Tribunal: TJMT
Processo: 0001424-67.2014.8.11.0014
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRIBUNAL DO JÚRI – VEREDICTO CONDENATÓRIO – HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MEIO CRUEL E RECURSO QUE DIFICULTOU OU IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – NULIDADE DO JULGAMENTO EM VIRTUDE DA REFERÊNCIA DO PARQUET, EM PLENÁRIO, AO SILÊNCIO DO ACUSADO – INOCORRÊNCIA – SIMPLES MENÇÃO, SEM QUALQUER CONOTAÇÃO PEJORATIVA OU UTILIZAÇÃO DESSE FATO COMO ARGUMENTO ACUSATÓRIO – PRELIMINAR REJEITADA – DOSIMETRIA DA PENA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DO MOTIVOS DO CRIME QUE PADECE DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – EXCLUSÃO – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA QUANTO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – ACRÉSCIMO ADEQUADO SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA – REDUÇÃO DO MONTANTE APLICADO PARA AGRAVAR A PENA EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – CABIMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A menção ao silêncio do acusado, em seu prejuízo, no Plenário do Tribunal do Júri, é procedimento vedado pelo art. 478, II, do Código de Processo Penal. No entanto, a mera referência ao silêncio do acusado, sem a exploração do tema, não enseja a nulidade. Na hipótese, não é possível extrair dos elementos constantes dos autos se houve ou não a exploração, pela acusação em plenário, do silêncio do réu em seu desfavor (HC n. 355.000/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 27/8/2019).
“Em tema de nulidades, vige o princípio pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP), cabendo ao interessado demonstrar objetivamente o prejuízo suportado pelo ato que aponta como processualmente inválido, o que não ocorreu na hipótese.” (STJ, HC no 217.542/MS)...” (N.U 0000202-49.2010.8.11.0032, , MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/01/2015, Publicado no DJE 02/02/2015).
Faltando fundamentação idônea, em clara afronta ao artigo 93, IX, da Carta Magna, de rigor o afastamento da primeira fase da dosimetria da pena as circunstâncias judiciais valoradas negativamente.
1. No delito de homicídio, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante, desde que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, majorar a pena-base, como circunstância judicial”. (AgRg no REsp 1695310/PA, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 21/11/2017).
Com o fito de evitar arbitrariedades e conter o espaço de variação antes irrestrito, firmou-se a tese jurisprudencial e doutrinária no sentido de que o quantum adotado para as circunstâncias agravantes e atenuantes, por não ter parâmetro legal, deve seguir os indicativos das causas de aumento de pena, que variam entre 1/6 e 2/3. Desse modo, como parâmetro, deve-se adotar preferencialmente [e não unicamente] a fração de 1/6 como limite máximo para o aumento em virtude das agravantes. Em outras palavras, utiliza-se o limite mínimo de 1/6 das majorantes e minorantes (3a fase da dosimetria) como limite máximo para as agravantes e atenuantes (2a fase da dosimetria).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001424-67.2014.8.11.0014
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[NEILTON SANTOS (VÍTIMA), HELIO CANDIDO FERNANDES (APELANTE), Ministerio Publico do Estado de Mato Grosso (APELADO), YANN DIEGGO SOUZA TIMOTHEO DE ALMEIDA - CPF: 725.043.901-49 (ADVOGADO), MPEMT - POXORÉU (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– TRIBUNAL DO JÚRI – VEREDICTO CONDENATÓRIO – HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MEIO CRUEL E RECURSO QUE DIFICULTOU OU IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA – RECURSO DEFENSIVO –
PRELIMINAR
– NULIDADE DO JULGAMENTO EM VIRTUDE DA REFERÊNCIA DO
PARQUET
, EM PLENÁRIO, AO SILÊNCIO DO ACUSADO – INOCORRÊNCIA – SIMPLES MENÇÃO, SEM QUALQUER CONOTAÇÃO PEJORATIVA OU UTILIZAÇÃO DESSE FATO COMO ARGUMENTO ACUSATÓRIO –
PRELIMINAR REJEITADA
–
DOSIMETRIA DA PENA
–
READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DO MOTIVOS DO CRIME QUE PADECE DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – EXCLUSÃO – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA QUANTO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – ACRÉSCIMO ADEQUADO SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA –
REDUÇÃO DO MONTANTE APLICADO PARA AGRAVAR A PENA EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – CABIMENTO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. A menção ao silêncio do acusado, em seu prejuízo, no Plenário do Tribunal do Júri, é procedimento vedado pelo art. 478, II, do Código de Processo Penal. No entanto, a mera referência ao silêncio do acusado, sem a exploração do tema, não enseja a nulidade. Na hipótese, não é possível extrair dos elementos constantes dos autos se houve ou não a exploração, pela acusação em plenário, do silêncio do réu em seu desfavor
(HC n. 355.000/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 27/8/2019).

