Tribunal: TJMT
Processo: 1005188-13.2019.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-14
Data de publicação: 2020-05-14

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005188-13.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (AGRAVANTE), M. E. V. R. (AGRAVADO), LAURA EMANOELLE VILELLA - CPF: 025.154.931-30 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), LUIZ AUGUSTO PIRES CEZARIO JUNIOR - CPF: 035.482.211-06 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À unanimidade, proveu parcialmente o recurso.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO À EDUCAÇÃO - DIREITO À EDUCAÇÃO GARANTIDO
CONSTITUCIONALMENTE– ARTIGOS 6o E 205 DA CF
- MATRÍCULA EM CRECHE PREFERENCIALMENTE NAS PROXIMIDADES DA RESIDÊNCIA -
TRANSPORTE ESCOLAR
PARA CRIANÇAS QUE RESIDEM EM ZONA URBANA
–
DESCABIMENTO
– RECURSO CONHECIDO E PARCIAMENTE PROVIDO

1. ”A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a CRECHES e unidades pré-escolares. (...). 3. Inaplicável o princípio da reserva do possível com a finalidade de desincumbir o ente público dos deveres que lhes são atribuídos por força de normas constitucionais”. (N.U 0017908-04.2011.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019).

2.” Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em creche próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o, caput, inciso I, da Carta Magna”. (N.U 0003159-98.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019)

3. “É absolutamente inviável que os entes públicos (notoriamente em situação falimentar) forneçam transporte escolar para todas as crianças residentes EM área urbana, pois os recursos orçamentários para realização dessa atividade contemplam apenas o transporte de crianças residentes na zona rural (...) DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME”. (Apelação Cível No 70075900704, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 08/02/2018).

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE,
contra decisão interlocutória proferida pelo juízo da Vara Especializada da Infância e da Juventude da Comarca de Várzea Grande, M.M Juiz Carlos José Rondon Luz, nos autos do mandado de segurança (2796-14.2019.811.0002 – Código no 567979), impetrado por
M. E. L. R. representada por sua genitora LAURA EMANOELLE VILLELLA ROSA
, que determinou à autoridade coatora que proceda à imediata
matrícula da impetrante no ensino infantil, modalidade creche, em estabelecimento próximo à sua residência, fornecendo-se o devido transporte escolar, caso necessário.

Em suas razões recursais, alega
que, conforme informação da Secretaria Municipal de Educação, não será possível o cumprimento da decisão judicial, em razão da superlotação daquela instituição pública escolar.

Assevera, que a decisão judicial é prejudicial às demais crianças, na medida que muitas aguardam a sua vez para a matrícula, o que viola o princípio da igualdade.

Pugna pelo provimento do recurso, a fim de que seja reconhecida o
error in judicando
do juízo
a quo
, pois a manutenção do
decisum
acarreta grave prejuízo ao agravante.

Liminarmente, fora atribuído efeito suspensivo à decisão agravada (id 7512152).

A agravada apresentou contrarrazões (id 8323071).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça em parecer da lavra do douto Procurador
Dr. Paulo Roberto Jorge do Prado
, opina pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da decisão interlocutória proferida
nos autos do mandado de segurança (2796-14.2019.811.0002 – Código no 567979), impetrado por
M. E. L. R. representada por sua genitora LAURA EMANOELLE VILLELLA ROSA
, que determinou à autoridade coatora que proceda à imediata
matrícula da impetrante no ensino infantil, na modalidade creche, em estabelecimento próximo à sua residência, fornecendo-se o devido transporte escolar, caso necessário.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que
M. E. L. R. representada por sua genitora LAURA EMANOELLE VILLELLA ROSA
, por meio da

Defensoria Pública do Estado, impetrou em
22/02/2019
, Mandado de Segurança (2796-14.2019.8.11.0002
,
visando a
efetivação da matrícula do menor, em creche nas proximidades de sua residência.

