Tribunal: TJMT
Processo: 1005985-86.2019.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – SERVIÇO DE TELEFONIA – FALTA DE INTERESSE DE AGIR, COMPETÊNCIA DA ANATEL E INÉPCIA DA INICIAL – MATÉRIA NÃO VENTILADA NO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – TUTELA DE URGÊNCIA - AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO – REQUISITOS NÃO PREENCHIDO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Em sede de agravo de instrumento, as razões recursais devem conter motivação pertinente ao que foi decidido na instância singela, não se admitindo, consequentemente, a alegação de matérias que sequer foram examinadas pelo juiz a quo, sob pena de seu exame em sede recursal caracterizar supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
2. Diante da ausência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, em razão da necessidade de dilação probatória, a reforma da decisão que concedeu a tutela de urgência é medida que se impõe.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005985-86.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Telefonia]
Relator:

Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[SERGIO MACHADO TERRA - CPF: 021.366.707-00 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MPEMT - TERRA NOVA DO NORTE (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À Unanimidade, proveu o recurso

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – SERVIÇO DE TELEFONIA – FALTA DE INTERESSE DE AGIR, COMPETÊNCIA DA ANATEL E INÉPCIA DA INICIAL – MATÉRIA NÃO VENTILADA NO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – TUTELA DE URGÊNCIA - AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO – REQUISITOS NÃO PREENCHIDO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Em sede de agravo de instrumento, as razões recursais devem conter motivação pertinente ao que foi decidido na instância singela, não se admitindo, consequentemente, a alegação de matérias que sequer foram examinadas pelo juiz
a quo
, sob pena de seu exame em sede recursal caracterizar supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

2. Diante da ausência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, em razão da necessidade de dilação probatória, a reforma da decisão que concedeu a tutela de urgência é medida que se impõe.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto por
TELEFÔNICA BRASIL S. A.,
contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Terra Nova do Norte, que, nos autos da Ação Civil Pública no 1000015-44.2019.8.11.0085, deferiu a antecipação da tutela, para que as partes Requeridas providenciem a substituição de equipamentos, bem como adequem os serviços prestados com as informações que foram divulgadas, entre outras medidas, sob pena de multa diária de R$5.000,00 (cinco mil reais).

O Agravante, preliminarmente, que não há interesse de agir do Ministério Público, em face da existência da um Termo de Ajustamento de Conduta, com o mesmo objeto desta ação, firmado entre as operadores de telefonia e o Estado de Mato Grosso, Assembleia Legislativa, Procon, Defensoria Pública, OAV e a SINDITELEBRASIL; que a regulamentação do serviço de telefonia é de competência exclusiva da ANATEL; e, que a petição inicial da Ação Civil Pública é inepta, porque o pedido é genérico e indeterminado.

No mérito, o agravante sustenta que a decisão recorrida não deve ser mantida, uma vez que as reclamações que formam o Inquérito Civil no 000251-087/2017, referem-se à má-prestação de serviços da OI S.A., e, quanto à Telefônica, limitam-se, apenas, à queda de sinal e oscilação entre 3G e 4G, em casos de falta de energia elétrica do Município.

Assevera, que deve ser afastada a determinação de reparação de danos, porque não foi imputada à telefônica qualquer falha referente à telefonia fixa e internet banda larga, até porque o serviço não é ofertado pela empresa.

Disserta, ainda, que não existe qualquer documento capaz de corroborar com as alegações do Ministério Público, já que má prestação dos serviços só poderia ser comprovada mediante análise específica, o que não foi realizado pelo Agravado.

Reclama quanto à multa pecuniária fixada pelo Douto Juízo, em caso de descumprimento do ato judicial.

Por fim, então, requer a reforma integral da decisão recorrida, a fim de que o processo seja extinto, e, subsidiariamente, pugna pela reforma da referida, no intuito de que a multa aplicada seja reduzida.

A antecipação da tutela recursal foi concedida parcialmente para modificar o prazo de cumprimento da decisão de Primeiro Grau para 90 (noventa) dias – id. 7845916-.

O Agravado apresentou contrarrazões no – id. 8579277-.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso de agravo de instrumento - id. 8710940-.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório,
trata-se de agravo de instrumento interposto pela
TELEFÔNICA BRASIL S.A
, contra decisão interlocutória, deferiu a antecipação da tutela, para que as partes Requeridas providenciem a substituição de equipamentos, bem como adequem os serviços prestados com as informações que foram divulgadas, entre outras medidas, sob pena de multa diária de R$5.000,00 (cinco mil reais).

Com efeito, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

A decisão impugnada possui a seguinte fundamentação:

É de se ressaltar, inicialmente, que o fornecimento de telecomunicações é um serviço público concedido nos termos do art. 175 da CF/88, e da lei 8.987/1.995. Sendo assim, além de todas as obrigações decorrentes do Código de Defesa do Consumidor, impõe-se também a completa observância das regras que estabelecem a adequação do serviço público prestado pela concessionária.

Ademais, o serviço de telefonia, pela sua natureza, é essencial e de especial importância a toda coletividade, devendo ser prestado de forma eficiente e contínua. Insere-se no rol dos serviços públicos essenciais, conforme dispõe o artigo 10, inciso VII da Lei no 7.783/89.

Por outro lado, nos termos do art. 6o, inc. X do CDC é direito básico do consumidor a prestação de serviço público adequado o que compreende, obviamente, a prestação de serviços pelas empresas de telefonia VIVO S.A. e OI. S.A.

In casu,
é possível asseverar, indene de dúvidas, que os serviços de telecomunicações fornecidos pelas requeridas, na cidade de Terra Nova do Norte, é totalmente inadequado, conforme comprovam as informações prestadas pelos variados setores da sociedade, consoante documentos juntados no ID. 1764500 e ID. 17464512.

