Tribunal: TJMT
Processo: 0005237-53.2019.8.11.0006
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-22
Data de publicação: 2020-08-22

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005237-53.2019.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[FRANCINEI DA SILVA (APELANTE), I. M. S. (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), I. M. D. S. (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 217-A,
CAPUT
, C/C ART. 226, INC. II, C/C ART. 14, INCISO II, TODOS DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PEDIDO ABSOLUTÓRIO – FALTA DE PROVAS – INOCORRÊNCIA – REALIDADES DELITIVAS E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS PELO CONTEXTO PROBATÓRIO – PALAVRA DA VÍTIMA – HIGIDEZ PROBATÓRIA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 215-A – IMPROCEDÊNCIA – VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS – CRITÉRIO OBJETIVO – DOSIMETRIA – RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – POSSIBILIDADE – CONFISSÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO – COMPENSAÇÃO OPERADA COM A REINCIDÊNCIA – PENA READEQUADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.

Ressalta-se que, nos termos da orientação unânime da jurisprudência, em se tratando de crime contra a dignidade sexual, quase sempre praticado às ocultas, sem deixar testemunhas presenciais, a palavra dos ofendidos no presente caso possui especial valor probante se corroborada com outros elementos de prova, suficiente para sustentar a condenação, pois seu valor é maximizado em casos tais, impõe-se a manutenção da condenação do acusado.

Impossível a desclassificação do art. 217-A para o art. 215-A, visto que quando se tratar de vítima menor de 14 anos, presume-se violência ou grave ameaça.

A atenuante da
confissão
espontânea, ainda que parcial, deve ser reconhecida na segunda fase da dosimetria da apena, desde que utilizada para embasar o decreto condenatório,
in casu
, a confissão foi compensada com a reincidência.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Francinei da Silva
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 217-A,
caput
, c/c art. 226, inc. II, c/c art. 14, inciso II, todos do CP, a pena de 08 (oito) anos, 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprido em regime inicialmente fechado. (Sentença – Id. 31430987 até 31430988).

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões postula a absolvição, por ausência de provas, caso tenha entendimento contrário, requer a desclassificação do art. 217-A para o art. 215-A do CP, subsidiariamente pede o reconhecimento da confissão e compensa-la com a reincidência. (Id. 31431450 até 31431454)

Em resposta, o Ministério Público pugna pelo parcial provimento do recurso reformando a incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 31431458)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça Elio Américo, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 36648998)

“
Apelação Criminal
– Sentença penal condenatória à pena de 08 anos e 02 meses de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime de estupro de vulnerável perpetrado pelo próprio tio contra sobrinha -
Irresignação da defesa:
Pretendida absolvição ou, alternativamente, desclassificação para importunação ofensiva ao pudor - Alegação de provas insubsistentes e indícios insuficientes para amparar o édito condenatório – Insubsistência - Autoria e materialidade delitivas comprovadas – Depoimentos de testemunhas firmes e coerentes – Valor probante – Alternativamente, requerida a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência e consequente diminuição do quantum de pena infligido ao réu - Possibilidade -
Pelo provimento parcial do recurso
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo acusado
Francinei da Silva
contra a decisão que o condenou como incurso nas sanções do
art. 217-A, caput, c/c art. 226, inc. II, c/c art. 14, inciso II, todos do CP, a pena de 08 (oito) anos, 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprido em regime inicialmente fechado.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 31430474)

“(...)
Fato 01 (artigo 217-A c/c artigo 226, inciso II, (por diversas vezes), na forma do artigo 71, todos do Código Penal)

Consta do incluso inquérito policial que, a partir do meio do ano de 2018 até o mês de, maio de 2019, no período da manhã, na Rua do Retiro, n°. 14, Bairro Vila Irene, no município de Cáceres/MT, o denunciado FRANCINEI DA SILVA, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, por diversas vezes, praticou atos libidinosos contra a sua sobrinha Isabelly Moraes da Silva, com 11 (onze) anos de idade na data dos fatos, valendo-se da autoridade de tio que detinha sobre ela.

Fato 02 (artigo 217-A c/c artigo 226, inciso II, ambos do Código Penal (uma vez)

Consta ainda do incluso inquérito policial que, no dia 28 de maio de 2019, por volta das 08h, na Rua 23, n°. 19, no Residencial Dom Máximo, no município de Cáceres/MT, o denunciado FRANCINEI DA SILV consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, praticou atos libidinosos contra a sua sobrinha lsabelly Moraes da Silva, com 12 anos de idade na data dos fatos, valendo-se da autoridade de tio que detinha sobre ela.

Síntese Fática

De acordo com os elementos informativos dos autos, apurou-se que o denunciado é tio da vítima, de maneira que se aproveitava da relação de convivência no âmbito familiar e doméstico para perpetrar as condutas criminosas. Infere-se dos autos que o denunciado começou a abusar sexualmente da vítima em meados do ano de 2018, nos períodos da manhã, pois aproveitava-se o momento em que a vítima estava na residência de sua progenitora Erondina, tendo em vista que os pais da ofendida trabalhavam e deixavam ela sob os cuidados da avó e dos seus tios.

Vislumbra-se dos autos que o primeiro ato libidinoso cometido pelo denunciado foi na residência da progenitora da vítima, ocasião em que a vítima estava tomando banho na caixa d'agua, juntamente com dois primos, momento em que o denunciado chegou por trás da vítima e colocou a mão dentro do seu sutiã e levemente apertou os seios da vítima.

Verifica-se que os demais atos libidinosos realizados pelo denunciado contra a vítima ocorreram entre o ano de 2018 e o mês maio de 2019 e consistiam em caricias nas nádegas da ofendida, bem como exposição do seu órgão genital masculino a vítima, com finalidade de que ela o acariciasse e o colocasse na sua boca, sendo recusado pela vítima.

Dessume-se dos autos, outrossim, que o denunciado não se contentando com os diversos atos libidinosos já perpetrados contra a vítima, resolveu visitar a ofendida em sua residência no dia 28 de maio de 2019, ocasião em que a vítima estava lavando vasilhas, momento em que ele chegou na janela e disse a vítima que iria dar alguma coisa a ela. Ato continuo, o denunciado já adentrou na residência e aproximou-se por trás da vítima e, sem a sua autorização, apertou os seus seios, bem como acariciou a genitália da vítima, por cima de sua roupa e após reação da vítima, cessou a conduta criminosa e evadiu-se do local.

Diante do exposto, o
MINISTERIO PUBLICO
denuncia
FRANCINEI DA SILVA
como incurso no artigo 217-A, c/c artigo 226, inciso II, (por diversas vezes), na forma do artigo 71, caput, e artigo 217-A c/c artigo 226, inciso II, na forma do artigo 69, caput, todos do Código Penal, aplicando as disposições da Lei 11.340/2006 e da Lei 8.072/90.

Desta forma, se promove a instauração da respectiva ação penal, requerendo seja recebida e determinada a citação pessoal do denunciado para apresentação da resposta a acusação e, que seja adotado o procedimento comum ordinário, previsto no art. 394 e seguintes, do Código de Processo Penal, com redação determinada pela Lei n.o 11.719/2008, prosseguindo-se até a prolação da sentença condenatória.”

A materialidade delitiva, apesar de não ser um crime passível de comprovação direta, visto que o crime me questão não deixou vestígios, a materialidade deve ser extraída do boletim de ocorrência (Id. 31430476), e pelas declarações da vítima e das testemunhas.

Quanto a autoria delitiva, é importante registrar que em crimes como o da espécie, é irrelevante para a comprovação do fato criminoso o fato de o exame de corpo de delito ter atestado a complacência hímenal e ausência de quaisquer lesões, uma vez que a práticas de atos libidinosos não necessariamente deixam vestígios, de modo que a palavra da vítima assume especial importância para a sua comprovação, principalmente quando seu relato é cristalino, firme, coerente e vem amparado aos outros elementos comprobatórios existentes nos autos, e estejam em sintonia com as demais provas testemunhais.

