Tribunal: TJMT
Processo: 0018572-15.2011.8.11.0041
Órgão julgador: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-23

Ementa:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO – APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – AGENTE PRISIONAL – CONVALIDAÇÃO DE ETAPAS REALIZADAS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL - REMARCAÇÃO – VEDAÇÃO DO EDITAL - CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS – SENTENÇA IMPROCEDÊNCIA – MATÉRIA DISCUTIDA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO STF NO RE 630.733 – MODULAÇÃO – NOVA APROVA REALIZADA EM DATA ANTERIOR AO JULGAMENTO DO PRECEDENTE – CONVALIDAÇÃO - RECURSO PROVIDO – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO
1- Conforme orientação do Supremo Tribunal Federal em sistemática de repercussão geral que reconheceu a constitucionalidade da previsão em edital que veda a impossibilidade da realização de segunda chamada ou remarcação de testes de aptidão física quando o candidato for cometido por impossibilidade momentânea de saúde. 2. Imperiosa a adequação do julgado visto que é assegurada a validade das provas realizadas até a conclusão do julgamento do tema qual seja 15/05/2013. 3. Modulação dos efeitos da decisão em sentido pró futuro. 4. Compete à Câmara observar, a decisão da Suprema Corte.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
MAURO ADALBERTO TORRES
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO - UNEMAT

Número do Protocolo: 174421/2015
Data de Julgamento: 07-10-2020

E M E N T A

JUÍZO DE RETRATAÇÃO – APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – AGENTE PRISIONAL – CONVALIDAÇÃO DE ETAPAS REALIZADAS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL - REMARCAÇÃO – VEDAÇÃO DO EDITAL - CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS – SENTENÇA IMPROCEDÊNCIA – MATÉRIA DISCUTIDA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO STF NO RE 630.733 – MODULAÇÃO – NOVA APROVA REALIZADA EM DATA ANTERIOR AO JULGAMENTO DO PRECEDENTE – CONVALIDAÇÃO - RECURSO PROVIDO – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO
1- Conforme orientação do Supremo Tribunal Federal em sistemática de repercussão geral que reconheceu a constitucionalidade da previsão em edital que veda a impossibilidade da realização de segunda chamada ou remarcação de testes de aptidão física quando o candidato for cometido por impossibilidade momentânea de saúde. 2. Imperiosa a adequação do julgado visto que é assegurada a validade das provas realizadas até a conclusão do julgamento do tema qual seja 15/05/2013. 3. Modulação dos efeitos da decisão em sentido pró futuro. 4. Compete à Câmara observar, a decisão da Suprema Corte.

