Tribunal: TJMT
Processo: 0001554-32.2016.8.11.0032
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - SENTENÇA CONDENATORIA – ART. 157, § 2o, INC. II, DO CP - 1o APELANTE – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE TENHA CONCORRIDO PARA A PRATICA DO CRIME – POSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE - INSUFICIÊNCIA – ACUSADO NÃO RECONHECIDO PELAS VÍTIMAS E TESTEMUNHAS NA FASE JUDICIAL – IN DUBIO PRO REO – MEDIDA ABSOLUTÓRIA IMPOSITIVA – RECURSO PROVIDO – 2o APELANTE – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA IMPUTADA PARA A DESCRITA NO ART. 146, DO CP – INVIABILIDADE – AGENTES PRETENDIAM LESIONAR O PATRIMÔNIO DA VÍTIMA E NÃO AFETAR A LIBERDADE DA PESSOA – APLICAÇÃO DA DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 14, INC. II, DO CP (TENTATIVA) – IMPOSSIBILIDADE – INVERSÃO DA POSSE DOS BENS – RES APREENDIDA EM MOMENTO POSTERIOR AOS FATOS – EXCLUSÃO DA MAJORANTE CONCURSO DE PESSOAS – INAPLICABILIDADE – TODOS OS ELEMENTO COMPROVAM A EXECUÇÃO DO CRIMES POR 3 PESSOAS, INCLUSIVE A CONFISSÃO DOS RÉUS – READEQUAÇÃO DA PENA - INVIABILIDADE – DOSIMETRIA ESCORREITA – 3o APELANTE – APLICAÇÃO DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA PARA REDUZIR A PENA AQUÉM DO MÍNIMO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 STJ - RECURSO IMPROVIDO.
A absolvição é medida que se impõe consoante disposto no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal quando os elementos de prova carreados nos autos não são insuficientes para a condenação.
Mostra-se inviável a desclassificação para o crime de constrangimento ilegal, pois o acervo probatório comprovou que a grave ameaça exercida contra as vítimas, foi o meio utilizado pelos agentes para subtrair os bens móveis/semoventes alheios, tratando-se, portanto de crime praticado contra o patrimônio e não contra pessoas, como ocorre na conduta descrita no art. 146, do CP.
Inviável a tentativa de roubo, uma vez que os autos comprovam claramente que houve a inversão da posse dos bens, sendo estes, inclusive localizados em propriedade diversas da que ocorreu o fato, elemento caracterizador do crime em comento.
Todos os elementos de provas, inclusive a confissão dos réus, evidenciam que o crime fora praticado por três agentes, não havendo que se falar em exclusão da majorante.
A redução da pena aquém ao mínimo legal em razão de circunstância atenuante é vedada pela súmula 231 do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001554-32.2016.8.11.0032
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[KELWILLY HENRIQUE MARQUES BORGES - CPF: 049.662.821-60 (APELANTE), NADJA BARROS MARTINS - CPF: 024.779.091-50 (ADVOGADO), WESLY MARQUES DE ALMEIDA - CPF: 043.405.751-78 (APELANTE), PEDRO HENRIQUE DE OLIVEIRA - CPF: 042.091.941-40 (APELANTE), MARCO ANTONIO MAGALHAES DOS SANTOS - CPF: 284.754.371-68 (ADVOGADO), NILTON MARCOS NUNES PEREIRA - CPF: 989.578.211-04 (ADVOGADO), WBIRACY BARREIRA SOUSA SANTOS VILELA - CPF: 006.911.201-02 (VÍTIMA), Marcio Silva do Espirito Santo (VÍTIMA), JOEDSON MAGALHAES DO CARMO - CPF: 036.765.381-88 (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARCIO SILVA DO ESPÍRITO SANTO (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO INTERPOSTO POR WESLY MARQUES DE ALMEIDA PARA ABSOLVE-LO DA CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 157, PARÁGRAFO 2o, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL, COM AMPARO NO ARTIGO 386, INCISO IV, DO CPP, E DESPROVEU O RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTO POR KELWILLY HENRIQUE MARQUES BORGES E PEDRO HENRIQUE DE OLIVEIRA, MANTENDO A SENTENÇA PROFERIDA EM TODOS OS TERMOS.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL - SENTENÇA CONDENATORIA –
ART. 157, § 2o, INC. II, DO CP
-
1o APELANTE
– PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE TENHA CONCORRIDO PARA A PRATICA DO CRIME – POSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE - INSUFICIÊNCIA
– ACUSADO NÃO RECONHECIDO PELAS VÍTIMAS E TESTEMUNHAS NA FASE JUDICIAL –
IN DUBIO PRO REO
– MEDIDA ABSOLUTÓRIA IMPOSITIVA –
RECURSO PROVIDO
–
2o APELANTE
– DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA IMPUTADA PARA A DESCRITA NO ART. 146, DO CP – INVIABILIDADE –
AGENTES PRETENDIAM LESIONAR O PATRIMÔNIO DA VÍTIMA E NÃO AFETAR A LIBERDADE DA PESSOA – APLICAÇÃO DA DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 14, INC. II, DO CP (TENTATIVA) – IMPOSSIBILIDADE – INVERSÃO DA POSSE DOS BENS –
RES
APREENDIDA EM MOMENTO POSTERIOR AOS FATOS – EXCLUSÃO DA MAJORANTE CONCURSO DE PESSOAS – INAPLICABILIDADE – TODOS OS ELEMENTO COMPROVAM A EXECUÇÃO DO CRIMES POR 3 PESSOAS, INCLUSIVE A CONFISSÃO DOS RÉUS – READEQUAÇÃO DA PENA - INVIABILIDADE – DOSIMETRIA ESCORREITA –
3o APELANTE
– APLICAÇÃO DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA PARA REDUZIR A PENA AQUÉM DO MÍNIMO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 STJ -
RECURSO IMPROVIDO.

A absolvição é medida que se impõe consoante disposto no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal quando os elementos de prova carreados nos autos não são insuficientes para a condenação.

