Tribunal: TJMT
Processo: 0030134-71.2018.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-14
Data de publicação: 2020-10-19

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 0030134-71.2018.8.11.0042
APELANTE: AUGUSTO CESAR DA CRUZ
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PLEITO ABSOLUTÓRIO SUBSIDIADO PELA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS –TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS MILITARES RATIFICADOS EM JUÍZO – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO O ENVOLVIMENTO DO APELANTE COM A MERCANCIA DE DROGAS – 2) APLICAÇÃO DE REGIME CARCERÁRIO MAIS BRANDO – INVIABILIDADE – IMPOSSIBILIDADE – PENA SUPERIOR A 04 E INFERIOR A 08 ANOS - REINCIDÊNCIA - INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2o, “B” DO CP – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1) É inviável cogitar a absolvição por insuficiência de provas ou mesmo a desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.o 11.343/06 quando os testemunhos dos policiais militares e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no caput do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006.
2) Quando o réu é reincidente, condenado à pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos, o regime inicial do cumprimento da pena é o fechado, não cabendo mitigação. Inteligência do artigo 33, §2o, “b”, do Código Penal.
3) Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0030134-71.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), AUGUSTO CESAR DA CRUZ (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1)
PLEITO ABSOLUTÓRIO SUBSIDIADO PELA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES
– INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS –TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS MILITARES RATIFICADOS EM JUÍZO – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO O ENVOLVIMENTO DO APELANTE COM A MERCANCIA DE DROGAS – 2)
APLICAÇÃO DE REGIME CARCERÁRIO MAIS BRANDO – INVIABILIDADE
– IMPOSSIBILIDADE – PENA SUPERIOR A 04 E INFERIOR A 08 ANOS - REINCIDÊNCIA - INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2o, “B” DO CP – SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO

DESPROVIDO.

1) É inviável cogitar a absolvição por insuficiência de provas ou mesmo a desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.o 11.343/06 quando os testemunhos dos policiais militares e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no caput do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006.

2) Quando o réu é reincidente, condenado à pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos, o regime inicial do cumprimento da pena é o fechado, não cabendo mitigação. Inteligência do artigo 33, §2o, “b”, do Código Penal.

3) Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Crimina
l interposto por
Augusto Cesar da Cruz
,
visando reformar a sentença proferida nos autos n 0030134-71.2018.8.11.0042 – código 538602, pelo Juízo da 13a Vara da comarca da Capital, que o condenou pela prática do delito tipificado no artigo
33,
caput,
da Lei no 11.343/06
, à pena 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento 675 (seiscentos e setenta e cinco) dias-multa, unitariamente arbitrados na mínima fração legal (id. 55514984).

Inconformada, a defesa postula a
absolvição
do apelante, com fulcro no art. 386, VII do CPP, em observância do princípio do
in dúbio pro reo
. Alternativamente pugna pela
desclassificação
para o previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/06 (posse para consumo pessoal) e, caso mantida a condenação, pela
modificação do regime
fixado para o semiaberto (id. 55514990/55514991).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo
desprovimento
do recurso (id. 55514992/55514993), entendimento perfilhado também pela d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dra. Silvana Correa Vianna (id. 56667959).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Verte da denúncia (id.
55499990)
que, no dia 17 de agosto de 2018, por volta de 19h, na residência localizada na Travessa 03, n°. 01, Quadra 51, do Bairro Centro América, Comarca de Cuiabá/MT, Augusto Cesar da Cruz,
trazia consigo e tinha em depósito

04 (quatro) porções de cocaína
, com massa de
11,75g (onze gramas e setenta e cinco centigramas)
, para outros fins que não o consumo pessoal, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Conforme restou apurado, policiais militares realizavam rondas pelo bairro Centro América, em Cuiabá/MT, quando visualizaram um indivíduo transitando pela via pública, este, por sua vez, ao avistar a viatura policial, rapidamente mudou de direção, passando a andar apressadamente. Abordado e revistado o indivíduo, foi localizado consigo um frasco contendo 03 (três) porções de cocaína e, no interior de
uma sacola plástica o valor de R$ 504,00 (quinhentos e quatro reais) em dinheiro
.

Realizada buscas na residência do Augusto Cesar, os policiais apreenderam 01 (uma) porção de cocaína
e 01 (um) rolo de plástico filme e 02 (dois) rádios transreceptor.

Diante de tais fatos, o increpado foi denunciado e condenado como incurso nas penas do art. 33,
caput,
da Lei n.o 11.343/06, contexto em que exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito recursal.

