Tribunal: TJMT
Processo: 0004081-81.2019.8.11.0086
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004081-81.2019.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[FERNANDO SANTOS SILVA - CPF: 057.848.471-47 (APELANTE), Ministerio Publico de Mato Grosso (APELADO), JOSE RICARDO DA SILVA LIMA - CPF: 063.395.371-70 (TERCEIRO INTERESSADO), WELITON JOSE DA SILVA - CPF: 047.442.801-02 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DA COMARCA DE BARRA DO BUGRES MT (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INCONFORMISMO DA DEFESA – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPUTAÇÃO DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DAQUELE DIPLOMA LEGAL –
INVIABILIDADE – PROVA TESTEMUNHAL ROBUSTA QUE DENOTA A PRÁTICA DA MERCANCIA
–
PARÂMETROS INFORMATIVOS QUE DENOTAM A TRAFICÂNCIA

– TESE DESCLASSIFICATÓRIA AFASTADA –
REQUERIDA A APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA
– INVIABILIDADE – CONFISSÃO NÃO UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO – CONFISSÃO PARCIAL NA TENTATIVA DE ALTERAR A IMPUTAÇÃO –
DE OFÍCIO
– REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR
– APLICADA A EXASPERAÇÃO DE 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES
– ILEGAL O
AUMENTO DE 1/5 NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA, ANTE A CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO
ART. 40, INCISO VI, DA LEI N. 11.343/06 –
APLICADO O AUMENTO DE 1/6, CONFORME A INTELIGÊNCIA DO TEXTO LEGAL
–
RECURSO DESPROVIDO COM PROVIDÊNCIAS ADOTADAS DE OFÍCIO.

1.

A teor dos parâmetros insculpidos no art. 28, § 2o da Lei no 11.343/2006, não há falar em desclassificação do delito de tráfico para porte de entorpecentes para consumo próprio quando as provas angariadas em juízo, mormente os relatos testemunhais, demonstram a prática da traficância.

2.

Inviável o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea

(artigo 65, inciso III, alínea “
d
”, do Código Penal), quando a confissão do acusado for no sentido de que as drogas encontradas em seu poder seriam utilizadas para o seu consumo próprio, na tentativa de modificar a imputação e, além disso, não tiver a confissão parcial sido utilizada como fundamento para a condenação, o que, nos termos da Súmula 630 da Corte Cidadã e do seu entendimento dominante, obsta o reconhecimento da referida atenuante.

3.

É pacífico o entendimento na jurisprudência dos Tribunais Superiores que, ante a existência de circunstâncias judiciais negativas, o aumento deve obedecer a fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativa. Assim, o aumento superior a esse
quantum
para cada vetorial desfavorecida deve apresentar fundamentação adequada e específica.

4.

Incidindo a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI da Lei n. 11.343/06, o aumento em 1/5 (um quinto), para além de prejudicial ao réu, revela-se ilegal, visto que o texto da lei afirma que a pena será aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Dessa forma, necessária a reforma da pena em sua terceira fase, para que a pena seja exasperada no patamar de 1/6 (um sexto).

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de apelação criminal interposta por
Fernando Santos Silva
objetivando a reforma da decisão do juízo de primeiro grau que o condenou pela prática do crime insculpido no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/06, impondo-lhe a sanção de 08 (oito) anos, 07 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 863 (oitocentos e sessenta e três) dias-multa, ao mínimo unitário.

Inconformada,
a Defesa requer
a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, ao fundamento de que o material apreendido apenas se destinava a consumo próprio e de que não há provas suficientes que comprovem o comércio de entorpecentes. Subsidiariamente, pugna pela reforma da pena, a fim de ver aplicada a
atenuante da confissão espontânea.

Em contrarrazões, o
Parquet
pugna pela manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça sinaliza o desprovimento do apelo.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

Cuida-se de apelação criminal interposta por
Fernando Santos Silva
objetivando a reforma da decisão do juízo de primeiro grau que o condenou pela prática do crime insculpido no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/06, impondo-lhe a sanção de 08 (oito) anos, 07 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 863 (oitocentos e sessenta e três) dias-multa, ao mínimo unitário, porque no dia 06 de agosto de 2019, por volta das 17h, na Rua das Primaveras, n. 1077, Bairro Jardim I, na cidade de Nova Mutum, com vontade livre e consciente do caráter ilícito de sua conduta, visando atingir adolescente, vendeu, ofereceu e mantinha em depósito, 05 (cinco) porções de substância entorpecente análoga à maconha, totalizando a quantia de 33g (trinta e três gramas), e 01 (uma) porção de substância entorpecente análoga à pasta base de cocaína, totalizando a quantia de 3,27 (três gramas e vinte e sete decigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

A denúncia narra que “
(...)

a equipe de investigadores da Polícia Judiciária Civil recebeu diversas notícias de que o logradouro situado na Rua das Primaveras, n. 1077- N, Bairro Jardim I seria utilizado para o comércio de entorpecentes (...) na data dos fatos, houve nova informação relacionada a mercancia de drogas no referido local, onde o noticiante relatava que havia grande movimentação de usuários no endereço indicado, bem como que avistou uma adolescente, trajando uniforme escolar, adentrar a residência por volta das 13:00 horas e por lá permanecido”
(
sic,
id.

42571980, p. 02
).

Extrai-se que
“
(...) a equipe de investigadores de polícia da DERF — Delegacia Especializadas de Roubos e Furtos se dirigiu até o local, a fim de averiguar a situação relatada (...) dois adolescentes foram flagrados consumindo entorpecente na porta da residência, sendo que com um deles (Ronildo Lucindo Nunes) localizou-se 01 (uma) porção de substância entorpecente análoga a maconha em seu bolso que teria sido adquirida do indiciado para consumo
”
(
sic,
id.

42571980, p. 02
).

Consta que
“(...) após buscas no local, logrou-se encontrar, escondidos em um pote no quarto do indiciado FERNANDO, 04 (quatro) porções de substância entorpecente análoga a maconha e 01 (uma) balança de precisão, além de 01 (uma) porção de substância entorpecente análoga a pasta base de cocaína escondida no banheiro (auto de apreensão de fls. 26/27”
(
sic,
id.

42571980, p. 02
).

Ainda, tem-se que
“(...)
em entrevista, o adolescente Ronildo Lucindo Nunes confirmou ter adquirido o entorpecente de FERNANDO, ao passo que a adolescente Brunna Raquel de Oliveira Correa contou que havia consumido droga no interior da residência, na companhia do indiciado
”
(
sic,
id.

42571980, p. 03
).

Inconformada,
a Defesa requer
a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, ao fundamento de que o material apreendido apenas se destinava a consumo próprio e de que não há provas suficientes que comprovem o comércio de entorpecentes. Subsidiariamente, pugna pela reforma da pena, a fim de ver aplicada a
atenuante da confissão espontânea.

Examinando-se detidamente os elementos de convicção coligidos, tem-se que a decisão censurada merece reformas de ofício.

Destaque-se, inicialmente, que a materialidade

ressai inequívoca, a teor do Auto de Prisão em Flagrante Delito, (id. 42571981, p. 02), do Boletim de Ocorrência (id. 42571982, p. 04/07), do Termo de Apreensão (id. 42571982, p. 04/08), do Auto de Constatação Provisória de Substância Entorpecente (id. 42571982, p. 10/11), do Laudo Pericial de Composição Química (id. 42573452, p. 01/03), do Laudo Pericial (id. 42573490, p. 01/04), bem como pelos depoimentos colhidos em ambas as fases procedimentais.

No pertinente à desclassificação do crime descrito no art. 33,
caput
, da lei 11.343/06 para o de uso, vê-se que a finalidade mercantil ínsita ao tráfico restou sobejamente comprovada.

Com efeito, em juízo, o investigador da Polícia Civil,
Zenildo da Soledade Silva
, afirmou que foram recebidas diversas informações a respeito da possível prática de tráfico de drogas na residência do acusado
Fernando
. Relatou que em uma das denúncias, o noticiante informou que uma menina, aparentando ser menor de idade, havia entrado no local, informação que foi posteriormente confirmada pela equipe de investigadores. Declarou que os investigadores se dirigiram até à casa do apelante e perceberam forte odor de maconha. Narrou que ao abordarem dois adolescentes que estavam no local, logrou encontrar e apreender com um deles uma porção de substância entorpecente, tendo o adolescente informado que teria adquirido a droga com
Fernando
. Contou que os investigadores entraram na casa do réu e encontraram, além de substância análoga à maconha, uma balança de precisão.

No mesmo sentido, o investigador de polícia
Renato de Melo Castro,
ao ser ouvido em juízo, confirmou o depoimento apresentado por seu colega, contando que a casa do réu já tinha sido alvo de diversas denúncias, sempre sendo apontada como local de tráfico de drogas. Declarou que no dia dos fatos, após novamente receberem informações de que na residência do réu estava ocorrendo a venda de entorpecentes, deslocaram-se até o local, e encontraram certa quantidade de entorpecentes, armazenados no quarto e no banheiro da residência, salientando que também foi encontrada uma balança de precisão. Relatou que na residência do acusado estavam também dois adolescentes, sendo que um deles confirmou que foi até local para comprar drogas.

Corroborando com o depoimento de seus colegas,
Josimar Martins de Oliveira,
também investigador da Polícia Civil, declarou que a prisão de
Fernando
foi consubstanciada em inúmeras denúncias recebidas pela polícia, que davam conta da constante entrada e saída de pessoas da residência do acusado, indicando que no local poderia haver comércio de entorpecentes. Asseverou que os investigadores foram até a residência de
Fernando
e lá encontraram dois adolescentes fumando um cigarro de maconha no interior da casa, sendo certo que a menina vestia uniforme de colégio.

Também foi ouvida em juízo a Delegada
Angelina Andrade Ferreira
, que confirmou a versão dos policiais sobre as inúmeras denúncias recebidas pela equipe da DERF, que apontavam a casa do acusado como ponto de tráfico de drogas, e contou como foi realizada a prisão do réu pelos investigadores da Polícia Civil.

O adolescente
Ronildo Luciano Nunes,
que foi encontrado na residência do acusado consumindo entorpecentes, narrou em juízo que
Fernando
forneceu drogas para ele e sua namorada consumirem no interior de sua casa. Por sua vez, a menor
Brunna Raquel de Oliveira Correa
contou que foi até a residência do réu para encontrar seu namorado e, ao chegar no local, ele já estava com uma porção de maconha que havia sido fornecida a ele pelo apelante.

A esposa do acusado,
Gabriela Corrêa Schiles,
ao ser ouvida na condição de informante, narrou que no dia dos fatos o acusado estava em casa com os adolescentes
Ronildo
e
Bruna
fazendo o uso de entorpecentes. Ainda, ratificou parte de seu depoimento prestado na Delegacia, salientando que tinha conhecimento de que seu esposo vendia drogas, relatando, entretanto, que não tinha conhecimento da existência das drogas apreendidas em sua residência.

Vale salientar que, em sede policial, a esposa do acusado se pronunciou nos seguintes termos:

“(...) QUE convive com o suspeito por cerca de 9 anos e já tinha conhecimento que o mesmo vendia droga em sua residência, QUE normalmente vem outras pessoas fornecer drogas para que LOBETE vendesse em sua casa, QUE a Policia Civil chegou na frente da residência e avistou os dois menores e fizeram a abordagem e encontrou droga com o RONILDO e o qual o mesmo havia comprado maconha com seu esposo no valor de R$1D,00 (dez reais) e com esse dinheiro a mesma tinha ido comprar refrigerante, QUE os policiais pediram permissão para revistar a residência e a mesma acompanhou a revista e no banheiro dentro de um pote tinha mais drogas. QUE a Declarante alega que não tinha conhecimento daquela droga escondida, QUE a mesma diz que LOBETE vende droga e quando sobra costume guarda o restante em alguns lugares da residência (...)”
(
sic
, id. 42571981, p. 12).

Em sede inquisitiva,
o apelante
Fernando Santos Silva
exerceu o seu direito constitucional ao silêncio. Entretanto, em seu interrogatório judicial asseverou que comprava entorpecentes com Weliton, mas negou o fato de ter praticado o delito de tráfico de drogas. Segundo ele, as drogas apreendidas em sua residência pertenciam a uma pessoa chamada André, e a balança de precisão pertencia a José Ricardo, que havia deixado o instrumento em sua residência para viajar. Narrou que também adquiria drogas de José Ricardo para o seu consumo pessoal.

Sucede, contudo, que a despeito da pouca quantidade de entorpecentes apreendida –
33g (trinta e três gramas) de maconha e 3,27 (três gramas e vinte e sete decigramas) de cocaína
–, o contexto fático está a fornecer indícios suficientes da realização de núcleos típicos contidos no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, sobretudo ao se ter em mira a harmonia entre os depoimentos prestados pelos policiais face a
versão pouco crível deduzida pelo acusado
, além da apreensão de uma balança de precisão, e dos depoimentos prestados pelos adolescentes
, sem perder de vista que o acusado já apresenta condenações por tráfico de drogas (cód. 77206).

