Tribunal: TJMT
Processo: 0029955-40.2018.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, POSSE DE MUNIÇÃO E CARREGADOR DE USO RESTRITO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1) ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO POR FALTA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADA – 241 GRAMAS DE MACONHA ENCONTRADAS EM PORÇÕES FRACIONADAS – TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS RATIFICADOS EM JUÍZO E HARMÔNICOS ENTRE SI – DEPOIMENTOS DA CORRÉ DIVERGENTE QUANTO AS DECLARAÇÕES DO RÉU – CIRCUNSTÂNCIAS QUE COMPROVAM A MERCANCIA PRATICADA PELO ACUSADO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 1.1) DELITO DO ART. 16 DA LEI 10.826.03 – APREENSÃO DE 02 MUNIÇÕES E UM CARREGADOR DESACOMPANHADO DE ARMA DE FOGO – ATIPICIDADE DA CONDUTA – PRECEDENTES DO STF E STJ – 2) PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DOS MAUS ANTECEDENTES E QUANTIDADE DA DROGA – VALORAÇÃO IDÔNEA – PENA-BASE MANTIDA – 3) RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – RÉU COM CONDENAÇÃO E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – ATIVIDADE CRIMINOSA – PRECEDENTES DO STJ – 4) ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INAPLICABILIDADE – AUSÊNCIA DE CONFISSÃO DO TRÁFICO – SÚMULA 630 DO STJ – 5) DETRAÇÃO DO PERÍODO EM QUE O APELANTE PERMANECEU PRESO CAUTELARMENTE – CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO INTERFE NA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA FIXADA NA SENTENÇA – PLEITO NEGADO – 6) REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA REDIMENSIONADO PARA O SEMIABERTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não há se falar em absolvição por insuficiência de provas quando o conjunto probatório comprova que o réu mantinha consigo considerável quantidade de droga para difusão ilícita, sobretudo pelos depoimentos dos agentes policiais e da corré, autorizando um juízo de certeza para o decreto condenatório pelo crime de tráfico de entorpecentes.
1.1 A posse ilegal de duas munições e um carregador de uso restrito (.40), quando desacompanhada de arma de fogo, não evidencia grave lesão ao bem jurídico tutelado, sendo desproporcional a condenação, revelando conduta atípica, consoante precedentes do STJ e deste Tribunal.
2. Tendo em vista que o juízo originário, ao prolatar sentença condenatória, usou de fundamentação idônea que se encaixa ao fim colimado em relação à aplicação da pena-base, diante da considerável quantidade de droga apreendida (241 gramas de maconha), nos termos do art. 42 da lei de drogas, bem como considerou maus antecedentes diante de sentença condenatória transitada em julgado de fato anterior, escorreita a pena-base imposta.
3. A existência de processos criminais em andamento, embora não caracterizem reincidência, podem denotar dedicação às atividades criminosas, principalmente, se evidenciado através de folhas de antecedentes criminais, circunstâncias aptas a justificar a negativa da minorante do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, ante o não preenchimento do seu requisito legal.
4. O fato do acusado ter assumido a propriedade da droga e sua destinação para o próprio consumo, não legitima a aplicação da atenuante da confissão espontânea, conforme preconiza a Súmula 630 do STJ.
5. Inviável falar em detração para fins de alteração do regime inicial mais gravoso se computado o tempo de prisão provisória cumprida pelo apelante ainda resta pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão. Ademais, caberá ao MM. Juiz da Execução, após a observância dos requisitos necessários, promover a unificação das penas por se tratar de apelante com outra condenação.
6. Considerando a absolvição do apelante no delito do artigo 16 da Lei 10.826.03, diante da pena aplicada ao crime de tráfico de drogas, de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias multa, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser fixado no semiaberto.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0029955-40.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), JORDAN ROBERTH DE OLIVEIRA (APELANTE), LAURO GONCALO DA COSTA - CPF: 550.776.681-91 (ADVOGADO), SAMARA BATISTA CARRIJO MOREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 063.548.621-09 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SAMARA BATISTA CARRIJO MOREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 063.548.621-09 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, POSSE DE MUNIÇÃO E CARREGADOR DE USO RESTRITO –
IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA
–
1)
ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO POR FALTA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADA – 241 GRAMAS DE MACONHA ENCONTRADAS EM PORÇÕES FRACIONADAS – TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS RATIFICADOS EM JUÍZO E HARMÔNICOS ENTRE SI – DEPOIMENTOS DA CORRÉ DIVERGENTE QUANTO AS DECLARAÇÕES DO RÉU – CIRCUNSTÂNCIAS QUE COMPROVAM A MERCANCIA PRATICADA PELO ACUSADO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
1.1)
DELITO DO ART. 16 DA LEI 10.826.03 – APREENSÃO DE 02 MUNIÇÕES E UM CARREGADOR DESACOMPANHADO DE ARMA DE FOGO – ATIPICIDADE DA CONDUTA – PRECEDENTES DO STF E STJ –
2)
PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DOS MAUS ANTECEDENTES E QUANTIDADE DA DROGA – VALORAÇÃO IDÔNEA – PENA-BASE MANTIDA –
3)
RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – RÉU COM CONDENAÇÃO E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – ATIVIDADE CRIMINOSA – PRECEDENTES DO STJ –
4)
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INAPLICABILIDADE – AUSÊNCIA DE CONFISSÃO DO TRÁFICO – SÚMULA 630 DO STJ –
5)
DETRAÇÃO DO PERÍODO EM QUE O APELANTE PERMANECEU PRESO CAUTELARMENTE – CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO INTERFE NA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA FIXADA NA SENTENÇA – PLEITO NEGADO –
6)
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA REDIMENSIONADO PARA O SEMIABERTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Não há se falar em absolvição por insuficiência de provas quando o conjunto probatório comprova que o réu mantinha consigo considerável quantidade de droga para difusão ilícita, sobretudo pelos depoimentos dos agentes policiais e da corré, autorizando um juízo de certeza para o decreto condenatório pelo crime de tráfico de entorpecentes.