“Em tema de nulidades, vige o princípio pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP), cabendo ao interessado demonstrar objetivamente o prejuízo suportado pelo ato que aponta como processualmente inválido, o que não ocorreu na hipótese.”
(STJ, HC no 217.542/MS)...” (N.U 0000202-49.2010.8.11.0032, , MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/01/2015, Publicado no DJE 02/02/2015).

Faltando fundamentação idônea, em clara afronta ao artigo 93, IX, da Carta Magna, de rigor o afastamento da primeira fase da dosimetria da pena as circunstâncias judiciais valoradas negativamente.

1. No delito de homicídio, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante, desde que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, majorar a pena-base, como circunstância judicial”.
(AgRg no REsp 1695310/PA, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 21/11/2017).

Com o fito de evitar arbitrariedades e conter o espaço de variação antes irrestrito, firmou-se a tese jurisprudencial e doutrinária no sentido de que o quantum adotado para as circunstâncias agravantes e atenuantes, por não ter parâmetro legal, deve seguir os indicativos das causas de aumento de pena, que variam entre 1/6 e 2/3. Desse modo, como parâmetro, deve-se adotar preferencialmente [e não unicamente] a fração de 1/6 como limite máximo para o aumento em virtude das agravantes. Em outras palavras, utiliza-se o limite mínimo de 1/6 das majorantes e minorantes (3a fase da dosimetria) como limite máximo para as agravantes e atenuantes (2a fase da dosimetria).

R E L A T Ó R I O

Submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri da Comarca de Poxoréu/MT,
Hélio Candido Fernandes
, ora apelante, foi absolvido da prática do delito tipificado no artigo 121, § 2o, incisos III e IV, do Código Penal (id. 8675405).

O Ministério Público interpôs recurso de apelação criminal (id. 8675409). Nas razões recursais objetivou a anulação do Júri por ter sido a decisão dos jurados, manifestamente contrária à prova dos autos (id. 8675478). Apresentada as contrarrazões, pelo desprovimento do recurso (id. 8675481). No Parecer a douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo provimento do recurso (id. 8675488).

À unanimidade a Segunda Câmara Criminal proveu o recurso de apelação n. 16996/2017, em voto da lavra do Relator, à época, Desembargador Rondon Bassil Dower Filho, determinando que Hélio Candido Fernandes fosse submetido a novo julgamento pelo Tribunal do Júri (id. 8675567).

A Defensoria Pública, interpôs recurso extraordinário (id. 8675569), sendo-lhe negado seguimento (id. 8675578).

Após, a Defensoria Pública, interpôs recurso de agravo ao Supremo Tribunal Federal (id. 8675666). Em decisão monocrática o Ministro Gilmar Mendes negou seguimento ao recurso (id. 8675677).

Submetido a novo julgamento pelo Tribunal do Júri da Comarca de Poxoréu/MT,
Hélio Candido Fernandes
foi condenado nas sanções do artigo 121, § 2o, incisos III e IV, do Código Penal, a uma pena privativa de liberdade de 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado (id. 8676563).

Não se conformando a defesa interpôs recurso de apelação (id. 8676719), aduzindo em suas razões, preliminarmente, pela nulidade absoluta do julgamento, eis que no plenário a Promotora de Justiça fez menção negativa ao comportamento do apelante em ter permanecido em silencia em seu interrogatório, pois, a seu ver, a referência do
Parquet
contraria texto expresso da Constituição Federal, atingindo o direito ao silêncio e da garantia fundamental da plenitude de defesa, bem como ofensa ao artigo 478, inciso II, da Lei Processual Penal. No mérito, insurge quanto a dosimetria da pena na primeira fase, haja vista que as circunstâncias judiciais não foram totalmente desfavoráveis ao apelante, bem como objetiva a redução da pena intermediária, que restou majorada acima de 1/6 (um sexto) da pena mínima ante a reincidência (id. 8676719 a 8676722).

