Tribunal: TJMT
Processo: 0008591-56.2011.8.11.0042
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-06
Data de publicação: 2020-10-09

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0008591-56.2011.8.11.0042
APELANTE: BRUNO MORAES VITORIO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – O ACUSADO ASSUME A POSSE DA DROGA, MAS AFIRMA QUE ERA PARA USO PRÓPRIO – AUSÊNCIA DE PROVAS DE ATOS DE TRAFICÂNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
É descabido o pedido de absolvição, fundado na ausência de comprovação da materialidade delitiva, quando há nos autos Laudo onde consta que a substância apreendida apresentou resultado positivo para cocaína.
Não havendo nos autos comprovação suficiente de que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008591-56.2011.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), BRUNO MORAES VITORIO (APELANTE), DIOGO POQUIVIQUI DE OLIVEIRA - CPF: 025.602.001-98 (ADVOGADO), RODOLPHO GARCIA GUIMARAES BANDEIRA - CPF: 028.604.361-03 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JACKELINE MOREIRA MARTINS PACHECO - CPF: 691.072.891-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0008591-56.2011.8.11.0042

APELANTE: BRUNO MORAES VITORIO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – O ACUSADO ASSUME A POSSE DA DROGA, MAS AFIRMA QUE ERA PARA USO PRÓPRIO – AUSÊNCIA DE PROVAS DE ATOS DE TRAFICÂNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

É descabido o pedido de absolvição, fundado na ausência de comprovação da materialidade delitiva, quando há nos autos Laudo onde consta que a substância apreendida apresentou resultado positivo para cocaína.

Não havendo nos autos comprovação suficiente de que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Criminal interposta por BRUNO MORAES VITÓRIO, contra sentença proferida pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá (Código 310558), que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime semiaberto – artigo 33, da Lei 11.343/2006.

O apelante requer a absolvição, alegando insuficiência probatória. Subsidiariamente, almeja a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas. Alternativamente, pede o reconhecimento da causa de diminuição de pena do §4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pela manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso
.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A denúncia expõe que:

“(...) No dia 21 de maio de 2011, por volta das 23h50min, na avenida 5, bairro Parque Cuiabá, nesta capital, o denunciado BRUNO MORAES VITORIO foi preso em flagrante delito por trazer consigo 09(nove) trouxinhas de cocaína, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar. Depreende-se dos autos que policiais militares encontravam-se em rondas pelo bairro Parque Cuiabá quando avistaram o denunciado deixando um ponto de moto-táxi em atitude suspeita e, feita a abordagem, os milicianos encontraram na meia do denunciado 09 (nove) trouxinhas de cocaína que pesaram juntas 2,87g (dois gramas e oitenta e sete centigramas), consoante o laudo de constatação de fl. 13, e a quantia R$ 20,00 (vinte reais) em duas cédulas de R$ 10,00 (dez reais). Questionado sobre o material tóxico, o denunciado revelou que tinha comprado uma porção grande por R$ 50,00 (cinquenta reais) e a dividiu em trouxinhas menores para revender ilicitamente por R$ 10,00 (dez reais) sendo que apenas teria vendido uma trouxinha. Conduzido para a delegacia, o denunciado confirmou que dividiu a droga em trouxinhas, porém negou que comercializaria ilicitamente, aventando que o entorpecente destinava-se ao seu uso pessoal (...)”
(ID 55326982).

O Boletim de Ocorrência (ID 55326984), o Termo de Apreensão (ID 55326984) e, principalmente, os Laudos de Constatação (ID 55326984 e 55329954), evidenciam que a substância apreendida com o acusado (2,56 gramas) apresentou resultado positivo para cocaína.

Entretanto, não obstante a localização da droga em poder do apelante, tenho que as provas produzidas são insuficientes para demonstrar que a mesma seria destinada à comercialização.

Ainda na fase inquisitorial, os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do denunciado [Amauri Luiz da Silva e Jorge Alexandre Viana Brito da Silva] relataram que, no dia 21 de maio de 2011, o avistaram saindo de um “moto-táxi”, em atitude suspeita, e optaram por fazer a abordagem dele, que carregava, dentro de sua meia, 09 (nove) trouxinhas de pasta base (declarações extrajudiciais – ID 55326983 e 55326983).

