Tribunal: TJMT
Processo: 0010716-63.2012.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-10-14
Data de publicação: 2020-10-21

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA C/C RESSARCIMENTO DE DANOS – DEFENDOR PÚBLICO GERAL – FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO – INEXISTÊNCIA – REALIZAÇÃO DE BAILE EM COMEMORAÇÃO AO DIA DO DEFENDOR PÚBLICO – DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO – INOCORRÊNCIA – DOLO OU CULPA GRAVE NÃO VERIFICADOS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Como não existe foro por prerrogativa de função para o processamento e julgamento da ação civil pública de improbidade administrativa, ela deve ser processada e julgada nas instâncias ordinárias. Precedentes do STF e STJ.
A contratação direta de serviço de buffet realizada em caráter emergencial com empresa que ofereceu o menor preço, e amparada em parecer jurídico favorável pelo órgão técnico da própria entidade, após frustrado prévio procedimento licitatório, afasta a configuração de má-fé ou culpa grave do agente, elemento subjetivo indispensável para a configuração do ato de improbidade administrativa.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ANDRÉ LUIZ PIETRO
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 176534/2016
Data de Julgamento: 14-10-2020

E M E N T A

APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA C/C RESSARCIMENTO DE DANOS – DEFENDOR PÚBLICO GERAL – FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO – INEXISTÊNCIA – REALIZAÇÃO DE BAILE EM COMEMORAÇÃO AO DIA DO DEFENDOR PÚBLICO – DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO – INOCORRÊNCIA – DOLO OU CULPA GRAVE NÃO VERIFICADOS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Como não existe foro por prerrogativa de função para o processamento e julgamento da ação civil pública de improbidade administrativa, ela deve ser processada e julgada nas instâncias ordinárias. Precedentes do STF e STJ.
A contratação direta de serviço de buffet realizada em caráter emergencial com empresa que ofereceu o menor preço, e amparada em parecer jurídico favorável pelo órgão técnico da própria entidade, após frustrado prévio procedimento licitatório, afasta a configuração de má-fé ou culpa grave do agente, elemento subjetivo indispensável para a configuração do ato de improbidade administrativa.

APELANTE(S):
ANDRÉ LUIZ PIETRO
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de Apelação interposto por ANDRÉ LUIZ PRIETO contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca da Capital que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa c/c Ressarcimento de Danos Causados ao Erário proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (proc. n. 0010716-63.2012.8.11.0041 – Cód. 758467), julgou procedentes os pedidos para condenar o Apelante como incurso nos arts. 10, VIII e IX e 11, caput, da Lei n. 8.429/92, às penas de: (i) ressarcimento dos danos causados ao erário, no valor de R$ 70.923,57; (ii) perda da função pública, caso ainda esteja exercendo alguma, em qualquer esfera do Poder; (iii) proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de 3 (três) anos; (iv) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos e (iv) pagamento de multa civil no valor correspondente ao prejuízo causado ao erário.
Em suas razões recursais aduz, preliminarmente, a nulidade dos atos decisórios iniciais, pois na qualidade de Defensor Público, possui foro por prerrogativa de função, inclusive para ações desta natureza.
No mérito, afirma que o julgador não considerou o efeito da sentença absolutória proferida no julgamento da Ação Penal n. 102.155/2012, na qual o Tribunal Pleno rechaçou a tese de dispensa ilegal de licitação.
Defende a inaplicabilidade da Orientação Técnica n. 81/2010 da Auditoria Geral do Estado de Mato Grosso porque na sua ótica, ela não possui força cogente, aponta o Tribunal de Contas do Estado como órgão competente para aplicar eventual sanção pelo seu descumprimento e ainda desconsidera a autonomia administrativa e política da Defensoria Pública.
Sustenta a ofensa a proporcionalidade e razoabilidade das sanções impostas, porquanto aplicadas sem fundamentação concreta e em demasia, bem como a proibição da prolação, no que tange à perda de função pública, de sentença condicional.
Pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença, para que a ação de improbidade seja julgada totalmente improcedente.
Contrarrazões do Parquet às fls. 616/629 pelo desprovimento.
A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer de fls. 637/639, opina pelo desprovimento do apelo.
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. FLAVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O (PRELIMINAR - NULIDADE DOS ATOS DECISÓRIOS INICIAIS)
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Defende o Apelante, preliminarmente, a nulidade dos atos decisórios iniciais, pois na qualidade de Defensor Público Estadual, possui foro por prerrogativa de função, o qual se estende para as ações de improbidade administrativa.
Ocorre que, consoante entendimento pacificado tanto do STF quanto do STJ, o foro privilegiado no âmbito penal e nos crimes de responsabilidade não se estende à Ação de Improbidade Administrativa, a qual deve ser processada e julgada nas instâncias ordinárias, senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INICIAL RECEBIDA. MAGISTRADO NO POLO PASSIVO DA AÇÃO. FORO ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROCESSAR E JULGAR A DEMANDA. PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. APLICABILIDADE DA LEI 8.429/1992. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA. (...) 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à orientação do Supremo Tribunal Federal, firmou entendimento segundo o qual a Ação de Improbidade Administrativa deve ser processada e julgada nas instâncias ordinárias, ainda que proposta contra agente político com foro privilegiado no âmbito penal e nos crimes de responsabilidade. 4. A Corte Especial do STJ firmou-se no sentido de que "não existe foro privilegiado por prerrogativa de função para o processamento e julgamento da ação civil pública de improbidade administrativa" (AgRg na AIA 32/AM, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe de 13/5/2016). (...) (AREsp 1565518/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019) (destaquei)