APELANTE(S):
MAURO ADALBERTO TORRES
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO - UNEMAT

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de apelação, que à unanimidade, NEGOU provimento ao apelo, interposto por Mauro Adalberto Torre que objetivava a sua permanência no concurso público regido pelo Edital n. 003/2009-SAD, para o cargo de Agente dos Sistema Prisional e Agente Orientador de Sistema Sócio Educativo, em que foi reprovado na 3a etapa do certame – teste de aptidão física.
Contra o acórdão o apelante interpôs Recurso Extraordinário, que foi encaminhado à Vice-Presidência.
Com efeito, a Eminente Desembargadora Maria Helena G. Póvoas, Vice-Presidente do Tribunal de Justiça, deu seguimento ao recurso (fls. 672/673-verso).
O STF devolveu os autos a fim de que seja observada a modulação dos efeitos do da Repercussão Geral RE 630.733-RG.
Razão pela qual, foram remetidos os presentes autos à esta Câmara para efeito de exercitar juízo de retratação, em razão do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e sua modulação.
Sem parecer da Douta Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos do artigo 178 do CPC.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, por determinação da Egrégia Vice-presidência deste Tribunal, em cumprimento ao disposto nos artigos 1.030, II, retornaram os autos ao julgamento desta Câmara, tendo em vista a constatação de aparente desconformidade do acórdão recorrido com a modulação dos efeitos dada pelo Supremo Tribunal Federal, manifestado no recurso paradigma (Tema 335).
Vejamos o recurso paradigma RE 630733, Tema 335, que assim restou ementado, in verbis:
““Recurso extraordinário. 2. Remarcação de teste de aptidão física em concurso público em razão de problema temporário de saúde. 3. Vedação expressa em edital. Constitucionalidade. 4. Violação ao princípio da isonomia. Não ocorrência. Postulado do qual não decorre, de plano, a possibilidade de realização de segunda chamada em etapa de concurso público em virtude de situações pessoais do candidato. Cláusula editalícia que confere eficácia ao princípio da isonomia à luz dos postulados da impessoalidade e da supremacia do interesse público. 5. Inexistência de direito constitucional à remarcação de provas em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos. 6. Segurança jurídica. Validade das provas de segunda chamada realizadas até a data da conclusão do julgamento. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento.(RE 630733, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 15/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 19-11-2013 PUBLIC 20-11-2013)”.
Como se verifica, o Supremo Tribunal Federal decidiu, com caráter vinculante, a Repercussão Geral supracitada, na qual estabeleceu a validade das provas de segunda chamada realizadas até a data da conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário, que se deu em 15/05/2013.
Pois bem.
Sob a ótica do caso em concreto, e à luz da Teoria dos Precedentes, fomentada na nova ótica processual, denota-se que a retratação, revela-se medida impositiva.
A sentença, julgou improcedente os pedidos iniciais, e, não obstante a boa técnica aplicada, não se mostra em conformidade com o entendimento da Suprema Corte, do mesmo modo que o acórdão ora retratado.
O apelante em razão da debilidade física não pode realizar a terceira etapa do certame em sua plenitude, sendo considerado inapto.
Aduz, que em razão de decisão liminar proferida em sede de Mandado de Segurança n. 4876/2011, realizou posteriormente a prova física, bem como as etapas seguintes de avaliação psicológica, e investigação social sendo apto/recomendada em todas.
Diante da realização de todas as etapas do exame a apelante requer a sua convalidação, e manutenção no certame, já que inclusive foi nomeado no cargo público.
A questão posta em juízo é recorrente, qual seja, a possibilidade ou não da realização de prova física em outra data por candidatos com impossibilidades pessoais, não obstante a vedação expressa no edital do concurso.
A vedação no caso em tela, consta do item 14.5, do Edital do Concurso, vejamos:
“[...] 14.5 Os casos de alterações orgânicas (estados menstruais, indisposições, caibras, contusões, gravidez etc), bem como qualquer outra condição que impossibilite o candidato de submeter-se aos testes ou diminua a sua capacidade física e/ou orgânica, não serão levados em consideração e portanto, nenhum tratamento diferenciado será concedido.”
No julgamento do Recurso Extraordinário n.o 630.773/DF, sob o regime de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento da inexistência de direito constitucional à remarcação de provas em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos, contudo, modulou os seus efeitos para situação futuras ao decisório.
Em análise aos documentos apresentados no caderno processual, nota-se que a autora realizou a prova física, prova psicológica e investigação social por força de decisão judicial no ano de 2011, ou seja, em data anterior ao julgamento da Repercussão Geral em sede Recurso Extraordinário n.o 630.773/DF, havendo que se reconhecer a validade das provas realizadas pela apelante, diante da modulação dos efeitos, estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal.
O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão em sentido pró futuro ou prospectivo, com objetivo de assegurar a validade das provas realizadas até a conclusão do julgamento do tema (15/05/2013), como o caso do apelante.
A segurança jurídica deve ser observada, pois a apelante realizou as provas física, psicológica e investigação social, conforme consta dos editais complementares, logrando aptidão e recomendação.
Insta salientar que em situação análoga ao presente feito, o STJ reconheceu e garantiu o direito de realizar prova de aptidão física em data diversa daquela prevista no edital, bem como modulou os seus efeitos.
Trago à colação o seguinte aresto emanado do STJ, in verbis:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. EXAME DE APTIDÃO FÍSICA. CANDIDATA GESTANTE. REALIZAÇÃO EM DATA DIVERSA DA ESTIPULADA PELA COMISSÃO. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. MATÉRIA DECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, APÓS O RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL, COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. O principal fundamento para se reconhecer o direito líquido e certo da impetrante foi o princípio da isonomia, embora tenha sido citado de forma singela pelo acórdão recorrido. E esse fato impede a revisão do acórdão recorrido pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de usurpar a competência do Supremo Tribunal Federal. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 630.733/DF, após reconhecer a repercussão geral do tema, de forma mais ampla e não especificamente com relação às gestantes, ao decidir pela impossibilidade de testes de aptidão física serem realizados em data diversa daquela estabelecida pelas regras do concurso, modulou os efeitos da decisão e assegurou, até a data do julgamento, a validade dos testes físicos que foram realizados de forma extemporânea por força de medidas liminares. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp 1376864/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 18/06/2015)

