Tribunal: TJMT
Processo: 1001752-80.2018.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-19
Data de publicação: 2020-10-24

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – ICMS SOBRE DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA – IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS APRESENTADOS – EXCESSO DE EXECUÇÃO CONFIGURADO – RECURSO DESPROVIDO.
1. A sentença objeto de cumprimento afastou a incidência do ICMS sobre a demanda ultrapassada, observando-se os fundamentos do pedido, no sentido da ilegalidade da cobrança do ICMS quando não tiver ocorrido o fato gerador do imposto, ou seja, quando houver apenas a mera disponibilidade da energia.
2. A restituição do ICMS considerando o valor da demanda contratada englobaria, também, o que foi efetivamente consumido, o que não encontra respaldo na sentença a ser cumprida.
3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001752-80.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Nao Cumulatividade, Constitucionalidade do artigo 4o da LC 118/05]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ADRIANO VALENTE FUGA PIRES - CPF: 885.943.271-53 (ADVOGADO), ODORICO FUGA & CIA LTDA - ME - CNPJ: 26.574.350/0001-55 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – ICMS SOBRE DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA – IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS APRESENTADOS – EXCESSO DE EXECUÇÃO CONFIGURADO – RECURSO DESPROVIDO.

1. A sentença objeto de cumprimento afastou a incidência do ICMS sobre a demanda ultrapassada, observando-se os fundamentos do pedido, no sentido da ilegalidade da cobrança do ICMS quando não tiver ocorrido o fato gerador do imposto, ou seja, quando houver apenas a mera disponibilidade da energia.

2. A restituição do
ICMS considerando o valor da demanda contratada englobaria, também, o que foi efetivamente consumido, o que não encontra respaldo na sentença a ser cumprida.

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por ODORICO FUGA & CIA LTDA. – ME, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Vera, nos autos da Ação Declaratória no 458-73.2010.811.0102, em cumprimento de sentença, que homologou os cálculos exequendos acolhendo a impugnação, declarando o excesso de execução.

Sustenta a Agravante que a planilha de cálculo trazida aos autos respeita o título judicial que determinou a restituição do indébito, considerando o ICMS recolhido indevidamente sobre a “
demanda contratada de energia, não fazendo qualquer distinção entre a utilização ou não
”. (
sic
)

Afirma que a decisão afronta a coisa julgada.

Pugna, assim, pelo provimento do recurso, “
para cassar em definitivo a decisão de piso que julgou procedente a impugnação ao cumprimento de sentença manejado pela Agravada, pois não se pode proceder com a modificação da sentença nessa fase processual, determinado ainda o imediato prosseguimento do cumprimento de sentença nos termos formulados no pedido de cumprimento de sentença e respectivo cálculo.
” (
sic
Id 1669985)

Pedido liminar indeferido. (Id 1972389)

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, aduzindo em síntese que o acórdão determinou a restituição do pagamento referente ao ICMS da demanda ultrapassada, e não sobre a demanda contratada.

É o relatório.

VOTO

Exma. Sra. Desa. Maria Eroiides Kneip (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por ODORICO FUGA & CIA LTDA. – ME, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Vera, nos autos da Ação Declaratória no 458-73.2010.811.0102, em cumprimento de sentença, que homologou os cálculos exequendos acolhendo a impugnação, declarando o excesso de execução.

O Recorrente aduz, em síntese, que a decisão recorrida modifica a sentença em cumprimento.

O cerne da questão é saber se no cumprimento de sentença deve considerar como base de cálculo da restituição do ICMS pago indevidamente, a demanda contratada ou a demanda ultrapassada.

Verifica-se dos autos que o Recorrente Odorico Fuga & Cia Ltda. ingressou com Ação Declaratória com repetição de indébito, contra o Estado de Mato Grosso, aduzindo que o ICMS não poderia incidir sobre a demanda de energia contratada, uma vez que não utilizada, não haveria fato gerador.

A ação foi julgada procedente nos seguintes termos:

“(...) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos por Odorico Fuga e Cia LTDA em face de Estado de Mato Grosso, para condenar a requerida à restituição do indébito tributário relativo aos pagamentos feitos a título de ICMS pela demanda contratada de energia elétrica, nos cinco anos anteriores à propositura da presente demanda, cujos cálculos serão realizados em liquidação de sentença. Incidirão juros e correção monetária de acordo com as súmulas 188 e 162 do STJ. (...)

Condeno a requerida aos honorários advocatícios que fixo, com base no art. 20, § 4o, do CPC, em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).”

Após, a interposição de recurso, esta Corte consignou:

“(...) DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de ODORICO FUGA & CIA, para afastar a incidência do ICMS sobre a demanda ultrapassada excedente de Energia Reativa e Encargo de Capacidade Emergencial e, NEGO PROVIMENTO ao recurso do Estado de Mato Grosso e, RETIFICO PARCIALMENTE a sentença em exame, mantido o critério de fixação dos honorários sucumbenciais, e mantendo inalterada a r. sentença nos demais termos.”

O Agravante requereu o cumprimento da sentença apresentando calculo, tendo como base de cálculo o valor da “demanda contratada”, desconsiderando o que de fato foi utilizado por ele.

O Recorrido por sua vez, apresentou impugnação deduzindo excesso na memória de calculo, por não terem excluído do cálculo a demanda utilizada.

O MM. Juiz consignou na decisão recorrida:

“Desde já, antecipo que a presente impugnação provimento.
Isso porque, para fins de tributação do ICMS, o fato gerador somente ocorre quando há a saída da mercadoria do estabelecimento produtor e o ingresso do bem no local do adquirente (circulação).

