Tribunal: TJMT
Processo: 0040694-51.2013.8.11.0041
Órgão julgador: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-09-02

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECRETO ESTADUAL No 312/2011 – ART. 398-Z-5 DO REGULAMENTO DO ICMS/1989 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PROTOCOLO – ADI No 4.628/DF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DE 19/02/2014 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.
O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem pela alíquota interna, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, inc. VII, alínea “b”, com redação anterior à Emenda Constitucional n. 87/2015. Logo, mostra-se indevida a tributação realizada com base no Decreto Estadual n. 312/2011, que, alterando o RICMS/MT para acrescentar o dispositivo 398-Z-5, exige um adicional de 7% ou 12%, sobre o valor da operação de venda destinada a consumidor não contribuinte do imposto (incisos I e II, c/c §1o, III, c/c §2o).

Inteiro teor:
INTERESSADO(S):
SOMOV S.A.
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 22020/2016
Data de Julgamento: 26-08-2020

E M E N T A
REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECRETO ESTADUAL No 312/2011 – ART. 398-Z-5 DO REGULAMENTO DO ICMS/1989 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PROTOCOLO – ADI No 4.628/DF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DE 19/02/2014 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.
O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem pela alíquota interna, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, inc. VII, alínea “b”, com redação anterior à Emenda Constitucional n. 87/2015. Logo, mostra-se indevida a tributação realizada com base no Decreto Estadual n. 312/2011, que, alterando o RICMS/MT para acrescentar o dispositivo 398-Z-5, exige um adicional de 7% ou 12%, sobre o valor da operação de venda destinada a consumidor não contribuinte do imposto (incisos I e II, c/c §1o, III, c/c §2o).

INTERESSADO(S):
SOMOV S.A.
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de Reexame de Sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança, que julgou procedentes os pedidos e deferiu a segurança requestada para suspender a eficácia dos efeitos advindos pelo art. 398-Z-5, do RICMS/MT, introduzido pelo Decreto Estadual no 312/2011, e do Protocolo CONFAZ no 21/2011, referente ao diferencial de alíquota quando da entrada dos seus produtos no Estado de Mato Grosso em operações futuras, na esteira do entendimento do STF prolatado na ADI no 4628, bem como dos efeitos dele decorrentes, notadamente para declarar nulos os créditos tributários constituídos com base no aludido dispositivo e diploma legal, ante a notória ausência de relação jurídico-tributária, tornando definitiva a liminar concedida.
Não houve recurso voluntário.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça pugnou pela ratificação da sentença.
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. FLÁVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Como visto do relatório, cuida-se de Reexame de Sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança, que julgou procedentes os pedidos e deferiu a segurança requestada para suspender a eficácia dos efeitos advindos pelo art. 398-Z-5, do RICMS/MT, introduzido pelo Decreto Estadual no 312/2011, e do Protocolo CONFAZ no 21/2011, referente ao diferencial de alíquota quando da entrada dos seus produtos no Estado de Mato Grosso em operações futuras, na esteira do entendimento do STF prolatado na ADI no 4628, bem como dos efeitos dele decorrentes, notadamente para declarar nulos os créditos tributários constituídos com base no aludido dispositivo e diploma legal, ante a notória ausência de relação jurídico-tributária, tornando definitiva a liminar concedida.
In casu, verifica-se que o juízo monocrático concluiu pela existência do direito líquido e certo da impetrante.
Antes de adentrar ao mérito, imperioso destacar que o mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5o da Constituição Federal e art. 1o da Lei 12.016/2009. A Carta Magna alçou o mandamus à condição de garantia constitucional, preservando essa dupla exigência legal.
Pois bem.
A controvérsia gira ao redor na legitimidade ou não da exigência por meio de decreto, quanto ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS de vendas aos consumidores finais não contribuintes do ICMS.
Extrai-se dos autos o impetrante pretende a suspensão da aplicação do Decreto Estadual n° 312/2011, em seu desfavor, bem como que o impetrado se abstenha de exigir o recolhimento do ICMS com base no referido Decreto.
Sobre o tema, é sabido que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI no 4628, decidiu pela inconstitucionalidade do Provimento CONFAZ no 21/2011 (ADI 4628, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014).
Em caso análogo, igualmente decidiu este Sodalício:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PROTOCOLO CONFAZ No 21 – DECRETO ESTADUAL N. 312/2011 – INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA NO JULGAMENTO DA ADI N. 4628/DF – SENTENÇA RATIFICADA.
Considera-se abusiva e ilegal a apreensão de mercadorias pelo Fisco Estadual quando inexistente o dever de recolher o diferencial de alíquota de ICMS exigido pelo ente público fiscalizador, por se tratar de venda a consumidor final, não contribuinte do imposto em questão, bem como quando ausente qualquer infração tributária, principal ou acessória, suscetível de justificar a medida.
(N.U 0010872-80.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/06/2020, Publicado no DJE 23/06/2020)

