Tribunal: TJMT
Processo: 1003124-64.2018.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-28
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA E ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL E EM DINHEIRO PARA SUSPENSÃO DA DÍVIDA – DESNECESSIDADE - RECOLHIMENTO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – NÃO INCIDÊNCIA – MATERIAIS ADQUIRIDOS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS EXECUTADAS PELA AGRAVADA – ENTENDIMENTO EXTRAÍDO DO REsp no 1135489/AL - DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.
“Deixando o agravante de demonstrar a relevância da fundamentação e a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação, deve ser mantida a decisão singular que determina a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos da hipótese prevista no inciso V do art. 151 do CTN, mormente se o contribuinte sustenta a ilegalidade da sua constituição, não sendo devido o depósito do montante integral da dívida para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário discutido em juízo, consoante dispõe a Súmula Vinculante n. 28 do STF. (N.U 0073785-61.2013.8.11.0000, VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/11/2013, Publicado no DJE 13/11/2013)”.
As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário, consoante entendimento jurisprudencial exarado no REsp no 1135489/AL.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003124-64.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), PLAENGE CUIABA RESIDENCIAL LTDA - CNPJ: 10.268.426/0002-65 (AGRAVADO), CLAUDIO STABILE RIBEIRO - CPF: 365.942.709-82 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA E ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL E EM DINHEIRO PARA SUSPENSÃO DA DÍVIDA – DESNECESSIDADE - RECOLHIMENTO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – NÃO INCIDÊNCIA – MATERIAIS ADQUIRIDOS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS EXECUTADAS PELA AGRAVADA – ENTENDIMENTO EXTRAÍDO DO
REsp no 1135489/AL -

DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO
.

“Deixando o agravante de demonstrar a relevância da fundamentação e a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação, deve ser mantida a decisão singular que determina a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos da hipótese prevista no inciso V do art. 151 do CTN, mormente se o contribuinte sustenta a ilegalidade da sua constituição, não sendo devido o depósito do montante integral da dívida para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário discutido em juízo, consoante dispõe a Súmula Vinculante n. 28 do STF. (N.U 0073785-61.2013.8.11.0000, VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/11/2013, Publicado no DJE 13/11/2013)”.

As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário, consoante entendimento jurisprudencial exarado no
REsp no 1135489/AL.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra decisão proferida pelo Juízo da Vara da Comarca da Capital, nos autos de no 1000842-27.2018.8.11.0041, em face da decisão que deferiu a tutela antecipada, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário e o protesto da CDA n. 2017218071.

Nas razões recursais, o agravante sustenta que no presente caso não há probabilidade do direito, de forma que não havia embasamento para a concessão da liminar pleiteada.

Assevera que o questionamento de débito fiscal por intermédio de ação declaratória ou anulatória apenas pode ser suspensa a exigibilidade do crédito se realizado o depósito integral e em dinheiro do valor da dívida, nos termos do art. 151, II, do CTN e Súmula 112, do STJ.

Afirma que a agravada se valeu da condição de contribuinte do ICMS para receber as mercadorias com menor oneração do imposto, conforme se extrai da operação realizada, com base nas notas fiscais apresentadas.

Ao final, pugna pelo provimento recursal, para que seja reformada a decisão
a quo
, resgatando-se a exigibilidade dos créditos tributários consubstanciados na CDA n. 2017218071 e seu protesto cartorário.

Apresentadas as contrarrazões, pugnou-se pelo desprovimento do agravo de instrumento – id. 2148485.

Desnecessária a intervenção do órgão ministerial, nos termos do art. 178 do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de
recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra decisão proferida pelo Juízo da Vara da Comarca da Capital, nos autos de no 1000842-27.2018.8.11.0041, em face da decisão que deferiu a tutela antecipada, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário e o protesto da CDA n. 2017218071.

Precipuamente, compete-me asseverar que, em matéria de Agravo de Instrumento, cabe tão somente decidir sobre o acerto, ou desacerto do ato atacado, sob pena de supressão de instancia.

