Tribunal: TJMT
Processo: 1012262-44.2017.8.11.0015
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. INOCORRÊNCIA. EXCESSO DE CHUVAS. NÃO COMPROVAÇÃO. OFENSA AO ARTIGO 373, II DO CPC. RISCO EMPRESARIAL. MORA DO PROMITENTE VENDEDOR. RESCISÃO MOTIVADA QUE SE DEU POR CULPA DO VENDEDOR. TAXA DE RETENÇÃO E CLAUSULA PENAL INDEVIDAS. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DO VALOR. SÚMULA 543 DO STJ. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. VALOR ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. APLICABILIDADE DO CARÁTER PUNITIVO E PEDAGÓGICO DA CONDENAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO INTERPOSTO POR SÃO BENTO INCORPORADORA LTDA E PARK INCORPORADORA SPE LTDA DESPROVIDO. RECURSO INTERPOSTO POR JÉSSICA MEINERZ PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Tendo a parte ré alegado a ocorrência de chuvas fortes durantes os 24 (vinte e quatro) meses previstos para a execução da obra, é ônus daquela comprovar tal fato, a teor do disposto no artigo 373, II, CPC.
2. A mera alegação da ocorrência de situação de força maior e/ou caso fortuito, consubstanciada em excesso de chuvas, não justifica o atraso na entrega das unidades imobiliárias prometidas à venda, uma vez que tais justificativas consistem em risco do próprio empreendimento imobiliário, além do que são previsíveis.
3. Na hipótese dos autos as empresas rés não comprovaram a ocorrência de excesso de chuvas o gráfico juntado carece de indicação das fontes, ou seja, não é possível sequer identificar quem produziu o documento, se a Defesa Civil ou outro órgão oficial, ou alguma empresa privada que estuda o clima, não há uma nota de rodapé ou indicação do local onde foi extraído. Além disso, no gráfico em questão só há 12 (doze) divisões não sendo possível verificar a qual período corresponde, isto é, ainda que pudesse afirmar que se trata de um gráfico oficial não há correspondência entre a sua divisão que é de 12 (doze) e o período de fortes chuvas alegado que é de 24 (vinte e quatro) meses.
4. O descumprimento contratual consistente em atraso na entrega do imóvel, sem justificativa hábil da construtora, gera direito ao comprador de pleitear, em seu favor, a restituição integral das parcelas pagas.
5. “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.” (Súmula 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015)
6. “Os juros de mora incidem desde a citação nos casos de responsabilidade contratual. ” (STJ - AgInt no REsp: 1719574 SP 2018/0013611-4, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 30/08/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2018)
7. A frustração decorrente do longo e injustificado atraso na entrega do imóvel ultrapassa a esfera do mero aborrecimento ou transtorno diário, atingindo a esfera íntima do consumidor, notadamente ao considerar que deflagrou situação de angústia quanto à expectativa de residir na casa própria, caracterizando a ocorrência do dano moral.
8. Para a fixação da quantia indenizatória, deve-se levar em consideração a extensão do dano, ao comportamento dos envolvidos, às condições econômicas das partes, à repercussão do fato, além da observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como o caráter punitivo e pedagógico da condenação, a fim de que não se caracterize enriquecimento ilícito.
9. Sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1012262-44.2017.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[JESSICA MEINERZ - CPF: 015.926.591-60 (APELANTE), EZEQUIEL LOPES DOS SANTOS - CPF: 018.854.181-08 (ADVOGADO), ECO PARK INCORPORADORA SPE LTDA - CNPJ: 19.510.749/0001-07 (APELADO), JONAS RICARDO CORREIA - CPF: 028.544.359-31 (ADVOGADO), RAFAEL BUSS VIERO - CPF: 018.165.111-45 (ADVOGADO), CLELIO CHIESA - CPF: 066.709.298-62 (ADVOGADO), RAFAEL MOREIRA VINCIGUERA - CPF: 328.044.738-05 (ADVOGADO), SAO BENTO INCORPORADORA LTDA - CNPJ: 07.333.683/0001-48 (APELADO), VITOR ARTHUR PASTRE - CPF: 718.851.451-87 (ADVOGADO), JOAO PAULO NOTARANGELI CORREA - CPF: 026.848.761-85 (ADVOGADO), EZEQUIEL LOPES DOS SANTOS - CPF: 018.854.181-08 (ADVOGADO), JESSICA MEINERZ - CPF: 015.926.591-60 (APELADO), CLELIO CHIESA - CPF: 066.709.298-62 (ADVOGADO), ECO PARK INCORPORADORA SPE LTDA - CNPJ: 19.510.749/0001-07 (APELANTE), JOAO PAULO NOTARANGELI CORREA - CPF: 026.848.761-85 (ADVOGADO), SAO BENTO INCORPORADORA LTDA - CNPJ: 07.333.683/0001-48 (APELANTE), VITOR ARTHUR PASTRE - CPF: 718.851.451-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DE SÃO BENTO INCORPORADORA LTDA e outros E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE JESSICA MEINERZ.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. INOCORRÊNCIA. EXCESSO DE CHUVAS. NÃO COMPROVAÇÃO. OFENSA AO ARTIGO 373, II DO CPC. RISCO EMPRESARIAL. MORA DO PROMITENTE VENDEDOR. RESCISÃO MOTIVADA QUE SE DEU POR CULPA DO VENDEDOR. TAXA DE RETENÇÃO E CLAUSULA PENAL INDEVIDAS. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DO VALOR. SÚMULA 543 DO STJ. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. VALOR ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

