Tribunal: TJMT
Processo: 0005331-95.2016.8.11.0041
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-07-29
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no 0005331-95.2016.8.11.0041 – ID no 45326986
EMBARGANTES: ERNESTO FERREIRA DA SILVA NETO e AMANDA FELIX DA SILVA
EMBARGADO: NENUFAR EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA e NIEVRE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA,
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO PROFERIDO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - OMISSÃO E OBSCURIDADE – INOCORRÊNCIA – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO A MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS REJEITADOS.
Devem ser rejeitados os embargos de declaração quando ausentes a omissão e a contradição apontadas pelo embargante e se pretende rediscutir matéria já apreciada.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0005331-95.2016.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[ERNESTO FERREIRA DA SILVA NETO - CPF: 924.217.331-20 (EMBARGANTE), JOSE ANTONIO ROSA - CPF: 178.248.421-34 (ADVOGADO), LUCIANO ROSA DA SILVA - CPF: 293.078.211-00 (ADVOGADO), AMANDA FERREIRA FELIX SILVA - CPF: 964.899.281-91 (EMBARGANTE), NENUFAR EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 12.468.529/0001-13 (EMBARGADO), GABRIEL TORRES DE OLIVEIRA NETO - CPF: 251.608.618-07 (ADVOGADO), JUNDIVAL ADALBERTO PIEROBOM SILVEIRA - CPF: 364.099.288-15 (ADVOGADO), NIEVRE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 12.468.532/0001-37 (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no 0005331-95.2016.8.11.0041 – ID no 45326986

EMBARGANTES
: ERNESTO FERREIRA DA SILVA NETO e AMANDA FELIX DA SILVA

EMBARGADO
: NENUFAR EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA e NIEVRE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA,

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO PROFERIDO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER -

OMISSÃO E OBSCURIDADE
–
INOCORRÊNCIA
– PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO A MATÉRIA –
IMPOSSIBILIDADE -
EMBARGOS REJEITADOS.

Devem ser rejeitados os embargos de declaração quando ausentes a omissão e a contradição apontadas pelo embargante e se pretende rediscutir matéria já apreciada.-

R E L A T Ó R I O

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no 0005331-95.2016.8.11.0041 – ID no 45326986

EMBARGANTES
: ERNESTO FERREIRA DA SILVA NETO e AMANDA FELIX DA SILVA

EMBARGADO
: NENUFAR EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA e NIEVRE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA,

R E L A T Ó R I O

Eminentes pares:

ERNESTO FERREIRA DA SILVA NETO e AMANDA FELIX DA SILVA

interpuseram os presentes embargos de declaração de
ID no 45326986
objetivando sanar supostas omissão e contradição que estariam maculando o v. acórdão de
ID no 43899038
proferido
Recurso
de Apelação Cível no 0005331-95.2016.8.11.0041
.

De início, os embargantes fizeram um sucinto histórico dos fatos, aduzindo adiante que o v. acórdão se mostra
omisso e contraditório
, apresentando praticamente os mesmos argumentos trazidos ao longo do processo, principalmente quanto à forma da aquisição do imóvel, a forma de pagamento, o gravame existente na matrícula do bem e o descumprimento do contrato verbal quanto às adequações que seriam realizadas para Portador de Necessidades Especiais (PNE).

Adiante, reafirmam que Caixa Econômica Federal aprovou o crédito para financiamento habitacional no valor de R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais). Contudo, mesmo tendo o crédito sido aprovado, ao encaminhar a escritura onde se edificou o imóvel, o financiamento foi recusado pela Caixa Econômica Federal tendo sido informado pela gerencia que tal recusa se deu pelo fato de que o imóvel estava com gravame de hipoteca em favor do Banco do Brasil S/A.

Assim, na concepção da parte embargante, além dos embargados não realizarem a entrega o imóvel de forma adequada aos compradores,

deram causa à recusa do financiamento pela Caixa Econômica Federal.

Ponderam ainda que cumpriram as cláusulas estipuladas no contrato, esbarrando-se em impedimentos provocados pelas empresas requeridas e pela instituição financeira, portanto, ocorrendo total afronta à exceção do contrato não cumprido prevista no artigo 476 do Código Civil.

Reafirmam também os embargantes que não estavam em mora, vez que mantiveram constantes contatos com os representantes dos embargados para solucionar a efetiva entrega do imóvel, além de levantar a documentação para realização do financiamento em outra instituição financeira, demonstrando a sua boa-fé.

Aduzem inclusive que tal fato resta demonstrado nas diversas mensagens eletrônicas enviadas pela representante dos embargados e vice-versa.

No mais, questionam a atitude dos embargados que publicaram edital de leilão do imóvel quando praticamente estavam obtendo financiamento para quitar as suas obrigações contratuais.

Por fim, pugnam pelo acolhimento dos embargos de declaração para suprir a contradição e a omissão existentes.

As contrarrazões vieram no
ID no 31317473
, oportunidade em que os embargados rebateram a tese recursal em todos os seus termos, pugnando pela rejeição dos presentes embargos de declaração.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no 0005331-95.2016.8.11.0041 – ID no 45326986

EMBARGANTES
: ERNESTO FERREIRA DA SILVA NETO e AMANDA FELIX DA SILVA

EMBARGADO
: NENUFAR EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA e NIEVRE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA,

V O T O

Eminentes pares:

De início, cabe ressaltar que os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando verificada a presença na decisão embargada de quaisquer dos requisitos dispostos no artigo 1.022 do CPC/15, quais sejam:
omissão, obscuridade, contradição ou erro material
,
in verbis:

“
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I -
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição
;

II -
suprir omissão
de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III -
corrigir erro material
.

Parágrafo único.

Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o
.”.

Assim, ausentes quaisquer das hipóteses supra, devem ser rejeitados os presentes embargos.

Isto porque,
omissa
é a decisão que deixa de se pronunciar sobre questões criadas pelos demandantes; a
contradição
é a existente no interior do próprio acórdão que consiste na discrepância entre os fundamentos e a decisão prolatada...”
(MARCATO, Antônio Carlos. Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2004, p. 1593),

o que não é o caso dos autos
, pois todos os pontos atacados no presente recurso foram enfrentados de maneira clara e expressa pelo acórdão objurgado, não se observando as hipóteses previstas no artigo 1.022 do CPC/15.

Aliás, para melhores esclarecimentos, transcrevo um fragmento do acórdão em que o embargante afirma ser contraditório e omisso:

“
(...)
V O T O

-

M É R I T O

Eminentes pares:

De início, faço um resumo sucinto dos fatos para melhor compreensão da questão trazida à prestação jurisdicional.

No caso em comento, os autores/apelados ingressaram com
Medida Cautelar – Código no 1077268
-

preparatória com o fito de se prevenir quanto ao cumprimento do contrato assinado entre as partes e eventual venda do imóvel à terceiros. A medida cautelar preparatória foi deferida pelo Juízo a quo em
22/01/2016
, determinando-se o bloqueio e proibição das requeridas/apelantes de alienarem o imóvel objeto da lide, com a respectiva anotação à margem da matrícula do imóvel (www.tjmt.jus.br).

Citados, os apelantes ofereceram contestação à medida cautelar intentada, alegando em suma a intempestividade da medida e a alegação de que a hipoteca em favor do Banco do Brasil S/A não impediu o financiamento do imóvel.

Em seguida, os autores propuseram a ação principal consistente em
Ação de Obrigação de Fazer – Código no 1088262
-, pretendendo a condenação das apelantes na obrigação de: (
1
) baixar a hipoteca de primeiro grau que grava a matrícula do imóvel em favor de instituição financeira; (
2
) efetivar o encaminhamento dos documentos necessários para o andamento do financiamento imobiliário junto ao Banco Bradesco, sob pena de cominação de multa diária; (
3
) determinar a manutenção do valor de R$ 330.000,00(trezentos e trinta mil reais) para adimplemento da parcela final do contrato; e (
4
) o reconhecimento da plena validade do contrato, declarando nula a rescisão unilateral.

