Tribunal: TJMT
Processo: 1008013-61.2018.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-29
Data de publicação: 2020-10-29

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008013-61.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Ausência de Cobrança Administrativa Prévia]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[AGNALDO VALDIR PIRES - CPF: 560.265.951-04 (ADVOGADO), TEODOLINA MARIA INACIA DE LARA - CPF: 779.431.981-15 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), FRANCISCO ASSIS DIAS DE FREITAS - CPF: 080.748.398-26 (ADVOGADO), JUNIO MARCIO INACIO DE LARA - CPF: 511.717.321-04 (TERCEIRO INTERESSADO), LARA - MADEIRAS LTDA - ME - CNPJ: 05.306.393/0001-80 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - EXECUTADO CUJO NOME CONSTA NA CDA COMO CODEVEDOR - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — NÃO OCORRÊNCIA – DECADÊNCIA NÃO RECONHECIDA - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO DENTRO DO QUINQUÍDIO LEGAL - RECURSO DESPROVIDO.

1. A presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser suscitada no âmbito dos embargos à execução.

2. “Verificando que os nomes dos sócios foram incluídos na CDA como corresponsáveis, em razão da presunção de legitimidade da Certidão, que goza de presunção de certeza, cabe ao sócio o ônus de provar que não cometeu os atos descritos no art. 135, III, do Código Tributário, cuja comprovação demanda incursão probatória, incabível pela via excepcional. Recurso provido.” (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/12/2017, Publicado no DJE 29/01/2018).

3. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso provido. (N.U 0002754-59.2012.8.11.0050, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019)

4. “Ocorre a decadência em cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado e da constituição do crédito tributário (ICMS). (AgR 127812/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 06/10/2015, Publicado no DJE 21/10/2015)

5. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por
TEODOLINA MARIA INACIA DE LARA
contra decisão interlocutória proferida pelo juízo da Comarca de Tabaporã/MT,
M.M. Rafael Depra Panichella
, nos autos da Execução Fiscal no 672-78.2016.811.0094 (cód. 25618) ajuizada em seu desfavor pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
que rejeitou a exceção de pré-executividade oferecida pelo agravante, em que se objetivava o reconhecimento da prescrição e decadência do crédito tributário constante da CDA correspondente, bem como o reconhecimento da ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda.

Como causa de pedir recursal, sustenta ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da Ação de Execução Fiscal, por ser apenas sócia-proprietária da empresa executada, denominada “Lara Madeiras Ltda.”; no entanto, o executivo foi promovido em face da pessoa jurídica e contra si, como substituta tributária, na forma do art. 135, III, do CTN, que incide somente quando ocorre a comprovação do dolo, ou má-fé, da pessoa responsável pela gerência da empresa, o que não ficou demonstrado no caso.

Indica que houve a prescrição para a cobrança do crédito tributário, uma vez que a ação executiva foi ajuizada na data de 22 de agosto de 2016, objetivando o recebimento da quantia de R$ 84.151,48 (oitenta e quatro mil, cento e cinquenta e um reais e quarenta e oito centavos), por débitos constituídos entre 08/2008 a 12/2010, cuja citação foi determinada na data de 03/10/2016, e efetivada em 11/04/2017.

Expõe que se operou a decadência do direito de a Fazenda Pública efetuar o lançamento, em face do lapso temporal, extinguindo-se o próprio direito material.

Discorre que a mera menção de existência de parcelamento na CDA não exime o fisco estadual de juntar o respectivo termo, para fins de comprovação da causa interruptiva do prazo prescricional, bem como da existência do próprio crédito cobrado.

Ao final, requer o provimento do agravo de instrumento para reconhecer a ilegitimidade passiva, bem como para reconhecer a prescrição ou decadência.

O pedido de antecipação da tutela recursal não foi concedido, conforme decisão. [id. 2887049]

Contrarrazões pelo desprovimento do Agravo de Instrumento. [id. 3451470]

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que rejeitou a exceção de pré-executividade oferecida pela parte agravante, em que se objetivava o reconhecimento da prescrição e decadência do crédito tributário constante da CDA correspondente, bem como o reconhecimento da ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizada execução fiscal pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face de
LARA MADEIRAS LTDA e seus sócios
, na qual visa o recebimento do montante de
R$ 84.151,40
(oitenta e quatro mil, cento e cinquenta e um reais e quarenta centavos) referente à
CDA no 201510239
.

A parte executada, ora agravante, opôs exceção de pré-executividade buscando o reconhecimento da inexigibilidade do crédito tributário diante da ocorrência da decadência e prescrição, bem como pela ilegitimidade do polo passivo.

O juízo
a quo
rejeitou a exceção de pré-executividade ao seguinte fundamento,
in verbis
:

“Destarte, a exceção de pré-executividade não tem prazo para ser oposta, uma vez que, ainda que preclusos os embargos à execução, pode o executado suscitar matérias passíveis de serem conhecidas de ofício pelo juiz.