APLICABILIDADE DO CARÁTER PUNITIVO E PEDAGÓGICO DA CONDENAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO INTERPOSTO POR SÃO BENTO INCORPORADORA LTDA E PARK INCORPORADORA SPE LTDA DESPROVIDO. RECURSO INTERPOSTO POR JÉSSICA MEINERZ PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Tendo a parte ré alegado a ocorrência de chuvas fortes durantes os 24 (vinte e quatro) meses previstos para a execução da obra, é ônus daquela comprovar tal fato, a teor do disposto no artigo 373, II, CPC.

2.
A mera alegação da ocorrência de situação de força maior e/ou caso fortuito, consubstanciada em excesso de chuvas, não justifica o atraso na entrega das unidades imobiliárias prometidas à venda, uma vez que tais justificativas consistem em risco do próprio empreendimento imobiliário, além do que são previsíveis.

3. Na hipótese dos autos as empresas rés não comprovaram a ocorrência de excesso de chuvas o gráfico juntado
carece de indicação das fontes, ou seja, não é possível sequer identificar quem produziu o documento, se a Defesa Civil ou outro órgão oficial, ou alguma empresa privada que estuda o clima, não há uma nota de rodapé ou indicação do local onde foi extraído. Além disso, no gráfico em questão só há 12 (doze) divisões não sendo possível verificar a qual período corresponde, isto é, ainda que pudesse afirmar que se trata de um gráfico oficial não há correspondência entre a sua divisão que é de 12 (doze) e o período de fortes chuvas alegado que é de 24 (vinte e quatro) meses.

4. O descumprimento contratual consistente em atraso na entrega do imóvel, sem justificativa hábil da construtora, gera direito ao comprador de pleitear, em seu favor, a restituição integral das parcelas pagas.

5. “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.” (Súmula 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015)

6. “Os juros de mora incidem desde a citação nos casos de responsabilidade contratual. ” (STJ - AgInt no REsp: 1719574 SP 2018/0013611-4, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 30/08/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2018)

7. A
frustração decorrente do longo e injustificado atraso na entrega do imóvel ultrapassa a esfera do mero aborrecimento ou transtorno diário, atingindo a esfera íntima do consumidor, notadamente ao considerar que deflagrou situação de angústia quanto à expectativa de residir na casa própria, caracterizando a ocorrência do dano moral.

8. Para a fixação da quantia indenizatória, deve-se levar em consideração a extensão do dano, ao comportamento dos envolvidos, às condições econômicas das partes, à repercussão do fato, além da observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade,
bem como o caráter punitivo e pedagógico da condenação, a fim de que não se caracterize enriquecimento ilícito.

9. Sentença reformada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por
São Bento Incorporadora LTDA e Park Incorporadora SPE LTDA,
(Id. 39589672) e Recurso Adesivo de Apelação interposto pro
Jéssica Meinerz
(Id. 39589679), contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Sinop/MT, nos autos da ação de rescisão contratual c/c/ restituição de valores e indenização por dano moral no 1012262-44.2017.8.11.0015, ajuizada pelo
Jéssica Meinerz
, que julgou parcialmente procedentes

os pedidos iniciais, para o fim de declarar rescindido o contrato objeto da lide, acostado ao Id n.o 10501073, retornando as partes ao
status quo ante
. Condenou as requeridas, solidariamente, à restituição da quantia incontroversa de R$ 33.343,28 (trinta e três mil, trezentos e quarenta e três reais e vinte e oito centavos), que deve ser corrigida monetariamente pelo INPC, desde a data de cada pagamento, acrescida de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (súmula 43, STJ). Condenou os requeridos ao pagamento das custas processuais, bem como dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, com fulcro no artigo 85, § 2o, incisos I a IV, do Código de Processo Civil de 2015.

