Tribunal: TJMT
Processo: 0010041-92.2015.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-01-29
Data de publicação: 2020-02-03

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – 1) ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA USO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTO DOS AGENTES POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS FACTUAIS – PRISÃO EM FLAGRANTE DE 08 ‘TROUXAS’ DE PASTA BASE DE COCAÍNA, 04 (QUATRO) DE COCAÍNA EM PÓ, 02 (DUAS) DE MACONHA, ÁCIDO BÓRICO E BALANÇA DE PRECISÃO – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL EM HARMONIA COM PROVAS JUDICIAIS – COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGAS CARACTERIZADO - CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO IMPEDE A PRÁTICA DO DROGAS – 2) CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – RÉU QUE POSSUI AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – VEDAÇÃO DO PRIVILÉGIO – ENUNCIADO 52 DO TJMT – RECURSO DESPROVIDO.
1. As provas colhidas nos autos, em especial depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com a confissão do réu na fase policial, e a apreensão de considerável quantidade e variedade de droga (08 ‘trouxas’ de pasta base de cocaína, 04 (quatro) ‘trouxas’ de cocaína em pó, 02 (duas) porções de maconha, ácido bórico, e balança de precisão), são elementos mais que suficientes para se revelar a existência do tráfico ilícito de drogas e sua autoria, sendo impossível falar em absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso próprio.
2. A dedicação às atividades criminosas, evidenciada pela existência de ações penais em andamento, não autoriza a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (Enunciado Criminal no 52- TJMT).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0010041-92.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), DIOGO ALECIO TEIXEIRA MENDONCA - CPF: 052.858.551-79 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –CONDENAÇÃO –
RECURSO DA DEFESA
–
1)
ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA USO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTO DOS AGENTES POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS FACTUAIS – PRISÃO EM FLAGRANTE
DE 08 ‘TROUXAS’ DE PASTA BASE DE COCAÍNA, 04 (QUATRO) DE COCAÍNA EM PÓ, 02 (DUAS) DE MACONHA, ÁCIDO BÓRICO E BALANÇA DE PRECISÃO
– CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL EM HARMONIA COM PROVAS JUDICIAIS – COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGAS CARACTERIZADO

- CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO IMPEDE A PRÁTICA DO DROGAS –
2)
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – RÉU QUE POSSUI AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – VEDAÇÃO DO PRIVILÉGIO – ENUNCIADO 52 DO TJMT – RECURSO DESPROVIDO.

1. As provas colhidas nos autos, em especial depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com a confissão do réu na fase policial, e a apreensão de considerável quantidade e variedade de droga (08 ‘trouxas’ de pasta base de cocaína, 04 (quatro) ‘trouxas’ de cocaína em pó, 02 (duas) porções de maconha, ácido bórico, e balança de precisão), são elementos mais que suficientes para se revelar a existência do tráfico ilícito de drogas e sua autoria, sendo impossível falar em absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso próprio.

2. A dedicação às atividades criminosas, evidenciada pela existência de ações penais em andamento, não autoriza a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (Enunciado Criminal no 52- TJMT).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, interposto pela Defensoria Pública em favor de DIOGO ALÉCIO TEIXEIRA MENDONÇA, contra sentença editada pelo Juízo da 9a Vara Criminal Especializada em Delitos de Tóxico da Comarca de Cuiabá-MT (ação penal cód. 405500) que o condenou a pena privativa de liberdade de
05 (cinco) anos de reclusão
, no regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006).

Pretende nas razões recursais:
1)
A absolvição ou desclassificação do crime de tráfico para uso de drogas, com fulcro no artigo 386, VII, do CPP, alegando, em síntese,
“...que não foi produzida prova suficiente acerca da autoria delitiva...
Pag. 276-PDF). Subsidiariamente,
2)
O reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, em seu grau máximo (2/3) e a fixação do regime aberto para o cumprimento inicial da pena (Razões pags. 271/283-PDF).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso defensivo (pags. 292/299-PDF).

A Procuradora-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. ÉLIO AMÉRICO é pelo
desprovimento
do recurso da defesa (pags. 308/310-PDF).

É o relatório. A douta revisão.

Cuiabá, 13 de dezembro de 2019.

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

A pretensão defensiva é ver reformada a sentença de primeiro grau que condenou DIOGO ALÉCIO TEIXEIRA MENDONÇA em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.

