Tribunal: TJMT
Processo: 1012641-93.2018.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-05-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSORA INFANTIL – LOTAÇÃO EM ESCOLA RURAL – CANDIDATA CLASSIFICADA – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – DESISTÊNCIA DE DOIS CANDIDATOS CONVOCADOS – FATO SUPERVENIENTE À CONVOCAÇÃO – INCÊNDIO DA ESCOLA DE LOTAÇÃO – ALTERAÇÃO DA NECESSIDADE DO MUNICÍPIO - DISCRICIONALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – AUSÊNCIA DA PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. “O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos deforma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).
2. Enquanto válido o concurso, é facultado à Administração, de acordo com a sua conveniência e oportunidade, promover a convocação e nomeação dos candidatos classificados.
3. No caso, ainda que haja a desistência de dois candidatos convocados para o cargo de professor na escola rural, é certo que houve fato superveniente, qual seja, o incêndio da respectiva instituição, que alterou a necessidade de convocação de novos professores para atuar no local.
4. Ausentes os requisitos para a concessão da liminar, com a consequente convocação e nomeação da candidata, a cassação da decisão agravada é medida que se impõe.
5. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012641-93.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CARLOS ROBERTO FERREIRA MARTINS - CPF: 035.790.969-07 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE COLNIZA - CNPJ: 04.213.687/0001-02 (AGRAVADO), JOSIANE MACHADO EISING - CPF: 005.652.972-44 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSORA INFANTIL – LOTAÇÃO EM ESCOLA RURAL – CANDIDATA CLASSIFICADA – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – DESISTÊNCIA DE DOIS CANDIDATOS CONVOCADOS – FATO SUPERVENIENTE À CONVOCAÇÃO – INCÊNDIO DA ESCOLA DE LOTAÇÃO – ALTERAÇÃO DA NECESSIDADE DO MUNICÍPIO - DISCRICIONALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – AUSÊNCIA DA PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. “
O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos deforma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.
(STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

2. Enquanto válido o concurso, é facultado à Administração, de acordo com a sua conveniência e oportunidade, promover a convocação e nomeação dos candidatos classificados.

3. No caso, ainda que haja a desistência de dois candidatos convocados para o cargo de professor na escola rural, é certo que houve fato superveniente, qual seja, o incêndio da respectiva instituição, que alterou a necessidade de convocação de novos professores para atuar no local.

4. Ausentes os requisitos para a concessão da liminar, com a consequente convocação e nomeação da candidata, a cassação da decisão agravada é medida que se impõe.

5. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE COLNIZA contra a decisão interlocutória proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Colniza/MT, M.M. Ricardo Frazon Menegucci, nos autos da Ação Ordinária no 3860-75.2018.811.0105 ajuizada por JOSIANE MACHADO EISING, que deferiu a tutela de urgência vindicada para determinar ao agravante que proceda a nomeação da agravada ao cargo de professor de educação infantil e anos iniciais do ensino fundamental.

Como causa de pedir recursal, sustenta o agravante que não restaram demonstradas as contratações precárias para ocupar o cargo da agravada, bem como o fato de que houve um incêndio na escola rural Bartolomeu Bueno, local onde seria lotada a candidata após a nomeação, o que impossibilita a nomeação de mais professores do concurso.

Relata que a agravada prestou o concurso público municipal, regido pelo Edital de abertura no 001/2017, para o cargo de Professor – Polo – Escola Bartolomeu Bueno – Zona Rural de Colniza/MT, que previa 07 (sete) vagas para ampla concorrência, para o referido cargo, restando ela classificada na 8a colocação.

Ainda, ressalta que o resultado do concurso público somente foi homologado em 26/10/2017 e se encontra dentro do seu período de vigência.

Alega também que a Escola Rural Bartolomeu Bueno foi incendiada no dia 21/04/2018 e, em razão disso, todos os alunos foram realocados para outras escolas até a sua reconstrução.

Aduz que estando o estabelecimento escolar desativado, não tem como dar posse à agravada, mesmo porque ela ficaria à disposição do município aguardando a construção da escola, só causando transtornos e prejuízos ao erário público.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para cassar a decisão agravada.

O efeito suspensivo foi deferido – id. 4661675 -.

A agravada apresentou contrarrazões ao agravo de instrumento, requerendo o desprovimento do recurso – id. 6292209 -, bem como interpôs agravo interno contra a decisão monocrática.

