Tribunal: TJMT
Processo: 1015182-31.2020.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-30
Data de publicação: 2020-10-05

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – DECISÃO DO JUÍZO A QUO QUE ESTIPULOU O PATAMAR DE 40% OU 2/5 DE PENA CUMPRIDA COMO O REQUISITO OBJETIVO PARA A TRANSFERÊNCIA DO AGRAVADO AO REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – IMPROCEDÊNCIA – ADVENTO DA LEI N.o 13.964/2019 – NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA L.E.P. – REINCIDÊNCIA SIMPLES OU GENÉRICA NÃO MAIS ABRANGIDA PELO ÍNDICE DE 3/5 OU 60% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – CRITÉRIO TEMPORAL MAIS GRAVOSO PARA A PROGRESSÃO QUE DORAVANTE EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS – OMISSÃO LEGISLATIVA QUANTO AO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO, MAS CUJA REINCIDÊNCIA SE DÁ POR FORÇA DE CONDENAÇÃO PRETÉRITA DERIVADA DA PRÁTICA DE DELITO COMUM – INTEGRAÇÃO DA LACUNA LEGAL COM BASE NO PRINCÍPIO DO FAVOR REI – EXEGESE MAIS FAVORÁVEL AO REEDUCANDO – MENS LEGIS QUE NÃO JUSTIFICA A INTERPRETAÇÃO AMPLA E IRRESTRITA DA LEI PENAL, EM PREJUÍZO DO EXECUTADO – NÃO ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO MINISTERIAL – RETIFICAÇÃO EX OFFICIO DA DECISÃO IMPUGNADA – DELITO HEDIONDO QUE RESULTOU EM MORTE DA VÍTIMA – READEQUAÇÃO DE 40% PARA 50% DO CRITÉRIO TEMPORAL PARA A PROGRESSÃO – ART. 112, INC. VI, ALÍNEA ‘A’, DA L.E.P. – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL DESPROVIDO, COM DETERMINAÇÃO DE PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO PARA RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA.
1. A Lei n.o 13.964/19 tem por escopo declarado a busca de maior efetividade na repressão das práticas delitivas, contudo, a vinculação do hermeneuta à mens legis e à intenção subjetiva do legislador não podem servir como subterfúgios para a interpretação ampla e irrestrita da lei penal, máxime em detrimento do agente executado, de modo que, diante da omissão legislativa no que refere ao requisito objetivo para a progressão de regime do reincidente genérico, impõe-se a exegese restritiva e taxativa da norma criminal, nos exatos termos ditados pela sua redação e sem estendê-la de forma prejudicial aos reeducandos que não se inserem explicitamente na vontade objetiva do texto legal.
2. À luz da revogação do §2.o do artigo 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao art. 112 da Lei de Execução Penal, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea ‘a’, da Lei n.o 7.210/84.
3. Conhecido e desprovido o agravo em execução penal interposto pelo Ministério Público, com providência de ofício, no sentido de retificar o percentual relativo ao cômputo da progressão regimental de 40% para 50%, ante a ocorrência de resultado morte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015182-31.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade, COVID-19]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUNIOR ALVES RIBEIRO - CPF: 866.801.881-72 (AGRAVADO), DIANA ALVES RIBEIRO - CPF: 740.210.441-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 2o VOGAL QUE O PROVEU.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – DECISÃO DO JUÍZO
A QUO
QUE ESTIPULOU O PATAMAR DE 40% OU 2/5 DE PENA CUMPRIDA COMO O REQUISITO OBJETIVO PARA A TRANSFERÊNCIA DO AGRAVADO AO REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – IMPROCEDÊNCIA – ADVENTO DA LEI N.o 13.964/2019 – NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA L.E.P. – REINCIDÊNCIA SIMPLES OU GENÉRICA NÃO MAIS ABRANGIDA PELO ÍNDICE DE 3/5 OU 60% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – CRITÉRIO TEMPORAL MAIS GRAVOSO PARA A PROGRESSÃO QUE DORAVANTE EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS – OMISSÃO LEGISLATIVA QUANTO AO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO, MAS CUJA REINCIDÊNCIA SE DÁ POR FORÇA DE CONDENAÇÃO PRETÉRITA DERIVADA DA PRÁTICA DE DELITO COMUM – INTEGRAÇÃO DA LACUNA LEGAL COM BASE NO PRINCÍPIO DO
FAVOR REI –
EXEGESE MAIS FAVORÁVEL AO REEDUCANDO –
MENS LEGIS
QUE NÃO JUSTIFICA A INTERPRETAÇÃO AMPLA E IRRESTRITA DA LEI PENAL, EM PREJUÍZO DO EXECUTADO – NÃO ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO MINISTERIAL – RETIFICAÇÃO
EX OFFICIO
DA DECISÃO IMPUGNADA – DELITO HEDIONDO QUE RESULTOU EM MORTE DA VÍTIMA – READEQUAÇÃO DE 40% PARA 50% DO CRITÉRIO TEMPORAL PARA A PROGRESSÃO – ART. 112, INC. VI, ALÍNEA ‘A’, DA L.E.P. – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL DESPROVIDO, COM DETERMINAÇÃO DE PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO PARA RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA.

1. A Lei n.o 13.964/19 tem por escopo declarado a busca de maior efetividade na repressão das práticas delitivas, contudo, a vinculação do hermeneuta à
mens legis
e à intenção subjetiva do legislador não podem servir como subterfúgios para a interpretação ampla e irrestrita da lei penal, máxime em detrimento do agente executado, de modo que, diante da omissão legislativa no que refere ao requisito objetivo para a progressão de regime do reincidente genérico, impõe-se a exegese restritiva e taxativa da norma criminal, nos exatos termos ditados pela sua redação e sem estendê-la de forma prejudicial aos reeducandos que não se inserem explicitamente na vontade objetiva do texto legal.

