Tribunal: TJMT
Processo: 1019008-02.2019.8.11.0000
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-02-19
Data de publicação: 2020-02-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS – CDC – INAPLICABILIDADE - AQUISIÇÃO E INSTALAÇÃO DE TORRE DIGITAL – ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – NÃO COMPROVAÇÃO – ÔNUS DA PROVA – FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO ALEGADO NA INICIAL – INCUMBÊNCIA DA PARTE AUTORA – ART. 373, I, DO CPC – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
De acordo com o disposto no art. 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil, incumbe ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito, cabendo ao réu a prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Não logrando a parte autora comprovar que a empresa teria descumprido o contrato celebrado entre as partes, deve ser julgado improcedente a ação de obrigação de fazer e de reparação por danos morais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1019008-02.2019.8.11.0000
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Prestação de Serviços, Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[TV PORTAL DA AMAZONIA LTDA - CNPJ: 36.962.520/0001-22 (APELANTE), EBER DOS SANTOS - CPF: 606.483.842-68 (ADVOGADO), RMSL INDUSTRIA DE ANTENAS LTDA - EPP - CNPJ: 07.452.658/0001-83 (APELADO), KRISTIANE MAMEDE LUCENA PEREIRA - CPF: 009.158.323-30 (ADVOGADO), DIGITAL INDÚSTRIA DE ANTENAS PROFISSIONAIS LTDA - ME. (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS – CDC – INAPLICABILIDADE - AQUISIÇÃO E INSTALAÇÃO DE TORRE DIGITAL – ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – NÃO COMPROVAÇÃO – ÔNUS DA PROVA – FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO ALEGADO NA INICIAL – INCUMBÊNCIA DA PARTE AUTORA – ART. 373, I, DO CPC – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

De acordo com o disposto no art. 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil, incumbe ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito, cabendo ao réu a prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Não logrando a parte autora comprovar que a empresa teria descumprido o contrato celebrado entre as partes, deve ser julgado improcedente a ação de obrigação de fazer e de reparação por danos morais.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Apelação cível interposta por
TV Portal da Amazônia Ltda.,
contra sentença proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Reparação por Danos Morais, ajuizada em desfavor de
RMSL Indústria de Antenas Ltda. - EPP
, em que se julgou improcedente os pedidos contidos na inicial.

Condenou o apelante, ainda, ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como, dos honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

A apelante sustenta, em síntese, a aplicação do código de defesa do consumidor na lide em questão, uma vez que participou da relação jurídica como consumidora.

Aduz, ainda, que adquiriu em 16.06.2016 uma Torre autoportante da empresa apelada, com equipamentos e plataformas de segurança e, no entanto, o produto instalado foi diferente do modelo apresentado no momento da venda, não tendo sido entregue, no mínimo, três plataformas de seguranças e seus equipamentos necessários, estando a Torre imprópria e inadequada para o uso, por não oferecer o mínimo de segurança.

Sustenta a apelante, também, que as plataformas de segurança ou as chamadas bases de segurança, não são equipamentos acessórios, tendo em vista que essas são estruturadas no produto/torre, não tendo sido possível o uso da torre, por não atender a finalidade que se destina, sendo nociva a vida, tendo em vista o risco iminente que oferece.

Pugna, assim, pelo provimento do recurso e a reforma da sentença, a fim de que seja julgada procedente a ação, no sentido de que seja reconhecido a relação consumerista entre as partes e, ainda, a devida condenação da apelada à restituição imediata da quantia paga pela apelante, a retirada da torre do seu imóvel e, ainda, ao pagamento de indenização por danos morais em razão do ilícito praticado pela apelada.

A apelada apresentou contrarrazões (Id 28141450), pugnando pelo desprovimento do recurso e a manutenção da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

A apelante ajuizou Ação de Obrigação de Fazer c/c Reparação por Danos Morais em desfavor da apelada, aduzindo, em síntese, que é empresa do ramo de televisão aberta, em atividade na cidade de Pontes e Lacerda desde 03.08.2005 e, em 28.06.2016, adquiriu da empresa apelada uma torre digital com a seguinte descrição: Torre auto-portante com 60m quadrada, com montantes tubulares e diagonais em cantoneira, tratamento superficial galvanizado a fogo, luz de balizamento noturno e para-raio, a qual deveria ser instalada no imóvel de propriedade da apelante (nota fiscal Id 28141453 - Pág. 25).

Aduziu, ainda, que a compra foi realizada nos seguintes termos: valor total (produto e serviço de instalação) R$ 156.200,00 (cento e cinquenta e seis mil e duzentos reais), sendo R$ 42.100,00 (quarenta e dois mil e cem reais) de entrada e o restante para pagamento na entrega da torre devidamente instalada, conforme confirmação do pedido e comprovante de pagamento que seguem anexos (Id 28141452 - Pág. 23).

Sustentou, também, que diante de “pressão da Requerida”, antes da finalização dos serviços de instalação da torre, efetuou o pagamento de mais R$ 65.000,00 (sessenta e cinco mil reais), sendo R$ 30.000,00 (trinta mil reais) no dia 21.09.2016, mediante recibo de pagamento, e R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) no dia 29.09.2016, mediante depósito em conta corrente.

Contudo, noticiou a apelante que a empresa apelada teria abandonado os serviços contratados, não terminando os serviços de instalação da torre, uma vez que não instalou as bases de segurança, chamada bases de apoio; não instalou plataforma de segurança, não dando a apelada qualquer satisfação do ocorrido.

Em dezembro de 2015, a empresa apelada protestou a empresa apelante no valor de R$ 49.100,00 (quarenta e nove mil e cem reais) e, desse modo, teve seu nome incluído nos Cadastros de Proteção ao Crédito (SERASA).

O magistrado
a quo
, por sua vez, julgou improcedente os pedidos contidos na inicial e condeno a apelante, ainda, ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como, dos honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Vejamos.

É incontroverso nos autos a realização do negócio jurídico entre as partes, com a contratação dos serviços da empresa apelada para a construção de uma torre digital, nos moldes alhures descritos e nas condições mencionadas anteriormente.

Incontroverso, ainda, a falta do pagamento da parcela de R$ 49.100,00 (quarenta e nove mil e cem reais) pela parte apelante, o que gerou a inclusão de seu nome no SERASA e a propositura da ação monitória pela empresa apelada, que é julgada conjuntamente com este recurso.

Pois bem.

De início, com relação à aplicação do código de defesa do consumidor na lide em questão, uma vez que participou a empresa apelante da relação jurídica como consumidora, razão não lhe assiste.

Isso porque, a relação ocorrida é entre particulares e não há comprovação de hipossuficiência técnica das partes, não se caracterizando a hipótese de relação consumerista e não havendo em se falar em inversão do ônus da prova.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA -
CONTRATO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA - REVENDEDORA DE INSUMOS AGRÍCOLAS - DESTINAÇÃO FINAL - INOCORRÊNCIA - RELAÇÃO DE CONSUMO E HIPOSSUFICIÊNCIA - NÃO CARACTERIZAÇÃO
- FORO DE ELEIÇÃO - VALIDADE - PRECEDENTES DO STJ - RECURSO NÃO PROVIDO.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “a aquisição de bens ou a utilização de serviços por pessoa natural ou jurídica com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, não se reputa como relação de consumo , mas como atividade de consumo intermediária, motivo por que resta afastada, in casu, a incidência do CDC
” (AgRg no Ag 834673). Não caracterizada a relação de consumo , nem a hipossuficiência, é válida e legal a cláusula de eleição de foro.”
(N.U 0044144-67.2009.8.11.0000, , RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 29/06/2009, Publicado no DJE 09/07/2009) (destaquei)

Outrossim, como bem destacado pelo magistrado
a quo
em sua escorreita sentença, não obstante a causa de pedir se tratar de obrigação de fazer (prosseguir com a instalação da torre, na forma entabulada entre as partes), o que ficou, claro, diante da audiência de instrução e julgamento,
foi a insatisfação do requerente com o produto adquirido, sob a alegação de insegurança para os trabalhadores e que, apesar de instado a promover um acordo para prosseguimento do ora contratado, denotou verdadeiro arrependimento quanto ao produto adquirido.

