Tribunal: TJMT
Processo: 1019806-26.2020.8.11.0000
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) No 1019806-26.2020.8.11.0000
PACIENTE: JOSE MARCIO VELASQUEZ DE OLIVEIRA
IMPETRANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO
IMPETRADO: JUÍZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CÁCERES
EMENTA
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA SEM REQUERIMENTO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – IMPOSSIBILIDADE – SISTEMA PROCESSUAL ACUSATÓRIO ASSEGURADO NA CF/88 – ORDEM CONCEDIDA, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
A decretação da prisão preventiva do acusado depende, em qualquer hipótese, de requerimento expresso do Ministério Público, sob pena de violação do sistema processual acusatório assegurado na Carta Magna de 1988. Precedente do STF [HC 188.888/MG, Rel. Min. Celso de Mello].

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1019806-26.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Prisão Preventiva]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[JOSE MARCIO VELASQUEZ DE OLIVEIRA - CPF: 750.328.801-91 (PACIENTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRANTE), JUÍZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CÁCERES (IMPETRADO), JOSE MARCIO VELASQUEZ DE OLIVEIRA - CPF: 750.328.801-91 (PACIENTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), CLEITON OLIVEIRA SILVA - CPF: 064.147.041-05 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, CONCEDEU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO 1o VOGAL; VENCIDO O RELATOR QUE DENEGOU.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) No 1019806-26.2020.8.11.0000

PACIENTE: JOSE MARCIO VELASQUEZ DE OLIVEIRA
IMPETRANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO

IMPETRADO: JUÍZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CÁCERES

EMENTA

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGAS – CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA SEM REQUERIMENTO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – IMPOSSIBILIDADE – SISTEMA PROCESSUAL ACUSATÓRIO ASSEGURADO NA CF/88 –
ORDEM CONCEDIDA
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A decretação da prisão preventiva do acusado depende, em qualquer hipótese, de requerimento expresso do Ministério Público, sob pena de violação do sistema processual acusatório assegurado na Carta Magna de 1988. Precedente do STF [HC 188.888/MG, Rel. Min. Celso de Mello].

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS
No

1019806-26.2020.8.11.0000 - COMARCA DE
CÁCERES

IMPETRANTE(S):

DR. ODONIAS FRANCA DE OLIVEIRA – DEF. PÚBLICO

PACIENTE(S):

JOSE MARCIO VELASQUEZ DE OLIVEIRA

R E L A T Ó R I O

Habeas Corpus
impetrado em favor de JOSE MARCIO VELASQUEZ DE OLIVEIRA contra ato comissivo do Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Cáceres, nos autos de incidente processual (PJe NU 1005285-58.2020.8.11.0006), que converteu o flagrante em prisão preventiva pelo cometimento, em tese, de tráfico de drogas - art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06 - (
www.pje.tjmt.jus.br
).

O impetrante sustenta que seria
“ilegal a prisão cautelar decretada de ofício”
.

Requer a concessão da ordem para que seja “relaxada” a prisão preventiva do paciente (ID 57981999), com documentos (ID 57988450/57988456).

O pedido liminar foi indeferido (ID 58326994).

O Juízo singular prestou informações

(ID 59373961).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pela concessão da ordem, em parecer assim sintetizado:

“Habeas Corpus preventivo – Prisão ex offício – Paciente teve sua prisão em flagrante convertida em prisão preventiva pela autoridade coatora – Alega que a prisão do paciente é ilegal, em razão de ser decretada de ofício pela autoridade coatora – Procedência – Observa-se que em tese, haveria fundamentação para decretação da prisão cautelar, todavia falta legitimidade, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “ex officio” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial – Constrangimento ilegal configurado – Pela concessão da ordem”
(Julieta do Nascimento Souza, procuradora de Justiça - ID 62746504)

É o relatório.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em 7.9.2020, o Juízo da Comarca de Rio Branco, em plantão judiciário, converteu o flagrante em prisão preventiva mediante a seguinte fundamentação:

“[...] Em análise ao sistema processual eletrônico, verifica-se que o histórico criminal do flagrado não é favorável para a concessão da liberdade provisória, neste momento, tendo em vista a existência de ação penal em trâmite meio pelo qual atribuiu-se ao suspeito a prática do crime de tráfico de drogas e condutas afins (processo n. 7307-43.2019.811.0006), o que denota a periculosidade concreta do agente, conforme anexo.

