Tribunal: TJMT
Processo: 1006381-29.2020.8.11.0000
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-06-23
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1006381-29.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Práticas Abusivas, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVANTE), JOSE ANTONIO PICCOLI - CPF: 196.897.990-53 (AGRAVADO), JEAN MICHEL SANCHES PICCOLI - CPF: 021.723.041-58 (ADVOGADO), FRANCISCO DIAS DE ALENCAR NETO - CPF: 010.494.571-02 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE - NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL – OBSERVÂNCIA À RECOMENDAÇÃO MÉDICA – NECESSIDADE - PRECEDENTES DO STJ -
RECURSO DESPROVIDO.

“[...]
A Lei 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde) estabelece que as operadoras de plano de saúde estão autorizadas a negar tratamento clínico ou cirúrgico experimental (art. 10, I). 6. A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) editou a Resolução Normativa 338/2013, vigente ao tempo da demanda, disciplinando que consiste em tratamento experimental aquele que não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label). 7. Quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo. 8. O caráter experimental a que faz referência o art. 10, I, da Lei 9.656 diz respeito ao tratamento clínico ou cirúrgico incompatível com as normas de controle sanitário ou, ainda, aquele não reconhecido como eficaz pela comunidade científica. 9. A ingerência da operadora, além de não ter fundamento na Lei 9.656/98, consiste em ação iníqua e abusiva na relação contratual, e coloca concretamente o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC). 10. O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo. [...]
” (REsp 1769557/CE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Agravo de instrumento interposto por
Unimed Cuiabá - Cooperativa de Trabalho Médico
, em face da decisão proferida nos autos da ação de obrigação de fazer e danos morais, proposta por
José Antônio Picolli,
que deferiu o pedido de antecipação de tutela, para determinar que a requerida forneça o medicamento Pembrolizumabe – Keytruda de maneira contínua, a ser disponibilizado no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), limitada ao valor da causa.

Nas razões recursais, a agravante sustenta que o medicamento vindicado é indicado para pacientes com “Melanoma Metastático ou Irressecável”, o que não é o caso do agravado, que tem indicação clínica de Carcinoma de Células Hepáticas.

Aduz que em nenhum momento o médico do agravado utiliza os termos urgência/emergência para caracterizar o tratamento prescrito, bem como que o medicamento pleiteado é caracterizado como tratamento experimental (off label) e que não está dentro do Rol de Procedimento e Resolução Normativa no 428/2017, da Agência Nacional de Saúde – ANS, não havendo qualquer ilegalidade ou irregularidade na negativa de cobertura do tratamento.

A liminar foi indeferida (Id. 37914488).

Devidamente intimado para apresentar contrarrazões, o agravado deixou o prazo transcorrer
in albis
(Id. 44764982).

É o Relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Insurge-se a agravante contra decisão recorrida, ao argumento de ser devida a negativa da cobertura do medicamento vindicado, uma vez que é caracterizado como tratamento experimental (off label) para a doença acometida pelo agravado e que não está dentro do Rol de Procedimento e Resolução Normativa no 428/2017, da Agência Nacional de Saúde – ANS.

O recurso não comporta provimento.

Isso porque, é assente o entendimento de que o plano de saúde pode especificar a abrangência da cobertura, mas não o tipo de tratamento a ser utilizado, por comprometer a própria essência do negócio jurídico, que é a manutenção da saúde, além da autonomia do médico responsável pelo procedimento.

