Tribunal: TJMT
Processo: 0000307-43.2019.8.11.0086
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-22
Data de publicação: 2020-08-22

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000307-43.2019.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[FERNANDO SIMAO - CPF: 030.309.009-08 (VÍTIMA), DANILO DE SOUZA GOMES - CPF: 057.621.181-85 (APELANTE), IGOR OJEDA AMORIM - CPF: 035.596.581-01 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DANILO DE SOUZA GOMES - CPF: 057.621.181-85 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – FURTO QUALIFICADO TENTADO (ARTIGO 155, §1o E §4o,INC. I E IV, C/C ART. 14, INC. II, AMBOS DO CP) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
PRELIMINAR DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO POR AUSÊNCIA DO LAUDO CONFECCIONADO POR PERICIA TÉCNICA – INVIABILIDADE –

DESAPARECIMENTO DE VESTÍGIOS PELO REPARO DA PORTA DANIFICADA – SITUAÇÃO QUE PODE SER SUPRIDA PELO
AUTO DE CONSTATAÇÃO INDIRETO
REALIZADO PELA POLÍCIA CIVIL NO DIA DOS FATOS – COMPROVAÇÃO DO ROMPIMENTO – POSSIBILIDADE –
PRECEDENTES STJ [
AGRG NO RESP 1790990/MT]

2.
MÉRITO –
DOSIMETRIA DA PENA
–

READEQUAÇÃO DA CENSURA BASILAR – VIABILIDADE –
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP
–

EXISTÊNCIA DE 04 CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO
– UTILIZAÇÃO COMO
FUNDAMENTO PARA DESVALORAR OS MAUS ANTECEDENTES,

A CONDUTA SOCIAL E A PERSONALIDADE DO AGENTE– IMPOSSIBILIDADE
–
MOTIVAÇÃO INADEQUADA
– READEQUAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ [
HC 366.639/SP]
–

PRETENDIDA COMPENSAÇÃO ENTRE AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO – DESCABIMENTO

– MULTIRREINCIDÊNCIA DO RÉU QUE AFASTA A COMPENSAÇÃO INTEGRAL PRETEXTADA –

PRECEDENTES DO STJ [
HC N. 401.352/SP
] E ENUNCIADO ORIENTATIVO 41 DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO –

PENA REDIMENSIONADA.

Tratando-se de causa idônea de desaparecimento de vestígios (reparo da porta pelo proprietário do imóvel), é o caso de admitir-se o laudo de constatação indireto realizado pela polícia civil.
Destarte, tratando da configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto, sendo lícito, considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas como, in casu, a prova a documental (laudo de constatação indireto), a testemunhal e a confissão do agente.

É inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente.

Sendo o réu reincidente específico ou multireincidente, impossível a compensação da agravante com atenuante da confissão espontânea conforme estabelece o Enunciado 41 TJMT – “A reincidência específica ou a multirreincidência podem obstar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal”.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de IGOR OJEDA AMORIM
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Nova Mutum/MT, nos autos da ação penal no 307-43.2019.8.11.0086 (Código 125702), que o condenou por infringência ao disposto no artigo
155, parágrafos 1o e 4o, incisos I e IV, na forma do artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal
, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
04 (quatro) anos, 07 (sete) meses e 03 (três) dias de reclusão, em regime inicialmente aberto e pagamento de 160 (cento e sessenta) dias-multa
.(Sentença- Id.21823458 a 21823460)

Em suas razões, requer que a pena base seja fixada em seu patamar mínimo. Pugna ainda, a exclusão da qualificadora de rompimento de obstáculo, por carência de exame pericial. Por fim, pleiteia a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência (Id. 21823496 e Id.21823497).

Em contrarrazões, o Órgão Ministerial refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso de apelação interposto (Id. 21823498, Id. 21823499 e Id. 21823450).

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça– Dr. José Norberto de Medeiros Junior, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id. 22960525)

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – FURTO QUALIFICADO TENTADO (ARTIGO 155, §1o E §4o,INCISOS I E IV, C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CP) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITEADA A READEQUAÇÃO DA CENSURA BASILAR – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, EM PARTE, DESFAVORÁVEIS AO RÉU – EXASPERAÇÃO FUNDAMENTADA – PLEITEADA EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO –IMPOSSIBILIDADE – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO DEMOSTRADO PELA PROVA ORAL PRODUZIDA DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL, ESPECIALMENTE PELA CONFISSÃO DO RÉU EM JUÍZO, BEM COMO O DEPOIMENTO DA VÍTIMA – PRETENDIDA COMPENSAÇÃO ENTRE AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO –INADMISSIBILIDADE – A MULTIRREINCIDÊNCIA DO RÉU AFASTA A PRETENDIDA COMPENSAÇÃO.– PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela i. Defensoria Pública, em favor de IGOR OJEDA AMORIM, contra a sentença proferida
pelo Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Nova Mutum/MT
, nos autos da ação penal no 307-43.2019.811.0086, Código 125702, na qual foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 155, §§ 1o e 4o, incisos I e IV e artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal.

A irresignação defensiva é em preliminar, pela exclusão da qualificadora de rompimento de obstáculo, sob alegada carência de exame pericial, bem como, pela aplicação da pena base em seu patamar mínimo legal assim como, pela compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. (Id. 21823496 e Id.21823497)

Narra a denúncia o seguinte,
in verbis
: (Id.6050486)

“[...]Consta no incluso Inquérito Policial que, no dia 14 de janeiro de 2019,por volta da 01h20min, na Clínica Odontológica Odonto Excellence, localizada na Avenida das Araras, n° 1488 W, Bairro Colina I, nesta Comarca de Nova Mutum-MT, os denunciados DANILO DE SOUZA GOMES, vulgo “DANILINHO” e IGOR OJEDA AMORIM, agindo com evidente animus furandi e consciência da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, durante o repouso noturno e mediante destruição de obstáculo, iniciaram atos executórios com o intuito de subtraírem, para eles, coisas alheias moveis pertencentes a empresa Odonto Excellence, de propriedade da vítima Fernando Simão, não consumando o delito por circunstancias alheias às suas vontades.

Extrai-se da narrativa dos fatos que, na data e local acima mencionados, durante o repouso noturno, os indiciados DANILO DE SOUZA GOMES, vulgo “DANILINHO”, e IGOR OJEDA AMORIM, utilizando uma chave de fenda, arrombaram a fechadura da porta da Clinica Odontológica e, após adentrarem ao estabelecimento comercial, arrombaram as gavetas dos moveis com o intuito de subtraírem objetos e valores que ali se encontravam (auto de constatação indireta de fls.24/26 e circuito de imagens de fl. 27).

Após violarem as travas das gavetas dos caixas, os increpados subtraíram 01 (uma) câmera fotográfica, marca Sony; 01 (uma) TV, 32 polegadas, marca AOC e a quantia de R$ 426,55 (quatrocentos e vinte e seis reais e cinquenta e cinco centavos) em espécie, conforme auto de apreensão de fl. 30.

Durante a ação delitiva, a guarnição da Polícia Militar foi acionada pela central (via 190), com as informações de que os denunciados haviam entrado na Clínica Odontológica, tendo os policias se dirigido até o referido local.

Infere-se que, chegando na Clínica, os milicianos constataram a veracidade do fato, percebendo que a porta do estabelecimento estava arrombada, ocasião em que adentraram ao local e avistaram, em uma sala, DANILO DE SOUZA GOMES e IGOR OJEDA AMORIM, conseguindo efetuar a prisão em flagrante destes, bem como a apreensão da res furtiva.

Conforme apurado, o crime somente não se consumou por circunstancias alheias a vontade dos acusados, vez que a Policia Militar foi prontamente acionada, impedindo que os increpados deixassem o local em posse dos bens e valores pertencentes ao estabelecimento.[...]”(sic.)

1.DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES.

Requer, em preliminar pelo afastamento da qualificadora do art. 155, §4°, I, CP visto que, sob sua ótica, ausente a prova de sua materialidade.

Sem razão, contudo, porque conforme consta dos autos, fora realizado o auto de constatação indireto no local do delito, que externou “
foi feito o auto de constatação de forma indireta, onde constatamos que os meliantes entraram na clínica quebrando a fechadura da porta, conforme fotos que acompanha este auto de constatação
” (Id. 21822962 e Id. 21822963).

A defesa sustenta que referido exame não supre eventual perícia a ser realizada por corpo técnico.

Todavia, a preliminar não merece ser acolhida.

No caso dos autos, não há como negar que houve o rompimento de obstáculo para garantir a subtração da coisa quando são firmes os depoimentos nos autos, nesse caso, dos policiais militares que enfatizaram em seus depoimentos que, ao chegarem no local dos fatos, constataram que os acusados haviam arrombado a porta da frente para terem acesso ao interior do estabelecimento.

Outrossim, no mesmo sentido foram as declarações da vítima Fernando Simão perante a autoridade policial e em juízo ao relatar que a porta da frente de sua clínica é de vidro (Blindex) e, portanto, para adentrarem ao local os acusados arrombaram-na utilizando uma chave de fenda, tendo que proceder aos reparos de imediato.

Acerca da matéria, é firme o entendimento das Corte Superior no sentido de que, por expressa disposição legal, é imprescindível a prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo/arrombamento, sendo possível a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas quando (I) o delito não deixar vestígios, (II) estes tenham desaparecido ou, ainda, (III) se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

Da análise dos fatos, é possível concluir que,
in casu
, o desaparecimento dos vestígios, em decorrência da necessidade da vítima de providenciar o reparo da porta danificada na subtração da
res furtiva
, configura a excepcional possibilidade de a prova técnica ser suprida pela prova indireta aliado aos demais elementos de provas constantes dos presentes autos, consistentes em prova testemunhal colhida em juízo e confissão do acusado.

Neste sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA A NÃO REALIZAÇÃO DO EXAME. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. POSSIBILIDADE. I - Em se tratando da configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto, sendo lícito, considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas, tais como a prova a documental e a testemunhal, desde que devidamente justificada a impossibilidade de realização do laudo pericial. II - No caso em exame, o eg. Tribunal constatou que a realização da perícia para atestar o rompimento de obstáculo não foi possível, tendo em vista que a manutenção do local a ser periciado nas condições em que se encontrava após a realização do crime, ou seja, com a porta da arrombada, colocaria em risco a segurança da propriedade a vítima e dos bens ali depositados, por tratar-se de arrombamento na porta de acesso principal. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no REsp 1790990/MT, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/3/2019, DJe 26/3/2019).

Nestes termos, rejeito a preliminar ventilada, mantendo-se a qualificadora prevista no art. 155, §4°, inciso I, do CP, referente ao rompimento de obstáculo.

MÉRITO – DA PENA BASE.

À luz do noticiado, a materialidade delitiva repousa do auto de prisão em flagrante delito (Id. 21822951), do boletim de ocorrência n. 2019.12964 (Id.21822964), auto de constatação indireto (Id. 21822962 e Id. 21822963), auto de apreensão (Id. 21822965) e termo de entrega (Id. 21822955), bem como, a autoria reverbera das declarações da vítima e da confissão do recorrente.

Destarte, questiona-se nos autos se é possível a utilização de múltiplas condenações transitadas em julgado não consideradas para efeito de caracterização da agravante de reincidência (art. 61, I, CP) como fundamento, também, para a exasperação da pena-base, na primeira fase da dosimetria (art. 59, CP), na circunstância judicial da a conduta social e personalidade.

À luz do noticiado, é certo que o princípio da individualização da pena, insculpido no art. 5o, XLVI da Carta Magna, constitui uma das mais importantes garantias asseguradas ao réu, de ter contra si aplicada uma pena justa e proporcional ao ilícito cometido, para o que também se deve levar em conta suas condições subjetivas.

Para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o juiz sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se, na primeira fase da dosimetria, pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, a saber: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e comportamento da vítima, e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da decisão que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

Contudo, não é menos certo que preceitua a lei os parâmetros mínimo e máximo à fixação da reprimenda penal, que devem ser estritamente observados pelo julgador, sob pena de violar frontalmente o princípio da reserva legal, insculpido no art. 5°, XXXIX da CF, isto em benefício do próprio réu.

Portanto, é dentro dessa concepção mais ampla que os princípios constitucionais referidos devem ser analisados e conjugados, atentando-se aos postulados da isonomia e da justiça.

Além disso, não se admite a adoção de um critério puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, até porque de acordo com as especificidades de cada delito e também com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade.

A propósito, o entendimento do C. STJ:

"
A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito.
" (AgRg no REsp 143.071/AM, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015).

Para adequada análise do pleito de redução da pena-base ao mínimo legal, necessário transcrever trechos da sentença que trata da dosimetria da pena:

“[...] Passo à dosagem da pena:

Quanto ao réu Igor Ojeda Amorim

O crime previsto pelo artigo 155, §4o, inciso I e IV, do CP prevê pena de 02 a 08 anos de reclusão e multa.

A culpabilidade do réu é a normal do tipo infringido, não revelando a sua conduta nuances que extrapolem a reprovabilidade já contida no tipo duplamente qualificado e majorado pelo qual ora é condenado.

Compulsando a certidão de antecedentes criminais, verifica-se que o réu é multirreincidente e conta com 04 condenações por crimes dolosos transitadas em julgado anteriormente da prática criminosa que ora foi condenado:

a) À 06 (seis) anos e 08 (oito) meses e 21 (vinte um dias), Comarca de Lucas do Rio Verde – Cód. 100787, transitada em julgado em 20/11/2015, por fato ocorrido em 11/10/2014;

b) À pena de 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses, Comarca de Nova Mutum/MT – Cód. 73584, transitada em julgado em 11/01/2016, por fato ocorrido em 05/03/2013;

c) À pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses, Comarca de Nova Mutum/MT – cód. 80297, transitada em julgado em 22/11/2017, por fato ocorrido em 27/08/2017; e

d) À pena de 03 (três) aos de reclusão, Comarca de Nova Mutum/MT – cód. 84743, transitada em julgado em 29/06/2016, por fato corrido em 09/09/2014.

Nesses casos, é assente o entendimento de que uma das condenações anteriores seja considerada como circunstância agravante pela reincidência, na fase apropriada da dosimetria; e uma segunda a título de maus antecedentes para a determinação da pena-base.

Embora reconheça a existência de recente julgado do STJ que inadmite que as demais condenações, diversas daquelas que ensejaram o reconhecimento da reincidência e dos maus antecedentes, sejam considerados na fixação da pena como indicadores negativos da personalidade e conduta social do réu, não me filio a esse entendimento, que, frise-se, não tem caráter vinculante, especialmente por não ser pacificado.

Ora, se a conduta social se refere à imagem que sujeito goza na sociedade, no ambiente de trabalho e na família, me parece muito evidente, e até mesmo inegável, que um sujeito que aos vinte e quatro anos de idade ostenta três condenações transitadas em julgado num período de quatro anos, e por crimes graves, como é o caso do réu, não pode ser considerado como alguém que tenha uma conduta social positiva.

O mesmo se diga quanto à consideração da quarta condenação transitada em julgado ser considerada para avaliar negativamente a personalidade do agente.

Importante frisar, neste ponto, que me posiciono de forma totalmente avessa à ideia de que o magistrado não tem condições de avaliar a personalidade do indivíduo, por lhe faltarem conhecimentos técnicos da área de psicologia ou psiquiatria.

Ora, a fixação da pena é atividade típica e privativa do juiz, portanto, se o legislador pátrio incluiu entre as circunstâncias judiciais para a fixação da pena a análise da personalidade do agente, é claro que o magistrado, mais que autorizado, tem o dever de avaliar essa personalidade, assim entendida como o caráter do agente, a forma como ele se comporta e age, de acordo com os elementos concretos que existam nos autos.

Nessa esteira, também me parece evidente que a existência de uma quarta condenação transitada em julgado, de uma pessoa de apenas 24 anos de idade, sendo que todas as condenações ocorreram nos últimos quatro anos, e três delas se referem a crimes praticados com violência ou grave ameaça contra a pessoa, é mais que suficiente para afirmar que a personalidade do réu é desajustada e antissocial (predisposto a praticar atos contra a sociedade; e desrespeito às normas sociais).

Quanto à possibilidade de utilização de condenações diferentes para considerar negativamente os antecedentes, a má conduta social e a personalidade, além da agravante da reincidência, cito precedentes do próprio STJ:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.PENAL.ROUBO E LATROCÍNIO. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. FATOS ANTERIORES. NEGATIVAÇÃO.PERSONALIDADE. CONDUTA SOCIAL E ANTECEDENTES.UTILIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Se o agravante possui quatro condenações criminais transitadas em julgado por fatos anteriores, sendo uma delas utilizada para caracterizar a reincidência, é possível a utilização de cada uma das outras três, isoladamente, para negativar os antecedentes, a personalidade e a conduta social, sem que haja ilegalidade ou bis in idem. 2. A restrição à liberdade de muitas pessoas das famílias das vítimas não é, de maneira alguma, elemento inerente ao tipo penal do delito de latrocínio, constituindo dado concreto que autoriza a negativação das circunstâncias do crime. 3.Agravo regimental improvido" (STJ - AgRg no REsp 1189270/MT, Rel.Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 06/12/2013)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIME DE ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. CITAÇÃO DO CONCEITO. ELEVADO GRAU DE REPROVABILIDADE NÃO DEMONSTRADO. MAUS ANTECEDENTES. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA, DISTINTA DA UTILIZADA NA SEGUNDA FASE, COMO REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA PELO ENVOLVIMENTO EM PRÁTICAS DELITIVAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. MOTIVOS. CUPIDEZ E LUCRO FÁCIL. RAZÃO INERENTE AOS DELITOS PATRIMONIAIS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. CONSIDERAÇÃO DA MAJORANTE SOBEJANTE NA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.2. Conquanto o elevado grau de reprovabilidade da conduta configure circunstância apta a justificar o aumento da pena-base, há que se justificá-lo mediante fundamentos concretos, não se prestando a tal a mera citação do conceito de culpabilidade.3. A valoração negativa dos antecedentes, em razão da existência de uma condenação definitiva, diversa da utilizada na segunda fase como reincidência não configura constrangimento ilegal.4. Quanto à conduta social, verifica-se que não houve explicitação suficiente no momento da individualização da pena para justificar o aumento, limitando-se o julgador a ressaltar o seu reiterado envolvimento de práticas delitivas, o que, à míngua de uma terceira condenação, diversa das utilizadas como maus antecedentes e como reincidência, não justificam o desvalor, sob pena de bis in idem. O mesmo sucedendo relativamente à personalidade, considerada distorcida e comprometida com o submundo do crime, nos mesmos moldes, sem fundamento válido, portanto. Precedentes.5. Admite-se a utilização de majorantes sobejantes, que não foram utilizadas para aumentar a pena na terceira fase da dosimetria, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal. Precedentes da Sexta Turma.6. Por outro lado, não constitui fundamento idôneo para o aumento da pena-base como motivos do delito a cupidez e o lucro fácil, por se tratar de circunstâncias que não exorbitam das comuns à espécie (roubo), enquanto delito de cunho patrimonial. Precedentes.7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir as penas quanto ao delito de roubo majorado a 9 anos e 4 meses de reclusão e 90 dias-multa. (STJ - HC 94382 / DF. Rel. Ministro NEFI CORDEIRO. DJe 02/06/2015)

Os motivos do crime são os próprios da espécie: a obtenção de lucro fácil.