Aduziram ainda que

em
18 de fevereiro de 2012
, as partes firmaram Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda de Imóvel, no valor de
R$ 480.096.50 (quatrocentos e oitenta mil e noventa e seis reais e cinquenta centavos)
, referente à unidade 0604 do Edifício Residencial Rossi Ópera Prima, sendo que para o pagamento do preço adimpliram as parcelas intermediarias totalizando
R$267.547.86 (duzentos e sessenta e sete mil quinhentos e quarenta e sete reais e oitenta e seis centavos)
, restando o saldo devedor corrigido de
R$330.000,00 (trezentos e trinta mil reais)
a ser obtido via financiamento.

Adiante, asseveraram os autores que obtiveram a aprovação de crédito imobiliário perante a
Caixa Econômica Federal
e repassaram a informação às apeladas em
04 de agosto de 2015
, através de oficio recebido da Instituição Financeira, confirmando a aprovação do financiamento habitacional em nome de
ERNESTO FERREIRA DA SILVA
, no valor de
R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais)
, porém, ao apresentarem os documentos para concretização do financiamento, não foi possível celebrar o contrato de financiamento em razão da existência de hipoteca gravada no imóvel, em favor do
Banco do Brasil S/A
.

Sustentaram que, posteriormente,

obtiveram aprovação de crédito junto ao
Banco Bradesco S/A
, mas, devido à demora na entrega da documentação necessária ao encaminhamento do financiamento, este não foi concretizado devido ao fato de que as recorrentes demoraram a enviar os documentos necessários para a realização da operação, e quando foram enviados os documentos à instituição bancaria, esta se encontrava com as atividades paralisadas em razão

da greve dos seus funcionários, o que ocasionou o vencimento da aprovação do crédito.

Afirmaram que com o retorno das atividades, os autores prontamente requereram e conseguiram nova aprovação do crédito, mas ao entrar em contato com as requeridas/apelantes foram surpreendidos com a informação de que seu contrato havia sido rescindido por inadimplência, inclusive o imóvel já havia sido levado a leilão público extrajudicial, nos termos do artigo 63, §1o ao 10o, da Lei no 4.591/64 de Incorporações, não restando saldo a restituir.

No mais, discordaram da rescisão unilateral do contrato, já que não deram causa ao atraso para a obtenção do crédito, bem como informaram adiante, que a requerida, além de extrapolar o prazo de entrega da obra, não atenderam aos requerimentos de adequação do imóvel para adaptação de sua genitora, que é portadora de necessidades especiais (PNE), conforme devidamente comprovado.

Devidamente citado na ação principal, a requerida
NENUFAR EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS
apresentou contestação, alegando intempestividade da medida cautelar, já que foram formulados após um ano do prazo para quitação do contrato; que o imóvel recebeu o “habite-se” em
30/04/2014
e, que a partir daí os autores, segundo o contrato, teriam o prazo de dois meses para pagamento do saldo devedor final, encerrando-se em
30/06/2014
. Sustentou que em
17/04/2015,
os autores foram
notificados
para cumprirem a obrigação do pagamento, mas se utilizaram do argumento de que a unidade não estaria adaptada para utilização de pessoas portadoras de necessidades especiais, gravame no imóvel junto ao
Banco do Brasil S/A
e greve do
Banco Bradesco S/A
.

Disse ainda que jamais se comprometeu a efetuar as adaptações no imóvel, já que se tratam de modificações individuais e de responsabilidade dos adquirentes, bem como a existência de hipoteca gravando a totalidade do terreno e todas as unidades autônomas perante o
Banco do Brasil S/A
, além de ser do conhecimento das partes, não era motivo de impedimento da concessão de financiamento imobiliário, inclusive todos os demais mutuários obtiveram o crédito na citada instituição, sem a necessidade de baixa do gravame.

Declarou também que com a constituição em mora dos autores, o contrato foi rescindido de pleno direito, dando ensejo à realização de leilão público em
28/08/2015
.

Após a réplica e ante o desinteresse das partes na produção de provas, os autos foram julgados parcialmente procedentes, dando azo ao presente recurso.

Pois bem
.