No mesmo sentido, a lição de Araken de Assim, litteris:

"Não há termo final para deduzir a exceção de pré-executividade. Ressalva feita aos casos de preclusão, a exemplo do que acontece com a impenhorabilidade, e sem embargo da responsabilidade pelas despesas derivadas do retardamento (art. 267, § 3o) - e, assim mesmo se a argüição ocorrer após o prazo para embargos -, ao executado se mostra lícito excepcionar em qualquer fase do procedimento in executivis, inclusive na final: na realidade, permanece viva tal possibilidade enquanto o juiz não extinguir o processo." (Araken de Assis, in Manual da Execução, 9.a ed., Ed. RT, São Paulo, 2005, pág. 1.027).

A guisa de exemplo faz-se oportuna, ainda, a colação do seguinte precedente, que bem externam a orientação da Corte Superior sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. POSSIBILIDADE DE SER APRESENTADA MESMO APÓS A PENHORA OU O TRANSCURSO DO PRAZO PARA EMBARGOS. PRESCINDIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. A denominada "exceção de pré-executividade", simples petição nos próprios autos da execução, é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva. (Precedentes: REsp 929.266/SP, Primeira Turma, DJU de 29.06.2007; REsp 785.921/MG, Segunda Turma, DJ de 27.02.2007; REsp 818453/MG, Primeira Turma, DJe de 02/10/2008; e REsp 220.100/RJ, Quarta Turma, DJU de 25.10.1999) destaque acrescido

Com efeito, atentando-se a matéria arguida pela parte executada, vê-se que merece ser deliberada em sede de exceção de pré-executividade, eis que, afigura-se como sendo matéria de ordem pública, que independe de maior dilação probatória.

Neste cenário, examinando atentamente os vícios apontados, que, em tese, seriam capazes de provocar a extinção do presente processo, não se vislumbra a aventada prescrição.

O excipiente, em suas razões, alega que os créditos inscritos estariam prescritos, vez que, o fato gerador do débito tributário ocorreu entre os anos de 2008 e 2010, sendo a execução proposta apenas no ano de 2016, com despacho de citação proferido em 03/10/2016.

Apesar do esforço engendrado, não assiste razão ao excipiente, eis que, os dados que se colhem da CDA de fls. 07/08 não se comunica com o que foi informado pelo excipiente. Muito embora o débito seja referente aos anos de 2008 a 2010, com fato gerador entre 08/2008 a 12/2010 (fls. 07), tem-se que a constituição definitiva do débito ocorreu em 18/03/2010 a 24/01/2011, sendo a CDA datada em 25/04/2015, momento em que se inicia o prazo quinquenal da prescrição, sendo, portanto, inocorrente no caso em apreço, em que a execução foi protocolada no ano de 2016.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça consignou que a constituição definitiva do crédito tributário funciona como termo inicial para a contagem do prazo prescricional de 5 anos que o Fisco possui para a cobrança judicial do crédito tributário, a teor do que dispõe o caput do artigo 174 do CTN.

Contudo, consoante comprovado nos autos pela parte exequente, a executada, no ano de 2012, formulou termo de confissão e parcelamento da dívida (fls. 41/verso e fls. 42). Desse modo, restou interrompida a prescrição, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN.

Nessa esteira, tendo ocorrido o despacho que ordenou a citação em 03/10/2016 (fls. 11) e, considerando que a data da constituição definitiva do crédito tributário, bem como, a interrupção operada pelo parcelamento e termo de dívida, não resta o débito fulminado pela prescrição.

Sem embargo, ressalta-se que a parte exequente respeitou o prazo decadencial para constituição definitiva do crédito, além de obedecido o prazo prescricional para intentar a presente execução fiscal, consoante despacho que ordenou a citação, o qual retroage a data do protocolo da demanda.

Por fim, no que tange a ilegitimidade dos sócios da empresa, tem-se que, na hipótese, também não merece acolhimento, eis que, este figura como corresponsável no título objeto da execução, e não se trata de redirecionamento da execução fiscal, pois o sócio desde o início figura como devedor do débito inscrito em certidão de dívida.

Ademais, não cabe à Fazenda comprovar os requisitos do art. 135, III, do CTN para responsabilização do sócio da empresa executada, tal ônus compete ao próprio sócio, que no caso em comento não logrou êxito em comprovar o contrário do constante no título objeto da execução, o qual se reveste de presunção de liquidez e certeza.

Por fim, registre-se que qualquer alegação da parte excipiente deveria vir acompanhada de prova pré-constituída, sendo que, cabia ao executado comprovar a relação que mantinha ou mantém com a empresa, sendo incabível a produção de provas na via de cognição sumária da objeção de pré-executividade.