Vejamos o depoimento prestado pelo apelado, pela vítima e testemunhas, devidamente transcrito na sentença pelo juiz
a quo
: (Id. 31430987)

“(...) Suzelene Moraes da Silva, genitora da vítima, ao prestar depoimento em Juízo, informou que: “eu comecei a notar que ela ficou diferente, isso tem uns quatro meses atrás (...) pela minha filha menor falar que ele ia lá em casa diariamente, quando eu não estava; e ai eu falei ‘o que ele vem fazer aqui se eu não estou aqui, o irmão dele não esta aqui’ (...) ele ia de preferência de manhã (...) e ai minha filha menor comentou que o tio dela estava indo lá e ficava pagando as coisas para elas (...) e ai comentou que ele derrubou ela na sala e começou a passar a mão nas partes intimas dela e ela falou ‘não tio, não faz isso’ e depois eu conversei com a minha filha e ela confirmou, falou que ele passava a mão nela, no peito, na parte íntima (...) ela fala só isso porque ela tem medo; falou que teve um dia que ele mostrou a parte intima e mandou ele pegar, mas ela não pegou (...) ela ficou agressiva, nervosa (...)” (cd-r de fl. 124).

A vítima, ao ser inquirida em sede policial através da escuta especializada, realizada de acordo com a Lei 13.341/17, relatou que: “(...)com relação ao crime a apurar, a vítima respondeu que o último fato ocorreu no dia 28/05/2019 pela manhã, na casa da declarante (...) que Francinei chegou de bicicleta (...) que ele entrou já impactou a declarante a levando para o chão mas acabou ficando sentada, que Francinei veio por tras e tocou os seios da declarante de forma a apertá-los e tocou sua parte íntima por cima da roupa e não dizia nada, mas a declarante pediu para que ele parasse e ele parou (...) que a declarante não chegou a ver se alguma das irmãs presenciou o momento. Que a declarante informa a declarante que isso havia acontecido outras vezes sabendo dizer que 4 vezes, todas na casa da avó Erondina no período da manhã e esta última foi a primeira vez que ocorreu em sua casa; QUE os abusos começaram a acontecer do meio do ano passado pra cá recordando que a primeira vez ocorreu quando estava tomando banho na caixa d’água com dois primos menores (6 anos e outro com meses) e Francinei entrou por trás e colocou a mão dentro do soutien e levemente apertou os seios da declarante e logo se afastou voltando a terminar a parede da casa (rebocar com cimento); que no dia, a declarante não contou nada a ninguém e nem nos outros dias não sabendo descrever porque não conseguiu contar; QUE perguntada sobre a segunda e terceira vez que o suspeito cometeu os abusos, respondeu que não se recorda com detalhes como aconteceu pois a primeira ficou marcada pela caixa d’água; que

Francinei lhe tocava os seios e eram momentos rápidos e logo ele saia, porem quando a declarante passava ele dava tapas na bunda como se estivesse brincando e uma das vezes foi presenciado pelo tio Flavio; QUE Francinei dizia que se a declarante não contasse não iria dar nada mas chegou a retrucar dizendo que não queria nada de Francinei e que iria contar; QUE perguntada se Francinei teria praticado outros abusos, a declarante respondeu que sim, que ele por algumas vezes mesmo tendo pessoas presentes na casa se aproveitava de momento para tirar o órgão genital para fora e chamava a atenção da declarante para ver, ora pedia que pegasse e também que colocasse a boca, mas a declarante afirma que não fez o que ele pedia; QUE recorda que em uma dada situação em que ajudava Francinei a amassar as latinhas, ele mandou que a irmã da declarante fosse comprar picolé para assim aproveitar para mostrar o órgão sexual para a declarante; que Francinei nunca tentou tirar a roupa da declarante (...)” (fl. 12/13).

Já em Juízo, confirmou o depoimento dado em sede policial e descreveu que: “(...) ele é meu tio (...) ele tocou meu peito, por cima da roupa e toda vez ele mostrava as partes íntimas para mim; que ele tocava na minha bunda, uma vez ele me derrubou no chão e pegou na minha parte íntima, por cima da roupa; que no seio ele já passou a mão por debaixo da roupa; que a primeira vez foi na casa da minha tia, eu ia passear e ele aproveitava (...) isso foi a primeira vez, ele pegou no meu seio (...) nesse dia foi só passar a mão no seio (...) que minha irmã Tamyres viu ele mexer comigo mas ela não me falou (...) foi minha irmã Tamyres que contou pra minha mãe e pro meu pai, ai ela me chamou e eu contei pra ela (...) a última vez que aconteceu foi dois dias antes de ir denunciar (...)que na casa da minha vó, toda vez que eu ia trocar de roupa ele aparecia na janela do quarto. Que ele pediu para eu colocar o pênis dele na minha boca mas eu não coloquei” (Cd-r de fl. 124).

O genitor da vítima, sr. Claudinei da Silva, confirmou em Juízo que a vítima relatou que o tio estaria praticando os atos libidinosos descritos na denúncia e que não aconteceu nenhuma desavença ou algo que pudesse ensejar uma invenção por parte da vítima (cd-r de fl. 124).

Por fim, ao ser interrogado, o denunciado em Juízo, relatou que: “(...) começou tudo numa brincadeira (...) eu passei a mão sempre na brincadeira, por cima da roupa, sem malícia; nunca mostrei minha parte íntima pra ela (...) a Isabely fazia cocegas em mim e deitava no chão e eu chamava ela (...) eu respeito de mamando a caducando, nunca precisei fazer isso na minha vida (...)” (cd-r de fçl. 124)

Eis a prova produzida tanto em sede policial como em Juízo.

Neste contexto, a palavra das vítimas vem corroboradas pelo depoimento das testemunhas, que de forma harmônica com as demais provas carreadas nos autos.

Registre-se, pois, que, em se tratando de crimes contra a liberdade sexual, difícil é a comprovação da autoria por meio de testemunha presenciais do fato, vez que a própria natureza do delito faz com que o agente se acautele, praticando-o às escondidas, razão pela qual a palavra da vítima é de suma relevância, constituindo prova valiosa, capaz de embasar o decreto condenatório, desde que, como no caso presente, em consonância com as demais provas constantes nos autos.

É cediço que nos casos de abuso sexual onde não há vestígios materiais, por não ter ocorrido a conjunção carnal, mas sim atos libidinosos diversos desta, faz-se necessária uma análise mais detalhada e aprofundada da situação, observando principalmente a coerência e harmonia entre os fatos narrados na exordial e as demais provas coligidas no bojo dos autos, em especial os depoimentos de pessoas que vivenciaram o comportamento da vítima e possuem mais intimidade com esta para colher o máximo de informações relacionadas ao caso, as quais muitas vezes não são expostas em juízo, ante o imenso constrangimento, vergonha, trauma e demais sequelas que sofre a vítima de abuso sexual.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. AUSÊNCIA DE OITIVA DA VÍTIMA EM JUÍZO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM TODO ACERVO PROBATÓRIO E NÃO APENAS NO DEPOIMENTO DA VÍTIMA. ORDEM DENEGADA. 1. A sentença condenatória transcrita acima encontra-se em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, que se consolidou no sentido de que, “nos crimes sexuais, a palavra da vítima, em harmonia com os demais elementos de certeza dos autos, reveste-se de valor probante e autoriza a conclusão quanto à autoria e às circunstâncias do crime”. Precedentes. 2. Os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo. 3. Para se acolher a tese da impetração e divergir do entendimento assentado no julgado, seria necessário apurado reexame de fatos e provas, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 4. A ação de habeas corpus não pode ser utilizada como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 5. Writ denegado. (STF - HC: 102473 RJ , Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 12/04/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-080 DIVULG 29-04-2011 PUBLIC 02-05-2011 EMENT VOL-02512-01 PP-00032).