A tutela antecipada foi concedida em 22/02/2009, conforme colhe-se da parte dispositiva:

“(...) Diante do exposto, sem prejuízo de ulterior revogação da presente decisão, após as informações e manifestação do órgão do Ministério Público, data a ínsita precariedade e revogabilidade de qualquer decisão liminar, DEFIRO A LIMINAR, para o fim de determinar que a Autoridade apontada como Coatora disponibilize vaga ou proceda à imediata matrícula da impetrante no ensino infantil na modalidade creche, em estabelecimento de ensino próximo a sua residência, fornecendo-se o devido transporte escolar caso necessário, o que faço com fulcro nos artigos 53, 54, IV, 98, I e 101, caput, todos do ECA (Lei no. 8.069/1990), sob pena de incorrer em multa diária de R$1.000,00 (um mil reais) pela inobservância à presente ordem judicial, sem prejuízo do disposto no artigo 26 da Lei no 12.016/09”.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Sabe-se que o direito à educação é um dever estatal, em conformidade com sua atividade primária de cumprimento obrigatório, conforme previsto na Constituição Federal, nos seguintes dispositivos:

“Art. 6o. São direitos sociais a
educação
, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

“Art. 30. Compete aos
Municípios
:

(...)

VI – manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado,
programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental;
(Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006)”

“Art. 205.
A educação, direito de todos e dever do Estado
e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

Aliado a isso, a Lei 9.394/1996 que dispõe sobre as diretrizes e bases da educação nacional, atribuiu aos Municípios a incumbência de oferecer educação infantil em creches e pré-escolas, como se vê:

Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

I - organizar, manter e desenvolver os órgãos e instituições oficiais dos seus sistemas de ensino, integrando-os às políticas e planos educacionais da União e dos Estados;

II - exercer ação redistributiva em relação às suas escolas;

III - baixar normas complementares para o seu sistema de ensino;

IV - autorizar, credenciar e supervisionar os estabelecimentos do seu sistema de ensino;

V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.

VI - assumir o transporte escolar dos alunos da rede municipal.

(Incluído pela Lei no 10.709, de 31.7.2003)

Parágrafo único. Os Municípios poderão optar, ainda, por se integrar ao sistema estadual de ensino ou compor com ele um sistema único de educação básica.

Logo, não se nega o direito à educação constitucionalmente assegurado a toda população.

Ademais em um sentido mais amplo, não há que se falar que a determinação para disponibilização da vaga formulada compromete a aplicabilidade do princípio da Reserva do Possível, visto que, por se tratar de questão constitucional, não há que se falar em exonerar os entes públicos de suas obrigações, sobretudo porque, no caso, não existe comprovação de que não têm condições financeiras para disponibilizar.

Ora, não há como limitar direitos sociais, empregando o princípio da reserva do possível e desconsiderando as garantias constitucionais.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DIREITO À EDUCAÇÃO – ABERTURA DE VAGAS EM CRECHE - CRIANÇAS QUE AGUARDAM VAGAS NA REDE PÚBLICA - ATO DO JUDICIÁRIO QUE NÃO VIOLA O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - EXCEPCIONALIDADE JUSTIFICADA EM FACE DO DESCUMPRIMENTO DO ENCARGO PÚBLICO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – RESERVA DO POSSÍVEL – INAPLICABILIDADE – SENTENÇA RATIFICADA. 1. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares.2. Somente de forma excepcional o Poder Judiciário pode atuar na prerrogativa de implementar políticas públicas, ou seja, apenas se e quando os órgãos estatais competentes descumprem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vindo a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional. 3. Inaplicável o princípio da reserva do possível com a finalidade de desincumbir o ente público dos deveres que lhes são atribuídos por força de normas constitucionais.

(N.U 0017908-04.2011.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019)

Transcrevo trecho do voto condutor do acórdão acima mencionado proferido pela Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro que afasta com brilhantismo a alegação de reserva do possível,
in verbis:

Logo, o deferimento de tutela judicial a fim de imputar ao ente público a adoção de políticas públicas não ofende o princípio da separação dos poderes concebido na Constituição Federal, em seu artigo 2o, porque, na hipótese, a intervenção do Judiciário ocorre no controle da constitucionalidade das políticas públicas, procedendo à outorga da tutela específica para que a Administração providencie o necessário e destine a verba correspondente à criação de novas vagas nas creches municipais, de forma a garantir o direito à educação e a dignidade das crianças de zero a cinco anos.

Em outras palavras, o Poder Judiciário pode atuar na prerrogativa de implementar políticas públicas se e quando os órgãos estatais competentes descumprem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vindo a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional.