2. À luz da revogação do §2.o do artigo 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao art. 112 da Lei de Execução Penal, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea ‘a’, da Lei n.o 7.210/84.

3. Conhecido e desprovido o agravo em execução penal interposto pelo Ministério Público, com providência de ofício, no sentido de retificar o percentual relativo ao cômputo da progressão regimental de 40% para 50%, ante a ocorrência de resultado morte.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE:

MINISTÉRIO PÚBLICO

AGRAVADO:

JÚNIOR ALVES RIBEIRO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos do processo executivo de pena n.o 17284-87.2015.811.0042 – código 412455, que
estabeleceu a fração de 2/5 (40%) de pena cumprida como requisito para a progressão de regime
em relação à condenação definitiva proferida em desfavor do ora agravado JÚNIOR ALVES RIBEIRO
na ação penal n.o 5472-42.2013.811.0002 – código 309460, na qual foi sancionado pela prática do delito tipificado no
art. 121, §2.o, incisos I e IV, do Código Penal
.

Nas razões recursais disponíveis no ID 51041475, o agravante sustenta ser
desnecessária a reincidência específica em crime hediondo ou equiparado
para que o
requisito temporal da progressão de regime
se estabeleça no patamar de
60% (sessenta por cento) ou de 3/5 (três quintos) de pena cumprida
, bastando para tanto a mera existência de condenação pretérita por crime comum, como é o caso dos autos, ao que agrega o argumento de que a
omissão da Lei n.o 13.964/19
, no que refere aos
reincidentes simples ou genéricos
, significaria justamente que o
lapso temporal condicionante da sua progressão permaneceria o mesmo
, ou seja, 3/5 (três quintos) de pena cumprida, razões pelas quais o
Parquet
invoca o princípio da proporcionalidade, conjura o espírito

da Lei n.o 13.964/19 e vindica a
fixação do índice de
60%
como condição objetiva para a transferência do agravado ao regime prisional mais brando
, no que tange à condenação pelo delito de
homicídio qualificado
, com fulcro no art. 112, inc. VII, da Lei n.o 7.210/84 (L.E.P.).

Em contrarrazões vistas no ID 51041477 – págs. 5/28, a i. defesa do recorrido rechaça a pretensão ministerial e requer seja negado provimento ao agravo.

Ao exercer o juízo de retratação, o d. magistrado
manteve
o
decisum
reprochado, pelos seus próprios fundamentos, consoante se vê do ID 51041482 – págs. 70/71.

Instada a se manifestar, a
i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 52073498, opinou pelo
desprovimento
do recurso
.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta para julgamento e, da respectiva data, promovam-se as intimações necessárias, atentando-se às prerrogativas funcionais dos membros do Ministério Público.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
(ID 51041476 – pág. 2), foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do agravo em execução penal manejado pelo
Ministério Público
.

Verte do Relatório de Situação Processual Executória acostado no ID 51041482 – págs. 76/80 que o agravado
JÚNIOR ALVES RIBEIRO
responde ao processo executivo de pena n.o 0017284-87.2015.8.11.0042
, no bojo do qual cumpre
reprimenda privativa de liberdade
unificada em
15 (quinze) anos de reclusão
, derivada das condenações definitivas proferidas nos autos das seguintes ações penais:

i)

Ação Penal n.o 22465-97.2012.8.11.0002 – código 301698 (4.a Vara Criminal de Várzea Grande/MT), na qual foi sancionado com
02 (dois) reclusão
,

no regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, pela prática da infração prevista no
art. 15 da Lei n.o 10.826/03
, com
trânsito em julgado
em
30/05/2016
(
ex vi
da apelação criminal n.o 154723/2015);

ii)

Ação Penal n.o 5472-42.2013.811.0002 – código 309460 (1.a Vara Criminal de Várzea Grande/MT), na qual foi apenado com
13 (treze) anos de reclusão
, no regime inicial
fechado
, pela prática da infração prevista no
art. 121, §2.o, incisos I e IV, do Código Penal
, com
trânsito em julgado
para o Ministério Público em
16/10/2015
e para a defesa em
23/03/2016
(
ex vi
da apelação criminal n.o 121891/2015).

Neste contexto, em
23/02/2020
(ID 51041479 – págs. 430/445), a i. defesa do condenado requereu ao d. Juízo da Execução fosse retificado o
quantum
de pena cumprida que tornaria satisfeito o requisito objetivo para a progressão de regime no que toca à condenação pelo
delito de homicídio qualificado
,
readequando-o de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) para 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento)
.

O
pedido defensivo foi
deferido

pelo magistrado da instância singela
em
10/06/2020
, na medida em que o reeducando seria
reincidente simples ou genérico
, isto é, condenado por delito hediondo, mas cuja reincidência se dá em razão de condenação anterior derivada da prática de crime comum, de modo que, segundo o decisório reprochado, deve ele ser favorecido com a
superveniência de lei penal mais benéfica
, haja vista as alterações ocasionadas pelo advento da
Lei n.o 13.964/2019
.

A título de contextualização, transcrevo os trechos pertinentes da r. decisão

impugnada,
in verbis
:

“Trata-se de executivo de pena em desfavor do recuperando
JUNIOR ALVES RIBEIRO, condenado à pena unificada de 15 (quinze) anos de reclusão
, pela prática dos crimes de homicídio e disparo de arma de fogo. (...)
a defesa requereu a retificação do cálculo de pena, visando alterar a fração de 3/5 (três quintos) aplicada à reprimenda de 13 (treze) anos de reclusão, pela fração de 40%, aduzindo que o penitente não é reincidente na prática de crime hediondo
(...). Em outras palavras,
a matéria versa sobre o fato de
a lei posterior (Lei no 13.964/2019) ser mais benéfica em relação à forma de cumprimento da sanção penal (lex mitior ou novatio legis in mellius
)
. In casu,
a pena aplicada na condenação foi de 13 (treze) anos de reclusão e o apenado não é reincidente na prática de crime hediondo, posto que a outra condenação existente em seu nome remete à prática do crime de disparo de arma de fogo, ou seja, crime comum
. (...). Isso emerge ao fazer uma breve análise na alteração da redação dos incisos do
artigo 112 da Lei de Execução Penal, promovida pela Lei no 13.964/2019, especificamente os incisos V e VII,
pois,

para considerar o réu reincidente, em caso de crime hediondo, ela (a reincidência) deve ser específica, não havendo mais que se falar em reincidência genérica
. (...)
com a ATUAL REDAÇÃO,
para a progressão em 60% é preciso que o agente seja reincidente específico em crimes hediondos, fazendo com que a reincidência genérica seja possível ser cumprida em 2/5 e não mais em 3/5, como determinava a regra anterior
.

