Tribunal: TJMT
Processo: 0023971-83.2015.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito c/c Indenização por Danos Morais – SERVIÇO DE TELEFONIA – pedido de cancelamento do serviço – abertura de protocolos – comprovação – ÔNUS QUE INCUMBE À apelante – PRINCÍPIO DO “DUTY TO MITIGATE THE LOSS” – INEXISTENTE – DANO MORAL CONFIGURADO – quantum indenizatório MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO.
O ônus da prova recai a requerida/apelante, empresa que inseriu o nome da requerente nos cadastros restritivos de maneira que, possuindo todos os elementos para a elucidação da lide, contudo, não cumpriu com o seu mister, qual seja, comprovar que a requerente não solicitou o cancelamento dos serviços de telefonia.
Demonstrado o ato ilícito com a inscrição do nome do suposto devedor nos cadastros de proteção ao crédito, por conta de débito inexistente, nasce a obrigação de indenizar, porque na hipótese o dano é presumido e basta a comprovação da ocorrência do fato que o gerou.
Nas relações extracontratuais, os juros devem incidir a partir do evento danoso, segundo a Súmula 54 do STJ, enquanto que a correção monetária figura desde a data do arbitramento, consoante Súmula 362 do STJ.
Na fixação do quantum indenizatório a título de danos morais, deve o julgador observar a extensão do dano, a situação econômica das partes, o grau de culpa do ofensor, bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, visto que a indenização deve ser fixada em parâmetro que dê caráter pedagógico, desestimulando a reiteração da conduta ilícita, sem que disso resulte enriquecimento sem causa da parte adversa.
A verba honorária arbitrada pelo juízo a quo se mostra apta a remunerar o trabalho desenvolvido pelo causídico, respeitando as balizas legais, de modo que deve ser mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0023971-83.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS,

DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA

S
ANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[ROSA MARIA CORREIA DE OLIVEIRA REIS - CPF: 207.427.701-68 (APELADO), MARCOS PAULO DA COSTA SILVA - CPF: 971.890.811-00 (ADVOGADO), CLARO S.A. - CNPJ: 40.432.544/0443-57 (APELANTE), EVANDRO CESAR ALEXANDRE DOS SANTOS - CPF: 129.551.388-94 (ADVOGADO), MARCOS VINICIUS LUCCA BOLIGON - CPF: 812.880.181-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito c/c Indenização por Danos Morais
– SERVIÇO DE TELEFONIA –
pedido de cancelamento do serviço
–
abertura de protocolos
–
comprovação
– ÔNUS QUE INCUMBE À
apelante
– PRINCÍPIO DO
“DUTY TO MITIGATE THE LOSS”
– INEXISTENTE – DANO MORAL CONFIGURADO –
quantum
indenizatório MANTIDO
– RECURSO DESPROVIDO.

O ônus da prova recai a requerida/apelante, empresa que inseriu o nome da requerente nos cadastros restritivos de maneira que, possuindo todos os elementos para a elucidação da lide, contudo, não cumpriu com o seu mister, qual seja, comprovar que a requerente não solicitou o cancelamento dos serviços de telefonia.

Demonstrado o ato ilícito com a inscrição do nome do suposto devedor nos cadastros de proteção ao crédito, por conta de débito inexistente, nasce a obrigação de indenizar, porque na hipótese o dano é presumido e basta a comprovação da ocorrência do fato que o gerou.

Nas relações extracontratuais, os juros devem incidir a partir do evento danoso, segundo a Súmula 54 do STJ, enquanto que a correção monetária figura desde a data do arbitramento, consoante Súmula 362 do STJ.

N
a fixação do
quantum
indenizatório a título de danos morais, deve o julgador observar a extensão do dano, a situação econômica das partes, o grau de culpa do ofensor, bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, visto que a indenização deve ser fixada em parâmetro que dê caráter pedagógico, desestimulando a reiteração da conduta ilícita, sem que disso resulte enriquecimento sem causa da parte adversa.

A verba honorária arbitrada pelo juízo
a quo
se mostra apta a remunerar o trabalho desenvolvido pelo causídico, respeitando as balizas legais, de modo que deve ser mantida.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL No 0023971-83.2015.8.11.0041

APELANTE: CLARO S.A.

