Tribunal: TJMT
Processo: 0000295-10.2017.8.11.0018
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-03-06
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000295-10.2017.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Decorrente de Violência Doméstica]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MARCOS WILLIAN BERTON - CPF: 025.697.291-59 (APELANTE), JOSEANE SILVA DE OLIVEIRA - CPF: 043.483.373-81 (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 129, §9o, DO CP – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – PLEITO ABSOLUTÓRIO – ALEGADA A INEXISTÊNCIA DE PROVAS A AMPARAR O DECRETO CONDENATÓRIO – NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – LESÃO CORPORAL ATESTADA POR LAUDO PERICIAL – PALAVRA DA VÍTIMA QUE ASSUME ESPECIAL RELEVÂNCIA – ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO – IMPOSSIBILIDADE – DEMONSTRADO O NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A LESÃO SOFRIDA PELA VÍTIMA E O FATO DENUNCIADO – PROVA PERICIAL QUE CERTIFICA A LESÃO CORPORAL – PRETENDIDO O AFASTAMENTO DAS IMPLICAÇÕES DA LEI No 11.340/06 E A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 129,
CAPUT
, DO CP – IMPERTINÊNCIA – PRESENÇA DE RELAÇÃO ÍNTIMA DE AFETO COM PESSOA DO SEXO FEMININO – VULNERABILIDADE ÍNSITA À CONDIÇÃO DA MULHER – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO – REQUERIDA A FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA – INVIABILIDADE – ART. 33, §§2o E 3o DO CP– REINCIDÊNCIA DO RÉU – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – PEDIDO POR ISENÇÃO DE CUSTAS – NÃO CABIMENTO – ANÁLISE A SER FEITA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL –
APELO DESPROVIDO

1. Não há que se falar em absolvição, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CP, quando o acervo probatório, formado pelas declarações da ofendida e pelo exame pericial, certifica a prática do crime de lesão corporal no âmbito doméstico que, haja vista a usual clandestinidade da conduta, a palavra da vítima assume especial relevância.

2. Havendo efetiva lesão a incolumidade corporal da vítima, inviável seu enquadramento ao art. 21 do Decreto-Lei no 3.688/41.

3. Impõe-se a aplicação da norma protetiva (Lei no 11.340/06), deslegitimando a desclassificação da lesão corporal para a figura simples quando o acusado, em perspectiva de gênero, valendo-se da inferioridade física existente entre o agressor homem e a vítima mulher, e imbuído na relação conjugal vivida, ofende a integridade corporal de outrem.

4. Embora a reprimenda fixada seja inferior a 04 (quatro) anos de detenção e a pena-base tenha sido estabelecida no mínimo legal, a existência de condenação anterior, apta à caracterização da reincidência, justifica o modo semiaberto determinado.

5. Inviável o pedido por isenção do pagamento das custas e despesas processuais, a teor do art. 98, § 3o, do Código de Processo Civil, sobretudo porque este deve ser avaliado pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, diante da possibilidade de alteração da real situação financeira do réu após a condenação, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal manejado por
Marcos Willian Berton
,

almejando ver reformada a sentença do juízo
a quo
que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 129, §9o, do Código Penal, com as implicações da Lei no 11.340/06, impondo-lhe a pena definitiva de 03 (três) meses de detenção, em regime inicial semiaberto.

Inconformada, a defesa pugna a absolvição do apelante por não existirem provas suficientes para a condenação e, alternativamente, postula a desclassificação do delito para a contravenção penal de vias de fato (artigo 21 da Lei no 3.688/41) ante a inexistência de nexo causal entre a conduta e o resultado. Caso seja mantida a condenação, pleiteia o afastamento das implicações da Lei no 11.340/06, em razão do fato não ter sido praticado em contexto de vulnerabilidade ou relacionado a questão de gênero, acarretando a desclassificação para o delito previsto no artigo 129,
caput
, do CP. Almeja, ainda, a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena, asseverando que apenas a reincidência de
Marcos Willian Berton
não suscita, de forma automática, a incidência do regime inicial semiaberto e, por fim, requer a isenção do pagamento de custas processuais por tratar-se de réu hipossuficiente e assistido pela Defensoria Pública.