Desse modo, não há se falar em inadimplemento contratual por parte da empresa apelada, tendo em vista que nos depoimentos pessoais e das próprias testemunhas, restou comprovado
a resistência por parte do requerente em impedir que a requerida cumprisse com sua parte no acordo, sob alegação de que o produto não era seguro para sua finalidade
.

Contudo, a alegação de insegurança do produto dependeria de produção de prova pericial, o que não foi ventilado na inicial e sequer postulado pela empresa apelante, que, desta forma,
não se desincumbiu do ônus de provar sua alegação, feita em audiência de instrução, acerca da insegurança do produto que estava sendo entregue pela requerida, quando então foi impossibilitada de prosseguir por parte da requerente.

Outrossim, é de se verificar que o informante ouvido nos autos pela apelante – Jose Nilton Duarte,
alegou que a torre era insegura para o serviço, mas ao ser indagado pelo Advogado da requerida, confirmou que hasteou a bandeira da República Federativa do Brasil no alto da torre, pois necessita sustentar a família, contradizendo sua afirmação acerca da segurança da torre, o que, repita-se, somente pode ser aferido por um expert, não sendo possível esperar que um magistrado tenha conhecimentos de engenharia ao ponto de afirmar ou não ser o produto nocivo aos trabalhadores
, como bem frisou o magistrado ao analisar as provas e documentos acostados aos autos.

Assim, a tese remanescente defendida pela apelante nos autos é de que a empresa apelada deixou de prosseguir com o serviço de entrega, consequentemente, resultando no inadimplemento contratual, contudo, não restou provado suas alegações.

De fato, sustentou a empresa apelante que o descumprimento contratual estaria vinculado com a questão da insegurança do produto fornecido pela empresa apelada, com a instalação da torre.

No entanto, ressalto,
tal fato não foi deduzido na petição inicial, apenas ventilado e não provado em audiência de instrução.

Meras alegações desacompanhadas de prova hábil não são suficientes a desconstituir o acervo probatório dos autos e, em especial, o depoimento das testemunhas.

De acordo com o princípio geral da teoria do ônus da prova, consubstanciado no artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil, incumbia à parte autora demonstrar que os fatos se deram da forma como foi exposto na inicial, não tendo, na hipótese, conseguido provar o descumprimento contratual por parte da empresa apelada.

A propósito:

“APELAÇÃO – AÇÃO CONDENATÓRIA (INDENIZAÇÃO) C/C CONSTITUTIVA NEGATIVA (RESOLUÇÃO DO CONTRATO) – CONTRATO DE ARRENDAMENTO RURAL PARA FINS DE PLANTIO DE EUCALIPTO – ADITIVO –
DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – DESÍDIA NO CUIDADO DO CULTIVO – AUSÊNCIA DE PROVA – ÔNUS DA PARTE AUTORA – ART. 373, I, CPC - IMPROCEDÊNCIA
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Hipótese em que a parte autora não se desincumbiu da prova quanto ao efetivo descumprimento contratual
em relação ao contrato de arrendamento para plantio de eucalipto, em particular, a desídia da arrendatária nos cuidados com o cultivo.”
(N.U 0000387-97.2017.8.11.0014, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 17/07/2019, Publicado no DJE 22/07/2019) (destaquei)

No que tange à indenização por danos morais em razão da inclusão do nome da empresa no SERASA, melhor sorte não socorre à apelante.

Isso porque, restou evidenciado nos autos que, após se arrepender do contrato, o requerente, sob a alegação de insegurança do produto, reitere-se,
alegação não ventilada na exordial
,
impediu o prosseguimento da montagem e entrega, inclusive, deixando e pagar, o que deu ensejo à requerida/contratante protestar os valores não adimplidos até aquele momento
.

Assim, não há se falar no direito em reparação por danos morais, vez que o inadimplemento por parte da apelante deu ensejo ao protesto.

Com efeito, uma vez que a empresa apelante não comprovou o inadimplemento contratual por parte da apelada, a manutenção da sentença de improcedência da ação é medida que se impõe.

Com tais considerações,
nego provimento
ao recurso, mantendo inalterada a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2020