Tribunal: TJMT
Processo: 1005699-79.2017.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-28
Data de publicação: 2020-07-28

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005699-79.2017.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Liminar, Poluição]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), CRISTIANE SILVA VIEIRA - CPF: 655.364.871-91 (AGRAVANTE), IVONEI NOGUEIRA - CPF: 055.564.861-31 (AGRAVANTE), NOELIA SERGIO DE SOUZA - CPF: 042.541.721-25 (AGRAVANTE), WALESKA VIANA PARENTI - CPF: 699.751.401-49 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA – AMBIENTAL – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA – ÁREA PÚBLICA E DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE – DESOCUPAÇÃO E DEMOLIÇÃO DAS CONSTRUÇÕES –
ÁREA VERDE — OCUPAÇÃO IRREGULAR — PROBABILIDADE DO DIREITO DEMONSTRADA – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DO RELATÓRIO TÉCNICO NÃO AFASTADA – DIREITO À MORADIA – AUSÊNCIA DE CARÁTER ABSOLUTO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Constatada a ocupação irregular de área verde com edificação no local, presente se mostra a probabilidade do direito e o perigo de dano, a autorizar o deferimento da tutela provisória de urgência,

para determinar a desocupação do imóvel, uma vez que se trata de área indisponível para construção de moradias, como prevê o art. 3o, XX, do Código Florestal.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso em favor de Cristiane Silva Vieira Gonçalves e Outros, contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada do Meio Ambiente da Comarca da Capital, M.M. Rodrigo Roberto Curvo, nos autos da Ação Civil Pública no 1100-96.2016.811.0082 (cód. 29192), ajuizada pelo Município de Cuiabá/MT, que deferiu o pedido de liminar para determinar a imediata desocupação da área pública, ocupada indevidamente, qualificada como área verde e Área de Preservação Permanente (APP), localizada no Bairro João Bosco Pinheiro, sob pena de multa diária de R$5.000,00 (cinco mil reais).

Como causa de pedir recursal, sustentam os agravantes que a Ação Civil Pública está lastreada em edificações encontradas em suposta invasão de áreas verdes e de equipamento comunitário (bens de uso comum), o que não ficou comprovado nos autos.

Aduzem que as pessoas encontram-se residindo no local há quase 10 (dez) anos, ali construíram suas casas e constituíram suas famílias, ainda que em condições precárias, e que não ficou comprovada a degradação ambiental.

Sustentam que o Magistrado a quo deferiu o pedido liminar, sem que estivesse preenchido o requisito de urgência, que a medida, ao contrário, configura o periculum in mora inverso, uma vez que põe nas ruas, em situação de risco, pessoas idosas e crianças, que o direito fundamental à moradia se sobrepõe ao bem jurídico objeto da tutela, bem assim que muitos dos moradores da localidade sequer foram citados na demanda.

Alegam que a área é plenamente regularizável, tanto é que o Município de Cuiabá já promoveu regularização fundiária no mesmo bairro João Bosco Pinheiro, bem como que é garantida a concessão de uso especial para fins de moradia, nos termos da Lei Federal n. 11.481/2009 e da Lei Municipal n. 345/2017.

Assim, pugnam pelo provimento do recurso para cassar a decisão agravada. E caso não seja esse o entendimento, requer seja determinado ao Município de Cuiabá a fim de que os Agravantes e todos os ocupantes do local (familiares) sejam devidamente alocados em residências provisórias, com instalações adequadas e dignas, às expensas do Agravado. Alternativamente, requer seja disponibilizado o pagamento de aluguel social a todos os atingidos pela medida, para o mesmo objetivo.

O pedido de efeito suspensivo foi concedido, conforme decisão em id. 742094.

Não houve contrarrazões pelo Município de Cuiabá, conforme certidão em id. 966154.

A Procuradoria-Geral de Justiça,
em parecer redigido pelo Dr. Luiz Alberto Esteves Scaloppe ,
opinou pela suspensão dos efeitos da decisão agravada, em prazo a ser arbitrado, a fim de que o agravado promova as medidas necessárias para realocação dos recorrentes, em observância à garantia constitucional do direito á moradia. E no mérito, pelo desprovimento do recurso – id. 1185385 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme se extrai do relatório,
trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso em favor de CRISTIANE SILVA VIEIRA GONÇALVES E OUTROS contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada do Meio Ambiente da Comarca da Capital, nos autos da Ação Civil Pública no 1100-96.2016.811.0082 (cód. 29192), ajuizada pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ/MT, que deferiu o pedido de liminar para determinar a imediata desocupação da área pública, ocupada indevidamente, qualificada como área verde e Área de Preservação Permanente (APP), localizada no Bairro João Bosco Pinheiro, sob pena de multa diária de R$5.000,00 (cinco mil reais).

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que o MUNICÍPIO DE CUIABÁ ajuizou Ação Civil Pública no 1100-96.2016.811.0082 em desfavor de CRISTIANE SILVA VIEIRA GONÇALVES E OUTROS
, objetivando a desocupação de área pública, qualificada como área verde e área de preservação permanente (APP) ocupada indevidamente, localizada no bairro João Bosco Pinheiro, em Cuiabá.

O juízo
a quo
deferiu a tutela de urgência, com a seguinte fundamentação:

“Por meio da presente Ação Civil Pública, o Município de Cuiabá (MT) objetiva a imediata desocupação da área pública ocupada indevidamente, qualificada como área verde e Área de Preservação Permanente (APP), localizada no Bairro João Bosco Pinheiro Cuiabá.

No caso, os documentos que acompanham a inicial demonstram a existência da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, ensejadores de uma medida de urgência, destinada à imediata desocupação da área pública descrita na inicial.

A probabilidade do direito restou demonstrada de forma satisfatória, uma vez que a ocupação desordenada do solo pelos requeridos restou flagrantemente comprovada no Processo Administrativo instaurado pelo Município de Cuiabá (fls. 36/54), bem como a desobediência caracterizada pela continuidade da conduta contra a qual receberam notificação do ente público para tempestivamente desocuparem a área, efetuar a demolição e providenciar a retirada dos entulhos (fls. 45/51).

A Constituição Federal inclusive reconhece o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado como um direito fundamental, impondo, sobretudo ao Poder Público, um elenco de obrigações e deveres, visando à concretização desse direito (art. 225, da CF).

Importante destacar que, não se pode deixar de levar em consideração que esses particulares muitas vezes possuem uma justa razão de insurgência contra o ato do ente municipal, que deixa as praças em estado de abandono. Por outro lado, isso não justifica a sua ocupação de forma irregular.

Consoante previsão dos artigos 99 e 100, do Código Civil, os bens públicos são de uso comum do povo e, por sua condição, não podem ser objeto de alienação ou restrição de qualquer grau oriunda de particulares, exceto em casos excepcionais e com autorização do Poder Público. Vejamos:

“Art. 99. São bens públicos:

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

(...)

Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.” (sem destaque no original).

(...)

Nesse sentido, a Lei que dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano (Lei n. 6.766/79) consigna que as áreas de uso comum não podem ter sua destinação alterada (art. 17).

Vê-se, portanto, que o comportamento dos requeridos indica nítida disposição negativa frente aos preceitos legais que vedam a utilização de área pública por particular sem autorização e em proveito próprio.

Ademais, patente é a presença do perigo de dano se a medida não for concedida nesse momento, pois os documentos acostados aos autos reforçam a existência de danos ambientais, bem como que a área municipal está sendo utilizada pelos requeridos sem autorização, privando os demais cidadãos do uso que, por sua natureza jurídica, lhes é destinada.

Além disso, deve-se evitar que esses atos se protraiam no tempo, o que poderá acarretar não só prejuízos ambientais, mas ao próprio particular/invasor, que depois se vê onerado e privado das edificações realizadas no local, tendo que delas se desfazer, sem direito a indenização, o que também é suficiente para se configurar os requisitos autorizadores da tutela de urgência.”

Irresignado, os agravantes interpuseram o presente agravo de instrumento.

Na espécie, o cerne da controvérsia cinge-se à determinação de desocupação da área pública ocupada indevidamente no bairro João Bosco Pinheiro, em Cuiabá.

Cumpre ressaltar
que a Constituição Federal reconhece o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado como um direito fundamental, impondo, sobretudo ao Poder Público, um elenco de obrigações e deveres, visando à concretização desse direito (art. 225, da CF).

De fato, n
ão se olvide que a construção de moradias em área verde urbana, encontra-se óbice legal na legislação ambiental, haja vista que é expressamente vedada, no art. 3o do Código Florestal vigente,
in verbis
:

Art. 3o Para os efeitos desta Lei, entende-se por:

[...]

XX -
área verde urbana
: espaços, públicos ou privados, com predomínio de vegetação, preferencialmente nativa, natural ou recuperada, previstos no Plano Diretor, nas Leis de Zoneamento Urbano e Uso do Solo do Município,
indisponíveis para construção de moradias
, destinados aos propósitos de recreação, lazer, melhoria da qualidade ambiental urbana, proteção dos recursos hídricos, manutenção ou melhoria paisagística, proteção de bens e manifestações culturais;

Dessa forma,
não há como fixar residência em tais locais, porquanto, apesar de o direito à moradia possuir viés constitucional, este não é irrestrito, razão pela qual deve ser observada também a função social da cidade e da propriedade urbana, conforme preconiza o art. 2o, I, IV, V, VII, da Lei no. 10.257/01, que estabelece os objetivos e diretrizes da política urbana.

Nesse contexto, inserem-se
as áreas verdes, que são espaços de domínio público que desempenham função ecológica e paisagística, propiciando a melhoria da qualidade ambiental, funcional e estética da cidade, e estão inseridas nos “espaços livres” dos loteamentos, de acordo com o art. 4o, I da Lei no 6.766/79:

Art. 4o - Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos:

I - as áreas destinadas a sistemas de circulação, a implantação de equipamento urbano e comunitário, bem como a espaços livres de uso público, serão proporcionais à densidade de ocupação prevista pelo plano diretor ou aprovada por lei municipal para a zona em que se situem.

Ainda, é certo que as áreas de preservação permanente devem ser protegidas, não podendo ser objeto de ocupação irregular do solo e desmatamento, com flagrantes danos ao meio ambiente, como se vê dos dispositivos legais da Lei Complementar Municipal no 004/1992:

Art. 537. Consideram-se áreas de preservação permanente as florestas e demais formas de vegetação situadas:

I - ao longo dos rios ou de qualquer curso d'água desde o seu nível mais alto em faixa marginal, cuja largura mínima seja:

a) de 30 m (trinta metros) para os cursos d'água de menos de 10 m (dez metros) de largura;

b) de 50 m (cinqüenta metros) para os cursos d'água que tenham de 10 m (dez metros) a 50 m (cinqüenta metros) de largura;

c) de 100 m (cem metros) para os cursos d'água que tenham de 50 m (cinqüenta metros) a 200 m (duzentos metros) de largura;

d) de 200 m (duzentos metros) para os cursos d'água que tenham de 200 m (duzentos metros) a 600 m (seiscentos metros) de largura;

II - ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios de águas naturais ou artificiais;

III - nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados "olhos d'água", qualquer que seja a sua situação topográfica, num raio mínimo de 50 m (cinqüenta metros);

IV - no topo de morros, montes, montanhas e serras;

V - nas encostas ou partes destas com declividade superior a 45 graus equivalente a 100 % (cem por cento) na linha de maior declive;

VI - nas bordas dos tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 m (cem metros) em projeções horizontais.

(...)

Art. 539. É PROIBIDO cortar, destruir, danificar árvores em florestas e demais áreas de preservação permanente.

Art. 540. É PROIBIDO penetrar em florestas e demais áreas de preservação permanente, portando armas, substâncias ou instrumentos de caça, ou de exploração de produtos ou subprodutos florestais.

Art. 550. As áreas verdes devem ser especialmente protegidas e mantidas as suas finalidades originárias, com o intuito de não permitir a sua desafetação e a privatização de seus equipamentos por proprietários que exercem atividades através de bens móveis ou imóveis, com fins lucrativos ou não, sendo expressamente proibida a permissão de uso das mesmas para obras e edificações.

(...)

Art. 718. Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe em inobservância dos preceitos estabelecidos ou disciplinados por esta Lei ou pelas Normas dela decorrentes, assim como o não cumprimento das exigências formuladas pelos órgãos competentes.

Nessa perspectiva, restou demonstrado, em esfera de cognição sumária, conforme farta comprovação probatória, por meio de relatórios técnicos e vistorias
in loco
pelos fiscais do Município de Cuiabá, que os agravantes ocuparam ilegalmente área pública, consideradas áreas verdes, bem como APP (Área de Preservação Permanente), edificando construções e desmantando a região, em inobservância às legislação ambiental.

Logo, a alegação dos agravantes de que ocupam a região há cerca de dez anos é inábil para contrapor os documentos públicos que corroboram que as edificações foram erigidas indevidamente, uma vez que a ocupação irregular não se consolida ao longo do tempo, sobretudo quando há comprovação de que se trata de área de preservação ambiental.

Isso porque o direito à moradia não é absoluto, devendo prevalecer o interesse público e as políticas ambientais. Todavia, isso não significa que a Administração Pública não deve atuar para remediar a situação de famílias economicamente vulneráveis, mas tal hipótese deve ser devidamente aferida e comprovada perante o juízo
a quo
.

Não bastasse isso, percebe-se das provas carreadas aos autos de que há mesmo estabelecimento comercial na área ocupada, como consta das notificações de um “ferro velho”, o que, por óbvio, não se enquadra no direito à moradia.

Em que pese a alegação de que se tratam de famílias em situação precária e de que o direito

à moradia deve prevalecer, não pode o Poder Judiciário impedir a desocupação em benefício da ocupação irregular, uma vez que estar-se-ia fomentando a ilegalidade praticada ao favorecer quem desrespeita as normas públicas urbanas e ambientais, em detrimento de toda a sociedade.

Ademais, caso comprovado de que as famílias não conseguem adquirir casa própria, faz-se necessária a observância dos regramentos e filas de espera em programas para a habitação social.

Dito isso, não há qualquer elemento de convicção hábil a demonstrar que o ato administrativo foi praticado fora dos limites do poder de polícia ou que atenta contra as normas legais ou que afaste a presunção de legitimidade e veracidade dos relatórios técnicos produzidos pela fiscalização, inexistindo ilegalidade na ordem de desocupação.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL — TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — ÁREA VERDE — OCUPAÇÃO IRREGULAR — DESOCUPAÇÃO E DEMOLIÇÃO DE CONSTRUÇÕES EXISTENTES — DEFERIMENTO — POSSIBILIDADE — PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO — DEMONSTRAÇÃO — NEGO PROVIMENTO. Constatada a ocupação irregular de área verde , presente se mostra a probabilidade do direito e o perigo de dano, a autorizar o deferimento da tutela provisória de urgência para determinar a sua desocupação, bem como sejam demolidas as obras indevidamente edificadas.

(N.U 1009487-04.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/02/2020, Publicado no DJE 14/02/2020)

RECURSO DE AGRAVO INTERNO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - EDIFICAÇÃO EM ÁREA VERDE - DETERMINAÇÃO DE DEMOLIÇÃO DE CONSTRUÇÃO INDEVIDA - POSSIBILIDADE - DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO PODER PÚBLICO – DIREITO À MORADIA QUE NÃO É ABSOLUTO – RECURSO DESPROVIDO. Ainda que o direito de moradia, esteja inserido no rol dos direitos sociais (art. 6o, caput), esse fato não obriga o município a deixar de fiscalizar as obras irregulares. A tolerância do poder público na ocupação da área pública, por longo tempo, não garante os efeitos decorrentes da posse do imóvel, uma vez que trata-se de mera ocupação precária, podendo ensejar, no máximo, o dever de indenizar pelas benfeitorias erigidas de boa- fé. Constatada a ocupação irregular de área verde , proteger-se de bandidos e pragas urbanas, não há que se falar em probabilidade do direito, visto que se trata de área indisponível para construção de moradias, consoante estabelece a Lei 12.651, de 25 de maio de 2012. Recurso desprovido. (N.U 1005279-74.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/10/2017, Publicado no DJE 16/11/2017)

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/07/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005699-79.2017.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Liminar, Poluição]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), CRISTIANE SILVA VIEIRA - CPF: 655.364.871-91 (AGRAVANTE), IVONEI NOGUEIRA - CPF: 055.564.861-31 (AGRAVANTE), NOELIA SERGIO DE SOUZA - CPF: 042.541.721-25 (AGRAVANTE), WALESKA VIANA PARENTI - CPF: 699.751.401-49 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA – AMBIENTAL – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA – ÁREA PÚBLICA E DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE – DESOCUPAÇÃO E DEMOLIÇÃO DAS CONSTRUÇÕES –
ÁREA VERDE — OCUPAÇÃO IRREGULAR — PROBABILIDADE DO DIREITO DEMONSTRADA – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DO RELATÓRIO TÉCNICO NÃO AFASTADA – DIREITO À MORADIA – AUSÊNCIA DE CARÁTER ABSOLUTO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Constatada a ocupação irregular de área verde com edificação no local, presente se mostra a probabilidade do direito e o perigo de dano, a autorizar o deferimento da tutela provisória de urgência,

para determinar a desocupação do imóvel, uma vez que se trata de área indisponível para construção de moradias, como prevê o art. 3o, XX, do Código Florestal.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso em favor de Cristiane Silva Vieira Gonçalves e Outros, contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada do Meio Ambiente da Comarca da Capital, M.M. Rodrigo Roberto Curvo, nos autos da Ação Civil Pública no 1100-96.2016.811.0082 (cód. 29192), ajuizada pelo Município de Cuiabá/MT, que deferiu o pedido de liminar para determinar a imediata desocupação da área pública, ocupada indevidamente, qualificada como área verde e Área de Preservação Permanente (APP), localizada no Bairro João Bosco Pinheiro, sob pena de multa diária de R$5.000,00 (cinco mil reais).

Como causa de pedir recursal, sustentam os agravantes que a Ação Civil Pública está lastreada em edificações encontradas em suposta invasão de áreas verdes e de equipamento comunitário (bens de uso comum), o que não ficou comprovado nos autos.

Aduzem que as pessoas encontram-se residindo no local há quase 10 (dez) anos, ali construíram suas casas e constituíram suas famílias, ainda que em condições precárias, e que não ficou comprovada a degradação ambiental.

Sustentam que o Magistrado a quo deferiu o pedido liminar, sem que estivesse preenchido o requisito de urgência, que a medida, ao contrário, configura o periculum in mora inverso, uma vez que põe nas ruas, em situação de risco, pessoas idosas e crianças, que o direito fundamental à moradia se sobrepõe ao bem jurídico objeto da tutela, bem assim que muitos dos moradores da localidade sequer foram citados na demanda.

Alegam que a área é plenamente regularizável, tanto é que o Município de Cuiabá já promoveu regularização fundiária no mesmo bairro João Bosco Pinheiro, bem como que é garantida a concessão de uso especial para fins de moradia, nos termos da Lei Federal n. 11.481/2009 e da Lei Municipal n. 345/2017.

Assim, pugnam pelo provimento do recurso para cassar a decisão agravada. E caso não seja esse o entendimento, requer seja determinado ao Município de Cuiabá a fim de que os Agravantes e todos os ocupantes do local (familiares) sejam devidamente alocados em residências provisórias, com instalações adequadas e dignas, às expensas do Agravado. Alternativamente, requer seja disponibilizado o pagamento de aluguel social a todos os atingidos pela medida, para o mesmo objetivo.

O pedido de efeito suspensivo foi concedido, conforme decisão em id. 742094.

Não houve contrarrazões pelo Município de Cuiabá, conforme certidão em id. 966154.

A Procuradoria-Geral de Justiça,
em parecer redigido pelo Dr. Luiz Alberto Esteves Scaloppe ,
opinou pela suspensão dos efeitos da decisão agravada, em prazo a ser arbitrado, a fim de que o agravado promova as medidas necessárias para realocação dos recorrentes, em observância à garantia constitucional do direito á moradia. E no mérito, pelo desprovimento do recurso – id. 1185385 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme se extrai do relatório,
trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso em favor de CRISTIANE SILVA VIEIRA GONÇALVES E OUTROS contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada do Meio Ambiente da Comarca da Capital, nos autos da Ação Civil Pública no 1100-96.2016.811.0082 (cód. 29192), ajuizada pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ/MT, que deferiu o pedido de liminar para determinar a imediata desocupação da área pública, ocupada indevidamente, qualificada como área verde e Área de Preservação Permanente (APP), localizada no Bairro João Bosco Pinheiro, sob pena de multa diária de R$5.000,00 (cinco mil reais).

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que o MUNICÍPIO DE CUIABÁ ajuizou Ação Civil Pública no 1100-96.2016.811.0082 em desfavor de CRISTIANE SILVA VIEIRA GONÇALVES E OUTROS
, objetivando a desocupação de área pública, qualificada como área verde e área de preservação permanente (APP) ocupada indevidamente, localizada no bairro João Bosco Pinheiro, em Cuiabá.

O juízo
a quo
deferiu a tutela de urgência, com a seguinte fundamentação:

“Por meio da presente Ação Civil Pública, o Município de Cuiabá (MT) objetiva a imediata desocupação da área pública ocupada indevidamente, qualificada como área verde e Área de Preservação Permanente (APP), localizada no Bairro João Bosco Pinheiro Cuiabá.

No caso, os documentos que acompanham a inicial demonstram a existência da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, ensejadores de uma medida de urgência, destinada à imediata desocupação da área pública descrita na inicial.

A probabilidade do direito restou demonstrada de forma satisfatória, uma vez que a ocupação desordenada do solo pelos requeridos restou flagrantemente comprovada no Processo Administrativo instaurado pelo Município de Cuiabá (fls. 36/54), bem como a desobediência caracterizada pela continuidade da conduta contra a qual receberam notificação do ente público para tempestivamente desocuparem a área, efetuar a demolição e providenciar a retirada dos entulhos (fls. 45/51).

A Constituição Federal inclusive reconhece o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado como um direito fundamental, impondo, sobretudo ao Poder Público, um elenco de obrigações e deveres, visando à concretização desse direito (art. 225, da CF).

Importante destacar que, não se pode deixar de levar em consideração que esses particulares muitas vezes possuem uma justa razão de insurgência contra o ato do ente municipal, que deixa as praças em estado de abandono. Por outro lado, isso não justifica a sua ocupação de forma irregular.

Consoante previsão dos artigos 99 e 100, do Código Civil, os bens públicos são de uso comum do povo e, por sua condição, não podem ser objeto de alienação ou restrição de qualquer grau oriunda de particulares, exceto em casos excepcionais e com autorização do Poder Público. Vejamos:

“Art. 99. São bens públicos:

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

(...)

Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.” (sem destaque no original).

(...)

Nesse sentido, a Lei que dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano (Lei n. 6.766/79) consigna que as áreas de uso comum não podem ter sua destinação alterada (art. 17).

Vê-se, portanto, que o comportamento dos requeridos indica nítida disposição negativa frente aos preceitos legais que vedam a utilização de área pública por particular sem autorização e em proveito próprio.

Ademais, patente é a presença do perigo de dano se a medida não for concedida nesse momento, pois os documentos acostados aos autos reforçam a existência de danos ambientais, bem como que a área municipal está sendo utilizada pelos requeridos sem autorização, privando os demais cidadãos do uso que, por sua natureza jurídica, lhes é destinada.

Além disso, deve-se evitar que esses atos se protraiam no tempo, o que poderá acarretar não só prejuízos ambientais, mas ao próprio particular/invasor, que depois se vê onerado e privado das edificações realizadas no local, tendo que delas se desfazer, sem direito a indenização, o que também é suficiente para se configurar os requisitos autorizadores da tutela de urgência.”

Irresignado, os agravantes interpuseram o presente agravo de instrumento.

Na espécie, o cerne da controvérsia cinge-se à determinação de desocupação da área pública ocupada indevidamente no bairro João Bosco Pinheiro, em Cuiabá.

Cumpre ressaltar
que a Constituição Federal reconhece o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado como um direito fundamental, impondo, sobretudo ao Poder Público, um elenco de obrigações e deveres, visando à concretização desse direito (art. 225, da CF).

De fato, n
ão se olvide que a construção de moradias em área verde urbana, encontra-se óbice legal na legislação ambiental, haja vista que é expressamente vedada, no art. 3o do Código Florestal vigente,
in verbis
:

Art. 3o Para os efeitos desta Lei, entende-se por:

[...]

XX -
área verde urbana
: espaços, públicos ou privados, com predomínio de vegetação, preferencialmente nativa, natural ou recuperada, previstos no Plano Diretor, nas Leis de Zoneamento Urbano e Uso do Solo do Município,
indisponíveis para construção de moradias
, destinados aos propósitos de recreação, lazer, melhoria da qualidade ambiental urbana, proteção dos recursos hídricos, manutenção ou melhoria paisagística, proteção de bens e manifestações culturais;

Dessa forma,
não há como fixar residência em tais locais, porquanto, apesar de o direito à moradia possuir viés constitucional, este não é irrestrito, razão pela qual deve ser observada também a função social da cidade e da propriedade urbana, conforme preconiza o art. 2o, I, IV, V, VII, da Lei no. 10.257/01, que estabelece os objetivos e diretrizes da política urbana.

Nesse contexto, inserem-se
as áreas verdes, que são espaços de domínio público que desempenham função ecológica e paisagística, propiciando a melhoria da qualidade ambiental, funcional e estética da cidade, e estão inseridas nos “espaços livres” dos loteamentos, de acordo com o art. 4o, I da Lei no 6.766/79:

Art. 4o - Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos:

I - as áreas destinadas a sistemas de circulação, a implantação de equipamento urbano e comunitário, bem como a espaços livres de uso público, serão proporcionais à densidade de ocupação prevista pelo plano diretor ou aprovada por lei municipal para a zona em que se situem.

Ainda, é certo que as áreas de preservação permanente devem ser protegidas, não podendo ser objeto de ocupação irregular do solo e desmatamento, com flagrantes danos ao meio ambiente, como se vê dos dispositivos legais da Lei Complementar Municipal no 004/1992:

Art. 537. Consideram-se áreas de preservação permanente as florestas e demais formas de vegetação situadas:

I - ao longo dos rios ou de qualquer curso d'água desde o seu nível mais alto em faixa marginal, cuja largura mínima seja:

a) de 30 m (trinta metros) para os cursos d'água de menos de 10 m (dez metros) de largura;

b) de 50 m (cinqüenta metros) para os cursos d'água que tenham de 10 m (dez metros) a 50 m (cinqüenta metros) de largura;

c) de 100 m (cem metros) para os cursos d'água que tenham de 50 m (cinqüenta metros) a 200 m (duzentos metros) de largura;

d) de 200 m (duzentos metros) para os cursos d'água que tenham de 200 m (duzentos metros) a 600 m (seiscentos metros) de largura;

II - ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios de águas naturais ou artificiais;

III - nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados "olhos d'água", qualquer que seja a sua situação topográfica, num raio mínimo de 50 m (cinqüenta metros);

IV - no topo de morros, montes, montanhas e serras;

V - nas encostas ou partes destas com declividade superior a 45 graus equivalente a 100 % (cem por cento) na linha de maior declive;

VI - nas bordas dos tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 m (cem metros) em projeções horizontais.

(...)

Art. 539. É PROIBIDO cortar, destruir, danificar árvores em florestas e demais áreas de preservação permanente.

Art. 540. É PROIBIDO penetrar em florestas e demais áreas de preservação permanente, portando armas, substâncias ou instrumentos de caça, ou de exploração de produtos ou subprodutos florestais.

Art. 550. As áreas verdes devem ser especialmente protegidas e mantidas as suas finalidades originárias, com o intuito de não permitir a sua desafetação e a privatização de seus equipamentos por proprietários que exercem atividades através de bens móveis ou imóveis, com fins lucrativos ou não, sendo expressamente proibida a permissão de uso das mesmas para obras e edificações.

(...)

Art. 718. Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe em inobservância dos preceitos estabelecidos ou disciplinados por esta Lei ou pelas Normas dela decorrentes, assim como o não cumprimento das exigências formuladas pelos órgãos competentes.

Nessa perspectiva, restou demonstrado, em esfera de cognição sumária, conforme farta comprovação probatória, por meio de relatórios técnicos e vistorias
in loco
pelos fiscais do Município de Cuiabá, que os agravantes ocuparam ilegalmente área pública, consideradas áreas verdes, bem como APP (Área de Preservação Permanente), edificando construções e desmantando a região, em inobservância às legislação ambiental.

Logo, a alegação dos agravantes de que ocupam a região há cerca de dez anos é inábil para contrapor os documentos públicos que corroboram que as edificações foram erigidas indevidamente, uma vez que a ocupação irregular não se consolida ao longo do tempo, sobretudo quando há comprovação de que se trata de área de preservação ambiental.

Isso porque o direito à moradia não é absoluto, devendo prevalecer o interesse público e as políticas ambientais. Todavia, isso não significa que a Administração Pública não deve atuar para remediar a situação de famílias economicamente vulneráveis, mas tal hipótese deve ser devidamente aferida e comprovada perante o juízo
a quo
.

Não bastasse isso, percebe-se das provas carreadas aos autos de que há mesmo estabelecimento comercial na área ocupada, como consta das notificações de um “ferro velho”, o que, por óbvio, não se enquadra no direito à moradia.

Em que pese a alegação de que se tratam de famílias em situação precária e de que o direito

à moradia deve prevalecer, não pode o Poder Judiciário impedir a desocupação em benefício da ocupação irregular, uma vez que estar-se-ia fomentando a ilegalidade praticada ao favorecer quem desrespeita as normas públicas urbanas e ambientais, em detrimento de toda a sociedade.

Ademais, caso comprovado de que as famílias não conseguem adquirir casa própria, faz-se necessária a observância dos regramentos e filas de espera em programas para a habitação social.

Dito isso, não há qualquer elemento de convicção hábil a demonstrar que o ato administrativo foi praticado fora dos limites do poder de polícia ou que atenta contra as normas legais ou que afaste a presunção de legitimidade e veracidade dos relatórios técnicos produzidos pela fiscalização, inexistindo ilegalidade na ordem de desocupação.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL — TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — ÁREA VERDE — OCUPAÇÃO IRREGULAR — DESOCUPAÇÃO E DEMOLIÇÃO DE CONSTRUÇÕES EXISTENTES — DEFERIMENTO — POSSIBILIDADE — PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO — DEMONSTRAÇÃO — NEGO PROVIMENTO. Constatada a ocupação irregular de área verde , presente se mostra a probabilidade do direito e o perigo de dano, a autorizar o deferimento da tutela provisória de urgência para determinar a sua desocupação, bem como sejam demolidas as obras indevidamente edificadas.

(N.U 1009487-04.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/02/2020, Publicado no DJE 14/02/2020)

RECURSO DE AGRAVO INTERNO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - EDIFICAÇÃO EM ÁREA VERDE - DETERMINAÇÃO DE DEMOLIÇÃO DE CONSTRUÇÃO INDEVIDA - POSSIBILIDADE - DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO PODER PÚBLICO – DIREITO À MORADIA QUE NÃO É ABSOLUTO – RECURSO DESPROVIDO. Ainda que o direito de moradia, esteja inserido no rol dos direitos sociais (art. 6o, caput), esse fato não obriga o município a deixar de fiscalizar as obras irregulares. A tolerância do poder público na ocupação da área pública, por longo tempo, não garante os efeitos decorrentes da posse do imóvel, uma vez que trata-se de mera ocupação precária, podendo ensejar, no máximo, o dever de indenizar pelas benfeitorias erigidas de boa- fé. Constatada a ocupação irregular de área verde , proteger-se de bandidos e pragas urbanas, não há que se falar em probabilidade do direito, visto que se trata de área indisponível para construção de moradias, consoante estabelece a Lei 12.651, de 25 de maio de 2012. Recurso desprovido. (N.U 1005279-74.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/10/2017, Publicado no DJE 16/11/2017)

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/07/2020