Tribunal: TJMT
Processo: 1001114-35.2020.8.11.0046
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA – 1) RECURSO MINISTERIAL – 1.1) PRETENDIDA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PARA – PARCIAL PROCEDÊNCIA – RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR PELA NEGATIVAÇÃO APENAS DA NATUREZA E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS (ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS) – DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO TIPO PENAL – 1.2) REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA QUE DEVERÁ PERMANECER O SEMIABERTO COM FUNDAMENTO NO ART. 33, § 3.o DO CP – 2) RECURSO DEFENSIVO – 2.1) INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 – INVIABILIDADE – OSTENTAÇÃO DE OUTRO PROCESSO EM CURSO QUE IMPEDE O RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA ANTE A IDONEIDADE DA CONCLUSÃO DE QUE O RÉU SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – APELO DEFENSIVO DESPROVIDO E APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1.1) Diante da apreensão de porções de cocaína e maconha, viável a fixação da pena-base acima do mínimo legal, remanescendo legítima, portanto, a invocação que guarda pertinência com a dicção do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006;
1.2) Sendo mantido o quantum de pena originariamente fixado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes e observados os ditames do art. 33 do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, necessária a conservação do regime inicial semiaberto, em observância ao artigo 33, § 2.o, b do Código Penal, uma vez que a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, não se revelaram expressivas, inviabilizando maior rigor no tratamento penal e a consectária imposição do regime prisional mais rigoroso;
2.1) Conforme prevê o Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício, “é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4°)” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 100269/2017, Disponibilizado no DJE Edição n.o 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018), a tornar acertada a não incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, porquanto possível aferir que o agente se dedica às atividades criminosas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001114-35.2020.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DJALMA VIEIRA DE JESUS - CPF: 674.720.367-49 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), DJALMA VIEIRA DE JESUS - CPF: 674.720.367-49 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ALYSON CLEYTON RAMOS - CPF: 007.071.191-70 (ASSISTENTE), MAIKO WESLEY BELTRAME DA SILVA - CPF: 030.156.431-00 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DA DEFESA E DEU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO
ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI N.o 11.343/2006
– IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA – 1) RECURSO MINISTERIAL – 1.1)
PRETENDIDA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PARA – PARCIAL PROCEDÊNCIA – RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR PELA NEGATIVAÇÃO APENAS DA NATUREZA E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS (ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS) – DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO TIPO PENAL –
1.2
) REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA QUE DEVERÁ PERMANECER O SEMIABERTO COM FUNDAMENTO NO ART. 33, § 3.o DO CP –
2) RECURSO DEFENSIVO
–
2.1)
INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 – INVIABILIDADE – OSTENTAÇÃO DE OUTRO PROCESSO EM CURSO QUE IMPEDE O RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA ANTE A IDONEIDADE DA CONCLUSÃO DE QUE O RÉU SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
APELO DEFENSIVO DESPROVIDO E APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.1) Diante da apreensão de porções de cocaína e maconha,
viável a fixação da pena-base acima do mínimo legal, remanescendo legítima, portanto, a invocação que guarda pertinência com a dicção do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006;

1.2)
Sendo mantido o
quantum
de pena originariamente fixado
pela prática do crime de tráfico de entorpecentes
e
observados os ditames do art. 33 do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, necessária a conservação do regime inicial semiaberto, em observância ao artigo 33, § 2.o,
b
do Código Penal, uma vez que a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos,
não se revelaram expressivas, inviabilizando
maior rigor no tratamento penal e a consectária imposição do regime prisional mais rigoroso;

2.1) Conforme prevê o Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício, “
é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4°)
” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 100269/2017, Disponibilizado no DJE Edição n.o 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018), a tornar acertada a não incidência do redutor previsto no §
4.
o do artigo
33
da Lei n.o 11.343/2006, porquanto possível
aferir que o agente se dedica às atividades criminosas.

