Tribunal: TJMT
Processo: 1016002-50.2020.8.11.0000
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-04
Data de publicação: 2020-11-12

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) – 1016002-50.2020.8.11.0000
AGRAVANTE: SERGIO REIS MARQUES NACAO
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PACOTE ANTICRIME – LEI No. 13.964/2019 – REEDUCANDO CONDENADO REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO – APLICAÇÃO PELO JUÍZO DE EXECUÇÕES PENAIS DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) –POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 PARA REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO SEM RESULTADO MORTE – PRETENDIDA CONCESSÃO DO INDULTO NATALINO - DECISÃO QUE INDEFERIU INDULTO NATALINO – PEDIDO DE COMUTAÇÃO DE PENA – DECRETO 9.246 DE 21/12/2017 – REQUERIDA A INCIDÊNCIA DE FRAÇÕES DIVERSAS ENTRE CRIMES NÃO IMPEDITIVOS – IMPOSSIBILIDADE – VEDAÇÃO EXPRESSA NO ARTIGO 12 DA NORMA INFRALEGAL – NECESSIDADE DE UNIFICAÇÃO DAS SANÇÕES – PRETENDIDA EXTINÇÃO PARCIAL DA PUNIBILIDADE NOS TERMOS DO ARTIGO 1o, INCISO I, do DECRETO No. 9246/2017 DOS CRIMES APTOS AO INDULTO NATALINO – IMPOSSIBILIDADE – INDULTO NÃO CONCEDIDO – QUESTÃO NÃO ENFRENTADA PELO MAGISTRADO DE ORIGEM - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Com o advento da lei nova, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado ao réu condenado por crime hediondo, sem resultado morte, que já possua condenação por crime comum.
A Lei no. 13.934/2019 (Pacote Anticrime) revogou o artigo 2o, § 2o, da Lei no. 8.072/90, passando a prever a incidência da fração mais rígida somente para os reincidentes em crimes hediondos ou equiparados, aplicando-se o índice de 40% (2/5) para os apenados primários e, por decorrência lógica, aos reincidentes não específicos, não considerados expressamente pela nova lei.
O artigo 12, caput, do Decreto 9.246 de 21/12/2017 estabelece que, para os crimes não impeditivos do indulto, as penas correspondentes a infrações diversas serão unificadas ou somadas para efeito da declaração do indulto natalino, e desse modo, sendo o reeducando reincidente condenado por delito praticado mediante violência/grave ameaça, há de incidir a fração correspondente a este.
A não obtenção do indulto natalino pelo agravante para os crimes elencados e pretendidos, compromete ab initio o eventual êxito da pretendida extinção da punibilidade.
Há considerar ainda, que a referida questão, não foi tratada pelo juízo de origem, quando da análise da concessão ou não do indulto natalino ao agravante/reeducando, sendo o debate nessa segunda instância de jurisdição, insustentável, visto a necessidade de enfrentamento pelo juízo de execuções.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016002-50.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[SERGIO REIS MARQUES NACAO - CPF: 536.437.801-25 (AGRAVANTE), ARY DA COSTA CAMPOS - CPF: 019.704.311-99 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCALMENTE O RECURSO DA DEFESA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 1o VOGAL QUE O DESPROVEU.

E M E N T A

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PACOTE ANTICRIME – LEI No. 13.964/2019 – REEDUCANDO CONDENADO REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO – APLICAÇÃO PELO JUÍZO DE EXECUÇÕES PENAIS DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) –POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 PARA REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO SEM RESULTADO MORTE – PRETENDIDA CONCESSÃO DO INDULTO NATALINO - DECISÃO QUE INDEFERIU INDULTO NATALINO – PEDIDO DE COMUTAÇÃO DE PENA – DECRETO 9.246 DE 21/12/2017 – REQUERIDA A INCIDÊNCIA DE FRAÇÕES DIVERSAS ENTRE CRIMES NÃO IMPEDITIVOS – IMPOSSIBILIDADE – VEDAÇÃO EXPRESSA NO ARTIGO 12 DA NORMA INFRALEGAL – NECESSIDADE DE UNIFICAÇÃO DAS SANÇÕES – PRETENDIDA EXTINÇÃO PARCIAL DA PUNIBILIDADE NOS TERMOS DO ARTIGO 1o, INCISO I, do DECRETO No. 9246/2017 DOS CRIMES APTOS AO INDULTO NATALINO – IMPOSSIBILIDADE – INDULTO NÃO CONCEDIDO – QUESTÃO NÃO ENFRENTADA PELO MAGISTRADO DE ORIGEM - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Com o advento da lei nova, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado ao réu condenado por crime hediondo, sem resultado morte, que já possua condenação por crime comum.

A Lei no. 13.934/2019 (Pacote Anticrime) revogou o artigo 2o, § 2o, da Lei no. 8.072/90, passando a prever a incidência da fração mais rígida somente para os reincidentes em crimes hediondos ou equiparados, aplicando-se o índice de 40% (2/5) para os apenados primários e, por decorrência lógica, aos reincidentes não específicos, não considerados expressamente pela nova lei.

O artigo 12, caput, do Decreto 9.246 de 21/12/2017 estabelece que, para os crimes não impeditivos do indulto, as penas correspondentes a infrações diversas serão unificadas ou somadas para efeito da declaração do indulto natalino, e desse modo, sendo o reeducando reincidente condenado por delito praticado mediante violência/grave ameaça, há de incidir a fração correspondente a este.

