Tribunal: TJMT
Processo: 0001257-65.2016.8.11.0051
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-02-19
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE DESCONSTITUIÇÃO DE AVERBAÇÃO IMOBILIÁRIA – AVERBAÇÃO PREMONITÓRIA – ART. 828 DO CPC – LIMITAÇÃO AOS BENS PASSÍVEIS DE PENHORA – BEM DE FAMÍLIA – AUSÊNCIA DE PROVA – IMPENHORABILIDADE AFASTADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Não comprovando o executado que o imóvel penhorado se constitui em bem de família, deve ser mantida a averbação premonitória ao bem passível de penhora.
A mera averbação de existência do procedimento executivo em matrícula de imóvel de propriedade da parte Executada - denominada averbação premonitória - tem o condão, apenas, de resguardar interesse do credor, ao conferir publicidade à Execução, não representando ato de constrição hábil a efetivamente garantir o valor exequendo, porquanto não possui o efeito de tornar o bem do devedor indisponível.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0001257-65.2016.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Espécies de Títulos de Crédito]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[CLOVES CONCEICAO SILVA - CPF: 430.895.421-53 (APELADO), DEMERCIO LUIZ GUENO - CPF: 824.498.139-34 (ADVOGADO), ANA MARIA VIDOTTO MARTINS - CPF: 035.061.579-90 (ADVOGADO), REDFACTOR FACTORING E FOMENTO COMERCIAL S/A - CNPJ: 67.915.785/0001-01 (APELANTE), CYLMAR PITELLI TEIXEIRA FORTES - CPF: 086.097.118-03 (ADVOGADO), FERNANDA ELISSA DE CARVALHO AWADA - CPF: 818.544.636-91 (ADVOGADO), MOHAMAD FAHAD HASSAN - CPF: 295.236.118-52 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE DESCONSTITUIÇÃO DE AVERBAÇÃO IMOBILIÁRIA – AVERBAÇÃO PREMONITÓRIA – ART. 828 DO CPC – LIMITAÇÃO AOS BENS PASSÍVEIS DE PENHORA – BEM DE FAMÍLIA – AUSÊNCIA DE PROVA – IMPENHORABILIDADE AFASTADA –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Não comprovando o executado que o imóvel penhorado se constitui em bem de família, deve ser mantida a averbação premonitória ao bem passível de penhora.

A mera averbação de existência do procedimento executivo em matrícula de imóvel de propriedade da parte Executada - denominada averbação premonitória - tem o condão, apenas, de resguardar interesse do credor, ao conferir publicidade à Execução, não representando ato de constrição hábil a efetivamente garantir o valor exequendo, porquanto não possui o efeito de tornar o bem do devedor indisponível.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação cível interposta por REDFACTOR FACTORING E FOMENTO COMERCIAL S.A., visando reformar a sentença, de id. 25246493, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara Cível da Comarca de Campo Verde, Dra. Maria Lucia Prati, que, nos autos Ação Declaratória de Desconstituição de Averbação Imobiliária no 1257-65.2016.811.0051,
julgou procedente
a presente ação para desconstituir a averbação premonitória relativa a execução n° 264-03.2008.811.0051 - Código 22295 (AV-010) realizada às margens da matrícula n° 1.545, do Livro n° 01, do Cartório de Registro de imóveis da Comarca de Campo Verde.

Por fim, condenou, a parte recorrente ao pagamento das custas, despesas processuais e honorarios advocaticios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, § 2°, incisos I a IV, do CPC.

Em suas razões, de id. 25246950, a parte apelante argui que é credora do Apelado de um crédito que ultrapassa o valor atualizado de R$ 400.000,00 objeto da ação de execução autuada sob o no 000264-03.2008.8.11.0051, em trâmite perante a 2a Vara CÍvel| de Campo Verde, que perdura há mais de onze anos.

Esclarece que, visando exclusivamente o recebimento de seu crédito líquido, certo e exigível, a Apelante diligenciou em busca de bens de propriedade do Apelado e constatou a existência de três imóveis de propriedade dele, sendo dois deles vendidos pelo Apelado à sua filha durante o curso da ação de execução.

Informa que ao constatar a flagrante fraude, inclusive objeto de denúncia nos autos da execução (que se aguarda manifestação da filha do Apelado), a Apelante adotou medida acautelatória para evitar nova dilapidação patrimonial do devedor, e procedeu com a averbação premonitória às margens do imóvel, que encontra amparo no artigo 828 do Código de Processo Civil.

Desse modo, requer a reforma integral da sentença prolatada, para julgar improcedente a impugnação ofertada pelo apelado.

Contrarrazões no id. 25247951. Sem preliminar.

É o relatório.

Peço dia.

Desembargador DIRCEU DOS SANTOS

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara, com razão a recorrente.

Analisando a matrícula do imóvel (id. 25241957) não se verifica a indicação de que este serve como bem de família, conforme exigência prevista no parágrafo único do art. 5o da Lei no 8.009/90.

Logo, competia ao apelado, também, fazer prova de que exerce moradia no local, seja através de contas de luz, água, telefone, declarações ou documentos outros possíveis inerentes a demonstração do exercício de moradia no imóvel, situação esta que não está demonstrada.

Saliento que, a documentação acostada com o recurso está limitada à copia da certidão do registro imobiliário, às cópias da identidades dos familiares, à cópia de alvará de doação e à cópia da matrícula do imóvel. Logo, todos esses documentos apenas estão correlacionados com a propriedade do imóvel e não com o exercício de moradia, cabendo salientar que, a moradia não é presumida e, portanto, exige produção de prova de quem afirma que exerce a moradia.

Desse modo, a parte apelada deixou de produzir a prova necessária a constituição do seu direito, ônus este que lhe competia, e do qual não se desincumbiu, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC e, segundo a máxima, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente.

No mais, a simples averbação de existência do procedimento executivo em matrícula de imóvel de propriedade da parte Executada - denominada averbação premonitória -
tem o condão, apenas
, de resguardar interesse do credor, ao conferir publicidade à Execução, não representando ato de constrição hábil a efetivamente garantir o valor exequendo, porquanto não possui o efeito de tornar o bem do devedor indisponível.

Sobre o tema, a seguinte lição de Humberto Theodoro Junior, em sua obra "Curso de Direito Processual Civil", v. 03, p. 414,
in verbis
:

Os bens afetados pela averbação não poderão ser livremente alienados pelo devedor. Não que ele perca o poder de dispor, mas porque sua alienação pode frustrar a execução proposta. Trata-se de instituir um mecanismo de ineficácia relativa.
A eventual alienação será válida entre as partes do negócio, mas não poderá ser oposta à execução, por configurar hipótese de fraude à execução, nos termos do art. 828, § 4o
. Não obstante a alienação, subsistirá a responsabilidade sobre o bem, mesmo tendo sido transferido para o patrimônio de terceiro. Naturalmente, essa presunção legal de fraude de execução, antes de aperfeiçoada a penhora, não é absoluta e não opera quando o executado continue a dispor de bens para normalmente garantir o juízo executivo. Mas se a execução ficar desguarnecida a fraude é legalmente presumida, independentemente da boa ou má-fé do adquirente, graças ao sistema de publicidade da averbação, no registro público, da simples existência de execução contra o alienante. Em outros termos, a averbação torna a força da execução ajuizada oponível erga omnes no tocante aos bens objeto da medida registral, de sorte que, sendo alienados, permanecerão, mesmo no patrimônio do adquirente, sujeitos à penhora, sem que se possa cogitar de boa-fé do terceiro para impedi-la
.

Não serve a existência de averbação premonitória, por consequência, para perfectibilizar a garantia do juízo, que somente ocorre, para fins de atribuição de efeito suspensivo a Embargos à Execução, mediante penhora, depósito ou caução levado a efeito nos autos do procedimento executivo.

A averbação premonitória encontra azo na exegese do artigo 828 do Código de Processo Civil, nos seguintes termos, in verbis:

Art. 828. O exequente poderá obter certidão de que a execução foi admitida pelo juiz, com identificação das partes e do valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, de veículos ou de outros bens sujeitos a penhora, arresto ou indisponibilidade.

§ 1o No prazo de 10 (dez) dias de sua concretização, o exequente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas.

§ 2o Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida, o exequente providenciará, no prazo de 10 (dez) dias, o cancelamento das averbações relativas àqueles não penhorados.

§ 3o O juiz determinará o cancelamento das averbações, de ofício ou a requerimento, caso o exequente não o faça no prazo.

§ 4o Presume-se em fraude à execução a alienação ou a oneração de bens efetuada após a averbação.

§ 5o O exequente que promover averbação manifestamente indevida ou não cancelar as averbações nos termos do § 2o indenizará a parte contrária, processando-se o incidente em autos apartados.

Desse modo, não vislumbro o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, em detrimento do contraditório, considerando que não fora realizado qualquer ato expropriatório, tratando-se de medida
que visa apenas proteger o direito e a boa-fé de terceiros
, principalmente porque a averbação não inviabiliza, como já dito alhures, o exercício da posse sobre o bem.

Assim, inexistindo nos autos prova pré-constituída para que se declare o imóvel da parte autora/apelada bem de família, o pedido de cancelamento da averbação premonitória deve ser rejeitado.

Registra-se que a impenhorabilidade do bem de família poderá ser arguida posteriormente pela apelante quando comprovada a efetiva constrição do bem na ação de execução.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
.

Fica invertido o ônus sucumbencial arbitrado no 1o grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2020