Tribunal: TJMT
Processo: 1003913-71.2017.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:
APELAÇÃO — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — NÃO VERIFICADA OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO — INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
Não adquire direito subjetivo à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003913-71.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[PEDRO DE ABREU LIMA PORTOCARRERO - CPF: 832.904.351-72 (APELANTE), RUBIA MARA OLIVEIRA DA COSTA - CPF: 975.207.991-15 (ADVOGADO), DAIANY ALLERSDORFER LESSA - CPF: 024.259.441-76 (ADVOGADO), EVERTON ANDREY LESSA - CPF: 730.716.761-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — NÃO VERIFICADA OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO — INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

Não adquire direito subjetivo à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta por
Pedro de Abreu Lima Portocarrero
contra a sentença (Id. 49894042), proferida em
ação ordinária de obrigação de fazer
.

Assegura que participou do concurso público regido pelo Edital no 5, de 27 de julho de 2009, do Estado de Mato Grosso, e classificou-se em centésimo quadragésimo primeiro (141o) lugar para o cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico e Social, perfil: Arquiteto (ampla concorrência), Município de Cuiabá.

Assevera que “
a pretensão tem como fundamento a existência de preterição à ordem classificatória do concurso, pois, apesar de restar absolutamente comprovado que foi classificado ao preenchimento de vagas no referido certame, o recorrido, no período de vigência do concurso, não apenas celebrou contratos temporários para o cargo em que foi classificado, como também, os renovou continuamente, restando absolutamente comprovado a existência de vagas a ser preenchida em caráter permanente
”.

Afiança que sessenta e quatro (64) candidatos foram nomeados, no entanto, somente quarenta e dois (42) tomaram posse, a evidenciar que existem vinte e duas (22) vagas para o cargo em que restou classificado no concurso público. Além disso, consoante lotacionogramas das Secretarias de Estado, na vigência do certame, “
surgiram novas vagas
”, que estão a ser preenchidas por profissionais contratados.

Afirma que, “
diante da comprovação de ilegalidade praticada pelo recorrido, que na vigência do concurso público realizou contratações temporárias de forma ilegal, quando o seu dever era convocar os candidatos classificados no certame, tem o recorrente o direito de ser nomeado e empossado ao cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico Social – Arquiteto, lotação em Cuiabá
”.

Contrarrazões (Id. 49894052).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Marcelo Ferra de Carvalho (Id. 51184959), opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Ante o exposto, e o mais que dos autos consta julgo improcedente o pedido formulado na inicial por Pedro de Abreu Lima Portocarrero contra o Estado de Mato Grosso, o que faço com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Como corolário da sucumbência, condeno o autor ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que ora fixo, por equidade, em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), e o faço com fulcro no artigo 85, §§ 8o e 19, do Código de Processo Civil, que deverão ser atualizados até a data do efetivo pagamento.

Por ser o requerente beneficiário da gratuidade de justiça, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 05 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extinguindo, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário (CPC, art. 98, §§ 2o e 3o).

Transitada esta em julgado, oportunamente, arquivem-se os autos comas cautelas de praxe. [...] (Id. 49894042).

Pedro de Abreu Lima Portocarrero participou do concurso público regido pelo Edital no 5, de 27 de julho de 2009, do Estado de Mato Grosso, e classificou-se em centésimo quadragésimo primeiro (141o) lugar para o cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico e Social, perfil profissional: Arquiteto (ampla concorrência), Município de Cuiabá (Id. 49893954, fls. 6), para o qual ofertou-se nove (9) vagas (Id. 49893952), porém, sessenta e quatro (64) candidatos foram nomeados (Id. 49893954, fls. 5).

O prazo de validade do concurso expirou em 29 de junho de 2014 (Id. 49893953).

O apelante fundamenta o seu pedido na circunstância de que, apesar de existirem vagas para o cargo em que restou classificado, a Administração, na vigência do concurso, teria realizado “
inúmeras contratações temporárias de forma ilegal
”; aliado ao fato de que a não posse de vinte e dois (22), dentre os sessenta e quatro (64) candidatos que foram nomeados, resultaria na existência de mais vinte e duas (22) vagas que, segundo afirma, estão todas preenchidas por profissionais contratados.

Quanto aos cargos que durante o período de vigência do concurso estavam vagos, consoante lotacionogramas publicados nos sítios eletrônicos das Secretarias de Estado, é de se anotar que, “
a mera existência de vagas em aberto no órgão não se convola em direito à nomeação dos aprovados, visto que se insere no âmbito discricionário da Administração
Pública a convocação dos candidatos
” (STJ, Primeira Turma, EDcl no AgInt no RMS 51720/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de maio de 2017).

