Tribunal: TJMT
Processo: 0000141-71.2011.8.11.0092
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2021-03-10

Ementa:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR: CERCEAMENTO DE DEFESA – PRELIMINSAR REJEITADA – MÉRITO – NOTIFICAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO – CIRCULAÇÃO DA MERCADORIA – VERIFICADO – DÉBITOS LANÇADOS PELA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL POR MEIO DE NOTIFICAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO MANTIDOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
O fato gerador do ICMS decorre da “circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade” (REsp: 1364869 MG).
Não há dúvida, no presente feito, da ocorrência do fato gerador, pois houve circulação de mercadoria, sendo que a isenção da operação futura não impede a cobrança do ICMS na operação primária, conforme bem salientado pela Fazenda Estadual.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000141-71.2011.8.11.0092
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Isenção, Anulação de Débito Fiscal]
Relator: DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[VICTOR CEZAR PRIORI - CPF: 148.305.829-87 (APELANTE), ARMANDO CHAVES DE MORAIS - CPF: 101.328.131-49 (ADVOGADO), IRAN NEGRAO FERREIRA - CPF: 046.474.089-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ADM DO BRASIL LTDA - CNPJ: 02.003.402/0014-90 (APELADO), FLAVIO PIGATTO MONTEIRO - CPF: 944.044.459-20 (ADVOGADO), ROGERIO SCHUSTER JUNIOR - CPF: 032.281.719-65 (ADVOGADO), LUCAS PRADO DE MORAIS - CPF: 033.057.381-03 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO –
PRELIMINAR
: CERCEAMENTO DE DEFESA – PRELIMINSAR REJEITADA –
MÉRITO
– NOTIFICAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO – CIRCULAÇÃO DA MERCADORIA – VERIFICADO – DÉBITOS LANÇADOS PELA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL POR MEIO DE NOTIFICAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO MANTIDOS –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

O fato gerador do ICMS decorre da
“
circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade” (REsp: 1364869 MG).

Não há dúvida, no presente feito, da ocorrência do fato gerador, pois houve circulação de mercadoria, sendo que a isenção da operação futura não impede a cobrança do ICMS na operação primária, conforme bem salientado pela Fazenda Estadual.

R E L A T Ó R I O

Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
VICTOR CEZAR PRIORI
,
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Taquari/MT, nos autos da Ação Anulatória de Débito Tributário no
0000141-71.2011.8.11.0092
, ajuizada contra o
ESTADO DE MATO GROSSO e ADM DO BRASIL LTDA
, que reconheceu a legalidade da NAI n° 1226560001300029200510 cobrado de supostos débitos de ICMS, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial e condenou a Apelante ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) do valor da ação.

Requer o Apelante
seja o recurso de apelação acolhido e provido para revogar, ou anular a r. sentença apelada, e determinar a regular instrução da ação, mediante a oitiva de testemunhas, e do depoimento pessoal do Sr. Edio José Viotti, como representante da segunda apelada, ou de quem de direito, e oportunizando em audiência a tentativa de conciliação instrução e julgamento, e afinal, outra sentença seja proferida.

Alternativamente requereu que seja reformada a r. sentença recorrida, para determinar a isenção do ICMS por exportação do soja e sorgo, com base na legislação e jurisprudência apontadas.

Ainda, caso seja negado o pedido supracitado ( de isenção do ICMS), desde logo, requer de Vossas Excelências seja a empresa ADM DO BRASIL LTDA, CONDENADA A INDENIZAR o recorrente, nas perdas e danos, em razão do inadimplemento da obrigação assumida no documento de fls. (130 e 953), inclusive, com base no valor do ICMS e todos os encargos legais e inseridos na dívida ativa da fazenda pública estadual, e que o valor da condenação deve ser devidamente corrigido com juros legais e correção monetária.

Ao final, requereu a inversão do ônus de sucumbência, condenando os recorridos solidariamente nas custas processuais e verba honorária advocatícia nos termos do § 2° do artigo 85 do CPC, e demais cominações legais
.

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (id. 3109641, 3109642 e 3109688)

Contrarrazões ADM DO BRASIL LTDA (id. 3109889, 3109690, 3109691, 3109692 e 3109693).

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, dispenso o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conforme diversas manifestações dos Procuradores nesse sentido.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO LUCAS PRADO DE MORAIS, OABMT 39433.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO
ROGERIO SCHUSTER JUNIOR, OAB PR40191-O

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA

Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em sede de preliminar, aduz a parte apelante que houve cerceamento de defesa ante ao julgamento antecipado da lide.

Com efeito, houve o julgamento antecipado da lide, por entender o juízo singular que o feito estava devidamente instruído e que havia nos autos elementos suficientes para que a sentença fosse proferida, motivo por que não se vislumbra nenhuma mácula processual na solução antecipada da lide.

É cediço que o julgamento antecipado da lide pressupõe o convencimento do juiz de que a causa se encontra madura para o julgamento, ou seja, independe de dilação probatória.

Desse modo, só ocorrerá cerceamento do direito de defesa quando, proferido julgamento antecipado da lide, a alegação da parte é desconsiderada por insuficiência probatória. Todavia, as questões postas nestes autos confrontadas com os documentos que deles constam indicam a dispensabilidade da realização das provas, principalmente da prova testemunhal requerida pela parte autora.

Nesse sentido é o entendimento sedimentado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DESPEJO CONJUGADA COM COBRANÇA DE ALUGUEL. PROCESSUAL CIVIL. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. IDOSO. DESNECESSIDADE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. DESPACHO SANEADOR. INEXISTÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2. Esta Corte firmou entendimento no sentido de não ser obrigatória a intervenção do Ministério Público nas ações que envolvam interesse de idoso, exceto se comprovada a situação de risco de que trata o art. 43 da Lei no 10.741/2003. Precedentes. 3.
Não é nula a sentença proferida em julgamento antecipado, sem prolação de despacho saneador, desde que estejam presentes nos autos elementos necessários e suficientes à solução da lide.
Precedentes. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1681460 PR 2017/0152731-4, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 03/12/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/12/2018)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO INCAPAZ DE ALTERAR O JULGADO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. PRIMEIRA FASE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. REEXAME. SÚMULA No 7/STJ.

1. As instâncias ordinárias, à luz dos elementos constantes dos autos, concluíram pelo dever de prestar as contas em relação ao período de 2006 e 2007, tendo em vista que as contas referentes ao ano de 2005 foram aprovadas.

2.
Não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção de prova quando o tribunal de origem considerar substancialmente instruído o feito, declarando a existência de provas suficientes para seu convencimento
. Rever tal conclusão acarreta a incidência da Súmula no 7/STJ.

3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1079073/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 30/08/2017 - grifei)

Pertinente e categórica é a lição do douto Eduardo Cambi:

“O direito à prova tem por conteúdo: (i) o direito à proposição das provas; (ii) o direito à utilização e efetiva produção das provas; (iii) o direito à valoração das provas.

Não se trata de direito absoluto, tendo por critérios limitativos: a admissibilidade, a relevância, a pertinência, a necessidade, a utilidade, a razoabilidade, a proporcionalidade e a efetividade
. O problema da limitação do direito à prova se evidencia, por exemplo, quando do julgamento antecipado do mérito (art. 355 do CPC/2015),
cabendo ao juiz, no caso concreto, preservar a segurança jurídica, mandando realizar outras provas, ou sentenciar, optando pela celeridade jurídica, embora sem comprometer o mínimo de estabilidade necessária para julgamento, sob pena de incorrer em cerceamento de defesa.
” (Código de Processo Civil comentado. Coordenação José Sebastião Fagundes Cunha, Antônio César Bocheneck e Eduardo Cambi. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 640 - grifei)

Outrossim, ainda que tenha a parte o benefício de formalizar as provas que entenda necessárias e cabíveis à comprovação de suas teses, é cediço que o direito à ampla defesa não é absoluto, e, diante do princípio da utilidade da prova, cabe ao Juiz determinar as diligências que considerar necessárias, nos termos do art. 370 do CPC,
ex vi
:

“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.”

Com essas considerações,
rejeito a preliminar arguida
.

U N Â N I M E

VOTO MÉRITO

Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que a Apelante
VICTOR CEZAR PRIORI
ajuizou a presente ação, arguindo em síntese que, ter vendido a quantidade de 4.499,730 quilogramas de sorgo e soja para a empresa denominada ADM do Brasil LTDA, exclusivamente, com a finalidade de exportação.

Alega que possui termo de opção para tributação de operação e prestação com previsão de diferimento do imposto e aproveitamento do crédito, expedido em 3 de julho de 2002, razão pela qual não houve descumprimento de qualquer obrigação de caráter tributário, não sendo, portanto, obrigado a apresentar comprovante de recolhimento de imposto.

Ressaltou, que a isenção do imposto de ICMS, no caso de exportação, esta amparada pela Lei Complementar 97/1996 (Lei Kandir), que regulamenta a matéria.

Requereu ao final a anulação da Notificação/Auto de Infração – NAI n° 1226560001300029200510 e dos créditos tributários lançados por meio dessa autuação.

O Magistrado
a quo ao
sentenciar o feito

reconheceu a legalidade da Notificação do Auto de Infração impugnada, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial e condenou a Apelante ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) do valor atribuído a causa, motivando a interposição do presente recurso.

É O QUE MERECE REGISTRO

Vejamos o disposto no art. 203 do decreto-lei 1984/89, que tratava do ICMS, então em vigor:

“Quando a operação ou prestação esteja beneficiada por isenção ou

amparada por imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do pagamento do imposto, essa circunstância será mencionada no documento fiscal, indicando-se o dispositivo pertinente da legislação, vedado o destaque do imposto”.

Pois bem, comprovou-se nos autos que o apelante fez opção para tributação de operação/prestação e aproveitamento do crédito desde o dia 03 de julho de 2002. Dessa forma não pôde ser beneficiar das benesses do diferimento do recolhimento do tributo, dentre eles o pagamento do imposto pelo adquirente da mercadoria nos termos do artigo 341 da legislação pertinente ao ICMS de Mato Grosso à época em vigor:

“Art. 341 - Não sendo tributada ou estando isenta a saída subseqüente

efetuada pelo estabelecimento destinatário, caberá a este efetuar o pagamento do imposto diferido sem direito a crédito”.

A redação foi mantida no atual diploma de regência do ICMS de Mato Grosso:

Art. 581 Não sendo tributada ou estando isenta a saída subsequente efetuada pelo estabelecimento destinatário, caberá a este efetuar o pagamento do imposto diferido sem direito a crédito.

Assim, nos termos do artigo 18, do decreto no 1.261, de 30 de março de 2000, cabia ao autor o recolhimento do ICMS no ato de saída da soja do seu estabelecimento, perante a agência fazendária de Alto Taquari/MT.

Art. 18 A não-adesão à faculdade referida no artigo 11, inciso I, impede o uso do diferimento, tornando devido o ICMS no ato da saída da soja do estabelecimento do remetente, observada a alíquota de 17% (dezessete por cento) fixada na Lei no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, para as operações internas, aplicada sobre a base de cálculo estabelecida na legislação estadual para a respectiva operação, sem qualquer redução.

§ 1o O recolhimento do ICMS, na hipótese tratada neste artigo, deverá ser efetuado pelo remetente, na Agência Fazendária do seu domicílio fiscal, antes da saída da mercadoria do seu estabelecimento, na forma e condições previstas na legislação estadual.

Não há dúvida, no presente feito, da ocorrência do fato gerador, pois houve circulação de mercadoria, sendo que a isenção da operação futura não impede a cobrança do ICMS na operação primária, conforme bem salientado pela Fazenda Estadual.

Com efeito, evidenciada a natureza mercantil na operação, se aplica o estabelecido no artigo 12, inciso I, da Lei Complementar 87/1996 e art. 3o, inciso I do RICMS/MT, como cito:

“
Art. 12 da Lei Complementar 87/1996
. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; [...]”

“Art. 3° do RICMS/MT.
Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (cf.
caput
do art. 3° da Lei n° 7.098/98)

I – da saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; [...]”

Deste modo, agiu com acerto o Magistrado
a quo
ao reconhecer a legalidade da NAI n°
122656001300029200510
e julgar improcedentes os pedidos formulados na exordial.

Quanto à responsabilidade subsidiária da empresa ADM do Brasil LTDA, percebe-se pela leitura do artigo 18, do decreto no 1.261, de 30 de março de 2000, que cabe ao remetente (autor) o recolhimento do ICMS na agência Fazendária de seu domicílio Fiscal, não havendo, portanto, que se falar em qualquer responsabilidade da requerida em questão.

Observe-se que não houve qualquer conduta ilícita da empresa ADM que permita sua responsabilidade por qualquer dano sofrido pelo autor.

Ademais, na esteira do disposto no art. 123 do CTN, mesmo se consideramos que a empresa requerida se comprometeu a recolher o imposto em questão, tal convenção não pode ser oposta à Fazenda Pública para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DR. MÁRCIO APARECIDO GUEDES (1o VOGAL)

Peço vista dos autos.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a VOGAL)

Acompanho o voto do Relator.

EM 25 DE NOVEMBRO DE 2020:

REJEITADA A PRELIMINAR À UNANIMIDADE. APÓS O RELATOR DESPROVER O RECURSO E SER ACOMPANHADO PELA 2a VOGAL (DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO), PEDIU VISTA O 1o VOGAL (DR. MÁRCIO APARECIDO GUEDES). JULGAMENTO SUSPENSO.

SESSÃO DE 09 DE DEZEMBRO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DR. MÁRCIO APARECIDO GUEDES (1o VOGAL)

Acompanho o voto do Relator.

EM 09 DE DEZEMBRO DE 2020:

POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020