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO da presente Exceção de Pré-executividade oposta por LARA MADEIRAS LTDA e TEODOLINA MARIA INACIO DE LARA em face da execução que lhe move a Fazenda Pública Estadual, para fins de JULGAR IMPROCEDENTE as teses suscitadas pelos executados.”

Em razão da irresignação, a parte agravante interpôs o presente agravo de instrumento.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Como é cediço, cabível o oferecimento da objeção de pré-executividade, antes de garantido o juízo, para discussão sobre questões de ordem pública, que poderão ser reconhecidas a qualquer tempo e, inclusive, de ofício.

Além disso, importa observar que a objeção de pré-executividade não comporta dilação probatória e, repita-se, somente pode versar sobre matérias que podem ser conhecidas de ofício.

Nesse sentido é a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Com efeito, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, como é o caso dos pressupostos processuais e/ou condições da ação que, para serem provados, requerem, no máximo, uma análise documental que, por sua vez, devem ser produzidos no momento da arguição.

Na hipótese, em que pese a ilegitimidade passiva ser matéria conhecível de ofício, a questão aqui é totalmente controversa, já que a ilegitimidade aventada pela parte agravante está fundamentada na circunstância de que o redirecionamento da execução fiscal para o sócio gerente somente é cabível quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à Lei ou ao estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento da obrigação tributária.

Todavia, o fato é que a parte agravante figura como codevedora na própria Certidão de Dívida Ativa o que por si só a legitima como sujeito passivo da relação processual executiva, a teor do que dispõem o art. 769, I do CPC/15 e o art. 4o, I da Lei 6.830⁄80.

Ademais, a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe aos executados que figuram no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária,

porque a presunção relativa é a favor da Fazenda Pública, demonstração essa que, por demandar prova, não se comporta no âmbito da exceção de pré-executividade.

Nesse sentido, colaciono precedentes do e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso,
in verbis
:

AGRAVO INTERNO — AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — SÓCIO COOBRIGADO — PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE — ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — INADMISSIBILIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

“Conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA” (STJ, AgRg no AREsp 223785/PA).Recurso não provido.

(N.U 1000374-89.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2019, Publicado no DJE 10/06/2019)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO NO PÓLO PASSIVO DE REPRESENTANTE DA PESSOA JURÍDICA CUJO NOME CONSTA DA CDA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. No âmbito da exceção de pré-executividade, é possível o exame de defeitos presentes no próprio título que possam ser conhecidos de ofício pelo magistrado, além de matérias de defesa que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória. Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, admite-se exceção de pré-executividade para discutir a legitimidade passiva de sócio nas situações em que não se faz necessária dilação probatória. No julgamento do REsp no 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC, a Primeira Seção deixou assente que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa, porque a demonstração de inexistência da responsabilidade tributária cede à presunção de legitimidade assegurada à CDA, sendo inequívoca a necessidade de dilação probatória a ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

Recurso improvido.
(N.U 0004619-34.2016.8.11.0000, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/10/2016, Publicado no DJE 28/10/2016).

Alega ainda a parte agravante a necessidade de dissolução irregular da sociedade para inclusão de corresponsáveis no polo passivo da execução fiscal.

Tal argumento não merece amparo uma vez que, o sócio pode ser pessoalmente responsabilizado pelo inadimplemento da obrigação tributária da sociedade, nas hipóteses do art. 135 do CTN, ou ainda se houver dissolução irregular da sociedade, cabendo ao sócio comprovar que não caiu em nenhuma das hipóteses do mencionado artigo.

Nesse sentido:

(...) O acórdão recorrido está em consonância com a orientação da Primeira Seção desta Corte, que se firmou no sentido de que: 1) em razão da dissolução irregular, é viável o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio, sendo que se presume
‘
dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente’

(Súmula 435/STJ); 2)
se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe, na via própria, o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’
(REsp 1.104.900/ES, 1a Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1o.4.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos), sendo que ‘a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução’ (REsp 1.110.925/SP, 1a Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 941516/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2016).

Portanto, em sede de exceção de pré-executividade, o ônus probatório recai sobre os sócios, cuja obrigação é demonstrar por meio de provas inequívocas a sua ilegitimidade passiva, inexistindo a possibilidade de dilação probatória nesta esfera de cognição sumária.

Dessa forma, a exceção de pré-executividade não deve ser admitida com completa amplitude, pois a defesa do devedor, em regra, deve ser feita por meio de embargos à execução.

Quanto aos créditos tributários, alega a parte agravante
a ocorrência da prescrição.

Insta consignar que a presente execução fiscal foi proposta e recebida após o advento da
Lei Complementar no 118/2005 (09/06/2005)
, razão pela qual a prescrição somente se interrompe com o despacho que ordenar a citação do devedor, como transcrevo:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”.

In casu
, a certidão de dívida ativa discutida nestes autos é oriunda da falta de recolhimento do ICMS.

É certo que para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso de ICMS, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, como dispõe o artigo 150 do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”.

Nesse sentido:

“[...] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DO TRIBUTO. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. CDA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE JUNTADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. [...] 2. "
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último
" (AgRg no AREsp 381.242/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/2014, DJe 22/5/2014). 3[...]”. (STJ - AgRg no REsp 1487929/RS, Rel. Ministro HUMBERTO

MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS). PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA. PECULIARIDADE: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. 1. O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 658.138/PR, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, julgado em 14.10.2009, DJe 09.11.2009; REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em Documento: 71633844 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 2 de 5 Superior Tribunal de Justiça 28.11.2007, DJ 07.02.2008; e AgRg nos EREsp 638.069/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005)

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL [...] TRANSCURSO DE MAIS DE 05 ANOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO E A CITAÇÃO VÁLIDA DO EXECUTADO -

AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR No 118/2005 – VIGÊNCIA DA REDAÇÃO ANTERIOR DO ARTIGO 174, I, DO CTN – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação
, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento,
o que ocorrer por último
,
passando a fluir, a partir de então, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 174 do CTN
.
[...]”. (TJMT - Ap 129391/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/08/2018, Publicado no DJE 05/09/2018) (destaquei)

No entanto, quando o tributo não foi submetido à homologação do fisco o lançamento é feito de ofício pela Administração Pública, o que é o caso dos autos posto que não restou comprovado a entrega da declaração, razão pela qual a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito, isto é, data da notificação do contribuinte (art. 149 da CTN).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO DENTRO DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174) – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário.
2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco, desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa
. Assim, só se fala, neste caso, em decadência.3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ.4
- A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
.5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotados de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia se vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa.6 - Não transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser afastada a ocorrência da prescrição do crédito tributário. (N.U 0002995-98.2017.8.11.0004, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS - LANÇAMENTO DE OFÍCIO – TERMO FINAL – NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.“O crédito referente ao ICMS não declarado e nem pago será lançado de ofício, com o prazo decadencial nos termos da regra do art. 173, I, do CTN e sua constituição se dá com a notificação do sujeito passivo do lançamento. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, entre a data de constituição do crédito e a da distribuição da ação, observadas as hipóteses elencadas no artigo 174 do Código Tributário Nacional.”(AI 124014/2014, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 05/05/2015, Publicado no DJE 12/05/2015) (N.U 0041458-92.2015.8.11.0000, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/09/2015, Publicado no DJE 10/09/2015)

Não obstante a isso, cumpre ressaltar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, as informações contidas nelas presumem verdadeiras.

In casu,
extrai-se da CDA que os fatos geradores dos créditos tributários se referem aos períodos de
08/2008
a
12/2010
.

Partindo dessas premissas, considerando que não consta a entrega da declaração pelo contribuinte, considera-se o marco inicial da prescrição a constituição pela via administrativa que, conforme a CDA, ocorreu entre
18/03/2010
e
24/01/2011.

Logo, entre a data da constituição dos créditos e o despacho que ordenou a citação dos executados (
03/10/2016
), percebe-se que, em primeiro momento, decorreu o prazo prescricional de 05 (cinco) anos.

No entanto, em uma análise detida dos autos se verifica que parte agravante, na data de
18/12/2012
, formulou termo de confissão e parcelamento da dívida, conforme extrato acostado em id. 3451471.

Nesse diapasão, conforme estabelece o artigo 174, IV do Código Tributário Nacional, o reconhecimento do débito pela parte devedora, por meio do parcelamento é causa de interrupção da prescrição dos créditos tributários, senão vejamos:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: (...)

I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Desse modo, somente volta a correr a prescrição com o inadimplemento de uma parcela não paga, que no caso ocorreu com a primeira parcela, com vencimento em
28/12/2012
.

Logo, a partir desse marco tem o início da contagem do prazo prescricional de 05 (cinco) anos, de modo que a Fazenda Pública Estadual teria até 28/12/2017 para cobrar o crédito tributário. Portanto, como o despacho que determinou a citação da parte executada ocorreu em
03/10/2016
, não há se falar em prescrição do crédito tributário.

De outro lado, é cediço que o Código Tributário Nacional estabelece o prazo de 05 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário, nos termos dispostos no artigo 173, como cito:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento”.

Partindo dessas premissas, conforme se denota da
CDA no 201510239
, os lançamentos possuem os
fatos geradores entre 08/2008 a 06/01/2011
, cujo
prazo inicial é primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, 01/01/2009 a 01/01/2012
. Com efeito, a
constituição do crédito mais antigo ocorreu em 18/03/2010 e do crédito mais recente em 31/10/2012
, conforme se denota da CDA.

Desse modo, entre a data do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (e a data da constituição do crédito,
não decorreu o prazo decadencial dos créditos tributários.

Partindo dessas premissas, a manutenção do
decisium a quo
é medida que se impõe.