Em resposta, a Promotora de Justiça atuante na Comarca pede o improvimento do apelo, asseverando que houve menção, durante a sessão de julgamento, de que o acusado não ter respondido aos questionamentos do Ministério Público, mas somente as perguntas da defesa, sendo que não foi feito nenhum comentário, acréscimo ou apanhado sobre esse fato, somente a constatação do óbvio. Ainda, que a pena imposta obedeceu aos princípios da individualização da pena, observando-se sua necessidade e suficiência, indispensáveis à prevenção e reprovação do crime (id. 8676729 e 8676819).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Julieta do Nascimento Souza, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (id. 12829017), assim sintetizando seu Parecer:

“
SUMÁRIO
: Recurso de Apelação Criminal – Homicídio qualificado por meio cruel, e recurso que dificultou a defesa da vítima –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – 1)
Pretendida a anulação da decisão do Conselho de Sentença, em virtude da referência do parquet, em plenário, ao silêncio do acusado – Inviabilidade – simples menção, sem qualquer conotação pejorativa –
MÉRITO
–
2)
Pretendida a redução da pena base em razão das circunstâncias judiciais do motivo e das circunstâncias do crime – Impossibilidade – Escorreita a exasperação das ref. circunstâncias judiciais, Fundamentação escorreita e idônea da magistrada a quo –
3)
Pretendida a redução da pena intermediária em razão da agravante da reincidência – Impossibilidade – Aumento de 1/6 mostra-se proporcional e razoável – ...”

V O T O R E L A T O R

Voto Preliminar (Nulidade por ofensa ao direito de silêncio).

A defesa argui preliminar de nulidade do julgamento, em razão da menção feita em plenário, pelo ilustre Promotor de Justiça, quanto ao silêncio do acusado, por ocasião do interrogatório judicial.

A razão não assiste à combativa defesa quanto à preliminar de nulidade do feito por ofensa ao artigo 478, inciso II, do Código de Processo Penal.

Prevê o artigo 478, inciso II, do Código de Processo Penal que:

Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: (Redação dada pela Lei n. 11.689, de 2008).

I - (...)

II - Ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo. (Incluído pela Lei no 11.689, de 2008).

Da literalidade do supracitado artigo, consta-se que a referência ao silêncio do réu, no interrogatório, constitui nulidade apenas se lhe causar prejuízo.

Partindo dessa premissa, verifico que consta da ata da sessão do Tribunal do Júri (id. 8676565):

“Durante a réplica, o advogado de defesa pediu para constar em ata que a promotora de justiça fez menção quanto ao direito de silêncio do réu nesta sessão, nos seguintes termos: ‘A defesa requer que seja constado em ata que apartou a promotora de justiça em sua réplica no momento em que fez menção ao direito constitucional ao silencio do réu, disposto no artigo 5o, inciso LXIII da CF, pugnando para a magistrada explicasse aos jurados o significado desse direito. A defesa consigna que tal violação será objeto de recurso.’ Após referido pedido da defesa foi deferido e explicado aos jurados sobre o significado do referido direito, bem como foi advertido ao membro do Ministério Público sobre os fatos...”

Da atenta leitura dos autos, denota-se que a menção ao silêncio do acusado, em seu prejuízo, no Plenário do Tribunal do Júri, é procedimento vedado pelo artigo 478, inciso II, do Código de Processo Penal.
No entanto, a mera referência ao silêncio do acusado, sem a exploração do tema, não enseja a nulidade. Na hipótese, não é possível extrair dos elementos constantes dos autos se houve ou não a exploração, pela acusação em plenário, do silêncio do réu em seu desfavor
(HC n. 355.000/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 27/8/2019).

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JÚRI. ART. 121, § 2o, IV, DO CP. MENÇÃO PELO PARQUET ACERCA DO SILÊNCIO DO RÉU. ART. 487, II, DO CPP. VIOLAÇÃO DA LEI NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO A QUO FIRMADA EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF E DA SÚMULA 7/STJ.