Inconformada com a sentença, a parte Apelante recorre argumentando, em síntese, que:
1)
o atraso nas obras se deu por ocorrência de força maior, qual seja: a ocorrência de chuvas na região;
2)
não observância de que o prazo total para a execução das obras era de 36 (trinta e seis) meses;
3)
inadimplemento contratual da apelada;
4)
legalidade do percentual de dedução previsto no contrato;
5)
necessidade de manter a cláusula penal prevista no contrato;
6)
incidência da taxa de fruição;
7)
os juros moratórios devem ser fixados a partir do trânsito em julgado.

Pequestiona os artigos 394, 407, 412, 419, 422, 722, 723, 724, 725, 884 e 944 do Código Civil, artigos 20 e 21 da LINB, artigos 2o, 5o incisos II, LXXIV e XXXVI e 170 da Constituição Federal, bem como os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e não surpresa.

Por fim, requer o conhecimento e provimento do Recurso de Apelação para:
a)
reconhecer que a rescisão contratual se deu por culpa exclusiva da apelada;
b)
reconhecer a legalidade e aplicação da retenção de 24% sobre o valor atualizado do contrato a título de taxa administrativa e de 2% a título de cláusula penal, ou, a sua aplicação até o limite dos efetivamente pagos;
c)
determinar que a apelada pague a taxa de fruição pela disponibilidade do lote enquanto estiver em sua posse, no percentual de 0,75% ao mês;
d)
determinar que na hipótese de devolução de valores a apelada que os mesmo sejam corrigido com juros incidente a partir do trânsito em julgado e correção monetária a partir da citação.

Contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 39589677).

A segunda Apelante, recorre adesivamente, pugnando pela reforma da sentença com os seguintes argumentos:
1)
abusividade na utilização do IGPM como índice de atualização dos valores;
2)
a ocorrência de dano moral.

Sem contrarrazões (Id. 39589682).

É o relato do essencial.

V O T O R E L A T O R

Defiro o pedido de Id. 39589672 (pág. 17) para que todas as intimações detidas as apelantes São Bento Incorporadora LTDA e Park Incorporadora SPE LTDA sejam realizadas exclusivamente em nome dos advogados Clélio Chiesa, OAB/MS 5660 e Vitor Arthur Pastre OAB/MS 13700, sob pena de nulidade.

Jéssica Meinerz ajuizou ação de rescisão contratual e devolução de quantias pagas c/c danos morais em face de Eco Park Incorporadora SPE LTDA e São Bento Incorporadora LTDA narrando que, no dia 23 de Novembro de 2.015, firmou contrato de compra e venda de imóvel urbano, localizado no Loteamento Eco Park Residence, Lote 04, Quadra 09, na Cidade de Guarantã do Norte, medindo 498.91M2, no valor de R$ 109.800,00 (cento e nove mil e oitocentos reais).

Narrou que no momento da assinatura do contrato, o vendedor informou que no prazo máximo até o dia 07 de Junho de 2.017, ou seja, dois anos após seu registro no Cartório de Registro de Imóveis, a loteadora entregaria as obras de infraestrutura prontas e, assim, liberados para construção de imóveis. Todavia, apesar do registro ter ocorrido no dia 08 de junho de 2015, “já se passaram mais de dois anos, sem que a loteadora conseguisse concluir as obras, estando assim, a parte autora, sem possibilidade de construir o seu imóvel. ” (Id. 39589514, pág. 2)

Asseverou que “em 09 de Junho de 2.015, foi aprovado o loteamento Rio de Janeiro e em 03 de Fevereiro de 2.016 o loteamento Residencial Albino Meneguetti, ambos nas proximidades do loteamento Eco Park Residence, ou seja, os loteamentos foram aprovados após o loteamento Eco Park Residence, no entanto já estão liberados para construção, enquanto o loteamento da parte autora, não existe nem previsão de liberação das obras. ” (Id. 39589514, pág. 2).

Afirmou que, tal situação que lhe causou danos de ordem moral, pois havia feito um planejamento para construir no terreno adquirido, com base no prazo de libração de obras que lhe foi repassado.

Outrossim, sustentou a ocorrência de danos materiais, consubstanciados nos valores que despendeu a título de entrada e parcelas do imóvel, aduzindo, ainda, que não foi informada acerca dos encargos (taxa de juros de 1% ao mês, e aplicação do IGPM acumulado no período).

Ao final, requereu o reconhecimento da abusividade do reajuste anual de 18%; a rescisão do contrato e a condenação das requeridas à devolução do valor pago, qual seja, R$33.343,28 (trinta e três mil, trezentos e quarenta e três reais e vinte e oito centavos), além de reparação por danos morais, sugerindo o montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Devidamente citadas, as requeridas/apelantes apresentaram contestação (Id. 39589650), asseverando que o contrato previu o prazo de 36 meses para a finalização da infraestrutura do loteamento, contados a partir de 08/06/2015, data em que foi efetivado o registro imobiliário do loteamento e que o prazo se justifica ante o excesso de chuvas ocorrido no município. Discorreram acerca da inexistência de abusividade no contrato, aduzindo que a requerente deve arcar com a cláusula penal de 2% sobre o preço total do negócio; bem como a taxa de fruição e a taxa administrativa. Por fim, registraram que não há dano moral passível de reparação, repisando que a requerente não possui valores a receber, sendo improcedente o pedido inicial. Juntou o documento intitulado “Gráfico Climático Guarantã do Norte” (Id. 39589657)

A requerente/apelante apresentou impugnação à contestação, rechaçando as teses de defesa e reiterando os termos da exordial (Id. 39589663).

As partes foram intimadas a especificarem as provas que pretendiam produzir, sendo que as requeridas/apelantes se manifestaram pelo julgamento antecipado da lide (Id. 39589665), ao passo em que a requerente deixou transcorrer o prazo in albis, conforme certificado no Id. 39589669.

Após, sobreveio a sentença objurgada (Id. 39589670).

Inconformadas ambas as partes recorreram.

Pois bem.

Registro que a situação retratada nos autos atrai a incidência do Código de Defesa do Consumidor, pois se trata de nítida relação de consumo.

Do recurso interposto por São Bento Incorporadora LTDA e Park Incorporadora SPE LTDA.

As empresas apelantes argumentam que o atraso nas obras se deu por ocorrência de força maior, qual seja: a ocorrência de chuvas na região.

Afirmam que, “é fato público e notório que durante o mencionado período de 24 (vinte e quatro) meses fortes chuvas atingiram o município de Guarantã do Norte/MT, o que inviabilizou a execução das obras de infraestrutura do prazo inicialmente previsto no contrato. Neste ponto, importante destacar que as Apeladas juntaram em sede de contestação um Gráfico Climático que comprova o alto nível de precipitação de chuvas na região no período da execução da obra. ” (Id. 39589672, pág. 5)

Como é cediço, em linhas gerais a força maior pode ser entendida como fatos decorrentes de causas que se situam fora do alcance da parte obrigada a realizar uma certa prestação, impedindo-a de seu cumprimento. Produz como consequência a isenção de responsabilidade da parte impedida da execução da obrigação, excluindo-se a sua culpa. Vale dizer, interrompe-se o nexo de causalidade entre inadimplemento e dano ocasionado à outra parte que sofreu a inexecução. E se não há o nexo de causalidade, não há o dever de indenizar.

Destarte, a existência ou não da força maior deve ser analisada no caso concreto, cabendo à parte que alega comprovar a sua existência.

Porém, no caso concreto, as empresas apelantes não comprovaram a existência da força maior.

Apesar de afirmarem que é fato público e notório que durante o período de 24 (vinte e quatro) meses destinados a execução da obra fortes chuvas atingiram o município de Guarantã do Norte/MT, não trouxeram aos autos nenhum documento capaz de comprovar a publicidade e notoriedade das fortes chuvas, não há uma reportagem, uma foto, uma nota de um órgão oficial, enfim, nada que corrobore a afirmação.

Além disso, o documento intitulado “Gráfico Climático Guarantã do Norte” (Id. 39589657), juntado aos autos em sede de contestação não é apto a comprovar que ocorreram chuvas torrenciais.

Isto porque, carece de indicação das fontes, ou seja, não é possível sequer identificar quem produziu o documento, se a Defesa Civil ou outro órgão oficial, ou alguma empresa privada que estuda o clima, não há uma nota de rodapé ou indicação do local onde foi extraído.

Como senão bastasse, no gráfico em questão só há 12 (doze) divisões não sendo possível verificar a qual período corresponde, isto é, ainda que pudesse afirmar que se trata de um gráfico oficial não há correspondência entre a sua divisão que é de 12 (doze) e o período de fortes chuvas alegado que é de 24 (vinte e quatro) meses.

