Tribunal: TJMT
Processo: 0018480-95.2015.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-07-14

Ementa:
TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – NÃO CONTRIBUINTE – EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – OMISSÃO DESTA CONDIÇÃO – MULTA DO ART. 45, X, DA LEI N.o 7.098/88 - POSSIBILIDADE - APREENSÃO DE MERCADORIA – ILEGALIDADE DA MEDIDA ADOTADA – INADMISSIBILIDADE DE APREENSÃO E RETENÇÃO PARA FINS DE PAGAMENTO DE TRIBUTO – SÚMULA 323 DO STF – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.
A empresa que atua no ramo da construção civil é considerada não contribuinte do ICMS para efeito do recolhimento do diferencial de alíquotas. Por não ser considerada contribuinte do ICMS para efeito de recolhimento da diferença de alíquotas, a empresa que atua nesse ramo de atividade econômica deve informar a sua condição de não contribuinte, nas aquisições interestaduais que promover, para que o imposto seja destacado no documento fiscal respectivo com a aplicação da alíquota própria para consumidor final.
A inobservância desse procedimento sujeita-se à imposição da penalidade prevista no artigo 45, X, f, da Lei Estadual no. 7.098/98, que prevê a aplicação de multa formal de 25% (vinte e cinco por cento) do valor da operação ou da prestação, pela aquisição de mercadoria ou serviço, em operação ou prestação interestadual, acobertada por documento fiscal no qual se consigne, indevidamente, a alíquota interestadual, sob a pretensa condição de contribuinte do destinatário da mercadoria ou serviço.
Nos termos da Súmula n.o 323 do Supremo Tribunal Federal “é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”. Se mostra abusiva e ilegal a apreensão da mercadoria como forma de obrigar o contribuinte a recolher o tributo devido. A retenção da mercadoria só é tolerável pelo tempo necessário à lavratura do auto de infração ou em caso de indícios de crime fiscal (contrabando)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0018480-95.2015.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Liberação de mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA - CNPJ: 78.638.061/0001-76 (JUIZO RECORRENTE), CLAUDIO STABILE RIBEIRO - CPF: 365.942.709-82 (ADVOGADO), ROBERTO MINORU OSSOTANI - CPF: 545.564.301-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA 6a VARA DA COMARCA DE SINOP (JUIZO RECORRENTE), PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA - CNPJ: 78.638.061/0001-76 (RECORRIDO), CLAUDIO STABILE RIBEIRO - CPF: 365.942.709-82 (ADVOGADO), ROBERTO MINORU OSSOTANI - CPF: 545.564.301-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – NÃO CONTRIBUINTE – EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – OMISSÃO DESTA CONDIÇÃO – MULTA DO ART. 45, X, DA LEI N.o 7.098/88 - POSSIBILIDADE - APREENSÃO DE MERCADORIA – ILEGALIDADE DA MEDIDA ADOTADA – INADMISSIBILIDADE DE APREENSÃO E RETENÇÃO PARA FINS DE PAGAMENTO DE TRIBUTO – SÚMULA 323 DO STF – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

A empresa que atua no ramo da construção civil é considerada não contribuinte do ICMS para efeito do recolhimento do diferencial de alíquotas. Por não ser considerada contribuinte do ICMS para efeito de recolhimento da diferença de alíquotas, a empresa que atua nesse ramo de atividade econômica deve informar a sua condição de não contribuinte, nas aquisições interestaduais que promover, para que o imposto seja destacado no documento fiscal respectivo com a aplicação da alíquota própria para consumidor final.

A inobservância desse procedimento sujeita-se à imposição da penalidade prevista no artigo 45, X, f, da Lei Estadual no. 7.098/98, que prevê a aplicação de multa formal de 25% (vinte e cinco por cento) do valor da operação ou da prestação, pela aquisição de mercadoria ou serviço, em operação ou prestação interestadual, acobertada por documento fiscal no qual se consigne, indevidamente, a alíquota interestadual, sob a pretensa condição de contribuinte do destinatário da mercadoria ou serviço
.

Nos termos da Súmula n.o 323 do Supremo Tribunal Federal “é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”. Se mostra abusiva e ilegal a apreensão da mercadoria como forma de obrigar o contribuinte a recolher o tributo devido. A retenção da mercadoria só é tolerável pelo tempo necessário à lavratura do auto de infração ou em caso de indícios de crime fiscal (contrabando)

R E L A T Ó R I O

T
rata-se de Remessa Necessária de sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos do Mandado de Segurança no 0018480-95.2015.8.11.0041, impetrado por
PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA,
contra ato praticado pelo
SUPERINTENDENTE DE FISCALIZACAODA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO
, que concedeu ordem mandamental impetrada, reconhecendo a ilegalidade da apreensão de mercadorias anunciada nos autos pelo Termo de Apreensão e Depósito – TAD no 1120266-6 (Id. 3146477).