As consequências foram de pequena monta já que os prejuízos se resumiram ao conserto da porta e gavetas arrombadas.

Quanto às circunstâncias, observa-se que foram reconhecidas duas circunstâncias que qualificam o delito, quais sejam, o emprego de rompimento de obstáculo e de concurso de pessoas, e, segundo entendimento pacificado na jurisprudência, nesse caso, uma delas deve ser reconhecida como circunstância qualificadora, elevando o preceito secundário do tipo, ao passo em que a outra deve ser considerada como circunstância judicial negativa na fixação da pena-base.

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VALORAÇÃO DA QUALIFICADORA REMANESCENTE NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO MANTIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, de rigor a utilização de circunstâncias qualificadoras remanescentes àquela que qualificou o tipo como causas de aumento, agravantes ou circunstâncias judiciais desfavoráveis, respeitada a ordem de prevalência, ficando apenas vedado o bis in idem. Precedentes. 4. Quanto ao meio de desconto da sanção corporal, estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Código Penal, admite-se a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu. 5. Writ não conhecido. (STJ - HC: 373327 MS 2016/0258243-3, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 27/06/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2017

O comportamento da vítima, em nada contribuiu para o delito.

Assim, considerando as modulares expostas, tenho como suficiente à prevenção e reprovação do crime, a pena base de 05 (cinco) anos de reclusão, que corresponde à pena mínima acrescida de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas máxima e mínima cominadas para o tipo, para cada uma das circunstâncias judiciais consideradas negativas, no caso (maus antecedentes, circunstância – rompimento de obstáculo, conduta social e personalidade).

Quanto à proporcionalidade do aumento, cito precedente do STJ:

A fixação da pena-base está diretamente ligada à valoração da circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal. Ainda, considerando o silêncio do Código Penal e a discricionariedade relativa do julgador, a jurisprudência e a doutrina entenderam ser razoável o aumento de 1/8 por cada vetorial desabonadora, a incidir sobre o intervalo de apenamento estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. (STJ – HC 266731/MT. Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS. DJe 20/03/2018)

Como exposto, incide a agravante da reincidência e em razão dela, elevo a pena-base em 1/5 (um quinto). Também reconheço a atenuante da confissão espontânea, e diminuo a pena em razão dela na proporção de 1/6 (um sexto), atingindo com as devidas compensações, a pena intermediária de 05 (anos) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

Justifico a não compensação integral entre a agravante e a atenuante reconhecidas, visto que o réu é multirreincidente:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pelaPrimeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.II - Na apreciação do EREsp n. 1.154.752/RS e REsp n. 1.341.370/MT, esta Corte estabeleceu que a atenuante da confissão, por ser de natureza subjetiva, integra a personalidade do agente. Em sendo assim, tem-se o devido lastro para a equiparação à agravante reincidência - de acordo com o comando inserto no art. 67 do Código Penal.II - A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do habeas corpus n. 365.963/SP, em 11/10/2017, firmou entendimento no sentido da "possibilidade de se compensar a confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para ambas espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multirreincidência".IV - Na hipótese, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado pela via do writ, uma vez que se trata de paciente que detém três condenações transitadas em julgado, de modo que a fração de 1/2 (um meio) adotada pelo Tribunal a quo, em razão da multirrencidência do paciente, aliada à confissão, mostra-se adequada ao caso concreto. Habeas corpus não conhecido.(STJ - HC 490005 / SC. Ministro FELIX FISCHER. DJe 01/03/2019)

Finalmente incidem a causa de aumento de pena em padrão fixo de 1/3 (um terço) prevista pelo §1o do artigo 155, já que o crime foi cometido durante o repouso noturno; e também a causa de diminuição prevista pelo artigo 14, II, do CP já que o crime foi tentado.

A causa de diminuição atinente à tentativa deve incidir no caso concreto na proporção mínima de 1/3, pois o agente praticou quase todo o iter criminis necessário à consumação, rompeu a fechadura do estabelecimento empresarial, revirou as gavetas, apossou-se do dinheiro, e só não conseguiu concluir a empreitada criminosa em razão da chegada da força policial.

Portanto, atinge-se a pena final e definitiva de 04 (anos) anos, 07 (sete) meses e 3 (três) dias de reclusão.

Nos termos do enunciado 33 do E. Tribunal de Justiça de Mato Grosso: A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.

Assim, aplico ao réu 160 (cento e sessenta) dias-multa a ser destinada ao FUNPEN Estadual, que, matematicamente corresponde à proporcionalidade da pena privativa de liberdade aplicada, dentro dos limites mínimo e máximo previstos para o tipo, considerando as penas mínima e máxima de multa previstas pelo artigo 49 para todo e qualquer crime, seguindo a fórmula sugerida por Ricardo Schimdtt, (SCHMIDTT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória - 10. ed. rev. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm. 2016. p. 316):

Pena aplicada – pena mínima = x – 10 (pena mínima de multa)

Pena máxima – Pena mínima 360 (pena máxima de multa) -10(pena mínima de multa)

O valor do dia-multa deve ser calculado à guisa de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, em face de não haver nos autos nada que indique que a situação financeira do acusado possa suportar condenação maior.

Para o cumprimento da pena privativa de liberdade, considerando que o réu é reincidente, a quantidade da pena aplicada, e que as circunstâncias judicias são desfavoráveis, de modo a afastar a incidência da Súmula 269 do STJ, aplico ao réu o regime inicial FECHADO para o cumprimento da pena.

Deixo de substituir pena privativa de liberdade por restritiva de direito, uma vez que ausentes os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Mantenho a prisão preventiva decretada pelos próprios fundamentos da decisão de fls.101/104, agora ainda mais reforçados diante da condenação do réu a pena a ser cumprida em regime inicialmente fechado. [...]”
(Negritou-se)

Assevera a Defesa que a Magistrada sentenciante negativou os vetores relativos a conduta social e personalidade do apelante sob o fundamento da coexistência de condenações e, assim procedendo, o Apelante foi punido cinco vezes pelo mesmo fato – qual seja, pelo crime cometido, pela reincidência, pelos maus antecedentes, pela conduta social e pela sua personalidade.

In casu,
constata-se que a divergência detectada neste recurso é relativamente recente, em especial porque não havia dissenso entre as Turmas da Corte Cidadã sobre a possibilidade de utilização de múltiplas condenações criminais transitadas em julgado não utilizadas como reincidência para valorar negativamente, na primeira fase da dosimetria da pena – a fase do art. 59 do Código Penal, tanto os maus antecedentes quanto a personalidade e a conduta social, vedada apenas a utilização da mesma condenação como justificativa para negativar mais de um vetor do art. 59 do Código Penal, o que constituiria
bis in idem
.

Contudo, recentemente a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia passou a defender que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente.

A uma, porque a técnica penal define diferentemente cada uma das circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal.

Com efeito doutrina, ao esmiuçar os elementos constituintes das circunstâncias judicias constantes do art. 59 do Código Penal, enfatiza que a conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios – referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito –, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social).

Ao analisar o conceito de conduta social, a doutrina assim se expressa:

“É natural que a simples leitura da folha de antecedentes não se presta para afirmar ser a conduta do acusado boa ou ruim. Mesmo no caso de existirem registros variados de inquéritos arquivados, processos em andamento ou absolvições por falta de provas, há ausência de substrato concreto para deduzir ser o réu pessoa de má conduta social. Afinal, antes de mais nada, prevalece o princípio constitucional da presunção de inocência. Se ele não foi condenado criminalmente, com trânsito em julgado, é considerado inocente e tal estado não pode produzir nenhuma medida penal concreta contra seu interesse. Entretanto, conforme o caso, tanto a acusação, como o próprio juiz, podem valer-se da folha de antecedentes para levantar dados suficientes, que permitam arrolar pessoas com conhecimento da efetiva conduta social do acusado. Lembremos que conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora.” (in Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, 15a edição, rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 454).