Resta evidenciado, portanto, que o suspeito José Velasquez de Oliveira, mesmo favorecido com a liberdade provisória, tem demonstrado despeito a benesse, pois continua a praticar conduta delitiva relacionada ao mesmo tipo penal.

Desse modo, os registros criminais anteriores revelam que o suspeito não tem se intimidado com a justiça criminal, o que indica sua periculosidade concreta para a potencial continuidade de práticas criminosas.

Nesse sentido, estando presentes os indícios de autoria e materialidade do delito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006, e presente o requisito da garantia da ordem pública elencado no artigo 312, do CPP, em virtude da reiterada prática específica do ilícito penal, mostra-se inviável, neste momento processual, a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, sendo necessária prisão preventiva do suspeito.

Por tais razões, converto a prisão em flagrante delito em prisão preventiva do suspeito José Velasquez de Oliveira, com fundamento no artigo 311 e 312, ambos do Código de Processo Penal.”
(Marcos André da Silva, juiz de Direito plantonista - ID 57715452)

Em 18.9.2020, o órgão do Ministério Público de primeiro grau manifestou-se pela manutenção da custódia provisória do paciente, por entender que
“a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva pode ser decretada de ofício pelo juízo, conforme melhor exegese do art. 310, II, do CPP, dispositivo que não foi alterado pelo Pacote Anticrime”
(ID 39285220 -

PJe N.U 1005285-58.2020.8.11.0006).

No mesmo dia [18.8.2020], o juiz da causa [3a Vara Criminal da Comarca de Cáceres] indeferiu pedido de “relaxamento” da segregação cautelar por entender que
“nenhum fato novo foi trazido à baila, não alterando a realidade fática e os fundamentos que ensejaram o decreto de prisão preventiva no momento oportuno”
(José Eduardo Mariano, juiz de Direito – www.pje.tjmt.jus.br).

Pois bem.

Embora a e. Primeira Câmara Criminal tenha se posicionado no sentido de reconhecer a ilegalidade da conversão do flagrante em prisão preventiva de ofício [HC NU
1021560-03.2020.8.11.0000 e NU 1018863-09.2020.8.11.0000]
, a matéria não se encontra consolidada pelo c. STF, visto que a e. Segunda Turma assentou premissa jurisprudencial de impossibilidade da
“prisão sem o prévio requerimento das partes ou por representação da polícia e do Ministério Público”
(HC no 188.888/MG - Relator: Min. Celso de Mello - 6.10.2020),

ao passo que, a e. Primeira Turma, em decisão monocrática posterior, firmou entendimento de que
não há ilegalidade ou ofensa ao sistema acusatório na conversão da custódia preventiva
de ofício
, com base no art.
310
, II, do CPP (HC no 192.068/SC - Relator:
Min. Dias Tofolli -
12.11.2020).

Transcrevem-se as decisões do c. STF:

- HC no 188.888/MG - Relator: Min. Celso de Mello.

“– A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.

– A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2o e 4o, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifei), não mais sendo lícita , portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio ” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade .

– A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2o e 4o, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.”
(6.10.2020)

- HC no 192.068/SC - Relator:
Min. Dias Tofolli.

“No particular, em que pese a existência de entendimento contrário, o artigo 310, II, do CPP autoriza a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva pelo Juízo processante, desde que presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorreu, na espécie.

Embora a

Lei n. 13.964/2019 – Pacote Anticrime – tenha retirado a possibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, do art. 311 do Código de Processo Penal, no caso, trata-se da conversão da prisão em flagrante, hipótese distinta e amparada pela regra específica do art. 310, II, do CPP.

Assim, não há ilegalidade ou ofensa ao sistema acusatório, na prisão preventiva do agente uma vez que a sua conversão, de ofício, está amparada na previsão legal do art. 310, II do CPP. Aliás, como destacou o Ministro Rogério Schietti Cruz, em situação análoga a do presente feito "a atual redação do art. 310 do CPP (alterada pela Lei n. 13.964/2019) mantém as mesmas disposições em seus incisos" (HC n. 587.074/MT, Sexta Turma, DJe 16/6/2020). Confira-se, a título de ilustração, julgados desta Corte Superior: [...]