Na presente hipótese, o recuperando não é reincidente específico em crime hediondo, necessitando, pois, o cálculo de pena ser retificado, a fim de constar, quanto a pena de 13 (treze) anos de reclusão, a fração na proporção de 40%, ou seja, em 2/5. Pelo exposto, ACOLHO o pedido da defesa, para DETERMINAR a retificação do cálculo de pena, fazendo constar, em relação à pena de 13 (treze) anos de reclusão, a fração na proporção de 40%, ou seja, em 2/5
”.
(ID 51041483) – Grifei.

Diante disso, o agravante exsurge inconformado e sustenta, conforme relatado, a impossibilidade de aplicação do índice de
2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) de pena cumprida
como condicionante objetiva para a transferência do agravado ao regime mais brando, uma vez que este patamar seria reservado aos condenados por crime hediondo ou equiparado,
se
puramente
primários
, o que não é o caso dos autos, bem como tendo em vista que
a omissão da Lei n.o 13.964/2019
,
com relação ao percentual de pena cumprida que possibilitaria a progressão dos
reincidentes genéricos
, significaria justamente que o
requisito temporal permaneceu inalterado no que lhes refere, qual seja, 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento)
.

Deste modo, prossegue arrazoando o recorrente, seria irrelevante se a condenação anterior do recorrido é específica em crime hediondo ou se dá por mero delito comum, impondo-se, em ambos os casos, a incidência do patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) como requisito temporal da progressão regimental, tal qual já previa o
art. 2o, §2o, da Lei n.o 8.072/90
, sob pena de tratamento igualitário aos reeducandos primários e aos reincidentes genéricos e, por conseguinte, de
ofensa aos

princípios da proporcionalidade e da isonomia
, e também porque a redação do art. 112, inc. VII, da L.E.P.
sequer consigna explicitamente o termo “reincidente específico”
, portanto, não exclui do alcance da norma os reincidentes genéricos.

Como se sabe, o
art. 2o, §2o, da Lei n.o 8.072/1990
, com redação dada pela Lei n.o 11.464/2007, estipulava as frações de pena cumprida necessárias para o preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime nos casos de condenação pelos chamados “crimes hediondos” e,
sem discriminar entre a reincidência genérica e específica
, previa que
“a progressão de regime
, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo,
dar-se-á após o cumprimento
de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente
”
. – Sublinhei.

Ocorre, todavia, que o referido comando legal sofreu alterações significativas com o advento da
Lei n.o 13.964/2019
, cujo
art. 19
revogou expressamente
o art. 2o, §2o, da Lei dos Crimes Hediondos
, o que certamente
mitiga e até mesmo elide os argumentos do agravante
no sentido de que o requisito temporal para a progressão de regime do
reincidente genérico permanece o mesmo
, ante a
revogação expressa
do termo anterior por lei posterior.

Ademais, o
art. 4.o

da

Lei n.o 13.964/2019
deu nova redação ao art. 112 da Lei n.o 7.210/84 (Lei de Execução Penal), o qual, a partir de
23/01/2020
, passou a vigorar com a seguinte redação,
in verbis
:

“
Art. 112
. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso
, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos
: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário
, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)”. – Grifei.

Como se vê, a entrada em vigor da
Lei n.o 13.964/2019
não só alterou a forma de computar o período de pena cumprida condicionante da progressão de regime, adotando critérios percentuais em detrimento dos antigos critérios fracionários, mas também, dentre outras providências,
passou a restringir a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) – equivalentes a 3/5 (três quintos) ao
apenado
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
.

Assim sendo, conquanto o dispositivo não consigne expressamente o termo “reincidente específico” em delitos desta natureza, tanto a interpretação literal quanto a exegese gramatical da dicção legal levam a concluir que a incidência do
índice mais gravoso para a progressão doravante condiciona-se à existência de

reincidência qualificada ou específica

em crimes hediondos ou equiparados.

Sobre o tema, discorrem Pedro Tenório Soares Vieira Tavares e Estácio Luiz Gama Lima Netto:

“
Antes do PAC
,
o tratamento mais gravoso
ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado
não exigia a reincidência específica
.
Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado
(com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII),
isto é, é preciso que a reincidência seja específica
”.
(TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e -book, 2020, p. 175). Destaquei.

Significa dizer que as alterações promovidas no art. 112 da Lei n.o 7.210/84 (L.E.P.) consubstanciam
novatio legis in mellius

ou
superveniência de lei penal material mais benéfica
, especificamente no que refere aos chamados
reincidentes simples ou genéricos
, ou seja, aqueles condenados por crimes hediondos mas cuja reincidência deriva de condenação anterior por infração comum, a ensejar a
ação retraída da lei posterior favorável (retroação da
lex mitior
) no que lhes refere
, com fulcro no comando axiomático insculpido no
art. 5.o, inc. XL, da Constituição Federal
e no
art. 2o, parágrafo único, do Código Penal
.