“Conduta social é o conjunto de relacionamentos (comportamentos); é a convivência do réu no meio familiar, social, cultural e laboral. Nessa linha, explicita-se que a vida, como atividade vital, consiste em utilizar e transformar energia que o ser vivo toma do mundo exterior para continuar vivendo, para existir como ser humano. Mas este aspecto biológico não é o bastante. O homem é um ser social, cultural e histórico que interage com os seus semelhantes por meio de processos psicológicos e sociais, recebe uma educação e desempenha um papel em sua comunidade. É a sua coexistência livre em sociedade. Há que se levar em consideração que um indivíduo pode ter ou não uma conduta social reprovável, independentemente de qualquer indicativo de ter ou não já sido responsabilizado penalmente, tampouco questões que sejam constitutivas do tipo delitivo podem ser aventadas a ponto de contribuir para a valoração negativa da conduta social do agente” (in Prado, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral: volume 3, São Paulo: Editora RT, 2014. p. 59).

"Deve-se analisar o conjunto do comportamento do agente em seu meio social, na família, na sociedade, na empresa, na associação de bairro etc. Embora sem antecedentes criminais, um indivíduo pode ter sua vida recheada de deslizes, infâmias, imoralidades, reveladores de desajuste social. Por outro lado, é possível que determinado indivíduo, mesmo portador de antecedentes criminais, possa ser autor de atos beneméritos, ou de grande relevância social ou moral. No entanto, nem sempre os autos oferecem elementos para analisar a conduta social do réu; nessa hipótese, a presunção milita em seu favor" (in Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1, 15a Edição, São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 665-666).

Já no que se refere aos elementos que constituem a personalidade do agente, diferenciando-os dos elementos que caracterizam os antecedentes criminais, a doutrina assim se expressa:

“Afinal, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente. Por isso, é imprescindível cercar-se o juiz de outras fontes, tais como testemunhas, documentos etc., demonstrativos de como age o acusado na sua vida em geral, independentemente de acusações no âmbito penal. Somente após, obtidos os dados, pode-se utilizar o elemento personalidade para fixar a pena justa.” (in Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, 15a edição, rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 455).

Com tudo isso, é possível concluir que incorre em uma atecnia entender que condenações transitadas em julgado refletem negativamente na personalidade ou na conduta social do agente.

Isso sem contar que é dado ao julgador atribuir o peso que achar mais conveniente e justo a cada uma das circunstâncias judiciais, o que lhe permite valorar de forma mais enfática os antecedentes criminais do réu com histórico de múltiplas condenações definitivas.

Exsurge, daí, a necessidade de que o magistrado colha, quando da instrução processual, elementos concretos suficientes para a valoração de cada uma das circunstâncias judiciais, reservando à circunstância judicial dos antecedentes a análise da folha criminal, momento em que o histórico de múltiplas condenações definitivas do réu pode ser valorado de forma mais enfática.

Tal entendimento, que vem sendo adotado pela Quinta Turma do STJ, na atualidade:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DAS PENA-BASES. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE NEGATIVADAS. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TEMA NÃO DEBATIDO NA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME PRISIONAL. PRIMEIRO PACIENTE. PENA SUPERIOR A 8 ANOS. SEGUNDO PACIENTE. SANÇÃO PENAL IGUAL A 8 ANOS. MAUS ANTECEDENTES. MODO FECHADO ADEQUADO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA, EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. (...). 2.
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao alterar seu posicionamento sobre o tema, decidiu ser inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente”
. (HC 366.639/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017). Manifesta ilegalidade verificada.

5. Embora a pena de JOHN LENON tenha sido estabelecida em 8 anos de reclusão, o modo fechado mostra-se suficiente e adequado para o início do cumprimento da pena reclusiva, diante do registro de maus antecedentes, nos termos do art. 33, § 3o, do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir as penas-bases dos delitos de tráfico de entorpecentes e de associação para o tráfico, ficando a sanção final de RENATO em 9 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 1.399 dias-multa e de JOHN LENON em 8 anos de reclusão e pagamento de 1.200 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.” (HC 445.772/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA

TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 03/09/2018)

Neste diapasão, ressalto, inclusive, uma tendência recente também da Sexta Turma do STJ, consoante se observa do seguinte julgado:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. RECEPTAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTO INIDÔNEO. SUPORTE EM CONDENAÇÕES ANTERIORES. AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE. PREVALÊNCIA DO VOTO DO RELATOR, OUTRORA VENCIDO NO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. 1. Na análise das circunstâncias judiciais, assim se pronunciou o Magistrado singular: quanto à conduta social do réu, a condenação transitada em julgado de fl. 107 revela que o mesmo tem dificuldade em obedecer às regras de convívio social e faz do crime um meio de vida, comportamento que se constitui uma mácula do indivíduo em meio à sociedade em que vive. 2. No voto condutor do acórdão da apelação, constam os seguintes fundamentos: quanto à valoração negativa da conduta social, o

fato de reiterar na prática delitiva (fl. 107) demonstra, suficientemente, o desajuste de comportamento do réu junto à comunidade em que inserido, especialmente porque tal comportamento não foi avaliado com base nos mesmos fundamentos fáticos empregados pelo Magistrado para demonstrar que se trata de acusado com maus antecedentes. 3. A conduta social retrata a avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Assim, a valoração negativa da vetorial conduta social com base em condenações definitivas por fatos anteriores é ilegal, pois estas se prestariam ao sopesamento negativo da circunstância judicial relativa aos antecedentes. Isso porque a Lei n. 7.209, de 1984, a par do vetor antecedentes, inseriu a circunstância judicial da conduta social no caput do art. 59 do CP, o que impõe regramento próprio diante da diversidade na base fática (HC n. 457.039/SC, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 7/11/2018). 4. A jurisprudência da Quinta Turma desta Corte Superior passou a entender que as diversas condenações pretéritas devem ser atreladas apenas aos maus antecedentes, afastando a valoração negativa da conduta social e da personalidade do réu, na primeira fase da dosimetria da pena. Precedente.” (AgRg no HC n. 377.016/SC, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 14/12/2018). 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1.781.659/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 12/03/2019)

Registro, ademais, que tal orientação jurisprudencial a que perfilha ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça alinha-se à orientação seguida pela col. Segunda Turma do eg. Pretório Excelso:

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO. FUNDAMENTO PARA DESVALORAR OS MAUS ANTECEDENTES E A CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO INADEQUADA. 1. A circunstância judicial conduta social, prevista no art. 59 do Código Penal, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios. Doutrina e jurisprudência.

2. Assim, revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido." (RHC n. 130.132/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 10/5/2016, DJe de 24/5/2016).

Assim, observa-se
que condenações judiciais transitadas em julgado somente podem ser utilizadas para justificar a majoração da pena base, na fase do art. 59 do CP, se consideradas como “antecedentes criminais”, motivo pelo qual extirpada a vetorial da

conduta social e personalidade do agente, na primeira fase da dosimetria, remanesce ainda, como fator de negativação os
maus antecedentes e a circunstância – rompimento de obstáculo,
que justifica a elevação da pena-base acima do mínimo legal.

DA COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.

Com efeito, requer a

Defesa, que a atenuante da confissão espontânea seja compensada integralmente com a agravante da reincidência.

Verifico que o apelante é multirreincidente, portanto, conforme entendimentos jurisprudenciais, não faz jus ao benefício da compensação entre atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, conforme pleiteado pela defesa, contudo, mantenho a compensação proporcional.

Nesse sentido, o julgado deste E. TJMT:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE FURTO SIMPLES – PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – IMPROCEDÊNCIA – MULTIRREINCIDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. Nos casos de réu multirreincidente, o Superior Tribunal de Justiça tem enfatizado que deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, por evidenciar maior reprovabilidade, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade (HC n. 401.352/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 27/11/2017). (N.U 0007049-56.2017.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/06/2019, Publicado no DJE 18/06/2019)”.

DA DOSIMETRIA DA PENA.

Fixadas essas premissas, passo a redimensionar a pena aplicadas ao Paciente:

a)

1.a Fase
– extirpada a vetorial da conduta social e personalidade do agente, sendo porém, mantido como fator de negativação os
maus antecedentes e a circunstância do delito–
rompimento de obstáculo
;
que justificam a elevação da pena-base acima do mínimo legal, mantida a fração estabelecida para cada vetorial na sentença, redimensiono a basilar em 02 (dois) anos, 06 (seis) meses, 11 (onze) dias e 12 (doze) dias-multa;

b)

2.o Fase –
ante a multirreincidência ostentada pelo réu (4 condenações anteriores com trânsito em julgado) estabeleço o aumento na fração de 1/3 (um terço). Presente ainda, a circunstância atenuante da confissão espontânea, mantenho a redução de 1/6 (um sexto). Fica, portanto, a pena intermediária fixada em 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 21 (vinte e um) dias e 10 (dez) dias multa;

c)

3.a Fase –
incidem a causa de aumento de pena prevista pelo §1o, do artigo 155 do CP, que vai mantida em 1/3 (um terço), porquanto o crime foi cometido durante o repouso noturno, elevando a pena em 03 (três) anos, 08 (oito) meses, 28 (vinte e oito) dias e 13 (treze) dias-multa e, por conseguinte, a causa de diminuição prevista pelo artigo 14, inc. II, do CP, mantida

na proporção mínima de 1/3, em vista de que o agente praticou quase todo o
iter criminis
necessário à consumação, o que torna a pena definitiva em 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses, 28 (vinte e oito) dias e

08 (oito) dias-multa, em regime aberto.