Em virtude disso, a valoração das provas deve ser feita conforme a higidez com que se apresentam. Estando tais provas em harmonia, conferem certeza da materialidade do crime, e restam aptas a embasar o édito condenatório.

Do acima exposto, trago entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça - STJ:

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DEPOIMENTO SEM DANO. MEDIDA EXCEPCIONAL. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 12, I E II, DA LEI 13.431/17. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. REEXAME DE FATOS. SÚMULAS 7/STJ E 282/STF. AUTORIA DOS DELITOS. ALTERAÇÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. CRIME CONTRA OS COSTUMES. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA PROBATÓRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 6. Por fim, cumpre destacar que, de acordo com a jurisprudência desta Corte, "nos crimes contra os costumes, a palavra da vítima é de suma importância para o esclarecimento dos fatos, considerando a maneira como tais delitos são cometidos, ou seja, de forma obscura e na clandestinidade" (AgRg no AREsp 652.144/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/6/2015, DJe 17/6/2015). Na espécie, as vítimas prestaram depoimentos detalhados e coerentes, os quais foram corroborados pelas demais provas colhidas no curso do processo, notadamente o depoimento de seus pais e o laudo elaborado pela psicóloga do juízo. 7. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1612036/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 13/03/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO AO FUNDAMENTO DA DECISÃO ATACADA. AGRAVO QUE DEVE SER CONHECIDO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. PROVA PERICIAL NÃO PRODUZIDA. PRESCINDIBILIDADE. HIGIDEZ DO CONJUNTO PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL MAS LHE NEGAR PROVIMENTO. (...) 4. É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, em crimes contra a liberdade sexual, praticados, em regra, de modo clandestino, a palavra da vítima possui especial relevância, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios. 5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial mas lhe negar provimento. (AgRg no AREsp 1586879/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020)

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA SÚMULA 568/STJ. INEXISTÊNCIA DE PROVA ILÍCITA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, em crimes de natureza sexual, à palavra da vítima deve ser atribuído especial valor probatório, quando coerente e verossímil, pois, em sua maior parte, são cometidos de forma clandestina, sem testemunhas e sem deixar vestígios. Nessa linha, sendo a mãe, representante da ofendida, não há qualquer ilegalidade em seu depoimento, mesmo sendo ela a assistente da acusação. (...) 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1594445/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 14/02/2020)

Assim, as demais provas coligidas no bojo dos autos corroboram com a versão apresentada pela vítima em relação materialidade e autoria do delito de estupro, em especial o depoimento da vítima.

Cabe ainda destacar que em crimes de natureza sexual, perpetrados, normalmente às escondidas, a análise de todo conjunto de provas carreadas para os autos é de suma importância, para a definição da convicção jurídica do fato, em ser delito ou não, ante as regras de direito penal.

Ademais, a palavra da vítima e testemunhas, de relevância hegemônica, sobretudo se as suas assertivas mostrarem-se associadas com a realidade dos autos e demais elementos probatórios, com o intuito de se comprovar a autoria e materialidade delitiva.

Saliento que em crimes como o da espécie, os exames periciais podem ser dispensáveis para a comprovação do fato criminoso, porquanto as palavras das vítimas são de especial importância, principalmente quando seu relato é cristalino, firme, coerente e vem amparado aos outros elementos comprobatórios existentes nos autos.

Nos crimes sexuais a palavra das vítimas é de suma importância para o esclarecimento dos fatos, considerando a maneira como tais delitos são cometidos, ou seja, na clandestinidade (
clam vobis
), e goza da presunção de veracidade quando se apresenta coerente e encontra respaldo no elenco probatório, como no vertente se apresenta, portanto suficiente para alicerçar a condenação.

Neste sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – 1) PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO AO FUNDAMENTO DA SUPOSTA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE –CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E COESO QUANTO À MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS – PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA PELA PROVA TESTEMUNHAL E POR RELATÓRIO PSICOLÓGICO – CONDENAÇÃO MANTIDA – .... 1 - Se a materialidade e a autoria delitivas restaram comprovadas pelas declarações harmônicas e coerentes da vítima, as quais foram corroboradas pela prova testemunhal e pelos demais elementos constantes nos autos, a manutenção do édito condenatório se impõe, mormente diante dos crimes contra a liberdade sexual serem geralmente praticados sem a presença de testemunhas, mostrando-se de extrema valia a palavra da vítima; ...;” (Ap 172431/2015, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 24/02/2016, Publicado no DJE 03/03/2016).

“APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL TENTADO E LESÃO CORPORAL QUALIFICADA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – ALEGADA A ATIPICIDADE DA CONDUTA E A INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO AO DELITO DESCRITO NO ART. 217-A, CAPUT, C/C ART. 14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL – PROCEDÊNCIA – DEPOIMENTOS CONTRADITÓRIOS DA PRETENSA VÍTIMA – NEGATIVA FIRME E VEEMENTE DO ACUSADO, EM CONSONÂNCIA COM OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO – MATERIALIDADE, AUTORIA E TIPICIDADE NÃO DEMONSTRADAS SATISFATORIAMENTE – IN DUBIO PRO REO – INVOCADA A LEGÍTIMA DEFESA EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 129, § 9o, DO CP – ACOLHIMENTO – INJUSTA AGRESSÃO INICIADA COM ARMA BRANCA PELA COMPANHEIRA DO ACUSADO – EMPREGO DOS MEIOS NECESSÁRIOS PARA REPELIR A INVESTIDA – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – APELO DEFENSIVO PROVIDO – APELO MINISTERIAL PREJUDICADO. Nos crimes contra a dignidade sexual, embora a palavra da vítima assuma especial relevo no contexto probatório, deve esta ser coerente e harmônica com os demais elementos de convicção amealhados no curso do processo. Pairando incertezas acerca da materialidade, da autoria delitiva ou da tipicidade da conduta, deve o acusado ser absolvido, mercê do princípio in dubio pro reo. Impõe-se a absolvição quanto ao crime de lesão corporal se o agente se limita a empregar os meios necessários para repelir injusta agressão iniciada pela suposta vítima.” (N.U 0004333-03.2014.8.11.0008, Ap 164302/2015, DES.PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/11/2016, Publicado no DJE 18/11/2016).

Sobre o valor probatório da palavra da vítima, leciona Fernando da Costa Tourinho Filho:

“Em certos casos, porém, é relevantíssimo a palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos qui clam comittit solent (crimes contra a liberdade sexual), que se cometem longe dos olhares de testemunhas, a palavra da vítima é de valor extraordinário, e, como bem frisou o Tribunal de Justiça de São Paulo, ‘ nos crimes sexuais, clandestinos pela própria natureza, a palavra da vítima, desde que firme segura, coerente, verossímil e harmônica com os demais elementos de convicção careados para o processo, constitui a melhor e mais precisa prova do delito, devendo prevalecer sobre a do acusado, emprenhado em desmerecê-la para lograr absolvição’ (RT, 620/269) . No mesmo sentido: RT, 718/389, 719/478.”( TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. “Manual de Processo Penal”. Editora Saraiva. 14a ed.. São Paulo: 2011. p. 604)

Oportuno também os ensinamentos de Antônio Scarance Fernandes:

“(...) É certo que o juiz, num sistema de livre convencimento, não está preso a regras apriorísticas e matemáticas sobre o valor de cada prova, podendo, por isso, em determinado caso a palavra da vítima convencê-lo muito mais do que os dizeres de uma testemunha. Alguns critérios foram, contudo, se formando e servem como orientações genéricas sobre o valor das declarações da vítima. De regra, a palavra isolada da vítima não pode sustentar a condenação quando está em conflito com a versão do acusado, devendo ser corroborada por outros elementos de prova. Sustentam-se, contudo, condenações nos dizeres da vítima em certas hipóteses, levando-se em conta dois elementos fundamentais: a pessoa da vítima e a natureza do crime. Quanto à pessoa do ofendido influem: antecedentes; formação moral; idade; o estado mental; a maneira firme ou titubeante com que prestou declarações; a manutenção do mesmo relato para familiares e autoridade ou, ao contrário, a insegurança, a contradição nos diversos depoimentos; maior verossimilhança na versão da vítima do que na do réu; a sua posição em relação ao réu: desconhecido, conhecido, parente, amigo, inimigo. Sobre a natureza do crime tem merecido especial atenção o delito cometido na clandestinidade, às ocultas, em que avulta de importância a palavra da vítima, sendo normalmente citados os crimes contra os costumes, o furto e o roubo”. (FERNANDES. Antonio Scarance. “O papel da vítima no processo criminal”,1995, Helvética Editorial Ltda., pág. 221).