Mostra-se inviável a desclassificação para o crime de constrangimento ilegal, pois o acervo probatório comprovou que a grave ameaça exercida contra as vítimas, foi o meio utilizado pelos agentes para subtrair os bens móveis/semoventes alheios, tratando-se, portanto de crime praticado contra o patrimônio e não contra pessoas, como ocorre na conduta descrita no art. 146, do CP.

Inviável a tentativa de roubo, uma vez que os autos comprovam claramente que houve a inversão da posse dos bens, sendo estes, inclusive localizados em propriedade diversas da que ocorreu o fato, elemento caracterizador do crime em comento.

Todos os elementos de provas, inclusive a confissão dos réus, evidenciam que o crime fora praticado por três agentes, não havendo que se falar em exclusão da majorante.

A redução da pena aquém ao mínimo legal em razão de circunstância atenuante é vedada pela súmula 231 do STJ.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal no 1554-32.2016.811.0032 (código 67562, originária da Vara Única da Comarca de Rosário Oeste/MT na qual
Wesly Marques de Almeida, Kelwilly Henrique Marques Borges
e
Pedro Henrique de Oliveira
foram condenados por infringência ao disposto no artigo 157, parágrafo 2o, inciso II, do Código Penal, ao cumprimento das penas respectivas de 07 (seis) anos 04 (quatro) meses de reclusão com pagamento de 128 (cento e vinte oito) dias-multa, 06 (seis) anos 01 (um) mês de reclusão, com pagamento de 106 (cento e seis) dias-multa, e 05 (seis) anos 04 (quatro) meses de reclusão com pagamento de 13 (treze) dias-multa, cujas penas de reclusão serão cumpridas em regime inicial semiaberto.

Em suas razões, o apelante Wesly Marques de Almeida busca a absolvição, com fulcro no art. 386, inc. IV, ante a insuficiência de provas para condenação, (Id. 9727972).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo improvimento do recurso, mantendo-se na integralidade a sentença proferida, (Id. 9732966).

O apelante Kelwilly Henrique Marques Borges, busca a desclassificação da conduta imputada para a prevista no art. 146, do CP, em razão da atipicidade material do fato praticado, em face do princípio da insignificância. Subsidiariamente requer pela tentativa de roubo (art. 14, inc. II, do CP), e que seja decotada a majorante prevista no inciso II, do §2o, do art. 257, do CP, (Id. 9727973/9729522).

Em contrarrazões, o MP pugna pelo improvimento do apelo e manutenção da sentença combatida, (Id. 9732966 e 9733964).

O apelante Pedro Henrique de Oliveira por sua vez, busca a aplicação da pena-base no mínimo legal permitido e o reconhecimento e aplicação das atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa, vez que à época do fato possuía menos de 21 anos, tendo nascido em 07-02-1996, reduzindo a pena aquém do mínimo legal, com superação à Súmula 231 do STJ, (Id. 9727977, 9729526 e 9732965).

Em resposta, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso, refuta a tese defensiva, pugnando pelo improvimento do recurso e manutenção da sentença, (Id. 9733973).

A douta Procuradoria Geral de Justiça por intermédio da eminente Procuradora de Justiça Silvana Correa Vianna manifestou-se pelo desprovimento do apelo, mantendo incólume a sentença fustigada, (Id. 14387451).

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal no 1554-32.2016.811.0032 (código 67562,
originária da Vara Única da Comarca de Rosário Oeste/MT na qual
Wesly Marques de Almeida, Kelwilly Henrique Marques Borges
e
Pedro Henrique de Oliveira
foram condenados por infringência ao disposto no artigo 157, parágrafo 2o, inciso II, do Código Penal, ao cumprimento das penas respectivas de
07 (seis) anos 04 (quatro) meses de reclusão com pagamento de 128 (cento e vinte oito) dias-multa,

06 (seis) anos 01 (um) mês de reclusão, com pagamento de 106 (cento e seis) dias-multa, e 05 (seis) anos 04 (quatro) meses de reclusão com pagamento de 13 (treze) dias-multa, cujas penas de reclusão serão cumpridas em regime inicial semiaberto.

Assim narra a denúncia:

“
Consta do incluso Inquérito Policial que, desde data incerta, até 02 de Agosto de 2016, na região de Rosário Oeste e Nobres, os denunciados WESLY MARQUES DE ALMEIDA, KELWILLY HENRIQUE MARQUES BORGES e PEDRO HENRIQUE DE OLIVEIRA (foragido), se associaram, armados com pistolas e revolveres, com o fim especifico de dar início a prática de diversos crimes, especialmente contra o patrimônio, dentre os quais roubo de veículo e roubo de semoventes (gado bovino). Apurou—seque, nas circunstancias de tempo e local mencionadas, os denunciados WESLY MARQUES DE ALMEIDA, KELWILLY HENRIQUE MARQUES BORGES e PEDRO HENRIQUE DE OLIVEIRA se uniram, em associação criminosa armada com pistolas e revolveres, com a finalidade de executar os crime s contra o patrimônio e a mantiveram até o momento da prisão em flagrante, já na cidade de Nobres/MT. Extrai-se a associação para prática delitos a seguir narrados do visível planejamento das ações prévias, concomitantes e posteriores à execução dos crimes, das circunstâncias concatenadas da narrativa delitiva e, sobretudo, pela dinâmica dos fatos relatados pela autoridade policial e testemunhas, além do reconhecimento fotográfico, e, ainda, pelas versões dissonantes apresentadas pelos increpados durante interrogatório em sede policial.

FATO II - DO CRIME DE ROUBO MAIORADO

Consta também dos autos do inquérito policial que, no dia 02 de agosto de 2016, por volta das 09h00min,na propriedade rural, denominada Fazenda Agua Rica, localizada na Comunidade Pindura, Zona Rural, no município de Rosário Oeste/MT, previamente conluiados, em manifesta adesão de condutas e unidade de desígnios, os denunciados WESLY MARQUES DE ALMEIDA, KELWILLY HENRIQUE MARQUES BORGES e PEDRO HENRIQUE DE OLIVEIRA (foragido), subtraíram, mediante grave ameaça, exercidas com armas de fogo (revolveres/pistola - 1150 apreendidos) e restrição da liberdade das vítimas MARCIO SILVA DO ESPIRITO SANTO e JOEDSONMAGALHAES DO CARMO, um veículo, tipo Caminhonete, Marca Toyota, Modelo Hillux, cor vermelha, placa]YR-4493 e 19 (dezenove) res bovinas, avaliados em R$77.500,00 (setenta e sete mil e quinhentos reais), conforme

Auto de Avaliação em f1. 39.

