Tribunal: TJMT
Processo: 0002636-47.2019.8.11.0015
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-03

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002636-47.2019.8.11.0015
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: RAFAEL PATRICK SANTANA MIZAN
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL PRETENDENDO O AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE OUTROS REGISTROS CRIMINAIS, ALIADA À APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL – MODIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, DAS DUAS PRIMEIRAS FASES DOSIMÉTRICAS – READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA PENA.
O benefício do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida.
Conquanto a fixação da pena-base não se dê por critérios puramente objetivos e matemáticos, tampouco pela observância de valores previamente definidos em lei, admitindo-se, portanto, o exercício de discricionariedade da autoridade judiciária, deve o magistrado respeitar a razoabilidade entre o aumento operado e as circunstâncias judiciais valoradas negativamente.
Constatada a desproporcionalidade no aumento da pena basilar, deve-se reduzi-la a fim de guardar perfeita harmonia com as peculiaridades do caso concreto.
A despeito do silêncio legislativo, a redução da reprimenda na segunda fase da dosimetria da pena, em face da existência da atenuante da confissão espontânea, em patamar inferior a fração de 1/6, exige fundamentação adequada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002636-47.2019.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[RAFAEL PATRICK SANTANA MIZAN - CPF: 043.873.731-80 (APELADO), MARCIO RONALDO DE DEUS DA SILVA - CPF: 458.660.071-34 (ADVOGADO), JANAINA LINO SERRA TEIXEIRA - CPF: 054.515.831-10 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002636-47.2019.8.11.0015

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: RAFAEL PATRICK SANTANA MIZAN

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL PRETENDENDO O AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE OUTROS REGISTROS CRIMINAIS, ALIADA À APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS –
RECURSO PROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL – MODIFICAÇÃO,
DE OFÍCIO
, DAS DUAS PRIMEIRAS FASES DOSIMÉTRICAS – READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DA PENA.

O benefício do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida.

Conquanto a fixação da pena-base não se dê por critérios puramente objetivos e matemáticos, tampouco pela observância de valores previamente definidos em lei, admitindo-se, portanto, o exercício de discricionariedade da autoridade judiciária, deve o magistrado respeitar a razoabilidade entre o aumento operado e as circunstâncias judiciais valoradas negativamente.

Constatada a desproporcionalidade no aumento da pena basilar, deve-se reduzi-la a fim de guardar perfeita harmonia com as peculiaridades do caso concreto.

A despeito do silêncio legislativo, a redução da reprimenda na segunda fase da dosimetria da pena, em face da existência da atenuante da confissão espontânea, em patamar inferior a fração de 1/6, exige fundamentação adequada.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002636-47.2019.8.11.0015

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: RAFAEL PATRICK SANTANA MIZAN

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado pelo Ministério Público Estadual, buscando a reforma da sentença proferida pelo
juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Sinop,
que condenou Rafael Patrick Santana Mizan à pena de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06).

Em suas razões, busca o apelante o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, diante da sua dedicação às atividades criminosas, com a consequente readequação da pena do acusado.

O apelado rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelo Ministério Público, pleiteando a manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do apelo.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002636-47.2019.8.11.0015

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pesa contra o apelado
Rafael Patrick Santana Mizan
a prática do crime de tráfico de drogas, porquanto, segundo se extrai da peça acusatória:

“[...] Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 17 de janeiro de 2019, por volta das 14h, na BR 163, próximo à Avenida dos Tarumãs, em Sinop, RAFAEL PATRICK SANTANA MIZAN transportou e trouxe consigo, para fins de comercialização, 01 (uma) porção de substância entorpecente denominada Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como "maconha", sem autorização e em desacordo com as determinações legais e regulamentares.

Consta também dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 17 de janeiro de 2019, por volta das 14h, na residência localizada na Rua das Begônias, no 324, Bairro Jardim Violetas, em Sinop, RAFAEL PATRICK SANTANA MIZAN teve em depósito, para fins de comercialização, 03 (três) porções em formato de tabletes de substância entorpecente denominada Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como "maconha", sem autorização e em desacordo com as determinações legais e regulamentares.