Nesse sentido, colaciono julgado do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANOS DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AFASTADA.
NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL. ILEGALIDADE DA RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS. USO FORA DA BULA (OFF LABEL). INGERÊNCIA DA OPERADORA NA ATIVIDADE MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS ANS. EXEMPLIFICATIVO.
MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. 1. Ação ajuizada em 06/08/14. Recurso especial interposto em 09/05/18 e concluso ao gabinete em 1o/10/18. 2. Ação de obrigação de fazer, ajuizada devido à negativa de fornecimento da medicação Rituximabe - MabThera para tratar idosa com anemia hemolítica autoimune, na qual se requer seja compelida a operadora de plano de saúde a fornecer o tratamento conforme prescrição médica. 3. O propósito recursal consiste em definir se a operadora de plano de saúde está autorizada a negar tratamento prescrito por médico, sob o fundamento de que sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label), ou porque não previsto no rol de procedimentos da ANS. 4. Ausentes os vícios do art. 1.022, do CPC/15, rejeitam-se os embargos de declaração. 5.
A Lei 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde) estabelece que as operadoras de plano de saúde estão autorizadas a negar tratamento clínico ou cirúrgico experimental (art. 10, I). 6. A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) editou a Resolução Normativa 338/2013, vigente ao tempo da demanda, disciplinando que consiste em tratamento experimental aquele que não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label). 7. Quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo. 8. O caráter experimental a que faz referência o art. 10, I, da Lei 9.656 diz respeito ao tratamento clínico ou cirúrgico incompatível com as normas de controle sanitário ou, ainda, aquele não reconhecido como eficaz pela comunidade científica. 9. A ingerência da operadora, além de não ter fundamento na Lei 9.656/98, consiste em ação iníqua e abusiva na relação contratual, e coloca concretamente o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC). 10. O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo.
Precedentes. 11. A recorrida, aos 78 anos de idade, foi diagnosticada com anemia hemolítica autoimune, em 1 mês teve queda de hemoglobina de 2 pontos, apresentou importante intolerância à corticoterapia e sensibilidade gastrointestinal a tornar recomendável superar os tratamentos infrutíferos por meio da utilização do medicamento Rituximabe - MabThera, conforme devidamente registrado por médico assistente. Configurada a abusividade da negativa de cobertura do tratamento. 12. Recurso especial conhecido e não provido, com majoração dos honorários advocatícios recursais.” (REsp 1769557/CE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018) (destaquei)

No caso
,
restou demonstrado nos autos a necessidade do agravado, em receber a medicação pleiteada, para a realização de seu tratamento, por estar acometido de Hepatocarcinoma (Câncer do Fígado), uma vez que a medicação utilizada anteriormente não estava tendo eficácia, conso
ante relatório expedido pela médica responsável, especialista em clínica médica e oncologia clínica, Dra. Carla Tyene Nakata. (Id. 36606980)
.

Necessário registrar, que a ANVISA aprovou a utilização de tal medicamento, como nova opção de tratamento para câncer, diante das respostas apresentadas pelos estudos da medicina, conforme traduz os sites especializados na matéria, cito:
https://mocbrasil.com/blog/gastrintestinal/hepatocarcinoma/imunoterapia-aprovada-para-tratamento-docarcinomahepatocelular;

https://www.oncologiabrasil.com.br/anvisa-aprova-nova-opcao-de-tratamento-com-pembrolizumabe-para-cancer-de-pulmao-de-celulas-nao-pequenas;

A propósito nesse sentido registrou a pesquisa feita pelo Manual de Oncologia Clínica do Brasil,
in verbis
:

“(...) O tratamento com pembrolizumabe nesse cenário é embasado no estudo de fase II KEYNOTE-224, que avaliou a ecácia e segurança do tratamento com pembrolizumabe em 104 pacientes com carcinoma hepatocelular com escore Child-Pugh A que haviam recebido tratamento prévio com sorafenibe. O tratamento imunoterápico promoveu resposta objetiva em 17% dos pacientes, sendo que a maioria destes (56%) apresentou resposta com duração de mais de 12 meses. As medianas de sobrevida livre de progressão e sobrevida global foram de 4,9 e 12,9 meses, respectivamente.(...)” (Fonte:
https://mocbrasil.com/blog/gastrintestinal/hepatocarcinoma/imunoterapia-aprovada-para-tratamento-docarcinomahepatocelular; )

Sendo assim, evidente que o medicamento pleiteado é o remédio capaz de assegurar a saúde e a qualidade de vida do agravado, idoso e beneficiário do Plano de Saúde, portanto, deve ser mantida a decisão recorrida, não se mostrando possível acolher a alegação de que não é cabível o plano arcar com o medicamento quando não é ele o previsto para a doença no rol de procedimento da ANS.

