Tribunal: TJMT
Processo: 0001384-02.2011.8.11.0011
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E FRAUDE A LICITAÇÃO – RECURSO DOS DEMANDADOS – DESERÇÃO – ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2 DO STJ – RECURSO DA EMPRESA VENCEDORA – PROPÓSITO FRAUDULENTRO NÃO DEMONSTRADO – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PROVIDO.
A interposição do recurso, na vigência do CPC/73, desacompanhado do comprovante de recolhimento do preparo acarreta a sua deserção. Enunciado Administrativo n. 2 do STJ.
Se a licitação obedeceu o princípio da vinculação ao instrumento convocatório e não há provas concretas de propósito fraudulento por parte da empresa que, a despeito de não ter apresentado a proposta de menor valor, sagrou-se vencedora, deve ser afastada a condenação por ato de improbidade administrativa

Inteiro teor:
APELANTE(S):
GOLONI & GOLONI LTDA - ME
ELIAS MENDES LEAL FILHO E OUTRO(s)
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 68805/2015
Data de Julgamento: 16-09-2020

E M E N T A

APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E FRAUDE A LICITAÇÃO – RECURSO DOS DEMANDADOS – DESERÇÃO – ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2 DO STJ – RECURSO DA EMPRESA VENCEDORA – PROPÓSITO FRAUDULENTRO NÃO DEMONSTRADO – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PROVIDO.
A interposição do recurso, na vigência do CPC/73, desacompanhado do comprovante de recolhimento do preparo acarreta a sua deserção. Enunciado Administrativo n. 2 do STJ.
Se a licitação obedeceu o princípio da vinculação ao instrumento convocatório e não há provas concretas de propósito fraudulento por parte da empresa que, a despeito de não ter apresentado a proposta de menor valor, sagrou-se vencedora, deve ser afastada a condenação por ato de improbidade administrativa

APELANTE(S):
GOLONI & GOLONI LTDA - ME
ELIAS MENDES LEAL FILHO E OUTRO(s)
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de dois recursos de Apelação interpostos pela empresa GOLONI & GOLONI LTDA – ME e por ELIAS MENDES LEAL FILHO E OUTROS contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Mirassol D’Oeste que, nos autos da Ação Civil Pública por atos de improbidade administrativa proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO (proc. n. 0001384-02.2011.8.11.0011 – Cód. 129974), julgou procedentes os pedidos para condenar:
·Elias Mendes Leal Filho, referente ao primeiro fato (irregularidade da documentação da Tomada de Preços n. 07/2008), às penas de: (i) perda da função pública; (ii) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos e (iii) proibição de contratação com o Poder Público pelo prazo de 3 (três) anos.
·Elias Mendes Leal Filho, referente ao segundo fato (fraude a licitação na Tomada de Preços n. 09/2008), Claudio Nascimento Lopes, Leandro Souza Magalhães, Cristiane dos Santos Masson e Gustavo Alves do Carmos, às penas de: (i) ressarcimento, de forma solidária, dos danos causados ao erário, no valor de R$ 13.985,96; (ii) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 8 (oito) anos; (iii) proibição de contratação com o Poder Público pelo prazo de 5 (cinco) anos e (iv) perda da função pública e proibição de serem contratados para cargos públicos demissíveis ad muntum no prazo de 5 (cinco) anos.
·Goloni & Goloni Ltda – ME, referente ao segundo fato (Tomada de Preços n. 09/2008), às penas de ressarcimento dos danos no valor de R$ 13.985,96 e de proibição de contratação com o Poder Público pelo prazo de 5 (cinco) anos.

GOLONI & GOLONI LTDA – ME, em suas razões, aduz, em relação ao primeiro fato, que apenas participou da concorrência pública para o fornecimento de materiais, sem qualquer interferência no procedimento licitatório.
Assevera, em relação ao segundo fato, que a condenação se ampara em mera presunção de que teria sido indevidamente beneficiada no certame, uma vez que não poderia a comissão de licitação relevar irregularidades da empresa concorrente, inexistindo qualquer óbice à participação de pessoa jurídica que possua como sócio servidor municipal.
Pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença, para que sejam julgados improcedentes os pedidos, por falta de provas de que tenha concorrido para a alegada fraude.
Contrarrazões às fls. 460/465.
ELIAS MENDES LEAL FILHO E OUTROS, em suas razões, preliminarmente, reiteram o Agravo Retido interposto contra a decisão que determinou o desentranhamento das contestações tidas por intempestivas e aduzem a nulidade das provas obtidas no Inquérito Civil, porquanto produzidas sem o crivo do contraditório.
Defendem, no mérito, que o Ministério Público não se desincumbiu do ônus de comprovar suas alegações, sendo o juízo de convicção formado com base suposições.
Alegam, em relação ao primeiro fato (Tomada de Preços n. 07/2008), que o Apelante Elias foi condenado com base em relatório de auditoria encomendado por opositor político, juntada de forma incompleta nos autos mas que, inobstante, aponta a constatação de emprenho e pagamento, inexistindo qualquer conduta omissiva de sua parte a ensejar a penalização pela LIA.
Asseveram, em relação ao segundo fato (Tomada de Preços n. 09/2008): (i) a inexistência de qualquer ingerência dos Apelantes Gustavo e Elias nas decisões da comissão de licitação, sendo que a nomeação de membros para sua composição sem conhecimento acerca de todo o procedimento licitatório retrata a realidade de um Município com menos de 5 mil habitantes; (ii) a obediência rigorosa à lei e ao instrumento convocatório quando da desclassificação da outra empresa concorrente, uma vez que previsto expressamente no edital que a proposta deveria conter a cotação de todos os itens; (iii) a autonomia da comissão permanente de licitação e (iv) a inexistência de comprovação de má-fé dos Apelante ou de prejuízo ao erário, elementos indispensáveis para a comprovação de improbidade administrativa.
Contrarrazões às fls. 498/504.
A Procuradoria Geral de Justiça, no parecer de fls. 512/516, opina pelo provimento dos apelos.
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. FLAVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Ressai dos autos que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou Ação de Improbidade Administrativa em face de ELIAS MENDES LEAL FILHO, Prefeito do Município de Curvelândia, GUSTAVO ALVES DO CARMO, leiloeiro do Município, CLAUDIO NASCIMENTO LOPES, LEANDRO SOUZA MAGALHÃES e CRISTIANE DOS SANTOS MASSON, membros da comissão de licitação e GOLONI & GOLONI LTDA – ME, empresa vencedora das Tomadas de Preços n. 07/2008 e 09/2008, que tinham por objeto o fornecimento de materiais de construção e hidráulicos para o ente Municipal.
Deduziu o Parquet que, em relação à Tomada de Preços n. 07/2008 (1° FATO), após a elaboração de auditoria para verificação das contas da Prefeitura, foram constatadas inúmeras irregularidades no procedimento licitatório, tais como a ausência de notas de empenho, ordens de liquidação e ausência de notas fiscais, demonstrando a omissão do Prefeito Elias Mendes Leal Filho no cumprimento das normas legais.
Em relação à Tomada de Preços n. 09/2008 (2° FATO), afirmou a existência de fraude no certame, mediante a nomeação de uma comissão de licitação pro forma, a qual era coordenada, em verdade, por Gustavo, este por sua vez, comandado por Elias, para beneficiar a empresa Goloni & Goloni Ltda – ME, que tinha como sócio proprietário era o Secretário de Educação na época dos fatos, e que se sagrou vencedora do certame a despeito de ter feito proposta em valor superior - R$ 13.985,96 - a de sua concorrente, desclassificada por ausência de cotação um item estimado em R$ 600,00.
Após a devida instrução processual, os pedidos foram julgados procedentes, restando Elias Mendes Leal Filho condenado pelos dois fatos narrados e os demais demandados condenados pelo segundo fato às penas da improbidade administrativa, nos termos discriminados no relatório, o que ensejou a interposição dos apelos.
Pois bem. De início, verifico que o recurso interposto por ELIAS MENDES LEAL FILHO, GUSTAVO ALVES DO CARMO, CLAUDIO NASCIMENTO LOPES, LEANDRO SOUZA MAGALHÃES e CRISTIANE DOS SANTOS MASSON não merece ser conhecido, por deserção.
Com efeito, nos termos do Enunciado Administrativo n. 2 do STJ: “Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.”
No caso, o apelo em questão foi interposto em 10/09/2014 (fl. 469), isto é, sob a égide do CPC/1973. Todavia, não foi efetuado o pagamento das custas recursais, consoante certificado à fl. 509, tampouco se verifica pedido de gratuidade da justiça.
Dessa forma, nos termos do disposto no art. 511 do CPC/1973 (“No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção”), bem como da jurisprudência consolidada à época do código processual revogado, deve o apelo ser considerado deserto.
A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. DESERÇÃO. PREPARO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO NO ATO DE INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. JUNTADA POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. SÚMULA 187/STJ. 1. Ressalta-se que o Recurso Especial foi interposto na vigência do CPC/1973. Por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a diretriz contida no Enunciado Administrativo 2/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça". 2. Hipótese em que a Presidência do STJ estabeleceu: "Mediante análise dos autos, verifica-se que o recurso especial não foi instruído com as guias de preparo e os respectivos comprovantes de pagamento. Assim, incide na espécie o disposto na Súmula n.o 187 deste Tribunal, o que leva à deserção do recurso". 3. A regularidade do preparo deve ser comprovada no momento da interposição do recurso. A ausência do preparo quando da protocolização do recurso não é nulidade sanável, não sendo possível a juntada posterior do comprovante de pagamento, tendo em vista a preclusão consumativa. 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 1152341/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 16/11/2018) (destaquei)

Outrossim, não conheço da irresignação da empresa GOLONI & GOLONI LTDA – ME voltada ao primeiro fato (Tomada de Preços n. 07/2008), por ausência de interesse recursal, haja vista que a condenação foi limitada ao Prefeito Elias Mendes Leal Filho.
Superadas tais questões, passo à análise do apelo por ela interposto apenas no que tange à Tomada de Preços n. 09/2008 (segundo fato).
Pois bem. Acerca do referido certamente, observa-se dos autos (fl. 192) que três empresas aderiram ao edital, quais sejam, L. Pinhal & Cia. Ltda., Branel Comércio de Materiais Elétricos Ltda. e Golani & Golani Ltda – ME.
A primeira restou inabilitada por ausência de procuração do representante e apresentação de documentos sem autenticação.
A segunda foi desclassificada por ausência de cotação de um dos itens do edital, avaliado em cerca de R$ 600,00, incorrendo no disposto no item 3.2, “d”, do edital, in verbis:

“3.2. – O envelope n° 02 deverá conter:
(...)
d) Todos os itens deverão ser cotados sob pena de desclassificação da empresa licitante;” (fl. 135)

Destarte, diante da ausência de interposição de recurso por parte das citadas licitantes, a empresa Golani & Golani Ltda – ME sagrou-se a vencedora da licitação, ainda que sua proposta (preço global) tenha sido R$ 13.985,96 superior à apresentada pela empresa Branel Comércio de Materiais Elétricos Ltda.
Nesse contexto, considerou o Juízo a quo, acolhendo os argumentos do Parquet, não ser crível aceitar que o Município seja obrigado a efetuar tal pagamento a maior pela ausência de cotação de um material avaliado em apenas R$ 600,00, evidenciando a intenção dos demandados de lesar os cofres públicos e beneficiar a empresa Golani & Golani Ltda – ME, que possuía como sócio o então Secretário de Educação.
Todavia, em que pese o entendimento constante na sentença, não se pode olvidar, no âmbito dos procedimentos licitatórios, a necessidade de observância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
Deveras, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório torna imprescindível a observação dos limites constantes edital, que é a lei interna do certame, vinculando não apenas os concorrentes, mas também a Administração, razão pela qual as decisões devem ser tomadas em harmonia com as previsões editalícias, sob pena de configuração de ilegalidade.
Nesse sentido, colaciono jurisprudência:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. INABILITAÇÃO DE EMPRESA LICITANTE. APRESENTAÇÃO EXTEMPORÂNEA DA CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. VÍCIO INSANÁVEL. RECURSO NÃO PROVIDO. - O princípio da vinculação ao instrumento convocatório torna imprescindível a observação dos limites constantes do corpo do edital, o qual é a lei interna do concurso e vincula não apenas os concorrentes, como também a Administração, de forma que as decisões devem ser tomadas em harmonia com as cláusulas editalícias, sob pena de configuração de ilegalidade. - Não comprovado o preenchimento de requisito objetivo expressamente previsto no edital do certame público pela recorrente, a tempo e modo, confirma-se a decisão que concedeu a segurança. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0000.19.047924-6/002, Relator(a): Des.(a) Alberto Vilas Boas , 1a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/05/0020, publicação da súmula em 14/05/2020) (destaquei)
EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE - NÃO CONHECIMENTO - RECLASSIFICAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO - EDITAL 002/2017 DO MUNICÍPIO DE ITAÚNA - PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO - SENTENÇA REFORMADA.
- A duplicidade de recursos em face do mesmo decisório encontra óbice no princípio da unirrecorribilidade, devendo o anterior ser recebido e o posterior declarado precluso consumativamente.
- As previsões editalícias, em decorrência do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, constituem lei tanto para os candidatos quanto para a Administração Pública, sendo ilegal o ato administrativo que as contraria. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0000.18.116712-3/002, Relator(a): Des.(a) Versiani Penna , 19a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 01/08/2019, publicação da súmula em 08/08/2019) (destaquei)

Na espécie, pelo que dos autos consta, o certame foi julgado em consonância com as regras preestabelecidas no instrumento convocatório, inexistindo qualquer prova concreta de propósitos fraudulentos por parte da Apelante, que sagrou-se vencedora do certame a despeito de não ter apresentado a proposta com menor preço, por não terem suas concorrentes atendido às exigências do edital.
Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso interposto por ELIAS MENDES LEAL FILHO E OUTROS, por deserção. Por outro lado, DOU PROVIMENTO ao recurso interposto por GOLANI & GOLANI LTDA - ME, em consonância com o parecer ministerial, para julgar improcedentes os pedidos em relação a ela.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DO RECURSO DE ELIAS MENDES LEAL FILHO E PROVEU DE GOLONI & GOLONI LTDA. - ME, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 16 de setembro de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR