Tribunal: TJMT
Processo: 0503855-96.2015.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA –– PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – EXECUÇÃO DA PRESTAÇÃO PELA CONTRATADA – CONSTATAÇÃO DE DÉBITOS –EXIGENCIA DE CERTIDÕES NEGATIVAS- IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE PAGAMENTO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.
A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Uma vez cumprida a prestação devida pelo contratado, não se admite a retenção de pagamento em razão da não manutenção da regularidade fiscal com a Fazenda Pública, por constituir ofensa ao princípio da legalidade, haja vista a inexistência de qualquer cláusula contratual que o obrigue a tal comprovação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0503855-96.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Pagamento Atrasado / Correção Monetária]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CONSTRUTORA HG3 EIRELI - EPP - CNPJ: 17.776.140/0001-59 (APELADO), FABIO LUIS DE MELLO OLIVEIRA - CPF: 110.787.648-67 (ADVOGADO), GERENTE FINANCEIRO DA SECRETARIA DE DESENVOLVIMENTO ECONOMICO DE MATO GROSSO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA –– PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – EXECUÇÃO DA PRESTAÇÃO PELA CONTRATADA – CONSTATAÇÃO DE DÉBITOS –EXIGENCIA DE CERTIDÕES NEGATIVAS- IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE PAGAMENTO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Uma vez cumprida a prestação devida pelo contratado, não se admite a retenção de pagamento em razão da não manutenção da regularidade fiscal com a Fazenda Pública, por constituir ofensa ao princípio da legalidade, haja vista a inexistência de qualquer cláusula contratual que o obrigue a tal comprovação.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Remessa Necessária de Sentença c/c Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
em desfavor da sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que nos autos do
Mandado de Segurança
no 0503855-96.2015.8.11.0041 concedeu a segurança pleiteada, confirmando a medida liminar anteriormente deferida, para determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir da impetrante a Certidão Negativa ou qualquer outro documento de regularidade fiscal como pretexto para não efetuar o pagamento das pendências decorrentes do Contrato de Prestação de Serviços no 145/2014-SETPU. Por consequência, julgou extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC (id. no 5573711, págs. 01/06).

Irresignado, o
Estado de Mato Grosso
interpôs recurso de apelação cível, alegando que a r. sentença merece reforma em razão da ausência de direito líquido e certo a ser protegido. Afirma que o ato que reteve o pagamento, devido a ausência de certidão negativa de débitos federais está de acordo com os ditames da Lei n.o 8.666/93 e demais legislação em vigor.

Aduz que a fiscalização quanto ao cumprimento das cláusulas contratuais é uma obrigação inafastável do administrador, prevista nos artigos 58, inciso III e 67, da Lei no 8.666/93, sendo que, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, devem ser mantidas pelo contratado durante toda a execução contratual, conforme dispõe o art. 55, inciso XIII, da Lei no 8.666/93.

Afirma que o Decreto Estadual n.o 8.199, de 16 de outubro de 2006 fixa os critérios para realizar pagamentos relativos às aquisições de bens, contratações de serviços, locações de bens móveis e imóveis, prevendo expressamente que os pagamentos relativos às contratações de serviços devem ser feitos mediante a apresentação de certidões de INSS, FGTS e SEFAZ-MT.

Assevera que ao firmar contrato com o Estado de Mato Grosso a impetrante aceitou as condições impostas, não podendo alegar ilegalidade na retenção do pagamento.

Ao final, requer o provimento do recurso interposto com a consequente denegação da ordem mandamental (id. 5573713).

Devidamente intimada, a
Construtora HG3 EIRELI – EPP
apresentou contrarrazões alegando que a retenção de pagamento é arbitrária e ilegal, uma vez que não existe previsão na Lei no 8.666/93.

Afirma que a retenção
de valores devidos por serviços já prestados configura violação ao princípio da moralidade administrativa e ao mesmo tempo enriquecimento ilícito do Estado.

Sustenta que se o serviço foi efetivamente prestado, a contraprestação é devida, sendo que quaisquer exigências que causem impedimento ao pagamento se figura ilegal e abusiva.

Ao final, requer o desprovimento do recurso interposto (id. no 5573717).

O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento do recurso, bem como pela ratificação da sentença (id. 6254728).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de Remessa Necessária de Sentença c/c Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
em desfavor da sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que nos autos do
Mandado de Segurança
no 0503855-96.2015.8.11.0041 concedeu a segurança pleiteada, confirmando a medida liminar anteriormente deferida, para determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir da impetrante a Certidão Negativa ou qualquer outro documento de regularidade fiscal como pretexto para não efetuar o pagamento das pendências decorrentes do Contrato de Prestação de Serviços no 145/2014-SETPU. Por consequência, julgou extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC (id. no 5573711).

Ressai dos autos que a Apelado impetrou mandado de segurança
objetivando, no mérito, a concessão da segurança para que seja determinada à autoridade indigitada coatora que se abstenha de exigir a regularidade fiscal da Apelada para fins de efetuar pagamentos relativos a serviços já efetivamente prestados, relativos ao Contrato Administrativo no 145/2014-SETPU.

Aduz a Apelada, que é empresa consolidada no mercado, atuante no ramo da construção civil e obras de artes especiais, principalmente pontes, e que é prestadora de serviços ao Governo do Estado, mediante contratos oriundos de processos de licitação, dentre eles o de no 145/2014-SETPU.

Relata que o Estado vinha atrasando pagamentos, como é o caso das Notas Fiscais no 42 de março/2015, no 43 de junho/2015, no 44 de julho/2015 e no 45 de agosto/2015, fundamentando a retenção dos valores no fato de a Impetrante estar irregular perante o Fisco, e não ter condições, nesse momento, de apresentar Certidão Negativa de Débitos Federal.

Pontua que a empresa estava vivenciando dificuldades financeiras em razão dos atrasos nos pagamentos, não obstante os serviços já tenham sido efetivamente prestados, e que o não recebimento da contraprestação implicará em calote público.

É O QUE MERECE REGISTRO

O mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5o da Constituição Federal e art. 1o da Lei no. 12.016/09:

“Art. 1
o
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

É cediço, nos termos do art. 7o, inciso III, da Lei 12.016/2009, que para a concessão de medida liminar, faz mister a presença dos seguintes requisitos: que os fundamentos da impetração sejam relevantes (
fumus boni iuris
) e a possibilidade do ato impugnado resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida (
periculum in mora
).

Pois bem. Atento às supramencionadas considerações e às especificidades da presente situação fática, tenho que restaram configuradas, em sede de cognição sumária, a boa aparência do direito da Impetrante e a razoabilidade de sua pretensão.

É que, não obstante o artigo 55, inciso XIII, da Lei n. 8.666/93 estabelecer como uma das obrigações do contrato pela administração pública a manutenção da regularidade fiscal durante a execução do contrato, tal obrigação não tem o condão de obstaculizar o recebimento dos valores referentes aos serviços já prestados ou produtos já entregues.

Para este caso - situação de irregularidade fiscal do contratado - o Apelante detém outras providências para deslindar este descuido, e não a retenção aos pagamentos a que ele tem direito,

sob pena de enriquecimento ilícito do Estado em detrimento do administrado.

E mais, o ato de retenção do pagamento pelos serviços prestados pelo contratado afronta diretamente o artigo 87, da Lei n. 8.666/93, dado que não há esta previsão de sanção em seu rol taxativo.

Nesta senda, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça.

MANDADO DE SEGURANÇA
.
CONTRATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE PAGAMENTO POR IRREGULARIDADE JUNTO AO SICAF. IMPOSSIBILIDADE. Consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, “apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93”
(AgRg no AREsp 275744/ BA). Apelação da União e remessa necessária desprovidas. (TRF-2 - APELRE: 200851010282655 RJ , Relator: Desembargador Federal GUILHERME COUTO, Data de Julgamento: 15/10/2014, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 24/10/2014)

Portanto, não pode o Apelante, sabendo que o Apelado já prestou seus serviços, reter o seu pagamento a bel-prazer.

Ademais, a retenção do pagamento pelo Apelante por serviços já realizados pela Apelada acarretaria enriquecimento sem causa pela Administração.

Assim, entendo presente o requisito mandamental do
“fumus boni iuris”
, ao mesmo tempo em que resta cristalino o
“periculum in mora”
, já que o ato coator está criando empecilho às atividades da Apelada.

Por derradeiro, destaco que não há que se falar da pretensão do Apelado de se utilizar do presente
mandamus
como substitutivo de ação de cobrança, posto que
in casu
a retenção dos pagamentos supostamente devidos a Apelada

é o ato coator dito ilegal ou cometido com abuso de poder, sendo que a liberação do valor seria mera consequência do ato impugnado.

ADMINISTRATIVO. CONTRATO. ECT. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS. IMPOSSIBILIDADE. (...)

A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança.
(Marçal Justen Filho.Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo, Editora Dialética, 2002, p. 549).5. Recurso especial a que se nega provimento.(REsp 633.432/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/02/2005, DJ 20/06/2005, p. 141).
(grifei)

Isso posto,
nego provimento
ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso e, em remessa necessária
ratifico
a sentença, mantendo incólumes os seus demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/08/2020