Tribunal: TJMT
Processo: 1003624-67.2017.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – AUSÊNCIA INTERESSE DE AGIR – MATÉRIAS NÃO SUBMETIDAS AO JUIZO PRIMEVO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – MÉRITO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA – SERVIÇO DEFICIENTE – VENDA CASADA – NÃO EVIDENCIADOS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – POSSIBILIDADE – SUSPENSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA – PARCIALMENTE DEFERIDA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Configura supressão de instância o enfrentamento pelo Tribunal de matéria não submetida à apreciação ao juízo de primeiro grau.
Carecendo elementos que corroborem a ineficiência na prestação do serviço de telefonia e a prática indevida da venda casada, deve ser afastada a condenação de natureza obrigacional e a multa processual fixada pelo seu descumprimento.
A inversão do ônus da prova em verdade visa uma facilitação dos direitos do consumidor e se justifica como uma norma dentre tantas outras previstas no CDC para garantir o equilíbrio da relação de consumo, em decorrência da reconhecida vulnerabilidade do consumidor.
Nesse contexto, é cabível a inversão do ônus da prova, ainda que se trate de ação ajuizada pelo Ministério Público, porquanto este está a representar a defesa coletiva de interesse de consumidores supostamente lesados pela disponibilização de um serviço e/ou produto de consumo, cuja defesa do direito equivalente, ante sua própria natureza, encontra guarida na legislação protecionista de defesa do consumidor.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003624-67.2017.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Telefonia]
Relator:

Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ANDRESSA CAROLINE TRECHAUD - CPF: 011.948.691-14 (ADVOGADO), OI S.A. - CNPJ: 76.535.764/0001-43 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (AGRAVADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ANA TEREZA BASILIO - CPF: 893.866.807-00 (ADVOGADO), ELADIO MIRANDA LIMA - CPF: 020.470.787-09 (ADVOGADO), MPEMT - TANGARÁ DA SERRA (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À Unanimidade proveu parcialmente o recurso.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – AUSÊNCIA INTERESSE DE AGIR – MATÉRIAS NÃO SUBMETIDAS AO JUIZO PRIMEVO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – MÉRITO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA – SERVIÇO DEFICIENTE – VENDA CASADA – NÃO EVIDENCIADOS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – POSSIBILIDADE – SUSPENSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA – PARCIALMENTE DEFERIDA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Configura supressão de instância o enfrentamento pelo Tribunal de matéria não submetida à apreciação ao juízo de primeiro grau.

Carecendo elementos que corroborem a ineficiência na prestação do serviço de telefonia e a prática indevida da venda casada, deve ser afastada a condenação de natureza obrigacional e a multa processual fixada pelo seu descumprimento.

A inversão do ônus da prova em verdade visa uma facilitação dos direitos do consumidor e se justifica como uma norma dentre tantas outras previstas no CDC para garantir o equilíbrio da relação de consumo, em decorrência da reconhecida vulnerabilidade do consumidor.

Nesse contexto, é cabível a inversão do ônus da prova, ainda que se trate de ação ajuizada pelo Ministério Público, porquanto este está a representar a defesa coletiva de interesse de consumidores supostamente lesados pela disponibilização de um serviço e/ou produto de consumo, cuja defesa do direito equivalente, ante sua própria natureza, encontra guarida na legislação protecionista de defesa do consumidor.

Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela
OI S/A
, contra decisão interlocutória proferida nos autos da Ação Civil Pública no. 4465-11.2017.811.0055 (Código 237404), em tramitação perante a Quarta Vara da Fazenda Pública da Comarca de Tangará da Serra, manejada pelo
Ministério Público Estadual
, que deferiu, em parte, a tutela provisória de urgência vindicada para determinar, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, a promoção de melhorias efetivas no Serviço de Comunicação Multimídia (internet banda larga), mediante reparação, substituição e ampliação dos equipamentos no Município de Tangará da Serra, bem como a abstenção de realizar “venda casada” na contratação de novos serviços dessa natureza.

Nas razões recursais, a agravante suscita as preliminares de ilegitimidade ativa do
Parquet
, ao argumento de que o feito originário visa à proteção de direito individual, disponível e heterogêneo, cujo reconhecimento não pode ser objeto de análise em sede de ação civil pública, bem como ausência de interesse de agir, tendo em vista a demanda primitiva versar pedido genérico e sem causa de pedir específica, de modo que, no seu entender, merece ser a inicial considerada inepta, cuja consequência é sua a extinção, sem resolução de mérito.