Examinando detidamente os autos, em especial o
INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA E OUTRAS AVENÇAS no 0000159389
, juntado no
ID no 10219998
, verifica-se do “
Parágrafo Primeiro
” e “
Parágrafo Segundo
” da “
CLAUSULA PRIMEIRA
” que:

“
CLÁUSULA PRIMEIRA
– o imóvel sobre o qual será desenvolvido o empreendimento foi adquirido pela
VENDEDORA
, através da Escritura de Venda e Compra datada de 24 de fevereiro de 2011, lavrada no 2o Serviço Notarial e Registral da 1a Circunscrição Imobiliária da Comarca de Cuiabá – Estado de Mato Grosso, Livro E-0647, fls.023.

Parágrafo Primeiro
: A
INCORPORADORA
está firmando com Agente Financeiro ou instituição Financeira contra de abertura de crédito e financiamento para a construção do empreendimento, o que implica em outorga de garantia, consistente em hipoteca.
Referida hipoteca abrangerá a totalidade do terreno e todas as unidades autônomas que integram o empreendimento
. A responsabilidade pelo pagamento do financiamento produção é exclusivamente da INCORPOTADORA.

Parágrafo Segundo
: Diante do exposto no parágrafo acima o (s)
COMPRADOR (ES)
DECLARAM SUA EXPRESSA CIÊNCIA E SUA EXPRESSA IRREVOGÁVEL E IRRETRATÁVEL ANUÊNCIA à futura hipoteca que a
INCORPORADORA
constituirá em favor daquele agente financiador ou instituição financeira, para garantia do financiamento à produção, que, inclusive, compreenderá à unidade autônoma, ora compromissada à venda
a ele (s) COMPRADOR (ES). Se necessário for, o (s) COMPRADOR (ES) ratificará (ão) sua anuência, ora manifestada, no contrato de financiamento à produção e/ou seus anexos.”

Grifei
.

Portanto, observa-se desta “CLÁUSULA” e de seus “Parágrafos” que resta claro no contrato pactuado entre as partes que a INCORPORADORA estava autorizada a firmar com agente ou instituição financeira contrato de abertura de crédito e financiamento para a construção do empreendimento, o qual

poderia
oferecer em garantia hipotecária a totalidade do imóvel e de todas as unidades autônomas
, compreendendo a
unidade em discussão
,

com
anuência expressa irrevogável e irretratável
dos oras compradores/autores/apelados.

Logo, se os apelados tinham plena ciência de possível gravame hipotecário do imóvel, inclusive sobre a sua unidade, não serve agora de escusa para justificar a ausência de cumprimento da obrigação de quitação do saldo final do contrato, já que eram sabedores de tal condição desde a assinatura do instrumento em 2012.

Desta forma, cai por terra a alegação dos compradores de que a hipoteca os impediu de quitar o saldo final do contrato, já que concordaram com o gravame desde a celebração do negócio jurídico.

Ademais, o STJ, através da
Súmula 308
, firmou entendimento que a existência de hipoteca sobre o imóvel objeto do empreendimento não impede a concessão de financiamento para o adquirente da unidade autônoma, uma vez que tal hipoteca não tem eficácia com relação este:

"
Súmula 308/STJ
. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

Ainda do STJ:

"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO
. HIPOTECA FIRMADA ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO. APLICABILIDADE DA SÚMULA 308/STJ
. ALEGAÇÃO DE TRATAR-SE DE IMÓVEL COMERCIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
"A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel" (Súmula 308 do STJ).
2. Fica inviabilizado o conhecimento de tema trazido no recurso especial, mas não debatido e decidido nas instâncias ordinárias, tampouco alvo dos embargos de declaração opostos, para sanar eventual omissão, porquanto ausente o indispensável prequestionamento. Aplicação, por analogia, das Súmulas 282 e 356 do STF. 3. Agravo interno a que se nega provimento."
(STJ - AgInt no REsp 1689642/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA T"URMA, julgado em 06/11/2018, DJe 12/11/2018)

"RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO.
IMÓVEL HIPOTECADO. GRAVAME FIRMADO ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO. INEFICÁCIA EM RELAÇÃO AO ADQUIRENTE. SÚMULA 308/STJ
. 1. "A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel" (súmula 308/STJ).2. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO."
(STJ - REsp 593.474/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 01/12/2010)

Tanto é verdade, que a aludida hipoteca do empreendimento não impediu o financiamento dos apelados para quitarem a obrigação do saldo final, que eles próprios confessaram que obtiveram financiamento perante ao
BANCO BRADESCO S/A
, e somente não concluíram o negócio em razão da greve dos bancários, o que acarretou o vencimento da aprovação de crédito, necessitando de uma nova aprovação.