Saliente-se, outrossim, encontrar-se

pacificado na jurisprudência que os testemunhos dos policiais, civis ou militares têm o mesmo valor dos depoimentos de quaisquer outras testemunhas, sobretudo quando, sem destoar dos demais elementos constantes do acervo probatório, apenas emprestam força às demais provas produzidas.

Nesse cenário, infere-se que o arcabouço probatório não permite conclusão outra senão aquela lançada na decisão atacada, a dar conta que, logo após a saída do claustro, o réu estava a traficar entorpecentes de forma habitual, afastando, por isso, a tese desclassificatória (art. 28,
caput
, da Lei de Drogas).

Rememora-se, a propósito, o Enunciado Orientativo de no 03 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal, no sentido que
“a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Assim, à luz do cenário fático e dos parâmetros legais informativos aplicáveis (art. 28, § 2o da Lei no 11.343/2006), não há falar em descaracterização do delito de tráfico.

Assim, não havendo que se falar em desclassificação do delito de tráfico para o uso, passa-se à dosimetria da pena.

Na primeira fase do procedimento dosimétrico, a sanção penal foi exasperada em 01 (um ano), de modo que a pena base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão, o que corresponde a pena mínima, acrescida de 1/10 (um décimo) sobre a diferença entre as penas máxima e mínima cominadas ao tipo, para cada vetor considerado negativo. No caso, apenas os antecedentes foram valorados negativamente, uma vez que o réu, ao tempo do crime, contava com 03 (três) condenações transitadas em julgado, tendo sido uma condenação utilizada como maus antecedentes, na fixação da pena-base, e as outras duas utilizadas como agravantes, na segunda fase de dosimetria penal.

Em que pese não ter sido objeto de controvérsia pela Defesa, é pacífico o entendimento na jurisprudência dos Tribunais Superiores que, ante a existência de circunstâncias judiciais negativas, o aumento deve obedecer à fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativa. Assim, o aumento superior a esse
quantum
para cada vetorial desfavorecida deve apresentar fundamentação adequada e específica, o que não foi realizado na hipótese, uma vez que a pena foi aumentada de 1/10 (um décimo), tendo como base o intervalo das penas máxima e mínimo em abstrato, isto é, 10 (dez) anos, sem que houvesse indicação de razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

Diante disso, exaspera-se a sanção basilar na fração de 1/6 (um sexto), estabelecendo-se, por conseguinte, a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria da pena, a sanção foi elevada em 1/5 (um quinto), diante da agravante da reincidência, já que o apelante possuía contra si duas condenações pretéritas transitadas em julgado na época do crime. Além disso, não foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, alínea “
d
”, do Código Penal), uma vez que, ao contrário do que alega a Defesa, a confissão do acusado, para além de não ter sido utilizada como fundamento para a condenação, foi no sentido de que a droga seria utilizada para o seu consumo próprio, tendo o réu admitido a propriedade da droga, mas alegado ser mero usuário, o que, nos termos da Súmula 630 da Corte Cidadã e do seu entendimento dominante, obsta o reconhecimento da referida atenuante.

Assim, fixa-se a pena intermediária do réu em 07 (sete) anos de reclusão.

Na terceira fase dosimétrica, incidindo a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que dois adolescentes foram atingidos pela prática delitiva como consumidores da atividade criminosa do réu, a sanção foi aumentada em 1/5 (um quinto). Entretanto, o aumento em 1/5 (um quinto), para além de prejudicial ao réu, revela-se ilegal, visto que o texto da lei afirma que a pena será aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Assim, aumenta-se a sanção em 1/6 (um sexto), atingindo a pena definitiva o patamar de 08 (oito) anos, 02 (dois) meses de reclusão, além de 800 (oitocentos) dias-multa, ao mínimo unitário.

