Tribunal: TJMT
Processo: 0002965-20.2014.8.11.0020
Órgão julgador: MÁRCIO VIDAL
Órgão colegiado: PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-02-10
Data de publicação: 2020-02-21

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – DÍVIDA ATIVA DECORRENTE DO NÃO RECOLHIMENTO DE ISSQN (IMPOSTO SOBRE SERVIÇO) – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO DIRETO OU POR HOMOLOGAÇÃO – FATO GERADOR – PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA COBRANÇA DO TRIBUTO INADIMPLIDO – INEXECUÇÃO DO SERVIÇO CONTRATADO ENTRE AS PARTES –AUSÊNCIA DO PEDIDO E DE FORMALIDADES PARA O CANCELAMENTO DA NOTA FISCAL EMITIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a declaração feita pelo contribuinte afasta a necessidade de homologação formal pelo fisco, sendo o tributo exigível independentemente de procedimento administrativo fiscal.
2. Para o cancelamento da nota fiscal emitida, em razão da não execução do serviço pela empresa contratada, seguem-se várias formalidades, e deve estar comprovado o pedido do seu cancelamento.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ZORTEA CONSTRUÇÕES LTDA
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE ALTO ARAGUAIA

Número do Protocolo: 25812/2017
Data de Julgamento: 10-02-2020

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – DÍVIDA ATIVA DECORRENTE DO NÃO RECOLHIMENTO DE ISSQN (IMPOSTO SOBRE SERVIÇO) – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO DIRETO OU POR HOMOLOGAÇÃO – FATO GERADOR – PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA COBRANÇA DO TRIBUTO INADIMPLIDO – INEXECUÇÃO DO SERVIÇO CONTRATADO ENTRE AS PARTES –AUSÊNCIA DO PEDIDO E DE FORMALIDADES PARA O CANCELAMENTO DA NOTA FISCAL EMITIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a declaração feita pelo contribuinte afasta a necessidade de homologação formal pelo fisco, sendo o tributo exigível independentemente de procedimento administrativo fiscal.
2. Para o cancelamento da nota fiscal emitida, em razão da não execução do serviço pela empresa contratada, seguem-se várias formalidades, e deve estar comprovado o pedido do seu cancelamento.