Logo, é de se indagar: se o gravame não era empecilho para compradores realizar o financiamento para pagamento do SALDO FINAL, tal pagamento deveria ser realizado em qual data?

Neste particular, existe também previsão contratual para o pagamento do saldo final.

A parte inicial do
INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA E OUTRAS AVENÇAS no 0000159389
prevê na
letra “C”
a forma de
pagamento do saldo final
:

“O preço à vista da presente transação é de R$480.096,50 (QUATROCENTOS E OITENTA MIL, NOVENTA E SEIS REAIS E CINQUENTA CENTAVOS), valendo para o primeiro dia do mês de assinatura deste contrato, que será pago nas condições constantes deste instrumento:

(...);

C) SALDO FINAL DE R$141.500.00 (CENTO E QUARENTA E UMMIL E QUINHENTOS REAIS) que será pago à vista, com recursos próprios, e/ou com financiamento bancário, e/ou com recursos do FGTS, corrigidos, desde a presente data até o efetivo pagamento, pelos índices pactuados neste instrumento.
No primeiro dia do mês subsequente ao da expedição do Habite-se. Esse valor poderá ser pago em até 60 (sessenta) dias, contados dessa data
. Durante este período o COMPRADOR deverá para juros de 0,00% (zero ponto por cento) ao mês, além de correção acima indicada. ”
–
ID no 10219998
.
Grifei
.

Verifica-se que o pagamento do saldo final poderia ser pago em até 60 (sessenta) dias do recebimento do “HABITE-SE”, uma vez que resta incontroverso nos autos que o referido documento foi recebido em
30 de abril de 2014
, logo, o prazo final expirou-se no dia
30 de junho de 2014
, todavia, o pagamento não se concretizou, tornando-se os devedores inadimplentes a partir de então, já que não houve a quitação do saldo final, quer seja por recurso próprio, quer por financiamento, quer com recursos do FGTS.

Desta forma, não tendo os compradores cumprido a sua obrigação de efetuar o pagamento do saldo final do contrato na data aprazada, conforme acima avençado, o vendedor tomou as providências que lhe eram cabíveis, dentre elas proceder a
NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL
nos endereços dos compradores para que purgassem a mora do saldo devedor, fato este realizado

em
17/04/2015
através do Cartório do 1o Ofício de Registro de Títulos e Documentos de Campinas,

bastando observar-se o

ID no 10220477.
No entanto, a purgação da mora não ocorreu.

Diante de tal inadimplência e da ausência de pagamento após a notificação extrajudicial, os apelados foram constituídos em mora e o
contrato rescindido
, dando, posteriormente, ensejo ao leilão, nos termos do artigo 63 e seguintes da Lei no 4.591/64.

Quanto à constituição em mora e a rescisão do INSTRUMENTO PARTICULAR, esta foi contratualmente prevista nos “
Parágrafo Primeiro
” e “
Parágrafo Décimo
” da “
CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA
”. Confira:

“CLAUSULA DECIMA-SEGUNDA
: A impontualidade no pagamento de qualquer das prestações referidas no QUADRO RESUMO, importara na cobrança do seu valor reajustado/corrigido até a data do efetivo pagamento, acrescido das seguintes penalidades:

a) atualização pro rata dies, no período decorrido entre a data de vencimento e a data do efetivo pagamento com base no sistema de reajuste e correção estabelecido neste instrumento;

b) juros de 1% (hum por cento) ao mês, calculados sobre o valor da prestação em atraso, já acrescido das atualizações previstas na alínea “a” supra;

c) muita de 2% (dois por cento), calculada sobre o valor da prestação em atraso já acrescido das atualizações previstas nas alíneas "a" e "b" desta Clausula;

d) o pagamento de qualquer prestação em atraso desobrigara a
VENDEDORA
da entrega das chaves da unidade compromissada no prazo aqui previsto.