Em contrarrazões, o Ministério Público insta pela manutenção da sentença.

Nessa instância, a Procuradoria de Justiça manifesta pelo parcial provimento do apelo defensivo.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Cuida-se de recurso de apelação criminal manejado por
Marcos Willian Berton
,

almejando ver reformada a sentença do juízo
a quo
que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 129, §9o, do Código Penal, com as implicações da Lei no 11.340/06, impondo-lhe a pena definitiva de 03 (três) meses de detenção, em regime inicial semiaberto.

Extrai-se da peça acusatória que:

“No dia 01/02/2017, por volta das 16h, no estabelecimento comercial ‘Bar dos Amigos Goela Gelada’, localizado na Rua Sorocaba, Bairro Jardim Primavera, neste Município de Juara/MT, o denunciado
Marcos Willian Berton
, vulgo ‘Marquinhos’, ofendeu a integridade corporal de sua ex-esposa Josiane de Oliveira.

Restou apurado que o acusado e a vítima conviveram maritalmente por, aproximadamente, 02 (dois) anos, sendo que na época da ocorrência, estavam separados de fato há mais de 05 (cinco) meses, porém residiam na mesma casa.

Constatou-se que na data dos fatos, o denunciado compareceu no estabelecimento comercial da vítima, onde passaram a discutir por motivo fútil. Diante disso, o acusado proferiu palavras de baixo calão contra a vítima como ‘sua vagabunda, sua biscate, você é frouxa de tanto ficar com homem, para fazer qualquer coisa com você é um pulo, não sei porque eu não te bato’ Posteriormente, o acusado empurrou-a sobre um aparelho de som, causando as lesões indicadas no laudo de exame pericial de fls. 14/17 (...)”
(id. 17893956).

Inconformada, a defesa pugna a absolvição do apelante por não existirem provas suficientes para a condenação e, alternativamente, postula a desclassificação do delito para a contravenção penal de vias de fato (artigo 21 da Lei no 3.688/41) ante a inexistência de nexo causal entre a conduta e o resultado. Caso seja mantida a condenação, pleiteia o afastamento das implicações da Lei no 11.340/06, em razão do fato não ter sido praticado em contexto de vulnerabilidade ou relacionado a questão de gênero, acarretando a desclassificação para o delito previsto no artigo 129,
caput
, do CP. Almeja, ainda, a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena, asseverando que apenas a reincidência de
Marcos Willian Berton
não suscita, de forma automática, a incidência do regime inicial semiaberto e, por fim, requer a isenção do pagamento de custas processuais por tratar-se de réu hipossuficiente e assistido pela Defensoria Pública.

O apelo não comporta provimento.

Em análise, verifica-se que a materialidade delitiva e a autoria do crime estão devidamente comprovadas, a teor do Boletim de Ocorrência (id. 17894480), do Termo de declarações da ofendida (id. 17894480), do Pedido de providências protetivas (id. 17894480), do Auto de exame de corpo de delito (id. 17894483), bem como dos depoimentos colhidos em ambas as fases da persecução penal.

Na fase inquisitiva, a vítima
Josiane Silva de Oliveira
esclarece que seu casamento com o apelante durou aproximadamente 02 (dois) anos e, fruto do relacionamento, tiveram 02 (dois) filhos. Explana que, na data do fato, estava sozinha em seu estabelecimento quando seu ex-marido,
Marcos Willian Berton
, adentrou, proferiu-lhe xingamentos e
“a empurrou sobre um aparelho de som e (...) da agressão sofrida restou lesionada com um hematoma na perna esquerda”
.

Complementa que teme pela sua vida, pela segurança de seus filhos, e afirma que o apelante
“ingere bebidas alcoólicas costumeiramente”
(id. 17894480).

A complementar a narrativa, a vítima, em sede judicial, alega que o apelante já chegou ao local embriagado e, enquanto discutiam verbalmente,
Marcos Willian Berton
a empurrou e a xingou, ocasionando a queda de
Josiane
sobre uma caixa de som grande e causando-lhe o hematoma na pele constatado no Laudo de Exame de Lesões Corporais (id. 17894483).

