Tribunal: TJMT
Processo: 0001596-24.2015.8.11.0030
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-04
Data de publicação: 2020-02-08

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE COBRANÇA – RECURSO DO MUNICÍPIO DE NOBRES: ADIMPLEMENTO DE FÉRIAS NÃO USUFRUÍDAS POR SERVIDOR PÚBLICO – PAGAMENTO NÃO COMPROVADO – CONVERSÃO EM PECÚNIA DESPROVIDO – RECURSO DE SONIA REGINA FRANÇA: CONTRATAÇÃO POR PROCESSO SELETIVO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL 51/2006 – TRANSPOSIÇÃO DE ACORDO COM A EMENDA – VALIDADE – FGTS QUANTO AO PERÍODO ANTERIOR – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL – INDEVIDO - REAJUSTE SALARIAL DE ACORDO COM A LEI MUNICIPAL n° 984/2006 – PEDIDO GENÉRICO SEM COMPROVAÇÃO – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL OBSERVADA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.
Sendo incontroversa a existência de saldos de férias não usufruídas enquanto em atividade pelo servidor público, este faz jus à sua conversão em pecúnia.
Se a EC 51/2006 reconheceu a validade das contratações de natureza temporária, ocorridas em datas anteriores a sua promulgação, gerando a transmudação do vínculo da autora de contrato administrativo para estatutário, afasta-se a condenação ao pagamento do FGTS.
O pedido de alteração da remuneração mensal fora realizado de forma genérica, sem pontuar qual foi o equívoco contábil imputado a Fazenda Pública, sem comprovação da perda salarial experimentada.
A autora pugna pela diferença salarial entre o ano de 2016 (advento da Lei Municipal n° 984/2006 - sobre a reestruturação do Plano de Cargo e Carreira) até o ano 2009, quando passou a vigorar a Lei Municipal n. 1.100/2009, que alterou as categorias e classes dos servidores públicos municipais. Todavia, sendo a ação ajuizada apenas em 19/09/2015, transcorreu a prescrição quinquenal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Número Único
:

0001596-24.2015.8.11.0030
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[FGTS/Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, Enquadramento, Sistema Remuneratório e Benefícios, Férias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA]
Parte(s):

[SONIA REGINA FRANCA - CPF: 003.646.359-08 (APELADO), ADILIO HENRIQUE DA COSTA - CPF: 705.769.041-04 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE NOBRES - CNPJ: 03.424.272/0001-07 (APELANTE), PAULO ROBERTO CAMPOS FILHO - CPF: 035.289.481-40 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE NOBRES - CNPJ: 03.424.272/0001-07 (APELADO), PAULO ROBERTO CAMPOS FILHO - CPF: 035.289.481-40 (ADVOGADO), ADILIO HENRIQUE DA COSTA - CPF: 705.769.041-04 (ADVOGADO), SONIA REGINA FRANCA - CPF: 003.646.359-08 (APELANTE)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS –
AÇÃO DE COBRANÇA –
RECURSO DO MUNICÍPIO DE NOBRES
: ADIMPLEMENTO DE FÉRIAS NÃO USUFRUÍDAS POR SERVIDOR PÚBLICO – PAGAMENTO NÃO COMPROVADO – CONVERSÃO EM PECÚNIA DESPROVIDO –
RECURSO

DE

SONIA REGINA FRANÇA:
CONTRATAÇÃO POR PROCESSO SELETIVO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL 51/2006 – TRANSPOSIÇÃO DE ACORDO COM A EMENDA – VALIDADE – FGTS QUANTO AO PERÍODO ANTERIOR – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL – INDEVIDO - REAJUSTE SALARIAL DE ACORDO COM A LEI MUNICIPAL n° 984/2006 – PEDIDO GENÉRICO SEM COMPROVAÇÃO –
PRESCRIÇÃO

QUINQUENAL OBSERVADA -
SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.

Sendo incontroversa a existência de saldos de férias não usufruídas enquanto em atividade pelo servidor público, este faz jus à sua conversão em pecúnia.

Se a EC 51/2006 reconheceu a validade das contratações de natureza temporária, ocorridas em datas anteriores a sua promulgação, gerando a transmudação do vínculo da autora de contrato administrativo para estatutário, afasta-se a condenação ao pagamento do FGTS.

O pedido de alteração da remuneração mensal fora realizado de forma genérica, sem pontuar qual foi o equívoco contábil imputado a Fazenda Pública, sem comprovação da perda salarial experimentada.