Nesse sentido, inclusive, é o entendimento jurisprudencial,
in verbis:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE PORTADORA DE ESCLEROSE MÚLTIPLA. NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NO ROL OBRIGATÓRIO DA ANS. RECUSA ABUSIVA. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. VALOR RAZOÁVEL. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. A necessidade de impugnação específica - prevista no art. 932, III, do CPC/2015 e Súmula 182/STJ - não se aplica ao fundamento relativo à violação de norma constitucional, pois se trata de matéria a ser apreciada no recurso extraordinário. Com isso, reconsidera-se a decisão agravada, passando-se a novo exame do recurso. 2. Não configura ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 o fato de o col. Tribunal de origem, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados pela recorrente, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente para decidir integralmente a controvérsia. 3.
É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato. Precedentes.

4. "É pacífica a jurisprudência da Segunda Seção no sentido de reconhecer a existência do dano moral nas hipóteses de recusa injustificada pela operadora de plano de saúde, em autorizar tratamento a que estivesse legal ou contratualmente obrigada, por configurar comportamento abusivo" (AgInt no AREsp 1.379.491/PE, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/4/2019, DJe de 2/5/2019).

[...] (AgInt no AREsp 1490311/SP, Rel.
Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 03/10/2019) (destaquei)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE FATOS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE.

HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ.

1. Ação de obrigação de fazer, fundada na negativa de fornecimento de medicamento para realização de tratamento prescrito.2. O reexame de fatos e a reinterpretação de cláusulas contratuais em recurso especial é inadmissível.

3
. Se revela abusivo o preceito excludente do custeio de medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar. Precedentes. Ante o entendimento dominante do tema nas Turmas de Direito Privado, aplica-se, no particular, a Súmula 568/STJ.

4. Agravo interno no recuso especial não provido.”
(AgInt no REsp 1819145/SP, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/09/2019, DJe 03/10/2019) (destaquei)

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – DETERMINAÇÃO DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – RECUSA DA OPERADORA – PERIGO DE DANO E PROBABILIDADE DO DIREITO CONSTATADOS – ART. 300 DO CPC – RECUSA INDEVIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura contratual, todavia, não lhe é permitido restringir o tipo de tratamento, medicamento ou procedimento indicado por médico considerado essencial para a cura de tais doenças.
A negativa de custeio do medicamento mostra-se ilegítima, tendo em vista que este é o único remédio capaz de assegurar a saúde e a qualidade de vida do beneficiário do plano de saúde, evitando lesões irreversíveis e a progressão da doença que lhe acomete, conforme parecer médico
. A obrigatoriedade do plano de saúde cobrir tratamentos caracterizados como de urgência e emergência está expressamente estabelecida no art. 35-C da Lei n° 9.656/98.
O argumento de que o tratamento não consta no rol de procedimentos da ANS não constitui óbice à pretensão da parte autora, tendo em vista que o aludido rol é meramente exemplificativo, contendo apenas o mínimo obrigatório de procedimentos a serem cobertos pelo plano de saúde.”
(N.U 1005385-65.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 31/07/2019, Publicado no DJE 01/08/2019) (destaquei)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS INDISPENSÁVEIS AO TRATAMENTO – DIREITO À SAÚDE – DISPOSITIVO NEURONAVEGADOR NECESSÁRIO PARA MICROCIRURGIA VASCULAR INTRACRANIANA – PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS – ART. 300 DO CPC – REQUISITOS PRESENTES – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
“Os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais moléstias oferecerão cobertura, não cabendo a eles limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente. Ademais, na maioria das vezes, o uso off - label de um medicamento é essencialmente necessário e correto, dependendo tão-somente do entendimento do médico-assistente.” (
RAI no 70069402766, 5a CC, TJ-RS, Rel.: Jorge A. P. Gailhard, j. em 31/08/2016) Presentes os requisitos do art. 300 do CPC, é cabível o deferimento da tutela de urgência para que seja disponibilizado o tratamento indicado por médico especialista, diante da prevalência do direito à saúde do paciente.” (N.U 1001319-42.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 10/07/2019, Publicado no DJE 09/09/2019) (destaquei)

Logo, mostra-se prudente manter os efeitos da decisão impugnada.

Ademais, a integridade da vida e da saúde é direito fundamental insculpido nos artigos 5o e 6o, da Constituição Federal, de modo que o Poder Judiciário não pode voltar-se a argumentação embasada em cláusulas do contrato de prestação de serviços que restringem o acesso ao tratamento médico-hospitalar mais indicado à parte aderente, em especial quando o direito à vida é o objeto principal discutido no feito.

