive no que concerne à pena de multa, razão por que não se legitima o pedido por sua redução.

Aliás,
eventual hipossuficiência do acusado não tem o condão de, por si só, reduzir a pena de multa, na medida em que o sistema trifásico também se aplica à pena pecuniária (art. 68, CP), sendo valorada a condição socioeconômica do agente apenas na fixação do valor unitário do dia-multa, que se encontra no mínimo legal.

Por outro lado, é indevida a realização da detração penal no caso em estima, pois o tempo de permanência em custódia cautelar do acusado não teve reflexos na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o qual restou estabelecido com lastro nas circunstâncias judiciais negativas, conforme autoriza o art. 33, § 3o, do Código Penal.

Registre-se que a providência veiculada no art. 387, § 2o, do CPP somente é impositiva, no ato de prolação da sentença, quando conduza à modificação do regime na determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade, competindo ao Juízo das Execuções Penais, afora aludida hipótese, proceder ao cômputo do período em que o acusado foi mantido sob segregação cautelar (STJ. AgRg no AREsp 1580576/SP. Rel. Min. Nefi Cordeiro. Sexta Turma. DJe 27.02.2020).

Em último lugar, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos capitulados no art. 44 do Código Penal, dada a quantidade de pena aplicada, há de ser desacolhido o pedido pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Ante o exposto,
nego provimento

ao vertente recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/05/2020