Nesse diapasão, o aresto oriundo do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A. INCOMPETÊNCIA DE JUÍZO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE. INEXISTÊNCIA. TESE DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE REAPRECIAÇÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. DEPOIMENTO DA VÍTIMA E PROVA TESTEMUNHAL APTA A EMBASAR A CONDENAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. Esta Corte Superior tem o entendimento jurisprudencial no sentido de que nos crimes sexuais, a palavra da vítima, desde que coerente com as demais provas dos autos, tem relevância como elemento de convicção, sobretudo porque, em grande parte dos casos, tais delitos são perpetrados às escondidas e podem não deixar vestígios. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg no AREsp 312.577/RN, Rel.: Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, Julgado em 17/12/2013, Publicado no DJe em 03/02/2014).

A palavra da vítima mostra-se coerente, plenamente uniforme e confiável, com as demais provas produzidas, a configuração da conduta descrita do delito de estupro de vulnerável.

Faz imperioso mencionar que não restou evidenciado e comprovado neste procedimento, qualquer motivo que levaria as vítimas a proferirem as acusações em desfavor da recorrente de forma leviana.

Conforme se vê, a condenação da apelante não se deu por meras conjecturas mas, pela presença de farto conteúdo probatório incriminador, especificamente, as provas testemunhais, em consonância com as demais provas, suficientes para embasar uma condenação, após pormenorizada apreciação da magistrada sentenciante.

Assim, o ao pedido de absolvição da acusado, ante a ausência de prova para condenação, não merece acolhida, haja vista que, conforme restou demonstrado, as declarações das vítimas estão em consonância com os demais depoimentos colhidos, de modo que o conjunto probatório aportado aos autos demonstrou a responsabilidade penal do acusado, não havendo que se falar em ausência de prova para condenação ou inexistência de provas de ter o acusado concorrido para as infrações penais ou fundada dúvida sobre sua existência.

DESCLASSIFICAÇÃO

Subsidiariamente pede a defesa a desclassificação da conduta do art. 217-A para o art. 215-A, ambos do CP.

Data vênia, sem razão.

Inviável a desclassificam para o crime tipificado pelo art. 215-A, tendo em vista se tratar de vítima menor de 14 (quatorze) anos de idade, pois o art. 217-A possui critério objetivo para sua caracterização.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. INDÍCIOS DE PERSONALIDADE VOLTADA PARA A PRÁTICA DE CRIMES SEXUAIS. NECESSIDADE DE OBSTAR A REITERAÇÃO DELITIVA. CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. (...) 2. Ressalvado meu ponto de vista quanto à possibilidade de desclassificação do tipo penal do art. 217-A para o do art. 215-A, ambos do Código Penal, acompanho o entendimento de ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da impossibilidade de desclassificação, quando se tratar de vítima menor de 14 anos, concluindo-se ser inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.225.717/RS, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe 6/3/2019). (...) 7. Ordem não conhecida. (HC 527.774/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 10/12/2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OITIVA DE TESTEMUNHAS. RETIRADA DO RÉU DA SALA DE AUDIÊNCIA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA, IN CASU. ERRO DE TIPO E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A PREVISTA NO ART. 215 DO CP. SÚMULA 7/STJ. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.480.881/SP. ART. 59. DO CP. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO. (...) 3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema n. 918, vinculado ao Recurso Especial Repetitivo n. 1.480.881/PI (Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 10/9/2015), firmou entendimento no sentido de que "para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime". (...) 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1289534/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 10/05/2019)

Como se verifica, os autos revelaram de modo seguro a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a vítima, criança com idade de 11 (onze) anos na época dos fatos, caracterizando a conduta prevista no artigo 217-A do Código Penal.

Desse modo, incabível acolher o pleito defensivo de nova classificação porque o crime de importunação sexual somente será reconhecido quando a conduta cometida não caracterizar crime mais grave, conforme previsto expressamente no próprio tipo penal:

“Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: (Incluído pela Lei no 13.718, de 2018) Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave. (Incluído pela Lei no 13.718, de 2018) ”

Assim verifica-se a impossibilidade da desclassificação do art. 217-A para o art. 215-A, ambos do CP.

DOSIMETRIA.

Pugna a defesa também o reconhecimento da confissão espontânea, e assim possa ser compensada com a reincidência.

Com razão.

Nota-se que o juiz sentenciante, utilizou a confissão do réu como fundamento para condenação, contudo deixou de aplica-la como atenuante na segunda fase da dosimetria, observe:

“(...) Por fim, ao ser interrogado, o denunciado em Juízo, relatou que: “(...) começou tudo numa brincadeira (...) eu passei a mão sempre na brincadeira, por cima da roupa, sem malicia; nunca mostrei minha parte intima para ela (...) a lsabely fazia cocegas em mim e deitava no chão e eu chamava ela (...) eu respeito de mamando a caducando, nunca precisei fazer isso na minha vida (...)”.

Nesse sentido, importa consignar que a jurisprudência da Corte Superior de Justiça, é pacífica no sentido de que a confissão do acusado, quando utilizada para a formação do convencimento do julgador, deve ser reconhecida na dosagem da pena, como circunstância atenuante, nos termos do art. 65, III, "d", do CP, mesmo quando retratada ou eivada de teses defensivas, descriminantes ou exculpantes. Entendimento já sumulado, inclusive. Observe-se:

“Súmula n. 545/STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”.

Assim, entendo necessário, por medida de justiça, aplicar a atenuante da confissão espontânea à dosimetria e compensá-la com a agravante da reincidência, passo então a readequar a pena do apelante.

Compensada a reincidência com a confissão, fixo a pena em
08 (oito) anos de reclusão
.

Na terceira fase, incide a causa de diminuição do art. 14, inciso II, do CP, onde foi aplicado a redução pela metade (1/2), diante do grau de lesividade dos atos libidinosos praticados pelo acusado, restando a pena em
04 (quatro) anos de reclusão
.

Ainda na terceira fase, existe a causa de aumento prevista no art. 226, II, do CP, pois o apelante é tio da vítima, e deve ser majorado em 1/2 (metade), fixando a pena em
06 (seis) anos de reclusão
.

Da continuidade delitiva.

Finalmente, conforme relatado pela vítima, levando-se em conta o número de ilícitos praticados pelo agente, majoro a reprimenda ao patamar de 1/6 (um sexto), perfazendo a pena definitiva
em
07 (sete) anos de reclusão
.

O regime inicial de cumprimento da pena é o
FECHADO
, nos termos do artigo 33, § 2°, alínea “b”, do Código Penal, ante a reincidência.

Deixo de conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a suspensão condicional da pena, por não estarem preenchidos os requisitos dos artigos 44, inciso I, e 77, caput, ambos do Código Penal.

Mantenho os demais termos da sentença.