Apurou-se que, na data e local mencionados, a vítima Joedson Magalhães do Carmo (fl.09), caseiro da "Fazenda Agua Rica", foi abordado cerca de 50 (cinquenta) metros da sede da fazenda por WESLY MARQUES DE ALMEIDA, KELWILLY HENRIQUE MARQUES BORGES e PEDRO HENRIQUE DE OLIVEIRA que, utilizando-se de ameaça exercida com arma de fogo (pistola), amarraram-no dentro da casa.

Posteriormente, com a chegada do gerente da fazenda na referida localidade, os assaltantes renderam e também amarraram Márcio Silva Espirito Santo junto a primeira vítima, e, utilizando-se de arma de fogo, os denunciados as ameaçaram de morte caso reagissem ou avisassem a polícia.

As aludidas vítimas relataram que com a abordagem criminosa estiveram com sua liberdade restringida pelo menos 10 (dez) horas.

Ante a informação de Leonardo (filho de Joedson), de que os denunciados adentraram no local com um veículo de marca VW, modelo Saveiro, cor branca e placa OBC 1010, eis que o mesmo teve de abrir a porteira para os denunciados se evadirem do local, as vítimas acionaram a polícia, que em diligência no município de Nobres/MT e Rosário Oeste/MT, localizaram WESLY MARQUES DE ALMEIDA e KELWILLY HENRIQUE MARQUES BORGES de posse de parte da res furtiva, sendo que partes de um dos semoventes estava em frações ainda não congeladas no freezer dos denunciados, razão pela qual foi proferida voz de prisão em flagrante.

Ressalte, pois, que as vítimas, ao prestarem declarações na Delegacia de Polícia, reconheceram os denunciados WESLY MARQUES DE AL KELWILLY HENRIQUE MARQUES BORGES e PEDRO HENRIQUE DE OLI‘ Como os autores dos crimes denunciados (fls. 07 e 09)”.
(Id. 9719961).

Da analise dos autos verifica-se comprovada a materialidade do delito previsto no art. 257, §2o, inc. II, do CP, ora perpetrado através do Auto de prisão em flagrante (Id. 9719484), boletim de ocorrência de (Id. 9719478/488), Termo de exibição e apreensão

Auto de entrega (Id. 9720482), auto de avaliação (Id. 9720970) e demais provas encartadas aos autos.

O apelante Wesly Marques de Almeida nega a autoria dos fatos, e alega não existir provas para sustentar uma condenação
, para análise, entendo oportuno a transcrição da sentença proferida:

“(...)
Inicialmente, durante a fase inquisitorial, a testemunha Leonardo informou aos policiais o modelo e a placa do Veículo utilizado pelos acusados no roubo. Assim, ao diligenciarem, os milicianos localizaram o Veículo informado e parte da res furtiva, em posse do apelante Wesly e do acusado Kelwilly.

Ante a localização do Veículo utilizado e parte da res furtiva, a Polícia efetuou a prisão do apelante e do outro acusado e,
na delegacia, a testemunha Joedson Magalhaes do Carmo reconheceu o apelante como sendo uma das pessoas que praticaram o roubo, sendo que, durante a fase instrutoria, novamente confirmou ser o apelante um dos indivíduos que praticou o roubo majorado.

Ainda, a Vítima Marcio Silva Espirito Santo confirmou o que foi dito pela vítima Joedson e, perante a Autoridade Policial, com precisão, afirmou ser Wesly Marques de Almeida um dos autores do crime de roubo majorado.

Corroborando as provas angariadas na fase inquisitiva, o Policial Militar Saulo Gomes Cometti, que efetuou a prisão dos acusados Wesly e Kelwilly
, em juízo, relatou que o Veículo utilizado para a pratica delituosa e de propriedade do réu Wesly Marques de Almeida e que, após alguns dias, o mesmo havia substituído as rodas do Veículo por outras, fato que foi confirmado pelos próprios acusados em sede judicial.

Ressalta-se, ainda, que restou suficientemente demonstrada a autoria do delito de roubo majorado, eis que, nesse sentido apontaram os depoimentos dos policiais e das vítimas, em sintonia com os demais elementos probatórios. Deste modo, irrelevante a negativa de autoria do agente, quando isolada no conjunto probatório, eis que a sua Versão e’ totalmente falaciosa, além de não apresentar nenhum documento, nem mesmo testemunha comprovando suas alegações.

Os acusados Pedro Henrique de Oliveira e Kelwilly Henrique Marques Borges, ao serem interrogados, confirmaram que tiveram ajuda de um terceiro elemento para a pratica delitiva, contudo, nomeiam esse terceiro de Armando, não sabendo identifica-1o e nem informar o seu paradeiro, o que torna a indicação desse terceiro (Armando) frágil e desprovida de elementos probatórios, sendo certa apenas a existência do terceiro comparsa.

Com efeito, após análise detalhada dos arquivos digitalizados, dos depoimentos das testemunhas, associados aos relatórios policiais e as investigações empreendidas, não paira dúvidas de que realmente todos os acusados praticaram o crime de roubo majorado.

Desta feita, restando comprovado que o Recorrente e seus comparsas agiram, a todo tempo, movidos pelo dolo de subtrair o patrimônio das Vítimas e não hesitaram em usar de Violência contra a pessoa para atingir o fim almejado, configurado, pois, o delito de roubo majorado, devendo ser mantida sua condenação.”
(Id. 9732966).

