Tribunal: TJMT
Processo: 1008630-63.2016.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-19

Ementa:
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — RETENÇÃO DE PAGAMENTO — PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA — INEXISTÊNCIA — SINGELA AFIRMAÇÃO DA IMPETRANTE.
EXECUÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO — REGULARIDADE FISCAL — PREVISÃO CONTRATUAL — ARTIGO 55, XIII, DA LEI No 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993 — APLICAÇÃO — DIREITO LÍQUIDO E CERTO — INEXISTÊNCIA.
Mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída e, como tal, não se apresenta com mera alegação da impetrante.
A necessidade de comprovação da regularidade fiscal está prevista no instrumento de contrato e deve ser mantida durante toda a sua execução, nos termos do artigo 55, XIII, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sujeito a autorizar a retenção de pagamentos para proteger o erário, ainda que referentes a serviços já executados.
Sentença retificada. Recurso prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008630-63.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Execução Contratual]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[BASE DUPLA SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES CIVIL EIRELI - CNPJ: 04.568.575/0001-66 (APELADO), RODRIGO AUGUSTO FAGUNDES TEIXEIRA - CPF: 710.776.261-34 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE RETIFICOU A SENTENÇA, E JULGOU PREJUDICADO O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA
— MANDADO DE SEGURANÇA — RETENÇÃO DE PAGAMENTO — PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA — INEXISTÊNCIA — SINGELA AFIRMAÇÃO DA IMPETRANTE.

EXECUÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO — REGULARIDADE FISCAL — PREVISÃO CONTRATUAL — ARTIGO 55, XIII, DA LEI No 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993 — APLICAÇÃO — DIREITO LÍQUIDO E CERTO
— INEXISTÊNCIA.

Mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída e, como tal, não se apresenta com mera alegação da impetrante.

A necessidade de comprovação da regularidade fiscal está prevista no instrumento de contrato e deve ser mantida durante toda a sua execução, nos termos do artigo 55, XIII, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sujeito a autorizar a retenção de pagamentos para proteger o erário, ainda que referentes a serviços já executados.

Sentença retificada
.
Recurso prejudicado
.

R E L A T Ó R I O

Reexame com apelação interposta pelo
Estado de Mato Grosso
em relação à sentença (Id. 9291724) proferida em mandado de segurança impetrado por
Base Dupla Serviços e Construções Civil Eireli
contra ato da
Secretária Adjunta de Gestão Sistêmica da Secretaria de Estado de Infraestrutura de Mato Grosso
.

Assegura que “
o ato que reteve o pagamento, enquanto não apresentada a certidão negativa de débitos fiscais e trabalhistas, está de acordo com os ditames da Lei n.o 8.666/93, bem como existe previsão contratual nesse sentido
”, pelo que inexiste direito líquido e certo a ser amparado.

Requer o provimento do recurso.

Não há contrarrazões (Id. 9291730).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Mauro Delfino César (Id. 13320045), opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o dispositivo da sentença:

[...]
e
x positis
, com fundamento no art. 7o, inciso III, da Lei n.o 12.016/09, concedo a segurança para determinar a Autoridade Impetrada que se abstenha de exigir a apresentação de certidões negativas de débitos para o pagamento de serviços efetivamente executados, confirmando a liminar ora deferida.

Por consequência, julgo o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.

Extraia-se cópia desta decisão, encaminhando-a a Autoridade Impetrada/pessoa jurídica interessada, a teor do que diz a letra do art. 13, da Lei 12.016/09.

A presente sentença, de acordo com o disposto no art. 12, parágrafo único do Estatuto acima mencionado, está sujeita ao duplo grau de jurisdição. Assim, havendo ou não recurso voluntário, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça. [...]. (Id. 9291724, fls. 4).