Logo, referido tributo deve ser calculado sobre a demanda efetivamente utilizada, pois a empresa compradora não recebe a energia pela qual paga para manter reservada, portanto, não pode incidir o imposto sobre a energia elétrica que não foi transferida.

Essa é a orientação do enunciado da Súmula 391 do STJ:

“O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.”

Desse modo, verifica-se que a sentença foi clara em determinar que a repetição do indébito tributário decorre da demanda contratada, ou seja, deve-se ser excluído do cálculo os valores referentes a demanda utilizada pela exequente, tendo em vista que sobre estes, potência efetivamente medida, o tributo é devido.

Nesse sentido é o entendimento da jurisprudência in verbis:

TRIBUTÁRIO. RECURSO DE AGRAVO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. SÚMULA 391/STJ. APLICAÇÃO. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. SUBMISSÃO. AGRAVO LEGAL IMPROVIDO. À UNANIMIDADE.

1 - A incidência do ICMS limita-se aos KWh efetivamente consumidos e não sobre o total da energia contratada, razão pela qual se exclui da base de cálculo o montante correspondente à denominada "demanda reservada", diante do fato de que a mesma é, tão somente, posta à disposição do consumidor.

2 - Discussão foi definida pela Primeira Seção daquela Corte no julgamento de um Recurso Especial seguindo o rito da Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672/2008), ocorrido em passado recente. Em decisão majoritária, os Ministros concluíram ser legítima a cobrança do imposto somente sobre a demanda reservada de potência efetivamente consumida, já que o sistema normativo trata a energia elétrica, para fins de incidência do ICMS, como mercadoria (ou seja, como um produto, um bem móvel) e não como serviço, não sendo vulnerados os dispositivos constantes nos arts. 150, II, e 155, II, § 2o, IX, b e § 3o da CF/88, uma vez que a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, vale dizer, o preço realmente praticado na operação final, consoante estabelecido no art. 34, § 9o do ADCT;

3 - Acrescente-se que a regra matriz constitucional estabeleceu como critério material da hipótese de incidência do ICMS sobre energia elétrica o ato de realizar operações envolvendo energia elétrica, salvo o disposto no art. no art. 155, § 2o, X, b. Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público;

4 - O ICMS pode incidir sobre a demanda de potência efetivamente medida pela CELPE durante o período de faturamento, considerando a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2o, XII, da Resolução 456/2000 da Aneel. E é nesse tocante, consoante se fez consignar na decisão aqui impugnada e cuja fundamentação ora se reafirma, que a sentença ali em reexame mereceu parcial reforma, na medida em que nela se determinou a exclusão definitiva da parcela da fatura referente à contratação da disponibilização de demanda reservada de potência elétrica na base de cálculo do respectivo ICMS sem excepcionar a incidência daquele tributo sobre o valor da energia elétrica assim efetivamente consumida, eis que, a rigor, só há de ser tida como indevida a incidência daquele tributo sobre a parcela da tarifa correspondente à demanda de potência elétrica contratada, mas não utilizada.

5 - Aplicação da Súmula no 391/STJ ('O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada');

6 - Por derradeiro, e conquanto a parte ora recorrente não tenha se apercebido em suas razões recursais, fez-se consignar, na fundamentação da decisão monocrática aqui impugnada, que, em consequência ao provimento parcial do apelo nos moldes acima destacados, ali se estendia seus efeitos quanto ao pleito de restituição do indébito aqui postulado, eis que é de se submeter a sentença em reapreço à sua fase de liquidação, a fim de se apurar o correto valor a ser restituído nos moldes da Súmula no 391/STJ, bem como dos correspondentes índices de sua atualização, devendo-se considerar, ainda, a adequada necessidade de respeito à prescrição quinquenal que, nessa parte, já se fez consignar, acertadamente, na sentença prolatada pelo Juízo a quo.

7 - Agravo Legal que se nega provimento à unanimidade de votos. (ProcessoAGV 3792041 PE Orgão Julgador3a Câmara de Direito Público. Publicação16/10/2015. Julgamento6 de Outubro de 2015. RelatorLuiz Carlos Figueirêdo). (destaquei)

Ante o exposto, ACOLHO a impugnação ao cumprimento de sentença às fls. 319/320, para declarar excesso de execução no cálculo de fl. 313. Em consequência, HOMOLOGO por sentença, para que produza os seus respectivos efeitos jurídicos, os cálculos referentes ao valor exequendo, apresentados à fl. 320-V, nos termos do artigo 487, inciso III, “a”, do Código de Processo Civil.

Com o trânsito em julgado desta decisão, EXPEÇA-SE requisição de pagamento dos valores referidos nos cálculos à fl. 323.”

Com efeito, o acórdão desta Corte, atendendo pedido do Requerente, afastou a incidência do ICMS sobre a demanda ultrapassada, observando-se os fundamentos do pedido, no sentido da ilegalidade da cobrança do ICMS quando não tiver ocorrido o fato gerador do imposto, ou seja, quando houver apenas a mera disponibilidade da energia. Vejamos:

“(...) a jurisprudência é determinante ao pacificar que o ICMS não pode ter como fato gerador, a assinatura do contrato referente à demanda de potência e nem como base de cálculo, o valor total desse contrato, então o fato gerador no caso em questão é a circulação efetiva da mercadoria, a energia efetivamente utilizada, sendo assim a base de cálculo deverá ser o valor que corresponda ao consumo, ou seja a energia efetivamente utilizada.
” (
sic
Id 1670157)

Portanto, a restituição do ICMS considerando o valor da demanda contratada englobaria, também, o que foi efetivamente consumido, o que não encontra respaldo na sentença a ser cumprida.

Dessa forma, a decisão recorrida merece ser mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

Fortes nesses argumentos, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/10/2020