1.1
A posse ilegal de duas munições e um carregador de uso restrito (.40), quando desacompanhada de arma de fogo, não evidencia grave lesão ao bem jurídico tutelado, sendo desproporcional a condenação, revelando conduta atípica, consoante precedentes do STJ e deste Tribunal.

2.
Tendo em vista que o juízo originário, ao prolatar sentença condenatória, usou de fundamentação idônea que se encaixa ao fim colimado em relação à aplicação da pena-base, diante da considerável quantidade de droga apreendida (241 gramas de maconha), nos termos do art. 42 da lei de drogas, bem como considerou maus antecedentes diante de sentença condenatória transitada em julgado de fato anterior, escorreita a pena-base imposta.

3.
A existência de processos criminais em andamento, embora não caracterizem reincidência, podem denotar dedicação às atividades criminosas, principalmente, se evidenciado através de folhas de antecedentes criminais, circunstâncias aptas a justificar a negativa da minorante do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, ante o não preenchimento do seu requisito legal.

4.
O fato do acusado ter assumido a propriedade da droga e sua destinação para o próprio consumo, não legitima a aplicação da atenuante da confissão espontânea, conforme preconiza a Súmula 630 do STJ.

5.
Inviável falar em detração para fins de alteração do regime inicial mais gravoso se computado o tempo de prisão provisória cumprida pelo apelante ainda resta pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão. Ademais, caberá ao MM. Juiz da Execução, após a observância dos requisitos necessários, promover a unificação das penas por se tratar de apelante com outra condenação.

6.
Considerando a absolvição do apelante no delito do artigo 16 da Lei 10.826.03, diante da pena aplicada ao crime de tráfico de drogas, de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias multa, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser fixado no semiaberto.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de JORDAN ROBERTH DE OLIVEIRA, contra a sentença editada pelo juízo da 13a Vara Criminal da Comarca da Capital (Ação Penal cód. 538413), que a condenou na
08 (oito) anos, e 09 (nove) meses de reclusão e
585 dias-multa, em regime inicial fechado, pela pratica dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 e 16,
caput
, da Lei no 10.826/2003.

Em suas razões, a defesa do apelante visa reforma da sentença requerendo,
verbis
:
1)
A absolvição ou desclassificação do crime de tráfico para o uso de drogas;
2)
Absolvição do crime de porte ou posse ilegal de arma de fogo de uso restrito por atipicidade material; Alternativamente:
3)
A aplicação da pena-base em seu mínimo legal;
4)
a detração do período de prisão do apelante;
5)
Alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto ou semiaberto;
6)
O reconhecimento do tráfico privilegiado e

7)
A aplicação da atenuante da confissão espontânea

(Razões pags. 208/219-PDF).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso defensivo (pags. 398/420-PDF).

A Procuradora-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dra. ESTHER LOUISE ASVOLINSQUE PEIXOTO é pelo
desprovimento
do recurso da defesa (pags. 430/448-PDF).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, a insurgência do recurso defensivo é a reforma da sentença condenatória editada em desfavor de JORDAN ROBERTH DE OLIVEIRA.

De acordo com a denúncia, no dia 27/06/2018, por volta das 19h, na quitinete localizada na Avenida A, no bairro Jardim Mossoró e, posteriormente, na residência de n° 44, situada no mesmo logradouro, nesta cidade, os denunciados JORDAN ROBERTH DE OLIVEIRA e SAMARA BATISTA CARRIJO MOREIRA DE OLIVEIRA tinham em depósito
11 (onze) porções de maconha, com massa de 241,99 g (duzentos e quarenta e um gramas e noventa e nove centigramas) e 01 (uma) porção de cocaína, com massa de 1,99 g (um grama e noventa e nove centigramas) sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
(Laudo pericial no. 3.14.2018.46255-01, fls. 16/19-IP)”.
(FATO 1).

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local, o denunciado possuía 02 (duas) munições de calibre .40 e 01 (um) carregador de pistola do mesmo calibre, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
(FATO 2).

Na data do fato, os policiais militares receberam informações da equipe de inteligência da Polícia Militar de que
apelante realizava o comércio de drogas na “quitinete do Gordo
”,
inclusive, as investigações apontavam que o referido imóvel era alugado com a finalidade exclusiva para a prática da mercancia ilícita
.

De posse das informações, os policiais dirigiram-se até a localidade, momento em que avistaram o réu e a corré Samara sentados em frente a quitinete;
ao notarem a presença da guarnição, os denunciados adentraram rapidamente o imóvel com o intuito de se desvencilhar da abordagem policial, todavia, os milicianos fizeram o acompanhamento do casal, sendo eles devidamente abordados
.

Ato contínuo, os policiais militares
sentiram forte odor de maconha
no interior da quitinete e ainda verificaram que não havia nenhum móvel no cômodo, somente uma televisão e um cobertor, motivo pelo qual os milicianos deduziram que os denunciados não residiam naquele local e que, possivelmente seria utilizado para outros fins que não a moradia.

Na sequência,
foi procedida cautelosa busca na quitinete, ocasião em que os policiais encontraram 01 (uma) porção de maconha,
escondida embaixo da pia do banheiro. Entrevistados informalmente pelos militares, a denunciada Samara afirmou que não morava no imóvel, declinando o endereço residencial do casal.

Os milicianos foram até a residência, oportunidade em que foram recebidos pela genitora do denunciado, tendo ela confirmado que os denunciados residiam na localidade. Com a devida autorização,
os policiais entraram na casa e, em diligências pelo imóvel, localizaram no guarda-roupa dos denunciados 02 (duas) porções de maconha, 01 (uma) porção de cocaína, 01 (um) rolo de plástico filme, 02 (duas) munições de calibre .40, 01 (um) carregador para pistola .40
, escondidos dentro de uma caixa de sapato”.

Na ocasião, a equipe policial obteve a informação de que o carregador de pistola .40, apreendido na residência dos denunciados e que continha o timbre da Polícia Militar é produto oriundo de crime e pertencia a um agente policial.

Por esses fatos, a corréu foi absolvida e o apelante condenado, nos termos da sentença, da qual recorre, pleiteando o que se segue:

DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL

A defesa pretende a absolvição do recorrente do delito de tráfico de drogas ou sua desclassificação para uso, alegando, em síntese, que a quantidade da droga apreendida em sua residência (02 porções de maconha e uma trouxa de cocaína) não é capaz de demonstrar a traficância, e que os entorpecentes seriam para o seu uso próprio.