APELADA: ROSA MARIA CORREIA DE OLIVEIRA REIS

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela
CLARO S.A.
contra sentença proferida pelo Juízo da 11a Vara Cível da Comarca de Cuiabá,
MMa. Juíza Olinda de Quadros Altomare Castrillon
, lançada nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito c/c Indenização por Danos Morais no 23971-83.2015.8.11.0041 (Cód. 1001259), ajuizada por
rosa maria correia de oliveira reis
, que julgou parcialmente procedente a ação, declarando a inexistência do débito e determinando a baixa na restrição no nome da requerente, condenando a requerida ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais), corrigido monetariamente pelo INPC a partir da sentença, acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês a partir do evento danoso, bem como a restituir a quantia de R$ 140,00 (cento e quarenta reais), com correção monetária pelo INPC a partir do pagamento e acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação.

Condenou ainda a apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2o do CPC.

Em suas razões recursais, a apelante argumenta a regularidade dos débitos e a possibilidade de inscrever a cliente nos órgãos de proteção ao crédito sem que se configure ato indenizável, esclarecendo que em momento algum houve o cancelamento dos serviços visto que não encontrou em seu sistema nenhuma solicitação de cancelamento nem os números de protocolo informados pela apelada.

Argumenta a existência do princípio do
“duty to mitigate the loss”
diante da violação ao princípio da boa-fé objetiva pela apelada que ciente da dívida, por negligência, desídia ou propositalmente se absteve de tomar medidas, a fim de evitar a negativação de seu nome, ou seja, permaneceu recebendo cobranças e não tomou atitude até ter o seu nome negativado.

Sustenta que embora a apelada tenha informado que solicitou o cancelamento do contrato, não colaciona qualquer comprovante de protocolo de atendimento válido capaz de indicar o dia, horário ou até mesmo, o colaborador que teria atendido na ocasião, bem como sequer trouxe algum documento comprovando a perda do celular.

Assevera que o valor fixado a título de danos morais se mostra exagerado, o que impõe a necessidade de adequação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como é descabida a aplicação da súmula 54 do STJ em casos de indenização por danos morais, tendo como termo inicial a data do arbitramento.

Com base em tais argumentos, pugna pelo provimento para julgar a demanda totalmente improcedente, alternativamente, pela redução do quantum arbitrado, devendo os juros incidirem a partir do arbitramento ou ao menos, a partir da citação, devendo a restituição dos valores pagos ser feito em sua forma simples. (Id. 259494979)

As contrarrazões ofertadas no id. 25950450/25950452, pelo desprovimento do recurso.

O preparo foi recolhido, consoante se comprova pelo Id. 25949998.

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que
ROSA MARIA CORREIA DE OLIVEIRA REIS
ajuizou ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito c/c indenização por danos morais em face da
CLARO S.A.
, asseverando que no dia
19/08/2014
, perdeu seu aparelho de celular, ocasião em que entrou em contato com a requerida, ora apelada, para informar sobre o fato ocorrido, bem como requerer o cancelamento da linha "controle" referente ao número (65) 9238-1919, conforme protocolo n° 2014262393960.

Relata que a atendente da requerida informou que a requerente teria que abrir uma nova reclamação para cancelamento do chip e não somente da linha, tendo a requerente acatado tal orientação, o que gerou o protocolo n° 20142014280315762.

Asseverou a requerente que no mês seguinte a sua solicitação, chegou mais uma fatura com vencimento para
21/09/14
, no valor de R$ 35,00, acreditando que por ter cancelado a linha no meio do mês, achou que poderia ser do período já utilizado e assim, efetuou o pagamento.

Contudo, para sua surpresa, as faturas continuaram a chegar, com vencimento para os meses subsequentes, recebendo inclusive o aviso de cobrança em janeiro de 2015, o que a levou a abrir vários chamados na tentativa de solucionar o problema, resultando nos protocolos: 2014262393343, 2014273665720, 20143037944286.

Ao analisar o feito, a Magistrada sentenciante julgou parcialmente procedente a ação, declarando a inexistência do débito e determinando a baixa na restrição no nome da requerente, condenando a requerida ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais), corrigido monetariamente pelo INPC a partir da sentença, acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês a partir do evento danoso, bem como a restituir a quantia de R$ 140,00 (cento e quarenta reais), com correção monetária pelo INPC a partir do pagamento e acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação.

Condenou ainda a apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2o do CPC.

Irresignada, a apelante se insurge argumentando a regularidade dos débitos e a possibilidade de inscrever a cliente nos órgãos de proteção ao crédito, esclarecendo que em momento algum houve o pedido de cancelamento dos serviços.

Pois bem. No caso em análise, o ônus da prova recai a requerida/apelante, empresa que inseriu o nome da requerente nos cadastros restritivos de maneira que, possuindo todos os elementos para a elucidação da lide, contudo, não cumpriu com o seu mister, qual seja, comprovar que a requerente não solicitou o cancelamento dos serviços de telefonia.