1. A menção ao silêncio do acusado, em seu prejuízo, no Plenário do Tribunal do Júri, é procedimento vedado pelo art. 478, II, do Código de Processo Penal. No entanto, a mera referência ao silêncio do acusado, sem a exploração do tema, não enseja a nulidade. Na hipótese, não é possível extrair dos elementos constantes dos autos se houve ou não a exploração, pela acusação em plenário, do silêncio do réu em seu desfavor (HC n. 355.000/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 27/8/2019).

2. Acórdão a quo firmado no conjunto probatório disposto nos autos, logo, sua revisão, na via especial, demanda o exame aprofundado do material fático-probatório, inviável em recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ (AgRg no AREsp n. 1.476.923/RS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 14/10/2019).

3. Desse modo, inexistindo elementos capazes de alterar os fundamentos da decisão agravada, subsiste incólume o entendimento nela firmado, não merecendo prosperar o presente agravo.

4. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no AREsp 1558779/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).

“
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. MENÇÃO AO SILÊNCIO DO ACUSADO. SESSÃO PLENÁRIA DO JÚRI. AUSÊNCIA DE EXPLORAÇÃO DO TESE EM PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O julgamento monocrático encontra previsão no art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea b, do RISTJ, que permite ao relator negar provimento ao recurso quando a pretensão recursal esbarrar em súmula do STJ ou do STF, ou ainda, em jurisprudência dominante acerca do tema, inexistindo, porquanto, ofensa ao princípio da colegialidade.

2. Não está o magistrado obrigado a manifestar-se de forma exaustiva sobre todos os pontos arguidos, sobretudo aqueles que forem irrelevantes à formação de seu convencimento, inexistindo ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal.

3. O texto da lei é claro ao proibir a menção ao silêncio do acusado "em seu prejuízo" (art. 478, II, do Código de Processo Penal). Não se vislumbra prejuízo na simples menção ao silêncio do réu, sem a exploração do tema em Plenário, conforme consignado na ata de julgamento (REsp 1321276/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 15/08/2014)

4. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no REsp n. 1.641.440/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 21/05/2018).

Analisando-se detidamente os autos, extrai-se que os princípios do contraditório e da ampla defesa foram adequadamente observados durante o trâmite processual, logo
, para possível declaração de nulidade, indispensável a demonstração do prejuízo sofrido pela parte - pas de nulitté sans grief
(AgRg nos EDcl no REsp n. 721.555/PI, Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, DJe 18/4/2011).

Ademais, cumpre salientar que o sistema das nulidades é norteado pelo princípio do prejuízo, ou seja, as formas processuais descumpridas devem ser invalidadas apenas quando verificado o prejuízo.

O Código de Processo Penal, em seu artigo 563, dispõe que
nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
. A literalidade do dispositivo deixa clara a exigência do prejuízo às partes para o reconhecimento da nulidade processual.

O Supremo Tribunal Federal, inclusive, firmou entendimento no sentido de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que
absoluta
, faz-se necessária a demonstração do prejuízo. Consoante frisou o Ministro Cezar Peluso, ao denegar a ordem no HC n. 82.899/SP, não há, no processo penal, nulidade ainda que
absoluta
, quando do vício alegado não haja decorrido prejuízo algum ao réu.

Em termos diversos, etimologicamente, processo significa marcha avante, do latim
procedere
. Logo, a interrupção de seu seguimento, por meio da imposição de nulidades infundadas, fere peremptoriamente o instituto jurídico. Em razão disso, segundo a legislação processual penal em vigor, é imprescindível – quando se trata de nulidade de ato processual – a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio
pas de nullité sans grief
, o que não ocorreu na espécie.

Nesse sentido: AgRg nos EDcl no AREsp n. 297.467/SC, Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, DJe 18/2/2016.

A análise destes autos não evidencia a ocorrência de nenhum prejuízo para o agravante, que, tal como já enfatizado, exerceu, em plenitude, as prerrogativas inerentes ao direito de defesa.

Assim, a mera referência feita pela acusação, sobre o apelante ter permanecido em silencia em seu interrogatório em plenário, respondendo somente às perguntas da defesa, não fere o princípio constitucional do direito de permanecer calado, nem tampouco viola as regras do artigo 478, inciso II, do Código de Processo Penal, uma vez que não pode ser considerada como argumento de autoridade.