Os declarantes afirmaram que, naquela oportunidade, o réu confessou que comprou a droga, que a embrulhou em trouxinhas menores para revender cada unidade por R$ 10,00 (dez reais), e que teria vendido uma trouxa naquela noite.

Entretanto, Amauri Luiz da Silva não prestou depoimento em juízo e as declarações judiciais de Jorge Alexandre Viana Brito da Silva são bastante frágeis, já que o policial militar não recordava bem dos fatos no momento das declarações:

“(...) Eu me lembro da situação, mas não me lembro dos detalhes. Lembro da situação por cima, mas da situação em si, dos fatos, não me recordo.
O que que o senhor lembra?
Eu lembro o que o senhor leu aí, que teve uma situação...nem dele eu me recordo (aponta para o réu), não estou recordado da fisionomia dele. Pegamos lá no Parque Cuiabá mesmo, parece que estava com um moto-taxista, não é isso? Eu lembro que pegamos umas trouxinhas com ele.
Se recorda se era para uso ou não?
Não me recordo. Eu não lembro. (...)
(Testemunha JORGE ALEXANDRE VIANA BRITO DA SILVA - Mídia Digital ID 55330980)

Por outro lado, quando o acusado foi interrogado em sede policial (ID 55326984), rechaçou a hipótese de traficância, defendendo que somente adquiriu a droga para consumo próprio.

Em juízo, o apelante reiterou que comprou a cocaína apenas para o próprio uso, acrescentando que somente a fracionou em trouxinhas porque não tinha o interesse de consumir toda a pasta base de uma vez.
In verbis:

“(...) Essa noite eu tive uma festa, aí eu tive uma recaída. Pedi para minha mãe, para eu poder ir nessa festa, só que eu estava fazendo tratamento, aí tive recaída e eu fui comprar droga para usar. Comprei lá no campo. (...)
você que dividiu em cabecinhas?
Dividi. Porque geralmente eu uso na festa em pequenas porções, não uso muito. (...) eu tinha recebido, porque eu trabalho e tinha recebido dinheiro, aí eu fui lá e comprei. Por 50 reais, a porção, em uma porção só, e reparti para levar para a festa para usar, porque não iria usar tudo na festa. (...)
(INTERROGATÓRIO JUDICIAL – Mídia Digital ID 55330980).

Quando perguntado sobre a suposta confissão, o denunciado respondeu o seguinte:

“(...)
você teria dito aos policiais que você vendeu uma trouxinha?
Eu falei, porque eu estava com medo. Porque eu falei que eu era usuário e eles falavam que eu não era. Eu nunca tinha sido preso, aí eu falei, inventei uma história, porque eu nunca tinha sido preso, nunca tinha acontecido nada, mas na verdade eu sou usuário, faço até tratamento. Aí depois você desmentiu na delegacia? Foi. (...)”
(INTERROGATÓRIO JUDICIAL – Mídia Digital ID 55330980).

No mesmo sentido, Nereida Jeveniez de Moraes Vitório – mãe do acusado –, declarou extrajudicialmente que o réu era usuário de drogas, que fazia acompanhamento psicológico por conta do vício, mas que não era traficante (ID 55326983).

Importante destacar que, nas buscas que os policiais realizaram, não encontraram nenhum apetrecho relacionado à comercialização de drogas, como balança de precisão, sacos plásticos, ácido bórico, etc.

O fato de o réu ter sido flagrado portando drogas, ainda que dividida em porções, não autoriza a conclusão de que as mesmas se destinavam à mercancia.

O magistrado
a quo
respaldou a condenação em apenas dois fatos: a suposta confissão do acusado aos policiais militares, que não reiteraram tal versão em juízo, e no fato do réu ter dividido a droga em trouxinhas.

Ora, a condenação não pode assentar em bases probatórias tão frágeis, como estas que estão a revelar os autos.

Importa salientar que, mesmo que o réu não traga nenhuma evidência quanto à sua dependência química – a atrair a comprovação de que a droga apreendida consigo era para uso próprio –, ainda assim continua com a acusação o ônus de demonstrar que ela se destina ao tráfico.

Se as provas carreadas não demonstram a traficância, deve ser aceita a versão de usuário defendida pelo apelante, ainda que escorada somente no seu próprio relato e no de sua genitora.

Sob essa ótica, avaliando todas as circunstâncias do flagrante, as provas produzidas na fase investigativa e os depoimentos dos policiais militares em juízo, entendo haver dúvidas acerca da finalidade mercantil, que deve ser interpretada em favor do apelante, por conta do princípio do
In dubio pro reo
.

A respeito, colho da boa doutrina:

“Princípios consequenciais da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo, favor rei, favor inocentiae, favor libertatis) e da imunidade à autoacusação: o primeiro significa que, em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o poder-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado. Aliás, pode-se dizer que,
se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado. Exemplo: absolve-se quando não existir prova suficiente para a condenação
(art. 386, VII, CPP)”
(NUCCI. Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 14a edição. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2015, p. 4-5).

“Para a prova de certos fatos, o legislador exige apenas um juízo de verossimilhança e, para outros, que a prova seja convincente prima facie: para a condenação penal, por exemplo,
é necessário um elevado grau de certeza sobre a prova do fato e da autoria; havendo dúvidas, o juiz deverá absolver por insuficiência de provas
(art. 386, VI, CPP)”
(GRINOVER, Ada Pellegrini et al. As Nulidades do Processo Penal. 6a edição, Editora Revista dos Tribunais, p.118).

Destaco que, ainda que não haja uma definição legal e precisa sobre a diferenciação fática entre uso e tráfico, o legislador ordinário – antevendo as situações de alegação de uso para afastar o reconhecimento do tráfico de drogas – arrolou no art. 28, § 2o, da Lei n. 11.343/2006, algumas circunstâncias para facilitar o trabalho do intérprete:

“§ 2o. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação
, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Por sua vez, Renato Brasileiro de Lima elucida que a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, § 2o, da Lei de Drogas, como indicativos de possível traficância:

“Nesse caso, não se pode objetar que se trata de uma prova diabólica, no sentido de se atribuir à acusação uma modalidade de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, porquanto teria que fazer prova de um fato negativo, in casu, a ausência do especial fim de agir ‘para consumo pessoal’, o que, a contrario sensu, autorizaria a condenação do acusado pelo tráfico de drogas.
Ora, apesar da natural dificuldade em se comprovar a ausência desse elemento subjetivo especial, demonstrando-se que a droga apreendida com o acusado não era para consumo pessoal, fato é que a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, § 2o, como indicativos de possível traficância
”
[Legislação Criminal Especial Comentada, 2a edição, Salvador: Editora Juspodivm, 2014, p. 700].

No caso dos autos, sopesando os critérios objetivos indicados pelo § 2o do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, e, sobretudo, pelo conjunto probatório coligido ao longo da instrução processual, somado à quantidade ínfima de substância entorpecente apreendida [09 porções de cocaína, pesando 2,56 gramas no total], não visualizo demonstrada a prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, a autorizar a manutenção da sentença condenatória.

Cito precedentes desta Corte:

“
Inexistindo provas contundentes acerca da traficância exercida pelos agentes impõe-se a desclassificação de sua conduta de tráfico para a de posse para uso de substâncias entorpecentes ilícitas e tráfico de menor gravidade, por força do principio in dubio pro reo
[...]”
(RSE 105825/2016, Des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, 11/11/2016).

“
Tendo em vista a inexistência de prova contundente acerca da prática do crime de tráfico, é impossível a prolação do édito condenatório, sob pena, de violação aos princípios da presunção de inocência e “in dubio pro reo”. Não restando suficientemente comprovada a finalidade mercantil do entorpecente apreendido em poder do agente, impõe-se a desclassificação do crime do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 para o do artigo 28 da mesma lei. [...]”
(TJ/MT, Ap 24707/2015, DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 15/09/2015, Publicado no DJE 21/09/2015).

À vista do exposto, em dissonância com o parecer ministerial, conheço do recurso e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para
desclassificar a conduta
inicialmente atribuída ao
apelante BRUNO MORAES VITÓRIO
[art. 33 da Lei n. 11.343/2006] para o delito de posse de drogas para consumo pessoal [art. 28 da Lei n. 11.343/2006]
, e, por esta razão, determino a remessa dos autos ao
Juizado Especial Criminal
, para as providências necessárias.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/10/2020