A não obtenção do indulto natalino pelo agravante para os crimes elencados e pretendidos, compromete ab initio o eventual êxito da pretendida extinção da punibilidade.

Há considerar ainda, que a referida questão, não foi tratada pelo juízo de origem, quando da análise da concessão ou não do indulto natalino ao agravante/reeducando, sendo o debate nessa segunda instância de jurisdição, insustentável, visto a necessidade de enfrentamento pelo juízo de execuções.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por
SÉRGIO REIS MARQUES NAÇÃO
contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Comarca de Rondonópolis-MT, que indeferiu o pedido defensivo para adequação do cálculo de pena sobre o crime de extorsão mediante sequestro, com a fração para progressão de regime em 2/5 (dois quintos) – 40%, mantendo a fração de 3/5 (três quintos) - 60% e a concessão do indulto natalino aos crimes não impeditivos.

Em suas razões recursais, o agravante sustenta que reúne diversas condenações, quais sejam: - 02 (dois) anos e 06 (seis) meses pela prática do delito de receptação (data do fato: 30/03/2004); - 04 (quatro) anos pela prática do delito de furto qualificado (data do fato: 30/06/2003); - 05 (cinco) anos pela prática do delito de furto qualificado (data do fato: 28/02/2013); - 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses pela prática do delito de furto qualificado (data do fato: 28/12/2010); - 14 (quatorze) anos e 01 (um) mês pela prática do delito de extorsão mediante sequestro (data do fato: 08/10/2012); - 04 (quatro) anos e 05 (cinco) meses pela prática dos delitos de furto e receptação (data do fato: 22/10/2002); - 01 (um) ano e 06 (seis) meses pela prática do delito de receptação (data dos fatos: 30/10/2001); - 03 (três) anos e 04 (quatro) meses pela prática do delito de furto qualificado (data do fato: 29/04/2006); - 03 (três) anos pela prática do delito de furto qualificado (data do fato: 08/12/2004); - 01 (um) ano pela prática do delito de receptação (data do fato: 10/07/2001).

Afirma, que o agravante faz jus ao indulto natalino (Decreto no 9246/2017), com relação aos seguintes delitos: - 02 (dois) anos e 06 (seis) meses pela prática do delito de receptação (data do fato: 30/03/2004); - 04 (quatro) anos pela prática do delito de furto qualificado (data do fato: 30/06/2003); - 05 (cinco) anos pela prática do delito de furto qualificado (data do fato: 28/02/2013); - 04 (quatro) anos e 05 (cinco) meses pela prática dos delitos de furto e receptação (data do fato: 22/10/2002); - 01 (um) ano e 06 (seis) meses pela prática do delito de receptação (data dos fatos: 30/10/2001); - 03 (três) anos e 04 (quatro) meses pela prática do delito de furto qualificado (data do fato: 29/04/2006); - 03 (três) anos pela prática do delito de furto qualificado (data do fato: 08/12/2004); - 01 (um) ano pela prática do delito de receptação (data do fato: 10/07/2001).

Pretende ainda a reforma da decisão de primeiro grau, objetivando a adequação do cálculo restante para o cumprimento da reprimenda corpórea referente ao delito de extorsão mediante sequestro, com a fixação da fração de 2/5 (dois quintos) para a progressão de regime.

Ao final pretende a extinção parcial da punibilidade dos delitos descritos, em consonância com o disposto no artigo 1o, I, do Decreto no 9246/2017.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso.

O magistrado de origem manteve a decisão agravada por seus próprios fundamentos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em p
arecer da lavra da douta Procuradora, Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto, manifesta pelo desprovimento do agravo
defensivo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente, objetivando uma análise mais profícua e retilínea, enfrentarei as questões trazidas pelo turno defensivo, em ordem diversa da proposta nas razões recursais.

Tem-se que o agravante mostra-se inconformado com a r. decisão de primeiro grau que indeferiu o pedido de alteração da fração utilizada para progressão de regime de 3/5 (60% do cumprimento da pena) para 2/5 (40% do cumprimento da pena) com base no artigo 112, inciso V, da LEP, alterado pela Lei n°. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) no que se refere a condenação pelo crime de extorsão mediante sequestro.

Em decisão datada de 23/04/2020, o MM. Juiz de Direito, 4a Vara da Comarca de Rondonópolis/MT, Dr. João Filho de Almeida Portela, indeferiu o pedido defensivo, fundamentando que:

“(...) Por outro lado, a questão que cumpre ao Juízo deliberar diz respeito a hipótese de condenação nova por crime hediondo, quando o agente já possuía condenação anterior, mas por crime comum.

É o caso do reincidente não específico em crime hediondo.

No caso dos autos, quando o recuperando praticou o crime hediondo no dia 08/outubro/2012 nos autos 0002444-74.2013.8.11.0064 já registrava CONDENAÇOES DEFINITIVAS anteriores, a exemplo daquela registrada nos autos 0002274-12.2004.811.0002 que transitou em julgado no dia 28/abril/2008.

Com efeito, de se observar que a Lei 13.964/19 ao promover diversas alterações no sistema penal e processual penal, também alcançou o art. 112 da LEP que trata do sistema progressivo de execução penal.

Não é desacerto registrar que a mens legis foi, salvo melhor Juízo, de conferir tratamento mais gravoso em todos os aspectos e, também, no que tange às frações.

Basta um simples lançar de olhos nos percentuais de progressão para se verificar que o menor deles – de 1/6 (um sexto) – continuou inalterado e, de igual modo, chegou-se ao quantitativo de 70% (setenta por cento) para o caso de o apenado ser reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedando, inclusive, o livramento condicional.