A autora pugna pela diferença salarial entre o ano de 2016 (advento da Lei Municipal n° 984/2006 - sobre a reestruturação do Plano de Cargo e Carreira) até o ano 2009, quando passou a vigorar a Lei Municipal
n. 1.100/2009, que alterou as categorias e classes dos servidores públicos municipais. Todavia, sendo a ação ajuizada apenas em 19/09/2015, transcorreu a prescrição quinquenal.

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de Recursos de Apelação Cível interpostos pelo MUNICÍPIO DE NOBRES e, também por

SONIA REGINA FRANÇA, contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Nobres/MT, nos autos da Ação de Cobrança, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, para condenar o Apelante ao pagamento das férias vencidas, mais um terço do período aquisitivo de 14.09.2009 até 2010, 2010/2011 e 2011/2012.

O Município de Nobres, nas suas razões recursais, alega que realizou o pagamento das férias e do terço constitucional que estão sendo cobrados.

Assim, pugna pelo provimento do recurso, para que o pedido seja julgado improcedente.

A autora SONIA REGINA FRANÇA, no seu recurso de apelação, salienta que tem direito ao recebimento do FGTS, referente ao período em que trabalhou como servidora contratada.

Aduz que o apelado deve ser condenado ao pagamento das diferenças salariais, referente a não concessão dos reajustes previstos na Lei n° 984/2006.

A autora apresentou contrarrazões de ID 15809467 e o Município de ID

15809468.

A Procuradoria Geral de Justiça, deixou de manifestar nos autos, alegando a ausência de interesse público (ID

16695952).

É o relatório

V O T O R E L A T O R
Antes de adentrar ao mérito recursal, convém
contextualizar
a questão em apreço.

Extrai-se dos autos que Sonia Regina França ajuizou a Ação de Cobrança em desfavor do Município de Nobres, aduzindo, em suma, que ingressou como servidora pública municipal, em 1o.08.2005, no cargo de agente comunitário de saúde, como contratada; porém, por força do disposto no art. 7o da Lei Municipal n. 1.022/07, tornou-se empregada pública, com todos os direitos regidos pela CLT.

Assevera que o Município não recolheu o FGTS, do período compreendido entre o seu ingresso no serviço público até quando passou a ser empregada pública.

Aduz que a Lei Municipal n. 984/2006, estabelece que como possui 05 (cinco) anos de serviços prestados, deveria ser enquadrada no Nível 02, Classe E; portanto, sua remuneração mensal deve ser no valor de R$ 389,40 (trezentos e oitenta e nove reais e quarenta centavos).

No entanto, frisa que recebeu apenas R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais), até a entrada em vigor da Lei n. 1.100/2009, que novamente alterou os valores da Tabela.

Aduz que não usufruiu de férias dos períodos aquisitivos de 2009 a 2012.

Após o trâmite processual, o Magistrado
a quo
concedeu apenas à parte autora o direito ao recebimento das férias não indenizadas, negando os outros pedidos como transcrevo a seguir:

a) condenar o réu no recolhimento e na liberação dos depósitos do FGTS devido a parte autora, durante todo vínculo laboral. Em análise dos documentos juntados pela parte autora, verifico que essa se tornou servidora efetiva, a fl. 10 — PDF, haja vista que havia sido aprovada em processo seletivo na data de 01.08.2005. Dessa forma, verifica-se que através do referido ato a requerente passou a ser regida pelo regime estatutário, razão pela qual não há que se falar em direito ao recolhimento e liberação de FGTS. Assim, improcedente é o pedido autoral.

b) condenar a pagar corretamente o salário devido a parte autora, aplicando as disposições do art. 290 do CPC.

A parte autora não especifica qual seria o salário devido e quais seriam as condições para a fixação do mesmo, isto é, trata-se de pedido genérico. O pedido ha de vir expresso na inicial, não podendo a parte pretender que o Juízo estabeleça os fundamentos jurídicos para o estabelecimento do salário devido, sem a demonstração de parâmetros, sob pena de ofensa ao princípio dispositivo. Assim, a medida a ser imposta é a improcedência do pedido.

[...]

e) no pagamento das férias vencidas mais um terço, do período aquisitivo 2009/2010, 2010/2011 e 2011/2012; Alega a requerente que não gozou e não recebeu as férias vencidas dos períodos aquisitivos de 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012, razão pela qual, pede a condenação da parte ré no pagamento das férias vencidas, mais um terço, de forma dobrada, do período na atingindo pela prescrição. A Constituição Federal garante aos servidores públicos o recebimento de benefícios sociais (férias, terço constitucional, 13°). No caso dos autos, a autora é servidora pública efetiva, conforme se vê do documento de fl. 10 — PDF. Neste sentido, em análise das fichas financeiras juntadas a inicial, verifico que a requerida não procedeu com o pagamento das férias no período indicado pela requerente. Ademias, o requerido devidamente citado, quedou-se inerte, incidindo, portanto, os efeitos da revelia. Assim, a medida a ser imposta é a procedência do pedido, contudo não há amparo legal para que haja o pagamento em dobro, devendo incidir na forma simples.