O próprio apelante, extrajudicialmente, ressalta que a discussão foi motivada por ciúmes e que
“estava muito embriagado e por isso agiu daquela maneira, e que se arrepende por ter dito para Joseane palavras depreciativas”
(id. 17894481). E, apesar de, na fase inquisitiva, negar o cometimento do crime, posteriormente
Marcos Willian Berton
confessa a autoria do delito e confirma os fatos relatados perante a autoridade judicial em seu interrogatório.

Além disso, tem-se que a perícia acostada nos autos (id. 17894483), apontando hematoma na perna esquerda de
Josiane
, atesta a ocorrência do crime perpetrado.

Nesse contexto, não se pode olvidar que a palavra da vítima, inserta em um cenário de violência doméstica e familiar como o retratado, consoante com as demais provas, possui especial relevância, já que normalmente praticado sem testemunhas.

Depreende-se que há robustos elementos de convicção hábeis a demonstrar a materialidade e autoria delitivas da conduta do apelante que, prevalecendo-se da relação doméstica, ofendeu a integridade corporal de sua ex-esposa, restando inviável o pleito absolutório.

Quanto a pleiteada desclassificação para a contravenção penal de vias de fato, cujo bem jurídico tutelado é a mera ofensa à incolumidade corporal, melhor sorte não assiste ao recorrente dado que há notória demonstração acerca do nexo de causalidade entre a lesão sofrida pela vítima e o fato denunciado.

Ademais, houve efetiva ofensa à integridade física da vítima, amoldando-se ao ter do art. 129, §9o, do CP. A violência prevista no art. 21 do Decreto Lei no 3.688/1941 não é especificada no texto legal, contudo, o entendimento da doutrina e da jurisprudência é o de que
“constitui vias de fato toda agressão física contra a pessoa, desde que não constitua lesão corporal
” (
Nucci
, in Leis Penais e Processuais Comentadas, RT, 2 a ed., p. 155). Logo, ante a lesão à incolumidade física de Josiane, a contravenção penal das vias de fato não pode se adequar a conjectura retratada.

Desse modo, qualquer que seja o viés empenhado, o quadro probante realça a configuração da lesão corporal, tendo sido, indubitavelmente, cometida com as implicações da Lei no 11.340/06, que se satisfaz com a mera existência de relação íntima de afeto envolvendo pessoa do sexo feminino.

Refutando a tese de desclassificação para a modalidade simples, depreende-se dos autos que, além do ânimo de causar lesão a integridade física de
Josiane
, o apelante o fez em uma perspectiva de gênero, com esteio na vulnerabilidade de sua ex-cônjuge, na inferioridade física existente entre o agressor homem e a vítima mulher, e imbuído na relação íntima e afetiva, de fácil percepção no teor das ofensas perpetradas.

Vê-se que a lesão corporal ocorrida se enquadra perfeitamente no art. 129, §9o, do CP, exigindo-se a aplicação da norma protetiva e, como preleciona os precedentes do Superior Tribunal de Justiça,
“a fragilidade da mulher, sua hipossuficiência ou vulnerabilidade, na verdade, são os fundamentos que levaram o legislador a conferir proteção especial à mulher e por isso têm-se como presumidos (Precedentes do STF e STF”
(STJ. Quinta Turma. AgRg no AREsp 1439546/RJ. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. DJe 05.08.2019).

Em relação ao pedido de fixação do regime aberto para o cumprimento da pena e a alegada ausência de fundamentação, não assiste razão ao recorrente dado que o regime inicial intermediário se mostra, além de adequado, amparado em texto expresso da lei e em enunciado sumular do Superior Tribunal de Justiça.

Esclarece-se que, nos termos do art. 33, §§ 1o, 2o e 3o, do Código Penal, para a fixação do regime inicial, o magistrado deverá observar: a) a quantidade da reprimenda aplicada; b) a primariedade do réu e c) existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. E, além desses vetores, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso desde que apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito.

