Tribunal: TJMT
Processo: 0008834-12.2014.8.11.0004
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-10
Data de publicação: 2020-03-17

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA – PROGRESSÃO FUNCIONAL – APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS: AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO POR DESÍDIA DA ADMINISTRAÇÃO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – DIREITO À PROGRESSÃO – AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA PARA CONCESSÃO DE VANTAGEM OU AUMENTO DE REMUNERAÇÃO – INVIABILIZAÇÃO NÃO CARACTERIZADA – DESPROVIDA - APELAÇÃO DA SERVIDORA PÚBLICA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - DEVIDO MESMO NO PERÍODO QUE ANTECEDE A PERÍCIA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
É devida a progressão vertical e horizontal a servidor público que cumpre a habilitação e perfil profissional, ocupacional, e o intervalo temporal previsto em lei, ainda que não tenha participado de avaliação de desempenho, por pura omissão da própria Administração, que deixou de realizá-la.
Não há que falar em ausência de dotação orçamentária, pois ao criar uma lei que disponha sobre criação de cargos e reestruturação funcional de servidores públicos, e acarreta aumento de despesas, exige-se a estimativa do impacto orçamentário-financeiro e declaração do ordenador de despesa de que o aumento possui adequação orçamentária e financeira pelo Poder Executivo.
É possível o pagamento do adicional de insalubridade referente ao período anterior à data do laudo técnico, até porque este corrobora situação já existente anteriormente a propositura da ação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Número Único
:

0008834-12.2014.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Adicional de Insalubridade]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]
Parte(s):

[MARIA ONEIDA DE MENEZES - CPF: 133.847.401-49 (APELANTE), PAULO HENRIQUE DA SILVA MAGRI - CPF: 994.704.381-91 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (APELANTE), MARIA ONEIDA DE MENEZES - CPF: 133.847.401-49 (APELADO), PAULO HENRIQUE DA SILVA MAGRI - CPF: 994.704.381-91 (ADVOGADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DE MARIA ONEIDA DE MENEZES E DESPROVEU O RECURSO DO MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS.
E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS COM REMESSA NECESSÁRIA –
AÇÃO DE COBRANÇA – PROGRESSÃO FUNCIONAL –
APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS:

AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO POR DESÍDIA DA ADMINISTRAÇÃO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – DIREITO À PROGRESSÃO – AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA PARA CONCESSÃO DE VANTAGEM OU AUMENTO DE REMUNERAÇÃO – INVIABILIZAÇÃO NÃO CARACTERIZADA –
DESPROVIDA
-
APELAÇÃO DA SERVIDORA PÚBLICA:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - DEVIDO MESMO NO PERÍODO QUE ANTECEDE A PERÍCIA –
RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE
.

É devida a progressão vertical e horizontal a servidor público que cumpre a habilitação e perfil profissional, ocupacional, e o intervalo temporal previsto em lei, ainda que não tenha participado de avaliação de desempenho, por pura omissão da própria Administração, que deixou de realizá-la.

Não há que falar em ausência de dotação orçamentária, pois ao criar uma lei
que disponha sobre criação de cargos e reestruturação funcional de servidores públicos, e acarreta aumento de despesas, exige-se a estimativa do impacto orçamentário-financeiro e declaração do ordenador de despesa de que o aumento possui adequação orçamentária e financeira pelo Poder Executivo.

É possível o pagamento do adicional de insalubridade referente ao período anterior à data do laudo técnico, até porque este corrobora situação já existente anteriormente a propositura da ação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recursos de Apelação Cível interposto pelo MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS e, também, por MARIA ONEIDA DE MENEZES contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da comarca de Barra do Garças /MT, nos autos da Ação n. 8834-12.2014.811.0004 – Código

188198, que julgou procedente o pedido formulado na inicial, condenando o Município de Barra do Garças a promover o reenquadramento da servidora Maria Oneida de Menezes, na classe C, Nível 7, a partir de 25 de setembro de 2005, nos termos da Lei Complementar Municipal n. 091/2005, bem como ao pagamento do adicional de insalubridade a partir do laudo pericial.

O MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS, nas suas razões recursais, alega que o art. 15 da LC n. 091/2005, dispõe que para a progressão funcional na linha vertical o servidor deve ser aprovado na avaliação anual de desempenho.

Afirma que a servidora Maria Oneida não comprovou ter sido aprovada nesta avaliação, ônus que lhe incumbia.

Explica que a concessão do enquadramento e do adicional de insalubridade depende de dotação orçamentária, e que no município não há tal previsão financeira para conceder o reajuste e enquadramento salarial.

Assim, pugna pelo provimento do recurso, para que seja o pedido da ação julgado improcedente.

Por sua vez, a apelante Maria Oneida Menezes, nas razões recursais, pugna somente para que o Município seja condenado
ao pagamento do adicional de insalubridade no salário base da apelante, em grau máximo de 40% (quarenta por cento), incidindo a partir da data de exposição aos agentes insalubres
, desde 20/06/2008, quando passou a atuar como radiologista responsável pelo Serviço de Radiodiagnóstico Odontológico do Município de Barra do Garças.

A servidora Maria Oneida e o Município de Barra do Garças ofertaram contrarrazões, respectivamente, ID 26179977 e 26179996.

A Procuradoria Geral de Justiça, deixou de manifestar nos autos, alegando a ausência de interesse público (ID

27566481).

É o relatório

V O T O R E L A T O R

Antes de adentrar ao mérito recursal, convém
contextualizar
a questão em apreço.

Extrai-se dos autos que MARIA ONEIDA DE MENEZES ajuizou a Ação Ordinária em desfavor do MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS, aduzindo, em suma que é servidora pública municipal, tendo ingressado no cargo público por meio de concurso em 03 de janeiro de 1994, no cargo de Odontóloga.

Aduz que atualmente está enquadrada no Nível 05, Classe B.

Assevera que em conformidade com a Lei Complementar no 91/2005 c/c a Lei Complementar no 109/2008, que reajustou o salário dos profissionais da saúde, deveria ser enquadrada na classe “ C”, nível 07.

Frisa que requereu administrativamente o seu enquadramento por duas vezes à administração pública, sendo-lhe negados os pedidos.

Aduz, ainda, que no dia 20/06/2008, foi realocada para atuar como Radiologista responsável pelo Serviço de Radiodiagnóstico Odontológico do Município de Barra do Garças, estando exposta a altos índices de radiação diariamente, sem receber adicional de insalubridade.

O Juízo
a quo
julgou procedentes os pedidos.

Após essas considerações, passo a
análise das insurgências recursais
.

Do reenquadramento funcional

O Município não questiona se houve ou não preenchimento dos requisitos legais à concessão da progressão horizontal e vertical. A Administração Pública insurge tão somente sob a alegação de que a falta de orçamento e a ausência de avaliação anual de desempenho impede o reenquadramento funcional.

Porém, tratando-se de remessa necessária faz-se necessário averiguar se houve o preenchimento dos requisitos para a progressão horizontal e vertical da autora.

O art. 12, I, “c” da Lei Complementar 091/2005 dispõe acerca dos requisitos exigidos para a progressão horizontal. Vejamos:

“Art. 12. A série de Classes dos Cargos que compõem a Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde estrutura-se em linha horizontal de acesso, em conformidade com o respectivo nível de habilitação e perfil profissional e ocupacional, identificada por letras maiúsculas assim descritas:

I- PROFISSIONAL DE NÍVEL SUPERIOR DO SUS:

a)

Classe A: habilitação em nível superior;

b)

Classe B: requisito da classe A, mais título de especialista ou equivalente tais como cursos de aperfeiçoamento, qualificação e/ou capacitação profissional que somados deverão alcançar uma carga mínima de 300 (trezentas) horas, e experiência mínima comprada de 05 anos na área de atuação;

c) Classe C: requisito da classe B, mais título de especialista lato sensu com no mínimo 360 (trezentas e sessenta) horas;

d) Classe D: mestrado ou doutorado.

Diante dos documentos acostados nos autos, depreende-se que a autora desde a entrada em vigor (01/01/2006) da Lei Municipal que instituiu o Plano de Carreira dos Profissionais do SUS, já preenchia os requisitos para ser enquadrada na progressão horizontal da Classe “C”, conforme disposto no art. 12, I, Lei Complementar 91/2005.

A habilitação em nível superior, encontra-se comprovado pelo diploma de Bacharel em Odontologia, datado em 08/12/1978 (ID 26179011 - Pág. 1).

Os requisitos de progressão disposto na alínea “b” do art. 12, I, encontram-se demonstrados pelos cursos de capacitação (diversos certificados de Curso de Aperfeiçoamento em Radiologia) – ID

26179013. A condição prescrita na alínea “c” do mesmo artigo e inciso, a autora comprova o título de especialista
lato sensu
, por meio do certificado de Curso de Especialização – Modalidade Extensão Universitária em Radiologia, datado em 08/10/1999, com carga horária de 635 (seiscentas e trinta e cinco) horas.

Assim, a requerente preenche os requisitos da Classe “C”, desde janeiro de 2006.

Para a progressão vertical a norma consigna que o servidor deve observar o cumprimento do interstício no mínimo 03 (três) anos,
in verbis:

Art. 15. O ocupante de cargo de Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde terá direito à progressão vertical de um nível para outro subsequentemente da mesma classe, desde que:

I – aprovado em processo anual específico de avaliação de desempenho;

II – cumprido o intervalo de 03 (três) anos.

Da ficha funcional de ID 26179010, constata-se que a servidora já preencheu o requisito exigido para a progressão vertical, tendo em vista que está inserida no nível 5 desde janeiro de 2006, ou seja, há mais de 12 (anos) anos.

Quanto à necessidade da avaliação de desempenho, no art. 15, §2o, da LC n.

091/2005, consigna que decorrido o prazo de 03 (três) anos sem que a administração a tenha realizado, deve a progressão do servidor se dar de forma automática:

§2o Decorrido o prazo previsto no inciso II deste artigo, se o órgão não realizar processo de avaliação de desempenho, a progressão vertical dar-se-á automaticamente

Conclui-se, portanto, que estando comprovado nos autos o requisito temporal previsto na Lei Complementar no 091/2005, faz jus a servidora a progressão funcional para o nível imediatamente superior, mesmo que não realizada a avaliação de desempenho, por mera desídia, já que não é justo transferir a ela o ônus da omissão da Administração Pública.

Esse também é o entendimento deste eg. Câmara:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — SERVIDOR DO MUNICÍPIO — FISCAL DE TRÂNSITO — PROGRESSÃO FUNCIONAL —AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO — OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO — ELEVAÇÃO AUTOMÁTICA NOS NÍVEIS E CLASSES. PAGAMENTO — DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS — APÓS A IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA — POSSIBILIDADE — REGIME DE PRECATÓRIO — OBSERVÂNCIA. Decorrido o prazo de dois (2) anos de exercício, sem a realização de avaliação de desempenho, o servidor tem o direito de progredir nas classes e níveis da carreira de forma automática. [...]
(N.U 0008238-63.2016.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020)

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL PRINCIPAL E ADESIVO - AÇÃO ORDINÁRIA C/C PRECEITO COMINATÓRIO – SERVIDOR DO MUNICÍPIO – PROGRESSÃO HORIZONTAL E VERTICAL – LEI COMPLEMENTAR No 91/2015 - INTERSTÍCIO DE TEMPO E CAPACITAÇÃO PROFISSIONAL - CUMPRIMENTO - AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO - OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO – IRRELEVÂNCIA - ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO – VEDAÇÃO PELA LEI COMPLEMENTAR No 91/2015 - RECURSOS DESPROVIDOS. 1. Preenchido o requisito temporal previsto na Lei Complementar no 091/2005, faz jus o servidor à progressão funcional para o nível imediatamente superior, mesmo que não realizada, por mera desídia, a avaliação de desempenho, já que não é justo transferir-lhe o ônus da omissão da Administração Pública. [...]
(N.U 0004048-85.2015.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 19/02/2020)

Desse modo, a autora faz jus à progressão funcional nos moldes fixados na sentença recorrida, com o pagamento da diferença salarial respectiva, respeitando o prazo da prescrição quinquenal.

No tocante à falta de orçamento, destaco que a ausência deste não é motivo suficiente para impedir a concessão da progressão funcional.

Convém destacar que compete ao chefe do Poder Executivo ao encaminhar ao Poder Legislativo projeto de lei que disponha sobre criação de cargos e reestruturação funcional de servidores públicos, apresentar qual o aumento de despesas que acarretará aos cofres públicos, a estimativa do impacto orçamentário-financeiro e declaração do ordenador de despesa de que o aumento possui adequação orçamentária e financeira com a Lei Orçamentária Anual (LOA) e compatibilidade com o Plano Plurianual (PPA) e a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO).

A propósito:

Art. 16.

A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:

I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes;

II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.

§ 1
o
Para os fins desta Lei Complementar, considera-se:

I - adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício;

II - compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições.

§ 2
o
A estimativa de que trata o inciso I do
caput
será acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas.

§ 3
o
Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias.

§ 4
o
As normas do
caput
constituem condição prévia para:

I - empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras;

II - desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o
§ 3
o
do art. 182 da Constituição
.

Desse modo, como a Lei Complementar n. 091/2005 foi aprovada pela Câmara Legislativa, presume-se que houve um estudo orçamentário anterior a vigência da lei.

Desse modo, não prospera a alegação do Município, mantendo-se inalterada a sentença quanto ao direito da autora a progressão funcional.

Do adicional de insalubridade

Vislumbra-se que o Juízo
a quo
, em conformidade com o laudo pericial, destacou que a autora exerce a função de odontóloga radiologista, desde 20.06.2008, em ambiente com exposição a radiações ionizantes durante seu pacto laboral, de maneira habitual e permanente.

Assim, condenou o Munícipio de Barra do Garças ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo de 40%, desde a data do laudo pericial (25/09/2017), que comprova efetivamente as condições insalubres ou perigosas que estão submetidos os servidores (STJ – Resp 1.400.637/RS).

O art. 7a, inciso XXIII, combinado com o art. 39, §3o, da Constituição Federal, verifica-se que o direito do servidor perceber remuneração pela atividade insalubre não é automático, dependendo de expressa previsão na lei local.

A LC n. 091/2005, no seu art. 40, assim dispõe:

Art. 40. Aos servidores em exercício habitual em condições insalubres fica assegurado à indenização por insalubridade, de acordo com o grau mínimo, médio ou máximo a que estejam expostos
.

Conforme o Memorando n. 226/SMS/BG/2008, a servidora fora realocada em 20.06.2008 para o cargo de odontóloga radiologista.

A administração pública está vinculada ao princípio da legalidade (art. 37 da CF), de modo que deve guardar observância ao disposto na legislação vigente quando da concessão de vantagens aos servidores.

Todavia, entendo que é possível o pagamento do adicional de insalubridade referente ao período anterior à data do laudo técnico, até porque este corrobora situação já existente anteriormente, desde que a Autora assumiu o cargo.

Destaco trechos do referido laudo que comprovam tal fato:

- Não foi encontrado anexada no processo judicial Ficha de EPI’s com informações relativas a entrega de EPI’s (Equipamento de Proteção Individual).

[...]

- Não consta nos autos do processo treinamento de segurança aos quais a Requerente participou.

[...]

Logo não foi possível constatar o efetivo fornecimento de EPI’s, capazes de minimizar e ou elidir os riscos provenientes da exposição ao agente insalubre, durante o período laboral, portanto de acordo como o Anexo 5 – Radiações Ionizantes em decorrência de inspeção em local de trabalho, segundo NR 15- Atividades e Operações Insalubres é considerado como atividade insalubre em grau máximo.

Inexiste presunção de
insalubridade
em épocas passadas, porquanto a prova
pericial
retrata a situação insalubre anterior e que é agravada ante a inexistência do fornecimento de equipamento de proteção individual, sendo devido o
adicional
a contar de 20/06/2008, respeitado o prazo da prescrição quinquenal.

Nesse sentido:

Funcionalismo – Servidora municipal de Saúde – Percepção de adicional de insalubridade – Direito assegurado pelo Estatuto dos Funcionários do Município de Rio Claro, com remissão à observância da legislação federal aplicável - Exercício de atividades laborativas com exposição a agentes biológicos e químicos previstos na NR-15 da Portaria 3.214/78 do MTE – Comprovação por laudo pericial -
Reconhecimento do direito à percepção do adicional em grau máximo – Pagamento que deve incidir a partir do exercício das atividades insalubres – Sentença de procedência mantida
– Revogação da gratuidade descabida – honorários que devem ser arbitrados em sede de execução – Recurso da requerida parcialmente provido e apelação da autora e reexame necessário desprovidos, com observação
(TJSP; Apelação Cível 1004487-62.2016.8.26.0510; Relator (a): Souza Meirelles; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro de Rio Claro - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/02/2020; Data de Registro: 24/02/2020)

Desse modo, verifico o acerto do douto Magistrado singular ao julgar procedente os pedidos formulados na inicial, exceto no que diz respeito a condenação do requerido ao pagamento de adicional de insalubridade no salário base da autora, em grau máximo de 40% (quarenta por cento), com incidência apenas a partir da data do laudo pericial (25/09/2017).

Com essas considerações,
conheço dos recursos e:

a)
Nego provimento ao
recurso interposto
Município de Barra do Garças se lhe dou provimento
,

b)
Dou provimento
ao recurso de
Maria Oneida de Menezes
para consignar que a aplicação do adicional de insalubridade no salário base da requerente, deve incidir a partir da data de exposição aos agentes insalubres, dia 20/06/2008, respeitando o prazo da prescrição quinquenal.

Os fundamentos do reexame são os mesmos proferidos na análise das apelações.

Diante disso, em sede de Reexame Necessário, ratifico os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/03/2020