R E L A T Ó R I O

APELANTES:

MINISTÉRIO PÚBLICO

DJALMA VIEIRA DE JESUS

APELADOS:

DJALMA VIEIRA DE JESUS

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

DJALMA VIEIRA DE JESUS
e o
MINISTÉRIO PÚBLICO
recorrem da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1.a Vara da Comarca de Comodoro/MT nos autos da ação penal n.o 1001114-35.2020.8.11.0046, por meio da qual o
primeiro
foi
condenado
à pena de
5 (cinco) anos de reclusão
, em regime

inicial
semiaberto
, além do pagamento de
50
0 (quinhentos) dias-multa
, fixados unitariamente no mínimo legal, em virtude da prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput,
da Lei n.o 11.343/2006.

O i.
Órgão Ministerial
, em razões recursais apresentadas por meio do ID 54860598,
requer a reforma
do r.
decisum
a fim de que seja exasperada a pena base, mediante a valoração negativa das circunstâncias judiciais da
culpabilidade
,
conduta social
,
circunstâncias do crime
e
natureza do entorpecente
apreendido (cocaína), ressaltando
“ante a gravidade concreta do quanto verificado e provado, deve ser estipulada a reprimenda basilar em patamar intermediário, qual seja, de, pelo menos,
oito anos de reclusão
”
(sic), com a
subsequente fixação do
regime inicial fechado
para o cumprimento da respectiva pena.

Já a i. Defesa materializou suas razões de apelação no ID 54860601, postulando o reconhecimento da
figura privilegiada do § 4.o do art. 33 da Lei de Drogas
com incidência na fração máxima de 2/3 (dois terços),
ao argumento de que o acusado preenche
todos os requisitos necessários à
concessão da benesse intitulada “tráfico privilegiado”
, não sendo
“viável negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena com

fulcro em maus antecedentes, amparando-se na pendência de feitos criminais em curso”
(sic).

Contrarrazões defensivas ao recurso do Ministério Público são vistas no ID 54860603, pugnando pelo seu desprovimento, enquanto as contrarrazões ministeriais ao apelo de
Djalma

encontram-se no ID 54860606, de igual modo vindicando o desprovimento da irresignação adversa.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 57091459, opina pelo
desprovimento
de ambos os recursos interpostos, a fim de se manter a integralidade da r. sentença, nos moldes em que foi proferida.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em sede de juízo de admissibilidade recursal, registra-se que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha
capacidade
e
legitimidade
para fazê-los, e os meios processuais escolhidos mostram-se
adequados
e
necessários
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço dos apelos
manejados por
DJALMA VIEIRA DE JESUS

e pelo

MINISTÉRIO PÚBLICO
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para admissibilidade de ambos.

Segundo se infere dos autos,
DJAMA VIEIRA DE JESUS

foi denunciado como incurso nas sanções do

artigo 33,
caput
,
da Lei n.o 11.343/06
, porque no dia
25 de março de 2020
, por volta 21h30, na Rua Espírito Santo, s/no, bairro Centro, cidade de Comodoro-MT, guardava, tinha em depósito e vendia, droga causadora de dependência física e/ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Narra a peça inaugural que na aludida data, após policiais militares receberem denúncia anônima que um indivíduo estaria comercializando entorpecentes no citado endereço, diligenciaram até o local e realizaram o monitoramento do imóvel, ao passo que, em dado momento, um usuário de drogas [conhecido no meio policial] se aproximou da residência do suspeito e adquiriu com
DJALMA
objeto posteriormente identificado como substância entorpecente análoga à pasta base de cocaína.

Ainda nos moldes da denúncia, o increpado empreendeu fuga, após visualizar a aproximação da guarnição, contudo, foi detido e com ele apreendido uma porção de pasta base de cocaína e o valor de R$50,00 (cinquenta reais), possivelmente proveniente do comércio espúrio. Na sequência, durante buscas na residência do denunciado, foram localizados 06 (seis) porções de pasta base de cocaína e 02 (duas) porções de maconha no interior do guarda-roupa, além do numerário de R$638,00 (seiscentos e trinta e oito reais) em notas trocadas, bem como dois botijões de gás e dois capacetes, os quais o increpado não soube informar a procedência [Denúncia, ID 54860494].

Passo, pois, à análise das pretensões recursais deduzidas pelas partes.