Registre-se, por oportuno, a ocorrência de chuvas, por si só, não caracteriza força maior, para tanto seria necessário que a precipitação pluviométrica fosse de tal maneira elevada que não poderia ser prevista, o que não ocorreu no caso concreto.

Isto porque, a ocorrência de chuvas é fator que integra os riscos do próprio empreendimento, fazendo parte da atividade empresarial exercida pelas apelantes.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL, DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRELIMINAR EM CONTRARRAZÕES. INOVAÇÃO RECURSAL. REJEIÇÃO. MÉRITO. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. CIÊNCIA DA CONSUMIDORA NO MOMENTO DA COMPRA. NÃO COMPROVAÇÃO.
CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. INOCORRÊNCIA. RISCO EMPRESARIAL
. MORA DO PROMITENTE VENDEDOR. CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA DEVIDA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. 1. Não se verifica a inovação recursal quando os argumentos lançados em apelação foram trazidos em sede de contestação. Preliminar arguida em contrarrazões rejeitada. 2. Tendo a parte ré alegado a ciência da consumidora quanto ao atraso da obra no momento da assinatura do contrato, é ônus daquela comprovar tal fato, a teor do disposto no artigo 373, II, CPC. 3.
A mera alegação da ocorrência de situação de força maior e/ou caso fortuito, consubstanciada em excesso de chuvas e morosidade no serviço público, não justifica o atraso na entrega das unidades imobiliárias prometidas à venda, uma vez que tais justificativas consistem em risco do próprio empreendimento imobiliário, além do que são totalmente previsíveis.
4. O descumprimento contratual consistente em atraso na entrega do imóvel, sem justificativa hábil da construtora, gera direito ao comprador de pleitear, em seu favor, a aplicação de cláusula penal compensatória prevista no ajuste, revelando-se hígida a incidência da multa de 10% (dez por cento) sobre o valor total do imóvel. 5. Nos casos de responsabilidade contratual, os juros moratórios devem ter como termo inicial a data da citação, nos termos do art. 240 do Código de Processo Civil. 2. Apelação conhecida e não provida. (TJ-DF 20170110041020 DF 0001365-27.2017.8.07.0001, Relator: SIMONE LUCINDO, Data de Julgamento: 22/11/2017, 1a TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 04/12/2017. Pág.: 261-282) (Destaquei)

Destarte, escorreita a sentença em não reconhecer a existência da força maior no caso concreto.

E, como não há no caso a excludente da força maior, por consequência não prospera o argumento das empresas apelantes de que não fora observado que o prazo total para a execução das obras era de 36 (trinta e seis) meses. Explico:

Denota-se do item denominado “DA INFRAESTRUTURA DOS LOTES” que “A VENDEDORA se responsabiliza pelas obras de infraestrutura, que consistem em: demarcação de lotes, galerias de escoamento de águas pluviais, rede de esgoto, rede de água, rede e equipamentos de energia elétrica e iluminação pública, asfalto, guias e sarjeta durante a fase de implantação e até a entrega definitiva aos órgãos competentes,
comprometendo-se, ainda, a concluí-las no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, a contar do efetivo registro do empreendimento no Cartório de Registro de Imóveis competente, observada a possibilidade de adiantamento, a qualquer tempo, ou de postergação, em até 12 (doze) meses, por motivo de caso fortuito ou força maior
, independentemente de apresentação prévia de justificativa.” (Id. 39589654, pág 1-2) (Destaquei)

Vê-se, portanto, que o prazo de 36 (trinta e seis) meses somente seria aplicado na hipótese de caso fortuito ou força maior, porém, consoante já demonstrado não há falar em força maior, logo,
o prazo a ser aplicado é o de 24 (vinte e quatro meses)
.

Assim, conforme afirmado pelas próprias empresas apelantes o registro do empreendimento junto ao Cartório de Registo de Imóveis foi efetivado em 08/06/2015, data em que passou a fluir o prazo contratual para a conclusão das obras de sua infraestrutura, findando-se, portanto, em 08/06/2017.

Logo, não tendo findando a obra dentro do prazo previsto no compromisso de compra e venda resta evidente o inadimplemento contratual das empresas apelantes.

As empresas apelantes sustentam que “antes mesmo do ajuizamento da ação houve a interrupção do pagamento das parcelas devidas em razão da aquisição do lote, o que comprova que o inadimplemento contratual partiu da própria Apelada e não dos Apelantes. Diz-se isso na medida em que a Apelada deixou de cumprir com sua obrigação de pagar as parcelas antes mesmo do prazo de 36 (trinta e seis) meses para a conclusão das obras de infraestrutura do loteamento ser concluído, ou seja, o verdadeiro inadimplemento contratual que motivou a rescisão do contrato foi cometido pela Apelada, que não honrou com sua obrigação de pagar a parcela. ” (Id. 39589672, pág. 7)

O argumento das empresas apelantes não prospera.

