Tribunal: TJMT
Processo: 1000633-16.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-29
Data de publicação: 2020-07-15

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO DEFERITÓRIA DA TUTELA ANTECIPADA – MANDADO DE SEGURANÇA – ABSTENÇÃO DA COBRANÇA DO ICMS SOBRE OS PRODUTOS E MAQUINÁRIOS UTILIZADOS PELA EMPRESA, PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – RECAUCHUTAGEM DE PNEUS – CONTRIBUINTE DE ICMS – NÃO CONFIGURAÇÃO – RECOLHIMENTO DO ISSQN – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – POSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR – ARTIGO 151, INCISO V, DO CTN – PRESSUPOSTOS PARA O SOBRESTAMENTO DOS EFEITOS DA DECISÃO RECORRIDA – AUSENTES – ATO JUDICIAL MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO.
A aquisição de produtos pela empresa prestadora de serviços de recapagem de pneus, destinados ao ativo fixo ou de materiais de uso e consumo, não está sujeita ao recolhimento do ICMS, mas tão somente do ISSQN. Desse modo, a decisão judicial que determinou a suspensão da incidência do ICMS, deve ser mantida até o julgamento final da ação originária.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000633-16.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[MONICA PAGLIUSO SIQUEIRA - CPF: 038.840.278-40 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), RECAPADORA DE PNEUS RODAMAIS LTDA. - ME - CNPJ: 08.652.765/0001-18 (AGRAVADO), CARLA FALCAO SANTORO - CPF: 318.948.281-00 (ADVOGADO), MICHELE MACHADO SANT ANA LOPES - CPF: 011.780.342-16 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO DEFERITÓRIA DA TUTELA ANTECIPADA – MANDADO DE SEGURANÇA – ABSTENÇÃO DA COBRANÇA DO ICMS SOBRE OS PRODUTOS E MAQUINÁRIOS UTILIZADOS PELA EMPRESA, PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – RECAUCHUTAGEM DE PNEUS – CONTRIBUINTE DE ICMS – NÃO CONFIGURAÇÃO – RECOLHIMENTO DO ISSQN – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – POSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR – ARTIGO 151, INCISO V, DO CTN – PRESSUPOSTOS PARA O SOBRESTAMENTO DOS EFEITOS DA DECISÃO RECORRIDA – AUSENTES – ATO JUDICIAL MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO.

A aquisição de produtos pela empresa prestadora de serviços de recapagem de pneus, destinados ao ativo fixo ou de materiais de uso e consumo, não está sujeita ao recolhimento do ICMS, mas tão somente do ISSQN. Desse modo, a decisão judicial que determinou a suspensão da incidência do ICMS, deve ser mantida até o julgamento final da ação originária.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão

prolatada pelo
Juízo da
Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
,
que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1040130-45.2019.8.11.0003, impetrado pela Recapadora de Pneus Rodamais Ltda.,
concedeu a medida liminar postulada,
para determinar que o Fisco se abstenha de tributar, nas notas fiscais da Impetrante, o diferencial de alíquota do ICMS, referente aos PRODUTOS e MAQUINÁRIOS, utilizados na prestação de serviços de recauchutagem de pneus, até a decisão final a ser proferida no
writ
.

Irresignado
, o Recorrente pretende a reforma da decisão impugnada, sustentando a
necessidade de garantia do juízo com depósito integral e em dinheiro para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, consoante estabelece o art. 151, inciso II, do Código Tributário Nacional.

Alegou que a
mera propositura da ação, impugnando o crédito tributário, não tem o condão de suspender a sua exigibilidade
.

Asseverou a

legalidade do lançamento tributário, uma vez que

só estará isenta do ICMS, quanto à aquisição de insumos, se a lei ordinária do ente tributante, devidamente autorizada por convênio normativo, venha a conceder-lhe tal isenção.

Aduziu, ainda, que os requisitos para o deferimento da medida de liminar mandamental não estão presentes.

Nesse norte, postulou a concessão do efeito suspensivo, para sobrestar a decisão agravada, até o julgamento do mérito pelo Órgão Colegiado. No mérito, requer o provimento do recurso, com a consequente cassação da decisão recorrida, por ausência do direito líquido e certo da Agravada, ou Impetrante.

O recurso foi distribuído à minha relatoria. O pedido de liminar foi, contudo, apreciado pela Douta Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, que em substituição legal, negou a tutela antecipada (id. n. 30858497).

A parte Agravada, embora intimada, deixou de apresentar as contrarrazões (id. n. 37635492).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer de lavra do Dr. Mauro Delfino César, manifestou-se pela ausência de interesse público a ensejar a intervenção ministerial (id. n. 38023956).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Denota-se dos autos que a empresa Recapadora de Pneus Rodamais Ltda. impetrou o Mandado de Segurança, em face do ato coator do Grupo TAF – Tributação, Arrecadação e Fiscalização da Secretaria de Fazenda do Estado do Mato Grosso/MT, consubstanciado na cobrança do diferencial de alíquota nos produtos e maquinários, utilizados na prestação de serviços de recauchutagem de pneus.

Para tanto, o Impetrante noticiou que presta serviços de recapagem de pneus, com exclusividade na cidade de Vilhena – RO, e, por isso, necessita de matéria-prima e/ou maquinários, a serem importados de outra unidade da federação.

Nessa toada, afirma que adquiriu bandas e maquinários, entre outros insumos, contudo, não é contribuinte do ICMS, mas do ISSQN, porque sua atividade principal é recauchutagem de pneus, razão pela qual, impetrou o
writ
, com vistas a obstar a cobrança do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, sobre a matéria prima adquirida do Estado de Mato Grosso.

O Douto Magistrado acolheu o pedido de liminar, por entender que não ocorreu à operação de mercancia e, também, sobre a aquisição de bens para integrar o ativo imobilizado da Impetrante e de uso e consumo próprio. Consignou que os bens adquiridos, constantes na nota fiscal juntada na inicial, demonstram composição de seu ativo patrimonial.

A propósito, trago à mesa o trecho da decisão, ora recorrida:

(...) isso porque ao que se afigura a operação de alienação eventual de ativo imobilizado entre pessoas não contribuintes do ICMS que realizam a prática de alienação eventualmente, como se deu no caso presente, não constitui operação que se subsome a tributação do ICMS (...)”.

Desse modo, assim decidiu:

ISTO POSTO, e consoante a fundamentação supra, DEFIRO A LIMINAR vindicada para determinar a impetrada que se abstenha de opor nas notas fiscais da impetrante o diferencial de alíquota referente produtos e maquinários utilizados na prestação de serviços de recauchutagem de pneus, até decisão final a ser proferida neste writ.

Contra essa decisão, recorreu o Estado de Mato Grosso, afirmando a necessidade de depósito integral e em dinheiro, em Juízo, para a suspensão dos valores, a serem discutidos, bem como defende a legalidade do ato da cobrança do ICMS, porque só estará isenta do mencionado imposto, quanto à aquisição de insumos, se a lei ordinária do ente tributante, devidamente autorizada por convênio normativo, venha a conceder-lhe tal isenção.

Anoto que, em matéria de Agravo de Instrumento, cabe tão somente a apreciar o acerto, ou não, do ato atacado, sob pena de supressão de instância, que, no presente caso, resume-se em considerar se deve ser mantida a decisão recorrida, que deferiu o pedido de suspensão da cobrança do diferencial de alíquota
referente aos produtos e maquinários utilizados na prestação de serviços de recauchutagem de pneus, até o julgamento do mérito da ação mandamental.

Conforme adiantado na decisão de liminar, proferida nestes autos do Agravo de Instrumento, o ato decisório recorrido não deve ser reformado.

De início, sabe-se que
é pacífica na doutrina e na jurisprudência a possibilidade da suspensão da exigibilidade do crédito tributário pela demonstração, somente, dos requisitos para concessão da tutela de urgência (artigo 300 do CPC), sem a necessidade de qualquer depósito ou caução do valor do débito, conforme preconiza o art. 151, inciso V, do CTN.

Quanto à prova pré-constituída nos autos originários, vê-se que a Agravada comprova que é prestadora de serviços, no ramo de recauchutagem primordial e, utiliza os insumos, como banda e maquinários – aqueles constantes das Notas Fiscais –, como
composição de seu ativo patrimonial, de modo que a atividade exercida é tributada por ISSQN, e não incide ICMS, uma vez que não há falar em circulação da mercadoria com o propósito mercancial (fato gerador do ICMS), mas, tão somente, impulsionar a atividade-fim.

A Lei Complementar n. 87/96 (norma federal que dispõe sobre ICMS), define o contribuinte na primeira parte no seu artigo 4
o
. Veja-se:

Art. 4
o
. Contribuinte e qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria (...).

A Constituição Federal no seu art. 155, II e a Lei Complementar n. 87/96 em seu art. 1
o
refere-se - no plural - a "operações relativas à circulação de mercadorias”, prescrevendo que a incidência do tributo ocorre apenas para os que transmitem reiteradamente uma ou algumas espécies de mercadorias, fazendo dessa prática um instrumento permanente para se manter financeiramente, o que não é o caso dos autos.

Logo, a norma exige prática constante de circulação de mercadoria, o que significa dizer que tal empenho deve ser, a bem da verdade, a atividade daquele que será submetido ao pagamento do tributo.

Ademais, conforme a tese assinalada pela Agravada, na exordial, os bens adquiridos se prestam a integrar o ativo fixo da empresa, e agregar

atividade principal da empresa que é a prestação de serviço de recauchutagem de pneus, o que retira a roupagem de contribuinte de ICMS, já que o fato gerador inexiste: circulação de bens e serviços.

Nessa toada, a incidência do ICMS, aparentemente, não possui razão de ser, motivo pelo qual a decisão de Primeiro Grau, que determinou a abstenção da cobrança do imposto, sobre as operações de compra de bandas e maquinários, deve ser mantida.

A propósito, trago à baila julgados desde Sodalício, sobre a matéria:

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL, INSTALAÇÃO E MONTAGEM DE PRODUTOS, PEÇAS E EQUIPAMENTOS – INSUMO E ATIVO FIXO – IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – NECESSIDADE – ARTIGO 20, § 4o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

A empresa prestadora de serviços na construção civil, instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos, salvo a hipótese de fornecimento de mercadorias produzidas por ela própria fora do local da prestação, não é contribuinte do ICMS, mas somente do ISSQN .

Nos casos de condenação da Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser fixados com razoabilidade e em observância ao disposto artigo 20, § 4o do Código de Processo Civil.

Recurso não provido. Sentença retificada em parte.

(TJMT – RAC/RNS n. 0021130-91.2010.8.11.0041, Rel. Des.
Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 03/02/2015, publicado no DJE 27/02/2015).

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR – CARÊNCIA DA AÇÃO MANDAMENTAL – AFASTADA – SERVIÇOS DE DIAGNÓSTICOS POR IMAGEM NO USO DE RADIOLOGIA IONIZANTE – AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO OU DE MATERIAIS DE USO E CONSUMO – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS –IMPOSSIBILIDADE – FATO GERADOR DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN –NULIDADE DOS DÉBITOS REFERENTES AO ICMS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA.

1 - Uma vez caracterizada a ilicitude na cobrança de ICMS nos serviços de radiologia e de ultrassonografia, impõe-se não só a nulidade dos débitos correspondentes, mas também a proibição de futuros lançamentos do imposto de idêntica natureza, sem que isso caracterize impetração genérica ou extensão dos efeitos da sentença para casos futuros.

2 - A aquisição de produtos por empresa prestadora de serviços de radiologia e de ultrassonografia destinados ao ativo fixo ou de materiais de uso e consumo, não está sujeita ao recolhimento do ICMS, mas tão somente do ISSQN. Assim, a indevida cobrança do imposto (ICMS) implica, obrigatoriamente, em nulidade dos débitos correspondentes.

3. Recurso desprovido e sentença mantida.

(TJMT – RAC/RNS n. 0005415-38.2012.8.11.0041, Rel.
Exmo. Sr. Juiz de Direito Jones Gattass Dias, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/12/2016, Publicado no DJE 23/01/2017).

Por fim, assim como anotado pela Relatora em Substituição, na decisão pretérita, a concessão da medida liminar não gera perigo de irreversibilidade dos efeitos da determinação judicial, à medida que, caso reconhecida, posteriormente, na ação de piso, a inexistência do direito da Agravada, poderá o ente público, ora Agravante, retomar a regular cobrança do débito tributário.

Feitas essas considerações, entendo que não merece reforma o ato decisório proferido no bojo do
mandamus
, razão pela qual,
DESPROVEJO
o presente Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Estado de Mato Grosso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/06/2020