Tribunal: TJMT
Processo: 0000761-91.2015.8.11.0044
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-11-18
Data de publicação: 2020-11-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - MORTE DO DEVEDOR ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - NÃO CONSTITUIÇÃO DA MORA - EXTINÇÃO DO PROCESSO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
I - Ocorrendo o falecimento do promovido antes do ajuizamento da demanda, não se configura hipótese de aplicação dos dispositivos de direito processual que versam sobre habilitação, mas sim de legitimidade para a causa.
II - In casu, verifica-se que resta ausente uma das condições da ação, qual seja, a legitimidade passiva da parte, aliada à ilegitimidade ad causam, verifica-se que a notificação também foi expedida depois do falecimento do réu, não sendo eficaz, obviamente, para constituí-lo em mora, inexistindo, portanto, documento indispensável à propositura da ação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0000761-91.2015.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Alienação Fiduciária]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO - CNPJ: 01.149.953/0001-89 (APELANTE), SERGIO SCHULZE - CPF: 312.387.349-87 (ADVOGADO), RAFAEL VILELA DE MORAES - CPF: 361.443.471-00 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - MORTE DO DEVEDOR ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - NÃO CONSTITUIÇÃO DA MORA - EXTINÇÃO DO PROCESSO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

I - Ocorrendo o falecimento do promovido antes do ajuizamento da demanda, não se configura hipótese de aplicação dos dispositivos de direito processual que versam sobre habilitação, mas sim de legitimidade para a causa.

II - In casu, verifica-se que resta ausente uma das condições da ação, qual seja, a legitimidade passiva da parte, aliada à ilegitimidade ad causam, verifica-se que a notificação também foi expedida depois do falecimento do réu, não sendo eficaz, obviamente, para constituí-lo em mora, inexistindo, portanto, documento indispensável à propositura da ação.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Recurso de Apelação Cível interposto por BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, contra a sentença proferida na Ação de Busca e Apreensão, no 0000761-91.2015.8.11.0044, perante a 1a Vara da Comarca de Paranatinga/MT, promovida pelo ora apelante em desfavor de RAFAEL VILELA DE MORAES.

Na origem, após distribuição da ação em 30/03/2015, a Instituição bancária noticiou o falecimento da parte autora/apelada em 01/09/2014, juntando aos autos a Certidão de Óbito (id. 60019481 - Pág. 1).

A suposta notificação da mora ocorreu em 15/12/2014 (id. 60019455 - Pág. 5).

Por fim, requereu “expedição de oficio ao instituto Nacional de Seguro Social — INSS, no intuito de verificar se há eventual benefício de pensão por morte em nome de RAFAEL VILELA DE MORAES, vez que inobstante todos os expedientes realizados pelo Banco Autor, não se logrou êxito na localização da representante legal do seu herdeiro/sucesso”.

Após análise dos autos, o Juiz de Piso extinguiu a ação com os seguintes fundamentos:

“Trata-se de AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO proposta pelo BV FINANCEIRA S/A CFI em face de RAFAEL VILELA DE MORAES em 30/03/2015.

Verifica-se que o réu faleceu em 01/09/2014 (fls. 40), bem antes da distribuição da ação.

Na hipótese em discussão, ocorrendo óbito da parte antes da distribuição da ação, não é possível substituir o polo passivo para incluir o espólio, visto que compete ao autor se habilitar no processo de inventário.

Posto isso, julgo extinto este feito, com fundamento no artigo 485, inciso IX do CPC.

Sem custas e honorários, visto que o réu não foi citado”.

Insatisfeita com a sentença, a instituição bancária Recurso de Apelação (id. 60019484), pugnando pela reforma da decisão a quo, ao argumento de que; (i) é possível a adequação do polo passivo da demanda; (ii) que teve conhecimento do falecimento do requerido/apelado, apenas após a distribuição da ação.

Frente a ausência de triangularização processual, não houve apresentação de contrarrazões.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado na sentença, o magistrado de origem extinguiu o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC, em razão da ausência de um dos pressupostos processuais de validade da ação, qual seja a capacidade processual do requerido.

O banco apelante requer o provimento do recurso para que seja reformada a sentença com a substituição do polo passivo.

Pois bem.

A meu sentir o magistrado agiu corretamente, ao extinguir o feito, sem resolução de mérito.

Registro, inicialmente, que o art. 1.784 do Código Civil, dispõe que: "Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários."

Assim, de acordo com o princípio da saisine, no exato instante em que a pessoa natural é extinta, com a morte, abre-se a sucessão e transmite-se automaticamente a herança aos herdeiros.