Por outro lado, se não há vagas, não é prudente, simplesmente, ordenar a matrícula da criança, na medida em que o ente público só teria como cumprir a ordem matriculando um número excedente de alunos, o que seria prejudicial e colocaria em risco a segurança de todas as crianças.

Entretanto, o Estado deve cumprir a obrigação de providenciar melhores estruturas, abrir vagas, atendendo a legislação quanto ao número de professores e cuidadores, inclusive. Somente depois deve-se determinar a matrícula.

De igual modo, descabe a tese do princípio da reserva do possível, com a finalidade de desincumbir o ente público dos deveres que lhe são atribuídos por força de normas constitucionais.

Observa-se, também, que há lista de espera de crianças que aguardam matrícula em creche da rede municipal de Várzea Grande/MT (duzentas crianças), lista esta que, aliás, serviu de base para a fundamentação do ajuizamento da ação civil pública, situação que conclama um juízo apurado de conveniência (ID7196881).

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

“APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE COISA JULGADA E LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - REJEIÇÃO - MATRÍCULA DE MENOR EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - COMPROVAÇÃO - SEGURANÇA CONCEDIDA - CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA.
A insuficiência de vagas para atendimento da demanda fere o direito constitucionalmente consagrado à educação. A obrigação do Município, nesta seara, é patente, considerando que o art. 227 da CRFB lhe impõe o dever de "assegurará criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à educação", de molde a mitigar a aplicação das cláusulas da reserva do possível e do mínimo existencial.
(...)” (STJ - AREsp 605304 MG 2014/0282224-1. Relator: MINISTRO HERMAN BENJAMIN, publicação: 11.12.2014). (destaquei)

Assim, foge à razoabilidade a alegação de reserva do possível e falta de previsão orçamentária, uma vez que a municipalidade teve tempo para incluir nos orçamentos dos anos subsequentes à propositura da ação verbas para eliminar os problemas crônicos e programar o emprego de verbas públicas para esta finalidade.

Diante disso, está cristalina a obrigação do município em oferecer educação infantil em creches e pré-escolas, disponibilizando vaga e efetivando a matrícula da criança, de acordo com a necessidade de cada caso.

Cumpre esclarecer que não desconheço as dificuldades orçamentárias do Município, mas como já fundamentado, é obrigação do ente municipal oferecer educação infantil em creches e pré-escolas, garantindo o direito fundamental da menor à educação, independente do seu planejamento financeiro.

De outro norte, tem-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) determina, no art. 53, inciso V, que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência da criança. Confira:

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

(...)

V -
acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência
, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.

Contudo, a interpretação da alusiva norma, deve ser dar, em conformidade com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que a disponibilização da vaga em escola pública, seja “preferencialmente”, em unidade escolar próxima da residência do menor e, não, obrigatoriamente.

Isso porque não seria coerente determinar de imediato ao Município que disponibilize vaga próxima à residência do menor quando, restar demonstrado que inexiste a aludida vaga e ainda, quando houver lista de espera, a qual não pode ser desconsiderada, sob pena de violação aos princípios da isonomia e impessoalidade.

Ademais, este é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, como se vê dos julgados abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MEDIDA PROTETIVA –PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL- AFASTAMENTO – MÉRITO – DISPONIBILIZAÇAO DE VAGA EM UNIDADE ESCOLAR – CRITÉRIO GEOGRÁFICO – INCISO V, ART. 53 DO ECA - O MUNICÍPIO QUEM DEVE ADOTAR POLÍTICAS PÚBLICAS EFETIVAS NO SENTIDO DE DISPONIBILIZAR A VAGA EM ESTABELECIMENTO DE ENSINO PRÓXIMO Á RESIDÊNCIA DO MENOR – PREFERÊNCIA E NÃO OBRIGATORIEDADE – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO. De acordo com as normas insculpidas na Carta Magna, conforme preceituado pelos artigos 205 e 208 da Constituição Federal, é um direito de todos e dever do Estado, devendo ser disponibilizada de forma obrigatória e gratuita, de acordo com a necessidade de cada caso. O disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade. Na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, condicionada à análise de disponibilidade. Em que pese, os agravados já estejam matriculados e frequentando a unidade escolar, se não houver vaga em escola próxima à residência do menor, deve o Município providenciar em outra localidade que seja acessível aos pais do menor.

