Tribunal: TJMT
Processo: 0001294-45.2007.8.11.0007
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL — EXECUÇÃO FISCAL — ICMS — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — NÃO OCORRÊNCIA — RECURSO DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL CONHECIDO E PROVIDO - RECURSO DA DEFENSORIA PÚBLICA PREJUDICADO.
1. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso provido. (N.U 0002754-59.2012.8.11.0050, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019)
2. Diante do provimento do recurso de apelação do ente estadual, torna-se prejudicado a apreciação do recurso da Defensoria Pública.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001294-45.2007.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:

Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), MADEIREIRA BOM SEMEADOR LTDA - CNPJ: 00.893.483/0001-09 (APELADO), VALDIRENE APARECIDA BARBIERO - CPF: 655.720.689-34 (APELADO), JOSE ILSON EVALDT DA SILVA - CPF: 431.534.960-72 (APELADO), ANTONIO CARLOS KURGER (APELADO), NEILAMAR ALVES CORREA (APELADO), ANTONIO MARINO FERREIRA (APELADO), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE PROVEU O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E JULGOU PREJUDICADO O RECURSO DA DEFENSORIA PÚBLICA.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL — EXECUÇÃO FISCAL — ICMS — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — NÃO OCORRÊNCIA —
RECURSO DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL CONHECIDO E PROVIDO - RECURSO DA DEFENSORIA PÚBLICA PREJUDICADO
.

1. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso provido. (N.U 0002754-59.2012.8.11.0050, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019)

2. Diante do provimento do recurso de apelação do ente estadual, torna-se prejudicado a apreciação do recurso da Defensoria Pública.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Tratam-se de de recursos de apelação interpostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO
, em face de sentença proferida pelo juízo da Terceira Vara Cível da Comarca de Alta Floresta/MT,
M.M. Juíza Janaina Rebucci Dezanetti
, que nos autos da Execução Fiscal n. 1294-45.2007.811.0007 movida em desfavor de
MADEREIRA BOM SEMEADOR LTDA
e
OUTROS
, que acolheu a Exceção de Pré-Executividade e julgou extinto o feito, com fulcro no artigo 487, II do CPC.

Em suas razões recursais, aduz o ente municipal a inocorrência da prescrição do crédito tributário, uma vez que o prazo prescricional foi interrompido com o despacho inicial que ordenou a citação dos executados, na data de 21/03/2007

Ao final, requer seja conhecido e provido o presente recurso, para que seja reformada a sentença recorrida com o prosseguimento do executivo fiscal. [id.3147201 e 3147202]

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo. [id. 3147204]

A Defensoria Pública Estadual, em seu recurso, insurge apenas quanto a ausência de condenação de honorários advocatícios em seu favor.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para condenar o ente estadual em honorários advocatícios no importe de 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Sem contrarrazões.

Dispensada vista à PGJ, a teor da Súmula 189 do STJ
“É desnecessária a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais”
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão
a quo
que rejeitou exceção de pré-executividade oposta nos autos da Ação de execução Fiscal, por entender não ser meio próprio para o debate sobre prescrição.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizada, em
05/03/2007
, execução fiscal pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face da parte executada
MADEREIRA BOM SEMEADOR LTDA
e
OUTROS
, na qual visa o recebimento do montante de
R$ 29.265,08
(vinte e nove mil, duzentos e sessenta e cinco reais e oito centavos) referente à
CDA no 004301/06-A
.

A parte executada, ora agravante, opôs exceção de pré-executividade alegando
a ocorrência da prescrição do crédito tributário
.