No caso dos autos, não é possível a aplicação do instituto da sucessão processual previsto no art. 110 do CPC, pois ela só é permitida quando o falecimento da parte ocorrer no curso do processo, o que não é o caso dos autos, haja vista que, conforme certidão do óbito, o falecimento da titular do contrato ocorreu em 02/02/2018, e a ação foi proposta em 07/02/2019.

Nesse sentido:

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - FALECIMENTO DO RÉU ANTES DA PROPOSITURA DA AÇÃO - AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA - EXTINÇÃO DA AÇÃO – REDUÇÃO DA MULTA. RECURSO PARCIALMENTE ROVIDO. O falecimento do devedor antes da propositura da execução não configura hipótese de aplicação dos dispositivos de direito processual que versam sobre habilitação, uma vez que o falecimento não ocorreu no decorrer do feito, mas sim antes da sua propositura. Não sendo hipótese de redirecionamento, impõe-se a extinção do feito. (Ap 151716/2016, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 14/02/2017, Publicado no DJE 21/02/2017)" (TJ-MT - APL: 00015225420158110002 151716/2016, Relator: DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, Data de Julgamento: 14/02/2017, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/02/2017)

Ainda,

"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - FALECIMENTO DO RÉU ANTES DA PROPOSITURA DA AÇÃO - PROTESTO APÓS A MORTE DO REÚ - ART. 110 DO CPC/15 - INAPLICABILIDADE - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. Tendo em vista que a ação foi ajuizada em face de pessoa falecida, bem como a constituição em mora do devedor ocorreu após o óbito, deve-se manter a sentença que julgou extinto o processo sem resolução do mérito, por falta de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular, nos termos do art. 485, inciso IV, do CPC/15. É cabível a sucessão processual prevista no art. 110 do CPC/15 apenas aos casos em que o falecimento da parte ocorre no curso do processo, não se aplicando às hipóteses em que a parte já havia falecido antes do ajuizamento da ação." (TJ-MG - AC: 10309150031743001 MG, Relator: Marcos Henrique Caldeira Brant, Data de Julgamento: 16/10/2019, Data de Publicação: 25/10/2019).

Portanto, tendo em vista que a ação foi ajuizada em face de pessoa falecida, mostra-se correta a sentença que julgou extinto o processo sem resolução do mérito, por ausência de pressuposto de constituição desenvolvimento válido e regular do processo.

Ante o exposto, CONHEÇO da apelação, porém, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO.

Tendo em vista que não houve fixação de honorários na origem, deixo de majora-los na fase recursal.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

RECURSO DE APELAÇÃO N.o 0000761-91.2015.8.11.0044

VOTO VISTA

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (1.a VOGAL)

Pedi vista dos autos para analisar melhor a questão atinente à possibilidade de emenda à inicial da Ação de Busca e Apreensão ajuizada em face de pessoa falecida antes da distribuição.

Exsurge dos autos que, em
09/04/2014
,
Rafael Vilela de Moraes
contratou com a
BV – Financeira S.A
. o Financiamento de Veículo com cláusula de Garantia de Alienação Fiduciária no valor de R$ 19.000,00 (dezenove mil reais), parcelados em 48 vezes de R$ 678,95 (seiscentos e setenta e oito reais e noventa e cinco centavos), vencendo a 1.a em 09/05/2014 e a última em 09/04/2018.

Considerando que não houve o pagamento da parcela vencida em
09/09/2014
, a Instituição Credora ajuizou a Ação de Busca e Apreensão,
protocolizada em 30/03/2015
.

De acordo com a Notificação Extrajudicial que instrui a inicial, a qual foi expedida em
10/02/2015
, não foi possível a constituição do Apelado em mora, já que o Aviso de Recebimento retornou pelo motivo “
não existe o número indicado
”.

A despeito disso, em
29/04/2015
, o Juiz
a quo
determinou a citação do devedor fiduciante.

Ocorre que, depois de transcorrido mais de 04 (quatro) anos na busca do endereço do devedor, a Instituição Bancária conseguiu obter a informação de que
Rafael Vilela de Moraes
faleceu em
1.o/09/2014
, ou seja, antes de distribuída a ação (30/03/2015).

Diante disso, o Juiz sentenciante obtemperou que a Notificação Extrajudicial fora enviada em data posterior ao
falecimento
do devedor, bem como que não é possível substituir o polo passivo para incluir o Espólio, visto que compete à Instituição Credora se habilitar no processo de Inventário, razão porque julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso IX, do CPC.