Após essas considerações, passo a
análise das insurgências recursais
.

Do adimplemento das férias não usufruídas

O Município de Nobres afirma que adimpliu devidamente às férias não gozadas pela servidora pública.

Convém ressaltar, que o Município é revel, pois deixou transcorrer o prazo sem que apresentasse contestação.

Porém, nesta seara recursal, apenas alega que pagou as férias não usufruídas pela Autora, mas sequer trouxe aos autos documentos que comprovassem a alegação,

prevalecendo ao caso os brocardos jurídicos
“allegatio et non probatio quase non allegatio”
(alegar e não provar é quase não alegar) e
“allegare nihil, et allegatum non probare, paria sunt”
(nada alegar ou não provar o alegado, é a mesma coisa).

É cediço que ao réu incumbe a prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo, nos termos do art. 373, II, do CPC; não o fazendo o direito sucumbiu.

Assim, sendo incontroversa a existência de saldos de férias não desfrutadas, a servidora faz
jus
à sua conversão em pecúnia.

Desse modo, o recurso do Município de Nobres deve ser desprovido.

Do adimplemento do FGTS

A Autora pugna pela condenação da Fazenda Pública ao recolhimento e na liberação dos depósitos do FGTS, desde o ano de 2005 até o ano de 2012, quando se tornou efetiva no serviço público.

Denota-se que em 1o de março de 2012, por meio do “Termo de Transposição de Regime Jurídico de Trabalho n. 007/2012”, a autora foi nomeada no cargo de provimento efetivo de Agente Comunitário de Saúde, averbando-se o tempo de serviço desde 16/07/2005, quando aprovada em processo seletivo, nos termos da Emenda Constitucional n. 51/2006.

A questão em embate discorre sobre a interpretação do parágrafo único do art. 2o da Emenda Constitucional no 51/06, que regulamenta o § 5o do art. 198 da CF, conforme transcrevo abaixo:

Constituição da República

Art. 198 [...]

§ 5o Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 63, de 2010)

Emenda Constitucional no. 51/06:

Art. 2o Após a promulgação da presente Emenda Constitucional, os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias somente poderão ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios na forma do § 4o do art. 198 da Constituição Federal, observado o limite de gasto estabelecido na Lei Complementar de que trata o art. 169 da Constituição Federal.

Parágrafo único. Os profissionais que, na data de promulgação desta Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias, na forma da lei, ficam dispensados de se submeter ao processo seletivo público a que se refere o § 4o do art. 198 da Constituição Federal, desde que tenham sido contratados a partir de anterior processo de Seleção Pública efetuado por órgãos ou entes da administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da federação.

A EC no 51/2006, com o intuito de evitar sucessivas prorrogações de contratos temporários, instituiu as contratações de servidores públicos temporários, excepcionalmente, para as funções de agentes comunitários de saúde e de agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo.

Contudo, aos profissionais que exerciam as atividades de Agente Comunitário mediante contratação temporária, antes da promulgação da Emenda Constitucional no 51/2006, ficou assegurada a dispensa da participação em novo processo seletivo para manutenção do contrato com o Poder Público, como aconteceu com a Autora por meio do “Termo de Transposição”.

Denota-se, portanto, que não há se falar que a Autora passou a ser efetiva.

O contrato é que rege a relação entre o contratante e o contratado, remetendo à legislação municipal local à resolução das questões atinentes à contratação. Portanto, inaplicáveis as normas da CLT para esses casos.

Tendo sido as contratações devidamente autorizadas mediante lei municipal, resta descaracterizada a relação de emprego entre as partes, pois é sabido que a Administração Pública, mediante ato discricionário pode, conforme sua necessidade e conveniência, contratar de forma emergencial, não havendo nenhuma estabilidade no cargo, não se aplicando à espécie, portanto, direitos reconhecidos na esfera trabalhista, tais FGTS.