Aliás, diferentemente do que se passava no regime anterior em que a fração do crime comum era sempre de sexta parte para os crimes não hediondos, cuidou o legislador de agravar a fração de progressão para os reincidentes, mesmo nos crimes comuns.

Esta lógica legislativa, por certo, desnatura qualquer alegação de que, no particular das infrações de maior gravidade – leia-se, as de natureza hedionda -, sobre as quais pesa mandado constitucional de criminalização[1], teria o legislador, para assim dizer, “afrouxado as rédeas”.

Pois bem.

Nem se cogita na aplicação da fração do art. 112, II da LEP que prevê fração de 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça.

Ora, a colocação topográfica da regra bem indica que ela se destina apenas aos crimes comuns ou não hediondos.

Aliás, de forma ordenada, apenas a partir do inciso V do referido artigo de lei que se começa a tratar dos delitos etiquetados pela Lei 8.072/90.

Pensar de modo diverso é, s.m.j., inverter toda a lógica do sistema e conferir tratamento menos gravosos a delitos que, como dito, possuem mandado constitucional de criminalização e, de igual modo, de se conferir tratamento mais gravoso.

Portanto, sem esforço, mostra-se possível concluir que os quatro primeiros incisos do art. 112 destinam-se aos crimes comuns e os outros - quinto ao oitavo - aos crimes hediondos ou equiparados.

Apenas para ilustrar, referida regra do percentual de 1/5 (um quinto) ou de 20% (vinte por cento), destina-se ao caso de nova condenação por furto, estelionato, receptação, falsidade documental etc.

Ora, permitir a incidência de referida fração a crime hediondo seria possibilitar tratamento mais grave a determinados crimes comuns, como, a título ilustrativo, uma lesão corporal do art. 129 do CPB que sujeitaria a fração do art. 112, III da LEP – 25% (vinte e cinco por cento).

A guisa de ilustração, determinadas modalidades de estupro – crime contra a dignidade sexual e hediondo por excelência – não se emprega violência ou grave ameaça à pessoa. Soaria como verdadeira contradição conferir a casos tais, tratamento privilegiado em detrimento de toda a sistemática legislativa e aos comandos constitucionais.

Por conseguinte, também defeso aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5(dois quintos).

Tal conclusão se mostra autorizada porque, a legislação deixa muito claro que, o pressuposto básico para se aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos) é a primariedade.

Ora, o art. 112, V da Lei 7.21084, com redação determinada pela Lei 13.964/19, é muito claro ao asseverar que a fração de progressão será de “40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, SE FOR PRIMÁRIO”.

Por outro vértice, apesar de o inciso VII, por uma interpretação literal, sugerir que a fração de 60% (sessenta por cento) ou de 3/5 (três quintos) restringe-se aos chamados reincidentes específicos ao emanar a exigência de “o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”, tal exegese não parecer acertada.

Poder-se-ia até cogitar o benefício da dúvida ou até da interpretação mais favorável ao apenado.

Contudo, a confusa redação, pouco ou nada mudou em relação ao que já constava na Lei de Crimes Hediondos com as alterações promovidas pelas Leis 11.646/07 e 13.769/18.

Segundo o revogado §2o do art. 2o da Lei 8.072/90 “A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.”.

Não fica difícil concluir que, basta ostentar a condição de reincidente, para se aplicar fração mais gravosa.

Aliás, sobre o tema, já havia consolidado o entendimento jurisprudencial segundo o qual, “mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime,

pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo).” (STJ - AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/5/2019 e AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).

De todo modo, a interpretação legislativa não pode levar o interprete a pinçar fragmentos para desenvolver teses e antíteses que melhor lhe aprouver.

É a vedada interpretação ás tiras, aos pedaços...

Nesse viés, fato é que o agente que possui condenação anterior, mesmo que por crime comum, não pode ser contemplado com a fração de 40% (quarenta por cento) porque não é primário.

Aliás, teria andado bem o legislador se tivesse criado fração intermediária que contemplasse a hipótese de que ora se trata, qual seja, condenação anterior por crime comum e a posterior por crime hediondo. Lege ferenda, o quantitativo de metade ou 50% (cinquenta por cento) seria uma boa medida para permear o imbróglio entre o primário e o reincidente específico.

Contudo, quer seja pela mens legis, quer seja pela política de maior repressão a criminalidade de maior gravidade, quer seja pelo entendimento já consolidado sobre o tema, ao ver do Juízo, não se exige a reincidência específica para o fim de aplicar a fração de 3/5 (três quintos) ou de 60% (sessenta por cento).

Portanto, o que a Lei exige é que o agente já possua condenação anterior quando da prática do crime hediondo, sendo indiferente a reincidência simples ou especifica.

Pensar de modo diverso seria outorgar ao Judiciário a missão de legislador positivo – quando apenas pode agir negativamente em sede de controle de constitucionalidade -, em franco descompasso com a separação das funções estatais ou da clássica e a técnica Separação de Poderes, forma de proceder de há muito censurada pelo Pretório Excelso (ARE 990239 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 20-11-2019 PUBLIC 21-11-2019)

(...) Aliás, retornando às chamadas posturas ativistas do Judiciário – também denominadas de decisões manipuladoras -, tais oferecem diversos males aos seres gregários que, além de se sujeitarem a regras não elaboradas pelo Legislativo, cujos parlamentares são representantes do povo por excelência, também passam a se sujeitar a ao código moral de cada magistrado.