Logo, diante da inexistência de foro por prerrogativa de função para o processamento e julgamento da ação civil pública de improbidade administrativa, a preliminar deve ser rejeitada.
É como voto.

U N Â N I M E

V O T O (MÉRITO)
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Ressai dos autos que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou Ação de Improbidade Administrativa em face de ANDRÉ LUIZ PRIETO aduzindo, em síntese, que o requerido, enquanto exercia a função de Defensor Público Geral do Estado de Mato Grosso no ano de 2011, utilizou indevidamente dinheiro público (R$ 70.923,57) para cara custear a realização de jantar e baile de comemoração ao dia do Defensor Público.
Após a devida instrução processual, os pedidos foram julgados procedentes, com a condenação do demandado às penas de ressarcimento dos danos causados ao erário (R$ 70.923,57) e multa civil no mesmo valor, perda da função pública, proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de três anos e suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos, o que ensejou a interposição do presente apelo.
Pois bem. O recurso deve ser acolhido.
Os fatos imputados ao Recorrente já foram exaustivamente apreciados por este Sodalício no julgamento da Ação Penal n. 102.155/2012 pelo Tribunal Pleno (à época competente para tanto), cujo acórdão assim restou ementado:

AÇÃO PENAL – CONTRATAÇÃO DIRETA DE SERVIÇOS DE BUFFET – ART. 89 DA LEI No 8.666/93 – CRIME PRATICADO POR DEFENSOR PÚBLICO – COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL PLENO – ATIPICIDADE DA CONDUTA – DOLO E PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADOS- DENÚNCIA NÃO RECEBIDA. 1. Ainda que o Defensor Público não ocupe mais o cargo de Defensor Público-Geral, é do Tribunal Pleno a competência para processar e julgar criminalmente os membros da Defensoria Pública, por disposição expressa do art. 96, I, “a”, da Constituição do Estado de Mato Grosso c/c art. 75 da Lei Orgânica da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso. 2. Não tendo havido ordenação de despesa pública à revelia de hipótese legal autorizativa da dispensa de licitação, antes, pelo contrário, a contratação direta restou amparada por expressa hipótese legal permissiva (Lei no 8.666/1993, art. 24, V), bem ainda não tendo sido comprovado dano ao Erário ou dolo específico, a denúncia não deve ser recebida (CPP, art. 41) (Ação Penal 102155/2012, DES. JOÃO FERREIRA FILHO, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 14/11/2013, Publicado DJE em 13/12/2013)