(N.U 1010272-92.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 19/12/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO À EDUCAÇÃO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE VAGAS - LISTA DE ESPERA - SENTENÇA RETIFICADA - RECURSO PROVIDO. 1. Compete à administração pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV e Lei no 8.069/90, art. 54). 2. Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em creche próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o, caput, inciso I, da Carta Magna.

(N.U 0003159-98.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019)

Diante disso, conclui-se que,
inexiste obrigatoriedade
ao ente municipal, caso restar demonstrada a indisponibilidade de vaga em unidade escolar próxima a residência da criança e quando houver fila de espera.

Já com relação ao transporte escolar, é absolutamente inviável o fornecimento pelos Municípios para todas as crianças residentes na área urbana, pois os recursos orçamentários destinados a este fim, contemplam o transporte de crianças residentes na zona rural.

Considerando que, conforme examinado dos autos, a impetrante não reside na zona rural, não se mostra razoável a condenação do Município na disponibilização de transporte escolar em seu favor.

Ademais, é o entendimento jurisprudencial, como se vê do trecho do julgado abaixo colacionado:

FORNECIMENTO DE
TRANSPORTE

ESCOLAR
. CRIANÇA RESIDENTE EM ÁREA
URBANA
. DESCABIMENTO. É absolutamente inviável que os entes públicos (notoriamente em situação falimentar) forneçam
transporte

escolar
para todas as crianças residentes EM área
urbana
, pois os recursos orçamentários para realização dessa atividade contemplam apenas o
transporte
de crianças residentes na
zona
rural (...) DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível No 70075900704, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 08/02/2018).

Assim, considerando que o Município não pode ser obrigado a fornecer transporte escolar para todas as crianças que frequentam o ensino fundamental residentes na área urbana não prospera o pedido de fornecimento de transporte escolar.

Ante o exposto,
conheço e dou parcial provimento ao recurso,
para o fim de assegurar ao impetrante a matrícula no ensino infantil, modalidade creche, preferencialmente, em unidade escolar mais próxima da residência do menor, salvo nos casos em que demonstrada a ausência de vagas, e
afasto

a obrigatoriedade do Município em fornecer o transporte escolar urbano.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/04/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005188-13.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (AGRAVANTE), M. E. V. R. (AGRAVADO), LAURA EMANOELLE VILELLA - CPF: 025.154.931-30 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), LUIZ AUGUSTO PIRES CEZARIO JUNIOR - CPF: 035.482.211-06 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À unanimidade, proveu parcialmente o recurso.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO À EDUCAÇÃO - DIREITO À EDUCAÇÃO GARANTIDO
CONSTITUCIONALMENTE– ARTIGOS 6o E 205 DA CF
- MATRÍCULA EM CRECHE PREFERENCIALMENTE NAS PROXIMIDADES DA RESIDÊNCIA -
TRANSPORTE ESCOLAR
PARA CRIANÇAS QUE RESIDEM EM ZONA URBANA
–
DESCABIMENTO
– RECURSO CONHECIDO E PARCIAMENTE PROVIDO

1. ”A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a CRECHES e unidades pré-escolares. (...). 3. Inaplicável o princípio da reserva do possível com a finalidade de desincumbir o ente público dos deveres que lhes são atribuídos por força de normas constitucionais”. (N.U 0017908-04.2011.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019).

2.” Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em creche próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o, caput, inciso I, da Carta Magna”. (N.U 0003159-98.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019)

3. “É absolutamente inviável que os entes públicos (notoriamente em situação falimentar) forneçam transporte escolar para todas as crianças residentes EM área urbana, pois os recursos orçamentários para realização dessa atividade contemplam apenas o transporte de crianças residentes na zona rural (...) DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME”. (Apelação Cível No 70075900704, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 08/02/2018).

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE,
contra decisão interlocutória proferida pelo juízo da Vara Especializada da Infância e da Juventude da Comarca de Várzea Grande, M.M Juiz Carlos José Rondon Luz, nos autos do mandado de segurança (2796-14.2019.811.0002 – Código no 567979), impetrado por
M. E. L. R. representada por sua genitora LAURA EMANOELLE VILLELLA ROSA
, que determinou à autoridade coatora que proceda à imediata
matrícula da impetrante no ensino infantil, modalidade creche, em estabelecimento próximo à sua residência, fornecendo-se o devido transporte escolar, caso necessário.