Por todo o exposto, em consonância com o Parecer,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Francinei da Silva
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005237-53.2019.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[FRANCINEI DA SILVA (APELANTE), I. M. S. (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), I. M. D. S. (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 217-A,
CAPUT
, C/C ART. 226, INC. II, C/C ART. 14, INCISO II, TODOS DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PEDIDO ABSOLUTÓRIO – FALTA DE PROVAS – INOCORRÊNCIA – REALIDADES DELITIVAS E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS PELO CONTEXTO PROBATÓRIO – PALAVRA DA VÍTIMA – HIGIDEZ PROBATÓRIA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 215-A – IMPROCEDÊNCIA – VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS – CRITÉRIO OBJETIVO – DOSIMETRIA – RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – POSSIBILIDADE – CONFISSÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO – COMPENSAÇÃO OPERADA COM A REINCIDÊNCIA – PENA READEQUADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.

Ressalta-se que, nos termos da orientação unânime da jurisprudência, em se tratando de crime contra a dignidade sexual, quase sempre praticado às ocultas, sem deixar testemunhas presenciais, a palavra dos ofendidos no presente caso possui especial valor probante se corroborada com outros elementos de prova, suficiente para sustentar a condenação, pois seu valor é maximizado em casos tais, impõe-se a manutenção da condenação do acusado.

Impossível a desclassificação do art. 217-A para o art. 215-A, visto que quando se tratar de vítima menor de 14 anos, presume-se violência ou grave ameaça.

A atenuante da
confissão
espontânea, ainda que parcial, deve ser reconhecida na segunda fase da dosimetria da apena, desde que utilizada para embasar o decreto condenatório,
in casu
, a confissão foi compensada com a reincidência.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Francinei da Silva
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 217-A,
caput
, c/c art. 226, inc. II, c/c art. 14, inciso II, todos do CP, a pena de 08 (oito) anos, 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprido em regime inicialmente fechado. (Sentença – Id. 31430987 até 31430988).

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões postula a absolvição, por ausência de provas, caso tenha entendimento contrário, requer a desclassificação do art. 217-A para o art. 215-A do CP, subsidiariamente pede o reconhecimento da confissão e compensa-la com a reincidência. (Id. 31431450 até 31431454)

Em resposta, o Ministério Público pugna pelo parcial provimento do recurso reformando a incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 31431458)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça Elio Américo, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 36648998)

“
Apelação Criminal
– Sentença penal condenatória à pena de 08 anos e 02 meses de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime de estupro de vulnerável perpetrado pelo próprio tio contra sobrinha -
Irresignação da defesa:
Pretendida absolvição ou, alternativamente, desclassificação para importunação ofensiva ao pudor - Alegação de provas insubsistentes e indícios insuficientes para amparar o édito condenatório – Insubsistência - Autoria e materialidade delitivas comprovadas – Depoimentos de testemunhas firmes e coerentes – Valor probante – Alternativamente, requerida a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência e consequente diminuição do quantum de pena infligido ao réu - Possibilidade -
Pelo provimento parcial do recurso
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo acusado
Francinei da Silva
contra a decisão que o condenou como incurso nas sanções do
art. 217-A, caput, c/c art. 226, inc. II, c/c art. 14, inciso II, todos do CP, a pena de 08 (oito) anos, 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprido em regime inicialmente fechado.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 31430474)

“(...)
Fato 01 (artigo 217-A c/c artigo 226, inciso II, (por diversas vezes), na forma do artigo 71, todos do Código Penal)

Consta do incluso inquérito policial que, a partir do meio do ano de 2018 até o mês de, maio de 2019, no período da manhã, na Rua do Retiro, n°. 14, Bairro Vila Irene, no município de Cáceres/MT, o denunciado FRANCINEI DA SILVA, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, por diversas vezes, praticou atos libidinosos contra a sua sobrinha Isabelly Moraes da Silva, com 11 (onze) anos de idade na data dos fatos, valendo-se da autoridade de tio que detinha sobre ela.

Fato 02 (artigo 217-A c/c artigo 226, inciso II, ambos do Código Penal (uma vez)

Consta ainda do incluso inquérito policial que, no dia 28 de maio de 2019, por volta das 08h, na Rua 23, n°. 19, no Residencial Dom Máximo, no município de Cáceres/MT, o denunciado FRANCINEI DA SILV consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, praticou atos libidinosos contra a sua sobrinha lsabelly Moraes da Silva, com 12 anos de idade na data dos fatos, valendo-se da autoridade de tio que detinha sobre ela.

Síntese Fática

De acordo com os elementos informativos dos autos, apurou-se que o denunciado é tio da vítima, de maneira que se aproveitava da relação de convivência no âmbito familiar e doméstico para perpetrar as condutas criminosas. Infere-se dos autos que o denunciado começou a abusar sexualmente da vítima em meados do ano de 2018, nos períodos da manhã, pois aproveitava-se o momento em que a vítima estava na residência de sua progenitora Erondina, tendo em vista que os pais da ofendida trabalhavam e deixavam ela sob os cuidados da avó e dos seus tios.

Vislumbra-se dos autos que o primeiro ato libidinoso cometido pelo denunciado foi na residência da progenitora da vítima, ocasião em que a vítima estava tomando banho na caixa d'agua, juntamente com dois primos, momento em que o denunciado chegou por trás da vítima e colocou a mão dentro do seu sutiã e levemente apertou os seios da vítima.

Verifica-se que os demais atos libidinosos realizados pelo denunciado contra a vítima ocorreram entre o ano de 2018 e o mês maio de 2019 e consistiam em caricias nas nádegas da ofendida, bem como exposição do seu órgão genital masculino a vítima, com finalidade de que ela o acariciasse e o colocasse na sua boca, sendo recusado pela vítima.

Dessume-se dos autos, outrossim, que o denunciado não se contentando com os diversos atos libidinosos já perpetrados contra a vítima, resolveu visitar a ofendida em sua residência no dia 28 de maio de 2019, ocasião em que a vítima estava lavando vasilhas, momento em que ele chegou na janela e disse a vítima que iria dar alguma coisa a ela. Ato continuo, o denunciado já adentrou na residência e aproximou-se por trás da vítima e, sem a sua autorização, apertou os seus seios, bem como acariciou a genitália da vítima, por cima de sua roupa e após reação da vítima, cessou a conduta criminosa e evadiu-se do local.

Diante do exposto, o
MINISTERIO PUBLICO
denuncia
FRANCINEI DA SILVA
como incurso no artigo 217-A, c/c artigo 226, inciso II, (por diversas vezes), na forma do artigo 71, caput, e artigo 217-A c/c artigo 226, inciso II, na forma do artigo 69, caput, todos do Código Penal, aplicando as disposições da Lei 11.340/2006 e da Lei 8.072/90.

Desta forma, se promove a instauração da respectiva ação penal, requerendo seja recebida e determinada a citação pessoal do denunciado para apresentação da resposta a acusação e, que seja adotado o procedimento comum ordinário, previsto no art. 394 e seguintes, do Código de Processo Penal, com redação determinada pela Lei n.o 11.719/2008, prosseguindo-se até a prolação da sentença condenatória.”

A materialidade delitiva, apesar de não ser um crime passível de comprovação direta, visto que o crime me questão não deixou vestígios, a materialidade deve ser extraída do boletim de ocorrência (Id. 31430476), e pelas declarações da vítima e das testemunhas.

Quanto a autoria delitiva, é importante registrar que em crimes como o da espécie, é irrelevante para a comprovação do fato criminoso o fato de o exame de corpo de delito ter atestado a complacência hímenal e ausência de quaisquer lesões, uma vez que a práticas de atos libidinosos não necessariamente deixam vestígios, de modo que a palavra da vítima assume especial importância para a sua comprovação, principalmente quando seu relato é cristalino, firme, coerente e vem amparado aos outros elementos comprobatórios existentes nos autos, e estejam em sintonia com as demais provas testemunhais.

