Tribunal: TJMT
Processo: 1009807-11.2018.8.11.0003
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-17

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RECLAMAÇÃO (COBRANÇA) - IMPROCEDÊNCIA - PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA – PROVA TESTEMUNHAL – ARROLADA PELA PARTE CONTRÁRIA – DESISTÊNCIA – REJEIÇÃO – MÉRITO – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – PAGAMENTO DAS PARCELAS EM ATRASO – MULTA DE 20% (VINTE POR CENTO) – IMPOSSIBILIDADE – MULTA CONTRATUAL PREVISTA PARA RESCISÃO DO CONTRATO - PLEITEADO PAGAMENTO DE DIFERENÇA DE VALORES – TERMO DE RECEBIMENTO E ENTREGA DA OBRA – QUITAÇÃO FINAL – NÃO RECONHECIMENTO PELO PRESTADOR DO SERVIÇO – ALEGAÇÃO DE DOCUMENTO ASSINADO SOB COAÇÃO – AUSÊNCIA DE VÍCIOS DE CONSENTIMENTO – ÔNUS DA PROVA DO AUTOR – RECURSO DESPROVIDO.
Não há que se falar em nulidade da sentença, com base em cerceamento de defesa, pela ausência de produção de prova testemunhal que foi requerida pela parte contrária, uma vez que quem arrolou a testemunha pode desistir de ouvi-la, não sendo lícito à parte contrária impugnar essa desistência.
Não havendo previsão contratual de incidência de multa de 20% (vinte por cento) por atraso no pagamento das parcelas, esta não deve ser aplicada, muito mais ainda quando resta claro nas cláusulas contratuais que a multa se refere a eventual rescisão contratual.
Não havendo provas de que o termo de quitação da obra pelas partes foi objeto de coação, ônus que incumbia ao autor (que alegou), não é possível desconstituir tal documento diante da inexistência de comprovação de qualquer vício de consentimento.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1009807-11.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Agêncie e Distribuição, Prestação de Serviços]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[ADILSON SPIES - CPF: 020.926.141-26 (APELANTE), ELLEN MARCIA GALVAO ITACARAMBY - CPF: 001.212.391-95 (ADVOGADO), MARIA ISABEL AMORIM PEREIRA PORTELA - CPF: 255.098.883-34 (ADVOGADO), LUPERCIO ANTONIO MARQUES - CPF: 258.900.608-05 (APELADO), RAFAEL NEPOMUCENO DE ASSIS - CPF: 713.786.501-15 (ADVOGADO), BRUNO GARCIA PERES - CPF: 954.756.301-78 (ADVOGADO), RICARDO ALVES ATHAIDE - CPF: 630.387.141-00 (ADVOGADO), LUCIANO ANTONIO MARQUES - CPF: 109.986.898-07 (APELADO), FOOD PARK ADMINISTRADORA DE BENS LTDA (APELADO), PAULO ROGÉRIO DA SILVA (ASSISTENTE), EDINALVA MARIA SILVA SIQUEIRA DE SOUZA - CPF: 011.320.341-16 (ASSISTENTE), JAMARY CRUSARIO DE OLIVEIRA - CPF: 727.543.201-30 (ASSISTENTE), JOÃO FLÁVIO LIBERATO DE OLIVEIRA ITACARAMBY (ASSISTENTE), HELDER DOS REIS - CPF: 318.113.611-53 (ASSISTENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DESPROVIDO, POR UNANIMIDADE.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RECLAMAÇÃO (COBRANÇA) - IMPROCEDÊNCIA -
PRELIMINAR
–
CERCEAMENTO DE DEFESA
– PROVA TESTEMUNHAL – ARROLADA PELA PARTE CONTRÁRIA – DESISTÊNCIA – REJEIÇÃO – MÉRITO – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – PAGAMENTO DAS PARCELAS EM ATRASO – MULTA DE 20% (VINTE POR CENTO) – IMPOSSIBILIDADE – MULTA CONTRATUAL PREVISTA PARA RESCISÃO DO CONTRATO - PLEITEADO PAGAMENTO DE DIFERENÇA DE VALORES – TERMO DE RECEBIMENTO E ENTREGA DA OBRA – QUITAÇÃO FINAL – NÃO RECONHECIMENTO PELO PRESTADOR DO SERVIÇO – ALEGAÇÃO DE DOCUMENTO ASSINADO SOB COAÇÃO – AUSÊNCIA DE VÍCIOS DE CONSENTIMENTO – ÔNUS DA PROVA DO AUTOR – RECURSO DESPROVIDO.