O argumento defensivo não merece prosperar, pois o conjunto probatório ampara de forma suficiente à sentença condenatória. Vejamos.

A materialidade
do crime de tráfico de drogas ressai do Auto de Prisão em Flagrante Delito (pag. 15-PDF), Boletim de Ocorrência (pags. 17/20-PDF), Laudos de Constatação Preliminar e Definitivo (pag. 32/33-PDF) e Auto de Apreensão da droga (pag. 29/30), assim descritas:

“
Material “A”

01 (uma)
porção de material solido, de tonalidade amarelada na forma de pedra, envolta em filme plástico transparente (COCAÍNA).

Material "B".

02 (duas) porções
de material vegetal seco e compactado de tonalidade castanho-esverdeada constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, envoltas individualmente em filme plástico transparente e fita adesiva marrom. (MACONHA).

Material “C”

O1 (uma) porção
de material vegetal seco e compactado de tonalidade castanho—esverdeada constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, envolta em fragmento plástico transparente, fechado no do próprio plástico, (MACONHA).

Material “D” 08 (oito) porções
de material vegetal seco e compactado de tonalidade castanho-esverdeada constituída por fragmentos de folhas, cauliculos, inflorescências e sementes, envoltas individualmente em papel fino de cor bege, formando embalagens do tipo: “cigarro artesanal” parcialmente comburidos e acondicionados em uma carteira de cigarros vazia da marca “FOX”.
(MACONHA).
(Laudo Pericial – pag. 31/35-PDF).

A autoria
delitiva no crime de tráfico de drogas, por sua vez, é inconteste. Vejamos.

O apelante confessou a propriedade da droga na fase policial, dizendo que
“...a droga é minha mesmo para meu consumo... que a droga eu comprei de bastante pra meu uso mesmo; que comprei essa droga no bairro nova esperança em santo antônio, e paguei o valor de R$400,00...”
(pag 46-pDF).

Em juízo
, o réu negou a narcotraficância, alegando que a droga encontrada em sua casa era para consumo próprio, e que desconhecia a droga localizada na quitinete, embora confirme que teria alugado ela há uns quatro ou cinco dias.

JUIZ: Foi isso mesmo que aconteceu? O senhor tem uma versão diferente?

RÉU: (inaudível) esses negócios que ‘tava’ guardado em caixa de sapato, não ‘tava’ não e não lembro de ter pasta base lá em casa não.

JUIZ: Foi encontrado uma porção de maconha na quitinete (...)?

RÉU:
Isso também (inaudível) os que era meu mesmo era os que ‘tava’ em casa, eram duas porções grandes.

JUIZ:
O que vocês estavam fazendo nessa quitinete?

RÉU: Eu ‘tava’ em frente da quitinete, não entrei pra dentro correndo (inaudível), eu não tava dentro da quitinete.

JUIZ: Mas o senhor estava morando lá?

RÉU: Não. Eu tinha mudado na quitinete lá (inaudível).

JUIZ: Há quantos dias o senhor tinha mudado?

RÉU: Tinha quatro dias só; quatro a cinco dias, não tinha dado uma semana.

JUIZ: O senhor alugou por quanto lá?

RÉU: Duzentos reais (...) era duzentos e cinquenta e o cara me fez duzentos.

JUIZ: O senhor alugou desse ‘Gordo’?

RÉU: Não (...) nem sei o nome dele (...).

JUIZ: Esse de quem o senhor alugou era o dono da quitinete?

RÉU: Era o dono.

JUIZ: Mas o senhor não sabe o nome da pessoa?

RÉU:

Não, não me lembro, ele morava lá há muito tempo (...). Vocês

JUIZ: não fizeram contrato, não fizeram nada?

RÉU: Não (...) não lembro o nome dele (...).

JUIZ: E daí vocês estavam na porta da quitinete e a polícia passou?

RÉU: Arran, tava na porta, passou e voltou.

JUIZ: E vocês estavam fazendo o quê?

RÉU: ‘Tava’ comendo, lanchando (...) de frente sentado (...).

JUIZ: E daí a polícia parou?

RÉU: Parou, eu só levantei (inaudível) abordou eu (inaudível), aí já empurrou eu ‘pra’ dentro da quitinete já (inaudível); falei: ‘não, mas é eu mesmo que moro aqui’ (inaudível).

JUIZ: No local da denúncia tinha só uma televisão e um cobertor?

RÉU: Sim.

JUIZ: Era do senhor?

RÉU:

Era (...).

JUIZ:
Essa droga que foi encontrado debaixo da pia da quitinete então não era do senhor?

RÉU: Não.

JUIZ: E o senhor sabe dizer que quem que era?

RÉU: Eu não, antes lá era alugado lá.

JUIZ: A pessoa que morava lá usava droga, o senhor sabe me dizer?

RÉU: Se lá era ponto de droga?

JUIZ:
Não. Porque de acordo com a polícia, a Inteligência da polícia eles tinham recebido uma informação de que o senhor comercializava droga nesse local. É verdade?

RÉU: Não (...).

JUIZ:
O senhor sabe dizer a quantidade dessa que foi encontrada de droga debaixo da pia?

RÉU: Não.

JUIZ: E nem o tipo de droga que era?

RÉU: Não.

JUIZ
: O senhor não viu essa droga?

RÉU: Não vi não (...).

JUIZ:

Aí depois de encontrar lá, aí foi que se dirigiram até a residência do senhor? RÉU: É.

JUIZ: E lá foi encontrado também?

RÉU: Foi lá que encontrou né essa quantia grande que é minha mesmo, que eu tinha encontrado
.

JUIZ: O senhor tinha encontrado aonde?

RÉU: Na lagoa Trevisan (inaudível).

JUIZ: E o senhor conhecia ele da onde?

RÉU: De lá da Lagoa Trevisan, conhecia ele, tinha vez que ele ‘tava’ fumando lá.

JUIZ:
Por que primeiro aqui
o senhor falou que comprou em Santo Antônio, depois o senhor mudou e falou que era na lagoa?