No caso dos autos, não restam dúvidas que a Financeira propôs a vertente Ação de Busca e Apreensão em face de pessoa falecida, a qual não possui capacidade de estar em juízo e, por consequência lógica, de figurar no polo passivo da demanda, sendo este pressuposto indispensável à existência da relação processual.

Ocorre que, no caso como a destes autos, entendo que deve ser levado em consideração o princípio da primazia do julgamento do mérito, sobretudo pelo tempo e trabalho do advogado da parte credora durante mais de 04 (quatro) anos na busca do paradeiro do devedor, não sendo o caso de extinção prematura, como fez o Juiz sentenciante.

O assunto já foi objeto de decisão no STJ, conforme se vê do julgamento do REsp 1559791 PB 2015/0250154-6, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi.

Para a Ministra Nancy, a propositura de ação em face de réu falecido não se submete à habilitação, sucessão ou substituição processual, tampouco deve ser suspensa a demanda até o processamento de Ação de Habilitação de sucessores, na medida em que tais institutos são aplicáveis às hipóteses em que há o falecimento da parte no curso do processo judicial, segundo inteligência dos artigos 43, 265, inciso I, e 1.055, todos do CPC⁄73.

Diante da ausência de ato citatório válido do réu falecido previamente à propositura da demanda, à luz do princípio do aproveitamento dos atos processuais, da economia processual e da primazia do julgamento de mérito, deve ser facultado ao autor
emendar a petição inicial
para regularizar o polo passivo, dirigindo a sua pretensão ao Espólio.

A Ministra Nancy, ainda, advertiu o seguinte: ”
Na ausência de ação de inventário ou de inventariante compromissado, o espólio será representado judicialmente pelo administrador provisório, responsável legal pela administração da herança até a assunção do encargo pelo inventariante
”.

Por se mostrar relevante, peço
vênia
para transcrever pequeno excerto do voto prolatado no REsp 1559791 PB 2015/0250154-6,
in verbis
:

“(...)

Na verdade, a situação em que a ação judicial é ajuizada em face de réu preteritamente falecido revela a existência de ilegitimidade passiva do de cujus, devendo, pois, ser oportunizada ao autor da ação a possibilidade de emendar a petição inicial para a regularizar o polo passivo, sobretudo porque, evidentemente, ainda não terá havido ato citatório válido e, portanto,
o aditamento à inicial é admissível independentemente de aquiescência do réu, conforme expressamente autorizam os arts. 264 e 294 do CPC⁄73, a fim de que o espólio seja o sujeito passivo da relação jurídico-processual em que deduzida a pretensão executiva, especialmente porque o espólio responderá pelas dívidas do falecido (art. 597 do CPC⁄73).

Realizado o correto enquadramento normativo da questão, identifica-se que, na hipótese, ainda não havia sido ajuizada a ação de inventário ao tempo em que fora deduzida a pretensão executiva pelo recorrente, o que poderia gerar, eventualmente, alguma espécie de controvérsia ou de dúvida acerca da adequada representação processual do espólio em juízo.

A esse respeito, verifica-se que, na forma do art. 12, V, do CPC⁄73, em regra o espólio será representado em juízo, ativa e passivamente, pelo inventariante .

Ocorre que, nas hipóteses em que o inventariante ainda não prestou compromisso (art. 985 do CPC⁄73), caberá ao administrador provisório a administração da herança (art. 1.797 do CC⁄2002) e, ainda, a representação judicial do espólio (art. 986 do CPC⁄73):

Art. 985 CPC⁄73. Até que o inventariante preste o compromisso (art. 990, parágrafo único), continuará o espólio na posse do administrador provisório. (...)

Art. 986 CPC⁄73. O administrador provisório representa ativa e passivamente o espólio, é obrigado a trazer ao acervo os frutos que desde a abertura da sucessão percebeu, tem direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis que fez e responde pelo dano a que, por dolo ou culpa, der causa.

Art. 1.797 do CC⁄2002. Até o compromisso do inventariante, a administração da herança caberá, sucessivamente: I – ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão; II – ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de um nessas condições, ao mais velho; III – ao testamenteiro; IV – a pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz.

Desse modo, é correto afirmar que, de um lado, se já houver sido ajuizada a ação de inventário e já houver inventariante compromissado, a ele caberá a representação judicial do espólio; de outro lado, caso ainda não tenha sido ajuizada a ação de inventário ou, ainda que proposta, ainda não haja inventariante devidamente compromissado, ao administrador provisório caberá a representação judicial do espólio. (...)
”. (julgado em 28/08/2018 – sem destaques no original).