Por todo o exposto, em consonância com o Parecer,
DOU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO
de apelação criminal interposto por
IGOR OJEDA AMORIM
, para redimensionar a pena em 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses, 28 (vinte e oito) dias e 08 (oito) dias-multa, em regime aberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000307-43.2019.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[FERNANDO SIMAO - CPF: 030.309.009-08 (VÍTIMA), DANILO DE SOUZA GOMES - CPF: 057.621.181-85 (APELANTE), IGOR OJEDA AMORIM - CPF: 035.596.581-01 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DANILO DE SOUZA GOMES - CPF: 057.621.181-85 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – FURTO QUALIFICADO TENTADO (ARTIGO 155, §1o E §4o,INC. I E IV, C/C ART. 14, INC. II, AMBOS DO CP) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
PRELIMINAR DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO POR AUSÊNCIA DO LAUDO CONFECCIONADO POR PERICIA TÉCNICA – INVIABILIDADE –

DESAPARECIMENTO DE VESTÍGIOS PELO REPARO DA PORTA DANIFICADA – SITUAÇÃO QUE PODE SER SUPRIDA PELO
AUTO DE CONSTATAÇÃO INDIRETO
REALIZADO PELA POLÍCIA CIVIL NO DIA DOS FATOS – COMPROVAÇÃO DO ROMPIMENTO – POSSIBILIDADE –
PRECEDENTES STJ [
AGRG NO RESP 1790990/MT]

2.
MÉRITO –
DOSIMETRIA DA PENA
–

READEQUAÇÃO DA CENSURA BASILAR – VIABILIDADE –
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP
–

EXISTÊNCIA DE 04 CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO
– UTILIZAÇÃO COMO
FUNDAMENTO PARA DESVALORAR OS MAUS ANTECEDENTES,

A CONDUTA SOCIAL E A PERSONALIDADE DO AGENTE– IMPOSSIBILIDADE
–
MOTIVAÇÃO INADEQUADA
– READEQUAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ [
HC 366.639/SP]
–

PRETENDIDA COMPENSAÇÃO ENTRE AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO – DESCABIMENTO

– MULTIRREINCIDÊNCIA DO RÉU QUE AFASTA A COMPENSAÇÃO INTEGRAL PRETEXTADA –

PRECEDENTES DO STJ [
HC N. 401.352/SP
] E ENUNCIADO ORIENTATIVO 41 DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO –

PENA REDIMENSIONADA.

Tratando-se de causa idônea de desaparecimento de vestígios (reparo da porta pelo proprietário do imóvel), é o caso de admitir-se o laudo de constatação indireto realizado pela polícia civil.
Destarte, tratando da configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto, sendo lícito, considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas como, in casu, a prova a documental (laudo de constatação indireto), a testemunhal e a confissão do agente.

É inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente.

Sendo o réu reincidente específico ou multireincidente, impossível a compensação da agravante com atenuante da confissão espontânea conforme estabelece o Enunciado 41 TJMT – “A reincidência específica ou a multirreincidência podem obstar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal”.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de IGOR OJEDA AMORIM
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Nova Mutum/MT, nos autos da ação penal no 307-43.2019.8.11.0086 (Código 125702), que o condenou por infringência ao disposto no artigo
155, parágrafos 1o e 4o, incisos I e IV, na forma do artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal
, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
04 (quatro) anos, 07 (sete) meses e 03 (três) dias de reclusão, em regime inicialmente aberto e pagamento de 160 (cento e sessenta) dias-multa
.(Sentença- Id.21823458 a 21823460)

Em suas razões, requer que a pena base seja fixada em seu patamar mínimo. Pugna ainda, a exclusão da qualificadora de rompimento de obstáculo, por carência de exame pericial. Por fim, pleiteia a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência (Id. 21823496 e Id.21823497).

Em contrarrazões, o Órgão Ministerial refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso de apelação interposto (Id. 21823498, Id. 21823499 e Id. 21823450).

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça– Dr. José Norberto de Medeiros Junior, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id. 22960525)

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – FURTO QUALIFICADO TENTADO (ARTIGO 155, §1o E §4o,INCISOS I E IV, C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CP) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITEADA A READEQUAÇÃO DA CENSURA BASILAR – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, EM PARTE, DESFAVORÁVEIS AO RÉU – EXASPERAÇÃO FUNDAMENTADA – PLEITEADA EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO –IMPOSSIBILIDADE – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO DEMOSTRADO PELA PROVA ORAL PRODUZIDA DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL, ESPECIALMENTE PELA CONFISSÃO DO RÉU EM JUÍZO, BEM COMO O DEPOIMENTO DA VÍTIMA – PRETENDIDA COMPENSAÇÃO ENTRE AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO –INADMISSIBILIDADE – A MULTIRREINCIDÊNCIA DO RÉU AFASTA A PRETENDIDA COMPENSAÇÃO.– PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela i. Defensoria Pública, em favor de IGOR OJEDA AMORIM, contra a sentença proferida
pelo Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Nova Mutum/MT
, nos autos da ação penal no 307-43.2019.811.0086, Código 125702, na qual foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 155, §§ 1o e 4o, incisos I e IV e artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal.

A irresignação defensiva é em preliminar, pela exclusão da qualificadora de rompimento de obstáculo, sob alegada carência de exame pericial, bem como, pela aplicação da pena base em seu patamar mínimo legal assim como, pela compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. (Id. 21823496 e Id.21823497)

Narra a denúncia o seguinte,
in verbis
: (Id.6050486)

“[...]Consta no incluso Inquérito Policial que, no dia 14 de janeiro de 2019,por volta da 01h20min, na Clínica Odontológica Odonto Excellence, localizada na Avenida das Araras, n° 1488 W, Bairro Colina I, nesta Comarca de Nova Mutum-MT, os denunciados DANILO DE SOUZA GOMES, vulgo “DANILINHO” e IGOR OJEDA AMORIM, agindo com evidente animus furandi e consciência da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, durante o repouso noturno e mediante destruição de obstáculo, iniciaram atos executórios com o intuito de subtraírem, para eles, coisas alheias moveis pertencentes a empresa Odonto Excellence, de propriedade da vítima Fernando Simão, não consumando o delito por circunstancias alheias às suas vontades.

Extrai-se da narrativa dos fatos que, na data e local acima mencionados, durante o repouso noturno, os indiciados DANILO DE SOUZA GOMES, vulgo “DANILINHO”, e IGOR OJEDA AMORIM, utilizando uma chave de fenda, arrombaram a fechadura da porta da Clinica Odontológica e, após adentrarem ao estabelecimento comercial, arrombaram as gavetas dos moveis com o intuito de subtraírem objetos e valores que ali se encontravam (auto de constatação indireta de fls.24/26 e circuito de imagens de fl. 27).

Após violarem as travas das gavetas dos caixas, os increpados subtraíram 01 (uma) câmera fotográfica, marca Sony; 01 (uma) TV, 32 polegadas, marca AOC e a quantia de R$ 426,55 (quatrocentos e vinte e seis reais e cinquenta e cinco centavos) em espécie, conforme auto de apreensão de fl. 30.

Durante a ação delitiva, a guarnição da Polícia Militar foi acionada pela central (via 190), com as informações de que os denunciados haviam entrado na Clínica Odontológica, tendo os policias se dirigido até o referido local.

Infere-se que, chegando na Clínica, os milicianos constataram a veracidade do fato, percebendo que a porta do estabelecimento estava arrombada, ocasião em que adentraram ao local e avistaram, em uma sala, DANILO DE SOUZA GOMES e IGOR OJEDA AMORIM, conseguindo efetuar a prisão em flagrante destes, bem como a apreensão da res furtiva.

Conforme apurado, o crime somente não se consumou por circunstancias alheias a vontade dos acusados, vez que a Policia Militar foi prontamente acionada, impedindo que os increpados deixassem o local em posse dos bens e valores pertencentes ao estabelecimento.[...]”(sic.)

1.DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES.

Requer, em preliminar pelo afastamento da qualificadora do art. 155, §4°, I, CP visto que, sob sua ótica, ausente a prova de sua materialidade.

Sem razão, contudo, porque conforme consta dos autos, fora realizado o auto de constatação indireto no local do delito, que externou “
foi feito o auto de constatação de forma indireta, onde constatamos que os meliantes entraram na clínica quebrando a fechadura da porta, conforme fotos que acompanha este auto de constatação
” (Id. 21822962 e Id. 21822963).

A defesa sustenta que referido exame não supre eventual perícia a ser realizada por corpo técnico.

Todavia, a preliminar não merece ser acolhida.

No caso dos autos, não há como negar que houve o rompimento de obstáculo para garantir a subtração da coisa quando são firmes os depoimentos nos autos, nesse caso, dos policiais militares que enfatizaram em seus depoimentos que, ao chegarem no local dos fatos, constataram que os acusados haviam arrombado a porta da frente para terem acesso ao interior do estabelecimento.

Outrossim, no mesmo sentido foram as declarações da vítima Fernando Simão perante a autoridade policial e em juízo ao relatar que a porta da frente de sua clínica é de vidro (Blindex) e, portanto, para adentrarem ao local os acusados arrombaram-na utilizando uma chave de fenda, tendo que proceder aos reparos de imediato.