Começo pelo reexame e, desde já, pontuo que, à inicial foram anexados os seguintes documentos:
i
) pedido de pagamento de medições protocolado em 14 de junho de 2016 (Id. 9291685);
ii
) Instrução Normativa no 1, de 27 de julho de 2010, do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT (Id. 9291686, fls. 1/2);
iii
) pedidos de Sindicato da Indústria da Construção Pesada do Estado de Mato Grosso para dispensa da apresentação de certidão de regularidade fiscal, bem como relação dos filiados (Id. 9291686, fls. 3/4; Id. 9291692, fls. 1/2; e Id. 9291692, fls. 6/11);
iv
) Memorial Circular no 72/2010/DG, do DNIT (Id. 9291687);
v
) andamentos processuais dos autos, código no 1032872 (Id. 9291688);
vi
) decisão liminar prolatada em autos outros (Id. 9291689);
vii
) fotocópias dos Decretos do Estado de Mato Grosso no 2, de 2 de janeiro de 2015, e no 53, de 1o de abril de 2015 (Id. 9291690 e Id. 9291692, fls. 3), e da Portaria no 51, de 15 de abril de 2015, editada pelo Secretário Adjunto do Tesouro do Estado de Mato Grosso (Id. 9291691);
viii
) certidões do Ministério do Trabalho, do Ministério da Fazenda, da Procuradoria-Geral do Estado de Mato Grosso, da Secretaria de Estado de Fazenda, bem como da Procuradoria Fiscal do Município de Cuiabá (Id. 9291692, fls. 5 e Id. 9291700, fls. 1/9);
ix
) fotocópia do contrato administrativo (Id. 9291699) e de três termos aditivos (Id’s. 9291696, 9291697 e 9291698); e
x
) fotocópias de notas fiscais e de medições (Id’s. 9291701, 9291702, 9291703 e 9291704).

Logo, prova alguma há de que a autoridade indicada coatora teria retido o pagamento de medição, em razão da ausência de comprovação de regularidade fiscal, visto que prova alguma fez a esse respeito e pretende transformar a sua própria alegação, em prova pré-constituída.

Eis o que seria a prova inequívoca ou pré-constituída da alegada retenção, seu próprio testemunho:

[...] 1.4 - Pois bem. Cediço que em virtude de um ‘suposto’ rombo nas contas estaduais e dos elevados débitos contraídos pelo Estado de Mato Grosso com os fornecedores em geral, o novo Governo, ao assumir o mandato, mais precisamente em 02/01/2015, editou o Decreto Estadual n.o 02, de 02 de janeiro de 2015 (doc. 05), o qual:

[...]

1.5 - Sem entrar no mérito da (i)legalidade e (in)conveniência da edição do indigitado Decreto, vez que as medidas pertinentes estão sendo tomadas pelo Sindicato do qual faz parte a Impetrante (doc. 06), o que se tem de concreto é que o mesmo culminou por agravar ainda mais a situação da ora Impetrante, que mesmo tendo executado serviços, até a presente data não conseguiu receber seus créditos existentes junto ao Estado de Mato Grosso.

1.6 - Pois bem, cediço também que após a longa espera pelos pagamentos, ocorrida diante da edição do indigitado Decreto, o Governo do Estado de Mato Grosso, no início do mês de junho/2015, deu início à convocação de algumas empresas com medições atrasadas (caso da Impetrante) para a efetiva liquidação, ou seja, o pagamento pelos serviços efetivamente prestados.

1.6.1 - Tais razões levaram à Impetrante a protocolizar, junto à Autoridade Impetrada, Ofícios solicitando o imediato pagamento dos valores pendentes por parte do Estado, decorrentes dos Contratos Administrativos firmados, sem contudo, lograr êxito em suas pretensões, repetindo em data recente (doc. 07).

1.6.2 - É que inobstante referidos pleitos penderem de resposta até a presente data, ficando a Impetrante sem receber pelos serviços já executados - fato é que dos contratos aptos ao pagamento, a Autoridade Impetrada, responsável pelo setor financeiro da SINFRA - MT, está condicionando para a realização dos pagamentos às empresas contratadas, a apresentação de todas as certidões negativas perante as receitas municipal, estadual e federal, o que data máxima vênia é um absurdo, eis que o próprio Estado de Mato Grosso foi quem provocou o caos financeiro hoje instalado, não sendo razoável exigir que as empresas detenham todas as certidões ‘em dia’. [...]. (petição inicial, Id. 9291684, fls. 2/3).

Porém, por mais respeitável que seja a sua palavra, o mandado de segurança pressupõe, nas palavras de Castro Nunes: “
direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos;
” (
Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público
. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65).

Isso porque, o mandado de segurança tem como único escopo proteger direito líquido e certo, consoante está no artigo 5o, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, com exigência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia.

[...] – Refoge, aos estreitos limites da ação mandamental, o exame de fatos despojados da necessária liquidez, não se revelando possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória. Precedentes.

– A noção de
direito líquido e certo
se ajusta, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída. Precedentes. (STF, Tribunal Pleno, MS 23190 AgR/RJ, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de fevereiro de 2015).

Por se tratar de mandado de segurança, há a necessidade de existência de prova pré-constituída, visto que “
o pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada
”. (GRECO FILHO, Vicente.
Direito Processual Civil Brasileiro
. 13a ed., São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3, p. 308).