Resumidamente, até a citação, a parte autora pode emendar a inicial, com a correção do polo passivo, em razão de não ter ocorrida a estabilização do processo. Essa é a inteligência dos arts. 264 e 294 ambos do CPC.

No caso concreto, não houve citação válida, sendo perfeitamente possível a concessão de prazo para a emenda com o escopo de corrigir o polo passivo da Ação de Busca e Apreensão.

Não bastasse isso, comungo do entendimento segundo o qual a constituição do devedor em mora não configura pressuposto de constituição e desenvolvimento válido da Ação de Busca e Apreensão, e sim requisito para o deferimento, ou não, da liminar de busca e apreensão.

Com efeito, as regras de constituição válida do devedor em mora dependem da obrigação assumida, se com prazo determinado ou indeterminado.

Na espécie, o objeto da lide é o Contrato de Financiamento com Garantia de Alienação Fiduciária, por meio do qual o Apelado (falecido) assumiu o compromisso de pagar 48 (quarenta e oito) parcelas iguais de R$ 678,95 (seiscentos e setenta e oito reais e noventa e cinco centavos), com prazo certo e determinado, não havendo espaço para questionar desconhecimento do termo correto da obrigação.

Portanto, se a dívida é líquida e certa, a mora do devedor é constituída pelo mero inadimplemento da obrigação na data do vencimento. Essa é a exegese do art. 397 do Código Civil: “
O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo constitui de pleno direito em mora o devedor
”.

Trata-se da mora
ex re
, ou seja, independe de interpelação, porquanto decorre do próprio inadimplemento de obrigação positiva que não é paga na data do vencimento.

De toda sorte, a notificação é exigida quando não há termo certo, consoante parágrafo único do dispositivo acima citado (art. 397, CC): “
Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial
”.

A doutrina não deixa margem para dúvidas quanto esse ponto, a exemplo dos ensinamentos de Pontes de Miranda,
in verbis
:

“... a interpelação tem por fim prevenir ao devedor de que a prestação deve ser feita. Fixa esse ponto, se já não foi fixado; se já foi fixado, a interpelação é supérflua, porque o seu efeito mais importante, a mora, se produziu antes dela, ipso iure
” (Tratado de direito privado. Tomo II. 2 ed. Campinas: Bookseller, 2002, p. 519). Grifei.

No mesmo sentido, está a lição de Washington de Barros Monteiro, quando diz:

“
De acordo com a lei civil, entretanto, cumpre distinguir se se estipulou ou não no contrato dia certo para o vencimento da obrigação. Se houve expressa estipulação e na data prefixada não se verificou o pagamento, caracterizada se acha a mora do devedor. Como se externa a lei, em tal hipótese, a mora ocorre de pleno direito, independentemente de qualquer ato ou iniciativa do credor. É o que se denomina mora ex re, por aplicação da regra dies interpellat pro homine, isto é, o termo interpela em lugar do credor
” (Curso de direito civil, Direito das obrigações, 8. ed., São Paulo: Saraiva, 1972, p. 291).

Partindo da premissa legal e doutrinária, se o Apelado já sabia a data em que deveria adimplir as parcelas do financiamento, porque decorre de cláusula contratual, e deixa honrar o compromisso, não há como admitir que a Instituição Apelante deveria notificar o(a) devedor(a), já constituído(a) em mora
ex re
, como condição de procedibilidade da Ação de Busca e Apreensão.

No caso judicializado, trata-se de dívida líquida, positiva e com termo certo para o adimplemento da obrigação, circunstância que, em regra, dispensa qualquer providência para constituição da parte devedora em mora.

Aliás, o próprio Decreto-Lei no 911/69 não exige a notificação para o ajuizamento da demanda, sendo ato de mera confirmação da mora e a critério do credor, conforme dispõe redação do §2° do art. 2o do citado dispositivo,
in verbis
:

“
A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento
e
poderá
ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor
” (sem destaques no original).

Dito isso, a notificação do devedor (ainda que falecido antes de distribuído a demanda) não é pressuposto para o ajuizamento desta ação, e sim condição imprescindível para o deferimento da liminar de busca e apreensão de bem dado em garantia fiduciária.

Observa-se o que diz o artigo 3o do Decreto-Lei no 911/69,
in verbis
:

“
Art. 3o. O proprietário fiduciário ou credor poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente,
a qual será concedida liminarmente
,
desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor
” (sem destaques no original)

No caso concreto, repito, a demanda foi ajuizada em 30/03/2015 e, segundo a notificação enviada para o endereço do Apelado, este deixou de adimplir a parcela vencida em 09/09/2014.