Com essas considerações,
nego provimento ao recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1006381-29.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Práticas Abusivas, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVANTE), JOSE ANTONIO PICCOLI - CPF: 196.897.990-53 (AGRAVADO), JEAN MICHEL SANCHES PICCOLI - CPF: 021.723.041-58 (ADVOGADO), FRANCISCO DIAS DE ALENCAR NETO - CPF: 010.494.571-02 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE - NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL – OBSERVÂNCIA À RECOMENDAÇÃO MÉDICA – NECESSIDADE - PRECEDENTES DO STJ -
RECURSO DESPROVIDO.

“[...]
A Lei 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde) estabelece que as operadoras de plano de saúde estão autorizadas a negar tratamento clínico ou cirúrgico experimental (art. 10, I). 6. A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) editou a Resolução Normativa 338/2013, vigente ao tempo da demanda, disciplinando que consiste em tratamento experimental aquele que não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label). 7. Quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo. 8. O caráter experimental a que faz referência o art. 10, I, da Lei 9.656 diz respeito ao tratamento clínico ou cirúrgico incompatível com as normas de controle sanitário ou, ainda, aquele não reconhecido como eficaz pela comunidade científica. 9. A ingerência da operadora, além de não ter fundamento na Lei 9.656/98, consiste em ação iníqua e abusiva na relação contratual, e coloca concretamente o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC). 10. O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo. [...]
” (REsp 1769557/CE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Agravo de instrumento interposto por
Unimed Cuiabá - Cooperativa de Trabalho Médico
, em face da decisão proferida nos autos da ação de obrigação de fazer e danos morais, proposta por
José Antônio Picolli,
que deferiu o pedido de antecipação de tutela, para determinar que a requerida forneça o medicamento Pembrolizumabe – Keytruda de maneira contínua, a ser disponibilizado no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), limitada ao valor da causa.

Nas razões recursais, a agravante sustenta que o medicamento vindicado é indicado para pacientes com “Melanoma Metastático ou Irressecável”, o que não é o caso do agravado, que tem indicação clínica de Carcinoma de Células Hepáticas.

Aduz que em nenhum momento o médico do agravado utiliza os termos urgência/emergência para caracterizar o tratamento prescrito, bem como que o medicamento pleiteado é caracterizado como tratamento experimental (off label) e que não está dentro do Rol de Procedimento e Resolução Normativa no 428/2017, da Agência Nacional de Saúde – ANS, não havendo qualquer ilegalidade ou irregularidade na negativa de cobertura do tratamento.

A liminar foi indeferida (Id. 37914488).

Devidamente intimado para apresentar contrarrazões, o agravado deixou o prazo transcorrer
in albis
(Id. 44764982).

É o Relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Insurge-se a agravante contra decisão recorrida, ao argumento de ser devida a negativa da cobertura do medicamento vindicado, uma vez que é caracterizado como tratamento experimental (off label) para a doença acometida pelo agravado e que não está dentro do Rol de Procedimento e Resolução Normativa no 428/2017, da Agência Nacional de Saúde – ANS.

O recurso não comporta provimento.

Isso porque, é assente o entendimento de que o plano de saúde pode especificar a abrangência da cobertura, mas não o tipo de tratamento a ser utilizado, por comprometer a própria essência do negócio jurídico, que é a manutenção da saúde, além da autonomia do médico responsável pelo procedimento.