Assim, entendo estarem presentes os requisitos necessários para a concessão da medida liminar vindicada, contudo, apenas no que concerne a melhoria do serviço de telecomunicações.

As provas carreadas aos autos não deixam dúvidas quanto ao defeito na prestação do serviço, que há tempos vem causando aborrecimento e prejuízos aos consumidores, ante as oscilações do serviço de internet e entrega de velocidade inferior a contratada, bem como pelo precário sinal telefônico, que ocasiona quedas durante a ligação, além de não serem completadas.

Dessa forma, demonstrado a ausência na prestação do serviço público adequado, afigura-se presente o
fumus boni iuris.

O
periculum in mora
é evidente, uma vez que o atual quadro de lesão ao consumidor não pode permanecer, em razão de um serviço prestado inadequadamente.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

De início, cumpre ressaltar que não desconheço que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que possui o entendimento que a existência de TAC prévio, a Ação Civil Pública não é a via correta para se resolver a obrigação firmada entre as partes, posto que já possui título executivo extrajudicial, na hipótese de descumprimento, enseja a sua execução direta, como se vê:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. EMBARGOS DE DEVEDOR. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA - TAC. EXECUÇÃO DIRETA. PRECEDENTES DESTA CORTE.

[...] II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que o TAC, como solução negociada de ajuste das condutas às exigências legais, constitui título executivo extrajudicial e, como tal, na hipótese de descumprimento, enseja a sua execução direta. Nesse sentido os seguintes julgados: AgRg no REsp n. 1.175.494/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 22/3/2011, DJe 7/4/2011 e REsp n. 1.521.584/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/11/2015, DJe 16/11/2015.) [...] (AgInt no REsp 1665702/AP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/2/2019, DJe 15/2/2019).

No entanto, nesta fase de cognição sumária, é certo que não há como averiguar, de forma cristalina, que o TAC firmado pelo Termo de Ajustamento de Conduta – TAC, entre as operadoras de telefonia e o Estado de Mato Grosso, Assembleia Legislativa, Procon, Defensoria Pública, e a SINDITELEBRASIL, trata-se dos mesmo fatos que incidiram o Inquérito Civil n. 000251-087/2017, uma vez que que o TAC foi realizado dois anos antes do referido inquérito.

Assim, apenas com a dilação probatória poderá ser confirmado se os fatos narrados na exordial estão presentes no TAC firmando, razão pela qual, neste momento, a arguição de falta de interesse de agir deve ser afastada.

Ademais, é certo que as preliminares arguidas pelo Agravante (falta de interesse de agir, legitimidade exclusiva da ANATEL e inépcia da inicial) sequer foram enfrentadas pelo Juízo
a quo
, de modo que seu enfretamento poderá acarretar na supressão de instância, em afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM TUTELA DE URGÊNCIA - FORNECIMENTO DE VAGA EM UTI - LIMINAR DEFERIDA E MANTIDA – DEMONSTRADA A NECESSIDADE E O RISCO DE DANO INVERSO – MULTA COERCITIVA NÃO APLICADA – PEDIDO DESCONSIDERADO - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO APRECIADA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - AFASTADA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Não se verifica a plausibilidade do direito substancial invocado a revelar, a relevância da pretensão recursal, mostrando-se presente o risco de dano inverso, uma vez que se encontra demonstrada a necessidade da internação e potencial risco de morte acaso não disponibilizada a vaga em UTI. Não há que se falar em multa cominatória, haja vista não ter sido fixada na decisão agravada. Nem mesmo matéria de ordem pública é suscetível de apreciação pela INSTÂNCIA recursal, em sede de AGRAVO de INSTRUMENTO, sem que a respectiva questão tenha sido analisada no decisum impugnado, sob pena de supressão de INSTÂNCIA .

(N.U 1011119-94.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/01/2020, Publicado no DJE 05/02/2020)

Com efeito, em relação à falha na prestação do serviço prestado pela Agravante - oscilações do serviço de internet e entrega de velocidade inferior a contratada -, não há que se falar em plausibilidade do direito substancial invocado a revelar de imediato a probabilidade do direito, uma vez que as alegações estão fundadas em depoimentos dos consumidores, sem qualquer respaldo técnico.

Ora, apenas com a dilação probatória, mediante a vistoria e laudos técnicos, e com a formação do contraditório, poderá averiguar a falha apontada pelo Agravado.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – TUTELA DE URGÊNCIA - SUSTAÇÃO DE PROTESTO – IMPOSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – QUESTÃO DEPENDENTE DE ANÁLISE NO DECORRER DA AÇÃO DE BASE, APÓS DILAÇÃO PROBATÓRIA – PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO – AUSÊNCIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, é necessária a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC). 2. Havendo necessidade de a matéria discutida (sustação de protesto) ser analisada e resolvida no decorrer da instrução processual, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, impõe-se a manutenção da decisão que indeferiu a tutela de urgência em razão da ausência de probabilidade do direito invocado.

(N.U 1006802-53.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 28/02/2020)

Assim, essas circunstâncias tornam temerária a concessão da providência reclamada, restando prudente o aguardo da formação do contraditório e da dilação probatória, razão pela qual a decisão interlocutória que determinou a reparos, substituições e ampliação dos equipamentos existentes, bem como inclusão de tecnológica/internet 4G, conforme oferecido nas publicidades e contratos realizados com os consumidores da cidade de Terra Nova do Norte, deve ser reformada.

Ante o exposto,
conheço do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a decisão impugnada de modo a suspender os seus efeitos e, por conseguinte, a multa aplicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/05/2020