1) Do pleito absolutório secundado pelo pedido de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006

Consoante relatado, a defesa do apelante pugna precipuamente pela absolvição do delito de tráfico de drogas por suposta anemia probatória pra subsidiar a condenação ou, a sua desclassificação para o de porte de droga para consumo próprio, ao tempo em que sustenta tratar-se de mero usuário.

Contudo, a razão não lhe assiste.

Isso porque, a
materialidade
do delito em análise restou comprovada sobretudo pelo auto de prisão em flagrante (id. 55499992), boletim de ocorrência (id. 55499992), termo de exibição e apreensão (id. 55499993), laudo de constatação definitivo (id. 55499993), o qual atestou que as substâncias apreendidas se tratavam de
04 (quatro) porções de
Cocaína
, com massa de
11,75g (onze gramas e setenta e cinco centigramas)
, além da prova oral colhida no decorrer da instrução processual.

Outrossim, no que diz respeito à
autoria,
malgrado os argumentos defensivos em sentido contrário, entendo que se encontra igualmente comprovada por meio dos elementos probantes amealhados no decorrer da instrução criminal.

O apelante
Augusto Cesar da Cruz
, nas duas fases da persecução criminal admitiu a propriedade de todo o entorpecente, mas negou a prática da narcotraficância, sustentando ser apenas usuário de entorpecentes, de modo que as substâncias apreendidas seriam exclusivamente para seu próprio uso:

(...) assumi que a droga encontrada no bolso de sua calça era para seu uso, sendo pasta base de cocaína;
Que o interrogado faz uso
de todo tipo de entorpecente;
Que o interrogado diz que estava indo para um mato para poder usar seu
entorpecente; Que no trajeto deparou com a policia militar e tentou despistar a guarnição, mas não foi possível pois foi abordado e na revista encontraram o entorpecente em seu bolso; Que foram em sua
residência e encontraram ácido bórico
em cima da mesa, material que o interrogado
utiliza para aumentar o entorpecente para o seu próprio uso
; Que em
relação aos rádios, o interrogado diz que são para brincar e não pegar a frequência da polícia
;
Que em relação ao dinheiro; Que que é proveniente do seu trabalho
que realizou na creche, não sabendo declinar o nome da creche, mas fica perto do verdinho do bairro CPA I, e também trabalhou jogando entulhos; Que o interrogado diz que hoje para realizar o tráfico de entorpecente precisa estar cadastrado em alguma facção, e como é usuário crônico,

“as famílias” (se refere as facções) não o cadastraram (...)”
(interrogatório na fase policial – id. 55499994) – destaquei.

“(...) O senhor mora aonde (...)? Centro América. O senhor foi abordado perto da sua casa ou não? Eu vindo do serviço. O senhor trabalha de que
? Trabalho de Garçom, fago parte elétrica
(...). Naquele dia o senhor estava fazendo que tipo de serviço? Jogando entulho (...).
Naquele dia o senhor estava trabalhando aonde? No CPA. No que? E uma mercearia né, um comércio (...). Por que o senhor apertou o passo na hora que a polícia passou?
Mas eu sou usuário senhor (...) não sou traficante, sabe o que aconteceu, eu chegando do serviço (...)
não faço parte de nenhuma quadrilha, nenhuma facção, sou usuário (...) isso eu sou (...) eu sai, já tava em direção do mato (...).
Saiu da onde? Tava vindo do serviço, porque agora não pode mais fumar na rua (...) aí tem o mato, que é a selva que a gente chama, eu já ia em direção dela, os policiais me abordaram e eu vi os policiais vindo,
claro, tentei (...) desviar dos caras (...)
. E esse dinheiro na sua casa, quinhentos e quatro reais? Não, na minha casa não, comigo (...). Esse dinheiro e do que?
Esse insulfilme é da minha esposa (...) esse ácido bórico e pra mim mesmo, pro meu consumo.
Esse
dinheiro da onde que é? Proveniente do que? Do serviço que eu fiz, dos dois serviços, da parte elétrica e do bota-fora.
Foi encontrado uma outra porção de cocaína na sua casa também? E, que é o ácido bórico O senhor tem passagem, já foi preso? Por tráfico nunca senhor. Perguntei se o senhor tem passagem? Sim. Qual crime? 155 (...). O senhor tem também roubo né? Isso (...). Perguntas da acusação — Esse bórico pra que você tem ele? Como eu não uso a pasta ‘básica’ eu ‘viro’ ela, eu uso o ácido bórico pra fazer o pó cocaína. Perguntas da defesa — Na sua casa, consta dos autos que foi encontrado dois aparelhinhos tipo ‘walk tok’. O que que era isso daí? Desde quando está contigo? Olha (...) eu comprei isso aí pra mim brincar com meu filho, de dois anos de idade, ele não é um rádio de frequência (...).”
(depoimento constante na sentença – id. 55514982). – destaquei.