Vejamos o depoimento prestado pelo apelado, pela vítima e testemunhas, devidamente transcrito na sentença pelo juiz
a quo
: (Id. 31430987)

“(...) Suzelene Moraes da Silva, genitora da vítima, ao prestar depoimento em Juízo, informou que: “eu comecei a notar que ela ficou diferente, isso tem uns quatro meses atrás (...) pela minha filha menor falar que ele ia lá em casa diariamente, quando eu não estava; e ai eu falei ‘o que ele vem fazer aqui se eu não estou aqui, o irmão dele não esta aqui’ (...) ele ia de preferência de manhã (...) e ai minha filha menor comentou que o tio dela estava indo lá e ficava pagando as coisas para elas (...) e ai comentou que ele derrubou ela na sala e começou a passar a mão nas partes intimas dela e ela falou ‘não tio, não faz isso’ e depois eu conversei com a minha filha e ela confirmou, falou que ele passava a mão nela, no peito, na parte íntima (...) ela fala só isso porque ela tem medo; falou que teve um dia que ele mostrou a parte intima e mandou ele pegar, mas ela não pegou (...) ela ficou agressiva, nervosa (...)” (cd-r de fl. 124).

A vítima, ao ser inquirida em sede policial através da escuta especializada, realizada de acordo com a Lei 13.341/17, relatou que: “(...)com relação ao crime a apurar, a vítima respondeu que o último fato ocorreu no dia 28/05/2019 pela manhã, na casa da declarante (...) que Francinei chegou de bicicleta (...) que ele entrou já impactou a declarante a levando para o chão mas acabou ficando sentada, que Francinei veio por tras e tocou os seios da declarante de forma a apertá-los e tocou sua parte íntima por cima da roupa e não dizia nada, mas a declarante pediu para que ele parasse e ele parou (...) que a declarante não chegou a ver se alguma das irmãs presenciou o momento. Que a declarante informa a declarante que isso havia acontecido outras vezes sabendo dizer que 4 vezes, todas na casa da avó Erondina no período da manhã e esta última foi a primeira vez que ocorreu em sua casa; QUE os abusos começaram a acontecer do meio do ano passado pra cá recordando que a primeira vez ocorreu quando estava tomando banho na caixa d’água com dois primos menores (6 anos e outro com meses) e Francinei entrou por trás e colocou a mão dentro do soutien e levemente apertou os seios da declarante e logo se afastou voltando a terminar a parede da casa (rebocar com cimento); que no dia, a declarante não contou nada a ninguém e nem nos outros dias não sabendo descrever porque não conseguiu contar; QUE perguntada sobre a segunda e terceira vez que o suspeito cometeu os abusos, respondeu que não se recorda com detalhes como aconteceu pois a primeira ficou marcada pela caixa d’água; que

Francinei lhe tocava os seios e eram momentos rápidos e logo ele saia, porem quando a declarante passava ele dava tapas na bunda como se estivesse brincando e uma das vezes foi presenciado pelo tio Flavio; QUE Francinei dizia que se a declarante não contasse não iria dar nada mas chegou a retrucar dizendo que não queria nada de Francinei e que iria contar; QUE perguntada se Francinei teria praticado outros abusos, a declarante respondeu que sim, que ele por algumas vezes mesmo tendo pessoas presentes na casa se aproveitava de momento para tirar o órgão genital para fora e chamava a atenção da declarante para ver, ora pedia que pegasse e também que colocasse a boca, mas a declarante afirma que não fez o que ele pedia; QUE recorda que em uma dada situação em que ajudava Francinei a amassar as latinhas, ele mandou que a irmã da declarante fosse comprar picolé para assim aproveitar para mostrar o órgão sexual para a declarante; que Francinei nunca tentou tirar a roupa da declarante (...)” (fl. 12/13).

Já em Juízo, confirmou o depoimento dado em sede policial e descreveu que: “(...) ele é meu tio (...) ele tocou meu peito, por cima da roupa e toda vez ele mostrava as partes íntimas para mim; que ele tocava na minha bunda, uma vez ele me derrubou no chão e pegou na minha parte íntima, por cima da roupa; que no seio ele já passou a mão por debaixo da roupa; que a primeira vez foi na casa da minha tia, eu ia passear e ele aproveitava (...) isso foi a primeira vez, ele pegou no meu seio (...) nesse dia foi só passar a mão no seio (...) que minha irmã Tamyres viu ele mexer comigo mas ela não me falou (...) foi minha irmã Tamyres que contou pra minha mãe e pro meu pai, ai ela me chamou e eu contei pra ela (...) a última vez que aconteceu foi dois dias antes de ir denunciar (...)que na casa da minha vó, toda vez que eu ia trocar de roupa ele aparecia na janela do quarto. Que ele pediu para eu colocar o pênis dele na minha boca mas eu não coloquei” (Cd-r de fl. 124).

O genitor da vítima, sr. Claudinei da Silva, confirmou em Juízo que a vítima relatou que o tio estaria praticando os atos libidinosos descritos na denúncia e que não aconteceu nenhuma desavença ou algo que pudesse ensejar uma invenção por parte da vítima (cd-r de fl. 124).

Por fim, ao ser interrogado, o denunciado em Juízo, relatou que: “(...) começou tudo numa brincadeira (...) eu passei a mão sempre na brincadeira, por cima da roupa, sem malícia; nunca mostrei minha parte íntima pra ela (...) a Isabely fazia cocegas em mim e deitava no chão e eu chamava ela (...) eu respeito de mamando a caducando, nunca precisei fazer isso na minha vida (...)” (cd-r de fçl. 124)

Eis a prova produzida tanto em sede policial como em Juízo.

Neste contexto, a palavra das vítimas vem corroboradas pelo depoimento das testemunhas, que de forma harmônica com as demais provas carreadas nos autos.

Registre-se, pois, que, em se tratando de crimes contra a liberdade sexual, difícil é a comprovação da autoria por meio de testemunha presenciais do fato, vez que a própria natureza do delito faz com que o agente se acautele, praticando-o às escondidas, razão pela qual a palavra da vítima é de suma relevância, constituindo prova valiosa, capaz de embasar o decreto condenatório, desde que, como no caso presente, em consonância com as demais provas constantes nos autos.

É cediço que nos casos de abuso sexual onde não há vestígios materiais, por não ter ocorrido a conjunção carnal, mas sim atos libidinosos diversos desta, faz-se necessária uma análise mais detalhada e aprofundada da situação, observando principalmente a coerência e harmonia entre os fatos narrados na exordial e as demais provas coligidas no bojo dos autos, em especial os depoimentos de pessoas que vivenciaram o comportamento da vítima e possuem mais intimidade com esta para colher o máximo de informações relacionadas ao caso, as quais muitas vezes não são expostas em juízo, ante o imenso constrangimento, vergonha, trauma e demais sequelas que sofre a vítima de abuso sexual.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. AUSÊNCIA DE OITIVA DA VÍTIMA EM JUÍZO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM TODO ACERVO PROBATÓRIO E NÃO APENAS NO DEPOIMENTO DA VÍTIMA. ORDEM DENEGADA. 1. A sentença condenatória transcrita acima encontra-se em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, que se consolidou no sentido de que, “nos crimes sexuais, a palavra da vítima, em harmonia com os demais elementos de certeza dos autos, reveste-se de valor probante e autoriza a conclusão quanto à autoria e às circunstâncias do crime”. Precedentes. 2. Os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo. 3. Para se acolher a tese da impetração e divergir do entendimento assentado no julgado, seria necessário apurado reexame de fatos e provas, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 4. A ação de habeas corpus não pode ser utilizada como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 5. Writ denegado. (STF - HC: 102473 RJ , Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 12/04/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-080 DIVULG 29-04-2011 PUBLIC 02-05-2011 EMENT VOL-02512-01 PP-00032).