Não há que se falar em nulidade da sentença, com base em cerceamento de defesa, pela ausência de produção de prova testemunhal que foi requerida pela parte contrária, uma vez que quem arrolou a testemunha pode desistir de ouvi-la, não sendo lícito à parte contrária impugnar essa desistência.

Não havendo previsão contratual de incidência de multa de 20% (vinte por cento) por atraso no pagamento das parcelas, esta não deve ser aplicada, muito mais ainda quando resta claro nas cláusulas contratuais que a multa se refere a eventual rescisão contratual.

Não havendo provas de que o termo de quitação da obra pelas partes foi objeto de coação, ônus que incumbia ao autor (que alegou), não é possível desconstituir tal documento diante da inexistência de comprovação de qualquer vício de consentimento.-

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
ADILSON SPIES,
em face da sentença que
julgou improcedentes
os autos da
Ação de Reclamação no 1009807-11.2018 -,
ajuizada contra
LUPÉRCIO ANTÔNIO MARQUES, LUCIANO ANTÔNIO MARQUES e DOCA FOOD PARDK ADMINISTRADORA DE BENS LTDA
, ora apelados, condenando o autor nas custas processuais e nos honorários advocatícios, estes arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 2o, do CPC/15.

Em suma, alega cerceamento de defesa, ante a ausência de cumprimento da Carta de Precatória para oitiva da testemunha
JOÃO FLÁVIO LIBERATO DE OLIVEIRA ITACARAMBY
, engenheiro da obra, a qual foi deferida pelo Juízo, todavia, antes de seu cumprimento julgou a lide improcedente, sob fundamento que a parte autora não se desincumbiu do ônus da prova do seu crédito em face da prestação de serviços de construção da infraestrutura da terceira apelada.

No mérito, alega que a decisão resta equivocada quando afirma que o recorrente não se desincumbiu do seu ônus, sendo certo que mesmo faltando para ser inquirida a sua principal testemunha, as demais demonstraram as alterações realizadas nas obras, as quais ensejaram em atrasos na entrega da mesma, fazendo com que os prazos não fossem cumpridos.

Pondera ainda que faz jus à diferença de
R$10.376,78 (dez mil, trezentos e setenta e seis reais e setenta e oito centavos)
, além da multa de 20% (vinte por cento)
ante o descumprimento contratual pelos requeridos/apelados, sob o argumento de que recebeu todos os pagamentos constante do contrato em dia, no entanto, a segunda e terceira prestações deram-se com atraso, com nítida infringência da ‘
Cláusula Nona’
, ensejando a multa de 20% prevista na ‘
Cláusula Décima Primeira
’, conforme faz prova os extratos bancários não considerados pelo magistrado singular.

Adiante, questiona também que o documento assinado como entrega da obra jamais deverá ser desconsiderado como documento de quitação mútua, pois, ao seu entender, tal documento foi assinado no seu desespero.

No mais, alega ser beneficiário da justiça gratuita, o que não foi observado pelo Juízo quando da condenação da verba de sucumbência.

Por fim, pugna pelo provimento do recurso, para acolher a preliminar para que os autos retornem à comarca de origem para concluir a instrução e, no mérito, para deferir os pedidos trazidos na inicial.

As contrarrazões vieram no
ID no 38238276
, oportunidade em que a parte apelada rebateu a peça recursal em todos os seus termos, alegando que houve abandono da obra sem concluir, sendo realizados os descontos necessários, conforme termo de acordo assinado entre as partes, pugnando, por derradeiro, pelo desprovimento do recurso.

No
ID no 39158972
, o apelante foi intimado para comprovar a sua hipossuficiência.

A hipossuficiência foi comprovada no
ID no 41994537
, tratando de encarregado de obras, com rendimentos líquidos de R$1.835,68 (um mil, oitocentos e trinta e cinco reais e sessenta e oito centavos).