Acerca da matéria, é firme o entendimento das Corte Superior no sentido de que, por expressa disposição legal, é imprescindível a prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo/arrombamento, sendo possível a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas quando (I) o delito não deixar vestígios, (II) estes tenham desaparecido ou, ainda, (III) se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

Da análise dos fatos, é possível concluir que,
in casu
, o desaparecimento dos vestígios, em decorrência da necessidade da vítima de providenciar o reparo da porta danificada na subtração da
res furtiva
, configura a excepcional possibilidade de a prova técnica ser suprida pela prova indireta aliado aos demais elementos de provas constantes dos presentes autos, consistentes em prova testemunhal colhida em juízo e confissão do acusado.

Neste sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA A NÃO REALIZAÇÃO DO EXAME. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. POSSIBILIDADE. I - Em se tratando da configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto, sendo lícito, considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas, tais como a prova a documental e a testemunhal, desde que devidamente justificada a impossibilidade de realização do laudo pericial. II - No caso em exame, o eg. Tribunal constatou que a realização da perícia para atestar o rompimento de obstáculo não foi possível, tendo em vista que a manutenção do local a ser periciado nas condições em que se encontrava após a realização do crime, ou seja, com a porta da arrombada, colocaria em risco a segurança da propriedade a vítima e dos bens ali depositados, por tratar-se de arrombamento na porta de acesso principal. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no REsp 1790990/MT, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/3/2019, DJe 26/3/2019).

Nestes termos, rejeito a preliminar ventilada, mantendo-se a qualificadora prevista no art. 155, §4°, inciso I, do CP, referente ao rompimento de obstáculo.

MÉRITO – DA PENA BASE.

À luz do noticiado, a materialidade delitiva repousa do auto de prisão em flagrante delito (Id. 21822951), do boletim de ocorrência n. 2019.12964 (Id.21822964), auto de constatação indireto (Id. 21822962 e Id. 21822963), auto de apreensão (Id. 21822965) e termo de entrega (Id. 21822955), bem como, a autoria reverbera das declarações da vítima e da confissão do recorrente.

Destarte, questiona-se nos autos se é possível a utilização de múltiplas condenações transitadas em julgado não consideradas para efeito de caracterização da agravante de reincidência (art. 61, I, CP) como fundamento, também, para a exasperação da pena-base, na primeira fase da dosimetria (art. 59, CP), na circunstância judicial da a conduta social e personalidade.

À luz do noticiado, é certo que o princípio da individualização da pena, insculpido no art. 5o, XLVI da Carta Magna, constitui uma das mais importantes garantias asseguradas ao réu, de ter contra si aplicada uma pena justa e proporcional ao ilícito cometido, para o que também se deve levar em conta suas condições subjetivas.

Para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o juiz sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se, na primeira fase da dosimetria, pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, a saber: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e comportamento da vítima, e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da decisão que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

Contudo, não é menos certo que preceitua a lei os parâmetros mínimo e máximo à fixação da reprimenda penal, que devem ser estritamente observados pelo julgador, sob pena de violar frontalmente o princípio da reserva legal, insculpido no art. 5°, XXXIX da CF, isto em benefício do próprio réu.

Portanto, é dentro dessa concepção mais ampla que os princípios constitucionais referidos devem ser analisados e conjugados, atentando-se aos postulados da isonomia e da justiça.

Além disso, não se admite a adoção de um critério puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, até porque de acordo com as especificidades de cada delito e também com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade.

A propósito, o entendimento do C. STJ:

"
A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito.
" (AgRg no REsp 143.071/AM, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015).

Para adequada análise do pleito de redução da pena-base ao mínimo legal, necessário transcrever trechos da sentença que trata da dosimetria da pena:

“[...] Passo à dosagem da pena:

Quanto ao réu Igor Ojeda Amorim

O crime previsto pelo artigo 155, §4o, inciso I e IV, do CP prevê pena de 02 a 08 anos de reclusão e multa.

A culpabilidade do réu é a normal do tipo infringido, não revelando a sua conduta nuances que extrapolem a reprovabilidade já contida no tipo duplamente qualificado e majorado pelo qual ora é condenado.

Compulsando a certidão de antecedentes criminais, verifica-se que o réu é multirreincidente e conta com 04 condenações por crimes dolosos transitadas em julgado anteriormente da prática criminosa que ora foi condenado:

a) À 06 (seis) anos e 08 (oito) meses e 21 (vinte um dias), Comarca de Lucas do Rio Verde – Cód. 100787, transitada em julgado em 20/11/2015, por fato ocorrido em 11/10/2014;

b) À pena de 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses, Comarca de Nova Mutum/MT – Cód. 73584, transitada em julgado em 11/01/2016, por fato ocorrido em 05/03/2013;

c) À pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses, Comarca de Nova Mutum/MT – cód. 80297, transitada em julgado em 22/11/2017, por fato ocorrido em 27/08/2017; e

d) À pena de 03 (três) aos de reclusão, Comarca de Nova Mutum/MT – cód. 84743, transitada em julgado em 29/06/2016, por fato corrido em 09/09/2014.

Nesses casos, é assente o entendimento de que uma das condenações anteriores seja considerada como circunstância agravante pela reincidência, na fase apropriada da dosimetria; e uma segunda a título de maus antecedentes para a determinação da pena-base.

Embora reconheça a existência de recente julgado do STJ que inadmite que as demais condenações, diversas daquelas que ensejaram o reconhecimento da reincidência e dos maus antecedentes, sejam considerados na fixação da pena como indicadores negativos da personalidade e conduta social do réu, não me filio a esse entendimento, que, frise-se, não tem caráter vinculante, especialmente por não ser pacificado.

Ora, se a conduta social se refere à imagem que sujeito goza na sociedade, no ambiente de trabalho e na família, me parece muito evidente, e até mesmo inegável, que um sujeito que aos vinte e quatro anos de idade ostenta três condenações transitadas em julgado num período de quatro anos, e por crimes graves, como é o caso do réu, não pode ser considerado como alguém que tenha uma conduta social positiva.

O mesmo se diga quanto à consideração da quarta condenação transitada em julgado ser considerada para avaliar negativamente a personalidade do agente.

Importante frisar, neste ponto, que me posiciono de forma totalmente avessa à ideia de que o magistrado não tem condições de avaliar a personalidade do indivíduo, por lhe faltarem conhecimentos técnicos da área de psicologia ou psiquiatria.

Ora, a fixação da pena é atividade típica e privativa do juiz, portanto, se o legislador pátrio incluiu entre as circunstâncias judiciais para a fixação da pena a análise da personalidade do agente, é claro que o magistrado, mais que autorizado, tem o dever de avaliar essa personalidade, assim entendida como o caráter do agente, a forma como ele se comporta e age, de acordo com os elementos concretos que existam nos autos.

Nessa esteira, também me parece evidente que a existência de uma quarta condenação transitada em julgado, de uma pessoa de apenas 24 anos de idade, sendo que todas as condenações ocorreram nos últimos quatro anos, e três delas se referem a crimes praticados com violência ou grave ameaça contra a pessoa, é mais que suficiente para afirmar que a personalidade do réu é desajustada e antissocial (predisposto a praticar atos contra a sociedade; e desrespeito às normas sociais).

Quanto à possibilidade de utilização de condenações diferentes para considerar negativamente os antecedentes, a má conduta social e a personalidade, além da agravante da reincidência, cito precedentes do próprio STJ:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.PENAL.ROUBO E LATROCÍNIO. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. FATOS ANTERIORES. NEGATIVAÇÃO.PERSONALIDADE. CONDUTA SOCIAL E ANTECEDENTES.UTILIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Se o agravante possui quatro condenações criminais transitadas em julgado por fatos anteriores, sendo uma delas utilizada para caracterizar a reincidência, é possível a utilização de cada uma das outras três, isoladamente, para negativar os antecedentes, a personalidade e a conduta social, sem que haja ilegalidade ou bis in idem. 2. A restrição à liberdade de muitas pessoas das famílias das vítimas não é, de maneira alguma, elemento inerente ao tipo penal do delito de latrocínio, constituindo dado concreto que autoriza a negativação das circunstâncias do crime. 3.Agravo regimental improvido" (STJ - AgRg no REsp 1189270/MT, Rel.Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 06/12/2013)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIME DE ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. CITAÇÃO DO CONCEITO. ELEVADO GRAU DE REPROVABILIDADE NÃO DEMONSTRADO. MAUS ANTECEDENTES. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA, DISTINTA DA UTILIZADA NA SEGUNDA FASE, COMO REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA PELO ENVOLVIMENTO EM PRÁTICAS DELITIVAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. MOTIVOS. CUPIDEZ E LUCRO FÁCIL. RAZÃO INERENTE AOS DELITOS PATRIMONIAIS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. CONSIDERAÇÃO DA MAJORANTE SOBEJANTE NA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.2. Conquanto o elevado grau de reprovabilidade da conduta configure circunstância apta a justificar o aumento da pena-base, há que se justificá-lo mediante fundamentos concretos, não se prestando a tal a mera citação do conceito de culpabilidade.3. A valoração negativa dos antecedentes, em razão da existência de uma condenação definitiva, diversa da utilizada na segunda fase como reincidência não configura constrangimento ilegal.4. Quanto à conduta social, verifica-se que não houve explicitação suficiente no momento da individualização da pena para justificar o aumento, limitando-se o julgador a ressaltar o seu reiterado envolvimento de práticas delitivas, o que, à míngua de uma terceira condenação, diversa das utilizadas como maus antecedentes e como reincidência, não justificam o desvalor, sob pena de bis in idem. O mesmo sucedendo relativamente à personalidade, considerada distorcida e comprometida com o submundo do crime, nos mesmos moldes, sem fundamento válido, portanto. Precedentes.5. Admite-se a utilização de majorantes sobejantes, que não foram utilizadas para aumentar a pena na terceira fase da dosimetria, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal. Precedentes da Sexta Turma.6. Por outro lado, não constitui fundamento idôneo para o aumento da pena-base como motivos do delito a cupidez e o lucro fácil, por se tratar de circunstâncias que não exorbitam das comuns à espécie (roubo), enquanto delito de cunho patrimonial. Precedentes.7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir as penas quanto ao delito de roubo majorado a 9 anos e 4 meses de reclusão e 90 dias-multa. (STJ - HC 94382 / DF. Rel. Ministro NEFI CORDEIRO. DJe 02/06/2015)

Os motivos do crime são os próprios da espécie: a obtenção de lucro fácil.