Dessa forma, à míngua de existência de prova pré-constituída, o indeferimento do mandado se fazia imprescindível.

Prossigo.

O fundamento primordial da impetração senta praça na alegação de ilegalidade de retenção de pagamento de medição, em razão da ausência de comprovação de regularidade fiscal.

Pois bem.

A Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, dispõe:

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:

I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III -
prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei
;

IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.

V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.

[...]

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

[...]

XIII -
a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação
. [...]. [sem negrito no original]

No contrato administrativo, lê-se:

[...] 4.4.4) O pagamento das faturas, fica condicionado a apresentação pela Contratada dos seguintes documentos:

[...]

d)

Prova de Regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede da Contratada, através de certidões expedidas pelos órgãos competentes, que estejam dentro do prazo de validade expresso na própria certidão, composta de:

d.1)

Certidão de quitação de Tributos Federais, neles abrangidas as Contribuições Sociais, administrados pela Secretaria da Receita Federal;

d.2)

Certidão quanto à Dívida Ativa da União, expedida pela Procuradoria da Fazenda Nacional – Ministério da Fazenda;

d.3) CND – Certidão Negativa de Débito Fiscal, expedida pela Agência Fazendária da Secretaria de Estado de Fazenda, do respectivo domicílio tributário, e a Certidão Negativa de Dívida Ativa, de competência da Procuradoria Geral do Estado, sendo obrigatório, também para empresas sediadas em outros Estados da Federação;

d.4)

Certidão expedida pela Prefeitura Municipal; [...]. (Id. 9291699, fls. 8).

E os três termos aditivos ao contrato administrativo não modificaram a exigência da comprovação de regularidade fiscal prevista no subitem 4.4.4. (Id’s. 9291696, 9291697 e 9291698).

Portanto, a necessidade da regularidade fiscal durante toda a execução do contrato decorre da exigência do artigo 55, XIII, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, bem como do próprio contrato firmado com a Administração, pelo que, é dever da impetrante comprovar o seu cumprimento, sujeito a motivar, inclusive, a rescisão contratual, ante a não observância das suas cláusulas, nos termos do artigo 78, I, da Lei de Licitações e Contratos.

Ademais, a referida cláusula não padece de qualquer defeito a autorizar o Poder Judiciário declará-la nula, ou, o que é pior, fazer de conta que não exista.

[...] A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei no 8.666/93. Além disso, pela inteligência do art. 78, I, IX, X e XI, da Lei no 8.666/93 é possível concluir que o contrato poderá, até mesmo, ser rescindido pela Administração, de acordo com o interesse estatal, se o particular deixar de preencher o requisito da regularidade fiscal no curso da sua execução.

Entender pela ‘vedação’ à retenção do pagamento no caso de descumprimento contratual seria ignorar o comando normativo e contratual que objetiva, justamente, proteger o erário. [...]. (TJ/MT, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, mandado de segurança 181200/2015, relatora Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, redator p/ acórdão Desembargador Márcio Vidal, julgamento em 7 de junho de 2018).

[...] Se o objeto do mandado de segurança é fazer cessar um ato considerado ilegal por parte da apontada autoridade coatora, qual seja, a exigência de certidões negativas para a liberação de valores referentes à serviços já prestados, não tem por fim substituir eventual ação de cobrança.

Não há que se falar em ofensa a direito líquido e certo, se a exigência de regularidade fiscal da empresa contratada, como condição para o pagamento dos serviços já prestados, está prevista no contrato firmado com o ente público. [...]. (TJ/MT, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, mandado de segurança 6378/2016, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 6 de julho de 2017).

[...] A necessidade de comprovação da regularidade fiscal está prevista no instrumento contratual e deve ser mantida durante toda a sua execução, nos termos do artigo 55, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sob pena de autorizar a retenção de pagamentos, ainda que referentes a serviços já executados, com a finalidade de proteger o erário. Precedentes da Turma. [...]. (TJ/MT, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, mandado de segurança 1000115-65.2016.8.11.0000, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 6 de outubro de 2016).

Assim, admissível é a retenção do pagamento como medida preventiva a possíveis prejuízos que a não regularidade fiscal da empresa possa acarretar ao erário.

Em conclusão,
não há prova pré-constituída, que pudesse autorizar a impetração de mandado de segurança, como também ato ilegal ou abusivo, que pudesse autorizar o deferimento da ordem.

Essas, as razões por que voto no sentido de retificar a sentença para indeferir a segurança. Em decorrência, julgo prejudicado o recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/06/2020