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

N
os termos do
artigo 98 do CPC/15,

mantenho a gratuidade da justiça
, concedida em 1o grau de Jurisdição, uma vez que a parte apelante comprovou de forma satisfatória a sua atual situação de hipossuficiência no
ID no 41994537
, pois, trata-se de encarregado de obras, com rendimentos líquidos de R$1.835,68 (um mil, oitocentos e trinta e cinco reais e sessenta e oito centavos)
. Passo adiante apreciar as demais razões recursais.-

V O T O - PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA -

NULIDADE DA SENTENÇA

Egrégia Câmara:

Na concepção do apelante, o seu direito de defesa foi cerceado, argumentado que o Juiz singular deferiu a oitiva da testemunha JOÃO FLÁVIO LIBERATO DE OLIVEIRA ITACARAMBY -, engenheiro da obra, através de Carta Precatória, contudo, a sentença foi proferida quando a deprecada sequer havia sido expedida.

No caso, através do despacho saneador de
ID no38238230
, o Juiz fixou o prazo de 15 dias para as partes apresentarem o rol de testemunhas, na forma do artigo 357, § 4o, do CPC/15. Confira:

“Vistos em correição.

Adilson Spies
, com qualificação nos autos, ingressara com a presente ação em desfavor de L
upercio Antônio Marques, Luciano Antonio Marques e Doca Food Park Administradora de Bens Ltda
, com qualificação nos autos.

Devidamente citados, contestaram o pedido.

O presente feito teve sua origem junto à Justiça do Trabalho, a qual acolheu a preliminar de incompetência arguida pelos requeridos, remetendo os autos à Justiça Comum.

Foi determinada a especificação das provas, vindo-me os autos conclusos.

D e c i d o:

Analisando a questão posta à liça, não vejo como aplicar o disposto no inciso I, do artigo 355 do Novo Código de Processo Civil.

Não há preliminares.

Para o desate da questão, entendo que a prova oral é suficiente, assim, hei por bem em designar o dia
20 de agosto de 2019, às 14:00 horas.

Fixo o prazo comum de 15 (quinze) dias para as partes apresentarem rol de testemunhas, na forma do § 4° do artigo 357 do mesmo Estatuto Processual
.

Intimem-se.

Cumpra-se

Roo-Mt, 22/março/2019.

(a)
Dr. Luiz Antonio Sari
, Juiz de Direito da 1a Vara Cível.”
Grifei
.

No ID no 38238233, os requeridos/apelados
LUPÉRCIO ANTÔNIO MARQUES, LUCIANO ANTÔNIO MARQUES e DOCA FOOD PARDK ADMINISTRADORA DE BENS LTDA,
apresentaram o rol de testemunhas de:

1)
João Flávio Liberato de Oliveira Itacaramby, portador do RG no 2267825 -5, residente e domiciliado na Rua Hermes David, s/n, Santa Clara, Nobres/MT, CEP 78.460 -000;

2)
Helder dos Reis, inscrito no CPF no 318.113.611 -53 e portador do RG no 591045, residente e domiciliado na Rua Sagrada Família, no 828, Vila Aurora, Rondonópolis/MT, CEP 78.740 -135.

No
ID n 38238458
, os requeridos/apelados requereram ao Juiz a expedição de carta precatória, para oitiva da 1o testemunha acima mencionada.

Por outro lado, o autor/apelante arrolou suas testemunhas anteriormente ao despacho saneador, sendo uma delas
João Flávio Liberato de Oliveira Itacaramby
, sem, no entanto, fornecer seu endereço.

Realizada a audiência, foram colhidos depoimento pessoal das partes, bem com inquiridas duas (02) testemunhas, uma do autor outra dos requeridos, conforme
TERMO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
. Na oportunidade, o Juiz do feito assim decidiu:

“A parte ré arrolou a testemunha Sr.João Flávio Liberato de Oliveira Itacaramby à (fls.357/358 – correspondência ID22605393), a qual deveria ser ouvida via carta precatória. Acontece que o rol de testemunha apartou após o saneamento do processo, por isso a expedição da mencionada não suspende a instrução, conforme determina o artigo 377 do Código de Processo Civil.

Ademais, a parte não condicionou a oitiva da mesma como imprescindível ao desate da questão, razão pela qual dou por encerrada a instrução e passo aos debates orais, sem prejuízo da expedição da mencionada CP a qual poderá ser juntada aos autos a qualquer momento (...)”

Conforme se denota, foi consignando no termo que a testemunha
João Flávio Liberato de Oliveira Itacaramby
foi arrolada pelos requeridos, tanto é que foram eles que forneceram o endereço e requereram a expedição de carta precatória, não tendo em momento algum o autor questionado, inclusive quando o Juiz afirmara que a parte requerida não condicionou como sendo a testemunha imprescindível ao desate da questão.

Logo, sendo considerado como testemunha dos requeridos, estes são quem detém o interesse processual recursal quanto à oitiva da referida testemunha, não sendo possível a apelante alegar direito que pertence à outra parte somente agora, nesta fase recursal.

Essa ausência de interesse está assentada na jurisprudência, cujo apontamento se extrai da obra "
Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor
" do renomado
THEOTÔNIO NEGRÃO
, e que ora cito:

"
Art.452:7.

Quem arrolou a testemunha pode desistir de ouvi-la, não sendo lícito à parte contrária impugnar essa desistência a pretexto de que não a arrolou porque já o fora anteriormente pelo adversário
. (RT 627/205)."
Grifei
.

Ademais, a parte autora não se manifestou no momento oportuno, ou seja, quando o Juiz decidiu que a testemunha foi arrolada pela parte requerida e que a testemunha não era imprescindível para a questão, logo, tornando-se seu direito precluso.

Sobre idêntico tema:

“APELAÇÃO CÍVEL - REINTEGRAÇÃO DE POSSE - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL E PRECLUSÃO - PROVA TESTEMUNHAL - TESTEMUNHA ARROLADA PELA PARTE CONTRÁRIA - DEPOIMENTO PESSOAL - AUTOR INERTE NA FASE DE ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS.
Não há interesse recursal para a parte apelante que pleiteia a nulidade, com base em cerceamento de defesa, pela ausência de produção de prova testemunhal que foi requerida pela parte contrária
.

De igual modo, não há cerceamento de defesa, quando, intimada a parte para especificar provas, esta se mantém silente, ocorrendo a preclusão
. ”

(TJMG - Apelação Cível 1.0312.17.000145-6/001, Relator (a): Des.(a) José Augusto Lourenço dos Santos , 12a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/10/2018, publicação da súmula em 17/10/2018).
Grifei
.

Com efeito, verifica-se da doutrina e da jurisprudência, que não há interesse recursal para a parte apelante que pleiteia a nulidade da sentença, com base em cerceamento de defesa, em face da não inquirição da testemunha reconhecidamente arroladas pelos requeridos.

Diante de todos estes motivos,
rejeito a preliminar de nulidade de sentença
.-

V O T O

Egrégia Câmara:

Analisando detidamente os autos, denota-se que autor

ADILSON SPIES
ajuizou

a presente
Ação de Reclamação
, incialmente na Justiça do Trabalho, em desfavor de
LUPÉRCIO ANTÔNIO MARQUES, LUCIANO ANTÔNIO MARQUES e DOCA FOOD PARDK ADMINISTRADORA DE BENS LTDA
, aduzindo em suma que fora contratado pelos primeiros e segundo reclamados, conforme contrato de prestação de serviços, para a construção da infraestrutura da terceira reclamada, em
24 de agosto de 2016
, e que
não recebera seu pagamento de forma correta e integral.

Alegou que, quando do início da obra, os reclamados optaram por alterar o projeto com relação aos banheiros, a colocação de ‘pever’ ao invés de cimento com malha nas calçadas e piso do local da obra, bem como, muro de arrimo de 1,15 (uma vírgula quinze) até 0,70 (zero vírgula setenta) na frente do terreno, onde foi colocada a grade frontal, que, conforme ‘Cláusula Terceira’ era de responsabilidade dos reclamados e, diante da alteração, fora repassado o serviço ao reclamante.

Alertou que as diversas alterações na obra acarretaram, consequentemente, o atraso na entrega da mesma, tudo isto por culpa exclusiva dos reclamados, jamais do reclamante.

Informou que a obra restou finalizada em
13/12/2016,
conforme “TERMO DE ENTREGA E RECEBIMENTO DA OBRA”, documento este que somente tem a data como verdadeira, restando todo o preenchimento do documento eivado de nulidades.