Nesse sentido:

RECURSOS INOMINADOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO TEMPORÁRIO PARA ATENDER NECESSIDADE DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. CONTRATAÇÃO POR PROCESSO SELETIVO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL 51/2006. LEI MUNICIPAL No 1.316 DE 2013. EFETIVAÇÃO DOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE PELO MUNICÍPIO. TRANSMUDAÇÃO DO VÍNCULO JURÍDICO ADMINISTRATIVO PARA ESTATUTÁRIO. LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO ANTERIOR. FGTS INDEVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO PROVIDO. RECURSO DA AUTORA IMPROVIDO. O Agente Comunitário de Saúde mediante teste seletivo público, atendendo, desse modo, às recomendações da EC 51/2006, e ainda, assim, nomeado para provimento de cargo em comissão, nos termos do art. 37, II, última parte, da CF, não acarreta a nulidade dos contratos celebrados, mesmo em se tratando de sucessivas renovações. Logo, não há que se falar em ofensa ao art. 37, IX, e § 2o, da CF, não fazendo jus, assim, às verbas rescisórias próprias da CLT. Não há como declarar nulo o contrato temporário de Agente Comunitário de Saúde quando a EC 51/2006 não apenas possibilitou a contratação mediante processo seletivo como também validou as que assim tenham sido efetuadas.
Se EC 51/2006 reconheceu a validade das contratações de natureza temporária, ocorridas em datas anteriores a sua promulgação, gerando a transmudação do vínculo da autora de jurídico-administrativo para estatutário e não a sua nulidade, afasta-se a condenação ao FGTS, porquanto o art. 19-A, da Lei no 8036/90, somente assegura o deposito de tal verba, quando o servidor tem o seu contrato de trabalho declarado nulo, por contratação sem prévia aprovação em concurso público
.
(TJMT, N.U 0002028-94.2016.8.11.0034, TURMA RECURSAL, VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Turma Recursal Única, Julgado em 13/12/2019, Publicado no DJE 17/12/2019)

SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE TERRA DE AREIA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ATENDIMENTO DE ESPECIAL INTERESSE PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NATUREZA INSTITUCIONAL DO VÍNCULO. CONTRAPRESTAÇÃO E REGIME DE TRABALHO AQUELES EXPRESSAMENTE PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA, NOS TERMOS DO ART. 37, IX, DA CF-88. 1. A contratação temporária para atender necessidade excepcional do serviço público subordina-se à legislação de regência. Princípio da legalidade considerado. Vínculo de natureza institucional que decorre diretamente do inciso IX do art. 37 da CF-88. Aplicação também da regra prevista no § 4o do art. 198 da CF-88, com a redação que lhe conferiu a EC no 51/06. Reconhecimento da incompetência da Justiça do Trabalho que não foi objeto de qualquer inconformidade ao tempo e modo oportunos. 2.
A apelante foi contratada temporariamente para o exercício da função de Agente Comunitária de Saúde, como base nas Leis - Terra de Areia n° 1.107/02, 1.208/03, 1.290/05 e 1.424/05. Por isso, não tem direito às parcelas rescisórias e aos depósitos no FGTS, com os seus consectários, tão pouco ao pagamento do adicional de insalubridade. 3. Critérios de conveniência e oportunidade que obedeceram à legislação que trata da matéria. Natureza institucional do vínculo flagrada pela Justiça Trabalhista
.
PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO IMPROVIDA. DECISÃO MONOCRÁTICA. (TJRS, Apelação Cível, No 70067623595, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em: 22-12-2015)

Portanto, a autora não tem direito ao recebimento do FGTS

Da alteração salarial

A autora pugna ainda pelo pagamento da diferença salarial, ante a não aplicação da Lei Municipal n. 984/2006.

Em relação ao pedido de alteração da remuneração mensal, como bem ressaltou o Juízo singular, a narrativa dos fatos fora realizada de forma genérica, sem pontuar qual foi o equívoco contábil imputado a Fazenda Pública, sem comprovação da perda salarial experimentada.

Ademais, a Autora cita a Lei Municipal n° 984/2006, que, segundo ela, previa o aumento na remuneração; entretanto, vislumbra-se que a norma regulamenta apenas sobre a reestruturação do Plano de Cargo, Carreira e Vencimentos dos servidores da Prefeitura de Nobres/MT, não se remete aos valores dos subsídios.

Não bastasse, a Autora salienta que em 2009, por meio da Lei Municipal n. 1.100/2009, houve o seu enquadramento em categoria superior, com aumento na sua remuneração. Assim, pede a diferença salarial do ano de 2006 a 2009.

Todavia, tendo ajuizada a ação somente em 19/09/2015, transcorreu a prescrição do fundo de direito, observado o prazo de cinco anos desde a alteração dos atos de enquadramento realizados sob a égide da Lei no 984/2006.

Diante da sucumbência de mais esse pedido da Autora, o seu recurso deve ser desprovido.

Com essas considerações, conheço de ambos os recursos e lhes nego provimento.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/02/2020