Em suas razões recursais, alega
que, conforme informação da Secretaria Municipal de Educação, não será possível o cumprimento da decisão judicial, em razão da superlotação daquela instituição pública escolar.

Assevera, que a decisão judicial é prejudicial às demais crianças, na medida que muitas aguardam a sua vez para a matrícula, o que viola o princípio da igualdade.

Pugna pelo provimento do recurso, a fim de que seja reconhecida o
error in judicando
do juízo
a quo
, pois a manutenção do
decisum
acarreta grave prejuízo ao agravante.

Liminarmente, fora atribuído efeito suspensivo à decisão agravada (id 7512152).

A agravada apresentou contrarrazões (id 8323071).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça em parecer da lavra do douto Procurador
Dr. Paulo Roberto Jorge do Prado
, opina pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da decisão interlocutória proferida
nos autos do mandado de segurança (2796-14.2019.811.0002 – Código no 567979), impetrado por
M. E. L. R. representada por sua genitora LAURA EMANOELLE VILLELLA ROSA
, que determinou à autoridade coatora que proceda à imediata
matrícula da impetrante no ensino infantil, na modalidade creche, em estabelecimento próximo à sua residência, fornecendo-se o devido transporte escolar, caso necessário.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que
M. E. L. R. representada por sua genitora LAURA EMANOELLE VILLELLA ROSA
, por meio da

Defensoria Pública do Estado, impetrou em
22/02/2019
, Mandado de Segurança (2796-14.2019.8.11.0002
,
visando a
efetivação da matrícula do menor, em creche nas proximidades de sua residência.

A tutela antecipada foi concedida em 22/02/2009, conforme colhe-se da parte dispositiva:

“(...) Diante do exposto, sem prejuízo de ulterior revogação da presente decisão, após as informações e manifestação do órgão do Ministério Público, data a ínsita precariedade e revogabilidade de qualquer decisão liminar, DEFIRO A LIMINAR, para o fim de determinar que a Autoridade apontada como Coatora disponibilize vaga ou proceda à imediata matrícula da impetrante no ensino infantil na modalidade creche, em estabelecimento de ensino próximo a sua residência, fornecendo-se o devido transporte escolar caso necessário, o que faço com fulcro nos artigos 53, 54, IV, 98, I e 101, caput, todos do ECA (Lei no. 8.069/1990), sob pena de incorrer em multa diária de R$1.000,00 (um mil reais) pela inobservância à presente ordem judicial, sem prejuízo do disposto no artigo 26 da Lei no 12.016/09”.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Sabe-se que o direito à educação é um dever estatal, em conformidade com sua atividade primária de cumprimento obrigatório, conforme previsto na Constituição Federal, nos seguintes dispositivos:

“Art. 6o. São direitos sociais a
educação
, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

“Art. 30. Compete aos
Municípios
:

(...)

VI – manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado,
programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental;
(Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006)”

“Art. 205.
A educação, direito de todos e dever do Estado
e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

Aliado a isso, a Lei 9.394/1996 que dispõe sobre as diretrizes e bases da educação nacional, atribuiu aos Municípios a incumbência de oferecer educação infantil em creches e pré-escolas, como se vê:

Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

I - organizar, manter e desenvolver os órgãos e instituições oficiais dos seus sistemas de ensino, integrando-os às políticas e planos educacionais da União e dos Estados;

II - exercer ação redistributiva em relação às suas escolas;

III - baixar normas complementares para o seu sistema de ensino;

IV - autorizar, credenciar e supervisionar os estabelecimentos do seu sistema de ensino;

V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.

VI - assumir o transporte escolar dos alunos da rede municipal.

(Incluído pela Lei no 10.709, de 31.7.2003)

Parágrafo único. Os Municípios poderão optar, ainda, por se integrar ao sistema estadual de ensino ou compor com ele um sistema único de educação básica.

Logo, não se nega o direito à educação constitucionalmente assegurado a toda população.

Ademais em um sentido mais amplo, não há que se falar que a determinação para disponibilização da vaga formulada compromete a aplicabilidade do princípio da Reserva do Possível, visto que, por se tratar de questão constitucional, não há que se falar em exonerar os entes públicos de suas obrigações, sobretudo porque, no caso, não existe comprovação de que não têm condições financeiras para disponibilizar.