Por conseguinte, sustenta que a decisão vergastada é imprópria, de modo que merece reforma, ao fundamento de que ambos os requisitos necessários à concessão da medida não restaram demonstrados de plano, haja vista que provas coligidas no procedimento investigatório que deu azo ao manejo da ação civil pública são contrárias à pretensão ministerial, notadamente as manifestações apresentadas pela ANATEL, as quais demonstram, resumidamente, que o Município de Tangará da Serra encontra-se sendo atendido regularmente com serviço de internet fixa sem a necessidade de contratação de serviço de telefonia fixa, que por sua vez não está submetida às regras de universalização, e cuja prestação limita-se à viabilidade técnica.

Defende que o
decisum
hostilizado usurpa a competência da ANATEL, bem como ofende aos princípios da livre iniciativa e atividade econômica, proporcionalidade e separação dos poderes, uma vez que acarreta nítida ingerência indevida do Poder Judiciário sobre o mérito administrativo.

Por fim, discorre ser indevida a inversão do ônus da prova, seja em virtude da não comprovação dos requisitos necessários à medida (art. 6o, VIII, CDC), seja em virtude de o órgão ministerial não poder ser tratado como parte hipossuficiente em toda e qualquer demanda que verse sobre defesa de interesses de consumidores. Diz, ainda, que a multa fixada por dia de descumprimento se mostra exorbitante.

Forte nestes argumentos pugna pelo provimento do recurso, cassando integralmente o r.
decisum
hostilizado. Alternativamente, pede a dilatação do prazo para cumprimento da medida, em respeito ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como a redução da multa em patamares mais módicos.

O
almejado efeito suspensivo foi deferido em parte pela relatora originária – Desa Antônia Siqueira Gonçalves, para
sustar os efeitos da decisão objurgada quanto às determinações de natureza obrigacional (fazer e não fazer).
ID n. 5878833.

Em contraminuta, o agravado assinala a sua legitimidade ativa e no mérito, rechaça os argumentos vertidos no agravo pontuando pelo seu desprovimento [ID n. 654712].

A d. Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer redigido pelo Dr. Edmilson da Costa Pereira, pela rejeição das preliminares e no mérito pelo desprovimento do instrumento [ID n. 799433].

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cuida-se na origem de ação civil pública proposta pelo Ministério Público Estadual, objetivando em sede de tutela antecipada a condenação da Oi S/A, ora agravante, nas obrigações de fazer e não fazer consistentes na adoção de

providências técnicas necessárias à melhoria na prestação do fornecimento de serviço público de telecomunicação (internet banda larga) na cidade de Tangará da Serra; abster de condicionar ou impor a contratação de serviços cumulativos (venda casada); e proibição da comercialização de novos serviços de comunicação multimídia (SCM) ‘internet banda larga’

com valores distintos àqueles praticados quando da contratação em conjunto ao serviço telefônico fixo comutado destinado ao uso do público em geral (telefone fixo).

No mérito, além da confirmação dos pedidos acima postos, pediu a condenação da empresa de telefonia ao pagamento de indenização por supostos danos morais coletivos. Ao fim, pediu

fosse determinada a inversão do ônus da prova, com fundamento no art. 6o, VIII, do CDC.

O juízo
a quo,
ao apreciar as provas carreadas pelo
Parquet,
vislumbrou fortes indícios da ocorrência das supramencionadas irregularidades, e a par disso, deferiu parcialmente a medida liminar nos seguintes termos,
verbis
:

“[...] em análise dos autos, vislumbro a necessidade de estabelecer equilíbrio da relação jurídica e possibilitando ao consumidor o direito à facilitação de sua defesa em juízo, pois é evidente a situação vantajosa da fornecedora, ora requerida, tendo em vista que possui a sua disposição todos os dados, documentos técnicos, registros, contratos, bancos de dados, etc... [...]

Desta feita, conforme discorrido em linhas anteriores, tratando-se de hipótese de ação que envolve relação de consumo, bem assim presentes os requisitos caracterizadores, defiro a inversão do ônus da prova, forte no artigo 6o, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, pois é nítida a condição de hipossuficiência de informação e de conhecimentos técnicos da parte requerente para trazer provas e, ainda, verossimilhança de suas alegações externadas na exordial, corroboradas pelas diversas reclamações de cidadãos tangaraenses supostamente prejudicados com o mau serviço prestado.

[...] No caso dos autos, visa a n. representante do Ministério Público a concessão, inaudita altera parte, da antecipação dos efeitos da tutela para determinar que a requerida tome as providências necessárias para efetivar melhorias na prestação de serviço de internet banda larga nesta cidade, com reparos, substituições e ampliação dos equipamentos, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00, proibindo-a de condicionar ou impor a contratação do serviço de internet banda larga a aquisição de telefônica fixa, bem como de comercializar o serviço de internet banda larga com valores distintos dos praticados no mercado.