I –
DA IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– DA SANÇÃO BASILAR ESTABELECIDA PARA O CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES

Conforme relatado, o membro ministerial almeja seja conferida valoração pejorativa às circunstâncias judiciais referentes à
CULPABILIDADE
, à
CONDUTA SOCIAL
, às
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
, bem como a
NATUREZA
da droga apreendida.

Razão, em parte, lhe assiste.

A título de contextualização, transcrevo os trechos do r. édito impugnado em que foram aferidos os sobreditos vetores octogonais,
in verbis:

“[...]
a) culpabilidade do réu
- como sabido, compreende a reprovação social que o crime e o autor dos fatos merecem, em vista dos elementos concretos.
Esta entendo que não fugiu da normalidade da conduta desta natureza
;

b) antecedentes
- trata-se de tudo que ocorreu no campo penal, ao agente, antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal.
Vislumbro que o acusado possui antecedentes imaculados, ante o disposto na súmula 444, do STJ
;

c) conduta social
- é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, dentre outros, motivo pelo qual, além de simplesmente considerar o fator da conduta social, melhor seria a inserção social [1].
Pelo que dos autos consta, há que se ressaltar, que a conduta social do réu é voltada a prática de delitos, pois fez desse seu modo de vida
;

d) personalidade
- deve-se a particular visão dos valores de um indivíduo, os seus centros de interesses e o seu modo de chegar ao valor predominante para o qual tende [2].
Pelo que dos autos consta, não vislumbro qualquer personalidade desvirtuada da do homem médio
;

e) motivos do crime
- é a razão de ser de alguma coisa, a causa ou o fundamento de sua existência, podendo ser utilizado ainda o termo com o sentido de finalidade e objetivo não são justificáveis [3].
São injustificáveis, mas inerentes ao tipo penal infringido
;

f) circunstâncias do crime
- relacionam-se como o “modus operandi”. São os elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento entre autor e vítima, dentre outros.
No caso dos autos, tenho que não houve circunstância excedente
;

g) o comportamento da vítima
-
em nada contribuiu para a prática delituosa
;

h) as consequências do crime
-
foram normais à espécie
;

i) a quantidade de entorpecente
–
não deve ser considerada desfavorável ao réu
.

Nestes termos, considerando as causas objetivas e subjetivas, FIXO A PENA-BASE no patamar de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e meses 600 (seiscentos) dias-multa. (...)”
[Sentença, ID 54860589 – p. 5-6].

Nota-se que o apelado teve a respectiva pena-base recrudescida em 6 (seis) meses acima do mínimo legal por conta do desabono da
conduta social
, a qual inclusive a acusação pugna pela manutenção da desfavorabilidade.

Ocorre que, resta inidônea a fundamentação delineada na dosimetria penal quanto a circunstância judicial da
conduta social
, uma vez que a atual jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que a existência de outros procedimentos penais em face do acusado, até mesmo a existência de condenações criminais transitadas em julgado, por si só, não constitui fundamento legítimo para depreciar a
CONDUTA SOCIAL
do condenado.

A propósito:

“Todavia,
a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão
alterou o seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada
. No caso, percebe-se que o
aumento da pena-base a título de personalidade não mereceu motivação concreta, pois foi baseado no suposto histórico criminal do réu
”
(HC 507.569/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 11/06/2019) – grifei.

“
Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente
. Precedentes da 5a e da 6a Turmas desta Corte. 3.
A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito -, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu
”.
(EREsp 1688077/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2019, DJe 28/08/2019) – Destaquei.

Deste modo, não há falar em exasperação da pena-base em razão da aferição negativa da
CONDUTA SOCIAL
do réu.

Como é cediço, a
CULPABILIDADE
,
quando
considerada na sua faceta de circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, consiste em
fator de gradação da pena
e se relaciona à
reprovabilidade
in concreto
da conduta perpetrada
, configurada no
grau de censura que é atribuível ao agente em razão de sua especial postura durante o cometimento da conduta ilícita
e da
gravidade naturalística e fenomênica do fato
, quando em confronto com a previsão ordinária e ínsita ao correspondente tipo penal.

Desta forma, deve o julgador analisar os elementos concretos existentes nos autos para valorar determinado comportamento humano frente ao bem jurídico violado e
somente estabelecer a pena-base acima do mínimo legal se houver um
plus
no modo de agir do condenado
,
o que não se verificou
in casu
, pois, diferentemente do que sustentado pelo membro ministerial,
tenho que
a prática de mais de uma ação do núcleo do tipo, por si só, não agrega maior reprovabilidade à conduta do agente
, especialmente quando se trata de condutas praticamente dependentes, como é o caso de ter em depósito, guardar e vender substâncias ilícitas.

Nessas condições, inviável o acolhimento do pedido da acusação para macular
o grau de reprovabilidade da conduta.

Do mesmo modo, não há motivos para negativar as
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
, pois, considerar que o apelado utilizou sua residência para promover a narcotraficância e estava sendo monitorado pelos agentes da segurança pública, constituem justificativas condizentes
com a própria prática do crime de tráfico de drogas, sendo, portanto, ínsitas ao tipo penal em voga, não servindo, assim, para a imposição da reprimenda basilar acima do mínimo legal.

Aliás, a
cerca do assunto, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício aprovou, no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o
101532/2015, o
Enunciado Orientativo n.o 15,
cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“As elementares do tipo penal e consequências naturais da consumação do crime não podem ser consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis.”

(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – Negritei.

Por outro lado, viável a pretensão ministerial quanto à
valoração negativa conferida em atenção à exegese do artigo 42 da Lei n.o 11.343/06
, pois, consoante entendimento do eg. Superior Tribunal de Justiça:
“(...) Mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que, há muito tempo, a jurisprudência do STJ considera lídimo o recrudescimento da pena-base,
tendo em vista a natureza da substância entorpecente
(...)”
(AgRg no HC 517521/SP. Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Des. convocado do TJ/PE). 5a Turma. Data do Julgamento 17/10/2019. DJe 22/10/2019) – destaquei.

Destarte, considerando que na hipótese foram apreendidos
8 (oito) porções de COCAÍNA, pesando 12,98g (doze gramas e noventa e oito centigramas) e 2 (duas) porções de maconha, com peso de 6,13g (seis gramas e treze centigramas)
,
dada a toxicidade da primeira e diversidade dos entorpecentes apreendidos, mostra-se legítimo para promover aumento da pena-base.

Sendo assim, porquanto manifestamente inidônea,
afasto
a avaliação negativa conferida à
conduta social
do agente. E s
ob esse viés, acolhendo parcialmente o pedido do
Parquet
, reconheço como desfavorável
a natureza e diversidade das drogas
apreendidas
e fixo a pena-base de
DJALMA VIEIRA DE JESUS
, pela prática do crime de tráfico de drogas, no patamar de
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
.

Na
segunda fase da dosimetria penal
, presente apenas a atenuante da confissão espontânea [art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP], conservo o
quantum
de diminuição estabelecido pelo i. sentenciante, no patamar de 6 (seis) meses, perfazendo a pena intermediária em
5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Passo à análise da pretensão defensiva atinente à terceira etapa penal.

II – DO RECURSO DEFENSIVO –
DA
ESPECIAL DIMINUTIVA DO §4.o DO ART. 33 DO MESMO DIPLOMA NORMATIVO

Como única vertente recursal, a i. defesa com fulcro no raciocínio de que a causa de diminuição
prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06 é benesse que foi tolhida do ora apelante sem fundamento concreto para tanto, a despeito de sua primariedade técnica, busca o reconhecimento dessa minorante. Contudo, o pleito não merece guarida.

Quanto a esse aspecto, restou consignado na r. sentença:
“...no que tange a aplicação do disposto no §4o, do artigo 33, da Lei 11.343/06, entendo que não deva ser aplicado ao presente caso isso porque o réu foi claro em aduzir que estava fazendo da traficância seu modo de vida, se dedicando, assim, a tal atividade criminosa”
(grifei – ID 26116971 – pág. 6).

Embora efetivamente não o tenha feito de forma exemplar, agiu com acerto o magistrado de 1.a instância, devendo remanescer hígida a negativa de aplicação da causa de diminuição de pena do a
rt. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/06.

Isso porque, para a incidência do redutor previsto no
§ 4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006
, é necessário o
preenchimento cumulativo
dos seguintes requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.