De acordo com a denúncia, no dia 30/03/2015, por volta das 21h, policiais militares receberam uma ‘denúncia anônima’ informando que estava ocorrendo tráfico de drogas na residência situada na Rua Joaquim Murtinho, no 2.072, no Bairro Porto, em Cuiabá, local em que reside o apelante DIOGO ALECIO TEIXEIRA MENDONÇA.

Os policiais efetuaram rondas pelo referido endereço, ocasião em que procederam a abordagem do apelante, que estava em frente ao imóvel; ao ser realizada busca na residência
foram encontradas: 08 (oito) ‘trouxas’ de pasta base de cocaína, 04 (quatro) ‘trouxas’ de cocaína em pó, 02 (duas) porções de maconha, 01 (uma) porção grande de ácido bórico, dois carreteis de linhas e uma balança de precisão;

Perante os policiais, o denunciado confirmou a prática do tráfico de drogas, alegando que vendia as porções pelos valores de R$ 30,00 (trinta reais) e R$ 50,00 (cinquenta reais), assim como na Delegacia afirmou: “eu vendo mais só um pouco para manter o meu vício mesmo, não vendo para me sustentar da venda”.

Por esses fatos, o apelante foi condenado pela prática de tráfico de drogas, nos termos da sentença, da qual recorre, pleiteando o que se segue:

DA ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL

A defesa visa a absolvição do acusado do delito de tráfico de drogas ou sua desclassificação para uso, alegando, em síntese que
“...O apelante negou veementemente que estaria vendendo drogas... que o acusado é usuário de droga, a droga encontrada em seu poder era unicamente para seu uso pessoal...”
(Pag. 273-PDF).

O pleito defensivo não prospera.

A materialidade
está demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (pag. 18-PDF), Boletim de Ocorrência (pag. 27/28-PDF), Termo de Exibição e Apreensão de materiais utilizados na confecção da droga para comércio – carretel de linha, ácido bórico, rolo de papel de seda para confecção de cigarro e balança digital (pag. 31-PDF) e pelo Laudo de Constatação que concluiu tratar-se de substâncias “COCAÍNA e MACONHA”, pesando, respectivamente, 15,80g (quinze gramas e oitenta centigramas) e 7,38 g (sete gramas e trinta e oito centigramas), preliminar e definitivo (pags. 32/35 E 191/194-PDF).

A autoria
delitiva no crime de tráfico de drogas, por sua vez, é inconteste. Vejamos.

Na fase policial, o apelante
confessou
a propriedade da droga, declarando que
“... EU CONFIRMO QUE VENDO, MAS SÓ UM POUCO PARA MANTER O MEU VÍCIO MESMO, NÃO VENDO PRA ME SUSTENRTAR DA VENDA, TANTO QUE ERA PRA EU COMEÇAR A TRABALHAR HOJE...
(pag 25-PDF).

Ao ser ouvido na fase judicial
o réu mudou sua versão dada na fase inquisitiva, negando qualquer vínculo com o comércio ilícito de drogas, que estaria no local apenas para usar entorpecente e que os policiais jogaram “pra cima dele”,
verbis:

“(...) Que eles tinham enquadrado os meninos na rua lá; Que como eu estava no meio deles, eles ‘jogaram’ para mim; Que os policiais que ‘jogaram’ para cima de mim; Que os ‘guri’ que estavam comigo tem tudo passagem; Que como eu não tinha passagem nenhuma (...); Que eu faço meu consumo só; Que não mexo com coisa errada, nada; Que os ‘guri’ falaram que era minha; Que meus companheiros que ‘jogaram’ a droga para mim; Que como eu não tinha passagem, eles queriam se livrar do deles porque eles iam ficar muito tempo; Que não concordei com isso
; Que eles que vendiam
; Que eu não vendia, só comprava mesmo; Que eu era usuário;
Que as drogas e petrechos apreendidos não eram meus
;
Que o endereço que foi pego é da casa da minha avó
; Que eu morava lá na época; Que eu não levava ninguém para consumir na minha casa; Que nunca usaram nada dentro da casa da minha avó (...); Que ‘tô’ tentando parar com isso aí; Que eu mantinha o vício porque ficava na roda do pessoal; Que eu trabalhava na feirinha do bairro e recebia todo sábado e domingo; Que eu pegava o dinheiro ia lá e comprava; Que eu usava os dois: cocaína e maconha; Que eu pagava normal, trinta reais, quarenta reais; Que não dava quase nada direito; Que no modo de falar, só ‘instigava’ só; Que eles pegaram essas drogas com os ‘caras’; Que eu estava com a gurizada, mas eu não sabia que eles estavam com o flagrante; Que acharam perto de mim; Que depois que acharam perto de mim queriam saber onde tinha mais; Que falei que não tinha nada; Que a balança o ‘guri’ tinha trazido lá de baixo; Que ele disse que ia largar lá no meio do mato; Que o pessoal mexia com entorpecente; Que eu comprava com eles para fazer meu uso; Que eu sei quem são eles, mas eles não estão mais morando ali; Que eles iam lá em casa me chamar para conversar (...).”
(Interrogatório do réu – pag. 255-PDF).