A uma, porque conforme já demonstrado, ante a ausência de força maior, o prazo para conclusão das obras é de 24 (vinte e quatro) e não de 36 (trinta e seis) meses, consoante querem fazer crer as apelantes.

A duas, porque a parte apelada deixou de pagar as parcelas após a solicitação de cancelamento que ocorreu em 26 de julho de 2017 (Id. 39589524 – pág. 1-3), tanto é assim que consta dos autos conversa pelo aplicativo WhatsApp onde ao ser cobrada das parcelas em atraso a apelada respondeu que aguardava o retorno das apelantes em relação à solicitação de cancelamento realizada anteriormente (Id. 39589525, pág. 2);

Logo, quando do ajuizamento da ação, em 30/10/2017, já havia decorrido o prazo para o cumprimento da obrigação assumida pelas apelantes, bem como já havia a formalização do pedido de cancelamento pela parte apelada. Neste ponto, não é possível as recorrentes exigirem o cumprimento do contrato pela apelante sem ter honrado com sua obrigação antes, é o que preconiza o artigo 476, do CC, ao dispor que “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. ”

Destarte, no caso concreto, a ausência do pagamento regular das prestações pela apelada não pode ser considerado como inadimplemento contratual, ante o não cumprimento da obrigação referente à entrega da infraestrutura do loteamento pelas apelantes não há como imputar a apelada os encargos previstos contratualmente em caso de sua inadimplência e nem a culpa pela rescisão contratual, de forma que a apelada não incorreu em mora não havendo ofensa ao artigo 394 do CC e nem ao artigo 407 do CC.

As recorrentes defendem também a legalidade do percentual de dedução de 25% sobre o valor do contrato a título de taxa administrativa.

Sustentam que “ao determinar a restituição de 100% sobre o valor das parcelas efetivamente pagas pela Apelada, a Sentença guerreada desconsiderou que quem de fato deu causa a rescisão contratual foi a própria Apelada, que deixou de honrar com o seu compromisso de pagar as parcelas devidas em razão da aquisição do lote no prazo e nos termos previstos no contrato, o que evidencia o seu manifesto inadimplemento contratual. ” (Id. 39589672, pág. 7)

Frisam ainda que o magistrado de primeira instância “desconsiderou por completo o fato de que tal percentual de restituição é manifestamente desarrazoado, ao passo que as Apelantes sequer poderão recompor os custos operacionais suportados para realização da venda do bem imóvel e da própria manutenção do contrato desde a sua assinatura, a qual se deu em 23 de novembro de 2015. “ (Id. 39589672, pág. 7)

Impende destacar que diverso do afirmado pelas apelantes
a rescisão do contrato não ocorreu por culpa da apelada
,
mas sim por culpa das apelantes que incorreram em inadimplemento contratual
ao não entregar o empreendimento no prazo acordado.

Ao analisar o contrato em questão verifico que o desconto de 25% (vinte e cinco por cento) está previsto no item “b” do parágrafo segundo da cláusula segunda, sendo certo que se depreende da literalidade do parágrafo segundo que somente poderia ser descontado se a rescisão do contrato fosse motivada por ato exclusivo do comprador. (Id. 39589518, pág.4)

Assim, como no caso dos autos a rescisão do contrato se deu por culpa das apelantes não há falar em retenção dos 25% do valor do contrato.

A cláusula penal de 2% (dois por cento), apesar de não ser superior ao valor da obrigação principal (art. 412, CC), não pode incidir em desfavor da apelada, posto que esta somente seria devida pela apelada se fosse ela a causadora da rescisão contratual, o que não ocorreu no caso concreto.

A bem da verdade aplica-se ao caso do disposto na súmula no 543 do STJ:

“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.” (Súmula 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015)

Portanto, comprovada que a culpa pela rescisão contratual é das empresas apelantes (vendedoras/construtoras) a devolução integral das parcelas pagas é medida que se impõe, conforme previsto na súmula 543 do STJ, não ocorrendo no caso concreto nenhuma ofensa aos artigos 394, 407, 412, 419, 422, 722, 723, 724, 725, 884 e 944 do Código Civil, artigos 20 e 21 da LINB, artigos 2o, 5o incisos II, LXXIV e XXXVI e 170 da Constituição Federal.