No caso em apreço,
a
pós análise
dos documentos disponíveis nos autos, mormente a certidão
disponibilizada por meio do ID 54860497 – p. 9, que consta mandado de prisão oriundo de ação penal 0010648-28.2011.8.22.0014, em trâmite na 1a Vara Criminal da Comarca de Vilhena/RO, em consulta ao endereço eletrônico do eg. Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, o feito tramita em segredo de justiça. Diante desse cenário, após contato com a Secretaria da 1a Vara
Criminal de Vilhena, foi repassada informações sobre a aludida ação penal, a qual originou o Processo Executivo de Pena no. 4000211-39.2020.8.22.0014.

Nesse aspecto, em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificada – SEEU, constatei que o apelante responde o Processo Executivo de Pena no.
4000211-39.2020.8.22.0014
,
formado por uma guia de execução, oriunda da 1a Vara Criminal da Comarca de Vilhena/RO, relativa aos autos no. 0010648-28.2011.811.0014, com condenação à pena privativa de liberdade de
23 (vinte e três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, pela prática do crime previsto no
art. 217-A c/c art. 226, II (ascendente), na forma do art. 71, todos do Código Penal
,
cujos fatos ocorreram entre os anos de 2007 a 2011, tendo a sentença sido proferida em
16/09/2020.

Como se vê,
o apelante responde a outro feito criminal,
restando idônea a conclusão de que
se dedica às atividades criminosas.
Logo, cuida-se de argumento suficiente e idôneo para o afastamento da referida benesse, na medida em que, a teor do
Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício,
verbis
:
“
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4o)”
.

Dessa forma,
constatada abundantemente a impossibilidade de incidência da aludida causa especial de diminuição de pena ante
a dedicação do apelante às atividades criminosas,
MANTENHO
a
NÃO INCIDÊNCIA
da minorante prevista no §4o do art.
33 da Lei no. 11.343/06, de
modo que se estabelece a pena final de
DJALMA VIEIRA DE JESUS
em

5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa
,
unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do menor salário mínimo vigente à época do fato,
tornando-a final e definitiva
nesse patamar, frente a inexistência de outras causas modificadoras.

III – IRRESIGNAÇÃO DO
PARQUET
–
DA IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO EM DESFAVOR DO SENTENCIADO

Por derradeiro, o i. órgão ministerial busca a fixação do
regime fechado
para início do cumprimento
da pena imposta ao apelado
DJALMA
, sustentando, para fins de justificar o regime mais severo, a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos.

Neste ponto, razão não assiste ao Ministério Público.

No que tange ao
regime
inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Pretório Excelso declarou inconstitucional o art. 2.o, §1.o, da Lei n.o 8.072/90 – com redação dada pela Lei n.o 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de
regime
prisional inicialmente
fechado
com base exclusivamente no mencionado dispositivo, de modo que devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e
59,
ambos do Código Penal, além do art. 42 da Lei no. 11.343/06.

In casu
,
mantido o
quantum
de pena originariamente fixado e
observados os ditames do art. 33 do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, considerando a sanção definitiva estabelecida em primeiro grau para o ora apelante de
5 (cinco) anos de reclusão
, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, MANTENHO o regime inicial
semiaberto
em observância ao artigo 33, § 2.o,
b
do Código Penal, uma vez que a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, ou seja,
12,98g de cocaína e
6,13g de maconha
, não se revelam expressivas, inviabilizando
maior rigor no tratamento penal e a consectária imposição do regime prisional mais rigoroso.

CONCLUSÃO.

Com esses fundamentos, em parcial consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo réu
DJALMA VIEIRA DE JESUS
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo do
MINISTÉRIO PÚBLICO,
para, tão somente, valorar negativamente a natureza da droga apreendida, em atenção à exegese do artigo 42 da Lei n.o 11.343/06, na primeira fase dosimétrica do crime de tráfico de drogas, contudo, sem repercutir na pena definitiva imposta na primeira instância, no patamar de
5 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
,
unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do menor salário mínimo vigente à época do fato,
nos autos d
a ação penal n.o 1001114-35.2020.8.11.0046, que tramitou perante o d. juízo da 1a Vara da Comarca de Comodoro-MT.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020