Isto porque, o lapso temporal de pena a ser cumprida para fins de progressão regimental, no que concerne aos reincidentes simples ou genéricos,
não foi expressamente previsto pelo legislador no novel diploma legal
, de maneira que outra saída não há senão a
integração da lacuna legislativa com base

no princípio do
favor rei
e a subsequente
aplicação a eles dos índices de 40% (quarenta por cento) ou de 50% (cinquenta por cento)
,

a depender da ocorrência ou não do resultado morte, pois, embora tais percentuais estejam expressamente previstos para os
condenados primários
(
ex vi
do art. 112, incisos V e VI, alínea
a
, da L.E.P.),
na falta de previsão legal
,
devem incidir também em face dos reincidentes genéricos
, os quais não deixam de ser “primários em infrações hediondas ou equiparadas”.

Nesse sentido é o escólio de Rogério Sanches Cunha:

“O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça.
Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico
, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça
?

Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do ‘in dubio pro reo’
”.
(CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020, p. 371). Destaquei.

A propósito, friso não ignorar os argumentos do agravante, no sentido de que
feriria de morte o princípio da proporcionalidade
exigir dos reincidentes genéricos idêntico período de prova para a progressão de regime que se exige dos condenados
puramente
primários.

Por outro lado, é igualmente certo que a
interpretação da omissão legislativa de forma mais favorável ao reeducando
também faz prestigiar o princípio da proporcionalidade
, visto que tampouco se pode dizer que era perfeitamente proporcional exigir, como ocorria antes, que o condenado por crimes de menor gravidade, a exemplo de mera lesão culposa ou furto privilegiado, pudesse sofrer tamanho incremento no requisito temporal para a progressão – de 20% a mais,
equiparando-se ao reincidente específico
– em futura condenação por crime hediondo, sendo mais compatível com o Estado Democrático de Direito, a meu ver, eventual desproporcionalidade em prol da parte hipossuficiente do que em desfavor dela.

Não é outra a lição de
Gustavo Junqueira
,
Patrícia Vanzolini
,
Paulo Henrique Fuller
e
Rodrigo Pardal
,
in verbis:

“O lapso exigido para o condenado por
crime hediondo ou equiparado, primário,
será de 40%, ou seja, idêntico ao previsto na lei anterior, que trazia a previsão de 2/5 da pena. Não há, aqui, conflito de leis no tempo. Para o ‘
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’
, a fração é de 60%, também equivalente aos 3/5 já previstos na legislação.
Aqui, no entanto, é evidente a ocorrência de nova lei benéfica, se a reincidência não for específica na prática de crime hediondo ou equiparado
.
Na antiga legislação
, era prevista a fração de 3/5 da pena para todo condenado por crime hediondo, se reincidente. Assim,
não importava se a reincidência era específica em crime hediondo, ou não
. Bastava a condenação por crime hediondo, e a reincidência do réu. Era realmente a interpretação que se extraía da letra do art. 2.o, §2.o, da Lei de Crimes Hediondos: ‘(...)’. Possível notar que pela antiga redação a reincidência exigida para aumentar o requisito temporal não é qualificada, ou seja, qualquer reincidência seria suficiente.
A nova redação do art. 112 da LEP, por outro lado, exige uma reincidência qualificada
, ou, nos termos legais, ‘reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’.
A diferença é evidente, e deve ser respeitada
.
A conclusão inafastável é que, para o reincidente específico em crime hediondo ou equiparado (hediondo + hediondo), o lapso para a progressão persiste o mesmo, de 60%, equivalente aos 3/5 da antiga lei. Para o condenado por crime hediondo que é reincidente, mas cuja condenação anterior se deu por crime não hediondo, deve ser reconhecida a nova lei benéfica, com exigência de tão somente 2/5 da pena peara progressão
.
A mudança no texto da lei é salutar e

privilegia a proporcionalidade
.
Não fazia sentido
que o sujeito condenado por mera lesão culposa ou furto privilegiado pudesse sofrer tamanho incremento no requisito temporal para a progressão (20%) em futura condenação por crime hediondo

”.
(JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrícia; FULLER, Paulo Henrique; PARDAL, Rodrigo. Lei anticrime comentada: artigo por artigo: inclui a decisão liminar proferida nas ADIs 6.298, 6.299 e 6.300. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 50/51). Grifei.

Com relação à tese do Ministério Público de que seria
ilógico

e incompatível com o espírito da Lei n.o 13.964/2019
não abarcar a reincidência genérica no requisito mais severo para a progressão de regime e de que a
intenção declarada do aludido diploma legislativo seria justamente o recrudescimento do combate à criminalidade
, entendo que tais argumentos tampouco ensejam o provimento da insurgência recursal.

Com efeito, não se descuida que a
mens legis
e a
mens legislatoris
da Lei n.o 13.964/19
consistiriam em
buscar maior efetividade na repressão das práticas delitivas
, tendo inclusive sido denominada de
“Pacote Anticrime”
por alguns setores institucionais e por grande parte da sociedade civil, e tampouco se ignora que o espírito da lei e a vontade do legislador devem, em certa medida, ser considerados pelo hermeneuta ao interpretá-la.

Todavia,
é defeso ao julgador
, no Estado Democrático de Direito regido pelo processo penal-constitucional,
a interpretação ampla e irrestrita da lei penal, mormente em prejuízo do agente
, cumprindo frisar que não se está aqui a falar em temerário ativismo judicial, mas sim em
exegese restritiva e taxativa da norma criminal
, nos exatos termos ditados pela sua redação e sem estendê-la de forma prejudicial aos executados que não se inserem explicitamente na “vontade objetiva” do texto legal.

