Tribunal: TJMT
Processo: 0010045-67.2017.8.11.0040
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:
“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENORES [ARTS. 33, ‘CAPUT’, DA LEI No 11.343/06 E ART. 244-B DO ECA] E ABSOLUTÓRIA QUANTO AOS DELITOS TIPIFICADOS NOS ART. 34 E 35, AMBOS DA LEI No 11.343/06 – RÉU FLAGRADO NO TRANSPORTE DE 14KG (QUATORZE QUILOS) E 133G (CENTO E TRINTA E TRÊS GRAMAS) DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – MACONHA – INSURGÊNCIA ACUSATÓRIA E DEFENSIVA – 1.RAZÕES RECURSAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO – REQUER A CONDENAÇÃO DO ACUSADO NAS SANÇÕES DO ART. 34 E 35, AMBOS DA LEI No 11.343/06 – INVIABILIDADE – POSSE DE BALANÇA DE PRECISÃO QUE, DE PER SI, NÃO IMPLICA NECESSARIAMENTE NA SUBSUNÇÃO DA CONDUTA AO TIPO AUTÔNOMO DESCRITO NO ART. 34 DA LEI DE DROGAS – OBJETO QUE SE DESTINA A PESAGEM DA DROGA PARA A VENDA, E NÃO PARA SUA PRODUÇÃO OU TRANSFORMAÇÃO – CONDUTA INTEGRA O PRÓPRIO TIPO DO ARTIGO 33, ‘CAPUT ́, DO MESMO DIPLOMA LEGISLATIVO – PRECEDENTES DO TJMT – INEXISTÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA COM ADOLESCENTE, NO INTUITO DE PRATICAR AS CONDUTAS PREVISTAS NOS ARTS. 33, CAPUT E §1o, E 34, AMBOS DA LEI 11.343/06 – ENUNCIADO ORIENTATIVO No.5 DO TJMT – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO – 2. RAZÕES RECURSAIS DEFENSIVAS – REQUER A FIXAÇÃO DA PENA BASE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL – VIABILIDADE – VALORAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DELITIVAS ACERCA DOS VETORES CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – ENUNCIADO ORIENTATIVO No. 12 DO TJMT E PRECEDENTES DO STJ – POSTULA MAIOR ABRANDAMENTO DA PENA EM RAZÃO DA CONFISSÃO NA FRAÇÃO DE 1/6 – IMPOSSIBILIDADE – PENA BASE QUE REDIMENSIONADA NO MÍNIMO LEGAL E NÃO PODE SER REDUZIDA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA – INTELIGÊNCIA DO VERBETE SUMULAR 231/STJ – APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO §4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – DESCABIMENTO – REQUISITOS CUMULATIVOS NÃO PREENCHIDOS – APELANTE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS E FOI PRESO COM QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DE MACONHA – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO CRIME PREVISTO NO ART. 244-B DO ECA – IMPROCEDÊNCIA – CERTIDÃO DE NASCIMENTO ACOSTADA AOS AUTOS INFORMA QUE A MENOR POSSUÍA 14 ANOS DE IDADE NA ÉPOCA DOS FATOS – SUMULA 500 STJ – AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE DO DELITO – PROCEDÊNCIA – FUNDAMENTO INERENTE AOS ELEMENTOS DO CRIME QUE NÃO SE PRESTAM A RECRUDESCER A SANÇÃO – PENA REAJUSTADA”.
Exasperada a pena-base, ante motivação genérica e inidônea, adequado reduzir a condenação. A consciência da ilicitude da conduta e a exigibilidade de conduta diversa integram a culpabilidade como elemento do crime na sua concepção tripartite, reportando a culpabilidade objeto do art. 59, do Código Penal, ao grau de reprovabilidade da conduta do agente, exsurge indevida a exasperação da pena-base neste aspecto.
Inidôneo o aumento da pena-base do vetor consequências do crime, pois limitada a abordagem, de modo abstrato, à gravidade e às consequências comuns do crime de tráfico, tais como insegurança à população local e sociedade, com estreita ligação a outras espécies delitivas, sem amparo em dados concretos referentes ao caso objeto deste recurso. [Precedentes HC 321.823/go, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/06/2015, DJE 26/06/2015]
Para o conhecimento do tráfico privilegiado exige-se prova da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e de não integrar atividades criminosas, cumulativamente; assim, o apelante não preenche o requisito legal, tornando inaplicável o art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0010045-67.2017.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Corrupção de Menores, Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[RAFAEL DOS SANTOS NEVES - CPF: 040.840.231-83 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), RAFAEL DOS SANTOS NEVES - CPF: 040.840.231-83 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENORES [ARTS. 33, ‘CAPUT’, DA LEI No 11.343/06 E ART. 244-B DO ECA] E ABSOLUTÓRIA QUANTO AOS DELITOS TIPIFICADOS NOS ART. 34 E 35, AMBOS DA LEI No 11.343/06 – RÉU FLAGRADO NO TRANSPORTE DE 14KG (QUATORZE QUILOS) E 133G (CENTO E TRINTA E TRÊS GRAMAS) DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – MACONHA – INSURGÊNCIA ACUSATÓRIA E DEFENSIVA –
1.RAZÕES RECURSAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– REQUER A CONDENAÇÃO DO ACUSADO NAS SANÇÕES DO ART. 34 E 35, AMBOS DA LEI No 11.343/06 – INVIABILIDADE – POSSE DE BALANÇA DE PRECISÃO QUE, DE PER SI, NÃO IMPLICA NECESSARIAMENTE NA SUBSUNÇÃO DA CONDUTA AO TIPO AUTÔNOMO DESCRITO NO
ART. 34
DA
L
EI DE DROGAS
– OBJETO QUE SE DESTINA A PESAGEM DA DROGA PARA A VENDA, E NÃO PARA SUA PRODUÇÃO OU TRANSFORMAÇÃO – CONDUTA INTEGRA O PRÓPRIO TIPO DO ARTIGO 33, ‘CAPUT ́, DO MESMO DIPLOMA LEGISLATIVO – PRECEDENTES DO TJMT – INEXISTÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA COM ADOLESCENTE, NO INTUITO DE PRATICAR AS CONDUTAS PREVISTAS NOS ARTS. 33, CAPUT E §1o, E 34, AMBOS DA LEI 11.343/06 – ENUNCIADO ORIENTATIVO No.5 DO TJMT – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO –
2.

RAZÕES RECURSAIS DEFENSIVAS
– REQUER A FIXAÇÃO DA PENA BASE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL – VIABILIDADE – VALORAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DELITIVAS ACERCA DOS VETORES CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – ENUNCIADO ORIENTATIVO No. 12 DO TJMT E PRECEDENTES DO STJ – POSTULA MAIOR ABRANDAMENTO DA PENA EM RAZÃO DA CONFISSÃO NA FRAÇÃO DE 1/6 – IMPOSSIBILIDADE – PENA BASE QUE REDIMENSIONADA NO MÍNIMO LEGAL E NÃO PODE SER REDUZIDA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA – INTELIGÊNCIA DO VERBETE SUMULAR 231/STJ – APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO §4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – DESCABIMENTO – REQUISITOS CUMULATIVOS NÃO PREENCHIDOS – APELANTE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS E FOI PRESO COM QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DE MACONHA – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO CRIME PREVISTO NO ART. 244-B DO ECA – IMPROCEDÊNCIA – CERTIDÃO DE NASCIMENTO ACOSTADA AOS AUTOS INFORMA QUE A MENOR POSSUÍA 14 ANOS DE IDADE NA ÉPOCA DOS FATOS – SUMULA 500 STJ – AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE DO DELITO – PROCEDÊNCIA – FUNDAMENTO INERENTE AOS ELEMENTOS DO CRIME QUE NÃO SE PRESTAM A RECRUDESCER A SANÇÃO – PENA REAJUSTADA”.

Exasperada a pena-base, ante motivação genérica e inidônea, adequado reduzir a condenação. A consciência da ilicitude da conduta e a exigibilidade de conduta diversa integram a culpabilidade como elemento do crime na sua concepção tripartite, reportando a culpabilidade objeto do
art. 59, do Código Penal
, ao grau de reprovabilidade da conduta do agente, exsurge indevida a exasperação da pena-base neste aspecto.

Inidôneo o aumento da pena-base do vetor consequências do crime, pois limitada a abordagem, de modo abstrato, à gravidade e às consequências comuns do crime de tráfico, tais como insegurança à população local e sociedade, com estreita ligação a outras espécies delitivas, sem amparo em dados concretos referentes ao caso objeto deste recurso. [Precedentes HC 321.823/go, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/06/2015, DJE 26/06/2015]

Para o conhecimento do tráfico privilegiado exige-se prova da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e de não integrar atividades criminosas, cumulativamente; assim, o apelante não preenche o requisito legal, tornando inaplicável o art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
e por
Rafael dos Santos Neves
, via Defensoria Pública, contra decisão proferida pelo Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT que, nos autos da ação penal no 10045-67.2017.811.0040, (cód. 181603),deu-ocomo incurso no artigo 33, ‘
caput’
, da Lei no 11.343/06 e no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA,impondo-lhe a pena total
de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses
de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,bem como, absolveu-o dos delitos previstos nos artigos 34 e 35, ambos da Lei no 11.343/06. (Id. 10050451, 14050452, 14050453).

Nas razões recursais, o Ministério Públicopugna pelacondenação do réu nas sanções do art. 34 e 35, ambos da Lei no 11.343/06. (Id.14050964, 14050965, 14050966)

Em sede de contrarrazões, a Defensoria Pública requer pela fixação da penabase do delito de tráfico de drogas no mínimo legal, pela aplicabilidade do maior abrandamento da pena em razão da confissão [na fração de 1/6],bem como,a aplicação da minorante prevista no §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06; aduz também, pela ausência de materialidade do crime previsto no art. 244-B do ECA;requerendo, ainda, pelo afastamento da valoração negativa,relativas ao vetor culpabilidade, das circunstâncias judiciais o art.59 do CP. Na mesma oportunidade, apresenta contrarrazões. (Id.14050972, 14050973, 14050974)

Em contrarrazões ao recurso supramencionado, requer o
Parquet
pelo desprovimento das razões defensivas. (Id. 14050999, 14051950, 14051951)

Nesta Instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procurador de Justiça - Dr.
José de Medeiros
, manifestou pelo
desprovimento
do recurso interposto pela defesa e pelo
desprovimento do recurso ministerial, e pelo provimento parcial do recurso defensivo
, em síntese: (Id. 15564981)

“Apelação Criminal – Condenação por tráfico ilícito de entorpecentes e corrupção de menores (Arts. 33,caput, da Lei no 11.343/06 e art. 244-B do ECA) –
Irresignação do Ministério Público
– Postula a condenação do acusado nas sanções do art. 34 e 35, ambos da Lei no 11.343/06 – Impossibilidade – A posse de balança de precisão não configura o crime previsto no art. 34 da LD – Objeto quese destina a pesagem da droga para a venda, e não para sua produção,preparação ou transformação – Conduta atípica – Precedentes do STJ e TJMT –Não há nos autos provas concretas de que o réu se associou de forma estável e permanente com adolescente, no intuito de praticar as condutas previstas nos arts.33, caput e §1o, e 34, ambos da Lei 11.343/06 – Compete à acusação comprovar de forma concludente a existência do fato ensejador da aplicação de pena –
Irresignação do réu Rafael dos Santos Neves
– Requer a fixação da penabase do delito de tráfico de drogas no mínimo – Possibilidade – Valoração inidônea da culpabilidade e das consequências do crime – Postula maior abrandamento da pena em razão da confissão na fração de 1/6 – Impossibilidade – Penabase que deve ser fixada no mínimo legal e não pode ser reduzida na segunda fase da dosimetria (Súm. 231/STJ) – Pugna pela aplicação da minorante prevista no §4o do art. 33 da Lei de Drogas – Descabimento – Requisitos não preenchidos – Apelanteresponde a outras ações penais e foi preso com quantidade considerável demaconha (14kg) – Alega ausência de materialidade do crime previsto no art. 244-Bdo ECA – Improcedência – Certidão de nascimento acosta aos autos informa que a menor possuía 14 anos de idade na época dos fatos – Pugna pelo afastamento da valoração negativa da culpabilidade do delito – Procedência – Fundamento inerente aos elementos do crime que não se presta a recrudescer a sanção –
Pelo desprovimento do recurso ministerial, e pelo provimento parcial do recurso defensivo, apenas para readequar as penas basilares aplicadas aos crimes de tráfico e corrupção de menores”.

A douta Revisão

V O T O R E L A T O R

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público e por Rafael dos Santos Neves, via Defensoria Pública, contra decisão proferida pelo Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT.

De proêmio, conheço dos recursos, uma vez que preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Assim, narra a exordial acusatória: (Id. 14049960)

“ (...) I -
Consta do referido procedimento investigatório que, no dia 07 de outubro de 2017, por volta das 12h20min, em via pública, nesta urbe, o denunciado RAFAEL DOS SANTOS NEVES transportava, droga, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consistente em 14 (quatorze) kg e 133 (cento e trinta e três) g de substância análoga a maconha e 01 (uma) balança de precisão, conforme se extrai do Auto de Apreensão de fl. 12 e Auto de Constatação Preliminar de Substância Entorpecente de fls. 21/22 do IP e o Laudo Preliminar n.° 520.2.04.2017.014161-01 fls. 43/46 do IP.

II – Ressai, ainda, do caderno policial que, nas mesmas circunstâncias sobreditas, o indiciado RAFAEL DOS SANTOS NEVES corrompeu a menor de 18 (dezoito) anos, Brenda Cecilia de Souza Fonseca de 15 (quinze anos de idade), com ela praticando a infração penal prevista no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

III

Evidencia-se no boletim de ocorrência que o acusado e a menor Brenda associaram-se para a realização do tráfico, conforme a quantidade de drogas apreendidas em poder dos mesmos. Sobressai do caderno informativo que, no contexto de lugar e tempo sobredito, a equipe da Polícia Militar recebeu uma denúncia via 190 de que um veículo Gol quadrado de cor prata antiga com placa de Sinop, transportaria entorpecentes em seu interior e levaria essa droga até a cidade de Sorriso para fazer a entrega. Ato seguinte, a equipe da Polícia Militar intensificou as rondas as margens da BR 163, assim, avistando próximo ao Posto Xódo um veículo Gol Prata com as mesmas características do automóvel denunciado. O mesmo ao perceber a viatura da Polícia Militar evadiu-se do local não obedecendo à ordem de parada e empreendeu fuga sentido ao Bairro Kaiabi. A guarnição com o apoio da viatura dos Soldados PM Nunes e PM Oliveira Junior abordaram o veículo na Avenida Oregon, onde o suspeito juntamente com a menor tentaram realizar fuga para uma mata próxima ao local. Durante uma revista rápida foi encontrado no interior do veículo uma bolsa preta com 04 (quatro) tabletes de substância análoga a maconha e uma balança de precisão. Em uma segunda revista realizada na Delegacia de Polícia Civil foi localizado mais 11 (onze) tabletes de substância análoga a maconha. Durante a apreensão, o denunciado desejou permanecer em silêncio. Ao ser submetida a Laudo Preliminar de Substância entorpecente n.° 520.2.04.2017.014161-01 a droga apreendida apresentou resultado positivo para a presença de canabinóides, princípios ativos da “maconha” que é substância psicotrópica/entorpecente, de uso proscrito no país.” (Sic.)_

Após a devida instrução processual, foi prolatada sentença que

julgou parcialmente procedente a pretensão acusatória, e condenou
Rafael dos Santos Neves
como incurso no artigo 33, ‘
caput’
, da Lei no 11.343/06 e no artigo 244-B do ECA, impondo-lhe a pena total de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, bem como, absolveu-o dos delitos previstos nos artigos 34 e 35, ambos da Lei no 11.343/06.

1.DAS RAZÕES RECURSAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Sustenta que o apelado foi apreendido com petrecho [uma balança de precisão], utilizado para o comércio de drogas,
“(...)sendo forçoso

reconhecer que a situação fática delineada, se amolda perfeitamente à

conduta descrita no artigo 34, caput, da Lei no 11.343/2006.”(Sic.)

De igual modo, aduz que o réu se associou com a adolescente
Brenda Cecília de Souza Fonseca
para praticar o tráfico de drogas, eis que a quantidade de

droga apreendida denota que ambos e, terceiros não identificados, compunham uma

organização criminosa específica e permanente para o cometimento desta atividade

ilícita. Requer a reforma parcial da sentença, para que o réu seja condenado pelos delitos tipificados nos artigos 34 e 35, ambos da Lei de Drogas.

O Juízo
a quo
o absolveu do delito do art. 34 da Lei 11343/06, sob o argumento de que incide ao caso o princípio da absorção, porquanto haveria relação de subsidiariedade entre os tipos penais descritos nos artigos 33 e 34, ambos da Lei no 11.343/06. Acerca do assunto, consignou na sentença que:

“[...]Por outro lado, no que toca à imputação da prática do crime descrito no art. 34, da Lei 11.343/06, tenho que assiste razão à defesa in casu, quando invoca o princípio da absorção, pois há nítida relação de subsidiariedade entre os tipos penais descritos nos arts. 33 e 34, da Lei 11.343/2006. De fato, o tráfico de maquinário visa proteger a “saúde pública, ameaçada com a possibilidade de a droga ser produzida”, ou seja, tipifica-se conduta que pode ser considerada como mero ato preparatório. Portanto, a prática do art. 33, caput, da Lei de Drogas absorver o delito capitulado no art. 34 da mesma lei, desde que não fique caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes, aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta. Nesse caso, referida análise é positiva, pois a balança de precisão e os rolos de papel filme foram apreendidos num mesmo contexto em que o entorpecente fora encontrado, de maneira que não há a autonomia necessária a embasar a condenação em ambos os tipos penais simultaneamente, sob pena de bis in idem[...]”.

A Lei de Drogas, assim dispõe:

“Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.”

Consigno que no caso vertente, a balança de precisão é instrumento que pode ser utilizado no tráfico de entorpecentes para pesagem da droga, auxiliando para que o agente acondicione-a em invólucros, em pesos, ou medidas, a sua escolha, ou seja, tal utensílios não pode e não deve ser compreendidos como
“objetos de fabricação
”, ou “
destinados à preparação, produção ou transformação de droga
”, sendo certo que servem para o auxílio material de separação e pesagem da droga.

Nessa linha interpretativa, a posse de instrumento utilizado na pesagem de entorpecentes não constitui conduta insculpida no delito previsto no art. 34 Lei no 11.343/06, porquanto sua utilização ocorre na parte final de pesagem, quando a droga já está produzida e preparada ao consumo dos viciados e em condições de ser fracionada em porções menores.

A propósito, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça - STJ:

PENAL. PETRECHOS PARA O TRÁFICO (ART. 34 DA LEI N. 11.343/2006). TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). SITUAÇÕES JURÍDICAS DISTINTAS. CONDUTAS AUTÔNOMAS. DUPLA CONDENAÇÃO. BIS IN EADEM. PENA. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO (ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006). INOCORRÊNCIA.
1. A apreensão isolada de uma balança não

implica, per se, necessária subsunção da conduta ao tipo descrito no art. 34

da Lei n. 11.343/2006. 2. Provado nos autos que a balança se destinava à

medida individual de porções destinadas ao consumo, e não à fabricação,

produção ou preparo da substância entorpecente, afasta-se aquela

imputação - art. 34 -, por atipicidade.
3. A causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 pune, com maior rigor, a distribuição de entorpecentes nas proximidades de estabelecimentos ou locais nela previstos. Se ficou comprovado que a ré não foi presa distribuindo entorpecente nas dependências ou imediações dos locais referidos na norma, porquanto a droga foi apreendida no interior da residência da ré, inaplicável a causa de aumento. 4. Ordem concedida para excluir a condenação decorrente do art. 34 da Lei n. 11.343/2006, afastar a causa de aumento nela prevista (art. 40, III), e estabelecer a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão em regime semiaberto, mais 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, mantidas as demais cominações da sentença condenatória. (STJ - HC 153.322/BA, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 03/11/2011). (Negritou-se)

Perfilha o mesmo entendimento a jurisprudência deste E. TJ/MT:

“RECURSO
DE APELAÇÃO CRIMINAL. DENÚNCIA PELOS CRIMES DOS ARTIGOS 33, CAPUT E
34, CAPUT, AMBOS DA
LEI No 11.343/06
.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INCONFORMISMO MINISTERIAL. PRETENDIDA CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DENUNCIADOS. PROCEDÊNCIA PARCIAL. ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTEMENTE APTO A DEMONSTRAR O COMETIMENTO
DO TRÁFICO
DE ENTORPECENTES PELA APELADA. PROVAS INEQUÍVOCAS E CONTUNDENTES QUANTO À MATERIALIDADE E À AUTORIA DELITIVAS. SENTENÇA REFORMADA PARA CONDENAR A APELADA EXCLUSIVAMENTE PELO DELITO
DO
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI No 11.343/06
. APREENSÃO
DE
BALANÇA PARA PESAGEM DA DROGA A SER COMERCIALIZADA QUE INTEGRA O TIPO
DO
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI No 11.343/06
E NÃO CONSTITUI O DELITO AUTÔNOMO
DO
ARTIGO
34, CAPUT, DA MESMA LEI. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Constatando-se que as provas amealhadas no decorrer da instrução criminal são contundentes e incontroversas quanto à materialidade delitiva, assim como em relação à autoria
do delito
de tráfico
de entorpecentes,
de forma que inexiste a menor dúvida acerca da responsabilidade da apelada pelo cometimento
do ilícito discutido em juízo, a reforma da r. Sentença absolutória a fim
de condená-la como incursa nas sanções
do
art. 33, caput
, da
Lei no 11.343/2006
é medida que se impõe. 2.
A apreensão,
de per si,
de uma
balança
de
precisão não implica necessariamente na subsunção da conduta ao tipo autônomo descrito no
art. 34

da
Lei no 11.343/2006

. Ao revés, dando conta os elementos dos autos que a
balança se destinava à medida individual
de porções destinadas à venda e não à fabricação, produção ou preparo da substância entorpecente, tal conduta integra o próprio tipo
do
artigo 33, caput,
do mesmo diploma legislativo
. 3. Recurso ministerial conhecido e parcialmente provido”. (TJMT; APL 29040/2018; Sorriso; Rel. Des. Gilberto Giraldelli; Julg. 04/07/2018; DJMT 13/07/2018; Pág. 110) (Negritou-se)

Destarte, o insurgente não aduz qualquer argumento apto a ensejar a alteração da decisão que absolveu Rafael dos Santos Neves da conduta delitiva do art.34 da lei 11.343/06.

Por conseguinte, com referência ao pleito condenatório pela prática no crime do artigo 35 da Lei 11.343/06. O Ministério Público insurge-se contra a absolvição da imputação de associação para o tráfico de drogas sustentando haver nos autos provas suficientes para a condenação. Razão não lhe assiste.

É cediço que o delito de associação para o tráfico de drogas do art.35 da Lei 11.343/06, se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos artigos 33,
caput
, e §1o, e 34 ambos da Lei no 11.343/06. Vejamos:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o , e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.”

Não há nos autos prova segura acerca da caracterização do delito de associação para o tráfico pelos apelados, mas tão-somente o envolvimento na prática de único delito tráfico de drogas.

Para a concretização do referido delito necessário o animus associativo, impondo-se provar, além da existência de dois ou mais infratores, o critério de estabilidade, hierarquia, permanência ou habitualidade, a reiteração ou não, vinculada à finalidade delituosa específica. [Precedentes STJ 5a Turma – HC 248.844/GO- Rel. Min.Laurita Vaz, julgado em 21/05/2013 e STJ 6a Turma –

HC 139.942/SP- Rel. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/11/2012]

As provas constantes dos autos, no entanto, não autorizam a conclusão de terem Rafael e a adolescente Brenda, se associado para a prática do crime de tráfico, mas sim, a conclusão de que ambos estavam de posse da droga com o fim transportá-la de Sinop a Sorriso, nada havendo a comprovar, com a certeza necessária, tratar-se de uma associação estável e permanente.

Assim, muito ressai dos autos que ambos fossem namorados, denota-se que não houve nenhuma investigação anterior que indicasse a estabilidade e permanência dos agentes na prática do tráfico de drogas.

Destarte, nos termos do Enunciado Orientativo no.5 deste TJ/MT:

“Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a
comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo,
sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância. ” (Negritou-se)

E ainda, o entendimento jurisprudencial,
in verbis:

“PENAL - PROCESSO PENAL - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - CONDENAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PROVAS DO VÍNCULO ASSOCIATIVO ENTRE OS AGENTES - DELITO NÃO CONFIGURADO. - Imperiosa a absolvição do delito insculpido no artigo 35 da Lei no. 11.343/06 se ausentes provas do vínculo associativo dos agentes para o tráfico ilícito de entorpecentes”. (TJ-MG - APR: 10625100013899001 MG, Relator: Júlio Cezar Guttierrez, Data de Julgamento: 07/05/2014, Câmaras Criminais / 4a CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/05/2014).

Destarte, as provas coligidas são insuficientes para demonstrar, de forma segura, a configuração do delito de associação para o tráfico, razão pela qual deve ser mantida a absolvição e afastado o pleito ministerial.

2. DAS RAZÕES RECURSAIS DEFENSIVAS.

2.1 DA FIXAÇÃO DA PENA BASE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS NO MÍNIMO LEGAL - DO AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA - DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS O ART. 59 DO CP - VETOR CULPABILIDADE.

Preambularmente, assim, restou assim estabelecida na 1a fase a pena pelo juízo,
in vebis:

“[...]O preceito estatuído pelo tipo penal do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, estipula pena de reclusão de cinco a quinze anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, para a adequação típica direta sub examine.

a)

Da pena de reclusão:

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, no que se refere à culpabilidade, o réu possuía potencial consciência da ilicitude e era-lhe exigível conduta diversa, agindo voluntariamente, sendo, desta forma, sua conduta altamente reprovável. O acusado possui maus antecedentes, que não serão valorados em razão do que dispõe a súmula 444, do STJ, por não haver nos autos prova de condenação em desfavor do acusado com trânsito em julgado. Não há nos autos qualquer fato que desabone a conduta social do acusado. Também não consta dos autos elementos e provas para analisar a personalidade do agente. As circunstâncias são próprias do delito, não devendo ser majorada. Os motivos são próprios à espécie de crime, valendo-se do vício de usuários para obter lucro fácil. As consequências do delito praticado são graves para a sociedade, tendo em vista seu grande potencial lesivo, sendo, ainda, causa de diversos outros crimes. A vítima é toda a sociedade e esta não contribui para o ilícito. Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, bem como a natureza e a quantidade da substância, na esteira do que dispõe o art.42, da Lei 11.343/06, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão. Não há agravantes a serem consideradas. Aplico a atenuante da confissão espontânea, prevista no art.65, III, “d”, do CP, e reduzo a pena em 06 (seis) meses de reclusão, fixando-a provisoriamente em 5 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Não há causa de aumento de pena a ser considerada. No caso, entendo que a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o da Lei 11.343/2006 não deve ser aplicada, tendo em vista que o acusado não possui bons antecedentes, o que se extrai da leitura de seu interrogatório e do fato de ser preso utilizando uma tornozeleira eletrônica, bem como indica que o acusado se dedica a atividades criminosas. b) Da pena de multa: O delito de tráfico ilícito de drogas prevê, cumulativamente, a aplicação da pena de multa entre 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Sendo assim, condeno o acusado ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Fixo o valor do dia-multa no importe de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo nacional vigente, devido à situação econômica do réu.. [...]”.

Argumenta a defesa que, na 1a fase da dosimetria da pena, o Juiz sentenciante se utilizou de elementos ínsitos ao tipo penal para elevar da pena base do réu no crime de tráfico de drogas.

Observo que, no ponto, assiste razão a defesa.

A argumentação jurídica utilizada não se justifica para a exasperação da pena base nos moldes a que fora estabelecida, porquanto diz respeito à culpabilidade em sentido estrito e, portanto, é inerente ao delito em comento. A propósito o C. STJ:

“[...]a potencial consciência da ilicitude diz respeito à culpabilidade em sentido estrito, assim definida como elemento integrante da estrutura do crime, em sua concepção tripartida, e não à culpabilidade em sentido lato, a qual se refere à maior ou à menor reprovabilidade do agente pela conduta delituosa praticada, motivo pelo qual não autoriza a exasperação da pena-base. (...) (HC 208.993/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2015, dje 29/10/2015)

Perfilhando o entendimento supramencionado, extrai-se do Enunciado Orientativo no. 12 deste TJMT:

“a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta”
.

Assim, não havendo falar em tal argumento como razão da exasperação da pena-base.

De igual teor, não se mostra escorreita a valoração negativa acerca do vetor
consequências
do crime conforme estabelecido, ao argumento de que “
são graves para a sociedade, tendo em vista seu grande potencial lesivo, sendo, ainda, causa de diversos outros crimes”[...]. (Sic.)

Neste sentido, é o precedente do Superior Tribunal de justiça [STJ]:

“O grande impacto na sociedade local, especialmente para os jovens, que estão a cada dia mais envolvidos no mundo das drogas e da violência, é consequência que não extrapola os tipos penais sob enfoque.” (HC 321.823/GO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2015, dje 26/06/2015)

Destarte, resta evidenciado que o grande potencial lesivo da conduta praticada e o prejuízo causado à sociedade são punidos pelo próprio tipo legal e não enseja o aumento da penabase e, portanto, deve ser afastado o vetor consequências do delito valorado negativamente nesta fase pelo Juízo sentenciante para exasperar a pena base, conduzindo a basilar ao patamar mínimo legal, qual seja,
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (dias multa).

2.2 DA APLICABILIDADE DO MAIOR ABRANDAMENTO DA PENA EM RAZÃO DA CONFISSÃO [NA FRAÇÃO DE 1/6].

A Defesa pretende, na 2a fase da dosimetria, o maior abrandamento da pena, em razão da confissão espontânea.

Observa-se que a confissão espontânea do apelante [art.65, III, “d”, do CP] foi devidamente valorada pelo Juízo sentenciante, que lhe reduziu a pena em 06 (seis) meses, atento à sua discricionariedade vinculada e levando-se em consideração as especificidades e peculiaridades do caso concreto.

Ressalto que dosimetria da pena se insere na órbita de um juízo de discricionariedade do julgador estando atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, podendo ser revisto quando malferida alguma regra de direito.

Contudo, em estrita observância ao verbete sumular 231 do STJ,

torna-se inviável a redução da reprimenda estabelecida abaixo do patamar abstratamente previsto no preceito secundário da norma, na respectiva fase dosimétrica da pena,
mantendo-se portanto no patamar acima estabelecido
.

2.3 DA APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO §4o, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06

Requer a aplicação do privilégio prevista no §4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06.

Ao negar o benefício, o Magistrado sentenciante consignou que
“[...]a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o da Lei 11.343/06 não deve ser aplicada, tendo em vista que o acusado não possui bons antecedentes, o que se extrai da leitura de seu interrogatório e o fato de ser preso utilizando tornozeleira eletrônica, bem como indica que o acusado se dedica a atividades criminosas”
.

Na

terceira fase, consigno que para o conhecimento do tráfico privilegiado exige-se prova da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e de não integrar atividades criminosas,
cumulativamente
;

assim, sem razão o recorrente quanto ao pleito de concessão do vertido privilégio, porquanto inaplicável o art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, pois, o apelante não preenche o requisito legal da primariedade conforme demonstrado pela folha de antecedentes encartado no Id.

14050954.

Neste diapasão, STJ - EResp 1.431.091-SP -3a Seção, Rel. Min. Felix Ficher, julgado em 14/12/2016 – constante do informativo no.596:

“É possível a utilização de inquérito policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividade criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art.33, §4o d alei 11.343/2006. ”

Ademais, como o apelante transportava 14kg (quatorze quilos) e 133g (cento e trinta e três gramas) de maconha, e confessou em juízo que a transportava de Sinop a Sorriso, a pedido de traficantes, há nos autos elementos que denotam a dedicação à atividade do tráfico de drogas que afiguram óbice ao reconhecimento do privilégio.

2.4 DA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO CRIME PREVISTO NO ART. 244-B DO ECA.

A Defesa requer a absolvição do delito por ausência de provas da materialidade delitiva, eis que alega não ter sido comprovada a idade da adolescente por meio de certidão de nascimento ou documento de identidade.

Sem razão o pleito porquanto constatada a Certidão de Nascimento da adolescente
Brenda Cecília de Souza Fonseca
acostada aos autos (Id. 14049546), a qual informa que ela nasceu no dia 19.12.2002 e contava, na data do fato, com apenas 14 (quatorze) de idade.

Com efeito, o teor da Súmula 500 STJ:
"A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal."

À luz do noticiado, assim restou estabelecida a dosimetria para o delito em exame:

“[...]
O preceito estatuído pelo tipo penal do art. 244-B, do ECA, estipula pena de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, para a adequação típica direta sob exame.

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, no que se refere à culpabilidade, o réu possuía potencial consciência da ilicitude e era-lhe exigível conduta diversa, agindo voluntariamente, sendo, desta forma, sua conduta altamente reprovável. O acusado possui maus antecedentes, que não serão valorados aqui, consoante súmula 444, do STJ. Não há nos autos qualquer fato que desabone a conduta social do acusado. Não consta nos autos elementos e provas para analisar a personalidade do agente. As circunstâncias e os motivos são normais à espécie do tipo penal. O fato praticado originou consequências inerentes ao tipo penal. No que se refere ao comportamento da vítima, tenho que esta contribuiu para a realização da conduta em apreço.

Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão.

Não há agravante a ser considerada. Aplico a atenuante tipificada no art.65, I, do CP, relativa à menoridade relativa, de forma que diminuo a pena na razão de 03 (três) meses, fixando-a em 01 (um) ano de reclusão. Não há causa de aumento ou diminuição de pena a ser aplicada[...].”

Constata-se que não fora exarada fundamentação idônea na análise da
culpabilidade
do crime previsto no artigo 244-B do ECA, eis que o Juiz
a quo
valorou-a negativamente ao argumento de que
“(...)o réu possuía potencial consciência da ilicitude e era-lhe exigível conduta diversa, agindo voluntariamente, sendo, desta forma, sua conduta altamente reprovável”
.

Destarte, conforme alhures mencionado no exame das circunstâncias do art.59 do CP, o fundamento não justifica a exasperação da pena base, porquanto diz respeito à culpabilidade em sentido estrito (assim definida como elemento integrante da estrutura do crime, em sua concepção tripartida, e não à culpabilidade em sentido lato, a qual se refere à maior ou menor reprovabilidade do agente pela conduta delituosa praticada) e, portanto, é inerente ao delito em comento.

Neste diapasão, na 1a fase, afasto o vetor
culpabilidade
valorado negativamente para aumentar a pena base, redimensionando-a ao patamar mínimo fixado no preceito legal para a conduta.

Na 2a fase, n
ão há agravante a ser considerada, bem como,
deixo de aplicar a atenuante [
art.65, I, do CP]
em vista do Verbete Sumular no.231 do STJ.

Na 3a fase, não há causa de aumento ou diminuição de pena a ser aplicada e assim, vai mantida a reprimenda definitiva no patamar mínimo legal de 01 (um) ano de reclusão.

Na espécie, também conservo a aplicação da regra estampada no art.69, do CP, de forma que as penas privativas de liberdade em que haja incorrido aplicam-se cumulativamente.

Logo, somando-as, torno a pena definitiva em
06 (seis) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
,
estes fixados no importe de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo nacional vigente.

Ante o exposto, em consonância com o Parecer Ministerial,
IMPROVEJO
o apelo Ministerial e
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso interposto por
RAFAEL DOS SANTOS NEVES
, redimensionando a pena para 06 (seis) anos de reclusão no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020