Repito, o fato de a notificação ter retornado para o Banco enquanto seu remetente, significa apenas óbice ao deferimento da liminar de busca e apreensão, mas não de processamento da demanda.

A título de ilustração, colaciono o julgado abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO COM PEDIDO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS. CONTRATO DE FINANCIAMENTO BANCÁRIO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ALEGAÇÃO DE MORA DO DEVEDOR FIDUCIANTE. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE REGULAR COMPROVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR. APELAÇÃO. ENTENDIMENTO DESTA EGRÉGIA CÂMARA CÍVEL NO SENTIDO DE QUE A FALTA DE COMPROVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR IMPOSSIBILITA TÃO SOMENTE A CONCESSÃO DA LIMINAR PRETENDIDA, MAS NÃO O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. PROVIMENTO DO RECURSO NA FORMA DO ARTIGO 557, § 1o-A DO CPC. PEDIDO LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO QUE DEVE SER INDEFERIDO, PROSSEGUINDO-SE, NO MAIS, O PROCESSO COM A CITAÇÃO DA RÉ.

1. A controvérsia que exsurge nesses autos diz respeito às consequências da ausência de comprovação da constituição em mora do devedor fiduciante, sendo esta comprovação efetuada por carta registrada com aviso de recebimento (notificação), nos termos do § 2o do artigo 2o do Decreto-Lei 911/1969, com a redação determinada pela Lei n. 13.043/2014.

2. Não se deve olvidar que há jurisprudências nesta Corte Estadual que entendem pela comprovação da constituição em mora enquanto verdadeira condição específica de procedibilidade da ação de busca e apreensão, de sorte que uma vez constatada a ausência dessa comprovação, impõe-se a extinção do processo, sem resolução do mérito, por carência acionária (artigo 267, VI, CPC). Esse entendimento encontra-se corroborado pela Súmula de Jurisprudência Predominante no 283 do TJRJ, que assim dispõe, in verbis: ¿A comprovação da mora é condição específica da ação de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.¿

3.
De outro lado, há magistérios pretorianos desta Corte Estadual que caminham de forma diversa, ao entenderem que a notificação do devedor, para efeito de comprovação da constituição em mora, constitui requisito apenas para a concessão ou não do pedido liminar de busca e apreensão do veículo objeto da alienação fiduciária, não sendo esta comprovação uma condição específica da ação, de sorte que não há falar em extinção do processo sem resolução do mérito quando houver a ausência desta notificação
.

4.
Nessa esteira, filio-me à orientação jurisprudencial que entende ser a ausência de notificação do devedor fiduciante (e por conseguinte a ausência de comprovação da constituição em mora) um impeditivo tão somente à concessão do pleito liminar de busca e apreensão, mas não o prosseguimento da ação intentada
. (...) (TJ-RJ - APL: 00543744620148190203 RIO DE JANEIRO JACAREPAGUA REGIONAL 1 VARA CIVEL, Relator: TULA CORREA DE MELLO BARBOSA, Data de Julgamento: 27/07/2015, VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR, Data de Publicação: 28/07/2015) (sem destaques no original).

Posto isso, peço
vênia
ao Relator para divergir do seu entendimento e
dar provimento
ao recurso para
anular
o ato sentencial e determinar o regular prosseguimento da demanda, com a possibilidade de emenda à inicial para a correção do polo passivo.

Deixo de fixar honorários recursais por ausência de angularização e fixação dessa verba no juízo
a quo
.

É como voto.

RECURSO DE APELAÇÃO N.o 0000761-91.2015.8.11.0044

VOTO VISTA

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (1.a VOGAL)

Pedi vista dos autos para analisar melhor a questão atinente à possibilidade de emenda à inicial da Ação de Busca e Apreensão ajuizada em face de pessoa falecida antes da sua distribuição.

Exsurge dos autos que, em
09/04/2014
,
Rafael Vilela de Moraes
contratou com a
BV – Financeira S.A
. o Financiamento de Veículo com cláusula de Garantia de Alienação Fiduciária no valor de R$ 19.000,00 (dezenove mil reais), a ser pago em 48 vezes de R$ 678,95 (seiscentos e setenta e oito reais e noventa e cinco centavos), a 1.a em 09/05/2014 e a última em 09/04/2018.

Considerando que não houve o pagamento da parcela vencida em
09/09/2014
, a Instituição Credora ajuizou a Ação de Busca e Apreensão,
protocolizada em 30/03/2015
.