A propósito, guardadas as devidas proporções, trago a lição de Guilherme de Souza Nucci:

"(...) Quanto às referências ao silêncio do réu ou ao uso de algemas, embora se possa compreender o intuito positivo do legislador, buscando evitar a utilização inadequada dessas situações, torna-se algo perigoso e vago. O argumento calcado no brocardo 'quem cala, consente', constitui medida atentatória à garantia constitucional de não produção de prova contra si mesmo, sem dúvida. Pensamos, no entanto, que caberia à defesa explicar aos jurados o alcance desse preceito constitucional, mas não seria necessário vedar à acusação qualquer referência sobre o tema. Sob outro prisma, pode-se falar sobre o silêncio do réu em variados prismas, até mesmo no contexto positivo. Logo, não explicando a norma processual penal qual o sentido exato da proibição, torna-se lacunosa e, por isso, de aplicação temerária. (...)"
(NUCCI, Guilherme de Souza, Código de processo penal comentado, 10a ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, pg.: 863).

Essa Egrégia Corte de Justiça já decidiu em casos análogos:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRIBUNAL DO JÚRI – CONDENAÇÃO – HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO RECURSO QUE DIFICULTOU OU IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – NULIDADE DO JULGAMENTO EM VIRTUDE DA REFERÊNCIA DO PARQUET, EM PLENÁRIO , AO SILÊNCIO DO ACUSADO – INOCORRÊNCIA – SIMPLES MENÇÃO, SEM QUALQUER CONOTAÇÃO PEJORATIVA OU UTILIZAÇÃO DESSE FATO COMO ARGUMENTO ACUSATÓRIO – ANULAÇÃO DO JULGAMENTO – INSUFICIÊNCIA DE PROVA À CONFIRMAÇÃO DA QUALIFICADORA DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA QUE ACOLHEU UMA DAS TESES APRESENTADAS – PRINCÍPIO DA SOBERANIA DOS VEREDICTOS – APELO DESPROVIDO.

Não se pode cogitar em nulidade do julgamento pelo Tribunal do Júri quando o Ministério Público fez uma simples menção ao silêncio do acusado, sem qualquer conotação pejorativa ou utilização desse fato como argumento acusatório, com o objetivo de influenciar a decisão do Conselho de Sentença, em prejuízo dele.

A referência em plenário ao silêncio do réu, mencionada no art. 478, II, do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa, que depende da prova do prejuízo. A decisão dos jurados só pode ser anulada, nos termos do disposto no artigo 593, inciso III, “d”, do Código de Processo Penal, quando for, a toda evidência, manifestamente contrária à prova dos autos
...”
(N.U 0003229-75.2009.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 03/07/2019, Publicado no DJE 09/07/2019).

“APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MEIO CRUEL E PARA ASSEGURAR IMPUNIDADE E VANTAGEM DE OUTRO CRIME - SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRETENSÕES RECURSAIS: NOVO JULGAMENTO POR DECISÃO CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS NO TOCANTE ÀS QUALIFICADORAS, RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE MENORIDADE RELATIVA E DETRAÇÃO – PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGAMENTO POR UTILIZAÇÃO DO SILÊNCIO DO APELANTE EM SEU DESFAVOR – AUSÊNCIA DE CONOTAÇÃO PEJORATIVA E DE UTILIZAÇÃO COMO ARGUMENTO ACUSATÓRIO – PRELIMINAR REJEITADA – ...

“Não se pode cogitar em nulidade do julgamento pelo Tribunal do Júri quando o Ministério Público fez uma simples menção ao silêncio dos acusados, sem qualquer conotação pejorativa e sem qualquer utilização dessa fala como argumento acusatório, com o objetivo de influenciar a decisão do Conselho de Sentença [...].” (TJMT, Apelação Criminal no 12009/2013)

“Em tema de nulidades, vige o princípio pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP), cabendo ao interessado demonstrar objetivamente o prejuízo suportado pelo ato que aponta como processualmente inválido, o que não ocorreu na hipótese.” (STJ, HC no 217.542/MS)...”
(N.U 0000202-49.2010.8.11.0032, , MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/01/2015, Publicado no DJE 02/02/2015).