Analisando detidamente os autos, verifica-se que, concernente ao apelante Wesly
Marques de Almeida
não existem provas suficientes de sua participação na empreitada criminosa, para condenação, pois apesar de os policiais que fizeram a abordagem dos apelantes e apreensão da
res furtiva
terem afirmado, na fase extrajudicial, que

tanto
Wesly Marques de Almeida, quanto

Kelwilly Henrique Marques Borges e Pedro Henrique de Oliveira
foram reconhecidos pelo caseiro e pelo gerente da fazenda (vítimas), em juízo não houve a confirmação do reconhecimento, no que se refere ao apelante Wesly, nem por parte dos policiais arrolados como testemunhas, nem por parte das vítimas.

Em que pese a autoridade judiciária tenha consignado na sentença que os acusados Kelwilly e Pedro Henrique afirmaram que tiveram ajuda de um terceiro na execução do crime e que, ao que tudo indica trata-se do apelante Wesly, não há qualquer comprovação nos autos de que realmente seja, considerando ainda que os demais corréus assumiram a culpa, confessando a participação, porém excluíram o apelante Wesly, dizendo que este, nada tem a ver com o crime e que somente emprestou o veículo Saveiro Cross para Kelwelly, usada por este no dia dos fatos, versão que foi confirmada pelo apelante em ambas as fases processuais.

Impende consignar que, não cabe ao acusado fazer provas de sua inocência, que é presumida, mas sim àquele que o acusa, o que no presente caso não ocorreu.

Como é cediço, a lei não impede que a autoridade judiciária considere as provas produzidas na fase extrajudicial, desde que sejam submetidas ao contraditório e ampla defesa, sob pena de ofensa ao artigo 155, do CPP, que assim estabelece:

“
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial,
não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação,
ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

Com efeito, sabe-se que a íntima convicção do julgador deve sempre se apoiar em dados objetivos induvidosos, sob pena de, não o fazendo, transformar o princípio processual do livre convencimento motivado em arbítrio judicial. Uma sentença judicial não pode se sustentar em meras suposições, em probabilidade de autoria, ainda que indícios tenham surgido dos fatos investigados, não foram suficientemente veementes, para imputar ao apelante a conduta delituosa.

Dessa forma, a prova apta a fundamentar uma condenação deve ser sólida e congruente, demonstrando, sem qualquer dúvida, a existência do fato criminoso e a autoria por parte do agente.

Ressalto que, no caso em apuração, não se descarta a possibilidade de que o apelante tenha participado da execução do crime, porém, as provas coligidas se mostraram insuficientes para embasar um édito condenatório.

Ainda que haja probabilidade de que o apelante tenha praticado a conduta típica, entendo que a mera presunção não basta para a condenação, pois, havendo a mínima dúvida acerca da prática ou não do fato criminoso, deve ser aplicada a regra contida no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, que dispõe: “
o juiz absolverá o réu (...) desde que reconheça (...) não existir prova suficiente para a condenação”.

A presunção de inocência ou da não culpabilidade constitui-se no princípio reitor do processo penal brasileiro, estando consagrada no artigo 5o, inciso LVII, da Constituição Federal, o qual prevê que “
ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Como nos doutrina Aury Lopes Jr., "
ao lado da presunção de inocência, como critério pragmático de solução da incerteza (dúvida) judicial, o princípio do in dubio pro reo corrobora a atribuição da carga probatória ao acusador e reforça a regra de julgamento (não condenar o réu sem que sua culpabilidade tenha sido suficientemente demonstrada)"
(Direito processual penal. 9a ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 550).

Assim, não havendo prova segura para embasar a condenação,

é preferível absolver um culpado que condenar um inocente, visto que para se absolver não é necessária a certeza da inocência, bastando somente a dúvida quanto à culpa, razão porque, em obediência aos princípios da presunção de inocência e do
in dubio pro reo,
nestes casos, a absolvição se impõe
.

A propósito, colhe-se ensinamento do mestre Nelson Hungria:

"
a condenação criminal somente pode surgir diante de uma certeza quanto à existência do fato punível, da autoria e da culpabilidade do acusado.
Uma prova deficiente, incompleta ou contraditória, gera a dúvida e com ela a obrigatoriedade da absolvição, pois milita em favor do acionado criminalmente uma presunção relativa de inocência
"
(Da prova no processo penal. 3. ed., São Paulo: Saraiva, 1994, p. 64/65).

Nesse mesmo sentido, trago a lição de Guilherme de Souza Nucci:

“Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição”
(
in
“Código de Processo Penal Comentado”. 8a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 689).

Por fim, adoto o julgado deste e. Tribunal de Justiça:

“
Não havendo nos autos provas que demonstrem, estreme de dúvidas, a ocorrência do delito de estupro de vulnerável, mercê das divergências acusatórias, imperiosa a absolvição do acusado, vez que a existência de dúvida objetiva quanto à autoria deve ser interpretada em favor do réu, em atenção ao princípio do in dubio pro reo
.” (Apelação Criminal no 155056/2012 – Relator: Des. Alberto Ferreira de Souza – 02.10.2013)

Conclusivamente, não conferindo o conjunto probatório a certeza necessária para a condenação penal, impõe-se, ante a dúvida resultante, o decreto absolutório.

O apelante
Kelwilly Henrique Marques Borges
, requer a desclassificação da conduta imputada para a prevista no art. 146, do CP, em razão da atipicidade material do fato praticado, em face do princípio da insignificância, contudo mostra-se inviável a desclassificação para o crime de constrangimento ilegal, pois o acervo probatório comprovou que a grave ameaça exercida contra as vítimas, foi o meio utilizado pelos agentes para subtrair os bens móveis/semoventes alheios, tratando-se, portanto de crime praticado contra o patrimônio e não contra pessoas, como

ocorre na conduta descrita no art. 146, do CP:

‘
Art.
146
- Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Nesse sentido, tem-se decidido esta Corte de Justiça:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO POR EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES – CONDENAÇÃO – PRETENSÃO RECURSAL DE ABSOLVIÇÃO; RECONHECIMENTO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA; DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSTRANGIMENTO ILEGAL; FORMA TENTADA; EXCLUSÃO DA MAJORANTE DE EMPREGO DE ARMA; REDUÇÃO DA PENA-BASE; RECONHECIMENTO DA MENORIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONFISSÃO DO APELANTE E DO CORRÉU – DECLARAÇÕES DO POLICIAL MILITAR RESPONSÁVEL PELO FLAGRANTE E DA FUNCIONÁRIA DA EMPRESA-VÍTIMA – IMAGENS DO CIRCUITO INTERNO DE SEGURANÇA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL – JULGADO DO TJMT – APELANTE CONCORREU DE FORMA EFETIVA PARA A CONSUMAÇÃO DO DELITO – INCABÍVEL TESE DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – ARESTO DESTA E. CÂMARA – SUBTRAÇÃO DE QUANTIA EM DINHEIRO DO CAIXA DA LOJA – IMPERTINENTE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSTRANGIMENTO ILEGAL – DELITO CONSUMADO – INADEQUADO RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA – JURISPRUDÊNCIA DO STF E STJ – VALORAÇÃO IDÔNEA DA CULPABILIDADE – DISPARO DE ARMA DE FOGO PARA INTIMIDAR AS FUNCIONÁRIAS DA EMPRESA-VÍTIMA – MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDA – SÚMULA 231 DO STJ – RECURSO DESPROVIDO.

“Não há falar-se em absolvição quando as provas testemunhais, o reconhecimento das vítimas e a confissão do réu [...] são suficientes para consubstanciar a autoria do envolvido.” (TJMT, Ap no 121731/2014)

Se o apelante concorreu de forma efetiva para a consumação do delito, com prévio ajuste de vontades e divisão de tarefas, afigura-se incabível a tese de participação de menor importância.
“Se a intenção do agente ao ameaçar a vítima era a de subtrair [...], ou seja, de ofender o patrimônio alheio, e não a de tolher sua liberdade com qualquer outro fim, impedindo-a de atuar segundo a sua vontade, resta configurado o crime de roubo (art. 157 do Código penal), tornando-se incabível a desclassificação da conduta para a descrita no tipo penal descrito no art. 146 do referido diploma.
” (TJMT, AP no 91444/2014)“É firme a jurisprudência da Corte no sentido de que ‘à consumação do crime de roubo é suficiente a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, tenha o agente tido a posse da coisa subtraída, ainda que retomada logo em seguida’ (STF - HC no 94.243/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau) [...].” (STF, HC no 114328)

“O fato de o artefato ter sido empunhado pelo comparsa do apelante não afasta, logicamente, a sobredita majorante quando da análise da conduta deste (art. 30 do Código Penal)”. (Parecer no 001724-025/2015 – Domingos Sávio – procurador de Justiça).

O disparo de arma de fogo em direção ao estoque de calçados da loja, a fim de intimidar as funcionárias configura “o elevado grau de reprovabilidade da conduta do agente e legitima a negativação do vetor culpabilidade”. (TJMT, Ap no 25396/2014)

O reconhecimento da confissão espontânea e da menoridade relativa “não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (STJ, Súmula 231).

(N.U 0002950-54.2015.8.11.0040, , MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 02/08/2016, Publicado no DJE 09/08/2016)”

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DO RÉU – PLEITO DE DECOTE DA QUALIFICADORA DO EMPREGO DE ARMA – DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA DO INSTRUMENTO – UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – INVIÁVEL – INTENÇÃO DO AGENTE DE CAUSAR LESÃO AO PATRIMÔNIO DA VÍTIMA E NÃO AFETAR SUA CAPACIDADE DE AUTODETERMINAÇÃO – ALMEJADA READEQUAÇÃO DA PENA FIXADA – PROCEDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE DE FORMA INIDÔNEA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A manutenção da causa de aumento prevista no inciso I, do § 2° do art. 157, do Código Penal é medida imperativa, ainda que a arma utilizada não tenha sido apreendida, se por outros meios a sua utilização no cometimento do delito fica comprovada nos autos, especialmente pelo depoimento fornecido pela vítima.

É incabível o acolhimento do pleito de desclassificação do ilícito de roubo majorado para o delito de constrangimento ilegal, tendo em vista que, o objeto deste crime é a proteção da liberdade pessoal, seja ela física ou psíquica, enquanto que no roubo busca-se proteger o patrimônio, sendo certo que tal desclassificação é inviável já que a intenção do agente era causar lesão ao patrimônio da vítima, e não afetar a capacidade de autodeterminação da mesma e, uma vez que a abordagem á vítima foi seguida pela subtração de seus pertences, impossível se cogitar tal hipótese, pois o fato não se enquadra no tipo previsto no art. 146 do Código Penal.

O julgador deve, ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, declinar, motivadamente, as suas razões, pois, a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da CF, sendo que, constatado equívoco na aplicação da pena-base, sendo algumas das circunstâncias judiciais indevidamente valoradas pelo juízo de origem, necessária se faz a exclusão destas, e o consequente redimensionamento da pena.

(N.U 0001451-42.2014.8.11.0049, , JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/05/2016, Publicado no DJE 17/05/2016)

Logo, não há que se falar em atipicidade da conduta, tampouco em desclassificação da conduta imputada para a descrita no art. 146, do CP, uma vez que não há dúvida quanto a intenção de assenhoreamento definitivo dos bens pertencentes às vítimas.

Vale ressaltar que o fato da
res furtiva
ter sido devolvidas à vítima, não autoriza, por si só a aplicação do princípio da insignificância, principalmente em se tratando de res de valor significante (19 cabeças de gado, avaliadas em R$47,500,00 e uma caminhonete Hilux, cor vermelha, ano/modelo 2000/2000, placa JYR 4493, avaliada em R$30.000,00), conforme laudo de avaliação (Id. 9720970).

Ademais, a cortes superiores já pacificaram o entendimento de que em crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça contra a vítima, não se aplica o princípio da insignificância:

“
3. A jurisprudência desta Corte é firme em assinalar que, nos crimes praticados mediante violência ou grave ameaça contra a vítima, como no roubo, não é aplicável o princípio da insignificância.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1013662/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/2/2017, DJe 16/2/2017).