As consequências foram de pequena monta já que os prejuízos se resumiram ao conserto da porta e gavetas arrombadas.

Quanto às circunstâncias, observa-se que foram reconhecidas duas circunstâncias que qualificam o delito, quais sejam, o emprego de rompimento de obstáculo e de concurso de pessoas, e, segundo entendimento pacificado na jurisprudência, nesse caso, uma delas deve ser reconhecida como circunstância qualificadora, elevando o preceito secundário do tipo, ao passo em que a outra deve ser considerada como circunstância judicial negativa na fixação da pena-base.

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VALORAÇÃO DA QUALIFICADORA REMANESCENTE NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO MANTIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, de rigor a utilização de circunstâncias qualificadoras remanescentes àquela que qualificou o tipo como causas de aumento, agravantes ou circunstâncias judiciais desfavoráveis, respeitada a ordem de prevalência, ficando apenas vedado o bis in idem. Precedentes. 4. Quanto ao meio de desconto da sanção corporal, estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Código Penal, admite-se a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu. 5. Writ não conhecido. (STJ - HC: 373327 MS 2016/0258243-3, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 27/06/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2017

O comportamento da vítima, em nada contribuiu para o delito.

Assim, considerando as modulares expostas, tenho como suficiente à prevenção e reprovação do crime, a pena base de 05 (cinco) anos de reclusão, que corresponde à pena mínima acrescida de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas máxima e mínima cominadas para o tipo, para cada uma das circunstâncias judiciais consideradas negativas, no caso (maus antecedentes, circunstância – rompimento de obstáculo, conduta social e personalidade).

Quanto à proporcionalidade do aumento, cito precedente do STJ:

A fixação da pena-base está diretamente ligada à valoração da circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal. Ainda, considerando o silêncio do Código Penal e a discricionariedade relativa do julgador, a jurisprudência e a doutrina entenderam ser razoável o aumento de 1/8 por cada vetorial desabonadora, a incidir sobre o intervalo de apenamento estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. (STJ – HC 266731/MT. Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS. DJe 20/03/2018)

Como exposto, incide a agravante da reincidência e em razão dela, elevo a pena-base em 1/5 (um quinto). Também reconheço a atenuante da confissão espontânea, e diminuo a pena em razão dela na proporção de 1/6 (um sexto), atingindo com as devidas compensações, a pena intermediária de 05 (anos) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

Justifico a não compensação integral entre a agravante e a atenuante reconhecidas, visto que o réu é multirreincidente:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pelaPrimeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.II - Na apreciação do EREsp n. 1.154.752/RS e REsp n. 1.341.370/MT, esta Corte estabeleceu que a atenuante da confissão, por ser de natureza subjetiva, integra a personalidade do agente. Em sendo assim, tem-se o devido lastro para a equiparação à agravante reincidência - de acordo com o comando inserto no art. 67 do Código Penal.II - A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do habeas corpus n. 365.963/SP, em 11/10/2017, firmou entendimento no sentido da "possibilidade de se compensar a confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para ambas espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multirreincidência".IV - Na hipótese, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado pela via do writ, uma vez que se trata de paciente que detém três condenações transitadas em julgado, de modo que a fração de 1/2 (um meio) adotada pelo Tribunal a quo, em razão da multirrencidência do paciente, aliada à confissão, mostra-se adequada ao caso concreto. Habeas corpus não conhecido.(STJ - HC 490005 / SC. Ministro FELIX FISCHER. DJe 01/03/2019)

Finalmente incidem a causa de aumento de pena em padrão fixo de 1/3 (um terço) prevista pelo §1o do artigo 155, já que o crime foi cometido durante o repouso noturno; e também a causa de diminuição prevista pelo artigo 14, II, do CP já que o crime foi tentado.

A causa de diminuição atinente à tentativa deve incidir no caso concreto na proporção mínima de 1/3, pois o agente praticou quase todo o iter criminis necessário à consumação, rompeu a fechadura do estabelecimento empresarial, revirou as gavetas, apossou-se do dinheiro, e só não conseguiu concluir a empreitada criminosa em razão da chegada da força policial.

Portanto, atinge-se a pena final e definitiva de 04 (anos) anos, 07 (sete) meses e 3 (três) dias de reclusão.

Nos termos do enunciado 33 do E. Tribunal de Justiça de Mato Grosso: A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.

Assim, aplico ao réu 160 (cento e sessenta) dias-multa a ser destinada ao FUNPEN Estadual, que, matematicamente corresponde à proporcionalidade da pena privativa de liberdade aplicada, dentro dos limites mínimo e máximo previstos para o tipo, considerando as penas mínima e máxima de multa previstas pelo artigo 49 para todo e qualquer crime, seguindo a fórmula sugerida por Ricardo Schimdtt, (SCHMIDTT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória - 10. ed. rev. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm. 2016. p. 316):

Pena aplicada – pena mínima = x – 10 (pena mínima de multa)

Pena máxima – Pena mínima 360 (pena máxima de multa) -10(pena mínima de multa)

O valor do dia-multa deve ser calculado à guisa de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, em face de não haver nos autos nada que indique que a situação financeira do acusado possa suportar condenação maior.

Para o cumprimento da pena privativa de liberdade, considerando que o réu é reincidente, a quantidade da pena aplicada, e que as circunstâncias judicias são desfavoráveis, de modo a afastar a incidência da Súmula 269 do STJ, aplico ao réu o regime inicial FECHADO para o cumprimento da pena.

Deixo de substituir pena privativa de liberdade por restritiva de direito, uma vez que ausentes os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Mantenho a prisão preventiva decretada pelos próprios fundamentos da decisão de fls.101/104, agora ainda mais reforçados diante da condenação do réu a pena a ser cumprida em regime inicialmente fechado. [...]”
(Negritou-se)

Assevera a Defesa que a Magistrada sentenciante negativou os vetores relativos a conduta social e personalidade do apelante sob o fundamento da coexistência de condenações e, assim procedendo, o Apelante foi punido cinco vezes pelo mesmo fato – qual seja, pelo crime cometido, pela reincidência, pelos maus antecedentes, pela conduta social e pela sua personalidade.

In casu,
constata-se que a divergência detectada neste recurso é relativamente recente, em especial porque não havia dissenso entre as Turmas da Corte Cidadã sobre a possibilidade de utilização de múltiplas condenações criminais transitadas em julgado não utilizadas como reincidência para valorar negativamente, na primeira fase da dosimetria da pena – a fase do art. 59 do Código Penal, tanto os maus antecedentes quanto a personalidade e a conduta social, vedada apenas a utilização da mesma condenação como justificativa para negativar mais de um vetor do art. 59 do Código Penal, o que constituiria
bis in idem
.

Contudo, recentemente a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia passou a defender que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente.

A uma, porque a técnica penal define diferentemente cada uma das circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal.

Com efeito doutrina, ao esmiuçar os elementos constituintes das circunstâncias judicias constantes do art. 59 do Código Penal, enfatiza que a conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios – referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito –, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social).

Ao analisar o conceito de conduta social, a doutrina assim se expressa:

“É natural que a simples leitura da folha de antecedentes não se presta para afirmar ser a conduta do acusado boa ou ruim. Mesmo no caso de existirem registros variados de inquéritos arquivados, processos em andamento ou absolvições por falta de provas, há ausência de substrato concreto para deduzir ser o réu pessoa de má conduta social. Afinal, antes de mais nada, prevalece o princípio constitucional da presunção de inocência. Se ele não foi condenado criminalmente, com trânsito em julgado, é considerado inocente e tal estado não pode produzir nenhuma medida penal concreta contra seu interesse. Entretanto, conforme o caso, tanto a acusação, como o próprio juiz, podem valer-se da folha de antecedentes para levantar dados suficientes, que permitam arrolar pessoas com conhecimento da efetiva conduta social do acusado. Lembremos que conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora.” (in Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, 15a edição, rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 454).

“Conduta social é o conjunto de relacionamentos (comportamentos); é a convivência do réu no meio familiar, social, cultural e laboral. Nessa linha, explicita-se que a vida, como atividade vital, consiste em utilizar e transformar energia que o ser vivo toma do mundo exterior para continuar vivendo, para existir como ser humano. Mas este aspecto biológico não é o bastante. O homem é um ser social, cultural e histórico que interage com os seus semelhantes por meio de processos psicológicos e sociais, recebe uma educação e desempenha um papel em sua comunidade. É a sua coexistência livre em sociedade. Há que se levar em consideração que um indivíduo pode ter ou não uma conduta social reprovável, independentemente de qualquer indicativo de ter ou não já sido responsabilizado penalmente, tampouco questões que sejam constitutivas do tipo delitivo podem ser aventadas a ponto de contribuir para a valoração negativa da conduta social do agente” (in Prado, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral: volume 3, São Paulo: Editora RT, 2014. p. 59).