Nesse sentido, colaciono julgado do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANOS DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AFASTADA.
NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL. ILEGALIDADE DA RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS. USO FORA DA BULA (OFF LABEL). INGERÊNCIA DA OPERADORA NA ATIVIDADE MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS ANS. EXEMPLIFICATIVO.
MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. 1. Ação ajuizada em 06/08/14. Recurso especial interposto em 09/05/18 e concluso ao gabinete em 1o/10/18. 2. Ação de obrigação de fazer, ajuizada devido à negativa de fornecimento da medicação Rituximabe - MabThera para tratar idosa com anemia hemolítica autoimune, na qual se requer seja compelida a operadora de plano de saúde a fornecer o tratamento conforme prescrição médica. 3. O propósito recursal consiste em definir se a operadora de plano de saúde está autorizada a negar tratamento prescrito por médico, sob o fundamento de que sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label), ou porque não previsto no rol de procedimentos da ANS. 4. Ausentes os vícios do art. 1.022, do CPC/15, rejeitam-se os embargos de declaração. 5.
A Lei 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde) estabelece que as operadoras de plano de saúde estão autorizadas a negar tratamento clínico ou cirúrgico experimental (art. 10, I). 6. A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) editou a Resolução Normativa 338/2013, vigente ao tempo da demanda, disciplinando que consiste em tratamento experimental aquele que não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label). 7. Quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo. 8. O caráter experimental a que faz referência o art. 10, I, da Lei 9.656 diz respeito ao tratamento clínico ou cirúrgico incompatível com as normas de controle sanitário ou, ainda, aquele não reconhecido como eficaz pela comunidade científica. 9. A ingerência da operadora, além de não ter fundamento na Lei 9.656/98, consiste em ação iníqua e abusiva na relação contratual, e coloca concretamente o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC). 10. O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo.
Precedentes. 11. A recorrida, aos 78 anos de idade, foi diagnosticada com anemia hemolítica autoimune, em 1 mês teve queda de hemoglobina de 2 pontos, apresentou importante intolerância à corticoterapia e sensibilidade gastrointestinal a tornar recomendável superar os tratamentos infrutíferos por meio da utilização do medicamento Rituximabe - MabThera, conforme devidamente registrado por médico assistente. Configurada a abusividade da negativa de cobertura do tratamento. 12. Recurso especial conhecido e não provido, com majoração dos honorários advocatícios recursais.” (REsp 1769557/CE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018) (destaquei)

No caso
,
restou demonstrado nos autos a necessidade do agravado, em receber a medicação pleiteada, para a realização de seu tratamento, por estar acometido de Hepatocarcinoma (Câncer do Fígado), uma vez que a medicação utilizada anteriormente não estava tendo eficácia, conso
ante relatório expedido pela médica responsável, especialista em clínica médica e oncologia clínica, Dra. Carla Tyene Nakata. (Id. 36606980)
.

Necessário registrar, que a ANVISA aprovou a utilização de tal medicamento, como nova opção de tratamento para câncer, diante das respostas apresentadas pelos estudos da medicina, conforme traduz os sites especializados na matéria, cito:
https://mocbrasil.com/blog/gastrintestinal/hepatocarcinoma/imunoterapia-aprovada-para-tratamento-docarcinomahepatocelular;

https://www.oncologiabrasil.com.br/anvisa-aprova-nova-opcao-de-tratamento-com-pembrolizumabe-para-cancer-de-pulmao-de-celulas-nao-pequenas;

A propósito nesse sentido registrou a pesquisa feita pelo Manual de Oncologia Clínica do Brasil,
in verbis
:

“(...) O tratamento com pembrolizumabe nesse cenário é embasado no estudo de fase II KEYNOTE-224, que avaliou a ecácia e segurança do tratamento com pembrolizumabe em 104 pacientes com carcinoma hepatocelular com escore Child-Pugh A que haviam recebido tratamento prévio com sorafenibe. O tratamento imunoterápico promoveu resposta objetiva em 17% dos pacientes, sendo que a maioria destes (56%) apresentou resposta com duração de mais de 12 meses. As medianas de sobrevida livre de progressão e sobrevida global foram de 4,9 e 12,9 meses, respectivamente.(...)” (Fonte:
https://mocbrasil.com/blog/gastrintestinal/hepatocarcinoma/imunoterapia-aprovada-para-tratamento-docarcinomahepatocelular; )

Sendo assim, evidente que o medicamento pleiteado é o remédio capaz de assegurar a saúde e a qualidade de vida do agravado, idoso e beneficiário do Plano de Saúde, portanto, deve ser mantida a decisão recorrida, não se mostrando possível acolher a alegação de que não é cabível o plano arcar com o medicamento quando não é ele o previsto para a doença no rol de procedimento da ANS.