RÉU: Não, comprei em Santo Antônio porque ele falou que é de lá, né, do Nova Esperança (...).

JUIZ: Qual a quantia que o senhor tinha comprado?

RÉU: Duzentos e cinquenta, metade de meio quilo, duzentos e cinquenta.

JUIZ:
Aqui fala que duas porções de maconha e uma porção de cocaína. A cocaína também era do senhor?

RÉU: Não (...).

JUIZ: O senhor não comprou cocaína?

RÉU: Não.

JUIZ: Além dela também foi encontrado um rolo de plástico filme e duas munições de calibre 40?

RÉU:
Esse filme eu que comprei esse filme pra guardar, embalar a droga.

JUIZ: Pra embalar e guardar?

RÉU: É.

JUIZ: E essas duas munições calibre 40 e um carregador de pistola .40?

RÉU: Então, fazendo limpeza lá na lagoa Trevisan que eu ‘tava’ fazendo na lagoa, em volta lá, eu avistei ela, peguei e levei pra casa (...).

JUIZ:O senhor falou que pagou quanto na droga que comprou?

RÉU: Quatrocentos reais (...).

JUIZ: A Samara também é usuária de droga?

RÉU: É (...).

JUIZ: Vocês estavam juntos há quanto tempo?

RÉU: Seis meses (...).

JUIZ:
Então o senhor nega que estivesse vendendo?

RÉU: Nego (...).

JUIZ:

E ela comercializava, a Samara?

RÉU: Não (...).

MP: Há quanto tempo você estava alugando essa quitinete lá?

RÉU: Não tinha uma semana (...).

MP:
Qual motivo que você alugou ela?

RÉU: Foi uma briga eu e ela (Samara) (...) dormir um dia lá só
(...).

MP: Essa quantidade de entorpecente não é um pouco alta não?

RÉU: É um pouco alta, mas não queria ficar saindo todo dia pra pegar dez reais, vinte reais (...) já pego em quantia bastante (...).

Perguntas da defesa –
Você trabalha perto da Lagoa Trevisan? Sim, lá dentro da Lagoa Trevisa tem lanchonete lá, aí eu trabalhava em serviços gerais de, envolta da lanchonete, tá limpando a lanchonete, aspirava até a piscina (...).” (CD-ROM/Fase Judicial –Fl. 172)
(Interrogatório do réu em juízo – sentença pag. 328-PDF).

A corré

SAMARA BATISTA CARRIJO MOREIRA DE OLIVEIRA ao prestar declaração
em Juízo
, divergiu do interrogatório do apelante, afirmando que a droga encontrada na quitinete era dele, porém sustenta que era para uso de ambos:

“Na quitinete não foi encontrado droga? Não (...). Aqui fala que na quitinete foi encontrado uma porção de maconha escondida na pia do banheiro. Foi encontrado essa droga lá? (gesticulou positivamente com a cabeça). Era de quem? Dele”

“Nós ‘morava’ na mesma rua né, aí fez eu ir lá pra casa, aonde eu morava (...). Mas vocês estavam morando nessa quitinete? Não.
Vocês não tinham nada a ver com aquela quitinete? Não. E por que consta no depoimento da senhora é (...)? Eu não sabia, agora se ele alugou eu não sei, porque ‘nóis’ tava brigado
. Por que a senhora falando aqui no seu depoimento que vocês estavam separados e que ele estava residindo no local? (gesticulou positivamente com a cabeça) É, nesse mesmo dia eu ‘tava’ passando e (inaudível). Mas a senhora não estava com ele na quitinete? ‘Tava’, ‘tava’ na frente da quitinete. A senhora falou que estava no bar? Na frente do bar. A quitinete era na frente do bar? É. Aí vocês estavam na quitinete? Urrum; aí eu fui pra minha casa né (...) aí foi lá que eles achou a droga na cozinha. Nessa casa morava quem? Eu e ele. Mais alguém? Não, só eu e ele (...).
Na quitinete não foi encontrado droga? Não (...). Aqui fala que na quitinete foi encontrado uma porção de maconha escondida na pia do banheiro. Foi encontrado essa droga lá? (gesticulou positivamente com a cabeça). Era de quem? Dele
. Vocês estavam consumindo naquele dia? Urrum. A hora que a polícia passou, que sentiram o cheiro, é por que vocês estavam fumando maconha? (gesticulou positivamente com a cabeça).
E de lá só foi a senhora com a polícia? Foi eu e logo atrás ele foi. E lá foi encontrado aonde? Na cozinha. Estava guardado aonde? Numa caixa de sapato. Foi a senhora que guardou? Não, eu nem sabia que ‘tava’ lá. E ele adquiriu essas drogas aonde? Na Lagoa.
Ele comprou na Lagoa? É (...) eu não tinha conhecimento. A senhora passou a usar droga depois que conheceu ele? Não. Já usava? Já (...). Ele comercializava, vendia? Não, ele só usava; ele é usuário. Por que aqui consta que tinham denúncias anônimas que lá naquela quitinete era ponto de venda de drogas. A senhora tem conhecimento disso? Não. Não sabe dizer se ele vendia ou não? Não, porque ele trabalhava, saia seis horas e voltava seis horas, ficava o dia inteiro trabalhando. E quando ele voltava, ele voltava pra casa ou ia pra essa quitinete? Pra casa.
E essas munições calibre 40 e um carregador de pistola, a senhora sabe? Ele achou lá na Lagoa Trevisan (...). A
senhora sabe me dizer se ele já responde alguns processos, a senhora tem conhecimento ou não? Já sete passagem por usuário. Crime de porte ilegal de arma e disparo também (...) a senhora tem conhecimento ou não? Tenho (...). Então a senhora nega que tivesse junto com ele comercializando entorpecente naquele local? Claro (...) ‘nóis’ ‘tava’ tomando coca quando a polícia veio, não ‘tava’ usando droga. Nem vendendo? Não (...). Lá foi encontrado somente um cobertor e uma televisão, a senhora sabe dizer de quem que era? Não. Ele alugava aquela quitinete de quem, a senhora sabe me dizer? Do ‘Gordo’. Esse ‘Gordo’ era o proprietário? Era. Morava lá também ou não? Não. Quanto que ele pagava de aluguel a senhora sabe dizer? Não. Há quanto tempo que ele alugou? Tinha uns cinco dias que ‘nóis’ ‘tava’ brigado (...)” (CD-ROM/Fase Judicial –Fl. 172) –
(Declaração da corréu extraída da sentença – pag. 329-PDF).