Embora o réu tenha mudado sua versão na fase judicial, a testemunha, EDEM JOSÉ LEMES, Policial Militar que fez a prisão em flagrante do apelante,
ao ser ouvido em juízo, retificou seu depoimento dado na fase policial
, confirmou que havia recebido denúncia anônima de tráfico de drogas no local, bem como confirmou que apreendeu a droga com o acusado e os demais materiais utilizados na confecção da droga para comércio,
tais como carretel de linha, ácido bórico, rolo de papel de seda para confecção de cigarro e balança digital
, inclusive que ele teria confirmado fazer a venda do entorpecente:

““(...)Que me recordo dos fatos; Que fomos com outras viaturas averiguar; Que chegamos no local e encontramos o acusado na frente da residência; Que foi feita a abordagem, mas nada foi localizado; Que adentramos na residência e foram encontrados estes objetos;
Que tinham denúncias em relação a ele, a residência dele, de que tinha ‘boca de fumo’
; Que foram encontradas várias ‘trouxinhas’ e uma quantia em dinheiro; Que não me recordo como se apresentava o dinheiro; Que ele confirmou que a droga era dele; Que ele disse que era para venda;
Que tinha informação por meio da denúncia
; Que eu não conhecia o réu;
Que encontramos os objetos dentro da residência; Que ele confirmou que o material era dele
; Que ele falou que tinha recém começado o tráfico; Que não me recordo a quantidade (...)”.
(Depoimento – pag. 255-PDF).

CÉLIA REGINA MAGALHÃES, testemunha de defesa em juízo, deu versão no sentido de inocentar o apelante, contudo, acaba divergindo das declarações prestadas pelo próprio acusado, ao confirmar que havia apenas uma pessoa com o réu no momento do crime, enquanto ele mesmo afirmou que havia mais de um; ainda, ao negar que nada foi encontrado na casa também acaba por divergirem, porquanto, o próprio réu confirmou que foram encontrados na casa da sua avó os demais objetos:
Que as drogas e petrechos apreendidos não eram meus
;
Que o endereço que foi pego é da casa da minha avó
;
(Interrogatório do réu).

Transcrevo o depoimento de CÉLIA REGINA MAGALHAES:

“(...)

Que moro quase próximo a casa dele; Que vi um ‘vuco vuco’ lá na casa dele; Que eu fui lá ver o que estava acontecendo; Que conheço ele como usuário (...); Que sempre ele foi usuário; Que a família está pedindo ajuda para tratamento dele; Que ele vive mais com os avós dele; Que os avós pedem ajuda;
Que não achou droga dentro da casa dele, acharam um pouquinho na mão dele
; Que ele comprou para fumar; Que ele estava sentada do outro lado da rua da casa dele;
Que estava ele e mais um menino, não tinha mais ninguém; Que não tinha nada na casa dele, não encontraram nada; Que não conheço o outro rapaz que estava com ele (...); Que vi toda ação; Que ele estava só com uma ‘trouxinha’; Que a primeira prisão dele não sei de nada (...)”.

Embora não tenha sido ouvido na fase judicial, o policial RENÊ DE OLIVEIRA DANTA perante a autoridade policial, declarou que recebeu denúncia de que o endereço apontado nos autos estaria fazendo venda de drogas, e que ao chegarem no local na residência foram encontrados os objetos constantes no Auto de Apreensão, e que o réu confessou a prática do crime de tráfico, versão que corrobora com as demais provas dos autos no sentido incriminador, nos termos da denúncia.

E nesse tocante, conquanto tal depoimento não tenha sido tomado em juízo, ele vem a somar com as provas judicializadas, de modo que não está a contrariar o art. 155 do CPP.

