Tribunal: TJMT
Processo: 0043642-92.2015.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-12-10

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CIVIL – DIREITO TRIBUTÁRIO - AÇÃO COMUM – AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL IDÔNEA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – APLICAÇÃO DE MULTA – POSSIBILIDADE - ICMS - OPERAÇÃO DE COMODATO – NÃO INCIDÊNCIA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – OPERAÇÕES REGULARIZADAS POSTERIORMENTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.
A diferença fundamental entre a obrigação tributária principal e a acessória é a natureza da prestação devida ao Estado, uma vez que a principal consubstancia a entrega de dinheiro, enquanto a acessória te natureza prestacional (fazer, não fazer ou tolerar).
A obrigação acessória deve ser cumprida ainda que a operação seja isenta do tributo, ou a parte não seja contribuinte.
O produto em comodato não constitui fato gerador do ICMS, pois tem natureza diversa da circulação de mercadorias, na medida em que jamais sairão da titularidade da empresa remetente.
As operações devidamente regularizadas pela empresa não mais ensejam o direito do Fisco em manter as mercadorias apreendidas.

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GOSSO
INTERESSADO/APELADO:
FENIX CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

Número do Protocolo: 28027/2017
Data de Julgamento: 25-11-2020

E M E N T A
REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CIVIL – DIREITO TRIBUTÁRIO - AÇÃO COMUM – AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL IDÔNEA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – APLICAÇÃO DE MULTA – POSSIBILIDADE - ICMS - OPERAÇÃO DE COMODATO – NÃO INCIDÊNCIA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – OPERAÇÕES REGULARIZADAS POSTERIORMENTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.
A diferença fundamental entre a obrigação tributária principal e a acessória é a natureza da prestação devida ao Estado, uma vez que a principal consubstancia a entrega de dinheiro, enquanto a acessória te natureza prestacional (fazer, não fazer ou tolerar).
A obrigação acessória deve ser cumprida ainda que a operação seja isenta do tributo, ou a parte não seja contribuinte.
O produto em comodato não constitui fato gerador do ICMS, pois tem natureza diversa da circulação de mercadorias, na medida em que jamais sairão da titularidade da empresa remetente.
As operações devidamente regularizadas pela empresa não mais ensejam o direito do Fisco em manter as mercadorias apreendidas.

INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GOSSO
INTERESSADO/APELADO:
FENIX CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra sentença prolatada pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Comum movida por Fenix Construtora e Incorporadora Ltda., que julgou procedentes os pedidos contidos na inicial, “para determinar ao ente estatal que proceda à definitiva liberação dos equipamentos Retroescavadeira 4x2 Motor Nat Modelo 3C – R175PA e da Carregadeira de Rodas Caterpillar, Modelo 938-GII constantes das NF-e no 000.000.003 e 000.000.002 (fls. 46/47), apreendidos ilegalmente com a lavratura do Termo de Apreensão e Depósito – TAD no 11220025, independentemente do pagamento prévio de qualquer valor fiscal, bem como determino a anulação dos débitos relativos aos Documentos de Arrecadação/Cobrança acostados às fls. 51 e verso”.
Em suas razões, o Apelante aduz que o TAD lavrado em desfavor da Apelada consubstanciou-se na infração prevista nos artigos 2o e 3o, art. 72, I, art. 95, art. 174, art. 178 e art. 181 do RICMS-MT, aplicando-lhe a penalidade do artigo 45, III, “a”, da Lei n. 7.098/98.
Assevera que o real motivo da lavratura fora de que a NFe 688086 não estava acompanhada da NFI, exigida pelo artigo 35, §1o e §2o da Lei n. 7098/98.
Argumenta que as informações complementares contidas no TAD não decorrem da cobrança do ICMS de empresa de construção civil, ou de operação de comodato, mas do descumprimento de obrigação acessória.
Afirma que os documentos fiscais corretos foram emitidos quatro dias após a lavratura do TAD, de modo que confirmar que, no momento da autuação, as mercadorias estavam desacompanhadas de documento hábil.
Consigna que o documento apresentado inicialmente possui produto diferente do que estava sendo transportado, razão pela qual a sentença deve ser reformada a fim de manter o referido TAD.