Declarou que consta da ‘Cláusula 1a’ do contrato que as partes ajustaram os pagamentos: ‘o preço certo e ajustado é de R$133.842,00 (cento e trinta e três mil, oitocentos e quarenta e dois reais), a ser pago da seguinte forma:

-
R$35.000,00
(trinta e cinco mil reais) na assinatura do contrato;

-
R$53.537,00
(cinquenta e três mil, quinhentos e trinta e sete reais) 30 (trinta) dias, com aproximadamente 40% (quarenta por cento) da infraestrutura pronta;

-
R$43.306,00
(quarenta e três mil, trezentos e seis reais) 60 (sessenta) dias, com 100% (cem por cento) da obra finalizada.

Aduz que o reclamante recebera a primeira parcela em dia, sendo que a segunda e terceira foram pagas em atraso, tendo os requeridos/apelados infringido a ‘
Cláusula Nona
’, portanto, fazendo jus à multa de 20% (vinte por cento) prevista na ‘
Clausula Décima Primeira
’, conforme faz prova os extratos bancários do autor.

No mais, esclareceu que em razão da alteração contratual, o reclamante cobrara mais a importância de
R$17.500,00
(dezessete mil, quinhentos reais), relativo ao banheiro acrescentado;
R$12.000,00
(doze mil reais), com relação ao 'pever'; e
R$7.500,00
(sete mil, quinhentos reais), no que refere o muro de arrimo.

Por derradeiro, reafirmou que a inúmeras alterações na obra causaram atrasos no seu encerramento, tendo em
13 de dezembro de 2016
os reclamados efetuado o pagamento da importância de
R$12.323,22
(doze mil, trezentos e vinte e três reais e vinte e dois centavos), dentre outros pagamentos, ficando pendente o valor de
R$10.376,78 (dez mil, trezentos e setenta e seis reais e setenta e oito centavos)
, além da multa de 20% (vinte por cento) prevista na “
Cláusula Décima Primeira
”, em relação às parcelas segunda e terceira, inclusive pleiteou indenização por danos morais.

Devidamente citados, os requeridos apresentaram contestação, alegando que o autor fora contrato pelo primeiro e segundo réu para prestar serviços de construção da infraestrutura do terceiro réu em um terreno de 40 x 40 (quarenta por quarenta), incluso o material e mão de obra.

Informaram que na construção da infraestrutura estava incluso: terraplanagem com limpeza e aterro em locais necessários, ampliação de muro já construído com reboco e pintura do restante do muro, instalação elétrica para 16 containers (sendo quadro de entrada de relógios agrupados distribuição de circuitos separados para cada container, instalação de hidrosanitários para todos os containers e banheiro (água e esgoto), construção de 8 canteiros de jardim com tijolo a vista, construção de 1.170m de calçadas internas e externas com malha de ferro, construção de base para suporte para container e que toda a execução da obra seria de acordo com as especificações do projeto do engenheiro, sendo que as especificações técnicas foram enviadas por
e-mail
pelo reclamante na data de
07/08/2016
.

Esclareceram ainda que o contrato de prestação de serviços fora firmado na data de
24/08/2016
pelo valor de
R$133.842,00
(cento e trinta e três mil oitocentos e quarenta e dois reais), sendo
R$35.000,00
(trinta e cinco mil reais)

pagos na assinatura do contrato,
R$53.537,00
(cinquenta e três mil, quinhentos e trinta e sete reais) em 30 (trinta) dias, quando aproximadamente 40% (quarenta por cento) da obra estivesse pronta e
R$45.306,00
(quarenta e cinco mil, trezentos e seis reais), em 60 (sessenta) dias, quando 100% (cem por cento) da obra fosse finalizada.

Ponderaram também
que o valor de
R$35.000,00
(1a parcela), foi pago via transação bancária na data de
25/08/2016
.

Que a 2a parcela foi adimplida ao autor no valor de
R$50.000,00
, consoante comprovantes de transação bancária datadas em
26/09/2016
;
28/09/2016
e
13/10/2016
.

Adiante, esclareceram que a 2a parcela deveria ter sido paga em 30 dias a contar da assinatura do contrato, onde aproximadamente 40% da infraestrutura deveria estar pronta, todavia, em razão de não ter havido nenhuma vistoria na obra, não foi possível atestar em qual momento a obra atingiu 40%, o que consequentemente impossibilitara a apuração da data ideal para pagamento da referida parcela.

No mais, sustentaram que no que corresponde à 3a parcela, esta fora paga ao autor no decorrer dos meses de novembro e dezembro, e que os
serviços estipulado no contrato
fora objeto de
aditamento
, sendo acrescida à construção muro de arrimo e banheiros (divididos em feminino e masculino), contudo, tal aditivo não fora reduzido a termo, sendo pactuado apenas verbalmente no valor de
R$ 17.192,00
(dezessete mil e cento e noventa e dois reais), sendo

R$13.692,00 para construção do banheiros e
R$3.500,00
para o muro de arrimo, todavia, efetuou o pagamento de
R$22.341,80
, ultrapassando o valor do aditivo em
R$5.149,72
, mesmo sem concluir a obra.

Por fim, alegaram que no dia
14/12/2016
, houvera a entrega e o recebimento da obra, consoante
TERMO DE ENTREGA E RECEBIMENTO DA OBRA,
devidamente assinado pelo primeiro réu e pelo autor.

Concluída a instrução processual, os autos foram julgados improcedentes, dando ensejo ao presente recurso.

Pois bem.

No caso em comento, resta incontroverso o contrato pactuado entre as partes, bem como a prestação de serviço realizado.

De igual sorte, resta incontroverso o pagamento do
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
de
ID no 38238208
, exceto a alegação do autor de que a segunda e a terceira prestações ocorreram com atraso, fazendo jus à multa contratual de 20% (vinte por cento) previstos nas “
Cláusulas Nona e Décima Primeira
” do aludido contrato.

Examinando minuciosamente o contrato, verifica-se da “
Clausula Nona
” e “
Cláusula Décima Primeira
”, as seguintes redações:

“
CLÁUSULA NONA
:
Serão motivos de rescisão contratual
:

1)

A solicitação por requerimento das partes, com justificativa forma e por escrito;

2)

O não pagamento de quaisquer das prestações convencionadas
;

3)

A não execução dos serviços dentro dos prazos estipulados;

4)

O não comprimento de quaisquer das cláusulas e condições estabelecidas no presente instrumento.

5)

Em caso de desperdícios de materiais”.

“
CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA
:
A parte que der causa à rescisão contratual do presente instrumento,
em razão da ocorrência de quaisquer das situações contempladas na Cláusula Nona, ficará obrigada ao pagamento da multa contratual correspondente a 20% (vinte por cento) do valor do contrato
. Em caso de atraso dos serviços em mais de dez dias do prazo final o contratante rescindir o contrato de acordo com as especificações da cláusula décima primeira”.
Grifei
.

Portanto, trata-se de cláusulas de fácil compreensão, de modo que a multa contratual de 20% (vinte por cento) incidiria apenas para o caso de
rescisão contratual
, que não é o caso dos autos, pelos motivos relacionados na “CLÁUSULA NONA”, a qual não prevê multa pelo atraso no pagamento de uma das prestações.

Desta forma, a pretensão do apelante em cobrar a multa de 20% (vinte por cento) pelo atraso de pagamento da segunda e terceira parcela não se sustenta, uma vez que não houve qualquer ação de rescisão contratual, mas sim, ação de cobrança, a qual caberia a cobrança de juros e correção monetária, que não foram objeto do pedido.

Ainda que,
eventualmente
, a cobrança de tal multa fosse em razão do atraso de pagamento (
o que não é)
, o direito também não socorre ao apelante – até porque este deveria, no prazo de 30 dias, comprovar que realizou aproximadamente
40% (quarenta por cento) da obra), o que também não comprovou, ônus que lhe incumbia.

No tocante ao ADITAMENTO CONTRATUAL realizado de forma verbal, afirma o apelante que restou pendente o valor de valor de
R$10.376,78 (dez mil, trezentos e setenta e seis reais e setenta e oito centavos)
, de igual sorte não procede o inconformismo do apelante.