Em que pesem as negativas do comércio de droga por parte do acusado e a sua companheira,
as provas carreadas aos autos mostram-se suficientes para a manutenção do édito condenatório
pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, porquanto os depoimentos dos policiais que atenderam a ocorrência e fizeram a apreensão das drogas em poder do apelante, são firmes e coerentes entre si.

JUAREZ CANDIDO SILVA, policial que fez a prisão do acusado e a apreensão da droga nos dois locais (casa do apelante e quitinete que ele alugava) declarou que a prisão se deu após receberam informações da inteligência da polícia de que no local havia movimentação de comércio de drogas e que o recorrente seria a pessoa quem estaria comercializando, fato que acabou sendo confirmado:

“(...) O senhor se recorda dessa (...)? Eu recordo de uma parte sim (...) eu me recordo do momento que nós chegamos lá na quitinete né (...). Vocês foram até lá por qual motivo? Nós fomos porque recebemos lá, o pessoal da inteligência passou as informações, né, que tinha a ‘Boca do Gordo’ e que o ‘Gordo’ possivelmente ‘tava’ com arma de policial e ele vendia droga lá. Esse ‘Gordo’ então era o Jordan? Era o Jordan;
ai nós fomos na quitinete, lá encontramos lá algum ilícito, ai nós ‘viu’ que lá não tinha nada, ai descobrimos, pesquisamos lá que ele morava do lado lá, na mãe dele, ali só usava só pra fazer o comércio dele; ai quando
nós chegamos lá a mãe dele chegou junto, a mãe dele autorizou, aí nessa daí já fiquei na parte externa, porque juntou um alvoroço de pessoas, mas eu vi lá quando foi encontrado, tipo assim, quando acharam a droga, saíram lá na frente já, encontramos droga, carregador, munição; isso aí levaram lá na parte externa no momento da busca. E era uma quantidade razoável? Eu não recordo.
Nessa primeira residência ali, vocês encontraram entorpecentes também? Foi encontrado, parece que foi encontrado, o Sargento Teixeira, foi várias guarnições, né, que foi, mas acho que o Sargento Teixeira que encontrou no banheiro, uma droga lá.
E a casa, realmente não tinha assim, não era habitável, tinha pouca coisa dentro? Ele morava ali? lá só tinha um lençol velho lá (...) não tinha cama, não tinha fogão (...). Eles falaram para o senhor o que eles estavam fazendo ali? Não, não recordo. No momento que vocês fizeram a abordagem, eles estavam na residência ou lá na frente? ‘Tava’ na frente. E eles realmente tentaram correr ou não? Entraram, quando viram a guarnição (...) quando nós chegamos, eles levantaram.
Quando foi passado para os senhores o comércio, foi passado o endereço? Passaram, quitinete do ‘Gordo’ (.
..). Vocês indagaram dele a respeito desse carregador da pistola, como que ele conseguiu? (...) eu não lembro dele ter falado como conseguiu (...). Munição também foi apreendido? Eu não me recordo da munição. O senhor conhecia ele e a Samara? Não senhor (...). Eles aparentavam estarem sob efeito de entorpecente quando fizeram a abordagem deles? (...) eu não me recordo (...) eu recordo assim, quando nós chegamos ali (inaudível) tinha sim um odor característico de droga lá, de maconha, entendeu, tinha toquinho de droga, vários toquinho de droga nós encontramos na casa lá (...) então podiam tá droga sim, usava muita droga também, o Jordan, usava muita droga. O senhor conhecia ele? Não senhor, tinha muita toquinho de droga lá. E a Samara? Nunca vi ela. Essa denúncia, essas informações que vocês receberam falava apenas do ‘Gordo’, não falava dela (Samara)? Falava quitinete do ‘Gordo’, que ‘tava’ com arma da polícia. Tinha alguma coisa relacionada com droga também ou não? Falou na ‘Boca do Gordo’, né, na ‘Boca do Gordo’ lá o cara tá com uma arma da polícia que foi roubada (...)”. (CD-ROM/Fase Judicial – Fl. 204).”
(Depoimento extraído da sentença – pag. 330-PDF).

Nesse mesmo sentido, também temos o depoimento do Policial Militar WEVERTON SILVA SANTANA, reforçando a existência de informações da inteligência da polícia de que o local era usado como boca de fumo,
verbis
:

“(...) O senhor se lembra dessa ocorrência? Lembro mais ou menos; é isso aí mesmo. Como é que vocês chegaram até ele (...) a quitinete dele? É difícil lembrar tudo,
o Jordan ele já é conhecido da guarnição; todas as guarnições já conhecem ele. Conhecido pelo que, assim? Ele faz prática de roubo, de tráfico também (
...); já tinha abordado ele antes e os outros companheiros meus já conhecia ele. Mas nesse dia vocês chegaram até essa quitinete em razão de alguma informação?
É, foi informação, não sei se foi o reservado, não sei quem foi que falou, mas
foi através de informação e eu sei que foi numa quitinete mesmo, só tinha um colchão e uma televisão lá e a outra residência é a casa da mãe dele, que ele mora né, mas é da mãe dele a casa.
Nessa primeira quitinete vocês encontraram ele e essa Samara estava junto também ou não? Eu não lembro se ela estava nessa quitinete ou se ela estava na casa.
E foi encontrado nessa quitinete primeiro aí alguma parte da droga?
Eu não sei, se tá no B.O que ‘tava’ né, que encontramos uma quantia, sim;
esses detalhezinho mesmo não consigo
. Daí depois e aí, de lá vocês foram até a residência dele (...)?
É, isso; a residência da mãe dele a gente, na verdade, já sabia onde era né. Tá, aí vocês foram lá e aí? Aí encontrou uma quantia, encontrou acho que um dinheiro em moeda, pote de moeda, munição e um carregador.
Esse carregador o senhor se recorda se ele pertencia, se ele era produto de furto, se tinha procedência? Olha, a informação é que ele também tinha, ‘tava’ com ele uma arma de um policial, do mesmo calibre (...). A arma vocês conseguiram (...)? Não, a arma não localizamos, só o carregador e duas munições. O entorpecente que foi encontrado lá na casa, foi o senhor que encontrou? Não lembro. O senhor se lembra se era maconha ou cocaína? Também não lembro (...). Perguntas da defesa – O senhor se lembra se na ocasião ele falou que ele estava trabalhando no Posto Trevisan? Não. Ele fala que ele trabalha (...) na Lagoa Trevisan, que é de propriedade do cunhado dele, se não me engano (...) mas em horário comercial já cansamos de abordar ele na rua (...)”. (CD-ROM/Fase Judicial – Fl. 204).
(Depoimento extraído da sentença – pag. 331-PDF).

De acordo com o conjunto fático-probatório, apesar do apelante negar a prática do comércio ilícito de drogas, alegando que o entorpecente seria para seu consumo, não há falar-se em ausência de provas da narcotraficância, pois os depoimentos seguros dos Agentes Policiais que participaram da diligência, convergem com as circunstâncias fáticas da prisão e o
modus operandi
da conduta, são suficientes em demonstrar o crime de tráfico de drogas,
notadamente pela considerável quantidade e variedade de droga

apreendidas na quitinete alugada pelo apelante e em sua própria casa, de modo que a sua tese de que teria comprado grande quantidade para uso, não se revela credibilidade a ponto de fragilizar os demais elementos analisados, sem contar o fato de que a prisão somente foi possível por meio de informações fornecida pela inteligência da polícia
.

Ainda, deve-se considerar a divergência entre a palavra do réu e da sua companheira SAMARA, porquanto essa última confirmou que a droga encontrada na quitinete seria do ora acusado:
“JUIZ: Aqui fala assim, na quitinete foi encontrado uma porção de maconha escondida na pia do banheiro, foi encontrada essa droga lá? SAMARA: Sim... era dele.”,
fato que acaba por contrariar, inclusive a tese defensiva

de que
“...nada foi dito a respeito da droga na quitinete... pressupõe só foram encontradas com o apelante as substâncias da residência no 44...”
(RAZÕES – pag. 369-PDF).

A propósito, como bem observou o juízo de origem, a versão do apelante de que toda a droga seria para consumo não se mostra possível porque, trata-se de apreensão de mais de mais de 240 gramas de maconha, vebis:

“Primeiramente, convém ressaltar que a alegação do acusado JORDAN de que as porções de maconha apreendidas seriam para seu exclusivo consumo (241,99g - maconha) não se mostra compatível com o quanto sugerido pelo art. 28, §2o, da Lei n. 11.343/06, demonstrando, por si, a finalidade mercantil.

A propósito, um estudo realizado pelo Instituto Geral de Perícias do Estado do Rio Grande do Sul concluiu que 0,5 (meio) gramas de maconha é suficiente para um cigarro, pois à maconha se adiciona erva-mate, esterco, folhas de cenoura, etc. (TJRS, HC n° 0211696-88.2013.8.21.7000, Relator Des. Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em 08.08.2013).
(Sentença – pag. 333-PDF).

Ademais, é sabido que para se caracterizar o tráfico de drogas não se faz necessário a prisão em flagrante do comércio, basta que o agente seja surpreendido guardando a droga em circunstâncias que por si só evidenciem a atividade criminosa, como ocorreu no caso dos autos, como bem observa o Enunciado no 7 das
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Quanto ao pleito de desclassificação,
também é sabido que eventual condição de usuária, conforme pretende emplacar a recorrente, não exclui o tráfico, o que também é objeto de análise pelo Enunciados Orientativo no 3, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“3. A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

Por fim merece registro que, a teor dos elementos contidos no caderno processual, os testemunhos das agentes policiais não revelam qualquer pecha que possa evidenciar que estariam faltando com a verdade, não tendo nenhum interesse em incriminar a recorrente, ao menos não restou provado pela defesa – ônus da prova, ao contrário da apelante/ré, esta sim tem interesse em provar sua inocência a todo custo, e não está compromissada a falar a verdade a luz do princípio
nemo tenetur se detegere
, que garante a não auto-incriminação.

Portanto, não há indícios acerca da má fé dos agentes policiais, ônus da defesa conforme prevê o art. 156 do CPP e, acerca de necessidade de comprovação da versão apresentada, ensina EUGÊNIO PACELLI e DAMÁSIO JESUS:

“Quando a defesa suscitar a incidência de qualquer excludente fática (de fato) da ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa etc.) ou mesmo de culpabilidade, haverá uma ampliação do objeto do processo, atribuída, exclusivamente, como regra, a ela (defesa).”
(Comentários ao código de processo penal e sua jurisprudência. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 343).

“Em processo penal, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. É a regra contida na primeira parte da disposição. Assim, a prova deve ser feita por quem alega o fato, a causa ou a circunstância. Se o Ministério Público oferece denúncia contra o réu por crime de homicídio, incumbe ao órgão da acusação demonstrar a prática do fato e sua autoria [...] Agora, se o réu, na resposta escrita (art. 396 e 396-A), alega ter agido em legítima defesa, a ele compete a prova da excludente da ilicitude. O acusador deve provar a realização do fato; o acusado, eventual causa excludente da tipicidade, da antijuridicidade, da culpabilidade ou extintiva da punibilidade.”
(JESUS, Damásio de. Código de processo penal anotado. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 186).

A vista do todo narrado, inviável o pleito de absolvição ou desclassificação do delito de tráfico de drogas, devendo ser mantida a sentença condenatória, nesse tocante.

DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DO ART. 16 DA LEI 10.826/03

A defesa postula absolvição do crime de previsto no art. 16 da lei 10.826/03, sustentando que o comportamento do apelante, em ter consigo acessório e munição sem autorização legal, não traz qualquer potencialidade lesiva ao bem jurídico tutelado, devendo ser considerada atípica sua conduta.