Tem-se que o réu foi condenado por incursão no art. 129, § 9°, do Código Penal, a 03 (três) meses de detenção, em regime inicial semiaberto e, embora a reprimenda tenha sido fixada no mínimo legal, em
quantum
inferior a 04 (quatro) anos de detenção, o magistrado de origem reconheceu a reincidência do réu, razão pela qual estabeleceu o regime semiaberto.

Inexiste ilegalidade ou desproporcionalidade na referida imposição pois o regime aberto, como elucidado no art. 33, § 2°, do CP, é reservado somente ao "condenado não reincidente", configurando-se a reincidência, por si só, justificativa para a fixação de
regime
inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para a pena aplicada. Outrossim, segundo entendimento do STJ em caso similar, definiu-se que:

" (...) Em interpretação contrario sensu da Súmula 269 do STJ desta Corte, mostra-se descabida a alegação de desproporcionalidade na imposição do meio prisional mais severo, pois, nada obstante ser a pena total inferior a 04 (quatro) anos, a sua reincidência indica a necessidade de imposição do regime semiaberto.

Tratando-se de réu reincidente, mesmo que as circunstâncias judiciais tenham sido favoráveis, por força do disposto no art. 33. §§2o e 3o, do Código Penal, deve a reprimenda de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de detenção ser descontada em regime inicial semiaberto”
(STJ. Quinta Turma. HC 456878/SP. Rel. Min. Ribeiro Dantas. DJe 28.08.2018).

Dessa forma, existindo condenação anterior apta à caracterização da reincidência, justificado idoneamente está o regime semiaberto.

Por fim, no que concerne ao requerimento do apelante para ver-se isento dos pagamentos das custas e despesas processuais, por ser hipossuficiente e assistido pela Defensoria Pública, elenca-se que sua hipossuficiência financeira não impede a sua condenação ao pagamento das custas processuais, que configura consequência lógica da própria condenação criminal, nos termos prescritos pelo art. 804 do Código de Processo Penal. Cabe salientar que o aludido pedido deve ser avaliado pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do réu, diante da possibilidade de alteração após a condenação.

Ante ao exposto,
nego provimento
ao recurso manejado por
Marcos Willian Berton
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/03/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000295-10.2017.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Decorrente de Violência Doméstica]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MARCOS WILLIAN BERTON - CPF: 025.697.291-59 (APELANTE), JOSEANE SILVA DE OLIVEIRA - CPF: 043.483.373-81 (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 129, §9o, DO CP – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – PLEITO ABSOLUTÓRIO – ALEGADA A INEXISTÊNCIA DE PROVAS A AMPARAR O DECRETO CONDENATÓRIO – NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – LESÃO CORPORAL ATESTADA POR LAUDO PERICIAL – PALAVRA DA VÍTIMA QUE ASSUME ESPECIAL RELEVÂNCIA – ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO – IMPOSSIBILIDADE – DEMONSTRADO O NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A LESÃO SOFRIDA PELA VÍTIMA E O FATO DENUNCIADO – PROVA PERICIAL QUE CERTIFICA A LESÃO CORPORAL – PRETENDIDO O AFASTAMENTO DAS IMPLICAÇÕES DA LEI No 11.340/06 E A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 129,
CAPUT
, DO CP – IMPERTINÊNCIA – PRESENÇA DE RELAÇÃO ÍNTIMA DE AFETO COM PESSOA DO SEXO FEMININO – VULNERABILIDADE ÍNSITA À CONDIÇÃO DA MULHER – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO – REQUERIDA A FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA – INVIABILIDADE – ART. 33, §§2o E 3o DO CP– REINCIDÊNCIA DO RÉU – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – PEDIDO POR ISENÇÃO DE CUSTAS – NÃO CABIMENTO – ANÁLISE A SER FEITA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL –
APELO DESPROVIDO

1. Não há que se falar em absolvição, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CP, quando o acervo probatório, formado pelas declarações da ofendida e pelo exame pericial, certifica a prática do crime de lesão corporal no âmbito doméstico que, haja vista a usual clandestinidade da conduta, a palavra da vítima assume especial relevância.

2. Havendo efetiva lesão a incolumidade corporal da vítima, inviável seu enquadramento ao art. 21 do Decreto-Lei no 3.688/41.

