Tribunal: TJMT
Processo: 0038975-63.2015.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-02
Data de publicação: 2020-05-28

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO – RETENÇÃO DO PAGAMENTO DO SERVIÇO PRESTADO – EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL – LEGALIDADE – A REGULARIDADE FISCAL DEVE PERMANECER DURANTE TODA A EXECUÇÃO DO CONTRATO – APLICAÇÃO DO ART. 55, XIII, DA LEI No 8.666/93 – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA RETIFICADA.
A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei no 8.666/93. Além disso, em interpretação ao art. 78, I, IX, X e XI, da Lei no 8.666/93, é possível concluir que o contrato poderá, até mesmo, ser rescindido pela Administração, de acordo com o interesse estatal, se o particular deixar de preencher o requisito da regularidade fiscal no curso da sua execução.
Entender pela “vedação” à retenção do pagamento no caso de descumprimento contratual seria ignorar o comando normativo e contratual que objetiva, justamente, proteger o erário.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0038975-63.2015.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Abuso de Poder, Anulação]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[ENGEPONTE CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 05.369.365/0001-01 (RECORRIDO), JOSE CARLOS DE OLIVEIRA GUIMARAES JUNIOR - CPF: 621.214.991-72 (ADVOGADO), SECRETARIA ADJUNTA DE OBRAS PUBLICAS DE MATO GROSSO (JUIZO RECORRENTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (ASSISTENTE), JUÍZO DA 3a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, RETIFICOU A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DA 1a VOGAL.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO – RETENÇÃO DO PAGAMENTO DO SERVIÇO PRESTADO – EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL – LEGALIDADE – A REGULARIDADE FISCAL DEVE PERMANECER DURANTE TODA A EXECUÇÃO DO CONTRATO – APLICAÇÃO DO ART. 55, XIII, DA LEI No 8.666/93 – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA RETIFICADA.

A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei no 8.666/93. Além disso, em interpretação ao art. 78, I, IX, X e XI, da Lei no 8.666/93, é possível concluir que o contrato poderá, até mesmo, ser rescindido pela Administração, de acordo com o interesse estatal, se o particular deixar de preencher o requisito da regularidade fiscal no curso da sua execução.

Entender pela “vedação” à retenção do pagamento no caso de descumprimento contratual seria ignorar o comando normativo e contratual que objetiva, justamente, proteger o erário.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária em face da sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, nos autos da Ação Mandamental no 38975-63.2015.811.0041 - Código no 1034738, impetrada por
Engeponte Construções Ltda.
, contra ato tido como ilegal praticado pelo
Secretário Adjunto de Obras da Secretaria de Estado das Cidades
, que concedeu a segurança pleiteada,
para ratificar a liminar deferida e DETERMINAR que o Impetrado se abstenha de exigir certidão negativa de débitos como condição para os pagamentos dos serviços prestados referentes ao Instrumento de Contrato no 042/2012/SECOPA.

Não houve a interposição de recurso voluntário (Id. 7625498).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela ratificação da sentença (Id. 8380796).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXM
A
.

SR
A
.

DES
A
.
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
(RELATOR
A
)

Egrégia

Câmara:

Como relatado, trata-se de
Remessa Necessária em face da sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, nos autos da Ação Mandamental no 38975-63.2015.811.0041 - Código no 1034738, impetrada por
Engeponte
Construções Ltda.
,
contra ato tido como ilegal praticado pelo
Secretário Adjunto de Obras da Secretaria de Estado das Cidades
, que concedeu a segurança pleiteada,
para
ratificar a liminar deferida e DETERMINAR que o Impetrado se abstenha de exigir certidão negativa de débitos como condição para os pagamentos dos serviços prestados referentes ao Instrumento de Contrato no 042/2012/SECOPA.

No presente caso, a Impetrante alega que a Autoridade Coatora tem se negado a proceder ao pagamento dos serviços já prestado, diante da necessidade de comprovação da regularidade fiscal.

Em sede de informações, o Estado de Mato Grosso afirma a exigência da regularidade fiscal para quitação dos serviços prestados.

Acerca do assunto,
possuo o entendimento que se mostra ilegal a retenção pelo Estado dos pagamentos dos serviços prestados pela Impetrante, em razão do descumprimento da referida obrigação (comprovação da regularidade fiscal), uma vez que tal penalidade não se encontra prevista no rol do art. 87 da Lei no. 8.666/93.