Neste diapasão, colaciono judiciosos arestos do eg.
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios
, ambos proferidos em
06/08/2020
:

“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIME. LEI No 13.964/2019
.
NORMA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE PERMITIDA. CONDENADO NÃO REINCIDENTE ESPECÍFICO EM DELITO HEDIONDO OU EQUIPARADO
. INTERPRETAÇÃO LITERAL. APLICAÇÃO DE NORMA DESFAVORÁVEL DE FORMA AMPLA. VEDAÇÃO. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
1. A inovação legislativa denominada ‘Pacote Anticrime’ tem por escopo o recrudescimento ou agravamento do tratamento para alguns delitos. Contudo, é vedado pelo ordenamento jurídico fazer-se interpretação ampla e irrestrita em desfavor das pessoas já sentenciadas ao amparo de preceitos e normas anteriores mais favoráveis como é o caso dos apenados em crimes hediondos ou a ele equiparados
. 2. Havendo previsão expressa da necessidade de cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena imposta pela condenação referente a crime hediondo, sem resultado morte, e de 50% (cinquenta por cento) pela condenação referente a crime hediondo, com resultado morte, (incisos V e VI, do art. 112 da Lei de Execuções Penais)
inviável a adoção de entendimento que aplicaria a nova exigência de cumprimento de 60% (sessenta por cento) para os crimes hediondos
, sem resultado morte, e de 70% (setenta por cento) para os crimes hediondos, com resultado morte, nos termos trazidos nos incisos VII e VIII do mesmo regramento penal,
por se tratar de interpretação desfavorável ao sentenciado
. 3. Negado provimento ao recurso do Ministério Público”.
(
TJDFT
–
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL 0716491-74.2020.8.07.0000, Rel. DES. JOÃO TIMÓTEO, 2.a Turma Criminal, Acórdão n.o 1272232, julgado em 06/08/2020). Grifei.

“DIREITO PENAL. RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL.
REINCIDÊNCIA POR CRIME COMUM. CONDENAÇÃO POSTERIOR PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.
ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. NATUREZA HEDIONDA. REQUISITO OBJETIVO.
FRAÇÃO DE 40%.
CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112, INCISO V, DA LEP. COM NOVA REDAÇÃO TRAZIDA PELA LEI 13.964/2019.
NORMA PENAL MAIS BENÉFICA AO APENADO
. RECURSO DO MPDFT CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A Lei n. 13.964/2019, de 24/12/2019, deu nova redação ao art. 112 da Lei de Execuções Penais e estabeleceu novos critérios para a progressão de regime, considerando, entre outros, a primariedade e a reincidência do agente, o emprego de violência à pessoa, o caráter hediondo do delito e o resultado morte. Também houve considerável alteração nos percentuais mínimos de cumprimento da pena privativa de liberdade, os quais foram estabelecidos entre 16% e 70% do total da pena imposta.
2.
A norma legal superveniente não estabeleceu percentual de pena que deve ser cumprido para fins de progressão de regime nos casos em que o agente é reincidente em crime comum e, posteriormente, é condenado por crime hediondo ou equiparado
.
3. Nessa hipótese, deve ser adotada a solução mais benéfica ao apenado
.
De acordo com o inciso V do artigo 112 da Lei de Execuções Penais, a progressão de regime prisional
pelo crime de tráfico de entorpecentes
dar-se-á após o cumprimento do percentual de 40% da pena imposta ao agravado, ainda que o dispositivo legal estabeleça expressamente que o referido percentual se aplica aos condenados por crime hediondo ou equiparado, quando primários
. 4. Recurso conhecido e não provido”.
(
TJDFT
–
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL 0714743-07.2020.8.07.0000, Rel. DES. Waldir Leôncio Lopes Júnior, 3.a Turma Criminal, Acórdão n.o 1272128, julgado em 06/08/2020). Destaquei.

Não discrepa o recente precedente deste eg.
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
:

“HABEAS CORPUS – EXECUÇÃO PENAL –
DECISÃO QUE APLICOU O ÍNDICE DE 60% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME
– ALEGADA A RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA AFETA A RECURSO PRÓPRIO – C
ONSTATAÇÃO EX OFFICIO DE ILEGALIDADE MANIFESTA
– PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS
NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO
– CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – WRIT NÃO CONHECIDO – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO – LIMINAR RATIFICADA. O habeas corpus não pode ser utilizado de forma indiscriminada como sucedâneo recursal, pois o writ não é um remédio universal, polivalente, destinado a substituir outros procedimentos ou recursos estabelecidos em lei.
À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns
”.
(
TJMT
– HC 1014748-42.2020.8.11.0000, Rel. Des. Pedro Sakamoto, 2.o Câmara Criminal, julgado em
05/08/2020
). Destaquei.

No âmbito dos Tribunais Superiores, embora o ineditismo da matéria implique em relativa escassez de decisões colegiadas a respeito do tema, é possível identificar, ao menos à primeira vista, certa tendência no acolhimento da tese consistente em
superveniência de lei penal benéfica e retroação da
lex mitior
, conforme se infere da decisão por meio da qual, em
19/06/2020
, o eminente
Min. Sebastião Reis Júnior
, da
6.a Turma do STJ
,
deferiu a liminar
no
HC n.o 588852-SP
, a fim de estipular ao
reincidente simples ou genérico
o fracionário de
2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento)
de pena cumprida como o critério de satisfação do requisito objetivo/temporal para a transferência ao modo prisional menos rigoroso.

À guisa de contextualização, transcrevo trechos do
decisum
aludido:

“
Dessa forma,
em relação aos apenados que foram
condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns
, tal como acontece no caso dos autos,
não há percentual previsto na Lei de Execuções Penai
s
, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que
os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica
. Deve-se entender, portanto, que,
para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte)
. Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime. Assim, considerando-se, em princípio, a
existência de flagrante ilegalidade no decisum do TJSP
,
defiro a liminar
para que seja observado o quantum de 40% do cumprimento de pena do paciente para a progressão de regime, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal”.
(Decisão liminar proferida em
19/06/2020
no
HC
n.o 588852-SP
(2020/0141134-4), Rel. Min. Sebastião Reis Júnior). Destaquei.

No mesmo sentido é a decisão prolatada pelo eminente
Min.