Mantém-se o regime inicial fechado, à vista do artigo 33, § 1o, “a” e § 2o, “a”, do Código Penal.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso manejado pela defesa de
Fernando Santos Silva,
porém, de
ofício
,
redimensiono a pena basilar, estabelecendo-se a sanção final em
08 (oito) anos, 02 (dois) meses de reclusão
, a ser cumprida em
regime inicial fechado
, além de
800 (oitocentos) dias-multa
, ao mínimo unitário.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/07/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004081-81.2019.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[FERNANDO SANTOS SILVA - CPF: 057.848.471-47 (APELANTE), Ministerio Publico de Mato Grosso (APELADO), JOSE RICARDO DA SILVA LIMA - CPF: 063.395.371-70 (TERCEIRO INTERESSADO), WELITON JOSE DA SILVA - CPF: 047.442.801-02 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DA COMARCA DE BARRA DO BUGRES MT (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INCONFORMISMO DA DEFESA – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPUTAÇÃO DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DAQUELE DIPLOMA LEGAL –
INVIABILIDADE – PROVA TESTEMUNHAL ROBUSTA QUE DENOTA A PRÁTICA DA MERCANCIA
–
PARÂMETROS INFORMATIVOS QUE DENOTAM A TRAFICÂNCIA

– TESE DESCLASSIFICATÓRIA AFASTADA –
REQUERIDA A APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA
– INVIABILIDADE – CONFISSÃO NÃO UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO – CONFISSÃO PARCIAL NA TENTATIVA DE ALTERAR A IMPUTAÇÃO –
DE OFÍCIO
– REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR
– APLICADA A EXASPERAÇÃO DE 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES
– ILEGAL O
AUMENTO DE 1/5 NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA, ANTE A CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO
ART. 40, INCISO VI, DA LEI N. 11.343/06 –
APLICADO O AUMENTO DE 1/6, CONFORME A INTELIGÊNCIA DO TEXTO LEGAL
–
RECURSO DESPROVIDO COM PROVIDÊNCIAS ADOTADAS DE OFÍCIO.

1.

A teor dos parâmetros insculpidos no art. 28, § 2o da Lei no 11.343/2006, não há falar em desclassificação do delito de tráfico para porte de entorpecentes para consumo próprio quando as provas angariadas em juízo, mormente os relatos testemunhais, demonstram a prática da traficância.

2.

Inviável o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea

(artigo 65, inciso III, alínea “
d
”, do Código Penal), quando a confissão do acusado for no sentido de que as drogas encontradas em seu poder seriam utilizadas para o seu consumo próprio, na tentativa de modificar a imputação e, além disso, não tiver a confissão parcial sido utilizada como fundamento para a condenação, o que, nos termos da Súmula 630 da Corte Cidadã e do seu entendimento dominante, obsta o reconhecimento da referida atenuante.

3.

É pacífico o entendimento na jurisprudência dos Tribunais Superiores que, ante a existência de circunstâncias judiciais negativas, o aumento deve obedecer a fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativa. Assim, o aumento superior a esse
quantum
para cada vetorial desfavorecida deve apresentar fundamentação adequada e específica.

4.

Incidindo a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI da Lei n. 11.343/06, o aumento em 1/5 (um quinto), para além de prejudicial ao réu, revela-se ilegal, visto que o texto da lei afirma que a pena será aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Dessa forma, necessária a reforma da pena em sua terceira fase, para que a pena seja exasperada no patamar de 1/6 (um sexto).

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de apelação criminal interposta por
Fernando Santos Silva
objetivando a reforma da decisão do juízo de primeiro grau que o condenou pela prática do crime insculpido no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/06, impondo-lhe a sanção de 08 (oito) anos, 07 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 863 (oitocentos e sessenta e três) dias-multa, ao mínimo unitário.

Inconformada,
a Defesa requer
a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, ao fundamento de que o material apreendido apenas se destinava a consumo próprio e de que não há provas suficientes que comprovem o comércio de entorpecentes. Subsidiariamente, pugna pela reforma da pena, a fim de ver aplicada a
atenuante da confissão espontânea.

Em contrarrazões, o
Parquet
pugna pela manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça sinaliza o desprovimento do apelo.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

Cuida-se de apelação criminal interposta por
Fernando Santos Silva
objetivando a reforma da decisão do juízo de primeiro grau que o condenou pela prática do crime insculpido no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/06, impondo-lhe a sanção de 08 (oito) anos, 07 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 863 (oitocentos e sessenta e três) dias-multa, ao mínimo unitário, porque no dia 06 de agosto de 2019, por volta das 17h, na Rua das Primaveras, n. 1077, Bairro Jardim I, na cidade de Nova Mutum, com vontade livre e consciente do caráter ilícito de sua conduta, visando atingir adolescente, vendeu, ofereceu e mantinha em depósito, 05 (cinco) porções de substância entorpecente análoga à maconha, totalizando a quantia de 33g (trinta e três gramas), e 01 (uma) porção de substância entorpecente análoga à pasta base de cocaína, totalizando a quantia de 3,27 (três gramas e vinte e sete decigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

A denúncia narra que “
(...)

a equipe de investigadores da Polícia Judiciária Civil recebeu diversas notícias de que o logradouro situado na Rua das Primaveras, n. 1077- N, Bairro Jardim I seria utilizado para o comércio de entorpecentes (...) na data dos fatos, houve nova informação relacionada a mercancia de drogas no referido local, onde o noticiante relatava que havia grande movimentação de usuários no endereço indicado, bem como que avistou uma adolescente, trajando uniforme escolar, adentrar a residência por volta das 13:00 horas e por lá permanecido”
(
sic,
id.

42571980, p. 02
).

Extrai-se que
“
(...) a equipe de investigadores de polícia da DERF — Delegacia Especializadas de Roubos e Furtos se dirigiu até o local, a fim de averiguar a situação relatada (...) dois adolescentes foram flagrados consumindo entorpecente na porta da residência, sendo que com um deles (Ronildo Lucindo Nunes) localizou-se 01 (uma) porção de substância entorpecente análoga a maconha em seu bolso que teria sido adquirida do indiciado para consumo
”
(
sic,
id.

42571980, p. 02
).

Consta que
“(...) após buscas no local, logrou-se encontrar, escondidos em um pote no quarto do indiciado FERNANDO, 04 (quatro) porções de substância entorpecente análoga a maconha e 01 (uma) balança de precisão, além de 01 (uma) porção de substância entorpecente análoga a pasta base de cocaína escondida no banheiro (auto de apreensão de fls. 26/27”
(
sic,
id.

42571980, p. 02
).

Ainda, tem-se que
“(...)
em entrevista, o adolescente Ronildo Lucindo Nunes confirmou ter adquirido o entorpecente de FERNANDO, ao passo que a adolescente Brunna Raquel de Oliveira Correa contou que havia consumido droga no interior da residência, na companhia do indiciado
”
(
sic,
id.

42571980, p. 03
).

Inconformada,
a Defesa requer
a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, ao fundamento de que o material apreendido apenas se destinava a consumo próprio e de que não há provas suficientes que comprovem o comércio de entorpecentes. Subsidiariamente, pugna pela reforma da pena, a fim de ver aplicada a
atenuante da confissão espontânea.

Examinando-se detidamente os elementos de convicção coligidos, tem-se que a decisão censurada merece reformas de ofício.

Destaque-se, inicialmente, que a materialidade

ressai inequívoca, a teor do Auto de Prisão em Flagrante Delito, (id. 42571981, p. 02), do Boletim de Ocorrência (id. 42571982, p. 04/07), do Termo de Apreensão (id. 42571982, p. 04/08), do Auto de Constatação Provisória de Substância Entorpecente (id. 42571982, p. 10/11), do Laudo Pericial de Composição Química (id. 42573452, p. 01/03), do Laudo Pericial (id. 42573490, p. 01/04), bem como pelos depoimentos colhidos em ambas as fases procedimentais.

No pertinente à desclassificação do crime descrito no art. 33,
caput
, da lei 11.343/06 para o de uso, vê-se que a finalidade mercantil ínsita ao tráfico restou sobejamente comprovada.

Com efeito, em juízo, o investigador da Polícia Civil,
Zenildo da Soledade Silva
, afirmou que foram recebidas diversas informações a respeito da possível prática de tráfico de drogas na residência do acusado
Fernando
. Relatou que em uma das denúncias, o noticiante informou que uma menina, aparentando ser menor de idade, havia entrado no local, informação que foi posteriormente confirmada pela equipe de investigadores. Declarou que os investigadores se dirigiram até à casa do apelante e perceberam forte odor de maconha. Narrou que ao abordarem dois adolescentes que estavam no local, logrou encontrar e apreender com um deles uma porção de substância entorpecente, tendo o adolescente informado que teria adquirido a droga com
Fernando
. Contou que os investigadores entraram na casa do réu e encontraram, além de substância análoga à maconha, uma balança de precisão.