Neste ponto, após acurada análise dos argumentos vertidos na peça inaugural, tenho que o agravante não logrou êxito em demonstrar a probabilidade de seu direito.

No presente caso, verifica-se que a empresa ora agravada é uma empresa de construção civil e, nesta condição ao adquirir materiais de construção em outros estados da federação,
não estão sujeitas ao pagamento de diferença de alíquota interestadual do ICMS ao estado destinatário, pois não praticam fato gerador relacionado a circulação de mercadorias, ou à obrigação de dar, mas sim, realizam a prestação de serviços, relacionadas à obrigação de fazer.

Nesse sentido é o posicionamento uníssono do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, confira-se em REsp no 1135489/AL – Relator Ministro Luiz Fux – Primeira Seção – DJE: 01/02/2010 – julgado conforme procedimento previsto para os Recursos Repetitivos.

Por oportuno, colaciono o respectivo aresto, para melhor entendimento acerca do assunto:

“
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. 1.
As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário
(Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel. Ministro Março Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007; AgRg no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009). 2.
É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual'
(José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS). 3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ - REsp: 1135489 AL 2009/0069502-3, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2009, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/02/2010)”. (destaquei)

Ademais, no que concerne a alegada necessidade de depósito integral e em dinheiro da dívida discutida, do mesmo modo razão não lhe assiste.

Não se pode negar que a regra para se suspender a exigibilidade de um crédito tributário seja mediante o depósito integral do débito. No entanto,
a suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem que seja efetuado o depósito integral do débito somente é viável diante de uma certeza quase absoluta do direito do contribuinte, em situações nas quais se mostrar patente a nulidade ou irregularidade do montante combatido, como ocorre no caso dos autos.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – INTEMPESTIVIDADE RECURSAL – REJEIÇÃO - REGISTRO DE PESSOA JURÍDICA EM NOME DO AUTOR - SUPOSTA FRAUDE – REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR – DESNECESSIDADE DO DEPÓSITO INTEGRAL – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. 1- O recurso foi interposto dentro do prazo legal, não havendo que se falar em intempestividade. 2-
A liminar foi deferida pelo Magistrado de Primeiro Grau, por entender que se encontravam presente os requisitos autorizadores da tutela antecipada, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano, sendo desnecessário, dessa forma, o montante do depósito integral
. 3- Em casos de ação declaratória c/c anulação de registro público e indenização por danos morais, o STJ por ocasião do julgamento do REsp. no 1.251.993/PR, processado mediante a sistemática dos recursos repetitivos, sedimentou entendimento no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal – previsto do Decreto no 20.910/32. 4- O requerimento administrativo realizado suspendeu o prazo prescricional, cuja demora na conclusão não pode ser atribuída ao Agravado. (N.U 1004579-30.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/01/2020, Publicado no DJE 03/02/2020)”.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – SUSPENSÃO DA DÍVIDA –ART. 151, V, CTN – DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL PARA SUSPENSÃO DA DÍVIDA – DESNECESSIDADE – ART. 151, V, CTN E SÚMULA VINCULANTE N. 28 DO STF – AUSÊNCIA DE RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO E DE POSSIBILIDADE DE LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO - RECURSO NÃO PROVIDO.
Deixando o agravante de demonstrar a relevância da fundamentação e a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação, deve ser mantida a decisão singular que determina a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos da hipótese prevista no inciso V do art. 151 do CTN, mormente se o contribuinte sustenta a ilegalidade da sua constituição, não sendo devido o depósito do montante integral da dívida para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário discutido em juízo, consoante dispõe a Súmula Vinculante n. 28 do STF
. (N.U 0073785-61.2013.8.11.0000, VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/11/2013, Publicado no DJE 13/11/2013)”. (destaquei)

Para arrematar, como já pronunciado anteriormente, no caso da pretensão deduzida na demanda originária não ser acolhida, a agravante dispõe dos meios legais disponíveis para reaver os valores da agravada, não se configurando, portanto, dano irreparável ou de difícil reparação.

Com tais considerações,
nego provimento
ao Agravo de Instrumento, mantendo-se inalterada a decisão proferida pelo juízo
a quo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/10/2020