De acordo com a Notificação Extrajudicial que instruiu a inicial, a qual foi expedida em
10/02/2015
, não foi possível a constituição do Apelado em mora, já que o Aviso de Recebimento retornou pelo motivo “
não existe o número indicado
”.

A despeito disso, em
29/04/2015
, o Juiz
a quo
determinou a citação do devedor fiduciante.

Ocorre que, depois de transcorridos mais de 04 (quatro) anos em busca do endereço do devedor, a Instituição Bancária conseguiu obter a informação de que
Rafael Vilela de Moraes
faleceu em
1.o/09/2014
, ou seja, antes de distribuída a ação (30/03/2015).

Diante disso, o Juiz sentenciante entendeu que a Notificação Extrajudicial fora enviada em data posterior ao
falecimento
do devedor, bem como que não é possível substituir o polo passivo para incluir o Espólio, visto que compete à Instituição Credora se habilitar no processo de Inventário, razão porque julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso IX, do CPC.

No caso dos autos, não restam dúvidas de que a Financeira propôs a vertente Ação de Busca e Apreensão em face de pessoa falecida, a qual não possui capacidade para estar em juízo e, por consequência lógica, de figurar no polo passivo da demanda, sendo este pressuposto indispensável à existência da relação processual.

Entretanto, em casos como destes autos, entendo que deve ser levado em consideração o princípio da primazia do julgamento do mérito, sobretudo pelo tempo e trabalho do advogado da parte credora durante mais de 04 (quatro) anos na busca pelo paradeiro do devedor, não sendo o caso de extinção prematura, como fez o Juiz sentenciante.

Aliás, o assunto já foi objeto de decisão do STJ, conforme se vê do julgamento do REsp 1559791 PB 2015/0250154-6, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi.

Para a Ministra Nancy Andrighi, a propositura de ação em face de réu falecido não se submete à habilitação, sucessão ou substituição processual, tampouco deve ser suspensa a demanda até o processamento de Ação de Habilitação de sucessores, na medida em que tais institutos são aplicáveis às hipóteses em que há o falecimento da parte no curso do processo judicial, segundo inteligência dos artigos 43, 265, inciso I, e 1.055, todos do CPC⁄73.

Diante da ausência de ato citatório válido do réu falecido antes da propositura da demanda, à luz do princípio do aproveitamento dos atos processuais, da economia processual e da primazia do julgamento de mérito, deve ser facultado ao autor
emendar a petição inicial
para regularizar o polo passivo, dirigindo a sua pretensão ao Espólio.

A Ministra Nancy ainda asseverou o seguinte: ”
Na ausência de ação de inventário ou de inventariante compromissado, o espólio será representado judicialmente pelo administrador provisório, responsável legal pela administração da herança até a assunção do encargo pelo inventariante
”.

Por se mostrar relevante, peço
vênia
para transcrever pequeno excerto do voto prolatado no REsp 1559791 PB 2015/0250154-6:

“(...)

Na verdade, a situação em que a ação judicial é ajuizada em face de réu preteritamente falecido revela a existência de ilegitimidade passiva do de cujus, devendo, pois, ser oportunizada ao autor da ação a possibilidade de emendar a petição inicial para a regularizar o polo passivo, sobretudo porque, evidentemente, ainda não terá havido ato citatório válido e, portanto,
o aditamento à inicial é admissível independentemente de aquiescência do réu, conforme expressamente autorizam os arts. 264 e 294 do CPC⁄73, a fim de que o espólio seja o sujeito passivo da relação jurídico-processual em que deduzida a pretensão executiva, especialmente porque o espólio responderá pelas dívidas do falecido (art. 597 do CPC⁄73).

Realizado o correto enquadramento normativo da questão, identifica-se que, na hipótese, ainda não havia sido ajuizada a ação de inventário ao tempo em que fora deduzida a pretensão executiva pelo recorrente, o que poderia gerar, eventualmente, alguma espécie de controvérsia ou de dúvida acerca da adequada representação processual do espólio em juízo.

A esse respeito, verifica-se que, na forma do art. 12, V, do CPC⁄73, em regra o espólio será representado em juízo, ativa e passivamente, pelo inventariante .

Ocorre que, nas hipóteses em que o inventariante ainda não prestou compromisso (art. 985 do CPC⁄73), caberá ao administrador provisório a administração da herança (art. 1.797 do CC⁄2002) e, ainda, a representação judicial do espólio (art. 986 do CPC⁄73):

Art. 985 CPC⁄73. Até que o inventariante preste o compromisso (art. 990, parágrafo único), continuará o espólio na posse do administrador provisório. (...)