Aliás, são os julgamentos de conotação moral, especificamente, a partir do conceito de integridade, defendido por determinados setores da doutrina. O direito como integridade (“law as integrity”) pressupõe a adoção da tese da resposta certa (“right answer”) – que de seu turno importa na adoção de uma particular epistemologia moral interpretativa, segundo a qual, entre outras coisas, haveria sempre verdades morais objetivas na interpretação (MARINONI, ob cit).

Exatamente nesse contexto de excessos e inobservância da separação de funções estatais, bem assim usurpando funções legislativas que são dirigidas as fundadas críticas da professora INGEBORG MAUS no imprescindível artigo “Judiciário como Superego da Sociedade - Sobre o papel da atividade jurisprudencial na ”sociedade órfã.

(...) Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984, INDEFERE-SE também o pedido de alteração da fração para fins de progressão de regime em relação ao crime hediondo.

AGUARDE-SE o implemento do prazo para eventual concessão de benefício ou sua postulação." (sic - id. 52577466 - pags 48/53)

Com a convicção, retilineamente exposta pelo magistrado de origem, que ressalto, apresentou admirável desenvolvimento de juízo discricionário, com a devida vênia, tenho como necessário apresentar outra ótica acerca da enfrentada problemática, senão vejamos;

De início, considerando a redação do artigo 2o, § 2o, da Lei no. 8.072/90, o cálculo de pena elaborado pelo juízo das execuções penais previa a progressão de regime apenas após o cumprimento de 3/5 ou 60% da pena imposta.

Porém, a Lei no. 13.934/2019 revogou o mencionado artigo,

passando a prever a incidência da fração mais rígida somente para os reincidentes em crimes hediondos ou equiparados,

aplicando-se o índice de 40% (2/5) para os apenados primários e, por decorrência lógica, aos reincidentes não específicos, já que não foram expressamente considerados pela nova lei.

Destarte, conquanto o legislador tenha se esforçado para estabelecer regras mais severas para o enfrentamento da criminalidade, o que se verifica, de fato, é que o artigo 112 da LEP, seja por um movimento relapso, seja por incompetência, ou mesmo por intenções outras que fogem à primeva intenção objetiva do Pacote Anticrime que deu origem à Lei no. 13.934/2019, simplesmente não se previu/estabeleceu um índice próprio de cumprimento de pena para a progressão de regime para hipóteses como a dos autos. Confira-se:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.

Percebe-se que uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diga respeito ao réu condenado por crime hediondo, sem resultado morte, que já possua condenação por crime comum.

Em franca abordagem sobre a questão, o doutrinador Renato Brasileiro esclarece que, em situações como a dos autos, deve prevalecer a regra do artigo 112, inciso V, da LEP:

“(...) VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 – Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394).

Na mesma sintonia orientativa o Exmo. Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, em decisão recentemente proferida no habeas corpus no. 588.852/SP, decidiu que:

“A Lei n. 13.964/2019 trouxe alterações no tocante aos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos, revogando expressamente o contido no § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990. Com isso, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a progressão estaria regida pela Lei n. 7.219/1984 – LEP, que, em seu art. 112, incisos VII e VIII, dispõe que as frações de 60% e 70% incidirão nas hipóteses de reincidência específica.

Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime”. (sic)

Assim, à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica, diante do vácuo legislativo existente na lei nova quanto a questão posta, entendo que, na espécie, faz-se impositiva a adoção do índice de 2/5 (40%) para o cálculo da progressão de regime.

Ato seguinte, pretende o agravante, o reconhecimento do indulto previsto no artigo 1o, inciso I, do Decreto no 9246/2017, ressaltando, na oportunidade, a inaplicabilidade do artigo 12, parágrafo único, do mesmo dispositivo, com relação aos seguintes delitos:

- 02 (dois) anos e 06 (seis) meses pela prática do delito de receptação (data do fato: 30/03/2004);

- 04 (quatro) anos pela prática do delito de furto qualificado (data do fato: 30/06/2003);

- 05 (cinco) anos pela prática do delito de furto qualificado (data do fato: 28/02/2013);

- 04 (quatro) anos e 05 (cinco) meses pela prática dos delitos de furto e receptação (data do fato: 22/10/2002);

- 01 (um) ano e 06 (seis) meses pela prática do delito de receptação (data dos fatos: 30/10/2001);

- 03 (três) anos e 04 (quatro) meses pela prática do delito de furto qualificado (data do fato: 29/04/2006);

- 03 (três) anos pela prática do delito de furto qualificado (data do fato: 08/12/2004);

- 01 (um) ano pela prática do delito de receptação (data do fato: 10/07/2001).

Em decisão datada de 23/04/2020, o MM. Juiz de Direito, 4a Vara da Comarca de Rondonópolis/MT, Dr. João Filho de Almeida Portela, indeferiu o pedido defensivo, fundamentando que:

“A concessão de indulto não merece acolhida.

Isto porque, prevê expressamente no art. 12 do Decreto 9.246/2017 que na hipótese de haver concurso com infração descrita no art. 3o, não será concedido o indulto natalino ou comutada a pena correspondente ao crime não impeditivo enquanto a pessoa condenada não cumprir dois terços da pena correspondente ao crime impeditivo.

Pois bem.

Denota-se que o recuperando possui 13 (treze) anos de condenação por crime hediondo, ou seja, crime impeditivo, e 27 (vinte e sete) anos e 10 (dez) meses de condenação por crimes comuns, suscetíveis a indulto.