Em virtude disso, a valoração das provas deve ser feita conforme a higidez com que se apresentam. Estando tais provas em harmonia, conferem certeza da materialidade do crime, e restam aptas a embasar o édito condenatório.

Do acima exposto, trago entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça - STJ:

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DEPOIMENTO SEM DANO. MEDIDA EXCEPCIONAL. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 12, I E II, DA LEI 13.431/17. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. REEXAME DE FATOS. SÚMULAS 7/STJ E 282/STF. AUTORIA DOS DELITOS. ALTERAÇÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. CRIME CONTRA OS COSTUMES. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA PROBATÓRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 6. Por fim, cumpre destacar que, de acordo com a jurisprudência desta Corte, "nos crimes contra os costumes, a palavra da vítima é de suma importância para o esclarecimento dos fatos, considerando a maneira como tais delitos são cometidos, ou seja, de forma obscura e na clandestinidade" (AgRg no AREsp 652.144/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/6/2015, DJe 17/6/2015). Na espécie, as vítimas prestaram depoimentos detalhados e coerentes, os quais foram corroborados pelas demais provas colhidas no curso do processo, notadamente o depoimento de seus pais e o laudo elaborado pela psicóloga do juízo. 7. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1612036/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 13/03/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO AO FUNDAMENTO DA DECISÃO ATACADA. AGRAVO QUE DEVE SER CONHECIDO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. PROVA PERICIAL NÃO PRODUZIDA. PRESCINDIBILIDADE. HIGIDEZ DO CONJUNTO PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL MAS LHE NEGAR PROVIMENTO. (...) 4. É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, em crimes contra a liberdade sexual, praticados, em regra, de modo clandestino, a palavra da vítima possui especial relevância, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios. 5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial mas lhe negar provimento. (AgRg no AREsp 1586879/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020)

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA SÚMULA 568/STJ. INEXISTÊNCIA DE PROVA ILÍCITA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, em crimes de natureza sexual, à palavra da vítima deve ser atribuído especial valor probatório, quando coerente e verossímil, pois, em sua maior parte, são cometidos de forma clandestina, sem testemunhas e sem deixar vestígios. Nessa linha, sendo a mãe, representante da ofendida, não há qualquer ilegalidade em seu depoimento, mesmo sendo ela a assistente da acusação. (...) 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1594445/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 14/02/2020)

Assim, as demais provas coligidas no bojo dos autos corroboram com a versão apresentada pela vítima em relação materialidade e autoria do delito de estupro, em especial o depoimento da vítima.

Cabe ainda destacar que em crimes de natureza sexual, perpetrados, normalmente às escondidas, a análise de todo conjunto de provas carreadas para os autos é de suma importância, para a definição da convicção jurídica do fato, em ser delito ou não, ante as regras de direito penal.

Ademais, a palavra da vítima e testemunhas, de relevância hegemônica, sobretudo se as suas assertivas mostrarem-se associadas com a realidade dos autos e demais elementos probatórios, com o intuito de se comprovar a autoria e materialidade delitiva.

Saliento que em crimes como o da espécie, os exames periciais podem ser dispensáveis para a comprovação do fato criminoso, porquanto as palavras das vítimas são de especial importância, principalmente quando seu relato é cristalino, firme, coerente e vem amparado aos outros elementos comprobatórios existentes nos autos.

Nos crimes sexuais a palavra das vítimas é de suma importância para o esclarecimento dos fatos, considerando a maneira como tais delitos são cometidos, ou seja, na clandestinidade (
clam vobis
), e goza da presunção de veracidade quando se apresenta coerente e encontra respaldo no elenco probatório, como no vertente se apresenta, portanto suficiente para alicerçar a condenação.

Neste sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – 1) PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO AO FUNDAMENTO DA SUPOSTA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE –CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E COESO QUANTO À MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS – PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA PELA PROVA TESTEMUNHAL E POR RELATÓRIO PSICOLÓGICO – CONDENAÇÃO MANTIDA – .... 1 - Se a materialidade e a autoria delitivas restaram comprovadas pelas declarações harmônicas e coerentes da vítima, as quais foram corroboradas pela prova testemunhal e pelos demais elementos constantes nos autos, a manutenção do édito condenatório se impõe, mormente diante dos crimes contra a liberdade sexual serem geralmente praticados sem a presença de testemunhas, mostrando-se de extrema valia a palavra da vítima; ...;” (Ap 172431/2015, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 24/02/2016, Publicado no DJE 03/03/2016).

“APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL TENTADO E LESÃO CORPORAL QUALIFICADA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – ALEGADA A ATIPICIDADE DA CONDUTA E A INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO AO DELITO DESCRITO NO ART. 217-A, CAPUT, C/C ART. 14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL – PROCEDÊNCIA – DEPOIMENTOS CONTRADITÓRIOS DA PRETENSA VÍTIMA – NEGATIVA FIRME E VEEMENTE DO ACUSADO, EM CONSONÂNCIA COM OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO – MATERIALIDADE, AUTORIA E TIPICIDADE NÃO DEMONSTRADAS SATISFATORIAMENTE – IN DUBIO PRO REO – INVOCADA A LEGÍTIMA DEFESA EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 129, § 9o, DO CP – ACOLHIMENTO – INJUSTA AGRESSÃO INICIADA COM ARMA BRANCA PELA COMPANHEIRA DO ACUSADO – EMPREGO DOS MEIOS NECESSÁRIOS PARA REPELIR A INVESTIDA – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – APELO DEFENSIVO PROVIDO – APELO MINISTERIAL PREJUDICADO. Nos crimes contra a dignidade sexual, embora a palavra da vítima assuma especial relevo no contexto probatório, deve esta ser coerente e harmônica com os demais elementos de convicção amealhados no curso do processo. Pairando incertezas acerca da materialidade, da autoria delitiva ou da tipicidade da conduta, deve o acusado ser absolvido, mercê do princípio in dubio pro reo. Impõe-se a absolvição quanto ao crime de lesão corporal se o agente se limita a empregar os meios necessários para repelir injusta agressão iniciada pela suposta vítima.” (N.U 0004333-03.2014.8.11.0008, Ap 164302/2015, DES.PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/11/2016, Publicado no DJE 18/11/2016).

Sobre o valor probatório da palavra da vítima, leciona Fernando da Costa Tourinho Filho:

“Em certos casos, porém, é relevantíssimo a palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos qui clam comittit solent (crimes contra a liberdade sexual), que se cometem longe dos olhares de testemunhas, a palavra da vítima é de valor extraordinário, e, como bem frisou o Tribunal de Justiça de São Paulo, ‘ nos crimes sexuais, clandestinos pela própria natureza, a palavra da vítima, desde que firme segura, coerente, verossímil e harmônica com os demais elementos de convicção careados para o processo, constitui a melhor e mais precisa prova do delito, devendo prevalecer sobre a do acusado, emprenhado em desmerecê-la para lograr absolvição’ (RT, 620/269) . No mesmo sentido: RT, 718/389, 719/478.”( TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. “Manual de Processo Penal”. Editora Saraiva. 14a ed.. São Paulo: 2011. p. 604)

Oportuno também os ensinamentos de Antônio Scarance Fernandes:

“(...) É certo que o juiz, num sistema de livre convencimento, não está preso a regras apriorísticas e matemáticas sobre o valor de cada prova, podendo, por isso, em determinado caso a palavra da vítima convencê-lo muito mais do que os dizeres de uma testemunha. Alguns critérios foram, contudo, se formando e servem como orientações genéricas sobre o valor das declarações da vítima. De regra, a palavra isolada da vítima não pode sustentar a condenação quando está em conflito com a versão do acusado, devendo ser corroborada por outros elementos de prova. Sustentam-se, contudo, condenações nos dizeres da vítima em certas hipóteses, levando-se em conta dois elementos fundamentais: a pessoa da vítima e a natureza do crime. Quanto à pessoa do ofendido influem: antecedentes; formação moral; idade; o estado mental; a maneira firme ou titubeante com que prestou declarações; a manutenção do mesmo relato para familiares e autoridade ou, ao contrário, a insegurança, a contradição nos diversos depoimentos; maior verossimilhança na versão da vítima do que na do réu; a sua posição em relação ao réu: desconhecido, conhecido, parente, amigo, inimigo. Sobre a natureza do crime tem merecido especial atenção o delito cometido na clandestinidade, às ocultas, em que avulta de importância a palavra da vítima, sendo normalmente citados os crimes contra os costumes, o furto e o roubo”. (FERNANDES. Antonio Scarance. “O papel da vítima no processo criminal”,1995, Helvética Editorial Ltda., pág. 221).