Por sua vez, o policial militar,
Magno Sousa de Nascimento
, testemunhou em juízo que no dia dos fatos o ora apelante foi avistado próximo a um matagal em atitude suspeita, pois ao aperceber a presença da guarnição, o mesmo dispensou um objeto no chão, o qual depois constatou-se ser um frasco contendo pasta base de cocaína. Declarou também que foi apreendida considerável quantia em dinheiro em notas fracionadas e moedas, na posse do apelante e que na residência deste foi encontrado dois rádios transmissores, plástico filme e ácido bórico. Vejamos:

‘‘(...) O senhor lembra da abordagem feita nesse rapaz (...2? Sim senhor. Fez a abordagem porque Magno, ele estava em atitudes suspeitas? Então, ele estava em fundada suspeita lá Excelência, assim que ele percebeu a guarnição ele dispensou algo no chão e ele tinha uma sacola com muito dinheiro trocado, ele dispensou esse material no chão ai, dando meia volta tentando disfarçar pelo ambiente, quando foi feita a abordagem dele e localizou um frasco de. Na posse dele ou no chão? (...) tava no chão, percebi que ele dispensou um material no chão, sendo essa sacola e esse tubo de ensaio. Ai vocês fizeram a abordagem? Isso, aí fizemos a abordagem, aí foi localizado dentro desse tubo de ensaio uma substância análoga a pasta base. O senhor lembra quantas porções que eram? Excelência não era muito não, era pouco (...) e o dinheiro né, moeda e tinha trocado, aí o indivíduo falou que morava lá próximo, realmente era bem próximo mesmo, era uma subida e jé era a casa dele, a gente foi até a residência dele e fez uma busca lá no ambiente, foi localizado bórico, uma quantidade e bórico e radio transmissores, o suspeito alegou que esses rádios ai ele utilizava numa fazenda lá que ele trabalhou, que fazia comunicação lá. Um plástico filme também? Plástico filme foi encontrado, também. Na casa dele tinha alguém, a esposa dele? Tinha a esposa dele lá (...). Próximo da casa dele (...) tem um matagal lá próximo? É lá é tudo uma região de mato assim, esgoto. Quer dizer que na hora que ele viu a viatura, o senhor viu que ele jogou? E, lá não tem iluminação Excelência, tem uma baixa iluminação nesse bairro e é um bairro bem periférico. E mesmo assim o senhor viu ele jogando as coisas? Deu pra ver pelo farol da viatura né. Ele jogou e mudou de direção? lsso, ele jogou e mudou de direção. Ele ficou longe desse saco? Ele ficou disfarçando próximo ao saco mesmo, porque não deu tempo também dele se afastar, que a viatura já veio e surpreendeu ele bem numa curva. Nesse saco tinha dinheiro tava dentro? Dinheiro, isso. Com a droga? lsso, era um tubo de ensaio (...) e dinheiro trocado, um valor considerável. Ele chegou a dizer desse dinheiro, o que ele tava fazendo (...)?Então eles sempre tem desculpa né, ele falou que esse dinheiro ai ele trabalhou, o cara pagou ele com esse dinheiro ai, mas era um dinheiro trocado, não sei se as pessoas costumam pagar trabalho com dinheiro bastante trocado assim não. O senhor se lembra aonde tava esse ácido bórico? Tava dentro da residência. O local exato? 0 local exato não vou saber dizer pro senhor, mas tava dentro da residência dele, que a senhora esposa dele tava lá também (...). Consta no seu primeiro depoimento que o senhor falou que ele tinha encontrado entorpecente no bolso da calça dele, o soldado Cesar teria encontrado no bolso da calça o frasco, tipo um tubo de ensaio, que continha uma pedra media e duas pedras pequenas, análogas a pasta base de cocaína (...)? É, então pode ter ficado no bolso dele e ele dispensado esse dinheiro ao chão, mas que foi dispensando no chão eu tenho certeza (...)”
(depoimento constante na sentença – id. 55514982).

Neste ponto, importa consignar que o só fato de a testemunha em questão consistir em um dos policiais militares que diligenciaram na fase inquisitiva não retira a credibilidade ou afasta a idoneidade dos seus relatos judiciais, os quais são firmes, coerentes e harmônicos entre si, demais disso, foram prestados mediante compromisso legal, sendo certo, outrossim, que estão em consonância com as circunstâncias da prisão do réu e da apreensão do entorpecente, demais disso,
inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que aos agentes estatais interessaria implicar gratuita e injustificadamente o ora apelante no evento ilícito
.