[...] a Suprema Corte posicionou-se no sentido de que ‘a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como,
verbi gratia
, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários’. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no RMS 59697/MG, relator Ministro OG Fernande, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de fevereiro de 2020).

De toda sorte, não há como saber se essas vagas dizem respeito ao perfil profissional do apelante, qual seja
Arquiteto
, pois, nos referidos documentos consta tão somente a expressão genérica do cargo,
Técnico de Desenvolvimento Econômico e Social
, e este engloba os seguintes perfis: Administrador, Advogado, Analista de Sistema, Arquiteto, Assistente Social, Bibliotecnomista, Comunicação Social/Publicitário e Comunicação Social/Radialista (Id. 49893952, fls. 16/17).

No tocante à alegada preterição que decorreria da existência de profissionais contratados temporariamente na vigência do certame, registro que o fato não se evidencia no caso, uma vez que não há como saber quantos desses contratos
publicados no Diário Oficial do Estado de Mato Grosso (Id’s. 49894025, 49894024, 49894023, 49894022, 49894021 e 49894021),
tinham como objeto a prestação de atividades exercidas por profissionais que englobariam as funções do cargo em que o apelante restou classificado no concurso público, muito menos se foram realizados em descompasso com as hipóteses previstas em lei.

É certo que “
a
‘
paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame’"
. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 60820/CE, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de junho de 2019).

No caso, restou evidenciada a contratação de apenas um (1) profissional habilitado em
arquitetura e urbanismo
(Id. 49893967), no entanto, ainda que comprovada irregularidade na referida contratação, seria insuficiente para alcançar a posição do apelante, pois existem setenta e sete (77) candidatos mais bem classificados que ele.

[...] O acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual
o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, em razão de possuir mera expectativa de direito à nomeação, deve demonstrar a existência de cargo efetivo vago e que a quantidade de contratações precárias irregulares foi suficiente para alcançar a classificação

obtida pela recorrente
,
de modo a possibilitar a análise da alegada preterição
[...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no RMS 50060/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de agosto de 2016). [sem negrito no original]

No que se refere à apontada existência de vagas em virtude da não posse de vinte e dois (22) candidatos nomeados para o cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico e Social, perfil: Arquiteto, anoto que, na hipótese, também não há que se falar em direito à nomeação, porquanto, além de inexistir
documento a demonstrar o motivo da “
não posse
” desses candidatos, para que se possa afirmar que realmente tenham desistido do concurso público,
essa quantidade de cargos eventualmente vagos, seria insuficiente para alcançar a posição do apelante.

Em relação ao pedido de desistência formulado pela candidata Maria Elisa Campos Pereira, classificada sexagésima (60a) posição (Id. 49893966), pontuo que, d
e fato, a expressa manifestação de desistência de candidato mais bem classificado e convocado para tomar posse, durante a validade do certame, gera para os seguintes direito subjetivo à nomeação, todavia, deve ser observado o alcance na ordem de classificação e, no caso, repiso,
existem setenta e sete (77) candidatos mais bem classificados que o apelante
.

Dessa forma, o fato de ter havido decisões proferidas por este Tribunal, concernente ao mesmo concurso e cargo, no sentido de determinar a nomeação de candidatos mais bem classificados que o apelante, não garante a este o direito de ser nomeado em cargo eventualmente vago que não alcance sua classificação.

É pacífico o entendimento de que o candidato classificado, não o aprovado em concurso público, não adquire direito subjetivo à nomeação.

Para que lhe seja conferido tal direito, imprescindível é a demonstração da existência de vagas para o mesmo cargo que se requer nomeação, bem como que houve a violação de princípios positivados na Constituição da República Federativa do Brasil pela Administração;
verbi gratia
, contratação temporária ao arrepio das exigências previstas no ordenamento jurídico
.

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. [...].
(STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI
, repercussão geral
, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016). [sem negrito no original]

[...] O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no RMS 51590/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
27 de abril de 2020
).

Em conclusão, à míngua de prova de que existe cargo vago de
Técnico de Desenvolvimento Econômico e Social, perfil profissional: Arquiteto, no Município de Cuiabá
e
em quantidade suficiente a alcançar a posição do apelante, bem como que Administração está a manter contratações precárias irregulares, não há que se falar em direito à nomeação.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 1o/09/2020