Não desconheço, nos termos do art. 12 da Lei n. 8.429/92, a independência entre as instâncias civis e penais para fins de apuração da prática de improbidade administrativa, todavia, no caso em tela, não se pode olvidar que as conclusões do Plenário devem ser adotadas nesta seara.
Digo isso pois, na análise do recebimento ou não da denúncia criminal, o Tribunal Pleno, ao longo de 63 páginas de acórdão (fls. 311/373), realizou um minucioso exame de todos os fatos e circunstâncias envolvendo a celeuma, desde a comunicação interna datada de 15/12/2010, informando o vencimento do contrato mantido com a empresa Buffet Leila Malouf no mês de março do ano seguinte (21/03/2011), passando pelo fracasso do Pregão aberto para nova contratação de serviços do gênero e pela colheita de manifestações técnicas e parecer jurídico favoráveis à contratação direta, até a celebração do contrato (17/05/2011) e pagamento pelos serviços efetivamente prestados no evento realizado em 19/05/2011, em comemoração ao Dia Nacional do Defensor Público.
Ao final, o Plenário deliberou à unanimidade, pela rejeição da peça acusatória diante do(a): (i) cabimento da contratação direta na hipótese; (ii) inocorrência de dolo por parte do denunciado e (iii) inexistência de prejuízo ao erário, elementos, aliás, indispensáveis para a configuração da improbidade administrativa ora em debate.
A propósito, colaciono os trechos pertinentes do voto do Relator, destacando, ao final, a sua parte conclusiva:

“Como se vê, a contratação direta (com dispensa de licitação) foi realizada pelo acusado sob o aconselhamento técnico da Assessoria Jurídica da Defensoria Pública, e sob o entendimento de que o término do Contrato no 006/2010 e o fracasso do Pregão no 005/2011, somados à proximidade do Dia Nacional do Defensor Público, configuravam, nos termos do inciso IV, do art. 24, da Lei no 8.666/1993, situação de urgência caracterizada pela necessidade de atendimento emergencial para evitar prejuízo ou comprometimento da “segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos”
(...)
De todo o exposto, e quanto a isso não tenho dúvida alguma, ressai a certeza jurídica de que a regra do art. 24, V, da Lei de Licitaçoes também inclui a hipótese de licitação fracassada, e desde que satisfeitas as demais exigências e observadas as formalidades legais pertinentes à dispensa do procedimento licitatório, inocorre, na conduta do gestor público que efetiva a contratação direta premido por tais circunstâncias, o dolo específico integrante do tipo penal definido pelo art. 89 da Lei no 8.666/1993.
No caso, as exigências e formalidades legais foram cumpridamente observadas, devendo mais uma vez ser destacado o fato de que o contrato emergencial foi celebrado com manutenção de “todas as condições preestabelecidas”, com a particularidade abonatória marcante de que a empresa eleita foi aquela que apresentou o menor preço e estava em situação regular, regularidade, inclusive, fiscal, o que lhe conferia plena aptidão para disputar a contratação dos mesmos serviços através de regular procedimento licitatório.
(...)
Por outro lado, se realmente procede a indignação ministerial, e se nela há algum resíduo de insinuação de que pode ter havido retardamento proposital para que as coisas acontecessem assim, e não assado, afirmo que nem mesmo indícios gelatinosos respaldam uma possível sustentação dessa tese; primeiro, porque o Procedimento no 926.166/2010, segundo o próprio discurso acusatório e os documentos que lhe dão sustentação, foi conduzido desde o início não pelo acusado Prieto, mas pelo ilustre Subdefensor Público-Geral Silvio Jefferson de Santana (cf. fls. 97, 112 e 116), sendo que posteriormente, quando instaurado o Procedimento no. 324.305/2011, a condução do caso passou às zelosas mãos do ilustre Subdefensor Público-GeralHércules da Silva Gahyva.
(...)
Ora, se os autos do Procedimento no 926.166/2010, este que vinha sendo conduzido direta e pessoalmente pelo Subdefensor Público-Geral Silvio Santana, submergiram no turvo caldo burocrático formado pelos diversos procedimentos que tramitavam na Gerência de Licitações, Convênios e Contratos da Defensoria, para só emergirem 75 dias depois, quando então foram como que casualmente “encontrados” pelo Dr. Alceu Soares Neto (cf. fls. 117), qual a responsabilidade pessoal do réu Prieto por essa paralisação, seja ela justificável ou não?
Se o acusado não conduziu os Procedimentos no 926.166/2010 e 324.305/2011, e nem ingeriu em ambos os casos durante o seu intermédio, não vejo como ele possa ser tachado, sob qualquer enfoque jurídico, de agente dolosamente corresponsável pela regularidade da tramitação daqueles feitos conjuntamente com os ilustres Subdefensores Públicos-Gerais Silvio e Gahyva, os quais, repita-se, desde o início, certamente por divisão interna de atribuições, conduziram de per si a tramitação da matéria no âmbito da Defensoria.
(...)
Volto a insistir que, independentemente da essencialidade ou não dos serviços, a contratação emergencial foi considerada indispensável e impostergável em razão da “extrema necessidade e urgência”, sobretudo “em razão da comemoração ao dia do defensor público” – para repetir aqui trecho do despacho proferido pelo Subdefensor Público-Geral Hércules Gahyva (cf fls. 223) –, quando o acusado Prieto ainda sequer tinha conhecimento formal do que estava acontecendo, inclusive em termos de movimentação, nos autos do Procedimento no 324.305/2011.
Quanto às demais circunstâncias de tempo e modo que marcaram o presente caso, volto a dizer, ainda sob o enfoque da identificação do dolo específico, que a primeira manifestação administrativa interna relacionada ao problema da continuidade da prestação de serviços de buffet, coffee break e coquetel à Defensoria foi aquela objeto da CI no 115, datada de 15.12.2010; isso mostra que a Administração se movimentou com bastante antecedência, pois começou a se mexer cerca de 3 meses antes do término do Contrato no 06/2010. E, como também já vimos, houve deflagração do procedimento licitatório, sendo que o Pregão no 05/2011, previsto para terminar no dia 29.04.2011, acabou sendo concluído em 13.05.2011, e com resultado frustrante (licitação fracassada).
(...)
Por fim, lembro que o art. 26, “caput”, da Lei no 8.666/93 dispõe que as “dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos”. E o parágrafo único do mesmo artigo determina que o “processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber” com os documentos indicados no três incisos seguintes, ou seja, com a “caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso” (I); “razão da escolha do fornecedor ou executante” (II); “justificativa do preço” (III) e ainda, com “documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados” (IV).
Essas exigências foram satisfeitas, e não há, repito, sequer sombra indiciária pálida de algum prejuízo para o Erário em decorrência da contratação direta ora questionada.
(...)
