Tribunal: TJMT
Processo: 0000586-74.2016.8.11.0008
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-09

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0000586-74.2016.8.11.0008
APELANTE: MAICON FERREIRA DUARTE, WESLEY DE OLIVEIRA DUARTE, MARAISA CRISTINA SALES DUARTE, MARIANE FERREIRA DUARTE, PATRICIA OLIVEIRA DUARTE, SHIRLEY SOUZA DUARTE, SIRLENE SOUZA DUARTE, ESPÓLIO DE EURIDES SOUZA DUARTE
APELADO: WALDOMIRO MARTINAZZO, ALINE MARTINAZZO, FIDELIS MARTINAZZO, ANELIR CENI MARTINAZZO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO – PRECLUSÃO - REQUISITOS PARA EXECUTIVIDADE NÃO PREENCHIDOS – RECURSO DESPROVIDO.
Não se valendo a parte da via processual própria (agravo de instrumento) para se ver eximido da obrigação imposta pelo juízo singular, referente à inversão do ônus da prova, resta evidenciada a preclusão.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0000586-74.2016.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[WALDOMIRO MARTINAZZO - CPF: 009.606.409-91 (APELADO), RAFAEL SOARES MARTINAZZO - CPF: 654.867.901-63 (ADVOGADO), ALINE MARTINAZZO (APELADO), FIDELIS MARTINAZZO - CPF: 005.472.719-72 (APELADO), MAICON FERREIRA DUARTE - CPF: 011.664.621-70 (APELANTE), DENNER FRANCIS DE FREITAS - CPF: 057.156.476-30 (ADVOGADO), LUIZ CARLOS DA SILVA - CPF: 432.322.641-15 (ADVOGADO), WESLEY DE OLIVEIRA DUARTE - CPF: 045.379.331-27 (APELANTE), MARAISA CRISTINA SALES DUARTE - CPF: 339.367.368-80 (APELANTE), MARIANE FERREIRA DUARTE - CPF: 012.480.361-07 (APELANTE), PATRICIA OLIVEIRA DUARTE - CPF: 066.987.341-10 (APELANTE), SHIRLEY SOUZA DUARTE - CPF: 277.073.988-31 (APELANTE), SIRLENE SOUZA DUARTE - CPF: 288.786.308-88 (APELANTE), ESPÓLIO DE EURIDES SOUZA DUARTE (APELANTE), ANELIR CENI MARTINAZZO - CPF: 460.330.921-04 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
NÃO PROVIDO, UNÂNIME.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0000586-74.2016.8.11.0008

APELANTE: MAICON FERREIRA DUARTE, WESLEY DE OLIVEIRA DUARTE, MARAISA CRISTINA SALES DUARTE, MARIANE FERREIRA DUARTE, PATRICIA OLIVEIRA DUARTE, SHIRLEY SOUZA DUARTE, SIRLENE SOUZA DUARTE, ESPÓLIO DE EURIDES SOUZA DUARTE

APELADO: WALDOMIRO MARTINAZZO, ALINE MARTINAZZO, FIDELIS MARTINAZZO, ANELIR CENI MARTINAZZO

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO – PRECLUSÃO - REQUISITOS PARA EXECUTIVIDADE NÃO PREENCHIDOS – RECURSO DESPROVIDO.

Não se valendo a parte da via processual própria (agravo de instrumento) para se ver eximido da obrigação imposta pelo juízo singular, referente à inversão do ônus da prova, resta evidenciada a preclusão.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0000586-74.2016.8.11.0008

APELANTE: MAICON FERREIRA DUARTE, WESLEY DE OLIVEIRA DUARTE, MARAISA CRISTINA SALES DUARTE, MARIANE FERREIRA DUARTE, PATRICIA OLIVEIRA DUARTE, SHIRLEY SOUZA DUARTE, SIRLENE SOUZA DUARTE, ESPÓLIO DE EURIDES SOUZA DUARTE

APELADO: WALDOMIRO MARTINAZZO, ALINE MARTINAZZO, FIDELIS MARTINAZZO, ANELIR CENI MARTINAZZO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. SERLY MARCONDES ALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Espólio de Eurides Souza Duarte,
representado por seus herdeiros
Maicon Ferreira Duarte, Wesley de Oliveira Duarte, Maraísa Cristina Sales Duarte, Mariane Ferreira Duarte, Patrícia Oliveira Duarte, Shirley Souza Duarte
e
Sirlene Souza Duarte
, com o fito de reformar a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da comarca de Barra do Bugres que, nos autos dos Embargos à Execução no. 0000586-74.2016.8.11.0008, opostos por
Waldomiro Martinazzo, Aline Martinazzo, Fidelis Martinazzo
e
Anelir Ceni Martinazzo
, julgou procedente o pedido inicial, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, julgando improcedente o feito executivo de obrigação de fazer. Por consequência, condenou os embargados ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 2° do CPC (ID 44241463).

Irresignado, o embargado/apelante aduz que juntou à inicial da ação de execução laudo técnico confeccionado por técnico agrimensor, que demonstra a exigibilidade do título executivo, de modo que, cabia à parte embargante/apelada, que pleitou a realização de prova pericial técnica, o pagamento dos respectivos honorários periciais, nos termos do art. 95 do CPC.

Alega que, diferentemente do que afirmou o sentenciante, em se tratando de embargos a execução, o ônus probante incumbe à parte embargante/executada/apelada, e não ao embargado/exequente/apelante, não havendo, portanto, que imputar-lhe o ônus da produção da prova técnica em questão.

Sustenta que, ao ser intimado da decisão, que determinou a manifestação acerca da proposta de honorários periciais, apresentou embargos de declaração, contudo, o juízo de origem manteve-se omisso quanto ao fato.

Menciona que a alegada a omissão persistiu mesmo depois de ter reiterado que não havia pleiteado a respectiva prova pericial, razão pela qual não lhe cabia realizar o respectivo pagamento.

Nestes termos, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença, a fim de julgar improcedentes os embargos à execução. Alternativamente, requer a sua cassação, com o retorno dos autos à origem para a realização da perícia técnica, com a determinação de que os embargantes/apelados arquem com o pagamento dos honorários (ID 44241476).

Os embargantes/apelados apresentaram contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (ID 44241950).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0000586-74.2016.8.11.0008

VOTO

EXMA. SRA. DESA. SERLY MARCONDES ALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

O cerne da controvérsia gravita em torno do acerto ou não da sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais, culminando, por consequência, com a improcedência da ação de execução.

Pois bem.

Sem delongas, tem-se que a irresignação recursal não merece prosperar.

É que, como bem pontuou o sentenciante, a questão referente à distribuição do ônus probante encontra-se acobertada pela preclusão.

Com efeito, infere-se dos autos que o juízo de origem proferiu despacho considerando que foi a parte exequente/embargada (Sr. Eurides Souza Duarte) quem pleiteou, nos autos da ação de execução, a produção da prova técnica, de maneira que, depois de apresentada a proposta de honorários periciais, fosse aberto prazo para que ela se manifestasse, bem como efetuasse o depósito do valor integral dos honorários do perito (ID 44239997 - Pág. 1), sendo que, de tal decisão, o ora apelante não apresentou recurso de embargos de declaração, conforme pretende fazer acreditar, mas apenas simples petição (ID 44239999), alegando não ter sido ele quem pleiteou a produção da referida prova.

Destaca-se que, o fato de referida manifestação tratar-se de simples petição, resta evidenciado pela própria peça processual apresentada pelo ora apelante ao ID 44241456, que, intimado para se manifestar acerca da proposta de honorários periciais apresentada, a ela se referiu como sendo uma “petição” e não um “recurso de embargos de declaração”.

Ademais, importa salientar que, diferentemente do que pretender fazer crer o apelante, o julgador singular não se manteve omisso quanto às alegações feitas por ele nas referidas petições, tendo em vista que a matéria foi analisada e rejeitada, conforme se verifica na decisão colacionada ao ID 44241458, quando o juízo reiterou que os encargos decorrentes da perícia seriam suportados integralmente pela parte embargada/apelante, por entender que teria sido ela quem postulou a realização da prova técnica.

Ocorre que, o ora apelante também não apresentou recurso da decisão acima referenciada, mas apenas peticionou reiterando não ter sido ele quem pleiteou a referida prova, apresentando quesitos (ID 44241459), restando certificado nos autos o decurso do prazo sem o pagamento dos honorários periciais (ID 44241460).

Nesse contexto, verifica-se que o embargado/apelante não se valeu a via processual própria (agravo de instrumento) para se ver eximido da obrigação imposta pelo juízo singular, restando evidenciada a preclusão.

Ora, havendo determinação judicial para o embargado/apelante produzisse a prova pericial e, por consequência, efetuasse o pagamento integral dos honorários periciais, não cabia à parte apenas alegar que não iria cumpri-la, por não ter sido ela quem pleiteou a produção da referida prova, como no caso dos autos, mas sim, buscar provimento jurisdicional adequado para inverter o aludido ônus probante.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. DECISÃO PROLATADA NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. INÉRCIA DA PARTE AUTORA QUANTO À INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. PRECLUSÃO CONFIGURADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES VERTIDAS NA INICIAL E DE HIPOSSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA DA PARTE AUTORA. 1.
Tratando-se de indeferimento de produção de prova pericial, mediante decisão prolatada na vigência do CPC/1973,
a inércia da parte quanto à interposição de agravo, acarreta a preclusão a respeito da matéria
, o que torna incabível a sua discussão em grau de recurso de apelação
. [...].
(TJDF - Acórdão 1074674, 20140111964163APC, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA, 1a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 7/2/2018, publicado no DJE: 16/2/2018. Pág.: 276-283).

Logo, não se desincumbindo a parte do ônus que lhe competia, e não sendo produzida a prova pericial essencial para a comprovação da exigibilidade do título que embasa a ação de execução, deve ser mantida a procedência dos pedidos iniciais formulados nestes embargos à execução.

Contudo, ao contrário do que entendeu o sentenciante, a procedência destes embargos à execução não conduz à improcedência do feito executivo, mas sim, à sua extinção, sem julgamento do mérito, por falta de requisitos de executividade, culminando n
a nulidade da execução,
de modo que a possível existência de direito do exequente/apelante deve ser dirimida pelas regras do Direito Comum.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso. Por consequência, majoro o ônus sucumbencial fixada na sentença, para o percentual de 15% (quinze por cento), nos termos do §11, do art. 85, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/08/2020