Reynaldo Soares da Fonseca
, da
5.a Turma do STJ
, o qual não conheceu do
HC 533016-MG
, contudo,
concedeu a ordem
ex officio
, cumprindo apontar que a decisão monocrática em questão
transitou em julgado no dia

14/05/2020
,
in verbis
:

“Conforme texto do acórdão acima, verifico que o Tribunal não considerou o crime de uso de entorpecente como gerador da reincidência do apenado. Por outro lado, citou outro delito -
dirigir veículo automotor sem habilitação
–, que
transitou em julgado antes da prática do tráfico de drogas
, em cuja sentença ficou anotada a
reincidência
.
Ocorre que esse crime não é hediondo, porque não está previsto no rol da Lei de Crimes Hediondos, nem em qualquer outra lei
, sendo considerado, inclusive, crime de pequeno potencial ofensivo, com pena apenas de detenção.

Assim, como não é crime hediondo, não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico (reincidência em crime hediondo)
: (...).
Também não deve incidir a fração de 3/5, do anterior art. 2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena para fins de lapso temporal para progressão de regime, uma vez que
foi revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação foi mais benéfica ao

executado, porquanto o texto do dispositivo considerava reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo
.
Para a progressão de regime, então, em razão do crime de tráfico de drogas praticado, considerado hediondo pela Lei de Tráfico de Drogas, deve incidir a fração de 2/5 sobre a pena, acima mencionada
, porque embora revogada pela nova lei (13.964/2019), é equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei de Execuções Penais, introduzido pela nova lei citada. (...). Ante o exposto,
não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício
para cassar o acórdão coator (...)”.
(
Decisão monocrática proferida em
13/02/2020
no
HC n.o 533016-MG
(2019/0273389-3), Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca). Destaquei.

Ademais, embora o atabalhoamento do legislador não possa servir como subterfúgio para a aplicação ilógica e incoerente da lei, friso que as alterações legislativas ocasionadas pelo
advento da Lei n.o 13.964/2019 revestiram-se de elevada complexidade e repercutiram em diversos diplomas legais
, a exemplo do Código Penal, do Código de Processo Penal e de legislações penais extravagantes, notadamente a

Lei de Execução Penal, neste último caso a fim de recrudescer o período probatório condicionante do preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime prisional – a despeito do
Estado de Coisas Inconstitucional nas instituições carcerárias brasileiras
, já reconhecido pela Suprema Corte (
ex vi
da
ADPF 347
).

Não obstante a sua
complexidade
e
repercussão
, o denominado “Pacote Anticrime”
usufruiu tão somente 30 (trinta) dias de
vacatio legis
, à revelia do art. 8.o e demais orientações disciplinadas na Lei Complementar n.o 95/1998, a qual recomenda ao legislador razoabilidade ao fixar o ínterim entre a publicação e a entrada em vigor da lei, o que corrobora
conclusão de que o espírito da Lei e a intenção subjetiva do legislador, neste caso, não devem se sobrepor à vontade objetiva do texto legal
,
sob pena de interpretação ampla e irrestrita da lei penal, em prejuízo do agente executado
.

Por oportuno, rememoro que incumbe
ao Poder Judiciário

a função precípua de salvaguardar a Constituição, inclusive no que refere à ponderação de valores e princípios de índole
supralegal
, e também de garantir e assegurar os direitos fundamentais e individuais previstos legal e constitucionalmente, dentre os quais a
dignidade da pessoa humana
(art. 1.o , inc. III, CF), a
retroatividade da lei penal mais benéfica
(art. 5.o, inc. XL, da CF) e a
função reintegradora e ressocializadora da pena
(art. 1.o da LEP), inclusive
em detrimento de clamores públicos de ocasião e dos momentâneos repúdios da população e do Congresso ao Estado de Direito
.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto
, verifica-se que a condenação pretérita que, segundo consta destes autos, daria azo à reincidência do ora agravado deriva da prática do crime de
disparo de arma de fogo
, tipificado no art. 15 da Lei n.o 10.826/03, o qual não consta do rol de delitos hediondos ou de natureza equiparada, classificando-se, portanto, como
crime comum
.

Deste modo,
tratando-se o recorrido de reincidente simples ou genérico
, isto é, condenado por crime hediondo ou equiparado, mas cuja reincidência se dá por força de condenação pretérita por delito não hediondo,
certamente que não lhe poderiam ser aplicados os percentuais de 60% (sessenta por cento) e 70% (setenta por cento)
, previstos respectivamente
no art. 112, incisos VII e VIII, da Lei n.o 7.210/84 (L.E.P.)
, os quais, doravante, ficam reservados aos reincidentes específicos na prática de infrações hediondas ou equiparadas.

Com base em tais considerações, reputo
inviável dar provimento à presente insurgência do Ministério Público
, impondo-se, entretanto, a
retificação
ex officio
da r. decisão impugnada
, para o específico fim de
readequar o patamar

de 40% (quarenta por cento) ou 2/5 (dois quintos) estabelecido pelo juízo
a quo
para o percentual de 50% (cinquenta por cento) ou fração de 1/2 (metade)
, providência que se apresenta plenamente possível
in casu
, haja vista tratar-se de recurso do i. órgão acusador, inexistindo assim ofensa ao princípio do
non reformatio in pejus
.

Ocorre que, embora o agravado seja reincidente meramente genérico, não se descuida que
o crime hediondo pelo qual ora foi condenado
, qual seja,
homicídio qualificado
,
na modalidade consumada
, por corolário lógico,
contou com a ocorrência de resultado morte
, o que pode ser confirmado a partir da cópia da decisão de pronúncia e do respectivo acórdão confirmatório, acostados no ID

51041479 – págs. 21/44, de maneira que o fato se subsome à norma do
art. 112, inc. VI, alínea
a
, da Lei n.o 7.210/84 (L.E.P.)
.