Caberia a apelante demonstrar,
por meio de prova idônea que
, de fato, a apelada não solicitou o cancelamento dos serviços e que os protocolos atribuídos ao fato, quais sejam
n° 2014262393960, n° 20142014280315762, no 2014262393343, no 2014273665720 e no 20143037944286, são inexistentes e se tratam de meras reclamações como asseverou em sede de contestação
.

Conforme prevê o artigo 373, inciso II do Código de Processo Civil e o artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor, esse meio de prova não estava ao alcance da autora, se não da empresa que mantêm o registro de todos os contratos, dados e registros de reclamação, cancelamento dos usuários.

De se notar que a apelada buscou a solução administrativa do problema, por diversas vezes, consoante diversas reclamações protocoladas junto a operadora, ingressando com a ação somente em maio/2015, após a apelante ter realizado a inscrição de seu nome nos cadastros restritivos de crédito.

Dessa forma, não merece prosperar a existência do
“Duty to mitigate the loss”,
já que a autora/apelada em diversas ocasiões agiu na tentativa de minimizar a extensão do dano e evitar o agravamento da situação, sendo que a apelante em nada contribuiu para a solução do problema.

Importante consignar que o nexo causal restou devidamente comprovado, haja vista que foi a apelante quem promoveu a inclusão do nome da autora nos órgãos de restrição ao crédito.

Neste rumo, comprovada a indevida inscrição, a apelada/autora deve ser indenizada a título de danos morais, visto que a negativação irregular de seu nome constitui manifesto ato ilícito e enseja injustos e imensuráveis constrangimentos que, por si só, configuram dano à moral ao indivíduo, impondo, a quem deu causa, a reparação do prejuízo suportado em razão desse fato.

Nesse sentido, trago à lume os seguintes julgados:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE
INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS – SERVIÇOS DE TELEFONIA - CONTRATAÇÃO – RELAÇÃO JURÍDICA – ÔNUS DA PROVA – APLICABILIDADE DO ART. 373, II, DO CPC/ART. 6o, VIII, DO CDC – NÃO COMPROVADA
– DÍVIDA INEXISTENTE - ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – INSCRIÇÃO INDEVIDA - DANOS MORAIS – CONFIGURADOS – MINORAÇÃO - OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – VALOR CONSIDERADO RAZOÁVEL - CORREÇÃO MONETÁRIA – JUROS DE MORA - SÚMULAS No 54/No 362/STJ – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
O ônus de provar os fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor é do réu. O dano moral advém do próprio fato, a responsabilidade resulta do agente causador, dispensando a comprovação da extensão dos danos, sendo estes evidenciados pelas circunstâncias do fato
(STJ AgRg no Ag 1365711/RS).A indenização por dano moral deve ser fixada em montante que não onere em demasia o ofensor, atenda à finalidade para a qual foi concedida, compensando o sofrimento da vítima e desencorajando a outra parte quanto aos outros procedimentos de igual natureza.Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual (Súmula 54/STJ) e a correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento”.
(RAC 0056957-27.2014.8.11.0041 – DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 05/02/2019, Publicado no DJE 07/02/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – TELEFONIA
- CONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS NÃO COMPROVADA - INSCRIÇÃO INDEVIDA NO ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - DANO MORAL PRESUMIDO – MANUTENÇÃO DO QUANTUM ARBITRADO - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS - RECURSO DESPROVIDO.
Nas ações declaratórias negativas, em que uma das partes alega a inexistência da relação jurídica, cabe ao réu à prova da realização do negócio que deu ensejo à dívida, não sendo comprovado, surge a obrigação de indenizar.
A simples negativação ou manutenção indevida enseja dano moral e direito à indenização em tese, independente de qualquer outra prova, porque neste caso é presumida a ofensa à honra e ao bom nome do cidadão. A indenização pelo dano moral deve ser arbitrada de acordo com a capacidade financeira do ofensor e a extensão da ofensa suportada pela vítima, observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade tendo – se em conta que para a fixação do valor da compensação pelos danos morais, necessário considerar a extensão do dano experimentado pela vítima, a repercussão no meio social, a situação econômica da vítima e do agente causador do dano, para que se chegue a uma justa composição a fim de evitar que o ressarcimento se constitua em enriquecimento indevido do ofendido, justa a condenação arbitrada. “[...] 4. A revisão de indenização por danos morais só é viável em recurso especial quando o valor fixado nas instâncias locais for exorbitante ou ínfimo. Salvo essas hipóteses, incide a Súmula n. 7 do STJ, impedindo o conhecimento do recurso [...]”. (AgRg no AREsp 710.470/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 15/12/2015). Observados os requisitos do artigo 85, §2o do CPC quanto ao o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço; a natureza e a importância da causa; o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, os honorários devem ser mantidos”.
(RAC 0038833-59.2015.8.11.0041 – DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 05/02/2019, Publicado no DJE 07/02/2019)

Registro, por oportuno que
in casu
são aplicadas as normas consumeristas dada à relação que se estabeleceu entre a autora e a ré aqui apelante, consoante art. 3° do Código de Defesa do Consumidor.