Ora, não há como limitar direitos sociais, empregando o princípio da reserva do possível e desconsiderando as garantias constitucionais.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DIREITO À EDUCAÇÃO – ABERTURA DE VAGAS EM CRECHE - CRIANÇAS QUE AGUARDAM VAGAS NA REDE PÚBLICA - ATO DO JUDICIÁRIO QUE NÃO VIOLA O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - EXCEPCIONALIDADE JUSTIFICADA EM FACE DO DESCUMPRIMENTO DO ENCARGO PÚBLICO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – RESERVA DO POSSÍVEL – INAPLICABILIDADE – SENTENÇA RATIFICADA. 1. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares.2. Somente de forma excepcional o Poder Judiciário pode atuar na prerrogativa de implementar políticas públicas, ou seja, apenas se e quando os órgãos estatais competentes descumprem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vindo a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional. 3. Inaplicável o princípio da reserva do possível com a finalidade de desincumbir o ente público dos deveres que lhes são atribuídos por força de normas constitucionais.

(N.U 0017908-04.2011.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019)

Transcrevo trecho do voto condutor do acórdão acima mencionado proferido pela Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro que afasta com brilhantismo a alegação de reserva do possível,
in verbis:

Logo, o deferimento de tutela judicial a fim de imputar ao ente público a adoção de políticas públicas não ofende o princípio da separação dos poderes concebido na Constituição Federal, em seu artigo 2o, porque, na hipótese, a intervenção do Judiciário ocorre no controle da constitucionalidade das políticas públicas, procedendo à outorga da tutela específica para que a Administração providencie o necessário e destine a verba correspondente à criação de novas vagas nas creches municipais, de forma a garantir o direito à educação e a dignidade das crianças de zero a cinco anos.

Em outras palavras, o Poder Judiciário pode atuar na prerrogativa de implementar políticas públicas se e quando os órgãos estatais competentes descumprem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vindo a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional.

Por outro lado, se não há vagas, não é prudente, simplesmente, ordenar a matrícula da criança, na medida em que o ente público só teria como cumprir a ordem matriculando um número excedente de alunos, o que seria prejudicial e colocaria em risco a segurança de todas as crianças.

Entretanto, o Estado deve cumprir a obrigação de providenciar melhores estruturas, abrir vagas, atendendo a legislação quanto ao número de professores e cuidadores, inclusive. Somente depois deve-se determinar a matrícula.

De igual modo, descabe a tese do princípio da reserva do possível, com a finalidade de desincumbir o ente público dos deveres que lhe são atribuídos por força de normas constitucionais.

Observa-se, também, que há lista de espera de crianças que aguardam matrícula em creche da rede municipal de Várzea Grande/MT (duzentas crianças), lista esta que, aliás, serviu de base para a fundamentação do ajuizamento da ação civil pública, situação que conclama um juízo apurado de conveniência (ID7196881).

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

“APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE COISA JULGADA E LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - REJEIÇÃO - MATRÍCULA DE MENOR EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - COMPROVAÇÃO - SEGURANÇA CONCEDIDA - CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA.
A insuficiência de vagas para atendimento da demanda fere o direito constitucionalmente consagrado à educação. A obrigação do Município, nesta seara, é patente, considerando que o art. 227 da CRFB lhe impõe o dever de "assegurará criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à educação", de molde a mitigar a aplicação das cláusulas da reserva do possível e do mínimo existencial.
(...)” (STJ - AREsp 605304 MG 2014/0282224-1. Relator: MINISTRO HERMAN BENJAMIN, publicação: 11.12.2014). (destaquei)

Assim, foge à razoabilidade a alegação de reserva do possível e falta de previsão orçamentária, uma vez que a municipalidade teve tempo para incluir nos orçamentos dos anos subsequentes à propositura da ação verbas para eliminar os problemas crônicos e programar o emprego de verbas públicas para esta finalidade.

Diante disso, está cristalina a obrigação do município em oferecer educação infantil em creches e pré-escolas, disponibilizando vaga e efetivando a matrícula da criança, de acordo com a necessidade de cada caso.