Nesse sentido colho também precedente deste Sodalício:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – REMARCAÇÃO DE TESTE DE APTIDÃO FÍSICA PELO FATO DA CANDIDATA ENCONTRAR-SE GESTANTE – VEDAÇÃO EM EDITAL - LIMINAR DEFERIDA E SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – MATÉRIA DISCUTIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO STF (RE 630.733) – CONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO EDITALÍCIA RECONHECIDA – ASSEGURADA A VALIDADE DA PROVAS REALIZADAS ATÉ O JULGAMENTO DO RE 630.733 – RECURSO PROVIDO. 1. Em sede de Repercussão Geral, o STF reconheceu a constitucionalidade da previsão em edital que veda a impossibilidade da realização de segunda chamada ou remarcação de testes de aptidão física quando o candidato for acometido por impossibilidade momentânea de saúde. 2. Assegurada a validade das provas realizadas até a conclusão do julgamento do tema, ou seja, até 20/11/2013, data em que foi publicada a decisão no RE 630.733. 3. Modulação dos efeitos da decisão em sentido pró futuro. 4. Considerando que a Apelante realizou o teste físico entre 25/05/2011 e 30/06/2011, esta encontra-se assegurada pelos limites temporais pró futuro, estabelecido pelo STF no julgamento, em sede de repercussão geral, do RE 630.733, devendo, por isso motivo, ser assegurada tal direito. 5. Recurso conhecido e provido. (PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO APELAÇÃO No 9017/2016 - CLASSE CNJ - 198 COMARCA DE CÁCERES RELATORA: DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, julgado em 15/05/2017)
No caso em tela, a Apelante teve a liminar deferida em mandado de segurança e realizou a avaliação física, em 2011, bem como as demais etapas, sendo certo inclusive que exerce o cargo público diante da sua nomeação, o que permite concluir que logrou êxito em todas etapas do concurso público e a liminar foi cassada pelo fato do processo ter sido extinto por vício de legitimidade de parte.
No mais, como já decidi em outro processo, penso que seria contraproducente se reconhecer o direito da Apelante a remarcação de nova data para a prova, à luz da Teoria dos Precedentes Judiciais apresentados, sendo que já logrou êxito na aprovação em prova anterior realizada também por decisão judicial.
Assim, vislumbra-se que cabe provimento ao apelo, a fim de prestigiar ainda, o Princípio do Amplo Acesso aos Cargos Públicos, pelo qual é mais interessante para administração a ampla participação dos candidatos para que possa selecionar dentre eles o mais bem qualificado.
Acerca da matéria colho o julgado do mesmo concurso preferido por esta Câmara Temporária, quando do julgamento da Apelação n. 155557/2016:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CÍVEL COM PEDIDO DE LIMINAR - CONCURSO PÚBLICO – AGENTE PRISIONAL – CONVALIDAÇÃO DE ETAPAS REALIZADAS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL - REMARCAÇÃO – GRAVIDEZ – VEDAÇÃO DO EDITAL - CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS – SENTENÇA IMPROCEDÊNCIA – MATÉRIA DISCUTIDA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO STF NO RE 630.733 – MODULAÇÃO – INAPLICÁVEL ÀS CANDIDATAS GESTANTE - RE - 1.058.333/PR - RECURSO PROVIDO – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Em sede de Repercussão Geral, o STF reconheceu a constitucionalidade da previsão em edital que veda a impossibilidade da realização de segunda chamada ou remarcação de testes de aptidão física quando o candidato for cometido por impossibilidade momentânea de saúde. 2. Assegurada a validade das provas realizadas até a conclusão do julgamento do tema, ou seja, até 20/11/2013, data em que foi publicada a decisão no RE 630.733. 3. Modulação dos efeitos da decisão em sentido pró futuro. 4. RE 1.058.333/PR, tema específico para gestante. 5. Em vista de a gravidez estar protegida constitucionalmente, a remarcação de prova, em concurso público, não configura violação ao princípio da isonomia e prestigia o Princípio do Amplo Acesso aos Cargos Públicos. 6-Recurso provido. (APELAÇÃO No 155557/2016 - CLASSE CNJ - 198 COMARCA CAPITAL RELATOR:DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI - Data de Julgamento: 20-08-2018)
Desse modo, tem-se que o apelante se perfaz blindado pelos limites temporais pró futuro ou prospectivo, estabelecido pelo STF no julgamento, devendo, portanto, ver assegurado tal direito.
Com essas considerações, analisadas as questões trazidas à baila e capazes de influir no julgamento, à luz da teoria dos precedentes, exerço o juízo positivo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, e do art. 927, III, do CPC, para dar PROVIMENTO ao apelo para julgar procedente o pedido inicial, com fulcro no artigo 487, I do CPC, para assegurar à Apelante o aproveitamento de todas as fases do concurso as quais se submeteu, com o consequente enquadramento classificatório, invertendo-se o ônus sucumbencial.
Comunique-se a decisão à Vice-presidência para aferir eventual prejudicialidade do Recurso Extraordinário em referência.
É como voto..

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o Vogal) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 7 de outubro de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR CONVOCADO