Nesse sentido, inclusive, é o entendimento jurisprudencial,
in verbis:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE PORTADORA DE ESCLEROSE MÚLTIPLA. NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NO ROL OBRIGATÓRIO DA ANS. RECUSA ABUSIVA. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. VALOR RAZOÁVEL. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. A necessidade de impugnação específica - prevista no art. 932, III, do CPC/2015 e Súmula 182/STJ - não se aplica ao fundamento relativo à violação de norma constitucional, pois se trata de matéria a ser apreciada no recurso extraordinário. Com isso, reconsidera-se a decisão agravada, passando-se a novo exame do recurso. 2. Não configura ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 o fato de o col. Tribunal de origem, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados pela recorrente, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente para decidir integralmente a controvérsia. 3.
É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato. Precedentes.

4. "É pacífica a jurisprudência da Segunda Seção no sentido de reconhecer a existência do dano moral nas hipóteses de recusa injustificada pela operadora de plano de saúde, em autorizar tratamento a que estivesse legal ou contratualmente obrigada, por configurar comportamento abusivo" (AgInt no AREsp 1.379.491/PE, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/4/2019, DJe de 2/5/2019).

[...] (AgInt no AREsp 1490311/SP, Rel.
Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 03/10/2019) (destaquei)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE FATOS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE.

HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ.

1. Ação de obrigação de fazer, fundada na negativa de fornecimento de medicamento para realização de tratamento prescrito.2. O reexame de fatos e a reinterpretação de cláusulas contratuais em recurso especial é inadmissível.

3
. Se revela abusivo o preceito excludente do custeio de medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar. Precedentes. Ante o entendimento dominante do tema nas Turmas de Direito Privado, aplica-se, no particular, a Súmula 568/STJ.

4. Agravo interno no recuso especial não provido.”
(AgInt no REsp 1819145/SP, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/09/2019, DJe 03/10/2019) (destaquei)

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – DETERMINAÇÃO DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – RECUSA DA OPERADORA – PERIGO DE DANO E PROBABILIDADE DO DIREITO CONSTATADOS – ART. 300 DO CPC – RECUSA INDEVIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura contratual, todavia, não lhe é permitido restringir o tipo de tratamento, medicamento ou procedimento indicado por médico considerado essencial para a cura de tais doenças.
A negativa de custeio do medicamento mostra-se ilegítima, tendo em vista que este é o único remédio capaz de assegurar a saúde e a qualidade de vida do beneficiário do plano de saúde, evitando lesões irreversíveis e a progressão da doença que lhe acomete, conforme parecer médico
. A obrigatoriedade do plano de saúde cobrir tratamentos caracterizados como de urgência e emergência está expressamente estabelecida no art. 35-C da Lei n° 9.656/98.
O argumento de que o tratamento não consta no rol de procedimentos da ANS não constitui óbice à pretensão da parte autora, tendo em vista que o aludido rol é meramente exemplificativo, contendo apenas o mínimo obrigatório de procedimentos a serem cobertos pelo plano de saúde.”
(N.U 1005385-65.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 31/07/2019, Publicado no DJE 01/08/2019) (destaquei)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS INDISPENSÁVEIS AO TRATAMENTO – DIREITO À SAÚDE – DISPOSITIVO NEURONAVEGADOR NECESSÁRIO PARA MICROCIRURGIA VASCULAR INTRACRANIANA – PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS – ART. 300 DO CPC – REQUISITOS PRESENTES – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
“Os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais moléstias oferecerão cobertura, não cabendo a eles limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente. Ademais, na maioria das vezes, o uso off - label de um medicamento é essencialmente necessário e correto, dependendo tão-somente do entendimento do médico-assistente.” (
RAI no 70069402766, 5a CC, TJ-RS, Rel.: Jorge A. P. Gailhard, j. em 31/08/2016) Presentes os requisitos do art. 300 do CPC, é cabível o deferimento da tutela de urgência para que seja disponibilizado o tratamento indicado por médico especialista, diante da prevalência do direito à saúde do paciente.” (N.U 1001319-42.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 10/07/2019, Publicado no DJE 09/09/2019) (destaquei)

Logo, mostra-se prudente manter os efeitos da decisão impugnada.

Ademais, a integridade da vida e da saúde é direito fundamental insculpido nos artigos 5o e 6o, da Constituição Federal, de modo que o Poder Judiciário não pode voltar-se a argumentação embasada em cláusulas do contrato de prestação de serviços que restringem o acesso ao tratamento médico-hospitalar mais indicado à parte aderente, em especial quando o direito à vida é o objeto principal discutido no feito.

Com essas considerações,
nego provimento ao recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020