Tribunal: TJMT
Processo: 0002716-87.2009.8.11.0006
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-24
Data de publicação: 2020-06-26

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 E ABSOLUTÓRIA EM RELAÇÃO À IMPUTAÇÃO DO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 33, § 2.o DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DA CITAÇÃO EDITALÍCIA, COM A “DERROGAÇÃO” DOS EFEITOS DO ARTIGO 366 DO CPP E A SUBSEQUENTE DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE RETROATIVA – REJEIÇÃO – CITAÇÃO PESSOAL FRUSTRADA PELA NÃO LOCALIZAÇÃO DO RÉU NO ENDEREÇO CONSTANTE DOS AUTOS COM DILIGÊNCIA DE NOVA TENTATIVA DE LOCALIZAÇÃO EM DOIS TELEFONES DISTINTOS – AUSÊNCIA DE QUALQUER OUTRO INDICATIVO DO SEU PARADEIRO QUE NÃO DEMANDAM A EXIGÊNCIA DE BUSCAS ALEATÓRIAS – POSTERIOR RETOMADA DO CURSO PROCESSUAL TENDO EM VISTA O COMPARECIMENTO DO RÉU NOS AUTOS REPRESENTADO PELA DEFENSORIA PÚBLICA APÓS A SUA PRISÃO EM DECORRÊNCIA DE OUTRO PROCESSO E EM COMARCA DISTINTA - NULIDADE NÃO VERIFICADA – PREJUDICIALIDADE DOS PEDIDOS SEQUENCIAIS DE DERROGAÇÃO DOS EFEITOS DO ART. 366 DO CPP E DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA – LAPSO PRESCRICIONAL QUE NÃO PODE SER RETOMADO A PARTIR DA PRISÃO DO RÉU POR SER ESSA ESTRANHA AOS AUTOS ORIGINÁRIOS - 2) MÉRITO - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA SUBSIDIADA PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA AQUELE PREVISTO NO ARTIGO 33, § 2.o DA LEI N.o 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO DE ENTORPECENTES E CONSEQUENTE ELABORAÇÃO DE LAUDO PERICIAL QUANDO A MATERIALIDADE PUDER SER DEMONSTRADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA - FORNECIMENTO DE ENTORPECENTE, AINDA QUE DE FORMA GRATUITA, QUE CARACTERIZA O CRIME DO ART. 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS –APELO DESPROVIDO.
1) Frustrada a citação pessoal do acusado no endereço constante dos autos, com tentativa de localização em mais dois números telefônicos, não há nulidade na citação feita por edital, porquanto inviável a realização de buscas aleatórias, até porque ausente qualquer indicativo do seu paradeiro. Outrossim, após a prisão do apelante, em virtude de outro processo e em comarca diversa, houve o seu comparecimento nos autos por meio da Defensoria Pública, retomando-se o curso normal do feito com a sua presença. Daí não há que se falar em “derrogação” dos efeitos do artigo 366 do CPP ou mesmo na subsequente declaração de extinção da punibilidade pela prescrição na modalidade retroativa, mormente porque não transcorrido o lapso temporal correspondente do artigo 109 do Código Penal, entre quaisquer dos marcos interruptivos. Por fim, a retomada do processo e do prazo prescricional não pode ter por termo a data da prisão do apelante se esta ocorreu por razões alheias ao processo originário;
2) Na esteira da jurisprudência dos Tribunais Pátrios, é possível que, excepcionalmente, a materialidade do delito de tráfico de entorpecentes seja comprovada por outros meios [testemunhal] que não a apreensão do entorpecente com subsequente confecção de laudo pericial, como ocorre na hipótese. Ademais, a cessão de droga, mesmo a título gratuito é elementar do artigo 33, caput, da Lei n.o 11343/06, não prevalecendo as teses defensiva que buscam a absolvição ou mesmo a desclassificação do crime de tráfico para aquele tipificado no artigo 33, § 2.o da Lei de Drogas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002716-87.2009.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Indução, Instigação ou Auxílio ao Uso de Drogas, Crime / Contravenção contra Criança / Adolescente]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), ANDERSON BRUNO ALVES MOREIRA - CPF: 004.889.231-90 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI N.o 11.343/2006 E ABSOLUTÓRIA EM RELAÇÃO À IMPUTAÇÃO DO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 33, § 2.o DA LEI N.o 11.343/2006 –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
1)

PRELIMINAR DE NULIDADE
DO PROCESSO A PARTIR DA CITAÇÃO EDITALÍCIA, COM A “DERROGAÇÃO” DOS EFEITOS DO ARTIGO 366 DO CPP E A SUBSEQUENTE DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE RETROATIVA – REJEIÇÃO – CITAÇÃO PESSOAL FRUSTRADA PELA NÃO LOCALIZAÇÃO DO RÉU NO ENDEREÇO CONSTANTE DOS AUTOS COM DILIGÊNCIA DE NOVA TENTATIVA DE LOCALIZAÇÃO EM DOIS TELEFONES DISTINTOS – AUSÊNCIA DE QUALQUER OUTRO INDICATIVO DO SEU PARADEIRO QUE NÃO DEMANDAM A EXIGÊNCIA DE BUSCAS ALEATÓRIAS – POSTERIOR RETOMADA DO CURSO PROCESSUAL TENDO EM VISTA O COMPARECIMENTO DO RÉU NOS AUTOS REPRESENTADO PELA DEFENSORIA PÚBLICA APÓS A SUA PRISÃO EM DECORRÊNCIA DE OUTRO PROCESSO E EM COMARCA DISTINTA - NULIDADE NÃO VERIFICADA – PREJUDICIALIDADE DOS PEDIDOS SEQUENCIAIS DE DERROGAÇÃO DOS EFEITOS DO ART. 366 DO CPP E DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA – LAPSO PRESCRICIONAL QUE NÃO PODE SER RETOMADO A PARTIR DA PRISÃO DO RÉU POR SER ESSA ESTRANHA AOS AUTOS ORIGINÁRIOS -
2)

MÉRITO
- PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA SUBSIDIADA PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA AQUELE PREVISTO NO

ARTIGO 33, § 2.o DA LEI N.o 11.343/2006
– IMPROCEDÊNCIA –
AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO DE ENTORPECENTES E CONSEQUENTE ELABORAÇÃO DE LAUDO PERICIAL QUANDO A MATERIALIDADE PUDER SER DEMONSTRADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA - FORNECIMENTO DE ENTORPECENTE, AINDA QUE DE FORMA GRATUITA, QUE CARACTERIZA O CRIME DO ART. 33,
CAPUT
, DA

LEI DE DROGAS –
APELO DESPROVIDO
.

1)
Frustrada a citação pessoal do acusado no endereço constante dos autos, com tentativa de localização em mais dois números telefônicos, não há nulidade na citação feita por edital, porquanto inviável a realização de buscas aleatórias, até porque ausente qualquer indicativo do seu paradeiro. Outrossim, após a prisão do apelante, em virtude de outro processo e em comarca diversa, houve o seu comparecimento nos autos por meio da Defensoria Pública, retomando-se o curso normal do feito com a sua presença.
Daí não há que se falar em “derrogação” dos efeitos do artigo 366 do CPP ou mesmo na subsequente declaração de extinção da punibilidade pela prescrição na modalidade retroativa, mormente porque não transcorrido o lapso temporal correspondente do artigo 109 do Código Penal, entre quaisquer dos marcos interruptivos. Por fim, a retomada do
processo e do prazo prescricional não pode ter por termo a data da prisão do apelante se esta ocorreu por razões alheias ao processo originário;

2) Na esteira da jurisprudência dos Tribunais Pátrios, é possível que, excepcionalmente, a materialidade do delito de tráfico de entorpecentes seja comprovada por outros meios [testemunhal] que não a apreensão do entorpecente com subsequente confecção de laudo pericial, como ocorre na hipótese. Ademais
, a cessão de droga, mesmo a título gratuito é elementar do artigo 33
,

caput
, da Lei n.o 11343/06, não prevalecendo as teses defensiva que buscam a absolvição ou mesmo a desclassificação do crime de tráfico para aquele tipificado no
artigo 33, § 2.o da Lei de Drogas.

R E L A T Ó R I O

APELANTE ANDERSON BRUNO ALVES MOREIRA

APELADO MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

ANDERSON BRUNO ALVES MOREIRA
, irresignado com a r. sentença proferida pela MM. Juíza da 2.a Vara Criminal da Comarca de Cáceres-MT, nos autos da ação penal n.o
0002716-87.2009.8.11.0006
– código 87220
, na qual foi condenado à pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
abert
o
, além do pagamento de
167 (cento e sessenta e sete) dias-multas
, à base de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
, pela prática dos crimes tipificados no
artigo 33,
caput
da Lei n.o 11.343/2006
, recorre a esse eg. Tribunal de Justiça.

No bojo da mesma sentença o ora apelante restou
absolvido
da imputação do crime do
artigo 33, § 2.o da Lei n.o 11.343/2006
, com fundamento no artigo 386, VII do Código de Processo Penal.

Por meio das razões de ID 32923466 ao ID 32923468,
ANDERSON BRUNO ALVES MOREIRA
levanta

preliminar
de nulidade do processo a partir da citação editalícia
, com a “derrogação” dos efeitos do artigo 366 do CPP e a subsequente declaração de extinção da punibilidade pela
prescrição na modalidade retroativa.

Em

matéria de

mérito

propriamente dito, o ora recorrente almeja ser
absolvido
do crime de tráfico de entorpecentes, ante a fragilidade do c
onjunto probatório
reunido [inclusive quanto à materialidade delitiva, dada a ausência de apreensão de droga], inapto, no seu entender, para sustentar o decreto condenatório.
Subsidiariamente
, vindica a
desclassificação do crime de tráfico para aquele tipificado no artigo 33, § 2.o da Lei de Drogas
. Por fim,
prequestiona
os artigos 158; 159; 361 e 366, todos do CPP; o artigo 33, § 2.o e artigo 50, §§ 1.o, 2.o e 3.o, ambos da Lei n.o 11.343/2006 e artigo 489, V do Código de Processo Civil.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 32924455, pugnando pela rejeição da preliminar de nulidade e, no mérito, pelo desprovimento do recurso, a fim de manter incólume a r. sentença proferida, destacando ser incontroverso que o apelante realmente praticou o delito de tráfico de entorpecentes.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 39683013, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. José Norberto de Medeiros Júnior, opina pela
rejeição da preliminar
e, no
mérito
, pelo
desprovimento
do apelo, seguindo a mesma linha intelectiva das contrarrazões recursais.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

VOTO –
PRELIMINAR

DE NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DA CITAÇÃO EDITALÍCIA.

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI [RELATOR]

Egrégia Câmara:

Ab initio
, registra-se que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha capacidade e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
conheço do apelo
manejado por
ANDERSON BRUNO ALVES MOREIRA
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Em suas razões recursais, precisamente no ID 19164997, o ora apelante
levanta

preliminar
de nulidade do processo a partir da citação editalícia
, com a “derrogação” dos efeitos do artigo 366 do CPP e a subsequente declaração de
extinção da punibilidade pela

prescrição na modalidade retroativa
, uma vez que o crime foi perpetrado no ano de 2008, antes do advento da Lei n.o 12.234/2010, sendo possível, portanto, o termo inicial de contagem do prazo prescricional se dar em data anterior à denúncia.

Ainda com relação à alegada prescrição, defende que como o Estado possuía plena ciência desde 19/07/2016 (data em que foi preso) acerca da sua exata localização, deve-se computar a partir daí a retomada do curso normal do processo.

Em detida análise dos autos verifica-se que houve tentativa de localização do apelante no endereço constante dos autos, a qual restou infrutífera, nos termos da certidão de ID 32917975, na qual o Sr. Meirinho consignou,
in litteris
:

“...Nesse endereço
funciona uma vila e as pessoas que ali encontrei, dentre elas Rafaela de Tal, desconhecem o denunciado e que não sabem onde possa encontrar o denunciado
, motivo pelo qual não lhe foi dado conhecimento de todo teor enunciado a Ordem Judicial.

Deixo de lhe citar e intimar de todo teor enunciado a Ordem. O referido é verdade e dou fé...”
(sic)
.

No intuito de localizar
ANDERSON BRUNO ALVES MOREIRA
, através da petição de ID 32917976, o i. Órgão Ministerial ainda requereu ao MM. Juízo
a quo
fosse determinado ao oficial de justiça ou ao gestor judicial que tentasse contato telefônico com o mesmo, a fim de perquirir seu atual endereço, o que foi deferido no ID 32917979, entretanto, consoante certificado no ID 32917983, mais uma vez restou infrutífera a diligência, porquanto não obstante realizadas ligações em dois números celulares distintos
“...o primeiro encontrava-se na caixa de mensagem e o segundo era da Sra. Neuza e a mesma não conhecia o réu...”
(sic).

Desse modo, incontroverso que o recorrente à época realmente encontrava-se em lugar incerto e não sabido, legitimando-se sua citação editalícia nos termos do artigo 361 do Código de Processo Penal, sem olvidar que na espécie inexistiu demonstração de prejuízo à defesa, mormente porque o apelante, tempos depois fora preso em outra Comarca e realizou-se sua citação pessoal, com a retomada do curso normal do processo, sendo certo que ainda em sede de defesa preliminar foi arguida essa mesma tese de nulidade da citação por edital, refutada na origem pelos fundamentos colacionados no r.
decisum
de ID 32918544.

Nesse diapasão:

“PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CITAÇÃO POR EDITAL. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DO RÉU. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DESÍDIA ESTATAL. SUPERVENIENTE CITAÇÃO PESSOAL. EVENTUAL NULIDADE SANADA. ART. 570 DO CPP. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 2.
Frustrada a citação do acusado no endereço previamente declinado, não há nulidade da citação feita por edital, porquanto inviável a realização, pelo juízo, de buscas aleatórias, até porque ausente qualquer indicativo do seu paradeiro. Precedentes. 3. Ademais, após a localização do paciente, foi realizada sua citação pessoal, sendo retomado o curso normal do processo com sua presença. Dessarte, eventual nulidade da citação por edital - o que não se verificou - encontra-se superada, nos termos do que consta do art. 570 do Código de Processo Penal.
4. Habeas corpus não conhecido.”
(STJ - HC: 369096 SC 2016/0226599-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 25/04/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2017). Destaquei.

Daí não há que se falar em “derrogação” dos efeitos do artigo 366 do CPP ou mesmo na subsequente declaração de
extinção da punibilidade pela

prescrição na modalidade retroativa
.

Ainda que o crime tenha sido perpetrado em
julho/2008
, houve regular suspensão do processo e do prazo prescricional a partir de
1.o/12/2011
(ID 32917989); tendo o apelante comparecido aos autos através da Defensoria Pública em
03/11/2016
[informando endereço e sua condição de preso na Comarca de Sinop-MT], quando se retomou a marcha processual com a sua intimação para apresentação de defesa preliminar (ID 32918539 e ID 329188542) e efetivo recebimento da denúncia no dia
14/02/2017
(ID 32918544), com prolação de sentença em
17/08/2017
(ID 32923460).

Ou seja, mesmo se tomando por base a pena concretamente imposta na r. sentença
[01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão]
, não se verifica o transcurso do prazo prescricional do artigo 109, V do Código Penal [quatro anos], entre quaisquer dos marcos interruptivos.

E mais, quanto ao requerimento de retomada do
processo e do prazo prescricional, considerando a data da prisão do apelante ocorrida no dia
19 de julho de 2016
, de igual modo não há como ser acolhido. Como bem ressaltado pela Cúpula Ministerial, não obstante a prisão realmente tenha se efetivado na data em questão, a detenção ocorreu por razões alheias ao processo originário, ato que por si só não comporta interpretação que equipare ao seu comparecimento nos respectivos autos ou à constituição de advogado, inviabilizando seu cômputo como decurso de lapso prescricional.

Com essas considerações,
rejeita-se a preliminar de nulidade
arguida.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ultrapassada a preliminar levantada, passa-se à análise do
meritum causae
propriamente dito.

Ressai dos autos que
ANDERSON BRUNO ALVES MOREIRA
foi originariamente denunciado como incurso nas sanções do
artigo 33,
caput
e § 2.o, da Lei n.o 11.343/06 c/c art. 61, II,
f
, na forma do art. 69
do Código Penal
, porque
, no mês de julho de 2008, em local não apurado, na cidade de Cáceres-MT, prevalecendo-se de relação íntima de afeto,
entregou a consumo e forneceu drogas gratuitamente a sua então convivente inimputável
N. M. P. de 0. A. A.
, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Consta ainda, que na mesma época acima citada, em concurso material, prevalecendo-se de relação íntima de afeto, o recorrente induziu e auxiliou sua convivente inimputável
N. M. P. de 0. A. A.
ao uso indevido de droga.

De acordo com o apurado,
ANDERSON BRUNO ALVES MOREIRA
induziu a sua convivente, que na época tinha apenas 15 anos de idade, a usar drogas, sendo que em razão disso, com o passar do tempo e a continuação do uso, ela chegou ao estado de dependência química. E, quando sua convivente já estava viciada, o apelante facilitava para que ela fizesse uso de droga, sendo que o uso de substâncias entorpecentes na residência em que convivia com ela era liberado. Nas referidas oportunidades,
o próprio Anderson era quem fornecia a droga gratuitamente à sua convivente
.

Após regular instrução processual e, conforme já relatado, o ora recorrente foi condenado exclusivamente como incurso nas sanções do
artigo 33,
caput
da Lei n.o 11.343/2006,
de modo que, inexistindo outras preliminares arguidas ou mesmo
matéria de ordem pública a ser reconhecida
ex officio
, passa-se à análise das teses propriamente ditas, constantes das respectivas razões recursais defensivas
.

I – DO PLEITO ABSOLUTÓRIO SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 33, § 2.o DA LEI DE DROGAS [INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO DE ALGUÉM AO USO INDEVIDO DE DROGA].

Não obstante o ora apelante
almeje ser
absolvido
da imputação

do crime de tráfico de entorpecentes,
ante a
fragilidade do c
onjunto probatório
reunido [inclusive quanto à materialidade delitiva, dada a ausência de apreensão de droga] ou ver sua conduta
desclassificada para o crime tipificado no artigo 33, § 2.o da Lei de Droga
s, a

prova da materialidade do delito de tráfico de entorpecentes
encontra-se demonstrada pelo Termo de Declaração de Atendimento ao Público de ID 32914505; Boletim de Ocorrência de ID 32914506, Relatório Final de ID 32917485 e depoimentos testemunhais amealhados.

Especificamente quanto à ausência da apreensão de entorpecentes e subsequente elaboração de laudo pericial, mister salientar que estes não constituem condição única para lastrear o édito condenatório se outros elementos probatórios [prova testemunhal] atestarem a materialidade do crime, tal como ocorre
in casu
.

Nesse diapasão:

“PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. INEXISTÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DO DELITO POR MEIOS DIVERSOS. AUTORIA QUE TAMBÉM FOI DEVIDAMENTE DEMONSTRADA PELOS ELEMENTOS DE PROVA COLHIDOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE MANTIDA COM BASE EM OUTROS FUNDAMENTOS. AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. 1. Trata-se de apelação interposta pela defesa de Daniel Amorim Alves da Silva contra sentença que fixou pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa a ser cumprida inicialmente no regime fechado por infringência ao disposto no artigo 33 da Lei 11.343/06 (fls. 687), recurso no qual se requereu (a) o direito de recorrer em liberdade; (b) a absolvição por insuficiência de provas; (c) a redução da pena aplicada e (d) a alteração do regime inicial de cumprimento de pena.
2. A ausência de apreensão da droga e da consequente elaboração de laudo pericial não tem o condão de afastar a materialidade dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, pois esta pode

ser demonstrada por outros meios de prova que formam o corpo de delito indireto.
...”

(TJ-CE - APL: 00517676020168060071 CE 0051767-60.2016.8.06.0071, Relator: MARIO PARENTE TEÓFILO NETO, Data de Julgamento: 23/07/2019, 1a Câmara Criminal, Data de Publicação: 23/07/2019).

Com relação à
autoria delitiva
,
apesar do apelante negar a prática do ilícito, atribuindo a ocorrência a uma “invenção da genitora” da sua ex-convivente [que não aceitava seu relacionamento com
N. M. P. de 0. A. A.
e no fim da relação ainda “brigou” com ambos os pais da menor], os elementos constantes dos autos atestam que o apelante forneceu droga, ainda que gratuitamente, a sua ex-convivente.

Neize Mara P. de Oliveira Almeida Artiago
, menor de idade à época dos fatos, disse em juízo (ID 32924463) que morou junto com o apelante por cerca de sete meses. Não sabia que ele usava drogas, mas depois viu ele fazendo uso,
ocasião em que inclusive lhe ofereceu e acabou usando também
. Ratificou que
saía de casa para encontrar com Anderson e todas as vezes usava drogas
, apesar de nem sempre ser ele quem lhe fornecia.
Não pagava pela droga que o apelante lhe fornecia.
Os seus pais eram contra o namoro e à época não sabia que ele era casado, tendo descoberto apenas porque a esposa dele apareceu no local de trabalho da sua mãe.