Art. 986 CPC⁄73. O administrador provisório representa ativa e passivamente o espólio, é obrigado a trazer ao acervo os frutos que desde a abertura da sucessão percebeu, tem direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis que fez e responde pelo dano a que, por dolo ou culpa, der causa.

Art. 1.797 do CC⁄2002. Até o compromisso do inventariante, a administração da herança caberá, sucessivamente: I – ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão; II – ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de um nessas condições, ao mais velho; III – ao testamenteiro; IV – a pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz.

Desse modo, é correto afirmar que, de um lado, se já houver sido ajuizada a ação de inventário e já houver inventariante compromissado, a ele caberá a representação judicial do espólio; de outro lado, caso ainda não tenha sido ajuizada a ação de inventário ou, ainda que proposta, ainda não haja inventariante devidamente compromissado, ao administrador provisório caberá a representação judicial do espólio. (...)
”. (julgado em 28/08/2018 – sem destaques no original).

Resumidamente, até a citação, a parte autora pode emendar a inicial, com a correção do polo passivo, em razão de não ter ocorrido a estabilização do processo. Essa é a inteligência dos arts. 264 e 294 ambos do CPC.

No caso concreto, não houve citação válida, sendo perfeitamente possível a concessão de prazo para a emenda com o escopo de corrigir o polo passivo da Ação de Busca e Apreensão.

Não bastasse isso, comungo do entendimento segundo o qual a constituição do devedor em mora não configura pressuposto de constituição e desenvolvimento válido da Ação de Busca e Apreensão, e sim requisito para o deferimento, ou não, da medida liminar de busca e apreensão.

Com efeito, as regras de constituição válida do devedor em mora dependem da obrigação assumida, se com prazo determinado ou indeterminado.

Na espécie, o objeto da lide é o Contrato de Financiamento com Garantia de Alienação Fiduciária, por meio do qual o Apelado (falecido) assumiu o compromisso de pagar 48 (quarenta e oito) parcelas iguais de R$ 678,95 (seiscentos e setenta e oito reais e noventa e cinco centavos), com prazo certo e determinado, não havendo espaço para questionar desconhecimento do termo correto da obrigação.

Portanto, se a dívida é líquida e certa, a mora do devedor é constituída pelo mero inadimplemento da obrigação na data do vencimento. Essa é a exegese do art. 397 do Código Civil: “
O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo constitui de pleno direito em mora o devedor
”.

Trata-se da mora
ex re
, ou seja, independe de interpelação, porquanto decorre do próprio inadimplemento de obrigação positiva que não é paga na data do vencimento.

Em outros termos, a notificação é exigida quando não há termo certo, consoante parágrafo único do dispositivo acima citado (art. 397, CC): “
Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial
”.

A doutrina não deixa margem para dúvida quanto a esse ponto, a exemplo dos ensinamentos de Pontes de Miranda,
in verbis
:

“... a interpelação tem por fim prevenir ao devedor de que a prestação deve ser feita. Fixa esse ponto, se já não foi fixado; se já foi fixado, a interpelação é supérflua, porque o seu efeito mais importante, a mora, se produziu antes dela, ipso iure
” (Tratado de direito privado. Tomo II. 2 ed. Campinas: Bookseller, 2002, p. 519). ( sem grifo no original)

No mesmo sentido, está a lição de Washington de Barros Monteiro, quando diz:

“
De acordo com a lei civil, entretanto, cumpre distinguir se se estipulou ou não no contrato dia certo para o vencimento da obrigação. Se houve expressa estipulação e na data prefixada não se verificou o pagamento, caracterizada se acha a mora do devedor. Como se externa a lei, em tal hipótese, a mora ocorre de pleno direito, independentemente de qualquer ato ou iniciativa do credor. É o que se denomina mora ex re, por aplicação da regra dies interpellat pro homine, isto é, o termo interpela em lugar do credor
” (Curso de direito civil, Direito das obrigações, 8. ed., São Paulo: Saraiva, 1972, p. 291).

Partindo da premissa legal e doutrinária, se o Apelado já sabia a data em que deveria adimplir as parcelas do financiamento, porque decorre de cláusula contratual, e deixa honrar o compromisso, não há como admitir que a Instituição Apelante deveria notificar o(a) devedor(a), já constituído(a) em mora
ex re
, como condição de procedibilidade da Ação de Busca e Apreensão.