De igual forma, é inviável a tentativa de roubo, uma vez que os autos comprovam claramente que houve a inversão da posse dos bens, sendo estes, inclusive localizados em localidades diversas do que ocorreu os fatos, elemento caracterizador do crime em comento.

Sobre o momento consumativo do delito de roubo, e por analogia, do delito de furto, expõe Maximiliano Roberto Ernesto Füher e Maximilianus Cláudio Américo Füher:

“
Consumação.
Dividem-se as correntes doutrinárias, localizando a consumação do roubo em quatro momentos diversos: (a) posse da coisa, mesmo que momentânea (RT 711/348, 796/682, 843/539), (b) retirada da coisa do campo de ação da vítima (RT 705/324, 807/641) e (c) obtenção de um poder de fato sobre a coisa (RT 677/428), (d) com a violência ou ameaça (RT 759/713). Tratando-se de crime patrimonial cujo objetivo primeiro é o apossamento da coisa alheia, entendemos que a consumação do roubo próprio é em tudo semelhante à do furto; ou seja, como diz Garraud, ocorre a consumação no momento da substituição da posse do proprietários pela do ladrão.”
(“Código Penal Comentado”. 2a ed.. Malheiros Editores. São Paulo: 2007. pp. 389)”
(sic.)

Muito embora já tenha havido controvérsia quanto ao momento consumativo do crime de furto, a jurisprudência atual se mostra firme no sentido de que a consumação ocorre no momento em que a vítima perde a posse de seu bem, mediante a cessação da violência ou a clandestinidade, sendo irrelevante o fato de inexistir posse mansa e pacífica ou que a coisa saia da esfera de vigilância da vítima, podendo haver, inclusive, retomada da coisa em virtude de perseguição imediata.

Vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO. MOMENTO CONSUMATIVO. INVERSÃO DA POSSE DO BEM. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. NECESSIDADE DE EXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria caso se trate de flagrante ilegalidade e não seja necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel.

Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005).

III - Em relação ao momento consumativo, no âmbito desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, prevalece o entendimento de que os crimes de roubo e furto se consumam no instante em que o agente se torna possuidor da coisa alheia móvel, ainda que por pouco tempo, sendo prescindível a posse mansa, pacífica, tranquila e desvigiada do bem.

IV - No presente caso, denota-se que o entendimento emanado pelo Tribunal de origem se encontra em conformidade com a jurisprudência pacífica e, inclusive, sumulada, deste Superior Tribunal de Justiça, pois, conforme foi consignado, houve a inversão da posse, o que é suficiente para a consumação do crime de roubo, independentemente de ser ela mansa e pacífica. V - Outrossim, para se reconhecer a existência de tentativa seria necessário analisar de forma profunda o deslinde dos fatos, bem como as provas amealhadas aos autos e os elementos utilizados pelo Tribunal a quo para assim concluir, tarefa inviável em habeas corpus.

Habeas Corpus não conhecido.

(HC 337.772/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 23/08/2017)”

(sic.)

Levando-se em conta tal raciocínio, plenamente aplicado ao caso
sub judice,
o furto se consumou logo que o agente retirou os bens da esfera de disponibilidade da vítima (posse física e psíquica), sendo irrelevante a posse mansa e pacífica ou se foram estes restituídos à vítima
,
não podendo se falar em desclassificação para tentativa de roubo.

De igual forma, é inviável o decote da majorante descrita no art. 257, §2o, inc. II, do CP, “concurso de pessoas” uma vez que foi exaustivamente comprovado, inclusive pela confissão dos réus, que o crime foi praticado por Kelwilly Henrique Marques Borges e Pedro Henrique de Oliveira em conluio com terceira pessoa, denominada por eles de “Armando”.

Quanto ao pedido de readequação da pena-base, para análise, entendo necessário a transcrição da dosimetria aplicada à sentença:

“3.1 -
DA DOSIMETRIA DA PENA – RÉU: KELWILLY HENRIQUE MARQUES BORGES

Analisando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, denoto que:

a) Culpabilidade: normal à espécie, não atuando com dolo que ultrapasse os limites da norma repressora.

b) Antecedentes: não registra maus antecedentes.

c) Conduta social: não havendo elementos para aferição da conduta social nos autos, deixo de valorar.

d) Personalidade do agente: não há elementos suficientes nos autos, nada tendo a valorar.

e) Motivos: comuns à espécie.

f) Circunstâncias: são graves vez que o delito pratico pelo acusado se deu mediante o emprego de arma de fogo.

g) Consequências: foram graves tendo em vista que, as vítimas tiveram as suas liberdades restringidas durante o curso da ação criminosa do réu, por um período de 10 horas.

h) Comportamento da vítima: não contribuiu para a empreitada criminosa.

À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena base em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, com pagamento de 96 (noventa e seis) dias-multa.

Em relação à segunda fase da aplicação da pena, verifico que acusado Kelwilly Henrique Marques Borges não faz jus a atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso III do CP), haja vista que, quando da prática do delito na data de 02/08/2016, encontrava-se com 21 (vinte e um) anos completos, vez que nasceu em 09/05/1995 – conforme se verifica da sua CNH (ref. 41).

Nesse sentido:

(...)

De outra banda, verifico que deve incidir a atenuante de confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea ‘d” do CP), razão pela qual, atenuo a pena provisória, fixando-a em 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão, com pagamento de 80 (oitenta) dias-multa

Inexistem circunstâncias agravantes a serem consideradas.

Na terceira fase, verifico que inexistem causas de diminuição. De outro giro, concorrem causas de aumento de pena previstas no art. 157, §2o, incisos II (concurso de agentes), a existência de causa de aumento de pena justifica o aumento de pena no patamar de 1/3 (um terço). Assim passo a dosar a pena em 06 (seis) anos 01 (um) mês de reclusão com pagamento de 106 (cento e seis) dias-multa.

3.1.1 – DA PENA DEFINITIVA

Desta feita, torno a pena concreta e definitiva em desfavor do acusado Kelwilly Henrique Marques Borges em 06 (seis) anos 01 (um) mês de reclusão com pagamento de 106 (cento e seis) dias-multa.

Condeno ainda o réu ao pagamento das custas e demais despesas processuais.

3.1.2 - VALOR DO DIA-MULTA

Fixo o dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo do salário mínimo), vigente à época do fato delituoso.

3.1.3 – REGIME INICIAL

Atento ao período de prisão cumprido pelo réu Kelwilly Henrique Marques Borges (art. 387, §2o, do CPP), mas em observância ao que dispõe o art. 33,§2o, alínea “b” c/c art. 59, ambos do código penal, FIXO o regime prisional de início o SEMIABERTO, haja vista o quantum da pena estabelecido.

Em razão do quantum de pena fixado, concedo o direito do réu de recorrer em liberdade.”
(Id. 9732977).

Da análise da dosimetria transcrita, observa-se que as duas circunstâncias judiciais foram consideradas para exasperar a pena-base, quais sejam as circunstâncias e consequências do crime fixando a pena-base em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, com pagamento de 96 (noventa e seis) dias-multa
. Na segunda fase, reconheceu a atenuante da confissão espontânea, diminuindo a pena para
04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão, com pagamento de 80 (oitenta) dias-multa.

Na terceira fase, reconheceu a existência da causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2o, incisos II (concurso de agentes), aumentando a pena no patamar de 1/3 (um terço). Fixando-a definitivamente em
06 (seis) anos 01 (um) mês de reclusão com pagamento de 106 (cento e seis) dias-multa,
encontrando-se devidamente fundamentadas, não havendo razão para modificá-la. Dessa forma, mantenho a sentença combatida neste ponto.

Quanto ao pedido feito pelo Réu Pedro Henrique de Oliveira, para que seja aplicada as atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa, vez que à época do fato possuía menos de 21 anos, tendo nascido em 07-02-1996,
entendo que esta não comporta provimento, vez que ambas as atenuantes indicadas foram reconhecidas e aplicadas na dosimetria atinente ao apelante, reduzindo a pena ao mínimo legal permitido, em observância à Súmula 231 do STJ. Veja-se:

” 3.2 - DA DOSIMETRIA DA PENA – RÉU: PEDRO HENRIQUE DE OLIVEIRA

Analisando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, denoto que:

a) Culpabilidade: normal à espécie, não atuando com dolo que ultrapasse os limites da norma repressora.

b) Antecedentes: não registra maus antecedentes.

c) Conduta social: não havendo elementos para aferição da conduta social nos autos, deixo de valorar.

d) Personalidade do agente: não há elementos suficientes nos autos, nada tendo a valorar.

e) Motivos: comuns à espécie.

f) Circunstâncias: são graves vez que o delito pratico pelo acusado se deu mediante o emprego de arma de fogo.

g) Consequências: foram graves tendo em vista que, além das vítimas terem as suas liberdades restringidas durante o curso da ação criminosa do réu, por um período de 10 horas.

h) Comportamento da vítima: não contribuiu para a empreitada criminosa.

À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena base em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, com pagamento de 96 (noventa e seis) dias-multa
.

Em relação à segunda fase da aplicação da pena, verifico que deve incidir a atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso III do CP), haja vista que, o réu quando da prática do delito encontrava-se com 20 (vinte) anos de idade. Com efeito, atenuo a pena provisória, fixando-a em 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão, com pagamento de 80 (oitenta) dias-multa.

E, ainda, em decorrência do reconhecimento da atenuante de confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea ‘d” do CP), mantenho a pena intermediária em 04 (quatro) anos de reclusão e 67 (sessenta e sete) dias-multa, por força da Súmula 231 do STJ que dispõe: “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Inexistem circunstâncias agravantes.

Na terceira fase, verifico que inexistem causas de diminuição.

Por sua vez, concorrem causas de aumento de pena previstas no art. 157, §2o, incisos II (concurso de agentes), a existência de causa de aumento de pena justifica o aumento de pena no patamar de 1/3 (um terço). Assim passo a dosar a pena em 05 (seis) anos 04 (quatro) meses de reclusão com pagamento de 89 (oitenta e nove) dias-multa.

3.2.1 – DA PENA DEFINITIVA:

Desta feita, torno a pena concreta e definitiva em desfavor do acusado Pedro Henrique de Oliveira em 05 (seis) anos 04 (quatro) meses de reclusão com pagamento de 13 (treze) dias-multa.

Condeno ainda o réu ao pagamento das custas e demais despesas processuais.

3.2.2 – VALOR DO DIA-MULTA

Fixo o dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo do salário mínimo), vigente à época do fato delituoso.

3.2.3 – REGIME INICIAL

Atento ao período de prisão cumprido pelo réu Pedro Henrique de Oliveira (art. 387, §2o, do CPP), mas em observância ao que dispõe o art. 33, §2o, alínea “b” c/c art. 59, ambos do código penal, FIXO o regime prisional de início o SEMIABERTO, haja vista o quantum da pena estabelecido.

Em razão do quantum de pena fixado, concedo o direito do réu de recorrer em liberdade.

Vale a presente como ALVARÁ DE SOLTURA, se por outro motivo não estiver preso.

Determino a remessa dos autos ao gestor judiciário para fins de detração penal do tempo em que o reeducando cumpriu de prisão cautelar.

3.2.4 - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO

O réu não preenche os requisitos do artigo 44 do CP, uma vez que sua pena ultrapassa o limite de 4 anos, razão pelas quais incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

3.2.5 - SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

Também em razão do quantum da sanção, não preenche o réu os requisitos do artigo 77 do CP, de forma que não se pode promover a suspensão condicional da pena.

3.3 - DA DOSIMETRIA DA PENA – RÉU: WESLY MARQUES DE ALMEIDA.