O julgamento das contas foi realizado pelo Pleno do TCE na sessão do dia 27 de novembro de 2011 (Proc. no 14.452/2011). Depois de cuidadosa análise crítica das razões e documentos referentes ao Apontamento do item 2.2., este referente “à contratação direta da empresa Alphaville Buffet” – Contrato no 26/2011, o eminente conselheiro relator Valter Albano da Silva suspirou laconicamente que não via ali qualquer indício de irregularidade, ou melhor, entendeu “justificada a contratação direta pelo fato de o pregão 5/11 ter sido declarado fracassado em razão das licitantes presentes não atenderam às especificações do Edital”
O voto do eminente conselheiro relator foi acompanhado pelo demais integrantes do Pleno do TCE/MT, e quando um órgão de controle externo emite juízo negativo de irregularidade sobre as contas do gestor público quer dizer, primeiramente, que o dispêndio se realizou segundo as exigências e formalidades legais, nada havendo a retificar ou complementar do ponto de vista da formalidade do dispêndio, e depois, abençoada a regularidade formal do procedimento, diz também que o gasto do dinheiro público não trouxe qualquer prejuízo ao Erário, nada havendo a reparar.
Assim, se a análise contábil e jurídica realizada pelo TCE não identificou qualquer vestígio de prejuízo mínimo ao Erário, e se os elementos documentais que dão suporte à denúncia de modo algum infirmam essa conclusão técnica, não havendo, no âmbito do contributo indiciário, um único elemento capaz de justificar a abertura de linha investigatória divergente, por mais essa razão não se sustenta a inserção da conduta no quadrante da antijuridicidade.
O exame do caso não permite, portanto, a conclusão sustentável de que a Administração da Defensoria Pública, então sob a condução do réu Prieto – relativamente ao Contrato no 26/2011 e aos contratos celebrados com as outras duas empresas mencionadas na denúncia –, se houve com inescusável desídia em relação ao problema da contratação tempestiva dos serviços de buffet (não entro no mérito da essencialidade desses serviços), já que foram adotadas providências com razoável antecedência à data do término do Contrato no 06/2010, e o procedimento licitatório, sob a modalidade de Pregão, foi também realizado com absoluta correção jurídica e razoável folga temporal.
Não vejo como seja possível a atribuição de responsabilidade criminal ao acusado Prieto pelo fracasso do Pregão no 05/2011 e pela subsequente e justificada contratação direta, pois, como o Pregão no 05/2011 só pôde ser ultimado em 13.05.2011, ou seja, menos de uma semana antes do evento comemorativo do Dia Nacional do Defensor Público (19.05.2011), e como não havia tempo hábil para a renovação do procedimento licitatório destinado à contratação de serviços de buffet para o citado evento, a única saída encontrada e apontada pelo Parecer Técnico no 240/2011 foi a contratação direta da empresa que tinha ofertado o menor preço, abstração, digo aqui mais uma vez, da questão da essencialidade ou não desses serviços para os fins institucionais da combativa Defensoria.
As circunstâncias que envolveram o processo que redundou na celebração do Contrato Emergencial no 06/2011 foram aqui abordadas com minudência até maçante para que ficassem bem individualizadas as situações substantivas e decisivas à formação do juízo de prelibação, entre as quais, repito, a realização tempestiva do procedimento licitatório; o fracasso da licitação realizada, eis que desclassificados e/ou desabilitados os licitantes participantes do Pregão no 06/2010; a celebração do Contrato Emergencial no 26/2011 com a empresa que ofertou o menor preço; o respaldo da opinião técnica à contratação, emitida pelos agentes responsáveis pela emissão desse tipo de opinião na estrutura funcional da Defensoria, calcado o parecer técnico em hipótese legal perfeitamente aplicável à situação concreta (Lei no 8.666/1993 art. 24, V), o que afasta qualquer insinuação de voluntariedade e direcionamento; antecedência cronológica de poucos dias da data comemorativa do Dia Nacional do Defensor Público (19.05.2011) a partir da data da finalização do Pregão fracassado (13.05.2011); possibilidade de prejuízo à Administração em decorrência da impossibilidade de renovação do procedimento licitatório à falta de tempo hábil; evitabilidade do prejuízo por meio da contratação direta; contratação emergencial celebrada sem qualquer inovação aberrante, quer dizer, com preservação de todas as condições que anteriormente marcavam o mesmo tipo de contratação, sendo escolhida, ressalto mais uma vez, a empresa que ofereceu o menor preço e, finalmente, a efetiva prestação dos serviços, ou seja, houve a contratação e a correspondente prestação dos serviços contratados, não tendo se verificado, portanto, qualquer prejuízo mínimo ao Erário Público.
O quadro aqui descortinado mostra perfeitamente que, diferentemente dos termos da imputação acusatória, houve, com efeito, contratação direta de serviços de buffet, ou seja, com dispensa de licitação, mas a contratação foi realizada, na pior hipótese, sob o firme respaldo do art. 24, V, da Lei no 8666/1993, ou então, com maior desenvoltura jurídica ainda, sob o pálio dos incisos IV e XII do mesmo artigo, ausente, ainda, qualquer aspecto de prejuízo ao Erário.
Assim, se não houve ordenação de despesa pública à revelia de hipótese legal autorizativa da dispensa de licitação, antes, pelo contrário, a contratação direta restou amparada por expressa hipótese legal permissiva (Lei no 8.666/1993, art. 24, V), então a relação de tipicidade não se constituiu justamente à falta de correspondência entre a conduta do agente e o preceito primário ínsito ao tipo penal que o acusador afirma ser correspondente”.