Ante o exposto
, CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume o
decisium
vergastado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008013-61.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Ausência de Cobrança Administrativa Prévia]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[AGNALDO VALDIR PIRES - CPF: 560.265.951-04 (ADVOGADO), TEODOLINA MARIA INACIA DE LARA - CPF: 779.431.981-15 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), FRANCISCO ASSIS DIAS DE FREITAS - CPF: 080.748.398-26 (ADVOGADO), JUNIO MARCIO INACIO DE LARA - CPF: 511.717.321-04 (TERCEIRO INTERESSADO), LARA - MADEIRAS LTDA - ME - CNPJ: 05.306.393/0001-80 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - EXECUTADO CUJO NOME CONSTA NA CDA COMO CODEVEDOR - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — NÃO OCORRÊNCIA – DECADÊNCIA NÃO RECONHECIDA - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO DENTRO DO QUINQUÍDIO LEGAL - RECURSO DESPROVIDO.

1. A presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser suscitada no âmbito dos embargos à execução.

2. “Verificando que os nomes dos sócios foram incluídos na CDA como corresponsáveis, em razão da presunção de legitimidade da Certidão, que goza de presunção de certeza, cabe ao sócio o ônus de provar que não cometeu os atos descritos no art. 135, III, do Código Tributário, cuja comprovação demanda incursão probatória, incabível pela via excepcional. Recurso provido.” (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/12/2017, Publicado no DJE 29/01/2018).

3. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso provido. (N.U 0002754-59.2012.8.11.0050, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019)

4. “Ocorre a decadência em cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado e da constituição do crédito tributário (ICMS). (AgR 127812/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 06/10/2015, Publicado no DJE 21/10/2015)

5. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por
TEODOLINA MARIA INACIA DE LARA
contra decisão interlocutória proferida pelo juízo da Comarca de Tabaporã/MT,
M.M. Rafael Depra Panichella
, nos autos da Execução Fiscal no 672-78.2016.811.0094 (cód. 25618) ajuizada em seu desfavor pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
que rejeitou a exceção de pré-executividade oferecida pelo agravante, em que se objetivava o reconhecimento da prescrição e decadência do crédito tributário constante da CDA correspondente, bem como o reconhecimento da ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda.

Como causa de pedir recursal, sustenta ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da Ação de Execução Fiscal, por ser apenas sócia-proprietária da empresa executada, denominada “Lara Madeiras Ltda.”; no entanto, o executivo foi promovido em face da pessoa jurídica e contra si, como substituta tributária, na forma do art. 135, III, do CTN, que incide somente quando ocorre a comprovação do dolo, ou má-fé, da pessoa responsável pela gerência da empresa, o que não ficou demonstrado no caso.

Indica que houve a prescrição para a cobrança do crédito tributário, uma vez que a ação executiva foi ajuizada na data de 22 de agosto de 2016, objetivando o recebimento da quantia de R$ 84.151,48 (oitenta e quatro mil, cento e cinquenta e um reais e quarenta e oito centavos), por débitos constituídos entre 08/2008 a 12/2010, cuja citação foi determinada na data de 03/10/2016, e efetivada em 11/04/2017.

Expõe que se operou a decadência do direito de a Fazenda Pública efetuar o lançamento, em face do lapso temporal, extinguindo-se o próprio direito material.

Discorre que a mera menção de existência de parcelamento na CDA não exime o fisco estadual de juntar o respectivo termo, para fins de comprovação da causa interruptiva do prazo prescricional, bem como da existência do próprio crédito cobrado.

Ao final, requer o provimento do agravo de instrumento para reconhecer a ilegitimidade passiva, bem como para reconhecer a prescrição ou decadência.

O pedido de antecipação da tutela recursal não foi concedido, conforme decisão. [id. 2887049]

Contrarrazões pelo desprovimento do Agravo de Instrumento. [id. 3451470]

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que rejeitou a exceção de pré-executividade oferecida pela parte agravante, em que se objetivava o reconhecimento da prescrição e decadência do crédito tributário constante da CDA correspondente, bem como o reconhecimento da ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizada execução fiscal pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face de
LARA MADEIRAS LTDA e seus sócios
, na qual visa o recebimento do montante de
R$ 84.151,40
(oitenta e quatro mil, cento e cinquenta e um reais e quarenta centavos) referente à
CDA no 201510239
.

A parte executada, ora agravante, opôs exceção de pré-executividade buscando o reconhecimento da inexigibilidade do crédito tributário diante da ocorrência da decadência e prescrição, bem como pela ilegitimidade do polo passivo.

O juízo
a quo
rejeitou a exceção de pré-executividade ao seguinte fundamento,
in verbis
:

“Destarte, a exceção de pré-executividade não tem prazo para ser oposta, uma vez que, ainda que preclusos os embargos à execução, pode o executado suscitar matérias passíveis de serem conhecidas de ofício pelo juiz.