Consta ainda dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 17 de janeiro de 2019, por volta das 14h, na residência localizada na Rua os Açaís, ao lado do no 480, Bairro Jardim Imperial, em Sinop - MT, RAFAEL PATRICK SANTANA MIZAN teve em depósito, para fins de comercialização, 07 (sete) porções em formato de tabletes de substância entorpecente denominada Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como "maconha", sem autorização e em desacordo com as determinações legais e regulamentares.

Apurou-se que, no dia dos fatos, policiais militares, em rondas pela Rua Colonizador Ênio Pipino, em Sinop - MT, avistaram o indiciado RAFAEL e a pessoa de Josimar em uma motocicleta Honda CG TITAN, placa JZH-4662, oportunidade em que fizeram o acompanhamento deles e os abordaram na BR 163, próximo à Avenida dos Tarumãs. Relatou-se que, durante a abordagem e revista pessoal, os policiais militares lograram êxito em encontrar em poder do indiciado RAFAEL 01 (uma) porção de substância entorpecente vulgarmente conhecida como "maconha''. Demonstrou-se que o indiciado transportou e trouxe consigo a porção de droga acima descrita, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com as determinações legais e regulamentares.

Apurou-se também que, durante a abordagem, o indiciado RAFAEL confessou que tinha mais drogas em sua residência, localizada na Rua das Begônias, no 324, Bairro Jardim Violetas, em Sinop - MT, razão pela qual os policiais militares se diligenciaram até o referido local. Relatou-se que a genitora do indiciado RAFAEL autorizou a entrada dos policiais militares e mostrou o local em que ele poderia ter escondido o entorpecente. Ato contínuo, os policiais militares lograram êxito em localizar, em uma cômoda no quarto do indiciado RAFAEL, 03 (três) porções em formato de tabletes de substância entorpecente vulgarmente conhecida como "maconha''. Demonstrou-se que o indiciado RAFAEL teve em depósito as porções de droga acima descritas, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com as determinações legais e regulamentares. Além da droga, os policiais militares encontraram no quarto do indiciado RAFAEL a quantia de R$ 480,00 (quatrocentos e oitenta reais) em notas trocadas.

Apurou-se ainda que, após questionamentos dos policiais militares, o indiciado RAFAEL confessou que tinha em depósito outras drogas na residência localizada na Rua dos Açaís, ao lado do no 480, Bairro Jardim Imperial, em Sinop/MT.

Diante disso, os policiais militares foram até à residência indicada pelo indiciado RAFAEL e encontraram, dentro de um balde, uma bolsa contendo 07 (sete) tabletes de substância entorpecente vulgarmente conhecida como "maconha'', os quais ele tinha em depósito, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com as determinações legais e regulamentares. Demonstrou-se que todas as porções de drogas apreendidas apresentaram massa bruta total de 5.455g (cinco mil quatrocentos e cinquenta e cinco gramas)”.

Encerrada a instrução processual, o magistrado sentenciante reconheceu a responsabilidade penal do acusado, e, ao dosar a sua pena, assim fundamentou:

“Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, vê-se que com relação à culpabilidade, excede ao dolo normal para o tipo, porquanto transportou e manteve em depósito drogas, em dois locais distintos, praticando mais de uma das condutas típicas previstas e suficientes para caracterizar o tipo penal . Em consulta à folha de antecedentes criminais atualizada do réu, constata-se que não possui nenhuma condenação criminal transitada em julgado, sendo certo que inquéritos e ações penais em curso não podem ser utilizados para elevar a pena base (Súmula 444 do STJ). No que diz respeito à conduta social e à personalidade, não existem nos autos elementos suficientes para que tais circunstâncias sejam consideradas desfavoráveis. Quanto às circunstâncias do crime, consta que foram apreendidos no total 10 (dez) tabletes e 02 (duas) porções de substância entorpecente denominada Cannabis Sativa L., popularmente conhecida como “maconha”, com massa total bruta de 5,455kg (cinco quilos e quatrocentos e cinquenta e cinco gramas), o que deve ser valorado em desfavor do réu, mercê do artigo 42 da Lei no 11.343/2006. Embora as consequências do narcotráfico sejam nefastas, na hipótese, não extrapolam as próprias do tipo. Por fim, com relação ao comportamento da vítima, por tratar-se de norma de perigo abstrato, deixo de valorar neste ponto, em razão da subjetividade da conduta.

Diante disso, em observância às circunstâncias acima, que demonstram resultado desfavorável ao réu, fixo a pena base acima do mínimo legal, isto é, em
07 (sete) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa
.

Na segunda fase, considerando a presença da atenuante da confissão espontânea, mercê do artigo 65, III, “d”, do CP,
reduzo a pena privativa de liberdade em 06 (seis) meses e a pena de multa ao mínimo legal
, resultando na pena provisória de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, considerando que o réu é primário, não se podendo afirmar, de forma inequívoca que, na época dos fatos, se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa, faz jus, portanto, à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.

Nesse tocante, não obstante as judiciosas razões esposadas pelo Ministério Público, meras presunções de que o réu “não é iniciante no mundo do tráfico” e que “certamente vinha se dedicando a essa atividade há algum tempo” não são suficientes para obstar o reconhecimento da causa de diminuição de pena e, embora seja possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado, na hipótese, o acusado responde a dois inquéritos policiais (códs. 337166 e 334747), ambos em trâmite pelo Juízo da Primeira Vara Criminal local, por fatos ocorridos em agosto e setembro de 2018, respectivamente (roubo e receptação), porém, as investigações sequer foram concluídas pela autoridade policial.

Assim, no caso concreto, a existência de tais IP’s não se mostra óbice intransponível ao reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, razão pela qual reconheço a referida causa de diminuição, porém, considerando as peculiaridades da causa, em que foram apreendidos mais de 05 (cinco) quilogramas de cocaína, que eram mantidas em dois locais distintos, visando dificultar o descobrimento do crime, circunstâncias que demonstram maior reprovabilidade da conduta, não se podendo admitir a diminuição de pena no máximo previsto em lei, reduzo a pena em 1/3 (um terço), resultando na pena de 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos, a qual torno definitiva neste patamar, pois ausentes outras causas de aumento ou diminuição de pena a serem consideradas.

Nos termos do artigo 387, § 2o, do CPP, o tempo de prisão provisória será computado para fins de determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. No caso, considerando o tempo de prisão provisória (04 meses) , resta ao condenado cumprir a pena de 04 (quatro) anos de reclusão o que, não houvessem outras circunstâncias a serem consideradas, autorizaria a fixação do regime inicial aberto.

Não obstante, cuidando-se de delito de tráfico de entorpecentes, equiparado a hediondo, bem como a quantidade de substância entorpecente apreendida (mais de 05kg de maconha) em observância ao artigo 42 da Lei no 11.343/2006 c.c. 33, § 3o e 59 do Código Penal, mostra-se mais adequado ao caso a fixação do regime inicial semiaberto”.

Destaque-se, inicialmente, que a irresignação ministerial restringe-se à terceira fase dosimétrica da individualização da pena, porquanto, a seu entender,
deve ser afastada a minorante do tráfico privilegiado, diante da sua dedicação às atividades criminosas
.

O recurso deve ser provido.

De fato, a existência dos autos n. 14191-95.2018.811.0015 e 12624-29.2018.811.0015, nos quais o acusado responde pela prática dos crimes de roubo e receptação, somado ao fato de ter sido localizada com ele expressiva quantidade de droga – mais de
5 kg de maconha
–, e ainda ao depoimento do policial militar, Ademar Baldoíno dos Santos, afirmando que já haviam denúncias de que o réu estava praticando o tráfico em Sinop, bem como de que estava guardando droga para um indivíduo de alcunha “Sapateiro” – apelido atribuído a Leonardo dos Santos Pires, um dos líderes do “Comando Vermelho” na cidade –, constituem motivação idônea para afastar a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, porquanto evidencia que ele estava se dedicando à atividades criminosas, fazendo do crime seu meio de sobrevivência.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

“
Nos termos da jurisprudência desta Corte, a existência de inquéritos [...] em andamento
, embora não maculem os antecedentes criminais do acusado, por expressa disposição da Súmula 444 do STJ,
constituem fundamento válido a evidenciar a dedicação a atividades criminosas apta a obstar a concessão da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado
”
(AgRg no AREsp 999.769/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017).

“[...] 4. Devidamente fundamentada a não incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado), na conclusão de que o agente pertence à organização criminosa ou se dedica a atividades criminosas,
em razão da grande quantidade do entorpecente apreendido
. [...]”
(AgRg no HC 303.634/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 22/06/2018).

E não destoa o entendimento desta Corte Estadual, consolidado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 52,
verbis:

“É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”.

Com efeito,
“demonstrado que o recorrido não preenche o requisito subjetivo para o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por ficar comprovada sua dedicação à atividade criminosa, não se pode falar em aplicação, em seu favor, da referida minorante”
(Ap 140749/2016, Des. Luiz Ferreira Da Silva, Terceira Câmara Criminal, 12/06/2017).

Passo então à readequação da pena do apelado.

No que tange às duas primeiras fases dosimétricas, embora não haja recurso defensivo, verifico a necessidade de modificação delas
de ofício
.

Isso porque, não obstante o juízo
a quo
tenha corretamente valorado as circunstâncias judiciais e se atentado, de forma especial, para a natureza e quantidade da droga apreendida (5,45 kg de maconha), seguindo os ditames do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, o aumento da pena basilar em 2 (dois) anos não guarda proporcionalidade com as circunstâncias judiciais negativadas, razão pela qual a reduzo para 1 (um) ano e 6 (seis) meses.

Desse modo, redimensiono a pena-base do réu para
6 (seis) anos e (6) seis de reclusão, além do pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
.

Na segunda fase, também deve ser readequado,
de ofício
, o
quantum
de redução relativa à atenuante da confissão espontânea, haja vista que, diante da inexistência de fundamentação para a estipulação de patamar diverso, deve ser aplicada a fração de 1/6 (um sexto), nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] 4. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Todavia, a aplicação de fração diversa de 1/6 exige motivação concreta e idônea, como no caso.
[...]”
(HC 219.354/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 19/03/2019).

“[...] 3. No que diz respeito à atenuante da confissão espontânea, a redução da pena-base
deve ser de 1/6
, tendo em vista a inexistência de motivação concreta que justifique a diminuição em apenas 6 meses. [...]”
(HC 469.820/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 11/03/2019).

Assim, fica a pena intermediária do apelado fixada em 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, além do pagamento de 541 (quinhentos e quarenta e um) dias-multa.

Na terceira fase, diante do afastamento da minorante do tráfico privilegiado e, inexistindo outras causas de aumento e diminuição da pena, torno a reprimenda anteriormente estabelecida como definitiva.

Por fim,
embora a quantidade do entorpecente não favoreça à recorrente –
5,45 kg de maconha –
, entendo que, diante da natureza da droga apreendida e da reprimenda imposta –
5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão
–, revela-se melhor adequada a manutenção do regime
semiaberto
para o cumprimento inicial da pena.

Nesse sentido a jurisprudência desta Câmara Criminal:

“
A quantidade de maconha [aproximadamente 5kg], embora considerável, não justifica a fixação do regime inicial fechado
. Isso porque a maconha não possui efeitos tão nocivos e destrutivos como outras substâncias entorpecentes, tanto que inexiste, na literatura médica, “um caso sequer de morte por overdose dos princípios ativos (THC e canabidiol) presentes na cannabis sativa.” (SANTOS JUNIOR. Rosivaldo Toscano. Maconha na Guerra às Drogas: (In)Constitucionalidade e (In) Convencionalidade. Revista Direito e Liberdade – RDL – ESMARN – v. 19, n. 1, p. 227-261, jan./abr. 2017, p. 227/261).”

(Ap 29702/2018, Des Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, 28/09/2018)

À vista do exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
para afastar a minorante do tráfico privilegiado, reduzindo, porém,
de ofício
, a pena-base e aumentando para 1/6 (um sexto) a fração relativa à atenuante da confissão, readequando a pena do acusado Rafael Patrick Santana Mizan
para
5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, além do pagamento de 541 (quinhentos e quarenta e um) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, a ser cumprida em regime semiaberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/06/2020