O agravo interno foi desprovido, mantida a decisão monocrática – id. 20079460 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso

- id. 28787451 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se vê do relatório, cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE COLNIZA contra a decisão interlocutória proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Colniza/MT nos autos da Ação Ordinária no 3860-75.2018.811.0105 ajuizada por JOSIANE MACHADO EISING, que deferiu a tutela de urgência vindicada para determinar ao agravante que proceda a nomeação da agravada ao cargo de professor de educação infantil e anos iniciais do ensino fundamental.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que JOSIANE MACHADO EISING ajuizou a Ação Ordinária de no 3860-75.2018.811.0105 contra o MUNICÍPIO DE COLNIZA, visando a sua nomeação ao cargo de professor de educação infantil da Escola Rural Bartolomeu Bueno, conforme edital do Concurso Público 001/2017.

A tutela de urgência foi deferida para determinar a nomeação da agravada, razão pela qual o agravante interpôs o presente recurso.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Na espécie, o cerne da controvérsia cinge-se ao direito da candidata à imediata convocação e nomeação ao cargo de professor de educação infantil da Escola Rural Bartolomeu Bueno do certame regido pelo Edital de no 001/2017, que ofereceu 7 vagas de ampla concorrência, restando a candidata classificada na 8a colocação.

Com efeito, é certo que a classificação em concurso fora do número de vagas
previstas no edital não garante o direito à nomeação por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito, sendo ato discricionário do ente público a convocação desses candidatos, segundo seu juízo de conveniência e oportunidade e desde que dentro do prazo de validade do certame.

De outro lado, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que
"o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos deforma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima'
(STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há o surgimento de novas vagas ou a contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Em que pesem as alegações de preterição pela parte agravada, em princípio, não é crível dar valor absoluto a alegação de contratações precárias para a vaga de professor, havendo a necessidade de prova segura e que tenha passado sobre o crivo do contraditório.

Junto a isso, não há nos autos qualquer comprovação de contratações temporárias ou precárias que demonstrem a preterição de forma arbitrária e imotivada por parte administração pública.

Ademais, c
onsoante edital de convocação – id. 3929884 -, de 10/01/2018, verifica-se que houve a convocação dos 07 (sete) candidatos aprovados no certame para o cargo de professor infantil da escola rural Bartolomeu Bueno, sobrevindo alegação de que somente 05 (cinco) desses foram empossados, com a desistência de 02 (duas) professoras.

Não obstante a alegação de desistência de 2 (dois) candidatos aprovados e convocados por parte da agravada, o que, em tese, garantir-lhe-ia o direito subjetivo à nomeação, restou devidamente comprovado pela Administração Pública que ocorreu fato superveniente que cessou provisoriamente o interesse em realizar novas convocações referente aos cargos da Escola Rural Bartolomeu Bueno.

Isso porque em 21/04/2018, isto é, após a primeira convocação dos candidatos em 10/01/2018, houve o incêndio da supracitada escola, com a alocação dos alunos para outras escolas até a sua reconstrução.

Diante disso, em razão desse fato superveniente, notório que não há interesse da Administração Pública em efetuar novas convocações se não há mais o espaço físico da referida escola em que seriam os candidatos lotados, somado ao fato de que os candidatos foram redirecionados para outras instituições de ensino.

Ainda que se alegue que em razão do aumento de alunos em outras escolas, surge a necessidade de aumento de corpo docente, não há, nesta esfera de cognição sumária, qualquer prova que faça surgir a probabilidade do direito quanto a isso.

Decisão em sentido contrário seria exigir que o Município arque desnecessariamente com verbas salariais a professor que não teria nem mesmo local para lecionar e ficaria à disposição até a reconstrução da escola.

Delineado esse cenário, como o concurso foi homologado em 26/10/2017, é certo que no ajuizamento da inicial, aquele ainda se encontrava em vigência até 26/10/2019, com a faculdade de prorrogação por mais 2 (dois) anos, devendo ser ressaltado que inexistem informações sobre a situação atual do certame neste recurso.

Logo, é evidente que Administração Pública possui o poder discricionário de nomear candidatos conforme sua conveniência e necessidade.

Nesse sentido:

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – VALIDADE DO CERTAME EXPIRADA – DIRETO LÍQUIDO E CERTO DE NOMEAÇÃO – SENTENÇA RATIFICADA.A expectativa de direito de nomeação em concurso público convola-se em direito subjetivo, quando expira o prazo de validade do certame e a administração não realiza a nomeação dos candidatos espontaneamente.

(N.U 0000332-65.2016.8.11.0020, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 04/12/2018)

Assim, verifica-se que assiste razão ao agravante, pois a mera expectativa de direito não se convola em direito subjetivo à nomeação, uma vez que, em princípio, não se verifica a probabilidade do direito, devendo a decisão agravada ser cassada.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou provimento,
para cassar a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2020