“
Parágrafo Primeiro
: Poderá a
VENDEDORA
, a seu exclusivo critério, na hipótese de impontualidade no pagamento de qualquer das prestações, constituir o(s)
COMPRADOR(ES)
em mora, com o prazo de 15 (quinze) dias, através de prévia notificação, por via correio com AR (Aviso de Recebimento), por via judicial ou através de Cartório de Títulos e Documentos e ainda por e-mail.

Iniciada a notificação por qualquer das formas previstas neste Parágrafo e mesmo que não concretizada, o(s)
COMPRADOR(ES)
que pretender(em) purgar a mora, deverá(ão) fazê-lo juntamente com o pagamento do reajuste e da correção, da multa e dos juros referidos no caput desta Cláusula, das despesas judiciais e extrajudiciais, provocadas pelo atraso e mais os honorários de advogado na base de 10% (dez por cento) sobre o valor do débito, tudo reajusta/corrigido conforme acima disposto.”

“
Parágrafo Décimo
: Se o inadimplemento do(s)
COMPRADOR(ES)
for superior a 90 (noventa) dias, poderá a
VENDEDORA
, a seu exclusivo critério, após notificar o(s)
COMPRADOR(ES)
, por qualquer das formas previstas no Parágrafo Primeiro desta Cláusula, considerar o presente instrumento automaticamente rescindido, ainda que a notificação resulte negativa. Ocorrendo a rescisão conforme previsto neste Parágrafo, a
VENDEDORA
disponibilizara para o(s)
COMPRADOR(ES
) os valores até então pagos, após as deduções mencionadas no Parágrafo Terceiro e Quarto desta Clausula, valores esses que poderão: i) ser depositados em conta bancaria indicada pelo(s)
COMPRADOR(ES)
quando da aquisições da unidade autônoma, ou ii) ser retirados pelo(s)
COMPRADOR(ES)
na sede da
VENDEDORA
, no horário comercial. Rescindido o contrato por este modo, a
VENDEDORA
voltara a exercer sobre a unidade aqui objetivada todos os direitos de propriedade, podendo dela livremente dispor, sem que o(s)
COMPRADOR(ES)
possa(m) alegar posse ou retenção de qualquer natureza.”

No caso em comento, não há dúvida de que diante do inadimplemento contratual por mais de 90 (noventa) dias e da constituição dos devedores em mora, a rescisão contratual se justifica.

Por outro lado, em
28/05/2015
,

em razão da notificação acima mencionada, os autores/apelados apresentaram no
ID no 10220477
uma
CONTRANOTIFICAÇÃO
, informando que a genitora dos compradores é portadora de necessidade especial (PNE), e que a unidade teria que ser adaptada, os quais seriam chamados pelo vendedor no tempo certo para orientar a execução das obras de parte da unidade, tais como: porta, banheiros, pias e lavatórios, altura dos interruptores, altura dos registros, altura de caixa elétrica, altura de entrada de gás, dentre outros, fato este que não ocorreu, conforme alegado na inicial,

razão pela qual aa vistoria da unidade realizada em
26/03/2014
, não foi aprovada pelos compradores.

Segundo os apelados, após a vistoria, a empresa requerida se comprometeu em adequá-las, o que também não ocorreu, sendo assim, no entender dos compradores, essa unidade não tem ainda o “
HABITE-SE”
, bem como não são obrigados a receber

aquilo que não está de acordo.

A meu viso, tais alegações e justificativas dos apelados não se sustentam, uma vez que o “
HABITE-SE”
da totalidade do empreendimento encontra-se juntado no
ID no 10220478
, sendo certo que

ano de 2014 foi certificado que a edificação restava concluída para a atividade indicada, conforme o Projeto de construção aprovada na Secretária Municipal de Desenvolvimento Urbano e o Código de obras e demais Legislações vigentes no Município.

Com relação à necessidade de eventual adaptação da unidade autônoma, esta não constitui óbice para o cumprimento do contrato, diante do que prevê a “
CLÁUSULA QUARTA
” e seu “
Parágrafo Primeiro
” do INSTRUMENTO CONTRATUAL. Confira:

“
CLÁUSULA QUARTA
: O preço ajustado para a presente transação é o constante do QUADRO RESUMO, que será pago nas condições ali especificadas, respeitadas as disposições constantes deste instrumento, sendo certo que a data de vencimento das prestações do preço ajustado não tem qualquer vínculo com o andamento ou a conclusão da obra.

Parágrafo Primeiro: Para quitação do valor pactuado no item “SALDO FINAL” do QUADRO RESUMO, o(s)
COMPRADOR(ES)
poderá(ão) utilizar recursos próprios e/ou financiamento

bancário, desde que atendidas as normas do Sistema Financeiro e o disposto neste instrumento.”

Ademais, não há comprovação nos autos de que o imóvel objeto do contrato seria entregue aos compradores com as modificações adequadas para pessoas portadoras de necessidades especiais, motivo da suposta negativa de recebimento da unidade no ato da vistoria.

Isto porque, como é sabido, todos os empreendimentos são entregues de acordo com o projeto original aprovado pelo Município, planta básica e memorial descrito padrão e, somente após o recebimento da unidade que o comprador, sob sua responsabilidade e de forma individual, realiza as adequações necessárias, ainda assim respeitando o projeto original.

Inclusive, tal desiderato encontra-se previsto em contrato, bastando verificar o “Parágrafo Terceiro”, “Parágrafo Quarto” e “Parágrafo Quinto” da “CLÁUSULA SEGUNDA”:

“Parágrafo Terceiro
- As
unidades autônomas
são aquelas discriminadas no Memorial de incorporação, para todos efeitos de direito, sendo que ali também estão identificadas suas frações ideais de terreno, áreas privativas, comuns e total.’

“Parágrafo Quarto
- O(s)
COMPRADOR(ES)
declara(m), expressamente, ter pleno conhecimento da planta básica da unidade autônoma que ora está adquirindo, planta básica essa que corresponde aquela constante do projeto aprovado peia Prefeitura Municipal.”

“Parágrafo Quinto
: A unidade objeto do presente será entregue de acordo com o memorial descrito padrão, o qual, rubricado pelas partes integrará o presente.”

Com efeito, o fato de as adaptações não terem sido entregues não macula a expedição de “habite-se” expedido pelo órgão competente, principalmente quando demonstrada a absoluta regularidade do empreendimento e das unidades autônomas, inclusive com relação às questões de acessibilidade, já que para a entrega do “habite-se” tudo é fiscalizado.

Ainda, na
CONTRANOTIFICAÇÃO
, os apelados declararam que não tiveram qualquer assessoria prestada pela
AGILITY NEGÓCIOS
, empresa esta indicada pelo GMS, representante da apelante, para administração do financiamento dos adquirentes das unidades autônomas.

Embora a empresa AGILITY NEGÓCIOS tenha sido contratada para prestar assessoria, certo é que a responsabilidade pela obtenção dos recursos para a quitação do saldo final é exclusivamente dos apelados, conforme prevê o “
Parágrafo Terceiro
” da “
CLÁUSULA QUARTA
”:

“
Parágrafo Terceiro
: A responsabilidade pela obtenção dos recursos para a quitação da prestação do item “
SALDO FINAL
” do QUADRO RESUMO, será exclusivamente do (s)
COMPRADOR (ES),
incluindo, mas não limitando, diligência relacionada com documentação, pagamento de custos e despesas, e tudo o mais que se fizer necessário à referida obtenção de recursos.”

Desta forma, por qualquer ângulo que se analise a causa, inexiste escusa para o descumprimento da obrigação contratual de pagamento do SALDO FINAL do INSTRUMENTO CONTRATUAL, inclusive os autores/compradores/apelados tiveram prazos mais do que suficientes para a quitação da obrigação e não o fizeram, restando inadimplentes, dando ensejo de forma justa à rescisão contratual e, consequentemente, à realização do leilão, o qual não houve arrematante no primeiro e segundo leilões, tendo o credor adjudicado pelo valor de R$409.292,93 (quatrocentos e nove mil, duzentos e noventa e dois reais e noventa e três centavos), conforme se verifica do
ID no 10221466
.