Necessário informar que o STJ já pacificou entendimento de que o descumprimento de cláusula contratual – regularidade fiscal - pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza, ao mesmo tempo, suspender o pagamento das faturas e exigir a prestação dos serviços pela empresa contratada. Veja-se:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. FORNECEDOR EM SITUAÇÃO IRREGULAR PERANTE O FISCO.

É ilegal reter o pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco. A exigência de
regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se no art. 195, § 3o, da CF e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei n. 8.666/1993.
No entanto, o ato administrativo, no Estado democrático de direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF,
arts
. 5o, II, 37, caput, e 84, IV), o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão somente de acordo com o que a lei determina. Não constando do rol do art. 87 da Lei n. 8.666/1993, não pode ser aplicada a retenção do pagamento pelos serviços prestados. O descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza, ao mesmo tempo, suspender o pagamento das faturas e exigir a prestação dos serviços pela empresa contratada. Precedentes citados:
REsp
633.432-MG, DJ 20/6/2005;
AgRg
no
REsp
1.048.984-DF,
DJe
10/9/2009; RMS 24.953-CE,
DJe
17/3/2008.
AgRg
no
REsp
1.313.659-RR, Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/10/2012. [Destaquei]

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SIMPLES REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES VEICULADAS NO RECURSO ANTERIOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA N. 05/STJ. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DOS PAGAMENTOS POR IRREGULARIDADES. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA.

I - In
casu
, rever o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de desbloquear a retenção do pagamento como contraprestação, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 05 e 07/STJ.

II -
Na hipótese dos autos, verifico que o acórdão recorrido adotou entendimento pacificado nesta Corte no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93.

III - O recurso especial, interposto pela alínea a e/ou pela alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula 83/STJ.

IV - A Agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a decisão agravada, reiterando apenas as alegações veiculadas no recurso anterior.

V - Agravo regimental improvido. (
AgRg
no
AREsp
67.265/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/08/2015,
DJe
31/08/2015). [Destaquei]

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça no Recurso em Mandado de Segurança no. 51.862-MT, em decisão monocrática proferida pelo Ministro Benedito Gonçalves, em 24-10-2016, deu provimento ao recurso interposto em face do acórdão proferido por este e. Tribunal de Justiça, conforme que segue:

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS PELOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE
. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO PROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso ordinário interposto por EBC - Empresa Brasileira de Construções Ltda. contra acórdão do TJMT, assim ementado (fls. 140):

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO- MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRATO ADMINISTRATIVO - RETENÇÃO DO PAGAMENTO DO SERVIÇO PRESTADO - EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL - (LEGALIDADE - A REGULARIDADE FISCAL DEVE PERMANECER DURANTE TODA A EXECUÇÃO DO CONTRATO - APLICAÇÃO DOC ART. 55, XIII, DA LEI N- 8.666/93 - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.

A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei n. 8.666/93. Além disso, em interpretação ao art. 78, 1, IX, X e XI, da Lei no 8.666/93 é possível concluir que o contrato poderá, até mesmo, ser rescindido pela Administração, de acordo com o interesse estatal, se o particular deixar de preencher o requisito da regularidade fiscal no curso da sua execução.

Entender pela "vedação" à retenção do pagamento no caso de descumprimento contratual seria ignorar o comando normativo e contratual que objetiva, justamente, proteger o erário.

Em suas razões, o recorrente sustenta que "não pode a administração pública, a pretexto de não recebimento de certidão negativa de regularidade fiscal e trabalhista, reter pagamentos efetivamente devidos a particular que cumpriu sua parte no contrato administrativo regularmente firmado, sob pena de, assim agindo, desbordar da competência legalmente estabelecida e incorrer em enriquecimento ilícito. Em que pese a Lei n. 8.666/93 exigir a regularidade fiscal durante a execução do Contrato, não existe previsão legal acerca de retenção de pagamento. A retenção do pagamento devido ao contratado somente poderá ocorrer em
caso de rescisão contratual unilateral pela Administração, por infração aos incisos I a XII e XVII do art. 78 (Lei n 8.666/93) e desde que sejam constatados prejuízos à Administração por culpa do contratado, que não é o presente contexto" (fls. 162).

Contrarrazões às fls.174/186.

O MPF opinou pelo provimento do recurso, consoante parecer de fls. 197/201.

É o relatório. Decido.

O recurso merece prosperar, tendo em vista o acórdão de origem encontra-se em dissonância como entendimento firmado no âmbito desta Corte de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência.

É o que se extrai do seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO EM FUNÇÃO DA NÃO APRESENTAÇÃO DA CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE: AGRG NO ARESP 277049/DF, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 19.03.2013. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade.