No mesmo sentido, a lição de Araken de Assim, litteris:

"Não há termo final para deduzir a exceção de pré-executividade. Ressalva feita aos casos de preclusão, a exemplo do que acontece com a impenhorabilidade, e sem embargo da responsabilidade pelas despesas derivadas do retardamento (art. 267, § 3o) - e, assim mesmo se a argüição ocorrer após o prazo para embargos -, ao executado se mostra lícito excepcionar em qualquer fase do procedimento in executivis, inclusive na final: na realidade, permanece viva tal possibilidade enquanto o juiz não extinguir o processo." (Araken de Assis, in Manual da Execução, 9.a ed., Ed. RT, São Paulo, 2005, pág. 1.027).

A guisa de exemplo faz-se oportuna, ainda, a colação do seguinte precedente, que bem externam a orientação da Corte Superior sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. POSSIBILIDADE DE SER APRESENTADA MESMO APÓS A PENHORA OU O TRANSCURSO DO PRAZO PARA EMBARGOS. PRESCINDIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. A denominada "exceção de pré-executividade", simples petição nos próprios autos da execução, é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva. (Precedentes: REsp 929.266/SP, Primeira Turma, DJU de 29.06.2007; REsp 785.921/MG, Segunda Turma, DJ de 27.02.2007; REsp 818453/MG, Primeira Turma, DJe de 02/10/2008; e REsp 220.100/RJ, Quarta Turma, DJU de 25.10.1999) destaque acrescido

Com efeito, atentando-se a matéria arguida pela parte executada, vê-se que merece ser deliberada em sede de exceção de pré-executividade, eis que, afigura-se como sendo matéria de ordem pública, que independe de maior dilação probatória.

Neste cenário, examinando atentamente os vícios apontados, que, em tese, seriam capazes de provocar a extinção do presente processo, não se vislumbra a aventada prescrição.

O excipiente, em suas razões, alega que os créditos inscritos estariam prescritos, vez que, o fato gerador do débito tributário ocorreu entre os anos de 2008 e 2010, sendo a execução proposta apenas no ano de 2016, com despacho de citação proferido em 03/10/2016.

Apesar do esforço engendrado, não assiste razão ao excipiente, eis que, os dados que se colhem da CDA de fls. 07/08 não se comunica com o que foi informado pelo excipiente. Muito embora o débito seja referente aos anos de 2008 a 2010, com fato gerador entre 08/2008 a 12/2010 (fls. 07), tem-se que a constituição definitiva do débito ocorreu em 18/03/2010 a 24/01/2011, sendo a CDA datada em 25/04/2015, momento em que se inicia o prazo quinquenal da prescrição, sendo, portanto, inocorrente no caso em apreço, em que a execução foi protocolada no ano de 2016.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça consignou que a constituição definitiva do crédito tributário funciona como termo inicial para a contagem do prazo prescricional de 5 anos que o Fisco possui para a cobrança judicial do crédito tributário, a teor do que dispõe o caput do artigo 174 do CTN.

Contudo, consoante comprovado nos autos pela parte exequente, a executada, no ano de 2012, formulou termo de confissão e parcelamento da dívida (fls. 41/verso e fls. 42). Desse modo, restou interrompida a prescrição, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN.

Nessa esteira, tendo ocorrido o despacho que ordenou a citação em 03/10/2016 (fls. 11) e, considerando que a data da constituição definitiva do crédito tributário, bem como, a interrupção operada pelo parcelamento e termo de dívida, não resta o débito fulminado pela prescrição.

Sem embargo, ressalta-se que a parte exequente respeitou o prazo decadencial para constituição definitiva do crédito, além de obedecido o prazo prescricional para intentar a presente execução fiscal, consoante despacho que ordenou a citação, o qual retroage a data do protocolo da demanda.

Por fim, no que tange a ilegitimidade dos sócios da empresa, tem-se que, na hipótese, também não merece acolhimento, eis que, este figura como corresponsável no título objeto da execução, e não se trata de redirecionamento da execução fiscal, pois o sócio desde o início figura como devedor do débito inscrito em certidão de dívida.

Ademais, não cabe à Fazenda comprovar os requisitos do art. 135, III, do CTN para responsabilização do sócio da empresa executada, tal ônus compete ao próprio sócio, que no caso em comento não logrou êxito em comprovar o contrário do constante no título objeto da execução, o qual se reveste de presunção de liquidez e certeza.

Por fim, registre-se que qualquer alegação da parte excipiente deveria vir acompanhada de prova pré-constituída, sendo que, cabia ao executado comprovar a relação que mantinha ou mantém com a empresa, sendo incabível a produção de provas na via de cognição sumária da objeção de pré-executividade.

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO da presente Exceção de Pré-executividade oposta por LARA MADEIRAS LTDA e TEODOLINA MARIA INACIO DE LARA em face da execução que lhe move a Fazenda Pública Estadual, para fins de JULGAR IMPROCEDENTE as teses suscitadas pelos executados.”