Cumpre esclarecer que não desconheço as dificuldades orçamentárias do Município, mas como já fundamentado, é obrigação do ente municipal oferecer educação infantil em creches e pré-escolas, garantindo o direito fundamental da menor à educação, independente do seu planejamento financeiro.

De outro norte, tem-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) determina, no art. 53, inciso V, que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência da criança. Confira:

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

(...)

V -
acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência
, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.

Contudo, a interpretação da alusiva norma, deve ser dar, em conformidade com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que a disponibilização da vaga em escola pública, seja “preferencialmente”, em unidade escolar próxima da residência do menor e, não, obrigatoriamente.

Isso porque não seria coerente determinar de imediato ao Município que disponibilize vaga próxima à residência do menor quando, restar demonstrado que inexiste a aludida vaga e ainda, quando houver lista de espera, a qual não pode ser desconsiderada, sob pena de violação aos princípios da isonomia e impessoalidade.

Ademais, este é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, como se vê dos julgados abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MEDIDA PROTETIVA –PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL- AFASTAMENTO – MÉRITO – DISPONIBILIZAÇAO DE VAGA EM UNIDADE ESCOLAR – CRITÉRIO GEOGRÁFICO – INCISO V, ART. 53 DO ECA - O MUNICÍPIO QUEM DEVE ADOTAR POLÍTICAS PÚBLICAS EFETIVAS NO SENTIDO DE DISPONIBILIZAR A VAGA EM ESTABELECIMENTO DE ENSINO PRÓXIMO Á RESIDÊNCIA DO MENOR – PREFERÊNCIA E NÃO OBRIGATORIEDADE – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO. De acordo com as normas insculpidas na Carta Magna, conforme preceituado pelos artigos 205 e 208 da Constituição Federal, é um direito de todos e dever do Estado, devendo ser disponibilizada de forma obrigatória e gratuita, de acordo com a necessidade de cada caso. O disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade. Na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, condicionada à análise de disponibilidade. Em que pese, os agravados já estejam matriculados e frequentando a unidade escolar, se não houver vaga em escola próxima à residência do menor, deve o Município providenciar em outra localidade que seja acessível aos pais do menor.

(N.U 1010272-92.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 19/12/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO À EDUCAÇÃO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE VAGAS - LISTA DE ESPERA - SENTENÇA RETIFICADA - RECURSO PROVIDO. 1. Compete à administração pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV e Lei no 8.069/90, art. 54). 2. Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em creche próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o, caput, inciso I, da Carta Magna.

(N.U 0003159-98.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019)

Diante disso, conclui-se que,
inexiste obrigatoriedade
ao ente municipal, caso restar demonstrada a indisponibilidade de vaga em unidade escolar próxima a residência da criança e quando houver fila de espera.

Já com relação ao transporte escolar, é absolutamente inviável o fornecimento pelos Municípios para todas as crianças residentes na área urbana, pois os recursos orçamentários destinados a este fim, contemplam o transporte de crianças residentes na zona rural.

Considerando que, conforme examinado dos autos, a impetrante não reside na zona rural, não se mostra razoável a condenação do Município na disponibilização de transporte escolar em seu favor.

Ademais, é o entendimento jurisprudencial, como se vê do trecho do julgado abaixo colacionado:

FORNECIMENTO DE
TRANSPORTE

ESCOLAR
. CRIANÇA RESIDENTE EM ÁREA
URBANA
. DESCABIMENTO. É absolutamente inviável que os entes públicos (notoriamente em situação falimentar) forneçam
transporte

escolar
para todas as crianças residentes EM área
urbana
, pois os recursos orçamentários para realização dessa atividade contemplam apenas o
transporte
de crianças residentes na
zona
rural (...) DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível No 70075900704, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 08/02/2018).

Assim, considerando que o Município não pode ser obrigado a fornecer transporte escolar para todas as crianças que frequentam o ensino fundamental residentes na área urbana não prospera o pedido de fornecimento de transporte escolar.

Ante o exposto,
conheço e dou parcial provimento ao recurso,
para o fim de assegurar ao impetrante a matrícula no ensino infantil, modalidade creche, preferencialmente, em unidade escolar mais próxima da residência do menor, salvo nos casos em que demonstrada a ausência de vagas, e
afasto

a obrigatoriedade do Município em fornecer o transporte escolar urbano.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/04/2020