"Deve-se analisar o conjunto do comportamento do agente em seu meio social, na família, na sociedade, na empresa, na associação de bairro etc. Embora sem antecedentes criminais, um indivíduo pode ter sua vida recheada de deslizes, infâmias, imoralidades, reveladores de desajuste social. Por outro lado, é possível que determinado indivíduo, mesmo portador de antecedentes criminais, possa ser autor de atos beneméritos, ou de grande relevância social ou moral. No entanto, nem sempre os autos oferecem elementos para analisar a conduta social do réu; nessa hipótese, a presunção milita em seu favor" (in Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1, 15a Edição, São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 665-666).

Já no que se refere aos elementos que constituem a personalidade do agente, diferenciando-os dos elementos que caracterizam os antecedentes criminais, a doutrina assim se expressa:

“Afinal, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente. Por isso, é imprescindível cercar-se o juiz de outras fontes, tais como testemunhas, documentos etc., demonstrativos de como age o acusado na sua vida em geral, independentemente de acusações no âmbito penal. Somente após, obtidos os dados, pode-se utilizar o elemento personalidade para fixar a pena justa.” (in Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, 15a edição, rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 455).

Com tudo isso, é possível concluir que incorre em uma atecnia entender que condenações transitadas em julgado refletem negativamente na personalidade ou na conduta social do agente.

Isso sem contar que é dado ao julgador atribuir o peso que achar mais conveniente e justo a cada uma das circunstâncias judiciais, o que lhe permite valorar de forma mais enfática os antecedentes criminais do réu com histórico de múltiplas condenações definitivas.

Exsurge, daí, a necessidade de que o magistrado colha, quando da instrução processual, elementos concretos suficientes para a valoração de cada uma das circunstâncias judiciais, reservando à circunstância judicial dos antecedentes a análise da folha criminal, momento em que o histórico de múltiplas condenações definitivas do réu pode ser valorado de forma mais enfática.

Tal entendimento, que vem sendo adotado pela Quinta Turma do STJ, na atualidade:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DAS PENA-BASES. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE NEGATIVADAS. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TEMA NÃO DEBATIDO NA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME PRISIONAL. PRIMEIRO PACIENTE. PENA SUPERIOR A 8 ANOS. SEGUNDO PACIENTE. SANÇÃO PENAL IGUAL A 8 ANOS. MAUS ANTECEDENTES. MODO FECHADO ADEQUADO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA, EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. (...). 2.
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao alterar seu posicionamento sobre o tema, decidiu ser inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente”
. (HC 366.639/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017). Manifesta ilegalidade verificada.

5. Embora a pena de JOHN LENON tenha sido estabelecida em 8 anos de reclusão, o modo fechado mostra-se suficiente e adequado para o início do cumprimento da pena reclusiva, diante do registro de maus antecedentes, nos termos do art. 33, § 3o, do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir as penas-bases dos delitos de tráfico de entorpecentes e de associação para o tráfico, ficando a sanção final de RENATO em 9 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 1.399 dias-multa e de JOHN LENON em 8 anos de reclusão e pagamento de 1.200 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.” (HC 445.772/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA

TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 03/09/2018)

Neste diapasão, ressalto, inclusive, uma tendência recente também da Sexta Turma do STJ, consoante se observa do seguinte julgado:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. RECEPTAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTO INIDÔNEO. SUPORTE EM CONDENAÇÕES ANTERIORES. AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE. PREVALÊNCIA DO VOTO DO RELATOR, OUTRORA VENCIDO NO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. 1. Na análise das circunstâncias judiciais, assim se pronunciou o Magistrado singular: quanto à conduta social do réu, a condenação transitada em julgado de fl. 107 revela que o mesmo tem dificuldade em obedecer às regras de convívio social e faz do crime um meio de vida, comportamento que se constitui uma mácula do indivíduo em meio à sociedade em que vive. 2. No voto condutor do acórdão da apelação, constam os seguintes fundamentos: quanto à valoração negativa da conduta social, o

fato de reiterar na prática delitiva (fl. 107) demonstra, suficientemente, o desajuste de comportamento do réu junto à comunidade em que inserido, especialmente porque tal comportamento não foi avaliado com base nos mesmos fundamentos fáticos empregados pelo Magistrado para demonstrar que se trata de acusado com maus antecedentes. 3. A conduta social retrata a avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Assim, a valoração negativa da vetorial conduta social com base em condenações definitivas por fatos anteriores é ilegal, pois estas se prestariam ao sopesamento negativo da circunstância judicial relativa aos antecedentes. Isso porque a Lei n. 7.209, de 1984, a par do vetor antecedentes, inseriu a circunstância judicial da conduta social no caput do art. 59 do CP, o que impõe regramento próprio diante da diversidade na base fática (HC n. 457.039/SC, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 7/11/2018). 4. A jurisprudência da Quinta Turma desta Corte Superior passou a entender que as diversas condenações pretéritas devem ser atreladas apenas aos maus antecedentes, afastando a valoração negativa da conduta social e da personalidade do réu, na primeira fase da dosimetria da pena. Precedente.” (AgRg no HC n. 377.016/SC, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 14/12/2018). 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1.781.659/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 12/03/2019)

Registro, ademais, que tal orientação jurisprudencial a que perfilha ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça alinha-se à orientação seguida pela col. Segunda Turma do eg. Pretório Excelso:

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO. FUNDAMENTO PARA DESVALORAR OS MAUS ANTECEDENTES E A CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO INADEQUADA. 1. A circunstância judicial conduta social, prevista no art. 59 do Código Penal, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios. Doutrina e jurisprudência.

2. Assim, revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido." (RHC n. 130.132/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 10/5/2016, DJe de 24/5/2016).

Assim, observa-se
que condenações judiciais transitadas em julgado somente podem ser utilizadas para justificar a majoração da pena base, na fase do art. 59 do CP, se consideradas como “antecedentes criminais”, motivo pelo qual extirpada a vetorial da

conduta social e personalidade do agente, na primeira fase da dosimetria, remanesce ainda, como fator de negativação os
maus antecedentes e a circunstância – rompimento de obstáculo,
que justifica a elevação da pena-base acima do mínimo legal.

DA COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.

Com efeito, requer a

Defesa, que a atenuante da confissão espontânea seja compensada integralmente com a agravante da reincidência.

Verifico que o apelante é multirreincidente, portanto, conforme entendimentos jurisprudenciais, não faz jus ao benefício da compensação entre atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, conforme pleiteado pela defesa, contudo, mantenho a compensação proporcional.

Nesse sentido, o julgado deste E. TJMT:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE FURTO SIMPLES – PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – IMPROCEDÊNCIA – MULTIRREINCIDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. Nos casos de réu multirreincidente, o Superior Tribunal de Justiça tem enfatizado que deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, por evidenciar maior reprovabilidade, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade (HC n. 401.352/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 27/11/2017). (N.U 0007049-56.2017.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/06/2019, Publicado no DJE 18/06/2019)”.

DA DOSIMETRIA DA PENA.

Fixadas essas premissas, passo a redimensionar a pena aplicadas ao Paciente:

a)

1.a Fase
– extirpada a vetorial da conduta social e personalidade do agente, sendo porém, mantido como fator de negativação os
maus antecedentes e a circunstância do delito–
rompimento de obstáculo
;
que justificam a elevação da pena-base acima do mínimo legal, mantida a fração estabelecida para cada vetorial na sentença, redimensiono a basilar em 02 (dois) anos, 06 (seis) meses, 11 (onze) dias e 12 (doze) dias-multa;

b)

2.o Fase –
ante a multirreincidência ostentada pelo réu (4 condenações anteriores com trânsito em julgado) estabeleço o aumento na fração de 1/3 (um terço). Presente ainda, a circunstância atenuante da confissão espontânea, mantenho a redução de 1/6 (um sexto). Fica, portanto, a pena intermediária fixada em 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 21 (vinte e um) dias e 10 (dez) dias multa;

c)

3.a Fase –
incidem a causa de aumento de pena prevista pelo §1o, do artigo 155 do CP, que vai mantida em 1/3 (um terço), porquanto o crime foi cometido durante o repouso noturno, elevando a pena em 03 (três) anos, 08 (oito) meses, 28 (vinte e oito) dias e 13 (treze) dias-multa e, por conseguinte, a causa de diminuição prevista pelo artigo 14, inc. II, do CP, mantida

na proporção mínima de 1/3, em vista de que o agente praticou quase todo o
iter criminis
necessário à consumação, o que torna a pena definitiva em 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses, 28 (vinte e oito) dias e

08 (oito) dias-multa, em regime aberto.

Por todo o exposto, em consonância com o Parecer,
DOU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO
de apelação criminal interposto por
IGOR OJEDA AMORIM
, para redimensionar a pena em 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses, 28 (vinte e oito) dias e 08 (oito) dias-multa, em regime aberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020