Deste modo, considerando os parâmetros estabelecidos pelo art. 12 e art. 1°, I, ambos do Decreto 9.246/2017, até o dia 25 de dezembro de 2017, o recuperando deveria ter cumprido 08 (oito) anos e 08 (oito) meses em relação ao crime impeditivo MAIS 09 (nove) anos e 03 (três) meses e 10 (dez) dias em relação aos crimes comuns, totalizando 17 (dezessete) anos e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias da pena aplicada.

Nesse sentido, o STJ:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO. COMUTAÇÃO. DECRETO N. 9.246/17. JULGAMENTO APÓS A ADI N. 5.874 PELO STF. REQUISITOS DO DECRETO. NÃO CUMPRIMENTO. 2/3 DO DELITO IMPEDITIVO. REDAÇÃO EXPRESSA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I – (...).

II – (...) III - Igualmente, em 09/05/2019, no julgamento da ADI n. 5.874 pelo col. Supremo Tribunal Federal, no qual se confirmou a constitucionalidade do Decreto Presidencial n. 9.246/17, foi consignado, no r. voto-relator, verbis: "Com o devido respeito às posições em contrário, não compete ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reescrever o decreto de indulto, pois, ou o Presidente da República extrapolou o exercício de sua discricionariedade, e, consequentemente, a norma é inconstitucional; ou, entre as várias opções constitucionalmente lícitas, o Presidente da República escolheu validamente uma delas, e, consequentemente, esta opção válida não poderá ser substituída por uma escolha discricionária do Poder Judiciário, mesmo que possa parecer melhor, mais técnica ou mais justa" (fl. 31). IV - In casu, inviável a concessão da comutação de penas, em virtude da ausência de cumprimento pelo reeducando de requisito objetivo, que exige o curso de 2/3 da pena do delito impeditivo (art. 3o, II, c/c art. 12, parágrafo único, ambos do Decreto n. 9.246/17). V - A literalidade do art. 12, parágrafo único, do Decreto n. 9.246/17 exige o cumprimento de 2/3 da pena do delito impeditivo, restringindo o seu caput, que trata do somatório das penas fins de cálculos: "Art. 12. As penas correspondentes a infrações diversas serão unificadas ou somadas para efeito da declaração do indulto natalino ou da comutação, na forma do art. 111 da Lei no 7.210, de 1984. Parágrafo único. Na hipótese de haver concurso com infração descrita no art. 3o, não será concedido o indulto natalino ou comutada a pena correspondente ao crime não impeditivo enquanto a pessoa condenada não cumprir dois terços da pena correspondente ao crime impeditivo". Habeas corpus não conhecido. (HC 506.165/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 04/06/2019)

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. COMUTAÇÃO DE PENAS. DECRETO N. 8.615/2015. CUMPRIMENTO INTEGRAL DA PENA IMPOSTA NO CRIME HEDIONDO. DESNECESSIDADE. FALTA GRAVE. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA CONCESSÃO DA BENESSE. CUMPRIMENTO DE 1/3 DAS PENAS. SENTENCIADO REINCIDENTE. PRÁTICA DA INFRAÇÃO FORA DO PERÍODO DE 12 (DOZE) MESES ANTERIOR À PUBLICAÇÃO DA NORMA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O Decreto n.o 8.615/2015, em seu art. 8o, parágrafo único, prevê expressamente a possibilidade de deferimento de indulto ao crime comum no caso de concurso com hediondo, exigindo-se apenas o cumprimento de 2/3 (dois terços) da penalidade referente ao delito impeditivo.

Atendido esse requisito, apurar-se-á então o adimplemento de 1/3 (um terço) da pena, se não reincidente, ou 1/2 (metade), se reincidente, aplicada à infração penal comum. (HC n. 464.475/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 4/12/2018, DJe 19/12/2018). No mesmo sentido: (AgRg no HC n. 420.186/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 24/4/2018, DJe 4/5/2018). 3. Por outro lado, estabelece o art. 5o do Decreto Presidencial n. 8.615/2015, expressamente, que o cometimento de falta grave só impede a obtenção de indulto/comutação de pena, se praticada nos doze meses anteriores à data de publicação do decreto. 4. Na espécie, as faltas disciplinares foram praticadas pelo reeducando fora do prazo fixado no art. 5o do Decreto já citado. 5. Habeas Corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício para, cassando o acórdão impugnado e a decisão de primeiro grau, determinar que o Juízo das execuções penais verifique se o paciente preencheu os requisitos para a comutação da pena previstos no Decreto Presidencial no 8.615/2015. (HC 498.006/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019)

Nesse viés, até a presente data, passados mais de dois anos da data referência, extrai-se do cálculo de pena inserido no SEEU que o recuperando cumpriu 15 (quinze) anos e 01 (um) mês e 09 (nove) dias de pena, razão pela qual, indubitavelmente, o pleito de concessão de indulto em relação aos crimes comuns NÃO MERECE ACOLHIDA porque não cumprido o requisito temporal.

A alegação de que o concurso de infração do qual versa o parágrafo único do art. 12 do Decreto 9.246/2017 se restringe ao concurso de crimes e não a mera unificação das penas não possui sustentáculo.

Isto porque, dispõe o art. 12 do referido decreto que AS PENAS CORRESPONDENTES A INFRAÇÕES DIVERSAS SERÃO UNIFICADAS OU SOMADAS PARA EFEITO DA DECLARAÇÃO DO INDULTO NATALINO OU DA COMUTAÇÃO, na forma do art. 111 da Lei No 7.210, de 1984.