Do mesmo modo, não houve ofensa aos artigos 20 e 21 da LINDB, porquanto a sentença determinou expressamente quais as consequências da decisão, entre elas a devolução do valor pago pela apelante, o que não se mostra excessivo no caso concreto, bem como está em total conformidade com a súmula 543 do STJ.

Frise-se, a condenação das apelantes é totalmente decorrente da sua incúria quanto à entrega do imóvel pretendido pela apelada, motivo pelo qual não há falar em falta da razoabilidade e proporcionalidade.

Outrossim, as empresas apelantes defendem a incidência da taxa de fruição, sob o argumento de que a partir da assinatura do contrato a apelada se encontra na posse do imóvel.

Assevera que “com o advento da Lei no 13.786
/
2018 foi inserido na Lei do Parcelamento do Solo (Lei no 6.766
/
79) o artigo 32-A, que delimitou os valores passíveis de dedução em caso de rescisão contratual. O referido artigo prevê em seu inciso I ser passível de dedução: “os valores correspondentes à eventual fruição do imóvel,
até o equivalente a 0,75% (setenta e cinco centésimos por cento) sobre o valor atualizado do contrato
,
cujo prazo será contado a partir da data da transmissão da posse do imóvel ao adquirente até sua restituição ao loteador
”. (Id. 39589672, pág. 13, destaques no original)

Malgrado os argumentos das recorrentes não há falar em taxa de fruição na hipótese dos autos.

Isto porque, não há previsão contratual de cobrança de taxa de fruição e a Lei no 13.786/2018 - que alterou as Leis nos 4.591/64 e 6.766/79-, é datada de 27 dezembro de 2018, portanto é uma lei posterior a assinatura do contrato e posterior ao próprio ajuizamento da ação,
razão pela qual não é aplicável ao caso concreto, pelo simples fato de não existir a época da contratação
.

Como senão bastasse, ainda que a Lei 13.786/2018, fosse aplicado nos autos, o Art 32-A da Lei 6.766/79 inserido pela lei citada, somente é aplicável quando a resolução contratual for imputada à adquirente, e,
conforme já demonstrado alhures a resolução contratual se deu única e exclusivamente por culpa das apelantes
.

Ainda, as recorrentes defendem que os juros moratórios devem ser fixados a partir do trânsito em julgado.

Sem razão as recorrentes, isto porque somente seria admissível a fixação dos juros moratórios a partir do trânsito em julgado na hipótese em que a rescisão contratual ocorresse de forma imotivada pela promitente compradora.

Todavia, no caso dos autos a resolução contratual se deu por culpa das empresas apelantes, razão pela qual os juros moratórios devem incidir a partir da citação nos termos do artigo 405 do Código Civil.

A propósito:

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. LUCROS CESSANTES. PREJUÍZO PRESUMIDO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador. 2.
Os juros de mora incidem desde a citação nos casos de responsabilidade contratual
. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1719574 SP 2018/0013611-4, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 30/08/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2018) (Destaquei)

Com essas considerações, o recurso interposto pelas recorrentes São Bento Incorporadora LTDA e Park Incorporadora SPE LTDA., deve ser desprovido.

Do recurso adesivo interposto por Jéssica Meinerz (Id. 39589679).

Jéssica Meinerz, recorre adesivamente, pugnando pela reforma da sentença com os seguintes argumentos:
1)
abusividade na utilização do IGPM como índice de atualização dos valores;
2)
a ocorrência de dano moral.

Em relação a utilização do IGPM como índice de correção do contrato não identifico a aludida abusividade, isto porque o incide em questão foi pactuado de forma clara no instrumento contratual e não se mostra em valor excessivo, pois fixado em 1% (um por cento) ao mês (Id. 39589518 – pág. 2).

A propósito:

“REVISÃO CONTRATUAL - Contrato de compra e venda de imóveis para pagamento em parcelas - Ausência de demonstração de anatocismo - Prova pericial que não apurou tal circunstância -
Atualização monetária pactuada pelo IGPM - Índice que não se considera abusivo ou dissociado da real desvalorização
- Ausência de impugnação técnica que demonstrasse o contrário ou que os índices e fatores pactuados implicariam em desequilíbrio exagerado para uma das partes – Recurso parcialmente provido para manter o índice de atualização monetária previsto no contrato (IGPM) e a utilização da tabela price como pactuado.” (TJSP; Apelação 0011095-40.2004.8.26.0114; Relator (a): Mendes Pereira; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 3a. Vara Cível; Data do Julgamento: 12/06/2013; Data de Registro: 17/06/2013) (Destaquei)

Quanto ao dano moral, a meu sentir, assiste razão à apelante.