2.
Esta Corte Superior tem firmada a jurisprudência de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência. Precedentes.

3. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do Agravo em Recurso Especial (fls. 174/178).

4. Agravo Regimental do ESTADO DE SERGIPE a que se nega provimento (
AgRg
no
AREsp
271.151/SE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma,
DJe
25-9-2015)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ART. 41, § 2o, DA LEI 8.666/93. FUNDAMENTO DO ARESTO REGIONAL QUE REMANESCEU ÍNTEGRO. SÚMULA 283/STF. INCIDÊNCIA. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL DURANTE O PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO. POSSIBILIDADE. RETENÇÃO DE PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. DESCABIMENTO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 83/STJ.

1. O Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2. O recurso especial não impugnou o fundamento basilar que ampara o acórdão recorrido. Inafastável, pois, o óbice da Súmula 283/STF.

3.
O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, não obstante o poder conferido à Administração de exigir a comprovação de regularidade fiscal durante toda a vigência do contrato, não pode proceder à retenção do pagamento pelos serviços comprovadamente prestados, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito.

Incidência, na hipótese, da Súmula 83/STJ.

4. Agravo regimental a que se nega provimento (
AgRg
no
AREsp
561.262/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA,
DJe
31-8-2015)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SIMPLES REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES VEICULADAS NO RECURSO ANTERIOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA N. 05/STJ. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DOS PAGAMENTOS POR IRREGULARIDADES. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA.

I - In
casu
, rever o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de desbloquear a retenção do pagamento como contraprestação, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 05 e 07/STJ.

II
- Na hipótese dos autos, verifico que o acórdão recorrido adotou entendimento pacificado nesta Corte no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93
.

III - O recurso especial, interposto pela alínea a e/ou pela alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula 83/STJ.

IV - A Agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a decisão agravada, reiterando apenas as alegações veiculadas no recurso anterior.

V - Agravo regimental improvido (
AgRg
no
AREsp
67.265/DF, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA,
DJe
31-8-2015)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS PELOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE.

1.
O entendimento dominante desta Corte é no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93.
Precedentes:
AgRg
no
AREsp
277.049/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma,
DJe
19/03/2013;
AgRg
no
REsp
1.313.659/RR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
DJe
06/11/2012; RMS 24953/CE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma,
DJe
17/03/2008.

2. Agravo regimental não provido (
AgRg
no
AREsp
275.744/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,
DJe
17/06/2014).

Ante o exposto, dou provimento ao recurso, nos termos supra.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 24 de outubro de 2016.

MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

Relator

Ainda, é entendimento do Tribunal de Contas da União:

A perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados.

Consulta formulada pelo Ministério da Saúde suscitou possível divergência entre o Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) 401/2000 e a Decisão no 705/1994 – Plenário do TCU, relativamente à legalidade de pagamento a fornecedores em débito com o sistema da seguridade social que constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (
Sicaf
). A consulente registra a expedição, pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão de orientação baseada no Parecer 401/2000 da PGFN, no sentido de que “os bens e serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que constem irregularidades no
Sicaf
”. Tal orientação, em seu entendimento, colidiria com a referida decisão, por meio do qual o Tribunal firmou o entendimento de que os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a da seguridade social. O relator, ao endossar o raciocínio e conclusões do diretor de unidade técnica, ressaltou a necessidade de os órgãos e entidade da Administração Pública Federal incluírem, “nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”, além das sanções resultantes de seu descumprimento. Acrescentou que
a falta de comprovação da regularidade fiscal e o descumprimento de cláusulas contratuais “podem motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e
indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei no 8.666/93, mas não a retenção do pagamento”.
Caso contrário estaria a Administração incorrendo em enriquecimento sem causa. Observou, também, que a retenção de pagamento ofende o princípio da legalidade por não constar do rol do art. 87 da Lei no 8.666/93. O Tribunal, então, decidiu responder à consulente que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem: a) “... exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3o do art. 195 da Constituição Federal”; b) “... incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a integral execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (
arts
. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei no 8.666/93)”. Acórdão n.o 964/2012-Plenário, TC 017.371/2011-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.4.2012. [Destaquei]

Assim, não constando a retenção do pagamento pelos serviços prestados do rol do art. 87 da Lei no. 8.666/93, não poderia o Impetrado aplicar a referida sanção à Impetrante, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade (CF/88,
arts
. 5o, II, e 37, caput).