Ademais, o STJ já se posicionou no sentido de que a literalidade do art. 12, parágrafo único, do Decreto n. 9.246/17 exige o cumprimento de 2/3 da pena do delito impeditivo, restringindo o seu caput, que trata do somatório das penas fins de cálculos (HC 506.165/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 04/06/2019)." (sic - id. 52577466 - pags. 46/48)

Com a devida vênia a todo o esforço defensivo no sentido de buscar o pretendido benefício do indulto natalino em favor do agravante, conforme se observa da decisão supra, esta é praticamente autoexplicativa.

Isso porque o caput do artigo 12 da norma em debate prevê que, para os crimes não impeditivos,
“as penas correspondentes a infrações diversas serão unificadas ou somadas para efeito da declaração do indulto natalino”
.

Dessa forma, considerada a reincidência do agravante e a condenação por delito hediondo, há de incidir a fração correspondente a este.

Nesse sentido:

“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE INDEFERIU INDULTO NATALINO – INSURGÊNCIA DA DEFESA – PEDIDO DE COMUTAÇÃO DE PENA – DECRETO 9.246 DE 21/12/2017 – REQUERIDA A INCIDÊNCIA DE FRAÇÕES DIVERSAS ENTRE CRIMES COMETIDOS COM OU SEM VIOLÊNCIA/GRAVE AMEAÇA – IMPOSSIBILIDADE – VEDAÇÃO EXPRESSA NO ART. 12 DA NORMA INFRALEGAL – NECESSIDADE DE UNIFICAÇÃO DAS SANÇÕES – AGRAVO DESPROVIDO.

O caput do art. 12 do Decreto 9.246 de 21/12/2017 prevê que, para os crimes não impeditivos do indulto, “as penas correspondentes a infrações diversas serão unificadas ou somadas para efeito da declaração do indulto natalino”, de modo que, tratando-se de reeducando reincidente condenado por delitos praticados mediante violência/grave ameaça, há de incidir a fração correspondente a estes.” (N.U 0000917-07.2019.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GLENDA MOREIRA BORGES, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 13/12/2019)

Assim, não faz jus ao indulto o agravante.

Por fim, pretende o turno defensivo, a extinção parcial da punibilidade dos delitos descritos, em consonância com o disposto no artigo 1o, I, do Decreto no 9246/2017.

A esse respeito, tenho de forma sucinta que a não obtenção do indulto natalino pelo agravante para os crimes elencados e pretendidos, compromete ab initio o eventual êxito da pretendida extinção da punibilidade.

Há considerar ainda, que a referida questão, não foi tratada pelo juízo de origem, quando da análise da concessão ou não do indulto natalino ao agravante/reeducando, sendo o debate nessa segunda instância de jurisdição, insustentável, visto a necessidade de enfrentamento pelo juízo de execuções.

Posto isto, em parcial consonância com o parecer, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao agravo de execução, para determinar ao juízo de execuções que promova a utilização do índice de 2/5 (40%) para o cômputo da progressão de regime, ficando a cargo do MM. Juízo a aferição do adimplemento dos requisitos subjetivos para a referida progressão, mantendo inalterados os demais pormenores da decisão combatida.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que
Sérgio Reis Marques Nação
foi condenado ao cumprimento da pena unificada de 37 anos e 8 meses e 5 dias de reclusão, em regime fechado, derivada das condenações definitivas proferidas nos autos das seguintes ações penais:

1.

Ação Penal
n.o
0000000-00.0000.0.20.0659
-
pela prática do crime descrito no art. 155,
§4o, IV do CP, c/c art. 62, I e art. 69
à pena de 3 anos de reclusão,
em regime
fechado
,
e 30 dias-multa;

2.

Ação Penal no
0000000-00.0000.0.20.0564 – pela prática do crime descrito no art. 155 do CP, à pena de 3 anos de reclusão em regime fechado.

3.

Ação Penal
n.o
0007349-03.2002.8.11.0002
-
pela prática do crime descrito no art. 155 do CP,
c/c art. 71 e art. 180, §1o c/c art. 69 todos do CP,
à pena de 4 anos e 5 meses de detenção
em regime semiaberto.

4.

Ação Penal
n.o
0008135-81.2001.8.11.0002
-
pela prática do crime descrito no art. 180 do CP, à pena de 1 ano e 6 meses de detenção,
em regime
aberto
,
e 15 dias-multa;

5.

Ação Penal
n.o
0000000-00.0000.2.00.1362
-
pela prática do crime descrito no art. 180 do CP, à pena de 1 ano de detenção,
em regime
aberto
,
e 30 dias-multa;

6.

Ação Penal
n.o
0002274-12.2004.8.11.0002
-
pela prática do crime descrito no art. 180, c
/c art. 61, I todos do CP,
à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão,
em regime fechado,
e 26 dias-multa;

7.

Ação Penal
n.o
0000302-07.2004.8.11.0002
-
pela prática do crime descrito no art. 155 do CP, à pena de 4 anos de detenção,
em regime semiaberto,
e 40 dias-multa;

8.

Ação Penal
n.o
0002444-74.2013.8.11.0064
-
pela prática dos crimes descritos no art.
159
,
§1o do CP e art. 244-B da Lei no 8.069/90
, à pena de 14 anos e 1 mês de reclusão
em regime fechado;

9.

