Tribunal: TJMT
Processo: 1009340-41.2018.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-07
Data de publicação: 2020-06-15

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR EX OFFICIO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SECRETÁRIOS – ACOLHIDA - PROFESSORA DE EDUCAÇÃO BÁSICA – PERFIL DE PEDAGOGIA – POLO DE GLORIA D’OESTE - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS NA VIGÊNCIA DO CERTAME – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – NÃO DEMONSTRADA – SEGURANÇA DENEGADA.
1. A legitimidade para figurar no polo passivo é da autoridade que detém atribuição para adoção das providências tendentes a executar ou corrigir o ato combatido, razão pela qual os secretários de Estado são partes ilegítimas se a impetrante pretende a sua nomeação em cargo público, eis que se trata de ato privativo do Governador do Estado, nos termos do art. 66, XI, da Constituição Estadual.
2. O candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público, a princípio, possui apenas uma expectativa de direito à nomeação e, por conseguinte, está se transforma em direito subjetivo quando comprovada sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.
3. “Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado.” (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019).
4. O mero fato de existirem contratações temporárias não configura caráter precário ou preterição, não ensejando o direito à convocação, por existir necessidade de dilação probatória.
5. Segurança denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009340-41.2018.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Posse e Exercício, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[RAFAEL ALMEIDA TAMANDARE NOVAES - CPF: 036.029.851-64 (ADVOGADO), ELAINE CRISTINA DE OLIVEIRA BARBOSA - CPF: 536.300.331-72 (INTERESSADO), EXCELENTÍSSIMO GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (INTERESSADO), SECRETÁRIO DE GESTÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO (INTERESSADO), SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DO ESTADO DE MATO GROSSO (INTERESSADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE RECONHECEU A ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SECRETÁRIOS E, NO MÉRITO, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR
EX OFFICIO
DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SECRETÁRIOS – ACOLHIDA - PROFESSORA DE EDUCAÇÃO BÁSICA – PERFIL DE PEDAGOGIA – POLO DE GLORIA D’OESTE - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS NA VIGÊNCIA DO CERTAME – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – NÃO DEMONSTRADA – SEGURANÇA DENEGADA.

1. A legitimidade para figurar no polo passivo é da autoridade que detém atribuição para adoção das providências tendentes a executar ou corrigir o ato combatido, razão pela qual os secretários de Estado são partes ilegítimas se a impetrante pretende a sua nomeação em cargo público, eis que se trata de ato privativo do Governador do Estado, nos termos do art. 66, XI, da Constituição Estadual.

2. O candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público, a princípio, possui apenas uma expectativa de direito à nomeação e, por conseguinte, está se transforma em direito subjetivo quando comprovada sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

3. “Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado.” (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019).

4. O mero fato de existirem contratações temporárias não configura caráter precário ou preterição, não ensejando o direito à convocação, por existir necessidade de dilação probatória.

5. Segurança denegada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por ELAINE CRISTINA DE OLIVEIRA BARBOSA em face de ato tido como ilegal atribuído ao EXMO. SR. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO, SECRETÁRIO DE ESTADO DE GESTÃO e do SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DO ESTADO DE MATO GROSSO, consistente na ausência de sua nomeação para o cargo de Professora de Educação Básica – Perfil de Pedagogia, para a cidade de Glória D’Oeste-MT.

Como causa de pedir, sustenta a impetrante que participou do certame regido pelo Edital no 01/2017-SEDUC/MT, publicado em 04/07/2017, restando
classificada em 06o lugar
para o cargo de professor da educação básica – perfil de pedagogia, no qual foram disponibilizadas
04 (quatro)
vagas de nomeação imediata.

Relata que o resultado final foi devidamente
homologado e publicado em 31/01/2018.

Argumenta que foi preterida em decorrência da existência de dois contratos temporários, celebrados em decorrência de vacância.

Ainda, aduz que a professora efetiva Fátima Jesus Luciano de Almeida, ocupante do cargo de professora da educação básica no Município de Glória D’Oeste/MT, aposentou-se, conforme ato no 26.735/2018, existindo a contratação da professora Huxlene de Oliveira Tigre para suprir a vaga daquela.

Ao final, pugna pela concessão da segurança, para que seja determinada a sua nomeação no cargo de Professora de Educação Básica – Perfil de Pedagogia para o Polo de Glória D’Oeste/MT.

A liminar foi indeferida – id. 3256081 -.

O Impetrado apresentou contestação em id. 3474600 -, requerendo a denegação da segurança.

A Impetrante interpôs agravo interno contra a decisão monocrática – id. 3537212 -, o qual restou desprovido, conforme acórdão em id. 29156468

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela denegação da segurança – id. 35854973 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R
EX OFFICIO
– ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SECRETÁRIOS DE ESTADO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Inicialmente, suscito, de ofício, a preliminar de
ilegitimidade passiva dos Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer e do Secretário de Estado de Gestão.

A pretensão da Impetrante é sua nomeação ao cargo de Professora da Educação Básica – Perfil de Pedagogia, no polo do Município de Glória D’Oeste/MT, apontando como autoridades coatoras o Governador do Estado, o Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer e Secretário de Estado de Gestão.

Entretanto, como é cediço, a nomeação em cargo público estadual é ato privativo do Governador em razão de que esse ato é privativo do Governador do Estado, nos termos do art. 66, XI, da Constituição Estadual,
in verbis:

Art. 66 Compete privativamente ao Governador do Estado:

(...)

XI – prover os cargos públicos estaduais, na forma da lei;

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS - PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DE MATO GROSSO - ACOLHIDA – EXTINÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL – SEGURANÇA DENEGADA. O provimento dos cargos públicos estaduais é ato da competência privativa do Governador do Estado (art. 66, XI, Constituição do Estado de Mato Grosso), único legitimado para o mandado de segurança impetrado com essa exclusiva finalidade. Hipótese em que, sendo ilegítima a autoridade apontada como coatora para figurar no polo passivo do mandado de segurança, deve este ser denegado, com a extinção do processo sem resolução do mérito, nos moldes do art. 6o, §5o, da Lei no 12.016/2009 c/c art. 485, VI, do CPC. (N.U 1015723-98.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/03/2020, Publicado no DJE 12/03/2020)

Logo, evidenciada a ilegitimidade passiva do Secretário Estadual, por não ter praticado qualquer ato tido como ilegal, não há como se prosseguir o presente
writ
em relação a ele.

Ante o exposto,
reconheço a ilegitimidade passiva dos Secretários de Gestão e do de Educação, Esporte e Lazer e, por conseguinte, julgo extinto o feito em relação a eles
, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, VI do CPC.

V O T O - MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por ELAINE CRISTINA DE OLIVEIRA BARBOSA em face de ato tido como ilegal atribuído ao EXMO. SR. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO, SECRETÁRIO DE ESTADO DE GESTÃO e do SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DO ESTADO DE MATO GROSSO, consistente na ausência de sua nomeação para o cargo de Professora de Educação Básica – Perfil de Pedagogia, para a cidade de Glória D’Oeste-MT.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera, in verbis:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ.

Na espécie,
a impetrante restou classificada na 6a colocação, isto é, fora das 04 (quatro) vagas previstas no Edital no 001/2017 para o cargo de Professor de Educação Básica – Perfil de Pedagogia, no polo de Gloria D’Oeste/MT, cujo resultado final foi homologado em 31/01/2018.

Com efeito, é certo que a classificação em concurso fora do número de vagas
previstas no edital não garante o direito à nomeação por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito, sendo ato discricionário do ente público a convocação desses candidatos, segundo seu juízo de conveniência e oportunidade e desde que dentro do prazo de validade do certame.

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assentiu que
"o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos deforma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima'
(STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há o surgimento de novas vagas ou a contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.

(N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Todavia, a Impetrante alega que houve a contratação de 3 professores habilitandos em licenciatura plena em Pedagogia no Município de Glória D’Oeste por motivos de vacância do cargo ou seja, a mesma função do cargo que pleiteia no presente certame, o que demonstra a sua preterição.

Ocorre que inexiste comprovação de que a professora Fátima Jesus Luciano de Almeida, que se aposentou em 01/08/2018 – id. 3040625 –, era lotada no Município de Glória D’Oeste/MT ou mesmo de que ocupava o cargo de professora de educação básica com perfil de pedagogia.

Além disso, ainda que existam as referidas contratações por prazo determinado para o exercício do cargo de professora de educação física, com perfil em pedagogia, deve-se registrar que nem mesmo há demonstração inequívoca de que os contratos se referem ao Município de Glória D’Oeste, conforme se vê do documento apresentado – id. 3040603 -.

Ora, tais fatos, por si só, não configuram a preterição da candidata, por não estar evidenciado que se trata de contratações para o mesmo polo e cargo disputado pela Impetrante no certame, bem como pelo fato de que as contratações restam, em princípio, devidamente justificadas pela vacância do cargo.

Logo, a mera demonstração de contratação temporária pela Administração pública não caracteriza automaticamente a preterição e consequentemente o direito à convocação para o candidato classificado fora do número de vaga, incumbindo à Impetrante a demonstração de contratação temporária realizada em desacordo com a regra trazida pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.

Diante disso, não há prova pré-constituída de que a contratação temporária não ocorreu em razão de motivo legal e constitucional, tal como afastamento temporário do titular do cargo efetivo seja por assumir cargo de direção ou assessoramento, licença gestante ou por motivo de doença, etc.

Em sede de mandado de segurança, é ônus da impetrante comprovar, de forma cabal, a ilegalidade praticada pela autoridade coatora, não bastando apenas trazer a existência de contratações temporárias.

A propósito, em julgado recente e em situação análoga aos autos, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso em Mandado de Segurança proferido por este Sodalício, assim decidiu:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. 1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 2. Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3. Não há sinalagma entre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e a existência de cargo público vago, passível de provimento. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019)

Diante dessas premissas, não há como se reconhecer a irregularidade dessas contratações simplesmente pela presunção de ilegitimidade dos atos praticados pelo ente Estatal, eis que nesse momento processual, a demanda exige a necessidade de dilação probatória, o que não é possível em sede de
writ.

Assim, se não resta devidamente comprovado o caráter precário das contratações, não há que se falar em violação a direito líquido e certo.

Ante o exposto,
denego a segurança vindicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/05/2020