Como se vê, a matéria já foi esmiuçada e amplamente debatida por este Sodalício, sendo as conclusões adotadas naquele julgamento perfeitamente aplicáveis a esta demanda.
Ora, o ato ímprobo, além de ilegal, é pautado pela desonestidade, deslealdade funcional e má-fé do agente, o que não se verifica na hipótese dos autos.
A propósito:

DIREITO SANCIONADOR. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR SUPOSTO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPUTAÇÃO PELO ART. 11, VI (OFENSA A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS POR DEIXAR O AGENTE PÚBLICO DE PRESTAR CONTAS QUANDO ESTEJA OBRIGADO A FAZÊ-LO) DA LEI 8.429/92. CONVÊNIO 816.101/2007, CELEBRADO ENTRE O MUNICÍPIO DE BARRA DE SANTA ROSA/PB E O FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO. ATRASO NA PRESTAÇÃO DE CONTAS. CONDUTA QUE NÃO SE SUBSUME AO ART. 11, VI DA LIA, QUE DISCIPLINA O ATO ÍMPROBO ENSEJADOR DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS NUCLEARES ADMINISTRATIVOS POR AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS, QUANDO SE ESTÁ OBRIGADO A FAZÊ-LO. ACÓRDÃO DO TRF DA 5a. REGIÃO MANTIDO, POIS, DE FATO, NÃO HÁ TIPICIDADE FORMAL NA LIA QUANTO A EVENTUAL PRAZO DE DEMORA NA PRESTAÇÃO DE CONTAS PELO EX-PREFEITO QUE PUDESSE SIGNIFICAR A LINHA DE CRUZAMENTO PARA INGRESSO EM ATO ÍMPROBO. ADEMAIS, AS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS FORAM UNÂNIMES EM RECONHECER QUE O ENTÃO ALCAIDE APRESENTOU AS CONTAS DO CONVÊNIO, AINDA QUE A DESTEMPO, SINALIZANDO A FUNDAMENTAL DISTINÇÃO ENTRE IRREGULARIDADES FORMAIS E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REGISTRE-SE, TAMBÉM, QUE A IDENTIFICAÇÃO DO DOLO É FUNDAMENTAL PARA A CONDENAÇÃO POR ATO MALEFICENTE, O QUE NÃO OCORREU NA HIPÓTESE. AGRAVO INTERNO DO MPF A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Cinge-se a controvérsia em saber se à conduta imputada ao Alcaide demandado - atraso em prestação de contas - pode ser atribuído o rótulo de improbidade administrativa. 2. A ilegalidade e a improbidade não são, em absoluto, situações ou conceitos intercambiáveis, não sendo juridicamente aceitável tomar-se uma pela outra (ou vice-versa), uma vez que cada uma delas tem a sua peculiar conformação estrita: a improbidade é, destarte, uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando sob impulsos eivados de desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave. 3. Verifica-se, in casu, que houve a apresentação das contas, não obstante a destempo, bem como a inexistência de efeitos deletérios ao ente público decorrentes da conduta imputada ao acusado. 4. O mero atraso no cumprimento da obrigação de prestar contas, desassociado a outros elementos que evidenciem de forma clara a existência de dolo ou má-fé, não configura ato de improbidade previsto no art. 11, VI da Lei 8.429/92. 5. Agravo Interno do MPF a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1518133/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 21/09/2018) (destaquei)

Na espécie, restou demonstrado que, após constatação da proximidade do vencimento do contrato da Defensoria Pública com empresa prestadora de serviços de buffet, foi aberto oportunamente Pregão para realização de nova contratação, contudo, a licitação restou fracassada diante da desclassificação/desabilitação de todos licitantes, sem qualquer tipo de ingerência ou responsabilidade por parte do Apelante.
Diante da impossibilidade de repetição do certame à luz da iminência da data comemorativa do Dia Nacional do Defensor Público, determinou-se a colheita de manifestações técnicas e parecer jurídico acerca da disponibilidade financeira e possibilidade de contratação direta pelos agentes responsáveis pela emissão desse tipo de opinião na estrutura funcional da Defensoria, os quais se pronunciaram favoravelmente nesse sentido.
Destarte, acolhendo o parecer jurídico emanado pela Assessoria Técnica da Defensoria Pública (fls. 116/121), aparentemente bem fundamentado, o Recorrente, para evitar prejuízo, determinou a contratação direta com a empresa que havia oferecido o menor preço – Alphaville Buffet Ltda.-ME –, de forma que em momento algum se verifica dolo ou culpa grave na conduta do Apelante, elementos subjetivos indispensáveis para a configuração de ato de improbidade administrativa previsto na Lei n. 8.429/92.
No ponto, oportuno mencionar a lição de Márcio Cammarosano:

“Não se pode esquecer de que responsabilidade pessoal do administrador público só há se tiver agido com dolo ou culpa. Se decide com base em parecer do qual, de acordo com seu prudente critério, e em face do que consta do processo administrativo em que tenha sido juntado, não tem por que desconfiar, mesmo porque aparentemente bem fundamentado e com conclusões plausíveis, não pode ser punido”. (CAMMAROSANO, Márcio. Da responsabilidade de autoridades governamentais por atos que expedem tendo por suporte pareceres jurídicos, e dos autores destes. Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos – ILC. n. 37. p. 228-230. Curitiba, mar. 1997)

Logo, ausente demonstração de deslealdade, má-fé ou culpa grave na conduta do Recorrente, a reforma da sentença é medida que se impõe.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso para, reformando a sentença, julgar improcedentes os pedidos constantes da ação de improbidade.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 14 de outubro de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR