Tribunal: TJMT
Processo: 0029235-10.2017.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-02-19
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ART. 33, CAPUT, E ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 – ÉDITO ABSOLUTÓRIO COM RELAÇÃO À IMPUTAÇÃO DO CRIME DO ARTIGO 35 DA LEI N.o 11.343/06 – DECRETADO O PERDIMENTO EM PROL DA UNIÃO, DO VEÍCULO AUTOMOTOR APREENDIDO – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO, DA DEFESA E DO TERCEIRO INTERESSADO – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO DEFENSIVO, SUSCITADA PELA I. PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA APÓS JUÍZO PRÉVIO NEGATIVO DE ADMISSIBILIDADE FEITO PELA MAGISTRADA DE PRIMEIRO GRAU – ACOLHIMENTO – INTERPOSIÇÃO DO APELO APÓS O TÉRMINO DO QUINQUÍDIO LEGAL – NÃO CONHECIMENTO – MÉRITO: IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENSÃO EM VER O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MODIFICADO DO SEMIABERTO PARA O FECHADO – PROCEDÊNCIA – FIXAÇÃO QUE NÃO ESTÁ APENAS ATRELADA AO QUANTUM DA PENA FIXADA, MAS TAMBÉM AOS REQUISITOS DOS §§2o E 3o DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL E DO ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS [NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA] –IRRESIGNAÇÃO DO TERCEIRO INTERESSADO – PRETENDIDA RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO AUTOMOTOR APREENDIDO NA POSSE DOS AGENTES CONDENADOS POR NARCOTRÁFICO – PERDIMENTO DECRETADO NA SENTENÇA – CARRO DE PROPRIEDADE DE TERCEIRO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA UTILIZAÇÃO COSTUMEIRA OU DA PREPARAÇÃO ESPECÍFICA DO CARRO PARA A PRÁTICA DA ATIVIDADE ILÍCITA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DO TERCEIRO COM O COMÉRCIO MALSÃO OU QUE TIVESSE CONHECIMENTO DA CONDUTA DELITUOSA DAQUELES QUE PEDIRAM EMPRESTADO O AUTOMÓVEL – CONFISCO AFASTADO – PREQUESTIONAMENTO – APELO DEFENSIVO NÃO CONHECIDO. PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL E DAQUELE MANEJADO PELO TERCEIRO INTERESSADO DE BOA-FÉ.
1. Os réus agraciados com o direito de aguardarem soltos o trânsito em julgado da sentença, foram pessoalmente intimados da r. sentença e não manifestaram naquela ocasião qualquer interesse recursal, ao passo que o defensor por eles constituído fez carga dos autos, vindo a interpor recurso somente mais de 15 (quinze) dias depois, a ensejar a conclusão quanto à intempestividade do apelo, obstando-lhe o conhecimento.
2. Nos crimes de tráfico de entorpecentes, a escolha do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em consideração a quantidade de pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como a natureza e a quantidade de droga apreendida), para que, então, seja escolhido o regime carcerário que, à luz do disposto no artigo 33, §§2o e 3o c/c artigo 59, ambos do Código Penal e artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006, mostre-se o mais adequado para a prevenção e repressão do delito perpetrado. No caso, o regime mais gravoso (fechado) mostra-se justo e necessário, haja vista a significativa quantidade de entorpecente apreendida, aproximadamente 2,4kg de maconha, divididos em porções das mais variadas dimensões.
3. Tendo em conta que o terceiro interessado, ora apelante, juntou documentos demonstrando ser ele o proprietário do veículo apreendido na posse dos agentes flagrados transportando porções de maconha, bem como que a aquisição via alienação fiduciária fora realizada muito antes do fato delituoso cometido pelos denunciados nos autos da ação penal originária, e não havendo sequer indicativo de que o proprietário do automóvel tivesse ciência sobre a prática do ilícito, tampouco envolvimento com o comércio malsão, de rigor a pretendida restituição do bem cujo perdimento restou inidoneamente decretado na sentença, porquanto não se pode prejudicar direito de terceiro de boa-fé.
4. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com as matérias debatidas nas razões e contrarrazões recursais.
Apelo defensivo não conhecido, pois intempestivo. Provimento dos recursos aviados pelo Ministério Público e pelo terceiro interessado de boa-fé.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0029235-10.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), RONALD AGUIAR NASCIMENTO - CPF: 024.425.191-60 (APELADO), MARCOS WAGNER SANTANA VAZ - CPF: 580.827.271-87 (ADVOGADO), LUCAS AGUIAR DE SOUZA - CPF: 024.308.241-08 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), MPEMT - CUIABÁ - CRIMINAL (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU A PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DOS RECURSOS DE
RONALD AGUIAR NASCIMENTO
E
LUCAS AGUIAR DE SOUZA
E, NO MÉRITO, PROVEU O RECURSO MINISTERIAL E O DE
VANDERLEI ALVES FERREIRA
.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ART. 33,
CAPUT
,

E ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 – ÉDITO ABSOLUTÓRIO COM RELAÇÃO À IMPUTAÇÃO DO CRIME DO ARTIGO 35 DA LEI N.o 11.343/06 – DECRETADO O PERDIMENTO EM PROL DA UNIÃO, DO VEÍCULO AUTOMOTOR APREENDIDO –
IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO, DA DEFESA E DO TERCEIRO INTERESSADO
–
PRELIMINAR
DE INTEMPESTIVIDADE DO
RECURSO DEFENSIVO
, SUSCITADA PELA I. PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA APÓS JUÍZO PRÉVIO NEGATIVO DE ADMISSIBILIDADE FEITO PELA MAGISTRADA DE PRIMEIRO GRAU – ACOLHIMENTO – INTERPOSIÇÃO DO APELO APÓS O TÉRMINO DO QUINQUÍDIO LEGAL – NÃO CONHECIMENTO –
MÉRITO:
IRRESIGNAÇÃO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO
–
PRETENSÃO EM VER O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MODIFICADO DO SEMIABERTO PARA O FECHADO – PROCEDÊNCIA – FIXAÇÃO QUE NÃO ESTÁ APENAS ATRELADA AO
QUANTUM
DA PENA FIXADA, MAS TAMBÉM AOS REQUISITOS DOS §§2o E 3o DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL E DO ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS [NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA] –
IRRESIGNAÇÃO DO
TERCEIRO INTERESSADO
– PRETENDIDA RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO AUTOMOTOR APREENDIDO NA POSSE DOS AGENTES CONDENADOS POR NARCOTRÁFICO – PERDIMENTO DECRETADO NA SENTENÇA – CARRO DE PROPRIEDADE DE TERCEIRO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA UTILIZAÇÃO COSTUMEIRA OU DA PREPARAÇÃO ESPECÍFICA DO CARRO PARA A PRÁTICA DA ATIVIDADE ILÍCITA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DO TERCEIRO COM O COMÉRCIO MALSÃO OU QUE TIVESSE CONHECIMENTO DA CONDUTA DELITUOSA DAQUELES QUE PEDIRAM EMPRESTADO O AUTOMÓVEL – CONFISCO AFASTADO – PREQUESTIONAMENTO – APELO DEFENSIVO NÃO CONHECIDO. PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL E DAQUELE MANEJADO PELO TERCEIRO INTERESSADO DE BOA-FÉ.

1. Os réus agraciados com o direito de aguardarem soltos o trânsito em julgado da sentença, foram pessoalmente intimados da r. sentença e
não manifestaram naquela ocasião qualquer interesse recursal, ao passo que o defensor por eles constituído fez carga dos autos, vindo a interpor recurso somente mais de 15 (quinze) dias depois, a ensejar a conclusão quanto à intempestividade do apelo, obstando-lhe o conhecimento.

2. Nos crimes de tráfico de entorpecentes, a escolha do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em consideração a quantidade de pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como a natureza e a quantidade de droga apreendida), para que, então, seja escolhido o regime carcerário que, à luz do disposto no artigo 33, §§2o e 3o c/c artigo 59, ambos do Código Penal e artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006, mostre-se o mais adequado para a prevenção e repressão do delito perpetrado. No caso, o regime mais gravoso (fechado) mostra-se justo e necessário, haja vista a significativa quantidade de entorpecente apreendida, aproximadamente 2,4kg de maconha, divididos em porções das mais variadas dimensões.

3. Tendo em conta que o terceiro interessado, ora apelante, juntou documentos demonstrando ser ele o proprietário do veículo apreendido na posse dos agentes flagrados transportando porções de maconha, bem como que a aquisição via alienação fiduciária fora realizada muito antes do fato delituoso cometido pelos denunciados nos autos da ação penal originária, e não havendo sequer indicativo de que o proprietário do automóvel tivesse ciência sobre a prática do ilícito, tampouco envolvimento com o comércio malsão, de rigor a pretendida restituição do bem cujo perdimento restou inidoneamente decretado na sentença, porquanto não se pode prejudicar direito de terceiro de boa-fé.

4. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com as matérias debatidas nas razões e contrarrazões recursais.

Apelo defensivo não conhecido, pois intempestivo. Provimento dos recursos aviados pelo Ministério Público e pelo terceiro interessado de boa-fé.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

MINISTÉRIO PÚBLICO

RONALD AGUIAR NASCIMENTO

LUCAS AGUIAR DE SOUZA

VANDERLEI ALVES FERREIRA
(TERCEIRO INTERESSADO)

APELADO(S)

RONALD AGUIAR NASCIMENTO

LUCAS AGUIAR DE SOUZA

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, pelos réus
RONALD AGUIAR NASCIMENTO
e
LUCAS AGUIAR DE SOUZA
e pelo terceiro interessado
VANDERLEI ALVES FERREIRA
,

contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 9a Vara Criminal Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT, que na ação penal n.o 29235-10.2017.811.0042 – Código: 489778,
absolveu
os denunciados da imputação da prática do crime de associação para o narcotráfico,
condenando-os
tão-somente pelo crime previsto no
art. 33,
caput
e art. 40, inciso III, ambos
da Lei no. 11.343/06
, às penas de
06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
e pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo legal [RONALD], e de
07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de 770 (setecentos e setenta) dias-multa, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato [LUCAS].

Ainda no bojo do mesmo édito condenatório,
decretou-se o perdimento
em favor da União do veículo automotor GM CELTA, ano 2003/2003, placa JZZ-6188, uma vez considerado que fora comprovadamente utilizado na prática delitiva.

Nas razões
recursais disponíveis no ID 8486547,
o
MINISTÉRIO PÚBLICO

requer tão somente a
alteração do regime inicial de cumprimento da pena, do semiaberto para o fechado
, em razão da vultosa quantidade de drogas apreendidas e do fato de os apelados não registrarem bons antecedentes. Ao final, prequestiona a matéria.

Con
trarrazões ao recurso ministerial são vistas no ID 8486553, na qual os réus/apelados pugnam pelo desprovimento da irresignação.

Por sua vez, n
as razões
recursais conjuntas disponíveis no ID 8486555
,
o terceiro interessado
VANDERLEI ALVES FERREIRA
almeja a
restituição do veículo apreendido
, ante a falta de fundamentação na decretação do perdimento; ao passo que
os réus
RONALD AGUIAR NASCIMENTO
e
LUCAS AGUIAR DE SOUZA

pretendem a
absolvição

do crime de tráfico drogas e, subsidiariamente, a
desclassificação
para o delito de porte de entorpecentes para consumo pessoal, além do redimensionamento das penas impostas mediante
o reconhecimento

da especial diminutiva do
§4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006
, o afastamento da majorante prevista no
art. 40, inciso III, da mesma Lei
e a
substituição
da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. Ao final, prequestionam o art. 93, IX, da CF/88, a fim de viabilizar eventual interposição futura de recursos perante as instâncias extraordinárias.

Exercitando o juízo prévio de admissibilidade dos apelos no ID 8486577 e ID 8486582, a magistrada singular não conheceu do recurso conjuntamente interposto pelos réus e pelo terceiro interessado, por reputá-lo intempestivo, deixando, também, de oportunizar as contrarrazões ao Ministério Público.

Já nesta instância, manifestou-se a i. Procuradoria-Geral de Justiça por meio do parecer juntado aos autos eletrônicos sob o ID 10383952, em que opina pelo
não conhecimento

do recurso interposto pelos réus
RONALD
e
LUCAS
, bem como pelo conhecimento e
provimento
do
apelo ministerial
e, de outro lado, pelo conhecimento e
desprovimento
da irresignação manejada pelo
terceiro interessado.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO
SUSCITADA PELA I. PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA – INTEMPESTIVIDADE
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Precedendo à análise do mérito recursal e na sintonia do outrora já concluído pela autoridade judiciária de piso, a d. Procuradoria-Geral de Justiça sugere em seu parecer que o recurso interposto pelos réus
RONALD AGUIAR NASCIMENTO

e
LUCAS AGUIAR DE SOUZA
é intempestivo, na medida em que foram pessoalmente intimados da sentença nos dias 14 e 15 de março de 2018, enquanto que a defesa técnica fez carga dos autos em 03/05/2018, sobrevindo a interposição do apelo tão-somente em
16/05/2018
; pelo que requer o não conhecimento da irresignação.

Com efeito e nada obstante o juízo de admissibilidade recursal realizado em primeiro grau de jurisdição possua natureza precária e não vinculativa, porquanto recai ao juízo
ad quem
a competência para prolatar decisão definitiva acerca da presença ou não dos requisitos de admissibilidade exigidos em lei –, na hipótese em apreço,
a conclusão exposta pela magistrada
a quo
no sentido da intempestividade do apelo da Defesa é escorreita e não comporta qualquer reparo.

Quando pessoalmente intimados da sentença, nenhum dos réus externou o desejo de recorrer, e ainda que se cogite da
suposta falta de indagação acerca do interesse em apelar, esta situação não tem o condão de retirar a validade do ato processual, porquanto sedimentada no ordenamento jurídico a prescindibilidade de tal atuação, a qual se revela mera discricionariedade e zelo da Justiça.

Esse, inclusive, é o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça sobre o tema,
in verbis
:

“
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. (...). NULIDADE DA INTIMAÇÃO DO RÉU DA DECISÃO DE PRONÚNCIA. ACUSADO PESSOALMENTE CIENTIFICADO PELO OFICIAL DE JUSTIÇA. ENTREGA E LEITURA DA SENTENÇA. DESNECESSIDADE INDAGAÇÃO ACERCA DO DESEJO DE RECORRER. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.

1. É pacífico neste Sodalício o entendimento de que o acusado, ao ser notificado da sentença, não precisa ser indagado da sua intenção de recorrer. Precedentes do STJ e do STF.

2. Na hipótese que se examina, tendo havido a regular cientificação tanto do advogado constituído quanto do próprio réu, a quem foi lida e entregue cópia da decisão de pronúncia,
e não havendo na legislação pátria qualquer determinação de que a intimação do acusado seja acompanhada de um termo de recurso, tampouco que lhe seja indagado se deseja recorrer, não há que se falar em cerceamento do seu direito de defesa.
(...)”
(STJ – RHC 54.032/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017) – Destaquei.

E de acordo com a regra do art. 392, inciso II, do CPP, porquanto aos acusados foi conferido o direito de aguardarem soltos o trânsito em julgado da sentença, bastava à perfectibilização da intimação do édito judicial, a ciência efetivada aos réus pessoalmente,
ou
ao defensor por eles constituído.

Nessa ordem de ideias, tendo havido a intimação pessoal dos réus, o
dies a quo
do prazo recursal, a rigor, corresponderia aos dias 14 e 15 de março de 2018. Assim, levando em consideração que, consoante o art. 593,
caput
do Código de Processo Penal, perfectibilizadas as intimações, as partes possuem 05 (cinco) dias para a interposição do recurso de apelação,
in casu
, ressai inconteste que o protocolo levado a efeito no dia 16/05/2018 ocorreu muito tempo depois do quinquídio legal.

Sob outra ótica e privilegiando-se a mais ampla defesa, mesmo considerado como termo inicial do prazo recursal a data da intimação do defensor constituído pelos réus, ainda assim o recurso é intempestivo, pois, o douto causídico fez carga dos autos em 03/05/2018 – 5a feira, e nos termos da
orientação jurisprudencial do STJ, a carga dos autos pelo advogado da parte implica ciência inequívoca da decisão, contando-se a partir desse marco o prazo para a interposição do recurso cabível.
Nesse sentido: EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp 992.489/RJ, Rel. Ministro
LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, Julgado em 10/10/2017 e Publicado no DJe em 13/10/2017.

Logo, sem qualquer sombra de dúvidas,
revela-se extemporânea
a interposição de recurso de apelação criminal por
RONALD AGUIAR NASCIMENTO

e
LUCAS AGUIAR DE SOUZA
somente em 16/05/2018, razão pela qual
ACOLHO

A PRELIMINAR
de intempestividade
suscitada pela i. Cúpula Ministerial, e
NÃO CONHEÇO

do apelo da Defesa.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Resumidamente, verte dos autos que
RONALD AGUIAR NASCIMENTO

e
LUCAS AGUIAR DE SOUZA
foram denunciados pela suposta prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o narcotráfico porque, no dia 19 de julho de 2017, por volta das 12h45min, foram flagrados por uma guarnição da Polícia Militar em rondas de rotina pelo bairro do Porto, nesta Capital, enquanto trafegavam com o veículo GM Celta, ano/modelo 2003/2003, cor preta, placas JZZ-6128, dentro do qual transportavam 03 (três) pedaços grandes, 02 (dois) pedaços médios e 04 (quatro) porções pequenas de maconha, os quais adquiriram pelo valor de R$ 1.000,00 (um mil reais).

Inconformado com a imposição do regime semiaberto para início do cumprimento da pena a despeito da expressiva quantidade de entorpecente apreendido, o Ministério Público requer o estabelecimento do regime mais severo.

Por seu turno, o terceiro interessado
VANDERLEI ALVES FERREIRA
, alegando ser o legítimo proprietário do automóvel
GM Celta, ano/modelo 2003/2003, cor preta, placas JZZ-6128, cujo perdimento fora decretado na sentença, vem a esta superior instância vindicar a restituição do veículo.

Brevemente circunstanciados os fatos e discriminadas as pretensões recursais, passo à análise individualizada destas.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA

O i. órgão ministerial postula a fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena imposta aos apelados, sustentando, para fins de justificar o regime mais severo, a elevada quantidade de droga e os maus antecedentes do agente.

Como se sabe, uma vez reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do §1o do art. 2o da Lei n.o 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.o 11.464/07, ficou afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Assim, o regime prisional deverá ser fixado em obediência ao que dispõe o artigo 33, §§2o e 3o e artigo 59, ambos do Código Penal.

Em se tratando de condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes, o artigo 42 da Lei n.o 11.343/06 ainda prevê expressamente que:
“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.
Ou seja, o juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o
quantum
da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga.

No caso em apreço, os apelados foram flagrados transportando aproximadamente
2,4 kg
de maconha
, divididos em 09 (nove) porções de tamanhos variados, e na fixação do regime inicial de cumprimento da reprimenda, a douta Magistrada
a quo
levou em consideração tão-somente o
quantum
de pena aplicada, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto.

Destarte, ainda que as reprimendas impostas aos réus sejam inferiores a 8 (oito) anos de reclusão, a expressiva quantidade de entorpecente apreendido evidencia a necessidade de imposição do regime inicial mais rigoroso, à luz da interpretação conjunta do §3.o do artigo 33 do Código Penal e do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006.

Nesse sentido é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO. ATENUANTE. ART. 65, III, "D", DO CÓDIGO PENAL – CP. CIRCUNSTÂNCIA NÃO UTILIZADA NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO §4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A versão apresentada pelo réu sobre os fatos que lhe foram imputados não foi utilizada para a formação do convencimento do Magistrado, que se valeu dos demais elementos probatórios colhidos nos autos. Dessa forma, não há falar em aplicação da atenuante da confissão. Precedentes. 2. As instâncias ordinárias negaram a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em face da quantidade da droga apreendida, além das circunstâncias apuradas na instrução processual, evidenciarem a dedicação do réu a atividades criminosas. Esse entendimento está em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte e a sua reforma constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Precedentes. 3. O Supremo Tribunal Federal – STF, no julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou inconstitucionalidade do §1o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Assim, o regime prisional deverá ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2o e 3o, e art. 59, ambos do Código Penal – CP.
In casu, a quantidade da droga apreendida – 727,1g de maconha – utilizada na terceira fase da dosimetria para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, justifica a fixação do regime prisional mais gravoso.
4. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC 513.455/SP, Rel.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, Julgado em 25/06/2019, DJe 05/08/2019). Destaquei.

Na mesma toada caminha o posicionamento deste eg. Sodalício, com destaque para a ausência de impedimento da utilização da quantidade e da natureza do entorpecente na fixação do regime mais gravoso, mesmo quando eventualmente empregadas para elevar a pena-base ou afastar a figura privilegiada:

“APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO
– 1. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - ART. 33, § 4o, DA LEI N.o 11.343/2006 - PRETENDIDA APLICAÇÃO - ALEGADA PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES, NÃO DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS OU ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - IMPROCEDÊNCIA - GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (5KG DE MACONHA) - MERCANCIA INTERMUNICIPAL - ALICIAMENTO DE PESSOA MENOR DE IDADE - ELEMENTOS DENOTADORES DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS -
2. REGIME INICIAL FECHADO - ABRANDAMENTO - IMPOSSIBILIDADE – ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA - GRAVIDADE CONCRETA -
DETRAÇÃO DO ART. 387, § 2.o DO CPP – IRRELEVÂNCIA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - CAUSA DETERMINANTE DO REGIME MAIS GRAVOSO - MANUTENÇÃO - 3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTITIVA DE DIREITOS - INVIABILIDADE - PENA SUPEERIOR A QUATRO ANOS - REQUISITO OBJETIVO - NÃO – RECURSO DESPROVIDO. 1.
A opção da utilização da grande quantidade da droga para obstar a incidência do privilégio descrito no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006, como forma de evitar bis in idem na primeira e terceira fases da dosimetria penal, não impede a fixação do regime prisional fechado na forma do art. 33, §3o, do CP, c/c art. 42 da Lei Antidrogas
, tornando inclusive irrelevante eventual pedido de detração do art. 387, § 2o do CPP, porque a quantidade de pena não foi o motivo do regime inicial mais gravoso. Precedentes do STJ e STF. 3. A pena privativa de liberdade fixada em quantidade superior a quatro anos impede a conversão em penas restritivas(art. 44 do CP), ante o não preenchimento do inciso I do referido dispositivo legal. 4. Apelo desprovido.”
(Ap 38916/2017, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/06/2017, Publicado no DJE 04/07/2017). Destaquei.

Enfim, para sepultar qualquer dissenso sobre o assunto, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício aprovou, no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, o
Enunciado

Orientativo

n.o 47
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris:

“A
valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso
para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”
.
Grifei.

A apreensão de aproximadamente 2,4kg de maconha na posse dos denunciados eleva sobremodo a reprovabilidade da conduta e enseja maior rigor estatal na aplicação da punição, máxime porque a maconha e seus derivados são consumidos ou comercializados em pequenas porções, de forma que a expressiva quantidade encontrada em poder dos agentes denota narcotraficância de larga escala.

Por conseguinte,
ACOLHO
a pretensão recursal do
Parquet
e submeto os apelados
RONALD AGUIAR NASCIMENTO
e
LUCAS AGUIAR DE SOUZA
ao cumprimento inicial das suas penas no regime
fechado
.

II –
RECURSO DO TERCEIRO INTERESSADO
: RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO

De proêmio, é cediço que o incidente de restituição de coisa apreendida regular-se pelo Código de Processo Penal, nos artigos 118 a 124. Por sua vez, a Lei de Drogas, no artigo 60 e seus parágrafos, disciplina a apreensão, arrecadação e destinação de bens do acusado, determinando que se proceda na forma dos artigos 125 a 144 do Código de Processo Penal, que estabelecem as medidas assecuratórias, dentre elas, o sequestro de bens móveis e imóveis.

Assim,
a restituição pode ser pedida
pelo acusado ou pelo terceiro de boa-fé,
em incidente autuado em apartado
(art. 120, §§1o e 2o; art. 121 e art. 125 a 132, todos do Código de Processo Penal)
ou por meio de mera petição nos autos
do inquérito ou do processo-crime, nos termos do art. 120,
caput
, do CPP, sendo esta última uma forma simplificada.

O prazo limite para que o incidente de restituição seja manejado pelo terceiro de boa-fé, é de 90 (noventa) dias após o trânsito em julgado da sentença que decretou o perdimento do bem apreendido (art. 122 do CPP). Caso ninguém se habilite a tanto, o juiz decreta a perda em favor da União, determinando seja tudo vendido em leilão, revertendo-se o dinheiro para os cofres públicos.

Quanto à decisão que indefere a restituição, sua natureza depende do instrumento pelo qual foi feita a impugnação: se por meio de simples petitório, ou mediante instauração do respectivo incidente.

De acordo com Guilherme de Souza NUCCI em sua obra “Código de Processo Penal Comentado”, 14a ed., Rio de Janeiro: Forense, 2015, pág. 1.187, caso se tenha manejado um pedido de restituição, a decisão consistirá em interlocutória simples, para a qual não há previsão, de
lege lata
, de recurso. No entanto, a jurisprudência entende que caberá a impetração de
mandado de segurança
contra o ato denegatório da restituição. De outro lado, a decisão que julga o incidente de restituição de coisas apreendidas tem natureza definitiva, sendo impugnável, inclusive, por meio de
recurso de apelação
.

Ainda, de se registrar que é admissível o recurso de apelação interposto por terceiro interessado na restituição de coisa apreendida da qual é autêntico proprietário, pois parte legítima com evidente interesse na modificação da fundamentação da sentença que produz efeito consequencial concreto em seu direito. Ou seja, se a sentença determina o perdimento de bens em favor da União, então o terceiro interessado, em sendo o legítimo proprietário da
res
, preenche o requisito subjetivo de
legitimidade
para interpor o recurso.

No caso em exame, a situação afigura-se inusitada, afinal, conquanto o terceiro
VANDERLEI ALVES FERREIRA
tenha se manifestado inicialmente por meio de incidente de restituição [autos apartados], a magistrada singular apreciou o seu pedido no bojo da sentença prolatada na ação penal, determinando, por consequência, o arquivamento dos autos do incidente.

Logo, à semelhança do externado pela i. Procuradoria-Geral de Justiça em seu parecer, porquanto “
nos termos do artigo 119 do Código de Processo Penal, as coisas poderão ser restituídas a lesado ou terceiro de boa-fé, desde que requerido em 90 dias após o trânsito em julgado da sentença (artigo 122 do Código de Processo Penal)
”, deve ser encarada como tempestiva a irresignação do terceiro interessado.

Por conseguinte, tenho que seu recurso, para além de
tempestivo
, fora interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
ao alcance do objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo
manejado pelo terceiro
VANDERLEI ALVES FERREIRA
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Nas razões recursais, o terceiro interessado
VANDERLEI ALVES FERREIRA
formulou pedido de restituição do veículo GM/CELTA, cor preta, placa JZZ-6128, Chassi 9BGRD48X03G222143, Renavam n.o 008099583827, ano de fabricação e modelo 2003/2003, ao argumento de que a decisão não se encontra fundamentada; e nos autos do incidente de restituição [Proc. no 3698-75.2018.8.11.0042 – Código: 511044], assevera que utilizava o veículo
“para se dirigir ao trabalho em época de chuvas, pois o mesmo trabalha em fazendas como motorista de máquinas agrícolas”
na cidade de Diamantino/MT (ID 8486584, p. 8), destacando, em arremate, que o réu
RONALD AGUIAR NASCIMENTO
pediu o automóvel emprestado com a justificativa de que buscaria algumas ferramentas na cidade de Cuiabá/MT, mas acabou sendo preso com drogas dentro do carro, que por sua vez, foi apreendido.

Dispõe o art. 91, inciso II, alínea ‘b’, do Código Penal, que são efeitos da condenação a perda em favor da União, dos instrumentos e dos produtos do crime, bem como de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso,
ressalvado, apenas, o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé.

Já o artigo 62,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, estabelece que os veículos, e quaisquer outros meios de transporte utilizados para a prática dos crimes definidos na mencionada lei, após a sua regular apreensão, ficarão sob a custódia da autoridade policial. E ao proferir sentença de mérito condenatória, cabe ao magistrado decidir sobre o perdimento do bem apreendido,
ex vi
do artigo 63 da mesma Lei.

Todavia, a Constituição Federal estabelece, no art. 5o, XLV, que “
nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido
.”

E de acordo com o Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo constante no documento digital de ID 8486585, o ora apelante
VANDERLEI ALVES FERREIRA
figura como o proprietário formal do automóvel GM/CELTA, cor preta, placa JZZ-6128, ano de fabricação e modelo 2003/2003, sendo certo, outrossim, que embora a magistrada de primeiro grau tenha declarado que o bem seria proveniente de crime, não há nos autos sequer indícios de provas de que efetivamente constitua proveito auferido com a prática de fato criminoso, ao revés, o caderno processual demonstra que o veículo foi adquirido por alienação fiduciária em momento anterior à data do delito de tráfico de drogas cometido em coautoria delitiva por
RONALD AGUIAR NASCIMENTO
e
LUCAS AGUIAR DE SOUZA.

Ademais, a despeito de as porções de droga terem sido localizadas no assoalho do automóvel em que trafegavam os sentenciados, não estavam em um comportamento específico adredemente confeccionado para ocultar o narcótico, mas dentro de uma sacola; e inexiste nos autos prova hábil a desconstituir a alegada propriedade do ora apelante em relação ao veículo, tampouco a condição deste de terceiro de boa-fé, valendo acrescentar que a prova disponível nos autos demonstra que a apreensão do entorpecente ocorreu no contexto de uma ronda de rotina da Polícia Militar, inexistindo notícias anteriores do envolvimento daquele veículo com o narcotráfico.

A propósito, não se desconhece que o parágrafo único do artigo 243 da Constituição Federal dispõe que:

“
Art. 243. (...)

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.o 81, de 2014).
”

Sucede que tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal vêm se manifestando no sentido de que o citado dispositivo constitucional não tem aplicação automática, devendo haver comprovação nos autos de que o bem era utilizado com habitualidade na conduta ilícita, o que não sói ser o caso.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS. VEÍCULO APREENDIDO COM O SUJEITO ATIVO. DECRETAÇÃO DE PERDIMENTO DO BEM. EXIGÊNCIA DE HABITUALIDADE DO USO DO BEM NA PRÁTICA CRIMINOSA OU ADULTERAÇÃO PARA DIFICULTAR A DESCOBERTA DO LOCAL DE ACONDICIONAMENTO.
INTERPRETAÇÃO DE ARTIGO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO DO PLENÁRIO DO SUPREMO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA
.” (STF – RE 638491 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 02/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-088 DIVULG 10-05-2013 PUBLIC 13-05-2013). Destaquei.

“
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
PERDIMENTO DE BENS. DEMONSTRAÇÃO DA UTILIZAÇÃO HABITUAL OU DA PREPARAÇÃO ESPECÍFICA DOS BENS PARA A PRÁTICA DA ATIVIDADE ILÍCITA. NECESSIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O agravante não apresentou argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental.

2. A tese sustentada pelo agravante não é inédita nesta Corte Superior, que firmou o entendimento de que o perdimento de bens utilizados para tráfico ilícito de entorpecentes, depende da demonstração de que tal bem seja utilizado habitualmente, ou que seja preparado, para a prática da atividade ilícita.

3. Tendo o Tribunal de origem consignado, expressamente, que “não restando demonstrado, in casu, que o veículo e os celulares apreendidos foram adquiridos com o produto do tráfico de drogas, tampouco que se destinavam precipuamente, para atividade ilícita”, impossível autorizar a ordem de confisco, com fulcro na simples circunstância de apreensão das drogas no veículo, desacompanhada de qualquer outro elemento de convicção quanto a sua origem ou destinação.