Se não bastasse, configura ônus dos autores - promitentes compradores - comprovarem os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do artigo 373, I, do CPC/15, os quais deveriam, no caso, fazer prova que não quitaram o saldo final do contrato de compra e venda, por culpa exclusiva do vendedor, fato este que não desincumbiu, sendo assim, devem prevalecer as cláusulas contratuais previstas no instrumento.

Portanto, o recurso deve ser provido, com a reforma da sentença, de modo que a ação deve ser julgada improcedente, com a revogação da liminar concedida na cautelar.

Contudo,
vale ressaltar que na inicial não há pedido alternativo de devolução dos valores pagos pelos compradores, com retenção pela empresa construtora de despesas administrativas para evitar o enriquecimento ilícito, assim, resta aos autores um acordo ou o ajuizamento de uma ação própria
.

Ante o exposto,
dou provimento ao recurso
para reformar a sentença, e em consequência,
julgo improcedente
a Ação de Obrigação de Fazer no 5331-95.2016.8.11.0041 e
revogo a liminar
concedida na Medida Cautelar - Código no 1077268, já que esta é acessória da principal.

No mais, inverto o ônus da sucumbência.

É como voto.
-
”

Portanto, conforme se verifica, as questões trazidas nestes embargos foram enfrentadas de maneira clara e objetiva pelo acórdão embargado, logo, se a parte embargante não concorda com o entendimento acima, deve se utilizar dos meios processuais cabíveis.

Assim é que a legislação processual vigente não admite a utilização dos embargos de declaração com o intuito de rediscutir questões já apreciadas, aliás, corroborando com este entendimento, destaco os julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOIS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO EMBARGANTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO SEGUNDO RECURSO EM FACE DO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. JULGAMENTO APENAS

DOS

PRIMEIROS

ACLARATÓRIOS.

OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DE MULTA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. [...]

2.

Inexistentes as hipóteses do art.

535 do CPC, não merecem acolhimento os segundos embargos de declaração que têm nítido caráter infringente.
3.

Os embargos de declaração não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado.
4.

A

oposição

de

embargos

de

declaração

com

o

intuito procrastinatório

da

parte

enseja

a

multa

prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC, em 1% sobre o valor da causa. 5. Embargos de declaração rejeitados
.”
(STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 723.080/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 3a Turma, j. em 8/3/2016, DJe 14/3/2016)
(g.n.).

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITOS E VEREADORES. VÍCIOS. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. CONTRADIÇÃO EXTERNA. INADEQUAÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS. 1.
Inexistente qualquer ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição a ser sanada, uma vez que o acórdão embargado explicitou as razões que levaram ao provimento apenas parcial do recurso especial, não há como se acolher os declaratórios. 2. Não se prestam os embargos de declaração para rediscutir matéria já devidamente enfrentada e decidida pelo acórdão embargado.
3.
Esta Corte Superior de Justiça tem entendimento pacificado no sentido de que o julgador não é obrigado a refutar expressamente todas as teses aventadas pelas partes, tampouco se manifestar expressamente sobre os dispositivos legais ou constitucionais que reputam violados, desde que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões deduzidas. Precedentes do STJ.
4. O recurso integrativo é cabível apenas para que sejam sanadas eventuais contradições internas do julgado, quando se constata, por exemplo, que a fundamentação declinada não é adequada ao dispositivo da decisão, não se prestando para que sejam invocados parâmetros externos para a caracterização do alegado vício. Precedentes. 5. Embargos de declaração rejeitados
.”
(STJ, EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1369010/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5a Turma, j. em 15/3/2016, DJe 28/3/2016)
(g.n.).

Ante o exposto,
rejeito os embargos de declaração
.

É como voto.-

V O T O S V O G A I S

.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/07/2020