APELANTE(S):
ZORTEA CONSTRUÇÕES LTDA
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE ALTO ARAGUAIA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Zortéa Construções Ltda, contra a sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Comarca de Alto Araguaia, que, nos autos dos Embargos à Execução (Código 60724), opostos pela Apelante em desfavor do Município de Alto Araguaia, julgou improcedentes os Embargos opostos.
A Apelante alega que o tributo, referente a alíquota do ISSQN, deveria ser lançado somente com a apresentação do valor devido pelo próprio contribuinte, após a notificação prévia e a instauração do processo administrativo.
Sustenta a Recorrente que o Município tinha pleno conhecimento do pedido de cancelamento da nota fiscal n. 995493, emitida, em 29.01.2009, pela Empresa contratada para prestar serviço à Empresa Apelante Embargante, porque os serviços não foram realizados e, portanto, não houve o pagamento de qualquer valor entre as partes.
Argumenta, ainda, que tanto a referida nota quanto a CDA executada foram objeto da Ação Anulatória que tramitou na 16a Vara de Campo Grande/MS.
Ao final, pleiteia o provimento do recurso e a reforma da sentença proferida, extinguindo a Execução Fiscal e, em consequência, seja declarada a nulidade da Certidão de Dívida Ativa n. 4739/2009 constituída, uma vez que, conforme previsto na Lei Municipal n. 1337/2001, o fato gerador do tributo somente ocorre com a efetiva prestação do serviço, o que, segundo suas alegações, não ocorreu.
Nas contrarrazões, o Município aduz que são totalmente improcedentes as alegações da Empresa Apelante, quanto à suposta inexigibilidade do crédito executado, posto que não há comprovação de que o serviço não foi realizado e de que as notas fiscais de serviço, emitidas, foram canceladas.
Por fim, pugna pela manutenção do ato sentencial atacado. (fls.47/47v).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Como consignado no relatório trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Zortéa Construções Ltda , contra a sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Comarca de Alto Araguaia, que, nos autos dos Embargos à Execução (Código 60724), opostos pela Apelante, em desfavor do Município de Alto Araguaia, julgou improcedentes os Embargos opostos.
O fato jurídico-processual revela que a Fazenda Pública de Alto Araguaia ajuizou, em 21.12.2012, a Execução Fiscal, objetivando o recebimento do valor correspondente a R$ 2.064,46 (dois mil sessenta e quatro reais e quarenta e seis centavos), referentes à Certidão de Dívida Ativa n. 4739/2009, constituída em 31.12.2009 (fl. 21).
O despacho de citação foi proferido em 14.03.2013, ato que interrompe o prazo prescricional na execução fiscal, de acordo com o disposto no artigo 174, parágrafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional, alterado pela LC 118/2005. (fls. 11/12 da Execução Fiscal).
O mandado de citação, via correio, foi expedido, em 19.11.2013, e, uma vez citada, a Empresa Apelante garantiu o juízo e opôs os Embargos à Execução (fls. 26/26v), conforme dispõe o § 1o do art. 16 da Lei 6830/1980.
As fundamentações do recurso cingem-se à alegação de vícios insanáveis na constituição do crédito exequendo, representado pela Certidão de Dívida Ativa n. 4739/2009, gerando com isso, a sua nulidade.
Sustenta que, em conformidade com a legislação municipal n. 1337/2001, o fato gerador do tributo somente ocorre com a efetiva prestação do serviço, o que, de fato, não ocorreu, tanto que a Administração tinha conhecimento do pedido de cancelamento da Nota Fiscal n. 995493. Além disso, alega a ausência do processo administrativo instaurado e a devida notificação prévia.
De início, destaco que a CDA n. 4739/2009, juntada à fl. 21, não deixa dúvidas de que o crédito possui origem tributária, pois se trata de dívida ativa decorrente do não recolhimento de ISSQN (Imposto sobre serviço) no Município de Alto Araguaia-MT. Dessa forma, se aplicam os ditames do Código Tributário Nacional e do Código Tributário Municipal (Lei 1337/2001).
Cabe aqui ressaltar que o ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) previsto no art. 156, III, da Constituição Federal, também chamado de ISS, é um tributo recolhido pelos municípios e pelo Distrito Federal e cobrado de empresas e profissionais autônomos.
No caso em análise, trata-se de prestação de serviço no Município de Alto Araguaia e, portanto, o imposto é recolhido de acordo com a legislação municipal n. 1337/2001.
O contribuinte alega cerceamento de defesa, ao fundamento de que a inscrição do pretenso débito em Dívida Ativa é nula de pleno direito, na medida que a constituição do tributo operou-se à sua revelia, uma vez que o lançamento deu-se de forma unilateral e sem notificação prévia e instauração de processo administrativo.