O diploma consumerista estabelece, em seu art. 14, que a responsabilidade do fornecedor é objetiva, fundada na teoria do risco da atividade, o que implica afirmar que para a responsabilização pelo fato do serviço dispensa-se a aferição do elemento subjetivo (dolo ou culpa).

No que diz respeito a quantificação do dano moral, é verdade que a indenização não tem o objetivo de reparar a dor, mas de compensá-la de alguma forma, minimizando os sofrimentos dos beneficiários, devendo o julgador, ao fixar o
quantum
, agir com cautela e bom senso.

Para a
fixação do
quantum
indenizatório a título de danos morais, deve o julgador observar a extensão do dano, a situação econômica das partes, o grau de culpa do ofensor, bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, visto que a indenização deve ser fixada em parâmetro que dê caráter pedagógico, desestimulando a reiteração da conduta ilícita, sem que disso resulte enriquecimento sem causa da parte adversa.

In casu
, dada as peculiaridades do caso concreto, entendo que o valor de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais), a título de indenização por dano moral mostra-se razoável, porquanto atende aos critérios acima elencados, além de respeitar o princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

No tocante ao termo inicial de incidência dos juros de mora e correção monetária sobre o montante arbitrado pelo dano moral, assiste razão o apelante, uma vez que o termo inicial para a incidência dos juros moratórios, tratando-se de responsabilidade civil extracontratual, deve ocorrer a partir do evento danoso, consoante o disposto na Súmula 54 do STJ.

Em relação ao
dies a quo
da correção monetária, esta deve incidir a partir do arbitramento, conforme a Súmula 362 do STJ.

A propósito:

"DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO – PRESCRIÇÃO – PREJUDICIAL DE MÉRITO AFASTADA – DÍVIDA ORIUNDA DE CONTRATOS DE EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS OBTIDOS MEDIANTE FRAUDE – AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – DEVER DE INDENIZAR – QUANTUM ARBITRADO – VALOR JUSTO E RAZOÁVEL – MANTIDO – JUROS E CORREÇÃO – TERMO INICIAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MAJORAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Em que pese os descontos tenham se iniciado em junho de 2009 na espécie, o certo é que estes permaneceram, caracterizando a obrigação de trato sucessivo, em que o termo inicial será sempre o vencimento da última parcela, motivo pelo pela qual não há falar na ocorrência da prescrição descrita no art. 27, do CDC. No caso, houve o desconto indevido na folha de pagamento do aposentado, ante a inexistência do débito, razão pela qual a restituição dos valores é medida que se impõe. O entendimento dominante no c. STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito na forma simples, devidamente atualizado, e não em dobro, salvo prova da má-fé, o que não ocorreu no caso.A má prestação no serviço, consubstanciado na contratação de financiamento em nome do consumidor, sem que este tenha participado do ato, isto é, procedido mediante fraude, aliada a inscrição indevida nos órgãos de proteção ao crédito, impõe o dever se indenizar. O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes, devendo ser mantido o valor arbitrado na sentença, quando se apresenta consentâneo com a realidade do caso concreto.
Na hipótese dos autos, tratando-se de responsabilidade civil extracontratual, o termo inicial dos juros de mora deve se dar a partir do evento danoso e a correção monetária a contar do arbitramento, nos termos das súmulas 54 e 362, ambas do STJ
. Havendo condenação a restituição do indébito e ao pagamento de indenização por dano moral, o percentual fixado a título de honorários advocatícios deve ser majorado quando não se mostrar justo e razoável, em atenção a regra disposta no art. 85, §2o, do CPC.”
(N.U 1010421-96.2018.8.11.0041, APELAÇÃO CÍVEL, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 07/11/2018, Publicado no DJE 09/11/2018).

Quanto à restituição dos valores pagos indevidamente, levando-se em consideração que a r. sentença determinou a devolução em sua forma simples, tenho que a irresignação da apelante se mostra equivocada, devendo assim permanecer na forma como consignada no
decisum
.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso mantendo
incólume
a r. sentença de primeiro grau.

Deixo de arbitrar honorários na fase recursal (art. 85, §11 do CPC), uma vez que já foram fixados por equidade, em montante além do percentual máximo estabelecido no art. 85, § 2o do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2020