A questão é melhor explicada na lição de Renato Brasileiro Lima:

“
(...). VII –
cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado:
quando ainda em vigor o § 2o do art. 2o da Lei n.8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes.
Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses
.
Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
.
Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza
,
não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112,

o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40%(quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art.112, VI, alínea ‘a’, da LEP
”.
(LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019– Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394). Destaquei.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço
do recurso de agravo em execução penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e,
no mérito
,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

De ofício
,
retifico
a r. decisão impugnada, tão somente a fim de
readequar, de 40% (quarenta por cento) ou 2/5 (dois quintos) para 50% (cinquenta por cento) ou 1/2 (metade)
, o patamar de pena cumprida apto a satisfazer o requisito objetivo/temporal para a progressão de regime e para a transferência do ora agravado
JÚNIOR ALVES RIBEIRO
ao modo prisional mais brando, no que refere à condenação proferida na ação penal n.o 5472-42.2013.811.0002 – código 309460, o que faço com fulcro no
art. 112, inc. VI, alínea
a
, da Lei n.o 7.210/84 (L.E.P.)
, na medida em que, não obstante o recorrido seja
reincidente genérico
, o delito hediondo contou com a
ocorrência do resultado morte
, conservando-se inalterado, nos demais termos, o r.
decisum
proferido no PEP n.o 17284-87.2015.811.0042 – código 412455.

Oficie-se
COM URGÊNCIA
o d. Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, cientificando-lhe sobre o conteúdo deste aresto, para que retifique com presteza o atestado de pena e tome as demais providências cabíveis.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que
JÚNIOR ALVES RIBEIRO

foi
condenado
ao cumprimento da pena unificada de 15 anos de reclusão em regime fechado, decorrente de condenações pelos crimes previstos no art.

art. 121, §2.o, incisos I e IV, do CP
e art. 15 da Lei no. 10.826/03.

Durante o curso do processo executivo, foi elaborado cálculo penal em que se tomou a
fração de
2/5 (40%) de pena cumprida como requisito para a progressão de regime quanto à condenação definitiva proferida em desfavor do ora agravado.

E é contra esse parâmetro que o MP se insurge, por entender impossível a
aplicação do índice acima, como condicionante objetiva para a transferência do agravado ao regime mais brando, uma vez que este patamar seria reservado aos condenados por crime hediondo ou equiparado,
se
puramente
primários
, o que não é o caso dos autos. No mais, invoca também
a omissão da Lei n. o 13.964/2019
, com relação ao percentual de pena cumprida que possibilitaria a progressão dos
reincidentes genéricos
, o que, no seu entender, significa justamente que o
requisito temporal permaneceu inalterado no que lhes refere, qual seja, 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento)
.

Pois bem, apesar da controvérsia instaurada pelas inovações trazidas pelo chamado "Pacote Anticrime" (Lei no. 13.964/19), entendo que permanece válida a compreensão de que o condenado por crime hediondo ou equiparado, que seja reincidente (específico ou não), deve cumprir 60% (3/5) da pena para fins de concessão da progressão regimental, e não 40% (2/5).

Ademais, quando o apenado praticar crime com resultado morte (como no caso
), o percentual para o cumprimento da pena, deveria, nos termos do inciso VIII, do art. 112, da LEP, ser de 70% e não 60% como requer, aqui, o MP.

A nova redação do art. 112 da LEP se refere apenas à reincidência, ignorando qualquer distinção sobre se ela seria específica ou não,
confira-se:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (...)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional
”.

Como se nota, a disposição legal não exige reincidência específica para a incidência da fração de 60% ou de 70% (sessenta ou setenta por cento) para fins de progressão de regime de cumprimento de pena do réu condenado por crime hediondo ou equiparado.

Quando o legislador quis estabelecer como requisito a reincidência específica, o fez expressamente, tal como ensina o
jurista
Renato Brasileiro de Lima
, em sua obra “
Legislação Criminal Especial Comentada”
,
in verbis
:

“Referindo-se o art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/90, ao cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie de reincidência, conclui-se que o legislador se refere à reincidência genérica do art. 63 do Código Penal. Afinal, quando a lei deseja se referir à reincidência específica, o faz de maneira expressa. A propósito, basta ver o exemplo do art. 83, inciso V, do CP, aí incluído por força da Lei n. 8.072/90, que expressamente faz menção aos condenados reincidentes específicos em crime de natureza hedionda e equiparada. Na mesma linha, ao tratar da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o art. 44, § 3o, in fine,do CP, faz menção expressa à reincidência operada em virtude da prática do mesmo crime. Destarte, diante do silêncio da Lei - o art. 2o,§ 2o, da Lei n. 8.072/90 refere-se genericamente à reincidência - não é dado ao intérprete incluir requisitos diversos, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Logo, se alguém cometer crime hediondo ou equiparado, depois de já ter sido condenado irrecorrivelmente por outro crime, hediondo ou não, nos últimos cinco anos, poderá progredir apenas depois de cumprir 3/5 (três quintos) da pena no regime anterior (
Legislação Criminal Especial Comentada
: volume único. 7. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2019. p. 256)”.

Portanto,
é evidente que a reincidência a que se refere o art.
112 da LEP, VII, da LEP
é a reincidência genérica
, disposta nos art. 63 e 64 do CP, dessa forma, com a
devida vênia
ao nobre Relator, deve-se aplicar a fração de 3/5 (três quintos) para fins de progressão de regime ao sentenciado por crime hediondo ou equiparado, ainda que o delito anteriormente cometido seja comum, bem como o percentual de 70% quando houver resultado morte.

Em outros termos: os incisos VII e VIII, do Art. 112, da LEP, ao mencionar as expressões
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
e
“reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte”
, contempla inclusive a reincidência específica, e assim sendo, o legislador submeteu condenados reincidentes não específicos aos percentuais de cumprimento de penas, pois, na lei conforme conhecidíssimo e prestigiado princípio basilar de hermenêutica ,
não existem palavras inúteis
–
verba cum effectu sunt accipienda –
ou seja, “
as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia. Não se presumem, na lei, palavras inúteis
”, como doutrina o relator Paulo Antônio Rossi, nos
Embargos de Declaração – ED 1500358-14.2018.8.26.0145 SP 1500358-14.2018.8.26.0145, da 12 Câm. Direito Criminal do TJSP em julgamento de 08.07.2020, publ. 08.07.2020
, não havendo que se cogitar de interpretação mais favorável ao réu, eis, que dúvida não há!