A alegação do Apelante não deve prosperar, pois como se trata de ISSQN, um tributo sujeito a lançamento direto, ou por homologação, a notificação prévia do contribuinte quanto à constituição do crédito tributário torna-se dispensável, e, ato contínuo, autoriza a Administração Pública a realizá-lo automaticamente. Nesse sentido, o crédito tributário, resultante de lançamento por homologação, prescinde de prévia notificação do sujeito passivo para sua inscrição na dívida ativa. E isso se faz possível porque não seria razoável a exigência de notificação do sujeito passivo para impugnar seus próprios atos e, no caso de homologação tácita, não teria sentido o Fisco expedir a referida notificação, comunicando a constituição do crédito tributário no exato montante apurado e reconhecido pelo contribuinte, em decorrência da omissão do agente administrativo competente. Além disso, a inscrição na Dívida Ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez, que somente poderá ser afastada por prova cabal a descaracterizá-la, cujo ônus também é conferido ao devedor ou ao terceiro interessado, consoante artigos 204 do CTN e 3o da LEF.
Sobre o tema, é assente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, é despicienda a instauração de prévio processo administrativo ou notificação para que haja a constituição do crédito tributário, tornando-se exigível a partir da declaração feita pelo contribuinte.
A propósito:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÚMULA 393/STJ. ISS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA COBRANÇA DO TRIBUTO INADIMPLIDO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a declaração feita pelo contribuinte afasta a necessidade de homologação formal pelo fisco, sendo o tributo exigível independentemente de procedimento administrativo fiscal" (REsp 1.198.632/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 6/10/10). 2. (...) 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 177.137/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 09/04/2014).
Sustenta, também, o Apelante a inexigibilidade do tributo em razão da não execução do serviço pela empresa contratada para prestação do serviço, Rodarte Máquinas Agrícolas e Torno Ltda, emissora da nota fiscal n. 995493, em 29.01.2009 que originou o lançamento do tributo. E, desse modo, a nota fiscal emitida deveria ter sido cancelada.
Para o cancelamento da nota fiscal é necessário o cumprimento de várias formalidades o que não se verifica dos documentos juntados aos autos dos Embargos à Execução interpostos.
Senão vejam-se:
Se o ISS não foi recolhido, no caso dos autos, a nota fiscal poderá ser cancelada desde que não ultrapassado o prazo de seis meses, contados da data da sua emissão. No caso dos autos, denota-se que a nota fiscal emitida (fl. 11v) foi incluída em uma guia de recolhimento, e, assim, deve-se proceder ao cancelamento da guia, para posterior cancelamento da NF.
Dentre as formalidades exige-se, ainda, uma declaração da empresa tomadora, ora Apelante, com assinatura do representante legal reconhecida em cartório informando o motivo pelo qual a Nota fiscal deverá ser cancelada, e se não houver nova Nota Fiscal em substituição, deverá ser informado no requerimento o motivo da não substituição.
Compulsando os autos dos Embargos à Execução, verifico a ausência do pedido de cancelamento da Nota Fiscal emitida, bem como a comprovação da inexecução do serviço contratado entre as partes.
Pelo contrário, os documentos apresentados são a nota fiscal, emitida em 29 de janeiro de 2009, pela empresa prestadora de serviços, Rodarte Máquinas Agrícolas e Torno Ltda, a planilha dos débitos gerados ( fl.11/11v), e a cópia da inicial de uma ação anulatória de crédito com a decisão homologatória do acordo firmado entre as partes (fls. 12/24).
Como já consignado a inscrição na Dívida Ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez. E essa presunção somente poderá ser afastada, por prova cabal a descaracterizá-la, cabendo ao Executado, que figura no título executivo, o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, por ocasião da oposição dos Embargos à Execução, o que, efetivamente, não ocorreu no processo analisado.
A Fazenda Municipal traz aos autos a troca de mensagem, via e-mail, com o Apelante, demonstrando que este tinha conhecimento da nota emitida, da guia gerada para o recolhimento do tributo e o prazo fixado, no entanto, repiso, não há comprovação, nos autos, de que os serviços não foram prestados e de que houve pedido de cancelamento da nota fiscal n. 995493, emitida em 29.01.2009, com vencimento em 18.02.2009, que originou a CDA n. 4739/2009, inscrita na divida ativa em 31.12.2009.
Por todas as razões expostas, o Apelo do Embargante deve ser desprovido.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MÁRCIO VIDAL, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. MÁRCIO VIDAL (Relator), DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1a Vogal) e DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

Cuiabá, 10 de fevereiro de 2020.

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DESEMBARGADOR MÁRCIO VIDAL - RELATOR