Cumpre citar as lições do Professor Guilherme de Souza Nucci, a respeito do tema (destaquei):

Soa-me justo apontar o seguinte aspecto: após a reforma processual introduzida pela lei 13.964/19, que vedou a decretação da prisão preventiva de ofício pelo juiz durante a instrução (o que não tinha sido abrangido pela reforma de 2011), alguns operadores do Direito ressuscitaram aquela questão da conversão da prisão em flagrante em preventiva. Entretanto, a referida lei 13.964/19 não alterou em absolutamente nada o cenário da conversão do flagrante em preventiva. Essa lei simplesmente vedou a decretação da preventiva, sem requerimento da parte interessada, durante a instrução. Nada mais. Creio nem ser preciso lembrar que a conversão do flagrante em preventiva ocorre durante a fase préprocessual. Concluindo, em nosso entendimento, a prisão em flagrante encontra sustentáculo constitucional, além de ser igualmente apoiada pelo CPP. É uma prisão cautelar legal e legítima. Chegando a juízo o auto de prisão em flagrante, independentemente de qualquer requerimento, deve o magistrado manter ou relaxar a prisão cautelar, ou conceder ao preso a liberdade provisória. Tal medida não significa nenhuma inovação, ou seja, não representa decretação de prisão de ofício. O indiciado não está solto e teria sido preso sem pedido da parte ou representação da autoridade policial. Ele está preso, após regular formalização do auto de prisão em flagrante pelo delegado, por autorização constitucional e legal; o juiz mantém essa prisão, se houver o preenchimento dos requisitos da prisão preventiva. Por isso, desde 2011, atuando como magistrado no Tribunal de Justiça, nunca me pareceu ilegal a referida conversão da prisão em flagrante em preventiva e, por isso, jamais concedi habeas corpus de ofício (e não me recordo de pedido expresso de nenhum defensor nesse sentido). Atualmente, com a reforma da lei 13.964/10, nesse campo, nada mudou. Logo, ressurgir a questão não traz nada de novo; ao contrário, pode simplesmente demonstrar que o conteúdo da lei 12.403/11 foi mal compreendido pelo operador do Direito que atualmente faz renascer esse debate. (
https://www.migalhas.com.br/depe so/330456/conversao
de-flagrante-em-preventiva-e-decretacao-deprisaocautelar-de-oficio). [...]

No caso, o julgado não evidencia ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, o entendimento emanado daquela

Corte de Justiça encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado.

Ademais, diversamente do que alega o impetrante, a custódia preventiva do paciente decorreu da conversão da prisão em flagrante, mediante decisão em que o Juízo consignou: [...]

Esse raciocínio não afronta a jurisprudência deste Supremo Tribunal, preconizada no sentido de que, “mostra-se idôneo o decreto de prisão preventiva quando assentado na garantia da ordem pública, ante a periculosidade do agente, evidenciada não só pela gravidade in concreto do delito, em razão de seu modus operandi, mas também pelo risco real da reiteração delitiva” (HC no 128.779/SP, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 5/10/16). [...]

Anoto por fim, que a existência de condição subjetiva favorável ao paciente, tal como a primariedade, não obsta a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção, como se verifica no caso.

Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1o, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar.”
(
12.11.2020)

No c. STJ, o tema também tem sido objeto de divergência, em julgamentos posteriores à posição firmada pela e. Segunda Turma do c. STF, “
in verbis
”:

- Pela ilegalidade:

“[...] reputa-se ilegal a conversão, de ofício, pelo Magistrado de primeiro grau, da prisão em flagrante dos agravados em prisão preventiva, ressalvado entendimento diverso e acolhida a recente posição firmada por esta Quinta Turma (HC n. 590.039/MG) e pelo Supremo Tribunal Federal. É ilegal a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva sem o prévio requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.”
(STJ, AgRg no HC no 619.885/AL - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - Quinta Turma - 7.12.2020)

- Pela legalidade:

“As alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 não impedem a conversão da prisão em flagrante em preventiva, de ofício, pelo Juízo singular, se presentes os requisitos do art. 312 do CPP e a necessidade urgente da cautela processual.”
(STJ, HC no 614.155/RS - Relator: Min. Rogério Schietti Cruz - Sexta Turma - 11.12.2020)

Neste e. Tribunal, não tem sido diferente:

- Pela ilegalidade a 2a Câmara Criminal:

“O art.
310
, inciso II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art.
282
, §2o e 311, ambos do mesmo diploma legal, de forma que, tanto a conversão quanto a decretação da
prisão

preventiva
não devem ser feitas “ex ofício” pelo magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.”
(N.U 1018875-23.2020.8.11.0000 - Relator: Des. Rui Ramos Ribeiro - Segunda Câmara Criminal - 18.11.2020)

- Pela legalidade a 3a Câmara Criminal:

“Depois das mudanças realizadas pela Lei 13.964/19, como condição do decreto preventivo, passou-se a exigir, prévia representação da Autoridade Policial ou requerimento do Ministério Público; no entanto, da leitura do art. 310, II, do CPP, constata-se a existência de permissão expressa para que, nos casos de prisão flagrancial, quando presentes os requisitos do art. 312, do mesmo diploma legal, o magistrado proceda à sua conversão em preventiva.”
(N.U 1020973-78.2020.8.11.0000 -
Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva -
Terceira Câmara Criminal - 30.11.2020)

Eugênio Paccelli leciona que a exigência legislativa, prevista na Lei no 13.964/2019,
“não se afigura como a melhor solução, na medida em que há situações (sempre excepcionais, é verdade) nas quais a imposição
de ofício
de medidas cautelares (inclusive da preventiva) é essencial exatamente para a garantia e preservação dos postulados do art. 312 do CPP (desde que presente a devida fundamentação)”
. E mais,
“a novel limitação poderá causar situações de desiquilíbrio quando necessária a imposição de medida cautelar urgente sem que se tenha, de pronto, um possível e prévio requerimento das partes (Ministério Público ou querelante, conforme o caso)”
(Curso de Processo Penal. Editora Atlas, 24a ed., pág. 1.318).

Nesse sentido, quando a prisão envolver situação de flagrância, o juiz tem o dever assegurar a ordem pública, de modo que o seu poder cautelar não pode ser tolhido diante de omissão ou desídia dos órgãos de persecução penal, seja o Ministério Público, seja a autoridade policial.

A garantia de efetividade da jurisdição penal exige do operador do direito uma postura mais hígida e comprometida com os ideais ou valores coletivos [ética, bons costumes, honestidade, respeito e obediência à lei] e o bem comum.

No estado de direito, no qual cabe ao juiz aplicar a lei penal, o poder geral de cautela no processo penal se torna indissociável da função jurisdicional.

Isso porque,
“o principal instrumento garantidor da eficácia da prestação jurisdicional é a prisão cautelar, em suas diversas modalidades”
e
“sempre que houver uma concreta possibilidade de esvaziamento do exercício da função soberana de julgar, deve o Magistrado servir-se de mecanismos que razoavelmente o habilitem a garantir a sua jurisdição. E tal possibilidade vai encontrar no poder geral de cautela um dos seus mais poderosos instrumentos também na seara processual penal
.
”
(Rogério Pacheco Alves. Promotor de Justiça no Estado do Rio de Janeiro. Revista da EMERJ, v. 6, n. 22, 2003)

No caso, o
paciente foi preso em flagrante, na companhia do corréu, com 42 (quarenta e duas) porções de cocaína, com peso total de 49,987g (quarenta e nove gramas, novecentos e oitenta e sete centigramas), uma balança de precisão, um frasco de ácido bórico,
“um saco com diversas sacolinhas zip e vários sacos plásticos picotados”
, dentro de uma residência abandonada, após obter liberdade vinculada em ação penal por crime da mesma natureza (Sistema
Primus
- Código 254590/Cáceres).

A reiteração específica do paciente, somada à natureza e à forma de acondicionamento da droga [cocaína embalada em porções], e apreensão de apetrechos [balança de precisão, ácido bórico e recortes plásticos], constituem indicativos de dedicação ao tráfico, a autorizar a relativização do decreto preventivo – fundado na garantia da ordem pública – sem requerimento da autoridade policial ou prévia manifestação do órgão ministerial.

Outrossim, após a conversão do flagrante em prisão preventiva, o órgão ministerial tomou ciência do ato constritivo, inclusive manifestou-se pela manutenção da custódia cautelar, demonstrando aquiescência.

Em situação semelhante, o e. TJMG decidiu:

“A falta de prévia manifestação do Ministério Púbico pode ser suprida com a sua posterior manifestação, expressa ou tácita, pela necessidade da imposição da prisão preventiva.”
(HC N.U 1.0000.19.068770-7/000 - Relator: Des. Flávio Leite - 11.7.2019)

Por outro lado,
não se verifica que as medidas cautelares alternativas seriam suficientes/adequadas para garantia da ordem pública, ao se considerar a reiteração delitiva específica (STJ, HC no 560.805/SP - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 2.3.2020), sobretudo pela prisão em flagrante do paciente, após
obter liberdade mediante restrições, dentre as quais não cometer novos crimes (Código 254590/Cáceres)
, a evidenciar
“insuficiência de medidas mais brandas do que a custódia cautelar”
(STJ, AgRg no RHC no 122.832/GO - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 4.5.2020).

Aplicável aresto desta e. Câmara:

“O envolvimento em novo delito após obtenção de liberdade vinculada em outra ação penal demonstra que a substituição não obstou a reiteração delitiva, de modo que as medidas cautelares diversas da prisão mostram-se inadequadas/insuficientes para garantia da ordem pública”
(HC N.U 1014029-60.2020.8.11.0000 - Primeira Câmara Criminal - 14/08/2020).

De toda sorte, com vênia, firmo a posição no sentido de que não há ilegalidade na conversão do flagrante em prisão preventiva de oficio,
quando presentes os pressupostos do art. 312 do CPP.

Com essas considerações,
impetração
conhecida
, mas
DENEGADA
a ordem.

É como voto.

VOTO VENCEDOR - 1o VOGAL

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

No caso
sub examine
, observo que o juízo singular
homologou a prisão em flagrante e converteu-a em preventiva
sob o fundamento da garantia da ordem pública, em razão de o paciente responder a outra ação penal pelo crime de tráfico de drogas (processo 7307-43.2019.811.0006),
sem que tenha havido requerimento expresso do Ministério Público.

Não desconheço que há decisões que admitem a conversão da prisão em flagrante em preventiva, sem requerimento expresso do órgão ministerial.

Contudo, filio-me à corrente que sustenta, desde a promulgação da Carta da República de 1988, a vigência do sistema acusatório, que veda a decretação de ofício de qualquer modalidade de prisão.

AURY LOPES JR. leciona sobre o tema, com a clareza que lhe é peculiar,
verbis
:

“A ‘conversão’ da prisão em flagrante em preventiva não é automática e tampouco despida de fundamentação. E mais, a fundamentação deverá apontar – além do fumus comissi delicti e o periculum libertatis – os motivos pelos quais o juiz entendeu inadequadas e insuficientes as medidas cautelares diversas do art. 319, cuja aplicação poderá ser isolada e cumulativa.

Mas o ponto mais importante é: não pode haver conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva (ou mesmo em prisão temporária). É imprescindível que exista a representação da autoridade policial ou o requerimento do Ministério Público. A ‘conversão’ do flagrante em preventiva equivale à decretação da prisão preventiva. Portanto, à luz das regras constitucionais do sistema acusatório (ne procedat iudex ex officio) e da imposição de imparcialidade do juiz (juiz ator = parcial), não lhe incumbe ‘prender de ofício’. [...]”
[Direito Processual Penal, Ed. Saraiva, 12a edição, pág. 625].

Espancando qualquer dúvida acerca do sistema adotado pela CF/88, o ‘Pacote Anticrime’ introduziu, no Código de Processo Penal, o art. 3o-A, com a seguinte redação:

“Art. 3o-A.
O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.”

Ao comentar a novel legislação, ROGÉRIO SANCHES CUNHA discorre:

“
A nossa Bíblia Política de 1988 adota esse sistema
. A Lei 13.964/19, obediente à Carta Maior, foi clara:
o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação
.” [Pacote Anticrime, Ed. JusPodivm, 2020, pág. 69 - destaquei].

A Lei n. 13.964/19 alterou, ainda, a redação do art. 311 do CPP, para suprimir a possibilidade de decretação, de ofício, da prisão preventiva, deixando expresso que tal medida depende de requerimento
“do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”
.

Por derradeiro, anoto que, em recente decisão, da Relatoria do Ministro CELSO DE MELLO,
a 2a Turma do STF reconheceu, à unanimidade, a impossibilidade da conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva
[HC 188.888/MG].

Desse modo, concluo que a decretação da prisão preventiva do paciente, ainda que em decorrência da conversão do flagrante, sem que tenha havido requerimento expresso do Ministério Público, não se coaduna com os princípios constitucionais que asseguram o sistema processual acusatório.

Diante do exposto, em sintonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
concedo a ordem
de
habeas corpus

em favor de José Márcio Velasques de Oliveira, e delego ao juízo de origem a responsabilidade pela expedição do alvará de soltura em favor do paciente –
inclusive durante o plantão judiciário
–,
salvo se por outro motivo estiver preso
,
ressalvada a possibilidade de novo decreto de prisão, desde que expressamente requerida pelo Ministério Público e devidamente fundamentada em dados concretos extraídos dos autos
.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. (2o VOGAL)

Acompanho o voto do 1o Vogal.

EM 15 DE DEZEMBRO DE 2020.

POR MAIORIA CONCEDEU A ORDEM.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/12/2020