O Apelado apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso. (fls.167/180)
É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL
USOU DA PALAVRA O ADVOGADO OSLY DA SILVA FERREIRA, OAB/ES 13449.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra sentença prolatada pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Comum movida por Fenix Construtora e Incorporadora Ltda., que julgou procedentes os pedidos contidos na inicial, “para determinar ao ente estatal que proceda à definitiva liberação dos equipamentos Retroescavadeira 4x2 Motor Nat Modelo 3C – R175PA e da Carregadeira de Rodas Caterpillar, Modelo 938-GII constantes das NF-e no 000.000.003 e 000.000.002 (fls. 46/47), apreendidos ilegalmente com a lavratura do Termo de Apreensão e Depósito – TAD no 11220025, independentemente do pagamento prévio de qualquer valor fiscal, bem como determino a anulação dos débitos relativos aos Documentos de Arrecadação/Cobrança acostados às fls. 51 e verso”.
Prefacialmente, há de se ressaltar que o efeito devolutivo da apelação faz com que seja devolvido ao Tribunal ad quem o conhecimento de toda a matéria efetivamente impugnada.
Nesta senda, mesmo que a sentença não tenha apreciada todas as questões suscitas e discutidas pelas partes, interessados e o Ministério Público no processo, o recurso de apelação transfere o exame destas questões ao tribunal.
Para tanto, a doutrina ensina:
“Havendo apelação, o exame destas outras questões não decididas pelo juiz fica transferido para o tribunal, que sobre elas pode pronunciar-se.”[1]
Isto posto, in casu, constato que a ponto fulcral da demanda cinge-se na legalidade da cobrança dos créditos tributários contidos no TAD n. 1122002-5 e 1122002-2, bem como a apreensão das mercadorias.
Com efeito, verifico que a empresa Apelada ajuizou a ação com o escopo de obter a liberação de dois maquinários, bem como a anulação dos créditos contidos nos Termos de Apreensão e Depósito lavrados sobre estes, sob o fundamento de que não incide ICMS sobre operações de comodato e que empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS.
Ocorre que, malgrado tenha a Apelada se manifestado somente acerca da não incidência do ICMS em suas operações, observa-se que os TADs preveem a cobrança do ICMS e também de multa.
Assim sendo, extrai-se dos autos que o TAD n. 1122002-5 traz em suas informações complementares que, após a recepção do documento fiscal e fiscalização da mercadoria, foi constatada que a mercadoria transportada não condizia com o documento apresentado, de modo que esta estava transitando sem documentação.
Outrossim, constato que o referido TAD fora lavrado em 07/09/2015 (fl.94), enquanto a nota fiscal da mercadoria foi emitida em 11/09/2015 (fl.46), de modo a confirmar a compreensão de que, no momento da fiscalização, a mercadoria estava, de fato, desacompanhada da sua documentação.
No mesmo giro, vislumbro que o TAD n. 1122002-2 também foi lavrado em 07/09/2011 (fl.96), enquanto a nota fiscal foi emitida em 11/09/2015 (fl.47), e que a nota fiscal apresentada ao Fisco não estava acompanhada da NFI.
Portanto, pela simples confrontação dos documentos, observa-se que, no momento da fiscalização, as mercadorias apreendidas estavam desacompanhadas de sua documentação.
Com isto, destaco que a diferença fundamental entre a obrigação tributária principal e a acessória é a natureza da prestação devida ao Estado, uma vez que a principal consubstancia a entrega de dinheiro, enquanto a acessória te natureza prestacional (fazer, não fazer ou tolerar).
Para melhor elucidação, o Ministro Luiz Fux definiu:
“A relação jurídica tributária refere-se não só à obrigação tributária stricto sensu (obrigação tributária principal), como ao conjunto de deveres instrumentais (positivos ou negativos) que a viabilizam.
Os deveres instrumentais (obrigações acessórias) são autônomos em relação à regra matriz de incidência tributária, aos quais devem se submeter, até mesmo, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal” (REsp 1035798/RS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 06/05/2009)
Nesta senda, o Código Tributário Nacional fixa:
“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.
§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.