No caso judicializado, trata-se de dívida líquida, positiva e com termo certo para o adimplemento da obrigação, circunstância que, em regra, dispensa qualquer providência para constituição da parte devedora em mora.

Aliás, o próprio Decreto-Lei no 911/69 não exige a notificação para o ajuizamento da demanda, sendo ato de mera confirmação da mora e a critério do credor, conforme dispõe redação do §2° do art. 2o do citado dispositivo,
in verbis
:

“
A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento
e
poderá
ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor
” (sem destaques no original).

Dito isso, a notificação do devedor (ainda que falecido antes de distribuída a demanda) não é pressuposto para o ajuizamento desta ação, e sim condição imprescindível para o deferimento liminar da busca e apreensão do bem dado em garantia fiduciária.

Observa-se o que diz o artigo 3o do Decreto-Lei no 911/69:

“
Art. 3o. O proprietário fiduciário ou credor poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente,
a qual será concedida liminarmente
,
desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor
” (sem destaques no original)

No caso concreto, repito, a demanda foi ajuizada em 30/03/2015 e, segundo a notificação enviada para o endereço do Apelado, este deixou de adimplir a parcela vencida em 09/09/2014.

Ou seja, o fato de a notificação ter retornado para o Banco enquanto seu remetente, significa apenas óbice ao deferimento liminar da busca e apreensão, mas não de processamento da demanda.

A título de ilustração, colaciono o julgado abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO COM PEDIDO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS. CONTRATO DE FINANCIAMENTO BANCÁRIO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ALEGAÇÃO DE MORA DO DEVEDOR FIDUCIANTE. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE REGULAR COMPROVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR. APELAÇÃO. ENTENDIMENTO DESTA EGRÉGIA CÂMARA CÍVEL NO SENTIDO DE QUE A FALTA DE COMPROVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR IMPOSSIBILITA TÃO SOMENTE A CONCESSÃO DA LIMINAR PRETENDIDA, MAS NÃO O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. PROVIMENTO DO RECURSO NA FORMA DO ARTIGO 557, § 1o-A DO CPC. PEDIDO LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO QUE DEVE SER INDEFERIDO, PROSSEGUINDO-SE, NO MAIS, O PROCESSO COM A CITAÇÃO DA RÉ.

1. A controvérsia que exsurge nesses autos diz respeito às consequências da ausência de comprovação da constituição em mora do devedor fiduciante, sendo esta comprovação efetuada por carta registrada com aviso de recebimento (notificação), nos termos do § 2o do artigo 2o do Decreto-Lei 911/1969, com a redação determinada pela Lei n. 13.043/2014.

2. Não se deve olvidar que há jurisprudências nesta Corte Estadual que entendem pela comprovação da constituição em mora enquanto verdadeira condição específica de procedibilidade da ação de busca e apreensão, de sorte que uma vez constatada a ausência dessa comprovação, impõe-se a extinção do processo, sem resolução do mérito, por carência acionária (artigo 267, VI, CPC). Esse entendimento encontra-se corroborado pela Súmula de Jurisprudência Predominante no 283 do TJRJ, que assim dispõe, in verbis: ¿A comprovação da mora é condição específica da ação de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.¿

3.
De outro lado, há magistérios pretorianos desta Corte Estadual que caminham de forma diversa, ao entenderem que a notificação do devedor, para efeito de comprovação da constituição em mora, constitui requisito apenas para a concessão ou não do pedido liminar de busca e apreensão do veículo objeto da alienação fiduciária, não sendo esta comprovação uma condição específica da ação, de sorte que não há falar em extinção do processo sem resolução do mérito quando houver a ausência desta notificação
.

4.
Nessa esteira, filio-me à orientação jurisprudencial que entende ser a ausência de notificação do devedor fiduciante (e por conseguinte a ausência de comprovação da constituição em mora) um impeditivo tão somente à concessão do pleito liminar de busca e apreensão, mas não o prosseguimento da ação intentada
. (...) (TJ-RJ - APL: 00543744620148190203 RIO DE JANEIRO JACAREPAGUA REGIONAL 1 VARA CIVEL, Relator: TULA CORREA DE MELLO BARBOSA, Data de Julgamento: 27/07/2015, VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR, Data de Publicação: 28/07/2015) (sem destaques no original).

Posto isso, peço
vênia
ao Relator para divergir do seu entendimento e
dar provimento
ao recurso para
anular
o ato sentencial e determinar o regular prosseguimento da demanda, com a possibilidade de emenda à inicial para a correção do polo passivo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/11/2020