Nesse diapasão, o aresto oriundo do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A. INCOMPETÊNCIA DE JUÍZO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE. INEXISTÊNCIA. TESE DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE REAPRECIAÇÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. DEPOIMENTO DA VÍTIMA E PROVA TESTEMUNHAL APTA A EMBASAR A CONDENAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. Esta Corte Superior tem o entendimento jurisprudencial no sentido de que nos crimes sexuais, a palavra da vítima, desde que coerente com as demais provas dos autos, tem relevância como elemento de convicção, sobretudo porque, em grande parte dos casos, tais delitos são perpetrados às escondidas e podem não deixar vestígios. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg no AREsp 312.577/RN, Rel.: Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, Julgado em 17/12/2013, Publicado no DJe em 03/02/2014).

A palavra da vítima mostra-se coerente, plenamente uniforme e confiável, com as demais provas produzidas, a configuração da conduta descrita do delito de estupro de vulnerável.

Faz imperioso mencionar que não restou evidenciado e comprovado neste procedimento, qualquer motivo que levaria as vítimas a proferirem as acusações em desfavor da recorrente de forma leviana.

Conforme se vê, a condenação da apelante não se deu por meras conjecturas mas, pela presença de farto conteúdo probatório incriminador, especificamente, as provas testemunhais, em consonância com as demais provas, suficientes para embasar uma condenação, após pormenorizada apreciação da magistrada sentenciante.

Assim, o ao pedido de absolvição da acusado, ante a ausência de prova para condenação, não merece acolhida, haja vista que, conforme restou demonstrado, as declarações das vítimas estão em consonância com os demais depoimentos colhidos, de modo que o conjunto probatório aportado aos autos demonstrou a responsabilidade penal do acusado, não havendo que se falar em ausência de prova para condenação ou inexistência de provas de ter o acusado concorrido para as infrações penais ou fundada dúvida sobre sua existência.

DESCLASSIFICAÇÃO

Subsidiariamente pede a defesa a desclassificação da conduta do art. 217-A para o art. 215-A, ambos do CP.

Data vênia, sem razão.

Inviável a desclassificam para o crime tipificado pelo art. 215-A, tendo em vista se tratar de vítima menor de 14 (quatorze) anos de idade, pois o art. 217-A possui critério objetivo para sua caracterização.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. INDÍCIOS DE PERSONALIDADE VOLTADA PARA A PRÁTICA DE CRIMES SEXUAIS. NECESSIDADE DE OBSTAR A REITERAÇÃO DELITIVA. CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. (...) 2. Ressalvado meu ponto de vista quanto à possibilidade de desclassificação do tipo penal do art. 217-A para o do art. 215-A, ambos do Código Penal, acompanho o entendimento de ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da impossibilidade de desclassificação, quando se tratar de vítima menor de 14 anos, concluindo-se ser inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.225.717/RS, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe 6/3/2019). (...) 7. Ordem não conhecida. (HC 527.774/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 10/12/2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OITIVA DE TESTEMUNHAS. RETIRADA DO RÉU DA SALA DE AUDIÊNCIA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA, IN CASU. ERRO DE TIPO E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A PREVISTA NO ART. 215 DO CP. SÚMULA 7/STJ. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.480.881/SP. ART. 59. DO CP. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO. (...) 3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema n. 918, vinculado ao Recurso Especial Repetitivo n. 1.480.881/PI (Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 10/9/2015), firmou entendimento no sentido de que "para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime". (...) 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1289534/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 10/05/2019)

Como se verifica, os autos revelaram de modo seguro a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a vítima, criança com idade de 11 (onze) anos na época dos fatos, caracterizando a conduta prevista no artigo 217-A do Código Penal.

Desse modo, incabível acolher o pleito defensivo de nova classificação porque o crime de importunação sexual somente será reconhecido quando a conduta cometida não caracterizar crime mais grave, conforme previsto expressamente no próprio tipo penal:

“Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: (Incluído pela Lei no 13.718, de 2018) Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave. (Incluído pela Lei no 13.718, de 2018) ”

Assim verifica-se a impossibilidade da desclassificação do art. 217-A para o art. 215-A, ambos do CP.

DOSIMETRIA.

Pugna a defesa também o reconhecimento da confissão espontânea, e assim possa ser compensada com a reincidência.

Com razão.

Nota-se que o juiz sentenciante, utilizou a confissão do réu como fundamento para condenação, contudo deixou de aplica-la como atenuante na segunda fase da dosimetria, observe:

“(...) Por fim, ao ser interrogado, o denunciado em Juízo, relatou que: “(...) começou tudo numa brincadeira (...) eu passei a mão sempre na brincadeira, por cima da roupa, sem malicia; nunca mostrei minha parte intima para ela (...) a lsabely fazia cocegas em mim e deitava no chão e eu chamava ela (...) eu respeito de mamando a caducando, nunca precisei fazer isso na minha vida (...)”.

Nesse sentido, importa consignar que a jurisprudência da Corte Superior de Justiça, é pacífica no sentido de que a confissão do acusado, quando utilizada para a formação do convencimento do julgador, deve ser reconhecida na dosagem da pena, como circunstância atenuante, nos termos do art. 65, III, "d", do CP, mesmo quando retratada ou eivada de teses defensivas, descriminantes ou exculpantes. Entendimento já sumulado, inclusive. Observe-se:

“Súmula n. 545/STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”.

Assim, entendo necessário, por medida de justiça, aplicar a atenuante da confissão espontânea à dosimetria e compensá-la com a agravante da reincidência, passo então a readequar a pena do apelante.

Compensada a reincidência com a confissão, fixo a pena em
08 (oito) anos de reclusão
.

Na terceira fase, incide a causa de diminuição do art. 14, inciso II, do CP, onde foi aplicado a redução pela metade (1/2), diante do grau de lesividade dos atos libidinosos praticados pelo acusado, restando a pena em
04 (quatro) anos de reclusão
.

Ainda na terceira fase, existe a causa de aumento prevista no art. 226, II, do CP, pois o apelante é tio da vítima, e deve ser majorado em 1/2 (metade), fixando a pena em
06 (seis) anos de reclusão
.

Da continuidade delitiva.

Finalmente, conforme relatado pela vítima, levando-se em conta o número de ilícitos praticados pelo agente, majoro a reprimenda ao patamar de 1/6 (um sexto), perfazendo a pena definitiva
em
07 (sete) anos de reclusão
.

O regime inicial de cumprimento da pena é o
FECHADO
, nos termos do artigo 33, § 2°, alínea “b”, do Código Penal, ante a reincidência.

Deixo de conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a suspensão condicional da pena, por não estarem preenchidos os requisitos dos artigos 44, inciso I, e 77, caput, ambos do Código Penal.

Mantenho os demais termos da sentença.

Por todo o exposto, em consonância com o Parecer,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Francinei da Silva
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020