Ação penal no
0000054-65.2011.8.11.0044 - pela prática dos crimes descritos no
art. 159, §4o, I, do CP e art. 28 da Lei no 11.343/06, à pena de 2 anos e 4 meses de detenção, em regime semiaberto, e 70 dias-multa;

10.

Ação Penal
n.o
0005359-88.2013.8.11.0002
-
pela prática dos crimes descritos no art. 155,
§4o, IV do CP e art. 16, caput, da Lei no 10.826/2003
, à pena de 5 anos de detenção,
em regime semiaberto, e 50 dias-multa;

Durante o curso do processo executivo, foi elaborado cálculo penal em que se tomou a
fração de 3/5

(percentual de 60%)
como critério para a progressão de regime no que se refere ao crime de
Extorsão mediante sequestro
(8).

E é contra esse parâmetro que o agravante se insurge, por entender
que como
não é reincidente específico
, tem o direito de ver aplicado o percentual de 40% para a concessão do referido benefício, nos termos do art. 112, inciso V, da LEP.

Registre-se que, na sessão de julgamento de 21.10.2020, o Exmo. Relator
Des.
Juvenal Pereira da Silva

deu parcial provimento
ao agravo para aplicar o percentual de 40% e foi acompanhado pelo 1o Vogal, o
Exmo. Des.

Gilberto Giraldelli.

Entretanto, com o objetivo de melhor apreciar a matéria, solicitei vista dos autos.

Quanto ao aludido percentual – adotado pelo Exmo. Relator –, apesar da controvérsia instaurada pelas inovações trazidas pelo chamado
"Pacote Anticrime"
(Lei no. 13.964/19), entendo que o condenado por crime hediondo (como
in casu
), que seja reincidente,
específico ou não
, deve cumprir 60% da pena (3/5 – inciso VII do art. 112 da LEP) para alcançar a progressão de regime, não apenas 40%.

Tal raciocínio se extrai tanto da Lei de Execução Penal (art. 112, VII) quanto
da antiga redação do art. 2o, § 2o, da Lei no. 8.072/1990, de modo que a interpretação mais adequada é a de que o inciso
VII do art. 112 da LEP traz duas exigências
: que a pessoa já seja
reincidente
, independentemente dessa reincidência ser comum ou específica, e que tenha sido
condenada por crime hediondo ou equiparado
.

A nova redação do art. 112 da LEP se refere apenas à reincidência, ignorando qualquer distinção sobre se ela seria específica ou não!

Nesse mesmo sentido, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, destacou em sua decisão monocrática que:

“(...) Há de se notar, ainda, que o art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, apesar da dubiedade da redação, não contempla o termo "reincidente específico", possibilitando, portanto, o reconhecimento de qualquer reincidência. (...)” (HC no. 610311-SP, publicado em 11.9.2020).

O art. 112, em seu inciso VII, ao mencionar a expressão
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
, contempla
inclusive a
reincidência específica, donde se extrai que o legislador
também
submeteu condenados reincidentes não específicos ao respectivo percentual de cumprimento de pena.

Trata-se, aliás, de decorrência lógica do conhecidíssimo e prestigiado princípio basilar de hermenêutica, de que
não existem palavras inúteis
–
verba cum effectu sunt accipienda –
ou seja, “
as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia. Não se presumem, na lei, palavras inúteis
”, como doutrina o relator Paulo Antônio Rossi, nos
Embargos de Declaração – ED 1500358-14.2018.8.26.0145 SP 1500358-14.2018.8.26.0145, da 12 Câm. Direito Criminal do TJSP em julgamento de 08.07.2020, publ. 08.07.2020
. Logo, não há de se cogitar eventual interpretação mais favorável ao réu, pois dúvida não há!

E não poderia ser mesmo de outra forma, porque numa lei conhecida como “
Pacote Anticrime
”, um criminoso reincidente por crime de outra natureza não pode invocar interpretação mais favorável se dúvida não houver, como não há, ou ainda, contrariamente à “
mens legis
” em debate.

O que se pretendeu inicialmente com as alterações promovidas foi agravar a forma de cumprimento das penas em tais casos, e não atenuá-la, considerando que o motivo que levou às alterações foi o convencimento de que as formas existentes até então são
ineficazes
para prevenir e reprimir o crime e ressocializar o delinquente.

Outrossim, não há lógica no raciocínio de que num conjunto de alterações legislativas que visam tornar mais eficaz o cumprimento da pena para que atinja plenamente seus objetivos, promova-se diferenciação entre condenados reincidentes e reincidentes específicos.

Admitiu-se, sim, a diferenciação nos casos expressos em lei nos incisos primeiros, sem, no entanto, ser feita qualquer menção à espécie de reincidência, pois o que se busca é combater a criminalidade como um todo, não apenas a decorrente de crimes mais graves, cobrindo-se com um manto de proteção aqueles reincidentes comuns, como se não tivessem contribuído para que fosse exigido o recrudescimento da lei penal quanto ao cumprimento mais rigoroso das penas de todos os delitos.

Reincidência é reincidência, específica ou não, tanto que a consequência de execução de pena ineficaz que acarreta em 85% dos casos de egressos do Sistema Prisional é o retorno à atividade criminosa, mercê da ineficácia das leis que vigiam em época anterior ao “Pacote Anticrime”, incapazes de devolver à sociedade criminosos melhor ressocializados.

Nesses moldes, repito, a interpretação mais adequada é a de que o inciso VII do art. 112 da LEP traz as exigências de que o apenado seja reincidente,
independentemente dessa reincidência ser comum ou específica
, e tenha sido condenado por crime hediondo ou equiparado.

