Tribunal: TJMT
Processo: 1002074-91.2018.8.11.0003
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-31

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie.
Ante a inexistência de prova inconteste de fraude perpetrada pelo ente público nas nomeações ocorridas em cargos em comissão, ocorridas durante o prazo de validade do concurso, não há que falar em preterição.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Número Único
:

1002074-91.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]
Parte(s):

[ELISAMA DUARTE SANTOS - CPF: 028.183.571-36 (APELADO), MARIA ALINE LIMA CARVALHO BEDIN - CPF: 054.691.939-18 (ADVOGADO), IGOR MORENO DE OLIVEIRA - CPF: 030.435.651-42 (ADVOGADO), RAFAEL RODRIGUES SOARES - CPF: 995.432.901-30 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), MARCIO HENRIQUE DE BRITO MAZETI - CPF: 348.106.058-09 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.
E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie.

Ante a inexistência de prova inconteste de fraude perpetrada pelo ente público nas nomeações ocorridas em cargos em comissão, ocorridas durante o prazo de validade do concurso, não há que falar em preterição.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
MUNICIPIO DE RONDONÓPOLIS face a r. sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos do Mandado de Segurança no 1002074-91.2018.8.11.0003, que concedeu a ordem mandamental, determinando ao Apelante que efetue a imediata nomeação da Apelada no cargo de psicóloga da rede básica de saúde do município de Rondonópolis/MT.

Inconformado com a sentença proferida, o Apelante sustenta que a Apelada não foi aprovada no concurso público, porquanto ela tão somente ficou classificada na 11a (décima primeira) colocação para o cargo de Psicóloga, tendo o edital disponibilizado 08 (oito) vagas.

Frisa que a Apelada possui mera expectativa de direito, visto que apenas foi classificada no concurso e não aprovada.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo provimento do recurso, reformando-se a sentença objurgada, nos termos acima alinhavados.

Contrarrazões no ID 8144662.

O parecer Ministerial é pelo desprovimento do recurso (ID

11961454).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos que ELISAMA DUARTE SANTOS impetrou Mandado de Segurança em desfavor do
MUNICIPIO DE RONDONÓPOLIS, alegando, em suma, que realizou o Concurso Público de provas e títulos para provimento de cargo de Psicóloga da Prefeitura Municipal de Rondonópolis, conforme Edital n. 001/2016 – PMR, de 16 de fevereiro de 2016 e Edital n.06/201 6 - PMR, de 20 de Abril de 2016.

Narra que o concurso contemplava para o cargo de Psicóloga, com o número de 08 (oito) vagas na ampla concorrência, sendo que a Apelada ficou classificada em 11o lugar.

Aduz que foram convocados os 08 (oito) primeiros candidatos, porém, diante da desistência manifestada por Mayra Curvo Figueiredo e Karla Soares Pinheiro Solino, respectivamente, segunda e terceira colocadas no certame, o município procedeu a convocação do nono e décimo colocados.

Destaca que passou a ser a próxima da lista de convocação; porém, na vigência do certame, a autoridade coatora, agindo em detrimento àqueles constantes da lista de classificação do certame, promoveu a contratação de 04 (quatro) psicólogos, todos com vínculos comissionados, de forma irregular, pois nomeados para cargos que não se enquadram na permissão constitucional de direção, chefia ou assessoramento, o que impingiu violação ao direito líquido e certo da autora à nomeação.

Pois bem.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

Aplica-se ao caso, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário no 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida,
in verbis:

“6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. (...)

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii)
Quando surgirem novas vagas
, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
nos termos acima.”

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento de que a mera expectativa pode se transformar em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação de classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2. O STJ entende que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários
, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários,
só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlata
s
no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido. (RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Conclui-se, portanto, que o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital de concurso.

Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas da forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.

Rememoro que a Apelada não se classificou dentro do número de vagas previsto no Edital, resta clara a ausência de direito subjetivo à nomeação, o que somente poderia ser afastado em hipótese de preterição.

Nesse contexto, sustenta a Apelada (Impetrante) que houveram contratações de 04 (quatro) servidores para o exercício de cargos em comissão.

Inobstante tais nomeações comissionadas, por si só, não evidencia a preterição, eis que não há qualquer prova hábil de que houve ocupação do cargo público para o qual a Apelada pretende ver nomeada, mas, tão somente, ocupação da função por força do interesse público.

Conquanto a Apelada defenda que a Administração Pública tenha agido com excessos, pela indevida convocação de terceiros para o exercício de cargos, não trouxe aos autos qualquer prova de ilicitude na atuação do poder público.

Registre-se, ainda, a possibilidade da Administração utilizar da nomeação por cargo em comissão, nos termos do art.37, inciso II, parte final, da Constituição Federal; bem como utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta.

Assim sendo, depreende-se que a contratação temporária promovida pela Administração Pública mostra-se dotada de presunção de legitimidade, veracidade e legalidade. Tal presunção somente poderia ser elidida em hipóteses excepcionais e restritas, exigindo-se, para tanto, prova inconteste de fraude perpetrada pelo ente público.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
conheço do recurso e lhe dou provimento,
para que seja reformada a sentença e denegada a ordem mandamental.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/01/2020