Não houve interposição de recurso voluntário. (Id. 3146481).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou pela retificação da sentença, para que seja denegada a ordem mandamental impetrada na origem.

(Id. 3682546)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

A Remessa Necessária da sentença concessiva em Mandado de Segurança está expressamente prevista no artigo 14, § 1o, da Lei no. 12.016/2009, que assim dispõe:

“
Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

§ 1o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição
.
” (Negritei)
.

No caso dos autos, trata-se de Remessa Necessária da sentença proferida no Mandado de Segurança impetrado por Plaenge Empreendimentos LTDA contra ato do Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, consistente na apreensão das suas mercadorias por meio do Termo de Apreensão e Depósito – TAD no. 1120266-6 (Id. 3146346), como meio de forçar a Impetrante a efetuar o pagamento de supostos débitos fiscais.

Alega a empresa Impetrante, na inicial, que atua no ramo da Construção Civil e recebe mercadorias para o exercício de sua atividade, estas foram indevidamente apreendidas como forma de forçá-la a efetuar o pagamento do ICMS tido como devido e buscou a concessão de liminar para obter a liberação imediata, porque, no seu entender, o referido imposto não incide na espécie, uma vez que se trata de mercadorias a serem utilizadas como insumos na sua atividade de construção civil.

A Magistrada
a quo
, concedeu a liminar (Id. 3146352) e, no mérito, julgou procedentes os pedidos constantes do presente writ para ratificar a liminar, em consequência, concedeu a segurança a fim de reconhecer a ilegalidade da apreensão noticiada no Termo de Apreensão e Depósito – TAD no. 1120266-6.

No mérito, o Juízo a quo frisou a ilegalidade de apreensão da mercadoria, considerando a sua retenção como forma coercitiva de pagamento de impostos
:

“(...). Com efeito, a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para recebimento de tributos, há muito é condenada pelos Tribunais Pátrios, cujo entendimento encontra-se amplamente consolidado pelo Enunciado Sumular n° 323, do Supremo Tribunal Federal que dispõe: “E inadmissível a

apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. ”
(...)”.

Com essas considerações, passo a análise do mérito.

Analisando detidamente as informações inseridas no Termo de Apreensão e Depósito no.1120266-6, verifica-se o seguinte:

NOTAS FISCAIS
No 71599.

INFRAÇÃO
: Art. 14. inc. I. al. ''b'‘ c/c Art. 16. §§ 5o ao 7o, ambos da Lei 7.098/1998.

PENALIDADE
: Artigo 45, Inciso X, alínea "f", da Lei 7.098/1998.

I
NFORMAÇÕES ADICIONAIS
: EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL, NÃO OPTANTE PELO FUPIS, ESTA SE BENEFICIANDO DA ALÍQUOTA NTERESTADUAL ENTRE CONTRIBUINTES PARA ADQUIRIR MERCADORIAS EM OUTRO ESTADO.

Nesse sentido, a apreensão decorreu da imposição de penalidade pela declaração falsa de sua condição de contribuinte, nos termos do artigo 45, X, f, da Lei no. 7.098/98.

Em detida análise da sentença a ser reexaminada, observa-se que a Juíza de Primeiro Grau nada discorreu sobre o cerne da questão, qual seja, sobre a legalidade da autuação do fisco com base no artigo 45, X, f, da Lei Estadual no. 7.098/98.

Pois bem.

Constata-se dos autos que as mercadorias foram adquiridas por empresa que atua no ramo da construção civil, considerada não contribuinte do ICMS para efeito do recolhimento do diferencial de alíquotas
.

Por não ser considerada contribuinte do ICMS para efeito de recolhimento da diferença de alíquotas, a empresa que atua nesse ramo de atividade econômica deve informar a sua condição de não contribuinte nas aquisições interestaduais que promover, para que o imposto seja destacado no documento fiscal respectivo com a aplicação da alíquota própria para consumidor final.

A inobservância desse procedimento sujeita-se à imposição da penalidade prevista no artigo 45, X, f, da Lei Estadual no. 7.098/98, que prevê a aplicação de multa formal no valor de 25% (vinte e cinco por cento) do valor da operação ou da prestação, pela aquisição de mercadoria ou serviço, em operação ou prestação interestadual, acobertada por documento fiscal no qual se consigne, indevidamente, a alíquota interestadual, sob a pretensa condição de contribuinte do destinatário da mercadoria ou serviço.

Nesse sentido:

“
Art. 45. O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

X — outras infrações:

f) omissão ou fornecimento de declaração falsa, negando ou alegando a condição de contribuinte do imposto – multa de 25% (vinte e cinco por cento) do valor da operação ou prestação. ”

Isso posto, correta a autuação, com base no art. 45, X, f, da Lei Estadual no. 7.098/98, pelos fiscais arrecadadores, quando do fornecimento de declaração falsa, alegando a condição de contribuinte do imposto.