O juízo
a quo
acolheu a exceção de pré-executividade ao seguinte fundamento,
in verbis
:

Dessa forma, considerando-se que o despacho inicial ocorreu aos 27/04/2007 (fl. 06), mas ainda não houve a citação válida da parte executada, a pretensão executiva fiscal encontra-se extinta em seu desfavor.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS SOBRE A MATÉRIA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. DESPACHO DO JUIZ QUE ORDENA A CITAÇÃO. ALTERAÇÃO DO ART. 174 DO CTN ENGENDRADA PELA LC 118/2005. APLICAÇÃO IMEDIATA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A prescrição, posto referir-se à ação, quando alterada por novel legislação, tem aplicação imediata, conforme cediço na jurisprudência do STJ.
2. Originariamente, prevalecia o entendimento de que o artigo 40 da Lei no 6.830/80 não podia se sobrepor ao CTN, por ser norma de hierarquia inferior, e sua aplicação sofria os limites impostos pelo artigo 174 do referido Código.
3. Nesse diapasão, a mera prolação do despacho ordinatório da citação do executado não produzia, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8o, §2o, da Lei no 6.830/80, em combinação com o art. 219, §4o, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do CTN.
4. A Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005 (vigência a partir de 09.06.2005), alterou o art. 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição. (Precedentes: REsp 860128/RS, DJ de 782.867/SP, DJ 20.10.2006; REsp 708.186/SP, DJ 03.04.2006).
5. Destarte, consubstanciando norma processual, a referida Lei Complementar é aplicada imediatamente aos processos em curso, o que tem como consectário lógico que a data da propositura da ação pode ser anterior à sua vigência. Todavia, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena de retroação da novel legislação.
6. In casu, o despacho que ordenou a citação foi proferido anteriormente à vigência da LC 118/05.
7. Consectariamente, ressoa inequívoca a ocorrência da prescrição em relação ao crédito tributário objeto da demanda, porquanto decorrido o prazo prescricional quinquenal entre a data da efetiva citação do executado e a data da constituição do crédito tributário, nos termos da redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, uma vez que o despacho ordinatório da citação foi proferido ainda antes da vigência da LC 118/05.

8. Recurso de Apelação desprovido.
(Ap 144322/2013, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/05/2014, Publicado no DJE 28/05/2014)

Ante o exposto, determino a exclusão de Antonio Carlos Kurger, Valdirene Aparecida Barbiero Ferreira e Neilamar Alves Correa do pólo passivo da lide e JULGO EXTINTO o feito, em seu desfavor, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso VI do CPC.

Doutro lado, quanto à empresa executada e aos executados José Ilson Evaldt da Silva e Antonio Marino Ferreira, JULGO EXTINTO o feito, com resolução do mérito, com fulcro no artigo 487, inciso II do CPC.

Isenta a parte exequente/excepta do pagamento das custas processuais, sendo incabível sua condenação em honorários sucumbenciais.”

Em razão da irresignação, a parte agravante interpôs o presente agravo de instrumento.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Como cediço, é cabível o oferecimento da objeção de pré-executividade, antes de garantido o juízo, para discussão sobre questões de ordem pública, que poderão ser reconhecidas a qualquer tempo e, inclusive, de ofício.

Nesse sentido é a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Com efeito, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, como é o caso dos pressupostos processuais e/ou condições da ação que, para serem provados, requerem, no máximo, uma análise documental que, por sua vez, devem ser produzidos no momento da arguição, o que é o caso da prescrição do crédito tributário.

Nesse sentido, colaciono entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. CABIMENTO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA.

1.
Consoante entendimento desta Corte é perfeitamente cabível a oposição de exceção de pré-executividade em execução fiscal, objetivando a decretação da prescrição, desde que não seja necessária dilação probatória, conforme o caso dos autos.
(...) (RESP 200902176924, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ – SEGUNDA TURMA, 01/09/2010)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

I.
É possível em exceção de pré-executividade a argüição de prescrição do título executivo, desde que desnecessária dilação probatória.
Precedentes.

II. Recurso conhecido e provido. (RESP 200301294136, ALDIR PASSARINHO JUNIOR, STJ – QUARTA TURMA, 17/05/2010)

Assim, perfeitamente cabível a interposição de exceção de pré-executividade para discussão das questões verificáveis de plano, como a prescrição.

Superado isso, insta consignar que
a presente execução fiscal foi proposta e recebida posteriormente à Lei Complementar no 118/2005 (09/06/2005), razão pela qual a prescrição se interrompe, em regra, com o despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal, a teor do que dispõe o art. 174, I, do CTN:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I– pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
(Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

In casu
, a certidão de dívida ativa – CDA n° 004301/06-A, discutida nestes autos é oriunda da falta de recolhimento do ICMS.

É certo que para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso de ICMS, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, como dispõe o artigo 150 do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”.

Nesse sentido:

“[...] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DO TRIBUTO. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. CDA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE JUNTADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. [...] 2. "
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último
" (AgRg no AREsp 381.242/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/2014, DJe 22/5/2014). 3[...]”. (STJ - AgRg no REsp 1487929/RS, Rel. Ministro HUMBERTO

MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015).

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL [...] TRANSCURSO DE MAIS DE 05 ANOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO E A CITAÇÃO VÁLIDA DO EXECUTADO -

AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR No 118/2005 – VIGÊNCIA DA REDAÇÃO ANTERIOR DO ARTIGO 174, I, DO CTN – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último, passando a fluir, a partir de então, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 174 do CTN
. [...]”. (TJMT - Ap 129391/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/08/2018, Publicado no DJE 05/09/2018)

No entanto, quando o tributo não foi submetido à homologação do fisco o lançamento é feito de ofício pela Administração Pública, o que é o caso dos autos posto que não restou comprovado a entrega da declaração, razão pela qual a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito, isto é, data da notificação do contribuinte (art. 149 da CTN).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO DENTRO DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174) – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário.
2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco, desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa
. Assim, só se fala, neste caso, em decadência.3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ.4
- A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
.5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotados de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia se vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa.6 - Não transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser afastada a ocorrência da prescrição do crédito tributário. (N.U 0002995-98.2017.8.11.0004, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS - LANÇAMENTO DE OFÍCIO – TERMO FINAL – NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.“O crédito referente ao ICMS não declarado e nem pago será lançado de ofício, com o prazo decadencial nos termos da regra do art. 173, I, do CTN e sua constituição se dá com a notificação do sujeito passivo do lançamento. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, entre a data de constituição do crédito e a da distribuição da ação, observadas as hipóteses elencadas no artigo 174 do Código Tributário Nacional.”(AI 124014/2014, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 05/05/2015, Publicado no DJE 12/05/2015) (N.U 0041458-92.2015.8.11.0000, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/09/2015, Publicado no DJE 10/09/2015)

Não obstante a isso, cumpre ressaltar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, as informações contidas nelas presumem verdadeiras.

Partindo dessas premissas, considerando que não consta a entrega da declaração pelo contribuinte, considera-se o marco inicial da prescrição a constituição pela via administrativa que, conforme a CDA, ocorreu em 19/11/2004.

Logo, entre a data da constituição do crédito (19/11/2004) e o despacho que ordenou a citação da parte executada (21/03/2007), não decorreu o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, razão pela qual deve ser afastada a prescrição do crédito tributário.

Nesse sentido:

APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — ICMS — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — LUSTRO PRESCRICIONAL — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO OCORRÊNCIA. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso provido. (N.U 0002754-59.2012.8.11.0050,

LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019)

Diante disso, com o acolhimento do recurso do Estado de Mato Grosso e o consequente prosseguimento da execução fiscal, sequer persiste a sentença guerreada para que haja condenação em honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, razão pela qual resta prejudicado a apelação por ela interposta.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao recurso da Fazenda Pública Estadual para reformar a sentença e determinar o regular prosseguimento do feito e, por conseguinte, julgo prejudicado o Recurso de Apelação da Defensoria Pública.

É como voto

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão
a quo
que rejeitou exceção de pré-executividade oposta nos autos da Ação de execução Fiscal, por entender não ser meio próprio para o debate sobre prescrição.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizada, em
05/03/2007
, execução fiscal pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face da parte executada
MADEREIRA BOM SEMEADOR LTDA
e
OUTROS
, na qual visa o recebimento do montante de
R$ 29.265,08
(vinte e nove mil, duzentos e sessenta e cinco reais e oito centavos) referente à
CDA no 004301/06-A
.

A parte executada, ora agravante, opôs exceção de pré-executividade alegando
a ocorrência da prescrição do crédito tributário
.

O juízo
a quo
acolheu a exceção de pré-executividade ao seguinte fundamento,
in verbis
:

Dessa forma, considerando-se que o despacho inicial ocorreu aos 27/04/2007 (fl. 06), mas ainda não houve a citação válida da parte executada, a pretensão executiva fiscal encontra-se extinta em seu desfavor.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS SOBRE A MATÉRIA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. DESPACHO DO JUIZ QUE ORDENA A CITAÇÃO. ALTERAÇÃO DO ART. 174 DO CTN ENGENDRADA PELA LC 118/2005. APLICAÇÃO IMEDIATA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A prescrição, posto referir-se à ação, quando alterada por novel legislação, tem aplicação imediata, conforme cediço na jurisprudência do STJ.
2. Originariamente, prevalecia o entendimento de que o artigo 40 da Lei no 6.830/80 não podia se sobrepor ao CTN, por ser norma de hierarquia inferior, e sua aplicação sofria os limites impostos pelo artigo 174 do referido Código.
3. Nesse diapasão, a mera prolação do despacho ordinatório da citação do executado não produzia, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8o, §2o, da Lei no 6.830/80, em combinação com o art. 219, §4o, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do CTN.
4. A Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005 (vigência a partir de 09.06.2005), alterou o art. 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição. (Precedentes: REsp 860128/RS, DJ de 782.867/SP, DJ 20.10.2006; REsp 708.186/SP, DJ 03.04.2006).
5. Destarte, consubstanciando norma processual, a referida Lei Complementar é aplicada imediatamente aos processos em curso, o que tem como consectário lógico que a data da propositura da ação pode ser anterior à sua vigência. Todavia, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena de retroação da novel legislação.
6. In casu, o despacho que ordenou a citação foi proferido anteriormente à vigência da LC 118/05.
7. Consectariamente, ressoa inequívoca a ocorrência da prescrição em relação ao crédito tributário objeto da demanda, porquanto decorrido o prazo prescricional quinquenal entre a data da efetiva citação do executado e a data da constituição do crédito tributário, nos termos da redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, uma vez que o despacho ordinatório da citação foi proferido ainda antes da vigência da LC 118/05.

8. Recurso de Apelação desprovido.
(Ap 144322/2013, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/05/2014, Publicado no DJE 28/05/2014)

Ante o exposto, determino a exclusão de Antonio Carlos Kurger, Valdirene Aparecida Barbiero Ferreira e Neilamar Alves Correa do pólo passivo da lide e JULGO EXTINTO o feito, em seu desfavor, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso VI do CPC.

Doutro lado, quanto à empresa executada e aos executados José Ilson Evaldt da Silva e Antonio Marino Ferreira, JULGO EXTINTO o feito, com resolução do mérito, com fulcro no artigo 487, inciso II do CPC.

Isenta a parte exequente/excepta do pagamento das custas processuais, sendo incabível sua condenação em honorários sucumbenciais.”

Em razão da irresignação, a parte agravante interpôs o presente agravo de instrumento.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Como cediço, é cabível o oferecimento da objeção de pré-executividade, antes de garantido o juízo, para discussão sobre questões de ordem pública, que poderão ser reconhecidas a qualquer tempo e, inclusive, de ofício.

Nesse sentido é a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Com efeito, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, como é o caso dos pressupostos processuais e/ou condições da ação que, para serem provados, requerem, no máximo, uma análise documental que, por sua vez, devem ser produzidos no momento da arguição, o que é o caso da prescrição do crédito tributário.

Nesse sentido, colaciono entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. CABIMENTO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA.

1.
Consoante entendimento desta Corte é perfeitamente cabível a oposição de exceção de pré-executividade em execução fiscal, objetivando a decretação da prescrição, desde que não seja necessária dilação probatória, conforme o caso dos autos.
(...) (RESP 200902176924, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ – SEGUNDA TURMA, 01/09/2010)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

I.
É possível em exceção de pré-executividade a argüição de prescrição do título executivo, desde que desnecessária dilação probatória.
Precedentes.

II. Recurso conhecido e provido. (RESP 200301294136, ALDIR PASSARINHO JUNIOR, STJ – QUARTA TURMA, 17/05/2010)

Assim, perfeitamente cabível a interposição de exceção de pré-executividade para discussão das questões verificáveis de plano, como a prescrição.

Superado isso, insta consignar que
a presente execução fiscal foi proposta e recebida posteriormente à Lei Complementar no 118/2005 (09/06/2005), razão pela qual a prescrição se interrompe, em regra, com o despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal, a teor do que dispõe o art. 174, I, do CTN:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I– pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
(Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

In casu
, a certidão de dívida ativa – CDA n° 004301/06-A, discutida nestes autos é oriunda da falta de recolhimento do ICMS.

É certo que para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso de ICMS, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, como dispõe o artigo 150 do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”.

Nesse sentido:

“[...] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DO TRIBUTO. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. CDA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE JUNTADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. [...] 2. "
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último
" (AgRg no AREsp 381.242/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/2014, DJe 22/5/2014). 3[...]”. (STJ - AgRg no REsp 1487929/RS, Rel. Ministro HUMBERTO

MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015).

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL [...] TRANSCURSO DE MAIS DE 05 ANOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO E A CITAÇÃO VÁLIDA DO EXECUTADO -

AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR No 118/2005 – VIGÊNCIA DA REDAÇÃO ANTERIOR DO ARTIGO 174, I, DO CTN – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último, passando a fluir, a partir de então, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 174 do CTN
. [...]”. (TJMT - Ap 129391/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/08/2018, Publicado no DJE 05/09/2018)

No entanto, quando o tributo não foi submetido à homologação do fisco o lançamento é feito de ofício pela Administração Pública, o que é o caso dos autos posto que não restou comprovado a entrega da declaração, razão pela qual a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito, isto é, data da notificação do contribuinte (art. 149 da CTN).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO DENTRO DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174) – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário.
2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco, desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa
. Assim, só se fala, neste caso, em decadência.3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ.4
- A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
.5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotados de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia se vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa.6 - Não transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser afastada a ocorrência da prescrição do crédito tributário. (N.U 0002995-98.2017.8.11.0004, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS - LANÇAMENTO DE OFÍCIO – TERMO FINAL – NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.“O crédito referente ao ICMS não declarado e nem pago será lançado de ofício, com o prazo decadencial nos termos da regra do art. 173, I, do CTN e sua constituição se dá com a notificação do sujeito passivo do lançamento. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, entre a data de constituição do crédito e a da distribuição da ação, observadas as hipóteses elencadas no artigo 174 do Código Tributário Nacional.”(AI 124014/2014, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 05/05/2015, Publicado no DJE 12/05/2015) (N.U 0041458-92.2015.8.11.0000, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/09/2015, Publicado no DJE 10/09/2015)

Não obstante a isso, cumpre ressaltar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, as informações contidas nelas presumem verdadeiras.

Partindo dessas premissas, considerando que não consta a entrega da declaração pelo contribuinte, considera-se o marco inicial da prescrição a constituição pela via administrativa que, conforme a CDA, ocorreu em 19/11/2004.

Logo, entre a data da constituição do crédito (19/11/2004) e o despacho que ordenou a citação da parte executada (21/03/2007), não decorreu o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, razão pela qual deve ser afastada a prescrição do crédito tributário.

Nesse sentido:

APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — ICMS — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — LUSTRO PRESCRICIONAL — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO OCORRÊNCIA. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso provido. (N.U 0002754-59.2012.8.11.0050,

LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019)

Diante disso, com o acolhimento do recurso do Estado de Mato Grosso e o consequente prosseguimento da execução fiscal, sequer persiste a sentença guerreada para que haja condenação em honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, razão pela qual resta prejudicado a apelação por ela interposta.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao recurso da Fazenda Pública Estadual para reformar a sentença e determinar o regular prosseguimento do feito e, por conseguinte, julgo prejudicado o Recurso de Apelação da Defensoria Pública.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020