Outra interpretação, a meu ver, é equivocada, especialmente aquela almejada pela defesa, para a aplicação do percentual de 40%, pois o inciso V do art. 112, da LEP destina-se expressamente a
o apenado condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado se

primário
, não sendo, portanto, o caso do agravante.

Nessa linha de raciocínio, colaciono aresto de julgado do TJSC:

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE RECONHECEU A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5, NO TOCANTE À PROGRESSÃO DE REGIME. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. AVENTADA OCORRÊNCIA DE REINCIDÊNCIA GENÉRICA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5. NÃO ACOLHIMENTO. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CRIME COMUM (TRÁFICO PRIVILEGIADO) E POSTERIOR CONDENAÇÃO POR CRIMES HEDIONDOS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA NA SENTENÇA.
IRRELEVÂNCIA SE A REINCIDÊNCIA É ESPECÍFICA OU GENÉRICA.
PRECEDENTES. ADEMAIS, ARGUMENTOS EM RELAÇÃO À LEI N. 13.964/2019 QUE NÃO PROSPERAM. ANÁLISE DO ART. 112, VII, DA LEP. DECISUM INALTERADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - EP: 00001966620208240020 Criciúma 0000196-66.2020.8.24.0020, Relator: Antônio Zoldan da Veiga, Data de Julgamento: 07/05/2020, Quinta Câmara Criminal).

Sobre a questão aqui tratada consigno trecho do julgado acima mencionado em que o Relator,
Desembargador Antônio Zoldan da Veiga
, expõe o entendimento de que
“(...) a Lei n. 13.964/2019, especificamente no art. 112, VII, da LEP, trouxe distinções em relação ao crime praticado, mas manteve a não exigência da reincidência ser específica para aplicação do maior patamar para progressão do regime, até porque
é público e notório que respectivas alterações propostas pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública sinalizavam, ainda mais, maior repreensão quanto às regras de cumprimento das penas
(...) Inclusive, vale anotar que, se o legislador optasse em se referir apenas à reincidência específica no respectivo art. 112 da LEP, certamente o faria expressamente - nesse ponto, cita-se como exemplo o art. 44, § 3o, do Código Penal, no qual há menção expressa à "prática do mesmo crime". (...)”
.

Frisando: não se pode ignorar que as modificações propostas e levadas a efeito por meio da Lei no. 13.964/19, também chamada de “Pacote Anticrime”, como o próprio nome sugere, objetivaram reprimir com maior rigor a criminalidade no país, sendo ilógico interpretá-la de modo a equiparar o condenado reincidente ao primário, exigindo-lhe idênticos requisitos para a progressão de regime.

Além do mais, se o legislador tivesse a intenção de destinar o art. 112, VII, da LEP apenas ao reincidente específico, o teria feito expressamente. Como, todavia, não adotou essa técnica, a única conclusão é que o referido dispositivo é aplicável ao reincidente condenado na prática de crime hediondo ou equiparado, independentemente da natureza do ilícito gerador da reincidência.

Sobre a matéria, sabiamente, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, ressaltou em seu
decisum
monocrático exarado no HC no. 610311-SP, publicado em 11.9.2020, que:

“(...) Em que pese a expressa revogação do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990, acredito mais adequado o exercício da hermenêutica jurídica com base no Espírito da lei modificadora, assim como nas construções jurisprudenciais que nortearam a aplicação da Lei dos Crimes Hediondos ao longo dos anos.
O chamado "Pacote Anticrime" tinha como objetivo o aperfeiçoamento da Legislação Penal e Processual Penal, em vistas a produzir mecanismos mais capazes de reprimir e desestimular a prática delitiva, com especial atenção ao combate ao tráfico de entorpecentes.
Aliados os objetivos da Lei n. 13.964/2019 à jurisprudência pacificada nas Cortes Superiores, de rigor a manutenção da fração de 3/5 (três quintos), traduzido em 60% (sessenta por cento) do cumprimento da pena, para a progressão de regime aos condenados por crime hediondos ou equiparados, quando reincidentes. (...)”. Destaquei.

A propósito, trago à baila trecho de decisão do
Ministro Félix Fischer
, do STJ:

“(...) apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa (
HC
n. 583.751/SP, Ministro Félix Fischer, DJe 16.6.2020).

Destarte, conclui-se que, mesmo com o advento da Lei no. 13.964/19, se ao apenado por crime hediondo ou equiparado for reconhecida a reincidência,
seja ela específica ou comum
, ele deve cumprir 60% (3/5) da pena para progredir de regime (art. 112, VII, LEP), sendo inaceitável o parâmetro de 2/5 (40%), destinado, como visto, apenas aos condenados primários (art. 112, V, LEP).

Em outras palavras, tratando-se o agravante de reincidente em crime comum, mas condenado por crime hediondo,
inviável exigir dele o cumprimento de apenas 40% da pena para fins de progressão de regime, motivo pelo qual não há que se falar em acolhimento da pretensão defensiva.

Já quanto ao segundo ponto, acompanho o eminente Relator, dada a falta de atendimento ao requisito temporal necessário à concessão do indulto natalino previsto no Decreto no. 9.246/2017, a impedir, inclusive, que se declare extinta a punibilidade de parte dos crimes.

Pelo exposto e desde já pedindo vênia ao douto Relator,
NEGO
provimento ao recurso
, mantendo a decisão agravada em que se adotou o percentual de 60% para fins de progressão de regime.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/11/2020