3. Impõe-se a aplicação da norma protetiva (Lei no 11.340/06), deslegitimando a desclassificação da lesão corporal para a figura simples quando o acusado, em perspectiva de gênero, valendo-se da inferioridade física existente entre o agressor homem e a vítima mulher, e imbuído na relação conjugal vivida, ofende a integridade corporal de outrem.

4. Embora a reprimenda fixada seja inferior a 04 (quatro) anos de detenção e a pena-base tenha sido estabelecida no mínimo legal, a existência de condenação anterior, apta à caracterização da reincidência, justifica o modo semiaberto determinado.

5. Inviável o pedido por isenção do pagamento das custas e despesas processuais, a teor do art. 98, § 3o, do Código de Processo Civil, sobretudo porque este deve ser avaliado pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, diante da possibilidade de alteração da real situação financeira do réu após a condenação, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal manejado por
Marcos Willian Berton
,

almejando ver reformada a sentença do juízo
a quo
que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 129, §9o, do Código Penal, com as implicações da Lei no 11.340/06, impondo-lhe a pena definitiva de 03 (três) meses de detenção, em regime inicial semiaberto.

Inconformada, a defesa pugna a absolvição do apelante por não existirem provas suficientes para a condenação e, alternativamente, postula a desclassificação do delito para a contravenção penal de vias de fato (artigo 21 da Lei no 3.688/41) ante a inexistência de nexo causal entre a conduta e o resultado. Caso seja mantida a condenação, pleiteia o afastamento das implicações da Lei no 11.340/06, em razão do fato não ter sido praticado em contexto de vulnerabilidade ou relacionado a questão de gênero, acarretando a desclassificação para o delito previsto no artigo 129,
caput
, do CP. Almeja, ainda, a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena, asseverando que apenas a reincidência de
Marcos Willian Berton
não suscita, de forma automática, a incidência do regime inicial semiaberto e, por fim, requer a isenção do pagamento de custas processuais por tratar-se de réu hipossuficiente e assistido pela Defensoria Pública.

Em contrarrazões, o Ministério Público insta pela manutenção da sentença.

Nessa instância, a Procuradoria de Justiça manifesta pelo parcial provimento do apelo defensivo.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Cuida-se de recurso de apelação criminal manejado por
Marcos Willian Berton
,

almejando ver reformada a sentença do juízo
a quo
que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 129, §9o, do Código Penal, com as implicações da Lei no 11.340/06, impondo-lhe a pena definitiva de 03 (três) meses de detenção, em regime inicial semiaberto.

Extrai-se da peça acusatória que:

“No dia 01/02/2017, por volta das 16h, no estabelecimento comercial ‘Bar dos Amigos Goela Gelada’, localizado na Rua Sorocaba, Bairro Jardim Primavera, neste Município de Juara/MT, o denunciado
Marcos Willian Berton
, vulgo ‘Marquinhos’, ofendeu a integridade corporal de sua ex-esposa Josiane de Oliveira.

Restou apurado que o acusado e a vítima conviveram maritalmente por, aproximadamente, 02 (dois) anos, sendo que na época da ocorrência, estavam separados de fato há mais de 05 (cinco) meses, porém residiam na mesma casa.

Constatou-se que na data dos fatos, o denunciado compareceu no estabelecimento comercial da vítima, onde passaram a discutir por motivo fútil. Diante disso, o acusado proferiu palavras de baixo calão contra a vítima como ‘sua vagabunda, sua biscate, você é frouxa de tanto ficar com homem, para fazer qualquer coisa com você é um pulo, não sei porque eu não te bato’ Posteriormente, o acusado empurrou-a sobre um aparelho de som, causando as lesões indicadas no laudo de exame pericial de fls. 14/17 (...)”
(id. 17893956).