No mesmo sentido, o investigador de polícia
Renato de Melo Castro,
ao ser ouvido em juízo, confirmou o depoimento apresentado por seu colega, contando que a casa do réu já tinha sido alvo de diversas denúncias, sempre sendo apontada como local de tráfico de drogas. Declarou que no dia dos fatos, após novamente receberem informações de que na residência do réu estava ocorrendo a venda de entorpecentes, deslocaram-se até o local, e encontraram certa quantidade de entorpecentes, armazenados no quarto e no banheiro da residência, salientando que também foi encontrada uma balança de precisão. Relatou que na residência do acusado estavam também dois adolescentes, sendo que um deles confirmou que foi até local para comprar drogas.

Corroborando com o depoimento de seus colegas,
Josimar Martins de Oliveira,
também investigador da Polícia Civil, declarou que a prisão de
Fernando
foi consubstanciada em inúmeras denúncias recebidas pela polícia, que davam conta da constante entrada e saída de pessoas da residência do acusado, indicando que no local poderia haver comércio de entorpecentes. Asseverou que os investigadores foram até a residência de
Fernando
e lá encontraram dois adolescentes fumando um cigarro de maconha no interior da casa, sendo certo que a menina vestia uniforme de colégio.

Também foi ouvida em juízo a Delegada
Angelina Andrade Ferreira
, que confirmou a versão dos policiais sobre as inúmeras denúncias recebidas pela equipe da DERF, que apontavam a casa do acusado como ponto de tráfico de drogas, e contou como foi realizada a prisão do réu pelos investigadores da Polícia Civil.

O adolescente
Ronildo Luciano Nunes,
que foi encontrado na residência do acusado consumindo entorpecentes, narrou em juízo que
Fernando
forneceu drogas para ele e sua namorada consumirem no interior de sua casa. Por sua vez, a menor
Brunna Raquel de Oliveira Correa
contou que foi até a residência do réu para encontrar seu namorado e, ao chegar no local, ele já estava com uma porção de maconha que havia sido fornecida a ele pelo apelante.

A esposa do acusado,
Gabriela Corrêa Schiles,
ao ser ouvida na condição de informante, narrou que no dia dos fatos o acusado estava em casa com os adolescentes
Ronildo
e
Bruna
fazendo o uso de entorpecentes. Ainda, ratificou parte de seu depoimento prestado na Delegacia, salientando que tinha conhecimento de que seu esposo vendia drogas, relatando, entretanto, que não tinha conhecimento da existência das drogas apreendidas em sua residência.

Vale salientar que, em sede policial, a esposa do acusado se pronunciou nos seguintes termos:

“(...) QUE convive com o suspeito por cerca de 9 anos e já tinha conhecimento que o mesmo vendia droga em sua residência, QUE normalmente vem outras pessoas fornecer drogas para que LOBETE vendesse em sua casa, QUE a Policia Civil chegou na frente da residência e avistou os dois menores e fizeram a abordagem e encontrou droga com o RONILDO e o qual o mesmo havia comprado maconha com seu esposo no valor de R$1D,00 (dez reais) e com esse dinheiro a mesma tinha ido comprar refrigerante, QUE os policiais pediram permissão para revistar a residência e a mesma acompanhou a revista e no banheiro dentro de um pote tinha mais drogas. QUE a Declarante alega que não tinha conhecimento daquela droga escondida, QUE a mesma diz que LOBETE vende droga e quando sobra costume guarda o restante em alguns lugares da residência (...)”
(
sic
, id. 42571981, p. 12).

Em sede inquisitiva,
o apelante
Fernando Santos Silva
exerceu o seu direito constitucional ao silêncio. Entretanto, em seu interrogatório judicial asseverou que comprava entorpecentes com Weliton, mas negou o fato de ter praticado o delito de tráfico de drogas. Segundo ele, as drogas apreendidas em sua residência pertenciam a uma pessoa chamada André, e a balança de precisão pertencia a José Ricardo, que havia deixado o instrumento em sua residência para viajar. Narrou que também adquiria drogas de José Ricardo para o seu consumo pessoal.

Sucede, contudo, que a despeito da pouca quantidade de entorpecentes apreendida –
33g (trinta e três gramas) de maconha e 3,27 (três gramas e vinte e sete decigramas) de cocaína
–, o contexto fático está a fornecer indícios suficientes da realização de núcleos típicos contidos no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, sobretudo ao se ter em mira a harmonia entre os depoimentos prestados pelos policiais face a
versão pouco crível deduzida pelo acusado
, além da apreensão de uma balança de precisão, e dos depoimentos prestados pelos adolescentes
, sem perder de vista que o acusado já apresenta condenações por tráfico de drogas (cód. 77206).