No
ID no 38238210
encontra-se juntado o “TERMO DA ENTREGA E RECEBIMENTO DE OBRA”, com a seguinte declaração de vontade:

“
TERMO DA ENTREGA E RECEBIMENTO DE OBRA
”

OBRA: DOCA FOOD PARK

PROPRIETÁRIO: LUPÉRCIO ANTÔNIO MARQUES

Declaro para todos os fins que, após realizar uma vistoria do imóvel e de suas áreas comuns, fica visível que:
a quitação final da obra no valor de R$12.323,22 sendo este o valor de comum acordo entre as partes devido a itens não executados c/ material e mão de obra
de acordo com os projetos, o registro de incorporação, memorial descritivo e material utilizado pelo construtor. Sendo assim, considero as obrigações de responsabilidade da empresa, relacionadas com a execução da obra recebendo, nesta data, as chaves do imóvel por mim adquirido. Além disso, estou ciente que a partir desta data a contar com a garantia de 90 dias contra vícios de construção, 05 anos para defeitos à solidez e segurança de fundações e edificações e demais garantias asseguradas pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078 de 11 de setembro de 1990).

Obs: O desconto acima é ref. a luminária c/ poste e britas c/ mão de obra.

Rondonópolis, 13 de Dezembro de 2016.

(aa) Lupercio Antônio Marque e Adilson Spies
”.

Aliás, o termo acima, tido como de quitação final da obra foi confessado pelo autor desde sua inicial, todavia, disse que foi coagido para assinar tal termo, tanto é que, ao longo do processo reiterou vária vezes para não considerar o citado termo como prova quitação final, sob o argumento de que na ocasião da assinatura se encontrava em desespero.

Confira suas alegações na Petição Inicial:

“
DOS VALORES DEVIDOS AO RECLAMANTE E NULIDADE DO DOCUMENTO DE TERMO DE ENTREGA E RECEBIMENTO DE OBRA. Requer desde já a nulidade do documento de Termo de entrega e Recebimento da Obra, isto porque Exa., constou do referido documento que deu-se a quitação final da obra, sendo o referido valor de R$ 12.323,22 de comum acordo entre as partes, tendo aduzido os reclamadas que o reclamante realizou descontos aos mesmos, no entanto Exa.,
o reclamante fora coagido pelos reclamados a assinar referido documento, caso contrário não lhe pagariam sequer o valor do documento
, ou seja, ou o reclamante assinava o documento para receber o valor e conseguir quitar as suas dívidas mais urgentes e o salário s dos seus funcionários, ou o mesmo não receberia valor algum.”
Grifei
.

Ocorre que o autor não provou que tal documento encontra-se maculado por vício de vontade ou de consentimento, ônus que lhe incumbia.

Inclusive, sobre tal questão, o autor sequer produziu uma única prova que assinou o termo mediante coação, conforme afirmara na inicial.

Ademais, a única testemunha arrolada pelo autor – JAMARY CRUSÁRIO DE OLIVEIRA – (ID no 38238537),

pouco corroborou para respaldar a tese apresentada na inicial, declarando apenas

que trabalhou com o autor uns quatro (04) meses sem carteira assinada, que recebeu os valores combinados e que nunca viu o contrato entre as partes; que não sabe o prazo de duração do contrato, inclusive ao ser perguntado se os postes de iluminação foram instalados pelo autor, disse, “não me lembro deles” (áudio 10’13’’).

Por outro lado, embora o ônus da prova não seja da parte requerida, esta trouxe aos autos provas capazes de demonstrar que efetuou os pagamentos ao autor, apresentando recibos de pagamento assinados pelo autor, bastando verificar os ID no 38238218 a ID no 38238220.

Por fim, vale ressaltar que apesar de conferida às partes a produção de prova, inclusive com realização de audiência, o autor deixou de trazer elementos que evidenciassem a prestação de serviço e o pagamento nos moldes sobre os quais funda a demanda, ônus que também lhe incumbia.

Desta forma, diante de todas as circunstâncias, não há dúvida de que a sentença da lavra do Juiz de Direito – Dr. Luiz Antônio Sari – deve ser mantida.

Ante o exposto,
nego provimento ao recurso
.

Diante do que prevê o
artigo 85, inciso 11, do CPC/15
, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento), todavia, nos termos do
§ 3o do artigo 98 do CPC/15
, e sendo o vencido beneficiário da gratuidade da justiça, como no caso,
as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020