Ao proceder as buscas na residência do apelante, os policiais também encontraram
02 (duas) munições de calibre .40 e 01 (um) carregador para pistola
.40, escondidos dentro de uma caixa de sapato.

A
materialidade e autoria
delitiva estão demonstradas nos autos, bem como o Laudo Pericial encartado às pags. 156/157/PDF, concluiu a eficiência e funcionamento adequado do carregador, bem como das munições para produzir disparo, sendo ambos objetos de uso restrito.

O próprio recorrente confessou a posse das munições e do carregador apreendidos em sua residência, fato também corroborado pelos testemunhos policiais.

O argumento defensivo, de atipicidade da conduta, porquanto os acessórios não se encontravam acompanhados com arma de fogo.

Entendo que o pedido de absolvição por atipicidade deve prosperar.

Embora as duas munições e um carregador tenham sido encontradas na casa do apelante, numa perspectiva material do crime,
tenho que inexiste ao caso ofensividade a ensejar grave lesão ao bem jurídico tutelado
, de modo que a
conduta mostra-se atípica.

Em que pese a norma incriminadora venha no sentido de a conduta prescrita no seu artigo 16, é crime de perigo abstrato havendo ofensividade do bem jurídico pelo risco que representa à segurança da sociedade,
o caso em comento justifica a aplicação do princípio da insignificância ou falta de lesividade por não haver perigo para o bem jurídico protegido.

Isso porque, no caso tratado, as duas munições de calibre .40 (duas apenas) e o carregador foram estavam dentro da residência do acusado, desacompanhada de arma para utilizá-la, não pode ser considerada de risco ao bem jurídico protegido. Soma-se a isso o fato de que a prisão dos artefatos se deram em outro contexto (prisão por tráfico de drogas).

Com isso,
verifica-se que não houve qualquer risco a ordem pública
ou a sociedade a apreensão de tais artefatos, pois a potencialidade lesiva de tal conduta, mais uma vez, desacompanhado de qualquer arma de fogo, é ínfima e a imposição de uma pena seria desproporcional.

O Superior Tribunal de Justiça, recentemente, já decidiu quanto a atipicidade da conduta de possuir munições em pouca quantidade,
como a do caso concreto, verbis:

(STJ)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. PEQUENA QUANTIDADE DE MUNIÇÃO DESACOMPANHADA DO ARMAMENTO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, apesar da posse ilegal de munição configurar crime de mera conduta e de perigo abstrato, nas hipóteses de apreensão de pequena quantidade de projéteis desacompanhados de armamento capaz de deflagrá-los, é cabível o reconhecimento da atipicidade material da conduta, haja vista a ausência de lesão ou probabilidade de dano ao bem jurídico tutelado pela norma penal.

Precedentes. 2. No caso concreto, denunciado pela prática do crime previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/2003, o réu foi absolvido pelo Tribunal de origem, que entendeu sem tipicidade material a conduta de possuir e manter sob a guarda, no interior do imóvel onde reside, apenas 7 (sete) munições de uso restrito, sem a arma de fogo necessária para deflagrá-las. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1828540/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 11/11/2019).

“2. A excepcionalidade do caso justifica a flexibilização da jurisprudência, pois
o paciente foi condenado [...] por possuir, em sua residência, apenas duas munições, sem a respectiva arma de fogo, o que denota a desproporcionalidade da resposta estatal à conduta cometida
. 3. Alinhamento ao entendimento exarado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (RHC n. 143.449/MS), que, apesar de reconhecer que a ação do réu em seu aspecto formal se ajusta a um modelo legal de conduta proibida (arts. 12 e 16 da Lei n. 10.826/2003),
afasta a tipicidade em sua dimensão material, pela mínima ofensividade da conduta ao bem jurídico tutelado (incolumidade pública
).”
(HC no 325.085/MS – Relator: Min. Sebastião Reis Júnior –
12.4.2018
).

No mesmo sentido, estre Tribunal de Justiça, igualmente já decidiu:

(TJMT)

“...2.
A conduta, para ostentar censurabilidade pela ultima ratio, deve – ao menos – expor a risco o bem jurídico tutelado, de modo a produzir o desvalor da conduta e/ou do resultado
, de sorte que a posse de uma única munição não resulta em dano ou exposição a risco os bens jurídicos tutelados na intensidade reclamada pelo princípio da ofensividade, sem perder de vista, ainda, a existência de dúvida insanável quanto à propriedade do artefato”
(Ap no 118595/2017 – Relator: Des. Alberto Ferreira de Souza - Segunda Câmara Criminal –
3.5.2018
).

(TJMT)
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
– RECURSO DEFENSIVO - 1. PRELIMINAR: ILICITUDE DAS PROVAS - INVASÃO DE DOMICÍLIO - FLAGRANTE - BUSCA E APREENSÃO DA DROGA SEM MANDADO JUDICIAL – POSSIBILIDADE - CRIME PERMANENTE - EXCEÇÃO – PROVA LÍCITA – PRELIMINAR REJEITADA - 2. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA EVIDENCIADAS - MERCANTILIZAÇÃO DE ENTORPECENTES – RECURSO MINISTERIAL - 3. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ANIMUS ASSOCIATIVO NÃO EVIDENCIADO – 4.
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO SOB ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA – POSSIBILIDADE – POSSE DE QUANTIDADE MÍNIMA DE MUNIÇÃO DESACOMPANHADA - ARMAS DE FOGO INCOMPATÍVEIS PARA O USO DA MUNIÇÃO APREENDIDA
– (...) 4.
O crime de posse irregular de munição de uso restrito é um crime é de perigo abstrato e de mera conduta, de forma que, para sua configuração, a legislação exige apenas a probabilidade de dano ao bem jurídico tutelado e não sua efetiva ocorrência, bastando, pois, para sua consumação, a realização de uma das condutas descritas no aludido tipo penal; todavia considerando a apreensão de mínima quantidade de munição (01 munição) desacompanhada de armamento capaz de deflagrá-la, o STF e o STJ têm decidido pela possibilidade de se reconhecer a atipicidade da conduta.
5 (...)”

(N.U 0001377-48.2013.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 19/06/2019, Publicado
no DJE 19/06/2019).