Não se olvida que o simples descumprimento contratual não tem o condão de gerar dano moral, porém, no caso dos autos, o imóvel
deveria ter sido entregue em
junho de 2017
. Todavia
à época do ajuizamento da ação qual seja outubro de 2017 o imóvel ainda não tinha sido entregue
, circunstância que, ao contrário das alegações recursais, gera direito à indenização por parte da Autora/Apelante.

Isso porque, a frustração decorrente do longo e injustificado atraso na entrega do imóvel ultrapassa a esfera do mero aborrecimento ou transtorno diário, atingindo a esfera íntima do consumidor, notadamente ao considerar que deflagrou situação de angústia quanto à expectativa de residir na casa própria.

Portanto, como no caso concreto estão presentes todos os elementos configuradores da responsabilidade do fornecedor, passo a análise do valor a ser arbitrado a título de dano moral.

Quanto ao valor da indenização é cediço o entendimento na doutrina e jurisprudência pátria no sentido de que as indenizações por danos extrapatrimoniais devem ser arbitradas sopesando sempre os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, em atenção ao grau de culpa do ofensor, extensão dos danos, capacidade econômica das partes, bem como a natureza penal e compensatória. A primeira com caráter de sanção imposta ao ofensor, por meio da diminuição de seu patrimônio, e a segunda com natureza de reparação pecuniária, a fim de ensejar satisfação mitigadora do dano sofrido.

Ademais, a fixação dos danos morais deve se pautar por critérios que não impliquem enriquecimento do lesado, nem ser tão ínfimo que se torne irrisório para o ofensor, devendo observar a proporcionalidade e razoabilidade na apuração do valor, garantindo assim o disposto no art. 5o, V, da Constituição Federal.

Ao observar os fatores elencados, tenho que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais mostra-se compatível, considerando as particularidades do pleito e dos fatos assentados, porquanto ajustado comando disposto no art. 944 do Código Civil, bem como atende os princípios da moderação, razoabilidade, equidade e proporcionalidade na fixação do quantum

indenizatório.

É a jurisprudência:

“DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANO MORAL – INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME NO CADASTRO RESTRITIVO AO CRÉDITO – TELEFONIA – DEVER DE INDENIZAR - VALOR JUSTO E ADEQUADO –RECURSO DESPROVIDO.

[...]

O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes, devendo ser mantido o valor arbitrado na sentença, quando se apresenta consentâneo com a realidade do caso concreto
. ” (Ap 35386/2015, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 17/06/2015, Publicado no DJE 25/06/2015) (Destaquei)

No que tange ao termo inicial dos juros de mora este será a data da citação, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ.

A propósito:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. CITAÇÃO. DECISÃO MANTIDA. 1. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7/STJ. 2. Somente em hipóteses excepcionais, quando irrisório ou exorbitante o valor da indenização por danos morais arbitrado na origem, a jurisprudência desta Corte permite o afastamento do referido óbice, para possibilitar a revisão. No caso, o valor estabelecido pelo Tribunal de origem não se mostra excessivo, a justificar sua reavaliação em recurso especial. 3. O STJ firmou entendimento no sentido de ser incabível a análise do valor fixado a título de danos morais com base em divergência jurisprudencial, pois, ainda que haja semelhança de algumas características, sempre haverá distinção no aspecto subjetivo. 4.
A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, tratando-se de danos morais decorrentes de responsabilidade contratual, os juros moratórios incidem a partir da citação. Precedentes
. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 821691 SP 2015/0289475-9, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 19/09/2017, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/09/2017)

Por sua vez, a correção monetária incidirá a partir da data do arbitramento (súmula 362 do STJ).

Assim, o recurso interposto por Jéssica Meinerz deve ser provido parcialmente, para o fim de condenar as empresas apeladas a indenizar à apelante a título de danos morais.

Por fim, para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida
(EDROMS 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por São Bento Incorporadora LTDA e Park Incorporadora SPE LTDA

e,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso adesivo de apelação interposto por Jéssica Meinerz para condenar as apeladas a pagar à apelante a título de indenização por danos morais o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) com correção monetária desde o arbitramento (Súmula 362 do STJ) e juros de mora de 1% a partir da data citação.

Em razão do desprovimento da irresignação das recorrentes São Bento Incorporadora LTDA e Park Incorporadora SPE LTD, de rigor a imposição dos honorários recursais, majorando-se a verba arbitrada em desfavor da parte recorrente para 15% (quinze por cento), sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §11 do Código de Processo Civil,
valor que entendo razoável em relação a todo o trabalho até aqui realizado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/05/2020