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – ICMS – EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – CONDIÇÃO DE NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – PRESTAÇÃO OBRIGATÓRIA DE INFORMAÇÃO – DESCUMPRIMENTO – MULTA DO ART. 45, X, DA LEI N.o 7.098 /98 – POSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
Por não ser considerada contribuinte do ICMS, para efeito de recolhimento da diferença de alíquotas, a empresa que atua no ramo da construção civil deve informar a sua condição de não contribuinte, nas aquisições interestaduais que promover, para que o imposto seja destacado no documento fiscal respectivo, com a aplicação da alíquota própria para consumidor final, sob pena de multa prevista no art. 45, X, “f”, da Lei n.o 7.098 /98.

(N.U 0034185-36.2015.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/01/2019, publicado no DJE 29/01/2019) ” [Destaquei]

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA MEDIDA CAUTELAR – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – APRECIAÇÃO EM CONJUNTO - ICMS – EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – CONDIÇÃO DE NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – PRESTAÇÃO OBRIGATÓRIA DE INFORMAÇÃO – ARTIGO 16 §§ 6o E 7o DA LEI 7.098 /1998 - DESCUMPRIMENTO – MULTA DO ART. 45, X, DA LEI N.o 7.098 / 88 – POSSIBILIDADE – POSSIBILIDADE – RECURSO DO ESTADO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
Por não ser considerada contribuinte do ICMS, a empresa que atua no ramo da construção civil deve informar a sua condição de não contribuinte, nas aquisições interestaduais que promover, para que o imposto seja destacado no documento fiscal respectivo, com a aplicação da alíquota própria para consumidor final, sob pena de multa prevista no art. 45, X, “f”, da Lei n.o 7.098 /98.
(N.U 0000830-35.2015.8.11.0041, ,HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/04/2019, Publicado no DJE 10/05/2019)”

Não obstante a legislação fiscal acerca da matéria, apreensão de mercadorias, tal como foi aplicada na hipótese em julgamento, não se justifica.

Isto, porque a apreensão prevista no RICMS deve servir a simples coleta de dados necessários à caracterização de eventual ilícito tributário, ou para que se lavrasse o auto de infração e fosse calculado o imposto que a Administração Pública Fazendária entende devido pela contribuinte.

Assim, a atitude diversa adotada pelo Fisco, ao prolongar a detenção das mercadorias, configurou-se em artifício para compelir a impetrante a recolher o imposto supostamente devido.

Tal procedimento é nitidamente arbitrário e ilegal, tornando-se verdadeira afronta ao livre exercício da mercância e do direito de propriedade.

Esse é o entendimento majoritário externado, não só por este Sodalício, mas, sobremodo, pelo Supremo Tribunal Federal, que, inclusive, está sedimentado na Súmula no 323/STF, e que, basicamente, nos dá a orientação de que não pode a Fazenda Pública apreender mercadorias ou restringir atividade do contribuinte como meio coercitivo para pagamento de tributo ou multa.

Nesse sentido é o entendimento desta egrégia Câmara Julgadora. Veja-se:

“TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – ADMISSIBILIDADE SOMENTE PARA AUTUAÇÃO DA INFRAÇÃO – RETENÇÃO PARA O FIM DE SOLUÇÃO DE PENDÊNCIAS FISCAIS – ILEGALIDADE – SÚMULA DO STF – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.
A apreensão de mercadorias é admitida somente para o fim de autuação da infração, quando houver comprovação de que o produto transportado está acompanhado da documentação fiscal idônea.
Autuado o contribuinte, os motivos que justificam a retenção das mercadorias já não subsistem. Configura ato ilegal e abusivo vincular a apreensão de mercadorias ao pagamento de impostos, conforme súmula n. 323 do STF.
(N.U 0002239-20.2017.8.11.0027, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/03/2020, Publicado no DJE 17/03/2020)”[Destaquei]

“REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ICMS DE FORMA ANTECIPADA – LIBERAÇÃO CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO – APLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF – ATO ILEGAL CONFIGURADO – SENTENÇA RATIFICADA.
Nos termos da Súmula n.o 323 do Supremo Tribunal Federal “é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”. Se mostra abusiva e ilegal a apreensão da mercadoria como forma de obrigar o contribuinte a recolher o tributo devido. A retenção da mercadoria só é tolerável pelo tempo necessário à lavratura do auto de infração ou em caso de indícios de crime fiscal (contrabando).
Sentença Ratificada. (N.U 0030886-51.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/09/2019, Publicado no DJE 23/09/2019)” )” [Destaquei]

Pelo exposto,
RETIFICO EM PARTE
a sentença, para conceder parcialmente a ordem, apenas para que sejam liberadas as mercadorias apreendidas, mantendo-se
à imposição da penalidade prevista no artigo 45, X, f, da Lei Estadual no. 7.098/98.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/07/2020