Nesse aspecto, ao compulsar os autos, entendo que estão configurados os pressupostos autorizadores de algumas das medidas urgentes pleiteadas, vejamos.

Afere-se do Inquérito Civil colacionado ao processo, notadamente, a denúncia realizada junto a Ouvidoria do Ministério Público, fl. 32, as reclamações realizadas no PROCON, fls.42/56, as declarações prestadas perante o Parque, fls. 108/112 e 122 e a relação de ações ajuizadas em face da requerida no Juizado Especial Cível desta Comarca, fls. 118/120, os transtornos ocasionados à população, em virtude da indisponibilidade do serviço de internet banda larga e a prática de venda casada, demonstrando, neste prefacial, o relevante fundamento da demanda.

Como bem ponderado pelo membro ministerial, a ausência de disponibilidade de serviço de internet banda larga para os consumidores é um retrocesso à inclusão digital, configurando-se abusiva a prática de subordinar a contratação da banda larga à aquisição da telefonia fixa. [...]

Ademais, a requerida, como concessionária de serviço público, vende produtos essenciais e outros, ainda que considerados como privados e de entretenimento, mas continua sendo uma concessionária que substitui o Estado na entrega de tais serviços. [...]

Por conseguinte, a empresa requerida não pode furtar-se a disponibilizar o serviço sob a justificativa de ausência de disponibilidade de “portas”, visto que o serviço de banda larga já foi instalado em diversas localidades do município, sendo necessário realizar reparos e ampliação dos equipamentos, para atendimento dos consumidores que eventualmente se interessar pelo serviço. [...]

Desse modo, segundo sustentado pelo
Parquet
, a probabilidade de dano irreparável ou de difícil reparação, reside na ineficiência da prestação do serviço de internet banda larga e a aventada venda casada de serviços que, por sinal, atingem inúmeras pessoas, podendo gerar dano incalculável, na medida em que cada consumidor é lesado de forma distinta. No tocante a comercialização da contratação do Serviço de Comunicação Multimídia (internet banda larga) em valores distintos ou superiores aos praticados na contratação do mesmo serviço em conjunto ao Serviço Telefônico Fixo Comutado, entendo que não há elementos nos autos, neste momento, que demonstre essa prática pela empresa requerida, restando, assim, ausentes os requisitos autorizadores da concessão da tutela antecipada.

ANTE O EXPOSTO, presentes os requisitos autorizadores, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulado na presente Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em face da Oi S/A, para o fim de determinar à requerida que:

1) Promova melhorias efetivas no Serviço de Comunicação Multimídia (internet banda larga), consistente em reparos, substituições e ampliação dos equipamentos no município de Tangará da Serra/MT, para o fim de proceder o atendimento efetivo e imediato dos atuais e futuros consumidores, no prazo de 60 (sessenta) dias, colacionando aos autos documentos comprobatórios do cumprimento da liminar.

2) Abstenha de realizar a prática de condicionamento/imposição de contratação de Serviço de Comunicação Multimídia (internet banda larga) a aquisição de Telefonia Fixa.

Em caso de descumprimento das medidas liminares acima deferidas, fixo multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitando-se esse preceito cominatório ao valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).

Por outro lado, considerando-se a ausência dos requisitos autorizadores, notadamente a falta de prova inequívoca, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para a requerida se abster de comercializar o Serviço de Comunicação Multimídia (internet banda larga) com valores distintos ou superiores àqueles praticados quando da contratação em conjunto ao Serviço Telefônico Fixo Comutado. [...]”

A agravante se insurge contra a decisão. Questiona, preliminarmente,

a legitimidade ativa do
Parquet
Estadual,
b
em como ausência de interesse de agir, tendo em vista a demanda primitiva versar pedido genérico e sem causa de pedir específica, de modo que, no seu entender, merece ser a inicial considerada inepta.

Dessarte, não se olvide que em razão dos limites estreitos do agravo de instrumento, restrito ao teor do ato judicial combatido, a cognição de matéria se restringirá àquela apreciada pelo juízo
a quo
, de modo que
as questões preambulares levantadas alhures pela ora agravante, não foram submetidas ao juízo primevo e por isso sequer foram apreciadas na origem, de modo que não serão analisadas neste momento, sob pena de acarretar nítida supressão de instância.

Quanto aos demais pontos contrapostos, não se desconhece que os elementos colhidos no Inquérito Civil Público SIMP no. 000498-005/2016, o qual serviu de fundamento para o ajuizamento da ação civil pública na origem, caracterizam, de certo modo, a realidade experimentada pelos consumidores brasileiros de serviços de fornecimento de internet banda larga, uma vez que são comuns as reclamações realizadas no âmbito no PROCON acerca da ausência e/ou má prestação de serviços desta natureza, sendo, inclusive, em alguns casos, e diante da omissão da prestadora, levam o consumidor lesado a ajuizar demandas judiciais no intento de salvaguardar eventual direito.

Ocorre, entretanto, que da mesma forma que há indícios que levaram o togado singular a anuir com o pleito antecedente ministerial, também há elementos que suscitam dúvidas acerca da ingerência da operadora na execução do serviço.

Deveras, o conjunto fático-probatório,

demonstra que a prestadora de serviços encontra-se medindo esforços para garantir o fornecimento do serviço respectivo aos munícipes Tangaraenses, se comparado o universo de pouco mais de sete mil clientes ativos da operadora-agravante com a ausência fática de suporte de rede no referido fornecimento (informação expedida na data de 12/09/2016 constante do Id 553464).

O mesmo se verifica em relação à eventual realização de venda casada de produtos/serviços, uma vez que tal prática, rechaçada pelo Código do Consumidor, também se mostra duvidosa se levado em consideração o procedimento aberto pela ANATEL em face da operadora-agravante, com o objetivo de apurar a apontada irregularidade, quanto à imposição da utilização dos serviços de uma linha telefônica como condição para o uso do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), “internet banda larga” o qual a princípio, em caráter preventivo, não encontrou evidências de casos de venda casada (Id 553511).

Assim é que, atentando-se a questão posta
sub judice
, não há com reconhecer
initio litis
a ineficiência do serviço prestado, o qual somente é possível com a regularidade do feito, mediante exercício do contraditório e da ampla defesa, de modo que,
prima facie,
se mostra indevida a manutenção dos efeitos da decisão hostilizada, sobretudo ante a sua irreversibilidade.

Noutro norte, quanto a inversão do ônus da prova, a decisão deve ser mantida, isso porque é cediço que tal garantia, na verdade, visa uma facilitação dos direitos do consumidor e se justifica como uma norma dentre tantas outras previstas no CDC para garantir o equilíbrio da relação de consumo, em decorrência da reconhecida vulnerabilidade do consumidor.

No caso em pauta é hialina a superioridade técnica da agravante, frente aos seus consumidores
.

Nesse contexto, é cabível a inversão do ônus da prova, ainda que se trate de ação ajuizada pelo Ministério Público, porquanto este está a representar a defesa coletiva de interesse de consumidores supostamente lesados pela disponibilização de um serviço e/ou produto de consumo, cuja defesa do direito equivalente, ante sua própria natureza, encontra guarida na legislação protecionista de defesa do consumidor.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TELEFONIA. COBRANÇA INDEVIDA DE TARIFAS. OFENSA AO ART. 535. DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ANATEL. LEGITIMIDADE PASSIVA. INEXISTÊNCIA. COMPETÊNCIA. DANO LOCAL. DEMANDA PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. ANÁLISE DOS REQUISITOS. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

(...) V.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o Ministério Público, no âmbito de ação consumerista, faz jus à inversão do ônus da prova, a considerar que o mecanismo previsto no art. 6o, inc. VIII, do CDC busca concretizar a melhor tutela processual possível dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos e de seus titulares – na espécie, os consumidores –, independentemente daqueles que figurem como autores ou réus na ação
" (STJ, REsp 1.253.672/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/08/2011). Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.300.588/RJ, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/05/2012; STJ, AgRg no REsp 1.241.076/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO VIEIRA SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, DJe de 09/10/2012. (...) VIII. Agravo Regimental improvido.” (AgRg no REsp 1318862/BA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 01/03/2016)

Não bastasse isso, a responsabilidade pelo fato do serviço fortuitamente defeituoso é objetiva, recaindo sobre o fornecedor do serviço o dever de reparar o dano eventualmente causado, bem como o ônus de provar que sua conduta não foi lesiva aos direitos.

Quanto a redução da astreintes fixada, por considerá-la desproporcional, ressalta-se que somente em caso de descumprimento das determinações exigidas em sede de tutela antecipatória, a multa diária será aplicada
.
No caso, com o afastamento das obrigações de fazer e não fazer impostas na origem, deve também ser suprimida a multa cominatória, por não ser mais necessária.

Assim, ante o exposto DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso de agravo de instrumento para reformar a decisão agravada a fim de afastar as determinações de natureza obrigacional impostas (fazer e não fazer), assim também, a multa cominatória fixada em razão de eventual descumprimento das obrigações.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/05/2020