4. Agravo a que se nega provimento
.” (STJ – AgRg no AREsp 175.758/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 14/11/2012). Grifei.

Os doutrinadores Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem os artigos 60 a 63 da Lei de Drogas, nos ensinam que o Juiz não deve determinar a perda dos instrumentos do crime
ocasionalmente
ligados à conduta criminosa:

“
Nos termos da lei basta, para a perda, que os veículos e demais instrumentos enumerados tenham sido utilizados para a prática dos crimes definidos na lei.
Deverá
, porém,
o juiz, para não chegar a um resultado abusivo, determinar a perda apenas dos instrumentos direta e intencionalmente colocados como instrumentos do crime e não os que ocasionalmente estejam ligados à conduta incriminada
. A amplitude do texto legal exige uma interpretação restritiva, sob pena de chegarmos ao absurdo de, por exemplo, vermos a perda de um automóvel só porque nele foram encontrados ‘pacaus’ de maconha.
Para a perda, repetimos, há necessidade de um nexo etiológico entre o delito e o objeto utilizado para a sua prática. Haveria a perda, p. ex., de um caminhão especialmente utilizado para o transporte de maconha.
” (Lei de Drogas Anotada, 3.a edição, Ed. Saraiva, 2009). Destaquei

Dessa forma, para o perdimento do bem, não basta que tenha sido fortuitamente utilizado para a prática do tráfico de drogas, devendo ficar demonstrado que o uso era habitual ou que o automóvel fora especialmente preparado para esconder as porções de droga, o que não se tem no caso em tela.

Em outras palavras, não basta que o bem tenha sido apreendido durante a operação policial, para que se tenha como caracterizada,
ipso facto
, a sua origem delituosa, sendo exigido do juiz que fundamente o decreto expropriatório, demonstrando concretamente que a coisa reclamada guarda relação com o comércio ilícito de entorpecentes, situação que não se amolda à hipótese.

Não se pode prejudicar direito de terceiro interessado de boa-fé, na medida em que não há qualquer indicativo de que o proprietário do veículo tivesse ciência sobre a prática do ilícito, muito menos restou demonstrada sequer a suspeita do seu envolvimento na mercancia ilícita de narcóticos, a autorizar a presunção de existência de boa-fé em sua conduta de emprestar/permitir o uso do carro a um dos réus, tornando impositiva, por isso, a restituição pretendida, com o consequente expurgo do perdimento decretado na sentença ora recorrida.

Com tais considerações, diante da ausência de comprovação de eventual má-fé do apelante, e não evidenciado que o veículo pertencente a este era utilizado de forma rotineira no tráfico de entorpecentes desenvolvido pelos denunciados
sem o seu conhecimento
,
DEFIRO
o pleito de restituição do automóvel GM/CELTA, cor preta, placa JZZ-6128, ano de fabricação e modelo 2003/2003, Chassi 9BGRD48X03G222143 e Renavam n.o 008099583827, sendo cabível, ainda, a isenção das custas eventualmente decorrentes da apreensão do veículo, uma vez que somente são exigíveis nos casos em que a apreensão se dá em virtude de infrações de trânsito.

Do Prequestionamento

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“(...) O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, Publicado no DJE 08/11/2016), verifico que
toda a legislação constitucionais e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi
observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada.

CONCLUSÃO

Com essas considerações,
ACOLHO A PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE
arguida nesta instância pela i. Procuradoria-Geral de Justiça após o juízo prévio negativo de admissibilidade feito pela MM.a Juíza
a quo
, e, via de consequência,
NÃO CONHEÇO

do recurso de apelação criminal
interposto pelos réus
RONALD AGUIAR NASCIMENTO
e
LUCAS AGUIAR DE SOUZA
, pois, de fato, o apelo se materializou flagrantemente fora do prazo previsto em lei.

De outro lado, conheço e
DOU PROVIMENTO

ao apelo manejado pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
a fim de
modificar o regime inicial
de cumprimento das penas impostas aos apelados
RONALD AGUIAR NASCIMENTO e LUCAS AGUIAR DE SOUZA
na ação penal n.o 29235-10.2017.811.0042 – Código: 489778,
do semiaberto
para o
fechado.

Enfim, conheço e

DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo terceiro de boa-fé
VANDERLEI ALVES FERREIRA
, para
determinar-lhe a RESTITUIÇÃO
do
veículo GM/CELTA, cor preta, placa JZZ-6128, ano/modelo 2003, Chassi 9BGRD48X03G222143 e Renavam n.o 008099583827, isentando-o, ainda, do pagamento de eventuais custas decorrentes da apreensão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2020