§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”
À vista disto, a Lei n. 7.098/98, que consolida normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, prevê em seu art. 35, § 1o e 2o, que:
“Art. 35 Os contribuintes e os responsáveis pelo pagamento do imposto ficam obrigados, em relação a cada um dos seus estabelecimentos, ao cadastramento na repartição fiscal a que estiver vinculado, à emissão e escrituração de documentos e livros fiscais, ao fornecimento de informações e atendimento das demais exigências previstas em normas complementares.

§ 1o A obrigação acessória deve ser cumprida ainda que se refira a operações ou prestações não tributadas ou isentas de imposto.
§ 2o As pessoas físicas e jurídicas, mesmo não contribuintes do imposto, ficam obrigadas a prestar as informações solicitadas pela fiscalização no interesse da Fazenda Pública
“Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.
Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.
Nesta senda, não destoou os artigos 375, 376 e 381 do RICMS-MT:
“Art. 375 Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento, nas hipóteses adiante arroladas, os contribuintes mato-grossenses deverão inserir, no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos às respectivas operações ou prestações, bem como atender as demais disposições deste capítulo: (cf. inciso X do caput do art. 17 da Lei n° 7.098/98)
(...)
§ 2° Deverão, também, ser inseridos no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais de que trata este capítulo os dados relativos às seguintes operações:
I – entradas de bens e mercadorias originários de outras unidades federadas, realizadas ao abrigo do diferimento, suspensão, isenção ou não incidência do imposto, quando houver previsão do respectivo retorno ao estabelecimento remetente, observado o disposto no artigo 381;
II – entradas de veículos usados, inclusive sinistrados ou salvados, originários de outras unidades federadas, quando destinados a atividade de revenda ou comércio de suas partes ou peças, observado o disposto no artigo 381;”
“Art. 376 Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento ou das fixadas no artigo 375, nas hipóteses adiante arroladas, o remetente localizado em outra unidade federada deverá, previamente, inserir no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos às respectivas operações ou prestações, bem como atender, no que couberem, as demais disposições deste capítulo: (cf. § 3° do art. 17 c/c o § 11 do art. 3° e com o art. 17-G, todos da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.226/2009)
(...)
§ 1° Na forma do § 2° deste preceito, será exigida, na entrada no Estado, a antecipação do imposto relativo às hipóteses a que se referem os incisos do caput deste artigo, quando a operação ou prestação:
(...)
II – não for previamente registrada no sistema de controle a que se refere o caput deste artigo;”
“Art. 381 Nas hipóteses de que tratam os incisos I e II do § 2° do artigo 375, o registro da operação no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais deverá ser efetuado pelo destinatário mato-grossense do bem ou mercadoria, antes do respectivo trânsito pelo primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual localizado neste Estado.”
E, como consequência do descumprimento da obrigação acessória, o legislador dispôs:
“Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:
(...)
III - infrações relativas a documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:
a) entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, remessa ou recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria; 20% (vinte por cento) do valor da operação, aplicável ao transportador; sendo o transportador o próprio remetente ou destinatário - multa equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação;”
Portanto, a obrigação acessória deve ser cumprida ainda que a operação seja isenta do tributo, ou a parte não seja contribuinte.
Sobre o assunto, saliento as palavras do Des. José Zuquim Nogueira:
“não visualizo qualquer existência de antijuridicidade do procedimento adotado pela Secretaria de Fazenda, no sentido de exigir a emissão de nota fiscal de saída e de outros documentos fiscais, com a obrigatoriedade da inscrição no Cadastro de Contribuintes de ICMS, ainda que de empresa não contribuinte, uma vez que todo o transporte de mercadorias deve estar acompanhado de documentação que comprove a destinação do bem e a regularidade da operação, inclusive, para se evitar a sonegação fiscal e a evasão tributária. Com efeito, resta evidente que, dentro da autonomia que é outorgada pela Constituição Federal às unidades federadas, resta absolutamente legítimo ao Estado de Mato Grosso, estabelecer em sua legislação estadual, quais são as regras e obrigações acessórias que o contribuinte deve atender para o controle e fiscalização dos bens que adentrem ao território mato-grossense.” (MS, 67462/2013, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, 10/07/2013).
Assim, em atenção aos documentos juntados pela Apelada, entendo que o agente, diante do seu dever de fiscalização, acertadamente observou o descumprimento da obrigação acessória.
Em outro giro, no que tange à cobrança do ICMS, verifico que a Apelada regularizou as suas operações, bem como carreou documentos que comprovam a existência de comodato.
Deste modo, consigno que o contrato de comodato é previsto no Código Civil de 2002, em seus artigos 579 e 581, in verbis:
“Art. 579 – Comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto”.
“Art. 581 – Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado”.
Assim, o produto em comodato não constitui fato gerador do ICMS, pois tem natureza diversa da circulação de mercadorias, na medida em que jamais sairão da titularidade da empresa remetente.
Neste sentido é o entendimento dos enunciados 573 da Súmula do STF e 166 do STJ que “não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”.
E corroborando com este entendimento, o E. TJMT assim tem entendido, verbis:
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA MEDIANTE PRÉVIO CONTRATO DE COMODATO – COMPROVADO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS – SÚMULA 573 DO STF – INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DO ART. 4o DO RICMS/1989 – NORMA DE NATUREZA SECUNDÁRIA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DIRETA À CONSTITUIÇÃO – NULIDADE DE DOCUMENTOS DE ARRECADAÇÃO NÃO ACOLHIDOS PELA SENTENÇA – NULIDADE PARCIAL – EXISTÊNCIA DE NOTAS FISCAIS NÃO RELACIONADAS AO CONTRATO DE COMODATO - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 20, §3o E 4o DO CPC/1973 – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DESPROVIDO E RECURSO DA EMPRESA PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA MANTIDA NOS DEMAIS TERMOS EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. 1. Nos termos da Súmula 573 do STF, “Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”. 2. “Para obter a isenção da incidência do ICMS, deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica”. (N.U 0017799-04.2010.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017) 3. Deve ser declarada a nulidade dos créditos tributários indevidamente lançados em relação às notas fiscais em que restou devidamente comprovado, por meio de prévio contrato por escrito, a remessa dos itens em comodato. 4. Os honorários advocatícios devem ser fixados em consonância com os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com base na natureza e importância da causa, valor da causa, trabalho empreendido e zelo do profissional. Se fixados em inobservância a esses critérios, merecem estes a devida majoração, nos termos do art. 20 do CPC/1973. 5. Negado provimento ao Recurso do Estado de Mato Grosso e dado parcial provimento ao recurso da empresa. Em sede de remessa necessária, mantida a sentença nos demais termos. (N.U 0010549-22.2007.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/03/2020, Publicado no DJE 18/03/2020).
Nesta senda, o Decreto Estadual no. 1944/89, que disciplina sobre o ICMS no Estado de Mato Grosso, prevê em seu art. 4°, XVIII a isenção da incidência do imposto estadual sobre as operações de remessa de produtos em comodato, senão vejamos:
“Art. 4o – O imposto não incide sobre: (omissis)
XVIII – a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito”.
Logo, não há que se falar em circulação de mercadoria quanto aos equipamentos cedidos em regime de comodato, razão pela qual não há nem mesmo que se falar em constituição dos créditos tributários, uma vez que as referidas operações estão acobertadas por uma hipótese de não incidência do ICMS.
Por fim, no que concerne à liberação das mercadorias, conforme já aludido, as operações foram regularizadas pela Apelada, razão pela qual não mais persiste o direito do Fisco em manter as mercadorias apreendidas.
Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso e, em reexame, RETIFICO PARCIALMENTE a sentença, para reformar a sentença de primeiro grau e, por consequência, julgar parcialmente procedentes os pedidos da inicial, somente para determinar a liberação das mercadorias e apenas anular os créditos de ICMS contidos nos TADs n. 1122002-5 e 1122002-2, mantendo-se, contudo, as multas.
Com efeito, distribuo os ônus sucumbenciais, na qual condeno a Apelada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor mantido dos TADs; e condeno o Apelante ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre os valores anulados nos TADs.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator convocado), DR. EDSON DIAS REIS (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO E RETIFICARAM PARCIALMENTE A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 25 de novembro de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR
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[1] Comentários ao Código de Processo Civil / Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015