Com estas considerações,
rejeito
a preliminar de nulidade do julgamento.

Voto Mérito.

Como relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Hélio Candido Fernandes, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo Presidente do Tribunal do Júri da Comarca de Poxoréu/MT, nos autos da ação penal no 1424-67.2014.811.0014 (código 65248), que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 121, § 2o, incisos III e IV, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado.

A defesa pugna pela reforma da dosimetria da pena na primeira fase, haja vista que as circunstâncias judiciais não foram totalmente desfavoráveis ao apelante, bem como objetiva a redução da pena intermediária, que restou majorada acima de 1/6 (um sexto) da pena mínima ante a reincidência.

Assim motivou o insigne Magistrado quanto à pena aplicada:

“
Dosimetria da pena

A pena prevista para o crime de homicídio qualificado é de reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Circunstancias judiciais

Verifico que a
culpabilidade
do acusado é normal a espécie; o réu é possuidor de
maus antecedentes
em vista da informação contida no Sistema Apolo, o qual informa a existência de um executivo de pena de código 650830, em tramite na Comarca de Rondonópolis/MT, mas tendo em vista que tal circunstância implica ao mesmo tempo em reincidência, deixo de valorá-la, reservando sua aplicação para a segunda fase de dosimetria da pena, em observância a súmula 241, do STJ, como forma de não incorrer em bis in idem; Não há nos autos elementos que possam definir a
conduta social
e
personalidade
do agente razão pela qual deixo de valorá-las; O
motivo do crime
não favorece o réu, eis que ele ceifou a vida da vítima em razão de ciúmes; Quanto às
circunstâncias
estas são desfavoráveis, eis que o réu praticou o crime por meio cruel e mediante recurso que impossibilitou a defesa da vítima, entretanto, considerando que a primeira foi objeto de apreciação pelo Conselho de Sentença como qualificadora, torno-a irrelevante neste momento, para não incorrer em bis in idem, logo, valoro nesta fase apenas a segunda; As
consequências
são próprias do delito doloso em apreço, ou seja, a perda da vida humana; O
comportamento da vítima
em nada contribuiu para a prática da conduta delitiva em comento.

Portanto, fixo a pena-base
em 15 (quinze) anos de reclusão
.

Circunstâncias legais

Inexistem atenuantes a serem consideradas.

Presente a agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, qual seja, reincidência, assim majoro a pena em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, passando a dosa-la em 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Das causas de diminuição e aumento da pena

Na terceira fase, constato a inexistência de causas de diminuição e aumento de pena.

Nestes termos, torno definitiva a pena em
17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Considerações finais

Tendo em vista a pena aplicada, com fundamento no art. 33, § 2o, alínea “a” do Código Penal, fixo o
regime fechado
para o início do cumprimento da pena.”
(id. 8676563).

Sustenta o apelante
que a Magistrada sentenciante exasperou indevidamente as circunstâncias judiciais, motivo pelo qual requer o redimensionamento da pena-base.

Observa-se inicialmente que o apelante foi condenado pela prática do delito de homicídio qualificado pelo meio cruel e mediante recurso que impossibilitou a defesa da vítima.

Nesse sentido, entendo oportuno elucidar as circunstâncias judiciais objurgadas, sob minha ótica:

Para valorar negativamente os
motivos do crime
, o juiz prolator da sentença usou os seguintes argumentos:
“
não favorece o réu, eis que ele ceifou a vida da vítima em razão de ciúmes
”
.

Motivos do crime
: É a razão de ser de alguma coisa, a causa ou o fundamento de sua existência, podendo ser utilizado ainda o termo com o sentido de finalidade e objetivo. Não se confunde o motivo do crime com o elemento subjetivo do crime.

Nestes termos, entendo que a argumentação utilizada para valorar tal circunstância judicial, padece de fundamentação idônea,
razão pela qual não deve ser exacerbada a pena-base do acusado
.

Circunstâncias do delito:
São os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito.