(STF)

“HABEAS CORPUS. PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM PROVAS COLHIDAS NO INQUÉRITO POLICIAL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS OBTIDOS NA FASE JUDICIAL.(...)I – Os elementos colhidos no inquérito policial podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementados por outros indícios e provas obtidos na instrução judicial. Precedentes. (...). – Ordem denegada”.
(HC: 104669 SP, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 26/10/2010, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-221 DIVULG 17-11-2010 PUBLIC 18-11-2010).

Assim, a negativa do apelante, sustentando uma versão diferente daquela afirmada por ele na fase policial, a sua versão em juízo de que os policiais é quem “jogou” a conduta criminosa pra cima dele, não tem qualquer evidência de veracidade, bem como o depoimento de CÉLIA não é capaz de fragilizar os depoimentos dos policiais que fizeram a prisão em flagrante do acusado.

O policial encontra-se em cumprimento de seu dever legal, buscando a ordem e a paz social, não tendo nenhum interesse em incriminar inocentes (ao menos não restou provado pela defesa – ônus da prova), o réu sim, tem interesse em provar inocência a todo custo, e não está compromissado a falar a verdade a luz do princípio
nemo tenetur se detegere
, que garante a não auto-incriminação.

Nesse sentido, trago a jurisprudência:

(TJCE)

“(...) Consolidado o entendimento no STJ no sentido de que "os depoimentos dos agentes policiais merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando corroborados com outras provas produzidas nos autos, situação da espécie, constituindo-se, assim, elemento apto a respaldar as condenações"
(HC 262.582/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 17/03/2016).” (AC no 0508939-81.2011.8.06.000, Rel. Des. Francisco Mauro Ferreira Liberato, Julgado em: 23/08/2017).

(STJ)

“(...) O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes”.
(AgRg no Resp no 1514101/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Julgado em: 16/05/2017).

Bom frisar, ainda, que
a condição de usuário, por si só, não justificaria a desclassificação
para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006, tendo em vista que os fatos como ocorreram e às provas dos autos são robustas e evidenciam a traficância. Destaco, por oportuno, que os tribunais pátrios em reiteradas oportunidades proclamam a tese segundo a qual para ser traficante não há necessidade de ser o agente preso vendendo droga. Basta que haja um conjunto uniforme de elementos capazes de firmar a convicção da existência do comércio ilícito de drogas, como ocorre na hipótese, se observado os elementos mencionados.

Assim, o comércio de entorpecentes restou mais que comprovado, devendo ser negado o pleito de absolvição ou desclassificação para uso de drogas.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/06

A defesa do apelante postula, em pleito alternativamente, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, do artigo 33, § 4o da Lei 11.343/06, aduzido que
“o apelante não registra qualquer condenação com trânsito em julgado.”
(pag. 280-PDF).

A magistrada de origem,
na terceira fase
, negou a causa especial de diminuição prevista no §4o do art. 33 da lei de Drogas, ao fundamento de que o apelante possui maus antecedentes:

“Concernente ao redutor que se refere o §4o do artigo 33, da Lei n.o 11.343/06, entendo que o condenado não faz jus a essa benesse, já que se dedica a atividade criminosa, consoante folhas de antecedentes à fl. 181.”
(Sentença – pag. 259-PDF).

A decisão não merece qualquer reparo, porquanto, segundo entendimento pacificado neste Tribunal de Justiça, registro de ações penais em andamento veda o reconhecimento da causa de diminuição inserta no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006,
verbis
:

“É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).”
(Enunciado no 52 – Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

Nesse sentido, trago ainda o entendimento desta Terceira Cãmara Criminal:

(TJMT)

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA (...0

– 2.3)
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ARTIGO 33, §4.o DA LEI N.o 11.343/2006, NA FRAÇÃO MÁXIMA – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA INCIDÊNCIA DA BENESSE – OCORRÊNCIA DE OUTRO REGISTRO CRIMINAL EM DESFAVOR DO RÉU – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO N.o 52
DA TCCR/TJMT – APELO DEFENSIVO DESPROVIDO.1 (...) 2.3 – É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06, máxime no caso em exame, em que o apelante responde a outra ação penal pela suposta prática do crime de apropriação indébita. Inteligência do
Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
deste eg. Tribunal de Justiça, aprovado no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência no. 100269/2017.”
(N.U 0018116-18.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 31/07/2019, Publicado no
DJE 01/08/2019).

Diante do exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pelo réu, mantendo inalterada a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/01/2020