Analisando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, denoto que:

a) Culpabilidade: normal à espécie, não atuando com dolo que ultrapasse os limites da norma repressora.

b) Antecedentes: não registra maus antecedentes.

c) Conduta social: não havendo elementos para aferição da conduta social nos autos, deixo de valorar.

d) Personalidade do agente: não há elementos suficientes nos autos, nada tendo a valorar.

e) Motivos: comuns à espécie.

f) Circunstâncias: são graves vez que o delito pratico pelo réu se deu mediante o emprego de arma de fogo.

g) Consequências: foram graves tendo em vista que, além das vítimas terem as suas liberdades restringidas durante o curso da ação criminosa do réu, por um período de 10 horas.

h) Comportamento da vítima: não contribuiu para a empreitada criminosa.

À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, com pagamento de 96 (noventa e seis) dias-multa.

Em relação a segunda fase, inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes, a serem consideradas.

Na terceira fase, verifico que inexistem causas de diminuição.

De outro norte, concorrem causas de aumento de pena previstas no art. 157, §2o, incisos II (concurso de agentes) do CP, a existência de causas de aumento de pena justifica o aumento de pena no patamar de 1/3 (um terço). Assim passo a dosar a pena em 07 (seis) anos 04 (quatro) meses de reclusão com pagamento de 128 (cento e vinte oito) dias-multa.

3.3.1 – DA PENA DEFINITIVA:

Desta feita, torno a pena concreta e definitiva em desfavor do acusado Wesly Marques de Almeida em 07 (seis) anos 04 (quatro) meses de reclusão com pagamento de 128 (cento e vinte oito) dias-multa.

Condeno ainda o acusado ao pagamento das custas e demais despesas processuais.

3.3.2 – VALOR DO DIA-MULTA

Fixo o dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo do salário mínimo), vigente à época do fato delituoso.

3.3.3 – REGIME INICIAL

Atento ao período de prisão cumprido pelo acusado Wesly Marques de Almeida (art. 387, §2o, do CPP), mas em observância ao que dispõe o art. 33,§2o, alínea “b” c/c art. 59, ambos do código penal, FIXO o regime prisional de início o SEMIABERTO, haja vista o quantum da pena estabelecido.”

Trago recentes julgados do Superior Tribuna de Justiça:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO PELO RELATOR. POSSIBILIDADE. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENOR. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 231/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE GUARDA CONSONÂNCIA COM A FIRME JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 1. O julgamento monocrático do agravo em recurso especial encontra previsão no art. 932 do Código de Processo Civil, c/c o art. 3o do Código de Processo Penal, não havendo falar em ofensa ao princípio da colegialidade.
2. A jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento no sentido de não ser possível a redução da reprimenda, na segunda fase da dosimetria, em patamar inferior ao mínimo previsto legalmente. Súmula 231 deste Sodalício.

3. Assim, fixada a pena-base no mínimo legal, inviável a aplicação das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea com redução da pena, porquanto entendimento em sentido contrário feriria o referido enunciado sumular.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1543853/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 20/11/2019)”

‘PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO PELO RELATOR. POSSIBILIDADE. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENOR. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 231/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE GUARDA CONSONÂNCIA COM A FIRME JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 1. O julgamento monocrático do agravo em recurso especial encontra previsão no art. 932 do Código de Processo Civil, c/c o art. 3o do Código de Processo Penal, não havendo falar em ofensa ao princípio da colegialidade.
2. A jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento no sentido de não ser possível a redução da reprimenda, na segunda fase do dosimetria, em patamar inferior ao mínimo previsto legalmente. Súmula 231 deste Sodalício.

3. Assim, fixada a pena-base no mínimo legal, inviável a aplicação das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea com redução da pena, porquanto entendimento em sentido contrário feriria o referido enunciado sumular.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1543853/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 20/11/2019)”

O
portuno assinalar que as atenuantes previstas no artigo 65, do Código Penal, ao contrário das causas de diminuição de pena, não integram o tipo penal, além de que também não possuem previsão de quantitativos próprios para a redução, de modo que, mesmo verificando a ocorrência de algumas delas, cumpre ao magistrado respeitar os limites fixados pelo legislador no preceito secundário do tipo penal infringido, ou seja, deve se sujeitar ao mínimo e ao máximo previsto em abstrato.

Desse modo, importa salientar que muito embora correto o reconhecimento da atenuante confissão espontânea, a
fixação da pena aquém do mínimo viola preceito a ordem legal no tocante à finalidade da pena, que se circunscreve entre o mínimo e o máximo, sendo esta a orientação da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça:

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Não é outro o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral, confirmando a jurisprudência que impede a fixação da pena abaixo do mínimo legal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 597270/RG-QO/RS, consoante se vê:

“AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de

liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC.
Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Decisão

1 Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, reconheceu a repercussão geral, reafirmou a jurisprudência a respeito, negou provimento ao recurso e determinou a adoção dos procedimentos previstos no artigo 543-B, § 3o, do Código de Processo Civil.

Em seguida, o Tribunal, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, resolveu questão de ordem, suscitada pela Senhora Ministra Cármen Lúcia, no sentido de autorizar o Relator a decidir definitiva e monocraticamente pedido de habeas corpus, no caso de fixação de pena abaixo do mínimo legal por conta da incidência de circunstância genérica atenuante. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Falaram, pelo recorrente, o Dr. Gustavo de Almeida Ribeiro, Defensor Público da União e, pelo Ministério Público Federal, o Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Plenário, 26.03.2009.”
(RE 597270 RG-QO/RS - RIO GRANDE DO SUL

- REPERCUSSÃO GERAL POR QUEST. ORD. RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Rel. Min. CEZAR PELUSO - j. 26-3-2009).

Portanto, considerando que as circunstâncias atenuantes genéricas não podem ultrapassar o limite mínimo cominado no tipo penal, mantenho a dosimetria aplicada à sentença, não havendo qualquer alteração a ser feita.

Por todo o exposto, em dissonância com o Parecer ministerial,
provejo
o recurso interposto por
Wesly Marques de Almeida
para
absolve-lo
da conduta descrita
no artigo 157, parágrafo 2o, inciso II, do Código Penal,
com amparo no artigo 386, inciso IV, do CPP, e
desprovejo
o recurso de apelação criminal interposto por
Kelwilly Henrique Marques Borges e Pedro Henrique de Oliveira
,
mantendo a sentença proferida em todos os termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020