Saliente-se, outrossim, encontrar-se

pacificado na jurisprudência que os testemunhos dos policiais, civis ou militares têm o mesmo valor dos depoimentos de quaisquer outras testemunhas, sobretudo quando, sem destoar dos demais elementos constantes do acervo probatório, apenas emprestam força às demais provas produzidas.

Nesse cenário, infere-se que o arcabouço probatório não permite conclusão outra senão aquela lançada na decisão atacada, a dar conta que, logo após a saída do claustro, o réu estava a traficar entorpecentes de forma habitual, afastando, por isso, a tese desclassificatória (art. 28,
caput
, da Lei de Drogas).

Rememora-se, a propósito, o Enunciado Orientativo de no 03 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal, no sentido que
“a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Assim, à luz do cenário fático e dos parâmetros legais informativos aplicáveis (art. 28, § 2o da Lei no 11.343/2006), não há falar em descaracterização do delito de tráfico.

Assim, não havendo que se falar em desclassificação do delito de tráfico para o uso, passa-se à dosimetria da pena.

Na primeira fase do procedimento dosimétrico, a sanção penal foi exasperada em 01 (um ano), de modo que a pena base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão, o que corresponde a pena mínima, acrescida de 1/10 (um décimo) sobre a diferença entre as penas máxima e mínima cominadas ao tipo, para cada vetor considerado negativo. No caso, apenas os antecedentes foram valorados negativamente, uma vez que o réu, ao tempo do crime, contava com 03 (três) condenações transitadas em julgado, tendo sido uma condenação utilizada como maus antecedentes, na fixação da pena-base, e as outras duas utilizadas como agravantes, na segunda fase de dosimetria penal.

Em que pese não ter sido objeto de controvérsia pela Defesa, é pacífico o entendimento na jurisprudência dos Tribunais Superiores que, ante a existência de circunstâncias judiciais negativas, o aumento deve obedecer à fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativa. Assim, o aumento superior a esse
quantum
para cada vetorial desfavorecida deve apresentar fundamentação adequada e específica, o que não foi realizado na hipótese, uma vez que a pena foi aumentada de 1/10 (um décimo), tendo como base o intervalo das penas máxima e mínimo em abstrato, isto é, 10 (dez) anos, sem que houvesse indicação de razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

Diante disso, exaspera-se a sanção basilar na fração de 1/6 (um sexto), estabelecendo-se, por conseguinte, a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria da pena, a sanção foi elevada em 1/5 (um quinto), diante da agravante da reincidência, já que o apelante possuía contra si duas condenações pretéritas transitadas em julgado na época do crime. Além disso, não foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, alínea “
d
”, do Código Penal), uma vez que, ao contrário do que alega a Defesa, a confissão do acusado, para além de não ter sido utilizada como fundamento para a condenação, foi no sentido de que a droga seria utilizada para o seu consumo próprio, tendo o réu admitido a propriedade da droga, mas alegado ser mero usuário, o que, nos termos da Súmula 630 da Corte Cidadã e do seu entendimento dominante, obsta o reconhecimento da referida atenuante.

Assim, fixa-se a pena intermediária do réu em 07 (sete) anos de reclusão.

Na terceira fase dosimétrica, incidindo a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que dois adolescentes foram atingidos pela prática delitiva como consumidores da atividade criminosa do réu, a sanção foi aumentada em 1/5 (um quinto). Entretanto, o aumento em 1/5 (um quinto), para além de prejudicial ao réu, revela-se ilegal, visto que o texto da lei afirma que a pena será aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Assim, aumenta-se a sanção em 1/6 (um sexto), atingindo a pena definitiva o patamar de 08 (oito) anos, 02 (dois) meses de reclusão, além de 800 (oitocentos) dias-multa, ao mínimo unitário.

Mantém-se o regime inicial fechado, à vista do artigo 33, § 1o, “a” e § 2o, “a”, do Código Penal.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso manejado pela defesa de
Fernando Santos Silva,
porém, de
ofício
,
redimensiono a pena basilar, estabelecendo-se a sanção final em
08 (oito) anos, 02 (dois) meses de reclusão
, a ser cumprida em
regime inicial fechado
, além de
800 (oitocentos) dias-multa
, ao mínimo unitário.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/07/2020