E não poderia ser mesmo de outra forma porque numa lei, conhecida como “
Pacote Anticrime
” um criminoso reincidente por crime de outra natureza, não pode invocar interpretação mais favorável se dúvida não houver, como não há, e ainda, contrariamente à “
mens legis
”, em debate.

De fato, pois, o que se pretendeu inicialmente com as alterações promovidas foi agravar a forma de cumprimento das penas em tais casos, e não atenuá-la, considerando que o motivo que levou às alterações foi o convencimento de que as formas existentes até então, revelavam-se
ineficazes
para prevenir e reprimir o crime, e ainda ressocializar o delinquente.

Outrossim, não há lógica no raciocínio de que num conjunto de alterações legislativas que visam tornar mais eficaz o cumprimento da pena para que atinja plenamente seus objetivos, que se promovesse diferenciação entre condenados reincidentes comuns e reincidentes específicos.

Admitiu-se, portanto, a diferenciação nos casos expressos em lei nos incisos primeiros sem, no entanto qualquer referência à espécie de reincidência, pois, o que se busca é combater a criminalidade como um todo e não apenas a decorrente de crimes mais graves, cobrindo-se com um manto de proteção aqueles condenados por outros crimes não especificados pelo legislador, como se não tivessem contribuído para que fosse reclamado pela sociedade o recrudescimento da lei penal quanto ao cumprimento mais rigoroso das penas de todos os delitos.

Reincidência é reincidência, específica ou não, eis, que consequência de execução de pena ineficaz que acarreta em 85% dos casos de egressos do Sistema Prisional, o retorno à atividade criminosa, mercê da ineficácia das leis que vigiam em época anterior ao “Pacote Anticrime”, incapazes de devolver à sociedade criminosos melhor ressocializados.

Beneficiar-se neste momento quando se procura reagir com leis mais “duras” aqueles que em tese já foram ressocializados e não deveriam ter se envolvido novamente na seara da criminalidade, é no mínimo, incentivá-los a que não deixem o submundo do crime, pois, mesmo quando o legislador recrudesce a lei haveria ainda para tais delinquentes, a esperança de vigência da anterior mais benéfica e que mesmo sendo assim, foi violada pelo pretenso beneficiário nesse momento de reação da sociedade aos altíssimos índices de crimes que a assolam.

Nesses moldes, repito, a interpretação mais adequada é a de que os incisos VII e VIII do art. 112 da LEP traz as exigências de que: o réu seja reincidente, independentemente dessa reincidência ser comum ou específica; tenha sido condenado por crime hediondo ou equiparado; haja delito com resultado morte.

Frisando: não se pode ignorar que as modificações propostas e levadas a efeito por meio da Lei no. 13.964/19, também chamada de “Pacote Anticrime”, como o próprio nome sugere, objetivaram reprimir com maior rigor a criminalidade no país, sendo ilógico interpretá-la de modo a equiparar o condenado reincidente ao primário, exigindo-lhe idênticos requisitos para a progressão regimental.

Além do mais, se o legislador tivesse a intenção de destinar a regra do art. 112, VII e VIII, da LEP apenas ao reincidente específico, o teria feito expressamente. Como, todavia, não adotou essa técnica, a única conclusão é de que os referidos dispositivos são aplicáveis ao reincidente condenado na prática de crime hediondo ou equiparado e ao condenado pela autoria do delito hediondo ou equiparado com resultado morte, independentemente da natureza do ilícito gerador da reincidência.

Por oportuno, trago à baila trecho de decisões do
Ministro Félix Fischer
, do STJ, no HC n. 583.751/SP e HC n.
596.572/SP
:

“(...) apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa (
HC
n. 583.751/SP, Ministro Félix Fischer, j. 16-6-2020).

“A jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas. Deve-se recordar que as execuções são unificadas para fins de cálculos penais como um todo, não importando sequer as naturezas diferenciadas dos delitos pelos quais houve a condenação.”

Ora,
concessa vênia
, a interpretação que está sendo realizada, ao meu ver, tem apresentado evidente abrandamento no cumprimento de pena dos condenados por crimes hediondos ou equiparados, e por certo, tem se afastado do escalonamento mais rigoroso que o art. 112 da nova legislação (Pacote Anticrime) procurou criar.

Afinal, da forma como está sendo interpretado, muitos condenados que, até o advento da alteração, precisariam, por exemplo, ter cumprido 3/5 da pena, passariam, desde logo, a ter como lapso para cumprimento a nova fração de 2/5, como se primário fossem, acarretando um evidente tratamento mais brando, inclusive, para aqueles casos de condenados por crimes hediondos.

Destarte, conclui-se que, mesmo com o advento da Lei no. 13.964/19, se ao apenado por crime hediondo ou equiparado for reconhecida a reincidência, seja ela específica ou comum, ele deve cumprir 60% (3/5) da pena para progredir de regime (art. 112, VII, LEP) e, havendo resultado morte o percentual é de 70% (art. 112, VIII, LEP), sendo inaceitável o parâmetro de 2/5 (40%), que como visto, destina-se apenas aos condenados primários (art. 112, V, LEP).

Pelo exposto e desde já pedindo vênia ao douto Relator,
DOU PROVIMENTO A ESTE RECURSO
, para reformar a decisão agravada, determinando que, em relação à condenação do
agravado pela prática do
delito de homicídio qualificado
,
seja aplicada a porcentagem de 60% (sessenta por centro) para a progressão de regime prisional, tal como postulado pelo MP.

Em arremate registo que,
in casu
, a fim de não incidir em
reformatio in pejus
, deixei de aplicar,
ex officio
, a regra do
art. 112, VIII, LEP).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/09/2020