Para elucidar a questão, oportuno
transcrever trecho dos ensinamentos de Celso Delmanto, no sentido de que as circunstâncias do crime:

“são aquelas que cercaram a prática da infração penal e que podem ser relevantes no caso concreto (lugar, maneira
de agir, ocasião etc, (...) também quanto a estas, não devem pesar aqui certas
circunstâncias especialmente previstas no próprio tipo ou como circunstâncias
legais ou causas especiais (exemplos: repouso noturno, lugar ermo, etc) para evitar dupla valoração (bis in idem)”
(DELMANTO, Celso e outros, Código Penal Comentado, 7
a
ed., Renovar: RJ, 2007, p. 187).

Assim, as
circunstâncias do delito
merecem prevalecer, uma vez que o magistrado utilizou o
recurso que impossibilitou a defesa da vítima
para exasperar a pena-base.

Isso porque, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, havendo duas ou mais qualificadoras, no caso triplamente qualificado, uma delas deverá ser utilizada para qualificar a conduta, alterando o quantum da pena em abstrato, e as demais poderão ser valoradas como circunstância agravante, desde que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, para majorar a pena-base, como circunstância judicial, afastando-a do mínimo legal.

Veja-se:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. DOSIMETRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO CONSIDERADAS COMO VETORES NEGATIVOS. ELEMENTOS CONCRETOS. POSSIBILIDADE. PLURALIDADE DE QUALIFICADORAS. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No delito de homicídio, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante, desde que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, majorar a pena-base, como circunstância judicial
.

2. As consequências do crime estão ligadas à extensão do dano produzido pela prática criminosa. A repercussão do ilícito para a vítima, seus parentes e para a própria comunidade. No caso, a morte da vítima é elementar do tipo, no entanto, ao deixar uma viúva e dois filhos pequenos, ultrapassa-se as consequências normais do delito, justificando o recrudescimento da pena.

3. Agravo regimental improvido”.
(AgRg no REsp 1695310/PA, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 21/11/2017). Grifei

Assim sendo, considerando, como desfavorável ao réu, somente a circunstância judicial das circunstâncias do delito, fixo a pena-base em
13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria da pena a defesa objetiva a redução da pena intermediária, que restou majorada acima de 1/6 (um sexto) da pena mínima ante a reincidência.

Consta na sentença:

[...] Inexistem atenuantes a serem consideradas.

Presente a agravante no artigo 61, I, do Código Penal, qual seja, reincidência, assim majoro a pena em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, passando a dosá-la em 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão [...]

A jurisprudência, com o fito de evitar arbitrariedades e conter o espaço de variação antes irrestrito, firmou a tese de que a pena em abstrato cominada para o delito não poderá ser ultrapassada, inclusive em patamar inferior (Súmula 231, STJ).

De acordo com a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça:

“ (...) Apesar de a lei penal não fixar parâmetro específico para o aumento na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado deve se pautar pelo princípio da razoabilidade, não se podendo dar às circunstâncias agravantes maior expressão quantitativa que às próprias causas de aumentos, que variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) (HC 282.593/RR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 15/08/2014). (...).”
(AgRg no HC 373.429/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 13/12/2016).

Significa dizer que o aumento em razão da agravante, por não ter parâmetro legal, deve seguir os indicativos das causas de aumento de pena, que variam entre 1/6 e 2/3. Desse modo, como parâmetro, deve-se adotar preferencialmente [e não unicamente] a fração de 1/6 como limite máximo para o aumento em virtude das agravantes, para que estas não tenham maior impacto na dosimetria da pena que as causas de aumento de pena. Em outras palavras, utiliza-se o limite mínimo de 1/6 das majorantes e minorantes (3a fase da dosimetria) como limite máximo para as agravantes e atenuantes (2a fase da dosimetria).

Portanto, inexiste circunstâncias atenuantes, mas presente a circunstância agravante da reincidência, majora a pena em 1/6 (um sexto), fixando a pena intermediária em
15 (quinze) anos e 09 (nove) meses de reclusão
.

Na terceira fase, consignado pela autoridade judicial a inexistência de causas de diminuição e aumento de pena.

Desta forma, torna-se definitiva a pena em
15 (quinze) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Tendo em vista a pena aplicada, com fundamento no artigo 33, § 2o, alínea “a” do Código Penal, fixo o regime inicial de cumprimento da pena no
fechado
.

Por todo exposto,
provejo parcialmente
ao recurso de apelação criminal interposto por
Hélio Candido Fernandes,
readequando a pena imposta para

15 (quinze) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial fechado
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020