Dessarte
, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei no. 8.666/93), mas não autoriza o Recorrente suspender o pagamento pelos serviços efetivamente prestados e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a continuidade da prestação dos serviços.

Ante o exposto,

RATIFICO
a sentença sob reexame.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (1a VOGAL)

Desembargadora Maria Erotides Kneip:

Peço vista dos autos para melhor analisar a matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2a VOGAL)

Aguardo o pedido de vista dos autos.

V O T O V E N C E D O R

V O T O

VISTA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (1a VOGAL)

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária de sentença proferida pelo MM. Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do
Mandado de Segurança com Pedido de Medida Liminar
impetrado por ENGEPONTE CONSTRUÇÕES LTDA, concedeu a segurança pleiteada, para o fim de determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir certidão negativa de débitos como condição para os pagamentos dos serviços prestados referentes ao Instrumento de Contrato n. 042/2012/SECOPA.

Pedi vista dos autos para um exame mais detido do Instrumento de Contrato no 42/2012/SECOPA, estabelecido entre a impetrante e a SECOPA.

Após ouvir atentamente os fundamentos expostos pela douta relatora, peço vênia para divergir no sentido de RETIFICAR A SENTENÇA, pelas razões que passo a expor.

A jurisprudência desta Corte restou consolidada pela Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público, no sentido de que a exigência de regularidade fiscal como condição para o pagamento do serviço efetivamente prestado se mostra legal,
quando prevista no contrato firmado entre a Administração Pública e a empresa contratada
. Neste sentido:

"MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – REJEITADA – EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL – LEGALIDADE – POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DO PAGAMENTO DOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS - PREVISÃO CONTRATUAL – ARTIGO 55, XIII, NA LEI No 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993 - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.

Se o objeto do mandado de segurança é fazer cessar um ato considerado ilegal por parte da apontada autoridade coatora, qual seja, a exigência de certidões negativas para a liberação de valores referentes à serviços já prestados, não tem por fim substituir eventual ação de cobrança.

Não há que se falar em ofensa a direito líquido e certo, se a exigência de regularidade fiscal da empresa contratada, como condição para o pagamento dos serviços já prestados, está prevista no contrato firmado com o ente público."

(MS 6378/2016, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/07/2017, Publicado no DJE 26/07/2017)

"MANDADO DE SEGURANÇA — CONTRATO ADMINISTRATIVO — RETENÇÃO DE PAGAMENTO — NÃO COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL — SERVIÇOS JÁ EXECUTADOS — LEGALIDADE — PREVISÃO CONTRATUAL — ARTIGO 55, XIII, NA LEI No 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993 — APLICAÇÃO

— VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO — NÃO CONSTATAÇÃO.

A necessidade de comprovação da regularidade fiscal está prevista no instrumento contratual e deve ser mantida durante toda a sua execução, nos termos do artigo 55, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sob pena de autorizar a retenção de pagamentos, ainda que referentes a serviços já executados, a fim de proteger o erário. Segurança indeferida."

(MS 153524/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/05/2016, Publicado no DJE 10/05/2016)

"DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO – RETENÇÃO DO PAGAMENTO DO SERVIÇO PRESTADO – EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL – LEGALIDADE – A REGULARIDADE FISCAL DEVE PERMANECER DURANTE TODA A EXECUÇÃO DO CONTRATO – APLICAÇÃO DO ART. 55, XIII, DA LEI No 8.666/93 – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.

A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei no 8.666/93. Além disso, em interpretação ao art. 78, I, IX, X e XI, da Lei no 8.666/93 é possível concluir que o contrato poderá, até mesmo, ser rescindido pela Administração, de acordo com o interesse estatal, se o particular deixar de preencher o requisito da regularidade fiscal no curso da sua execução.

Entender pela “vedação” à retenção do pagamento no caso de descumprimento contratual seria ignorar o comando normativo e contratual que objetiva, justamente, proteger o erário."

(MS 182991/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/04/2016, Publicado no DJE 13/04/2016)

No caso dos autos, o instrumento contratual firmado prevê em sua Cláusula Nona que as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, devem ser mantidas pelo contratado durante toda a execução contratual, conforme dispõe o art. 55, inciso XIII, da Lei no 8.666/93.

Assim, peço vênia à douta relatora, considerando a existência de previsão no contrato firmado entre a empresa impetrante e o ente público.

Ante o exposto, RETIFICO a sentença para denegar a segurança.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2a VOGAL)

Acompanho o voto da Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro (1a Vogal).

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/03/2020