Inconformada, a defesa pugna a absolvição do apelante por não existirem provas suficientes para a condenação e, alternativamente, postula a desclassificação do delito para a contravenção penal de vias de fato (artigo 21 da Lei no 3.688/41) ante a inexistência de nexo causal entre a conduta e o resultado. Caso seja mantida a condenação, pleiteia o afastamento das implicações da Lei no 11.340/06, em razão do fato não ter sido praticado em contexto de vulnerabilidade ou relacionado a questão de gênero, acarretando a desclassificação para o delito previsto no artigo 129,
caput
, do CP. Almeja, ainda, a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena, asseverando que apenas a reincidência de
Marcos Willian Berton
não suscita, de forma automática, a incidência do regime inicial semiaberto e, por fim, requer a isenção do pagamento de custas processuais por tratar-se de réu hipossuficiente e assistido pela Defensoria Pública.

O apelo não comporta provimento.

Em análise, verifica-se que a materialidade delitiva e a autoria do crime estão devidamente comprovadas, a teor do Boletim de Ocorrência (id. 17894480), do Termo de declarações da ofendida (id. 17894480), do Pedido de providências protetivas (id. 17894480), do Auto de exame de corpo de delito (id. 17894483), bem como dos depoimentos colhidos em ambas as fases da persecução penal.

Na fase inquisitiva, a vítima
Josiane Silva de Oliveira
esclarece que seu casamento com o apelante durou aproximadamente 02 (dois) anos e, fruto do relacionamento, tiveram 02 (dois) filhos. Explana que, na data do fato, estava sozinha em seu estabelecimento quando seu ex-marido,
Marcos Willian Berton
, adentrou, proferiu-lhe xingamentos e
“a empurrou sobre um aparelho de som e (...) da agressão sofrida restou lesionada com um hematoma na perna esquerda”
.

Complementa que teme pela sua vida, pela segurança de seus filhos, e afirma que o apelante
“ingere bebidas alcoólicas costumeiramente”
(id. 17894480).

A complementar a narrativa, a vítima, em sede judicial, alega que o apelante já chegou ao local embriagado e, enquanto discutiam verbalmente,
Marcos Willian Berton
a empurrou e a xingou, ocasionando a queda de
Josiane
sobre uma caixa de som grande e causando-lhe o hematoma na pele constatado no Laudo de Exame de Lesões Corporais (id. 17894483).

O próprio apelante, extrajudicialmente, ressalta que a discussão foi motivada por ciúmes e que
“estava muito embriagado e por isso agiu daquela maneira, e que se arrepende por ter dito para Joseane palavras depreciativas”
(id. 17894481). E, apesar de, na fase inquisitiva, negar o cometimento do crime, posteriormente
Marcos Willian Berton
confessa a autoria do delito e confirma os fatos relatados perante a autoridade judicial em seu interrogatório.

Além disso, tem-se que a perícia acostada nos autos (id. 17894483), apontando hematoma na perna esquerda de
Josiane
, atesta a ocorrência do crime perpetrado.

Nesse contexto, não se pode olvidar que a palavra da vítima, inserta em um cenário de violência doméstica e familiar como o retratado, consoante com as demais provas, possui especial relevância, já que normalmente praticado sem testemunhas.

Depreende-se que há robustos elementos de convicção hábeis a demonstrar a materialidade e autoria delitivas da conduta do apelante que, prevalecendo-se da relação doméstica, ofendeu a integridade corporal de sua ex-esposa, restando inviável o pleito absolutório.

Quanto a pleiteada desclassificação para a contravenção penal de vias de fato, cujo bem jurídico tutelado é a mera ofensa à incolumidade corporal, melhor sorte não assiste ao recorrente dado que há notória demonstração acerca do nexo de causalidade entre a lesão sofrida pela vítima e o fato denunciado.

Ademais, houve efetiva ofensa à integridade física da vítima, amoldando-se ao ter do art. 129, §9o, do CP. A violência prevista no art. 21 do Decreto Lei no 3.688/1941 não é especificada no texto legal, contudo, o entendimento da doutrina e da jurisprudência é o de que
“constitui vias de fato toda agressão física contra a pessoa, desde que não constitua lesão corporal
” (
Nucci
, in Leis Penais e Processuais Comentadas, RT, 2 a ed., p. 155). Logo, ante a lesão à incolumidade física de Josiane, a contravenção penal das vias de fato não pode se adequar a conjectura retratada.