Assim, atípica a conduta descrita na denúncia, porquanto ausente a demonstração de qualquer ofensa ao bem jurídico protegido por parte do réu, de modo que,
nesse tocante a decisão de primeiro grau deve ser reformada
para que o apelante seja absolvido da imputação descrita no artigo 16 da Lei no. 10.826/2003, nos termos do artigo 386, III, do Código de Processo Penal.

DOS PLEITOS ALTERNATIVOS:

DA DOSIMETRIA DA PENA

Em síntese, a defesa do apelante sustenta desarrazoada a exasperação da pena-base no delito de tráfico de drogas, requerendo seja fixada em seu mínimo legal alegando que
“...a magistrada de primeiro grau utilizou a quantidade da droga para fixar a pena-base acima do mínimo legal
.
”

(pag. 375-PDF).

No caso em comento, quando da individualização da pena do crime de tráfico de drogas, ao aplicar a reprimenda o juízo considerou desfavoráveis a circunstância judicial dos antecedentes e da quantidade da droga, elevando a pena em 09 meses acima do mínimo legal, assim fundamentando:

“...Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas 241,99g (duzentos e quarenta e um gramas e noventa e nove centigramas) de maconha e 1,99g (um grama e noventa e nove centigramas) de cocaína, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

“(...).

Quanto a culpabilidade
, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que
tange aos antecedentes criminais
, in casu, se recomenda a majoração da pena base, já que o condenado ostenta uma condenação pelo delito de roubo majorado nos autos sob o cód. no. 517521, por fatos anteriores aos do presente feito, com trânsito em julgado posterior (10.10.2018), conforme extrato de fl. 224 e consulta realizada no site do E. Tribunal de Justiça.

A esse respeito é como se posiciona a jurisprudência dos Tribunais Superiores, in verbis: “(...) 1.
Condenações por fatos anteriores ao apurado na ação penal de que se cuida, ainda que com trânsito em julgado posterior, não servem para caracterizar a agravante da reincidência, podendo, contudo, fundamentar a exasperação da pena-base como maus antecedentes
(...)” (STJ – HC: 87487 SP 2007/0171783-5, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 02/08/2012, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2012) – Grifei.

Em vista disso, VALORO como maus antecedentes a condenação proferida nos autos sob o cód. 3517521.
Quanto as ações penais em trâmite sob os códigos 557258 e 554758, não podem ser valoradas face a vedação da Sumula 444 do STJ.

Acerca da conduta social e personalidade do agente,
não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão
e em 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa.”

Analisando a pena aplicada, tenho que a dosimetria não merece qualquer reparo.

Isso porque, ao reconhecer a circunstância dos maus antecedentes o magistrado observou que o ora apelante
registra condenação criminal com
trânsito em julgado posterior ao presente feito
, para fundamentar a negativa, restando legítima a exasperação da pena nesse tocante.

Do mesmo modo, quanto a elevação da pena-base
pela quantidade da droga apreendida
, também revela escorreita.

Registra-se que sua pena basilar restou elevada pela quantidade razoável de droga apreendida, compreendendo em 241,99g (duzentos e quarenta e um gramas e noventa e nove centigramas) de maconha e 1,99g (um grama e noventa e nove centigramas) de cocaína, fato que justifica a reprovação como bem observado na sentença, valorado sob o princípio da proporcionalidade e razoabilidade a fim de que atenda o caráter pedagógico suficiente.

DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

A defesa pretende seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea.

O pleito da defesa não prospera, porquanto, o apelante não confessou a pratica do crime de tráfico, aduzindo que a droga apreendida seria para uso pessoal, estando a sentença de acordo com a
súmula 630,
na qual prescreve que
"A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio".

Assim, nega-se o pleito de reconhecimento da referida atenuante da confissão espontânea.

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006, EM SEU GRAU MÁXIMO (DOIS TERÇOS)

Na hipótese dos autos, o juízo sentenciante deixou de reconhecer a causa especial de aumento de pena do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, considerando que o réu possui condenação por crime de roubo e outros processos criminais:

“Terceira fase:

Concernente ao redutor do § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, já que não é primário, não ostenta bons antecedentes e se dedica à atividades criminosa, ressaltando já possuir condenação pelo crime de roubo majorado, além de responder outras ações penais, a exemplo do crime de receptação (Doc. de fl. 224).”
(Sentença – pag. 345-PDF).

Afigura-se correta a não aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, uma vez que o magistrado, ao negar o benefício, utilizou-se das ações penais que o apelante responde e encontram-se encartadas nos autos.

Nesse sentido o STJ já decidiu que
“embora não maculem os antecedentes criminais do acusado, por expressa disposição da Súmula 444 do STJ, constituem fundamento válido a evidenciar a dedicação a atividades criminosas apta a obstar a concessão da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado”
(STJ, AgRg no AREsp 999.769/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017).

Assim, vislumbrando que o apelante dedica-se a atividades criminosas, incabível a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, uma vez que a regra legal veda expressamente, visando resposta estatal mais rigorosa àquele que é criminoso habitual, em observância aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

Considerando a absolvição do apelante no delito de posse de munição e acessório, do artigo 16 da Lei 10.826.03, bem como, que a pena aplicada ao crime de tráfico de drogas, restou inalterada, ou seja, no patamar de
05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, e 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias multa, necessário o reenquadramento do regime inicial de cumprimento de pena
para o semiaberto, nos termos do art. 33 § 2o “b” do CP.

DA DETRAÇÃO

Não há que se falar em detração para fins de alteração do regime inicial mais gravoso se computado o tempo de prisão provisória cumprida pelo apelante (11 meses e 18 dias) ainda resta pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão.

Ademais,
caberá ao MM. Juiz da Execução
, após a observância dos requisitos necessários, promover a unificação das penas
por se tratar de apelante com outra condenação.

Diante do exposto, em dissonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da defesa, para absolver JORDAN ROBERTH DE OLIVEIRA, do crime capitulado no artigo 16 da Lei 10.826/03, e, mantendo a condenação pelo crime de tráfico de drogas, consequentemente fixar regime inicial semiaberto, mantendo inalterada a sentença de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/02/2020