Acerca do assunto, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício aprovou, no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, o
Enunciado Orientativo n.o 08
, cuja redação dispõe, ipsis litteris:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Soma-se a isso o fato de que, de acordo com o laudo pericial de constatação definitivo (id. 55499993), foram apreendidas em poder do increpado
04 (quatro) porções de Cocaína
, com massa de
11,75g (onze gramas e setenta e cinco centigramas)
, quantidade esta superior e incompatível do que pode ser considerado para o uso exclusivo de uma pessoa e, consequentemente
sugestiva de difusão ilícita, conforme lição do eminente Ministro Alexandre de Moraes:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama
, diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente".
(Moraes, Alexandre de. Legislação Penal Especial, 10a Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 114) – Grifei.

Demais disso, não só a quantidade, mas também a
forma de como a droga estava acondicionada (mais de uma porção)
, junto
de numerário fracionado
(notas trocadas e moeda) e o fato de que foram apreendidos
petrechos comumente associados à mercancia espúria, como plástico filme, ácido bórico e rádios transmissores,
na residência do apelante, apontam a destinação mercantil das substâncias.

Aliás, em relação ao citado dinheiro apreendido, na fase policial o apelante declarou que o numerário era oriundo do pagamento do serviço que prestou numa creche, mas em juízo alegou que era proveniente do trabalho que prestou em um comércio, ou seja, além da divergência dos depoimentos, não foi apresentado aos autos provas que atestem sua origem lícita.

Assim, inobstante tese de que seria mero usuário, as provas dos autos e as peculiaridades do caso concreto levam a crer que o increpado efetivamente comercializava entorpecentes, sendo ainda inverossímil a alegação defensiva de que a quantidade de drogas destinava-se exclusivamente ao seu consumo pessoal.

Nesse contexto, frisa-se também que o simples fato de trazer consigo e manter em depósito as porções de substâncias ilícitas com a finalidade comercial, por si só, já caracteriza o crime tipificado no art. 33 da Lei n.o 11.343/06, o qual detém natureza de ação múltipla ou mista alternativa e cuja configuração prescinde da efetiva ocorrência da mercancia (ex vi do
Enunciado Orientativo n.o 07
da Jurisprudência Uniformizada da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, DJE no 9998, de 11/04/2017).

Além disso, embora o apelante sustente que a droga apreendida de fato lhe pertencia e seria destinada ao consumo pessoal, certo é que sua
eventual condição de usuário não exclui a de traficante
, porquanto é comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício

Sobre o assunto, dispõe o
Enunciado Orientativo n.o 3

que
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Portanto, havendo lastro probatório suficiente para demonstrar a prática do crime de tráfico de drogas pelo apelante, é descabido cogitar a absolvição ou a atribuição de definição jurídica diversa à conduta, sendo de rigor a
manutenção
do desfecho condenatório.

2) Da modificação do regime inicial de cumprimento de pena

De igual modo, quanto ao regime de cumprimento de pena, descabe cogitar em fixação do regime semiaberto ao apelante.

Para a fixação do regime prisional inicial, deve-se observar três fatores: a quantidade da pena imposta, as circunstâncias judiciais e também eventual reincidência; pois, da simples leitura do artigo 33 do Código Penal, verifica-se que o apenado reincidente inicia o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime fechado, independentemente da quantidade de pena aplicada.

Excepcionando a regra prevista e amenizando a situação do réu, o Superior Tribunal de Justiça, sumulou o entendimento de que “
É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judicias”
– Súmula 269 do STJ.

Nesse sentido, é possível a estipulação do regime semiaberto ao condenado reincidente desde que preencha os requisitos citados cumulativamente, de que a pena imposta seja igual ou inferior a quatro anos e que as circunstâncias judiciais não lhes sejam desfavoráveis.

Todavia, no presente caso, se não bastasse o quantum da pena estabelecida - 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão -, trata-se de réu reincidente (cód. 85331 – roubo majorado) com circunstâncias judiciais que pesam em seu desfavor.

Logo,
mantenho
o regime inicial fechado estabelecido na sentença condenatória, pois ainda que a pena fixada ao réu pena seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), este é reincidente, o que inviabiliza a fixação de regime mais brando (
ex vi
art. art. 33, §2o, alínea b, e §3o, do Código Penal).

Ante o exposto, em
consonância com o parecer ministerial
,
nego provimento
ao Recurso de Apelação Criminal interposto pela defesa de Augusto Cesar da Cruz, mantenho incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/10/2020