Desse modo, qualquer que seja o viés empenhado, o quadro probante realça a configuração da lesão corporal, tendo sido, indubitavelmente, cometida com as implicações da Lei no 11.340/06, que se satisfaz com a mera existência de relação íntima de afeto envolvendo pessoa do sexo feminino.

Refutando a tese de desclassificação para a modalidade simples, depreende-se dos autos que, além do ânimo de causar lesão a integridade física de
Josiane
, o apelante o fez em uma perspectiva de gênero, com esteio na vulnerabilidade de sua ex-cônjuge, na inferioridade física existente entre o agressor homem e a vítima mulher, e imbuído na relação íntima e afetiva, de fácil percepção no teor das ofensas perpetradas.

Vê-se que a lesão corporal ocorrida se enquadra perfeitamente no art. 129, §9o, do CP, exigindo-se a aplicação da norma protetiva e, como preleciona os precedentes do Superior Tribunal de Justiça,
“a fragilidade da mulher, sua hipossuficiência ou vulnerabilidade, na verdade, são os fundamentos que levaram o legislador a conferir proteção especial à mulher e por isso têm-se como presumidos (Precedentes do STF e STF”
(STJ. Quinta Turma. AgRg no AREsp 1439546/RJ. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. DJe 05.08.2019).

Em relação ao pedido de fixação do regime aberto para o cumprimento da pena e a alegada ausência de fundamentação, não assiste razão ao recorrente dado que o regime inicial intermediário se mostra, além de adequado, amparado em texto expresso da lei e em enunciado sumular do Superior Tribunal de Justiça.

Esclarece-se que, nos termos do art. 33, §§ 1o, 2o e 3o, do Código Penal, para a fixação do regime inicial, o magistrado deverá observar: a) a quantidade da reprimenda aplicada; b) a primariedade do réu e c) existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. E, além desses vetores, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso desde que apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito.

Tem-se que o réu foi condenado por incursão no art. 129, § 9°, do Código Penal, a 03 (três) meses de detenção, em regime inicial semiaberto e, embora a reprimenda tenha sido fixada no mínimo legal, em
quantum
inferior a 04 (quatro) anos de detenção, o magistrado de origem reconheceu a reincidência do réu, razão pela qual estabeleceu o regime semiaberto.

Inexiste ilegalidade ou desproporcionalidade na referida imposição pois o regime aberto, como elucidado no art. 33, § 2°, do CP, é reservado somente ao "condenado não reincidente", configurando-se a reincidência, por si só, justificativa para a fixação de
regime
inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para a pena aplicada. Outrossim, segundo entendimento do STJ em caso similar, definiu-se que:

" (...) Em interpretação contrario sensu da Súmula 269 do STJ desta Corte, mostra-se descabida a alegação de desproporcionalidade na imposição do meio prisional mais severo, pois, nada obstante ser a pena total inferior a 04 (quatro) anos, a sua reincidência indica a necessidade de imposição do regime semiaberto.

Tratando-se de réu reincidente, mesmo que as circunstâncias judiciais tenham sido favoráveis, por força do disposto no art. 33. §§2o e 3o, do Código Penal, deve a reprimenda de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de detenção ser descontada em regime inicial semiaberto”
(STJ. Quinta Turma. HC 456878/SP. Rel. Min. Ribeiro Dantas. DJe 28.08.2018).

Dessa forma, existindo condenação anterior apta à caracterização da reincidência, justificado idoneamente está o regime semiaberto.

Por fim, no que concerne ao requerimento do apelante para ver-se isento dos pagamentos das custas e despesas processuais, por ser hipossuficiente e assistido pela Defensoria Pública, elenca-se que sua hipossuficiência financeira não impede a sua condenação ao pagamento das custas processuais, que configura consequência lógica da própria condenação criminal, nos termos prescritos pelo art. 804 do Código de Processo Penal. Cabe salientar que o aludido pedido deve ser avaliado pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do réu, diante da possibilidade de alteração após a condenação.

Ante ao exposto,
nego provimento
ao recurso manejado por
Marcos Willian Berton
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/03/2020