Por sua vez, a
genitora da ex-convivente do apelante, Sra. Devani Pereira de Oliveira
, sob o crivo do contraditório, disse que sua filha tinha 15 (quinze) anos na época em que se envolveu com o apelante, conhecendo-o somente naquela ocasião. Como ela era menor e sumia de casa por uns dois a três dias, ficava muito preocupada, procurando pela filha na rua e sempre a encontrava na companhia de Anderson.
Acredita que quando estava com ele sua filha usava drogas fornecidas pelo apelante, porque ela chegava muito estranha em casa.
Sabia que ele usava drogas, mas a menina não assumia que era ele quem lhe dava drogas, apesar de presumir pela situação, mesmo porque depois que separou dele acabou essa “fase”, inclusive ela já reconstruiu a vida dela, casou e tem filho (ID 32924463).

Por fim o
Sr. Sebastião de Almeida Artiago, pai de
N. M. P. de 0. A. A.
,
perante a autoridade judicial revelou que teve que tirar sua filha da vida do apelante depois que soube que ele “estava cometendo coisas erradas” e a “levando para o mau caminho”, tendo em vista que não queria isso para ela. Flagrou a filha com entorpecente no bolso, mas não conseguiu saber de onde ela havia arrumado a substância, porque ela não falava, escondia. Ela estava iniciando nesse caminho das drogas, mas conseguiu tirá-la antes do pior acontecer (ID 32924463).

Como se vê, a intenção do apelante em ser absolvido ou mesmo ver a sua conduta desclassificada para aquela prevista no § 2.o do artigo 33, da Lei n.o 11.343/06 resta isolada no presente caderno processual, uma vez que o acervo amealhado denota claramente que o apelante forneceu, ainda que a título gratuito, entorpecente para a sua então convivente à época, que inclusive era menor de idade.

Sempre pertinente ressaltar que para a caracterização da narcotraficância é prescindível a prova flagrancial do comércio ilícito, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo,
cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas
, conforme textualmente sacramentado no enunciado de n.o 7, da TCCR/TJMT,
in litteris
:

“Enunciado Orientativo n.o 7 -
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Dessa forma, a cessão de droga, mesmo a título gratuito é elementar do artigo 33,

caput
, da Lei n.o 11343/06, não prevalecendo quaisquer das teses defensivas, porquanto, repita-se, o crime de tráfico de drogas é configurado mesmo que não tenha

havido a efetiva venda da substância, pois se trata de um crime de perigo abstrato.

Outrossim, a eventual condição de usuário do apelante não exclui a de traficante, conforme o teor do Enunciado Orientativo de n.o 03, de igual modo da TCCR/TJMT –
“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Nesse diapasão:

“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGADA FALTA DE PROVA. INSUBSISTÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. (...)
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS QUE SE CONFIGURA, INCLUSIVE, COM O FORNECIMENTO DE ENTORPECENTE A TÍTULO GRATUITO. ALEGADA CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS QUE TAMBÉM NÃO ELIDE A RESPONSABILIDADE CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA.
..”
(TJ-SC - APR: 00078024420138240036 Jaraguá do Sul 0007802-44.2013.8.24.0036, Relator: Antônio Zoldan da Veiga, Data de Julgamento: 27/02/2020, Quinta Câmara Criminal). Destaquei.

Desse modo, o conjunto probatório assegura e valida o édito condenatório proferido em 1.a instância pelo crime de tráfico de entorpecentes, afastando-se a pretensão absolutória subsidiada pela desclassificatória.

II – DO PREQUESTIONAMENTO

No contexto das razões recursais, o apelante
ANDERSON BRUNO ALVES MOREIRA
prequestiona
os artigos 158; 159; 361 e 366, todos do CPP; o artigo 33, § 2.o e artigo 50, §§ 1.o, 2.o e 3.o, ambos da Lei n.o 11.343/2006 e artigo 489, V do Código de Processo Civil.

A título de prequestionamento, destaco que, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF – RESE n. 20120510091147 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), os dispositivos infraconstitucionais referidos, especificamente aqueles relacionados com as teses sustentadas neste recurso, foram devidamente observados e/ou infirmados, integrando, portanto, a fundamentação do presente voto, ficando, pois, expressamente prequestionados.

III - CONCLUSÃO

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial,
REJEITO A PRELIMINAR
de nulidade arguida e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto por
ANDERSON BRUNO ALVES MOREIRA
, a fim de manter incólume a r. sentença proferida pela
MM. Juíza da 2.a Vara Criminal da Comarca de Cáceres-MT, nos autos da ação penal n.o
0002716-87.2009.8.11.0006

– código 87220
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/06/2020