Em razão da irresignação, a parte agravante interpôs o presente agravo de instrumento.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Como é cediço, cabível o oferecimento da objeção de pré-executividade, antes de garantido o juízo, para discussão sobre questões de ordem pública, que poderão ser reconhecidas a qualquer tempo e, inclusive, de ofício.

Além disso, importa observar que a objeção de pré-executividade não comporta dilação probatória e, repita-se, somente pode versar sobre matérias que podem ser conhecidas de ofício.

Nesse sentido é a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Com efeito, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, como é o caso dos pressupostos processuais e/ou condições da ação que, para serem provados, requerem, no máximo, uma análise documental que, por sua vez, devem ser produzidos no momento da arguição.

Na hipótese, em que pese a ilegitimidade passiva ser matéria conhecível de ofício, a questão aqui é totalmente controversa, já que a ilegitimidade aventada pela parte agravante está fundamentada na circunstância de que o redirecionamento da execução fiscal para o sócio gerente somente é cabível quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à Lei ou ao estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento da obrigação tributária.

Todavia, o fato é que a parte agravante figura como codevedora na própria Certidão de Dívida Ativa o que por si só a legitima como sujeito passivo da relação processual executiva, a teor do que dispõem o art. 769, I do CPC/15 e o art. 4o, I da Lei 6.830⁄80.

Ademais, a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe aos executados que figuram no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária,

porque a presunção relativa é a favor da Fazenda Pública, demonstração essa que, por demandar prova, não se comporta no âmbito da exceção de pré-executividade.

Nesse sentido, colaciono precedentes do e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso,
in verbis
:

AGRAVO INTERNO — AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — SÓCIO COOBRIGADO — PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE — ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — INADMISSIBILIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

“Conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA” (STJ, AgRg no AREsp 223785/PA).Recurso não provido.

(N.U 1000374-89.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2019, Publicado no DJE 10/06/2019)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO NO PÓLO PASSIVO DE REPRESENTANTE DA PESSOA JURÍDICA CUJO NOME CONSTA DA CDA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. No âmbito da exceção de pré-executividade, é possível o exame de defeitos presentes no próprio título que possam ser conhecidos de ofício pelo magistrado, além de matérias de defesa que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória. Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, admite-se exceção de pré-executividade para discutir a legitimidade passiva de sócio nas situações em que não se faz necessária dilação probatória. No julgamento do REsp no 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC, a Primeira Seção deixou assente que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa, porque a demonstração de inexistência da responsabilidade tributária cede à presunção de legitimidade assegurada à CDA, sendo inequívoca a necessidade de dilação probatória a ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

Recurso improvido.
(N.U 0004619-34.2016.8.11.0000, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/10/2016, Publicado no DJE 28/10/2016).

Alega ainda a parte agravante a necessidade de dissolução irregular da sociedade para inclusão de corresponsáveis no polo passivo da execução fiscal.

Tal argumento não merece amparo uma vez que, o sócio pode ser pessoalmente responsabilizado pelo inadimplemento da obrigação tributária da sociedade, nas hipóteses do art. 135 do CTN, ou ainda se houver dissolução irregular da sociedade, cabendo ao sócio comprovar que não caiu em nenhuma das hipóteses do mencionado artigo.

Nesse sentido:

(...) O acórdão recorrido está em consonância com a orientação da Primeira Seção desta Corte, que se firmou no sentido de que: 1) em razão da dissolução irregular, é viável o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio, sendo que se presume
‘
dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente’

(Súmula 435/STJ); 2)
se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe, na via própria, o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’
(REsp 1.104.900/ES, 1a Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1o.4.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos), sendo que ‘a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução’ (REsp 1.110.925/SP, 1a Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 941516/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2016).

Portanto, em sede de exceção de pré-executividade, o ônus probatório recai sobre os sócios, cuja obrigação é demonstrar por meio de provas inequívocas a sua ilegitimidade passiva, inexistindo a possibilidade de dilação probatória nesta esfera de cognição sumária.

Dessa forma, a exceção de pré-executividade não deve ser admitida com completa amplitude, pois a defesa do devedor, em regra, deve ser feita por meio de embargos à execução.

Quanto aos créditos tributários, alega a parte agravante
a ocorrência da prescrição.

Insta consignar que a presente execução fiscal foi proposta e recebida após o advento da
Lei Complementar no 118/2005 (09/06/2005)
, razão pela qual a prescrição somente se interrompe com o despacho que ordenar a citação do devedor, como transcrevo:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”.

In casu
, a certidão de dívida ativa discutida nestes autos é oriunda da falta de recolhimento do ICMS.

É certo que para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso de ICMS, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, como dispõe o artigo 150 do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”.

Nesse sentido:

“[...] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DO TRIBUTO. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. CDA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE JUNTADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. [...] 2. "
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último
" (AgRg no AREsp 381.242/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/2014, DJe 22/5/2014). 3[...]”. (STJ - AgRg no REsp 1487929/RS, Rel. Ministro HUMBERTO

MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS). PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA. PECULIARIDADE: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. 1. O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 658.138/PR, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, julgado em 14.10.2009, DJe 09.11.2009; REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em Documento: 71633844 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 2 de 5 Superior Tribunal de Justiça 28.11.2007, DJ 07.02.2008; e AgRg nos EREsp 638.069/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005)

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL [...] TRANSCURSO DE MAIS DE 05 ANOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO E A CITAÇÃO VÁLIDA DO EXECUTADO -

AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR No 118/2005 – VIGÊNCIA DA REDAÇÃO ANTERIOR DO ARTIGO 174, I, DO CTN – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação
, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento,
o que ocorrer por último
,
passando a fluir, a partir de então, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 174 do CTN
.
[...]”. (TJMT - Ap 129391/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/08/2018, Publicado no DJE 05/09/2018) (destaquei)

No entanto, quando o tributo não foi submetido à homologação do fisco o lançamento é feito de ofício pela Administração Pública, o que é o caso dos autos posto que não restou comprovado a entrega da declaração, razão pela qual a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito, isto é, data da notificação do contribuinte (art. 149 da CTN).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO DENTRO DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174) – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário.
2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco, desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa
. Assim, só se fala, neste caso, em decadência.3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ.4
- A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
.5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotados de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia se vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa.6 - Não transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser afastada a ocorrência da prescrição do crédito tributário. (N.U 0002995-98.2017.8.11.0004, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS - LANÇAMENTO DE OFÍCIO – TERMO FINAL – NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.“O crédito referente ao ICMS não declarado e nem pago será lançado de ofício, com o prazo decadencial nos termos da regra do art. 173, I, do CTN e sua constituição se dá com a notificação do sujeito passivo do lançamento. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, entre a data de constituição do crédito e a da distribuição da ação, observadas as hipóteses elencadas no artigo 174 do Código Tributário Nacional.”(AI 124014/2014, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 05/05/2015, Publicado no DJE 12/05/2015) (N.U 0041458-92.2015.8.11.0000, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/09/2015, Publicado no DJE 10/09/2015)

Não obstante a isso, cumpre ressaltar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, as informações contidas nelas presumem verdadeiras.

In casu,
extrai-se da CDA que os fatos geradores dos créditos tributários se referem aos períodos de
08/2008
a
12/2010
.

Partindo dessas premissas, considerando que não consta a entrega da declaração pelo contribuinte, considera-se o marco inicial da prescrição a constituição pela via administrativa que, conforme a CDA, ocorreu entre
18/03/2010
e
24/01/2011.

Logo, entre a data da constituição dos créditos e o despacho que ordenou a citação dos executados (
03/10/2016
), percebe-se que, em primeiro momento, decorreu o prazo prescricional de 05 (cinco) anos.

No entanto, em uma análise detida dos autos se verifica que parte agravante, na data de
18/12/2012
, formulou termo de confissão e parcelamento da dívida, conforme extrato acostado em id. 3451471.

Nesse diapasão, conforme estabelece o artigo 174, IV do Código Tributário Nacional, o reconhecimento do débito pela parte devedora, por meio do parcelamento é causa de interrupção da prescrição dos créditos tributários, senão vejamos:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: (...)

I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Desse modo, somente volta a correr a prescrição com o inadimplemento de uma parcela não paga, que no caso ocorreu com a primeira parcela, com vencimento em
28/12/2012
.

Logo, a partir desse marco tem o início da contagem do prazo prescricional de 05 (cinco) anos, de modo que a Fazenda Pública Estadual teria até 28/12/2017 para cobrar o crédito tributário. Portanto, como o despacho que determinou a citação da parte executada ocorreu em
03/10/2016
, não há se falar em prescrição do crédito tributário.

De outro lado, é cediço que o Código Tributário Nacional estabelece o prazo de 05 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário, nos termos dispostos no artigo 173, como cito:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento”.

Partindo dessas premissas, conforme se denota da
CDA no 201510239
, os lançamentos possuem os
fatos geradores entre 08/2008 a 06/01/2011
, cujo
prazo inicial é primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, 01/01/2009 a 01/01/2012
. Com efeito, a
constituição do crédito mais antigo ocorreu em 18/03/2010 e do crédito mais recente em 31/10/2012
, conforme se denota da CDA.

Desse modo, entre a data do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (e a data da constituição do crédito,
não decorreu o prazo decadencial dos créditos tributários.

Partindo dessas premissas, a manutenção do
decisium a quo
é medida que se impõe.

Ante o exposto
, CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume o
decisium
vergastado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020