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – TRANSPORTE DE MERCADORIAS - PROTOCOLO ICMS No 21 /2011, DO CONFAZ – DECRETO ESTADUAL No 312/2011 – APREENSÃO DE MERCADORIAS PARA PAGAMENTO DE TRIBUTO – ILEGALIDADE – SENTENÇA RATIFICADA.
1 – Considerada como abusiva e ilegal a apreensão de mercadorias pelo Fisco Estadual quando inexistente o dever de recolher o diferencial de alíquota de ICMS exigida pelo ente público fiscalizador, por se tratar de venda a consumidor final, não contribuinte do imposto em questão, bem como quando ausente qualquer infração tributária, principal ou acessória, suscetível de justificar a medida. 2. Sentença ratificada. (N.U 0001555-58.2013.8.11.0020, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/01/2018, Publicado no DJE 13/04/2018).

A questão também já foi decidida nessa E. Câmara Temporária:

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – VENDA A CONSUMIDOR FINAL – APREENSÃO DE MERCADORIA – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.
O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem pela alíquota interna, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, inc. VII, alínea “b”, com redação anterior à Emenda Constitucional n. 87/2015. Logo, mostra-se indevida a tributação realizada com base no Decreto Estadual n. 312/2011, que, alterando o RICMS/MT para acrescentar o dispositivo 398-Z-5, exige um adicional de 7% ou 12%, sobre o valor da operação de venda destinada a consumidor não contribuinte do imposto (incisos I e II, c/c §1o, III, c/c §2o).
“Se afigura indevida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, nos casos de operação interestadual, antes da Emenda Constitucional no 87/2015, quando a mercadoria fosse destinada a não contribuinte do imposto.” (...) N.U 0002848-77.2014.8.11.0004, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/11/2018, Publicado no DJE 12/06/2019) (N.U 0029865-74.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/05/2020, Publicado no DJE 28/05/2020)

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – PROTOCOLO ICMS No 21/2011 DO CONFAZ – DECRETO ESTADUAL No 312/2011 – ART. 398-Z-5 DO REGULAMENTO DO ICMS/1989 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PROTOCOLO – ADI No 4.628/DF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DE 19/02/2014 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.
“Conforme entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI no 4.628/DF, julgada em 17/09/2014, eventuais perdas tributárias do Estado destino, originadas de transações comerciais eletrônicas, ou seja, não presenciais (aquisição de mercadorias via Internet, Telemarketing e Showroom), corrigidas por meio do Protocolo no 21/2011, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ sem a adesão maciça dos Estados Federativos, não justificam a violação ao ordenamento jurídico vigente, cuja alteração só pode ocorrer com a reforma fiscal. É tida como ilegal e abusiva a apreensão de mercadorias pelo Fisco Estadual quando inexistente o dever de recolher o diferencial de alíquota de ICMS exigida pelo Ente Público Fiscalizador, por se tratar de venda a consumidor final, não contribuinte do imposto em questão, bem como quando ausente qualquer infração tributária, principal ou acessória, suscetível de justificar a medida” (N.U 0015872-32.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/05/2020, Publicado no DJE 29/05/2020)
No mesmo sentido foi o entendimento adotado pelo representante do Ministério Público no caso concreto (fls. 199/203).
Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial, ratifico, em reexame, o ato sentencial.
É como voto..

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência , por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator convocado), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

Cuiabá, 26 de agosto de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR