Tribunal: TJMT
Processo: 1012049-15.2019.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-23
Data de publicação: 2020-07-30

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO — DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE — INEXISTÊNCIA — DECADÊNCIA — TRANSCURSO DO PRAZO DE CINCO (5) ANOS — ARTIGO 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO VERIFICAÇÃO.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — NÃO OCORRÊNCIA — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — PRAZO DE CINCO (5) ANOS — NÃO ESCOAMENTO.
Constituído o crédito tributário com a notificação do lançamento, não pela declaração do contribuinte, não está configurada a decadência, porquanto não transcorrido o prazo de cinco (5) anos previsto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.
Não opera a prescrição da pretensão executiva, quando não transcorrido o prazo de cinco (5) anos, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012049-15.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Competência Tributária, Extinção do Crédito Tributário, Prescrição, Decretação de Ofício, Decadência]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[RODOLFO AMORIM MOLINA - CPF: 008.914.301-99 (ADVOGADO), EDILSON SILVIO CATELANI - ME - CNPJ: 01.871.458/0001-89 (AGRAVANTE), TATIANA DIAS DE CAMPOS - CPF: 707.779.181-53 (ADVOGADO), Fazenda Pública Estadual do Mato Grosso (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO — DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE — INEXISTÊNCIA —
DECADÊNCIA — TRANSCURSO DO PRAZO DE CINCO (5) ANOS — ARTIGO 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO VERIFICAÇÃO.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — NÃO OCORRÊNCIA — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — PRAZO DE CINCO (5) ANOS — NÃO ESCOAMENTO.

Constituído o crédito tributário com a notificação do lançamento, não pela declaração do contribuinte, não está configurada a decadência, porquanto não transcorrido o prazo de cinco (5) anos previsto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.

Não opera a prescrição da pretensão executiva, quando não transcorrido o prazo de cinco (5) anos, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por
Edilson Silvio Catelani - ME
contra a decisão que, em
ação de execução fiscal
proposta pelo
Estado de Mato Grosso
, rejeitou a exceção de pré-executividade.

Assegura que “
confrontando a data de ocorrência do último fato gerador (07/1994 com vencimento em 01/08/1994), pois se para este estiver decaído o prazo para os outros fatos geradores anteriores obviamente também estarão, com a data da inscrição do suposto crédito na dívida ativa (12/04/2000), leia-se data da constituição definitiva, verifica-se a ocorrência da decadência do direito do fisco estadual efetuar o lançamento nos termos da lei, resultando na extinção do crédito tributário, nos termos do artigo 156, V também do CTN
”.

Assevera que “
ao comparamos a data da constituição definitiva em 25/02/1998 (deixando bem claro que a data mencionada é o posicionamento do julgador de primeiro grau), com a citação do excipiente existe um interregno de mais de 5 anos, logo, resta cristalina a ocorrência da prescrição da cobrança do aludido crédito
”.

Afiança que “
este próprio Tribunal já possui entendimento formado no sentido de apenas aplicar a súmula 106 do STJ depois de ocorrida a citação, o que não é o caso
”.

Requer o provimento do recurso
para que seja declarada a decadência do crédito tributário, ou subsidiariamente, a prescrição.

Indeferida a
antecipação de tutela da pretensão recursal

(Id. 12407463).

Não há contrarrazões (Id. 19847983).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] O pedido formulado na exceção de pré-executividade não merece.

Como a executada não efetuou qualquer pagamento parcial do débito tributário, aplica-se, quanto ao prazo decadencial, o disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, a saber:

[...]

Logo, a contagem do prazo decadencial do fato gerador mais antigo teve início no dia 1o de janeiro de 1994, que é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (Superior Tribunal de Justiça, Primeira Turma, REsp 160.738-97/SP, Relator o Exmo. Sr. Ministro José Delgado, j. 12.03.98, DJU 04.05.98, p. 113).

Em consequência, o termo final do referido prazo decadencial correspondeu ao dia 31 de dezembro de 1998.

No caso, a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu no dia 25/02/1998 (fls. 03). A inscrição se deu em 12/04/2000. A execução foi proposta em 21/06/2000 (fls. 02). A citação ocorreu por edital em 10/02/2004 (fls. 10), o que, nos termos do artigo 174, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional, interrompeu o lapso prescricional, já que a constituição definitiva do crédito ocorreu em 25/02/1998.

Com efeito, não ocorreu a decadência e nem a prescrição, uma vez que não transcorreram os prazos previstos nos artigos 173, I e 174, I do CTN.

[...]

Ressalto que, em 09/01/2001 (fls. 08), a exequente requereu a citação, por edital, da executada. Esse pedido somente foi apreciado dois anos depois, ou seja, em 21/07/2003 (fls. 09).

Trata-se daquelas funestas hipóteses de processo que “
mofa no escaninho da Vara ou do Gabinete
”, uma vez que demorou dois anos para determinar-se a expedição de edital de citação do executado, configurando completo abandono do feito por parte do judiciário.

Consequentemente, a demora na citação não pode ser imputada ao exequente.

Logo, é aplicável a inteligência da Súmula 106 do STJ: “
Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência
”.

[...]

Assim, tendo em vista que a demora na citação do executado não pode ser exclusivamente atribuída ao exequente, senão ao mecanismo da Justiça, deve prosseguir, por ora, a execução fiscal.

Com essas considerações, julgo improcedente o pedido formulado na exceção de pré-executividade ajuizada por Edilson Silvio Catelani na ação de execução fiscal promovida pela Fazenda Pública Estadual.

Incabível o arbitramento de honorários advocatícios, por se tratar de decisão interlocutória que não põe termo ao processo (TJDF; Rec 2012.00.2.004322-2; Ac. 598.404; Quarta Turma Cível; Rel. Des. Cruz Macedo; DJDFTE 02/07/2012; Pág. 162). [...]. (Id. 11112486, fls. 20/23).

No essencial, dos embargos de declaração:

[...] Com efeito, a decisão embargada analisou todas as questões postas, afastando didaticamente as teses da decadência de prescrição.

Assim sendo, se a parte dissente dos fundamentos expostos na decisão cumpre-lhe questioná-los na via recursal própria, não se prestando os embargos declaratórios para rediscussão da matéria objeto da lide.

Com essas considerações, nego provimento aos embargos de declaração ofertados apresentados por Edilson Silvio Catelani. [...]. (Id. 11112488, fls. 20/22).

Execução fiscal de crédito tributário decorrente do não recolhimento de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (certidão de dívida ativa no 000641/00, Id.
11112469, fls. 14
), em que a inicial foi protocolada no dia 21 de junho de 2000 (Id.
11112469
, fls. 13) e o despacho ordenatório de citação proferido na data de 24 de julho do mesmo ano (Id.
11112469, fls. 15
).

A certidão de dívida ativa no 000641/00-A registra:

[...] Tipo de Processo:
NAI / AIIM N.o NAI/AIIM: 53073

[...]

Infração: Mercadorias Destinadas ao Ativo Fixo e Consumo

Descrição Infração:
Deixou de recolher ICMS decorrente da diferença entre as alíquotas interna e interestadual
, nas aquisições de mercadorias de outras unidades da federação, destinadas ao ativo/fixo/uso e consumo, cujo(s) documentos (s) não se encontram (m) registrados (s) nos li (
sic
)

Enquadramento: Artigos 2o, Inciso II, § 6o; 32, inciso X; 50 e 88 do RICMS, combinado com o Art. 1o da Portaria 100/96.

Penalidade: Artigo 38, inciso I, alínea B da lei 5419/88, alterada pela lei 5902/91, com os benefícios do Art. 45, inciso I, alínea b da lei 7098/98.

[...]

Infração: Entradas – Mercadorias Sujeitas a Tributação

Descrição Infração:
Falta de registro de documentos fiscais, referente à entrada no estabelecimento de mercadorias ou prestações sujeitas a tributação
;

Enquadramento: Artigo 52; 53; 218; 226; 457 e 468 do RICMS.

Penalidade: Artigo 38, inciso V, aliena a da Lei 5419/88, alterada pela Lei 5902/91.

[...]

Data da Constituição do Crédito: 25/02/1998

[...]

Forma de constituição/atualização do crédito

[...]

A dívida em apreço, foi inscrita nesta data a vista dos elementos constantes no processo administrativo tributário supracitado, oriundo do auto de infração/notificação já mencionado
[...]. (Id.
11112476
, fls. 6). [sem negrito no original].

Quanto ao termo inicial da decadência, nos casos em que o tributo está sujeito a lançamento por homologação, e o contribuinte não efetua o pagamento antecipado, aplica-se a regra geral do artigo 173, I, do Código Tributário Nacional:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

[...].

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. ALTERAÇÃO DAS CONCLUSÕES DA CORTE
A QUO
. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.
DECADÊNCIA. INÍCIO DO PRAZO NO PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O LANÇAMENTO PODERIA TER SIDO FEITO (ART. 173, I, DO CTN).

[...]

3. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando o sujeito passivo omite-se no cumprimento dos deveres que lhe foram legalmente atribuídos, deve a autoridade fiscal proceder ao lançamento de ofício (CTN, art. 149), iniciando-se o prazo decadencial de cinco anos no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido feito (art. 173, I, do CTN). [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no Ag 1315679/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de junho de 2011). [sem negrito no original]

No caso, necessário verificar se houve a notificação do contribuinte acerca do Auto de Infração no 53073, uma vez que ocorre a decadência do direito da Fazenda Pública constituir o crédito quando decorrido o prazo de cinco (5) anos, “
contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento
”, nos termos do parágrafo único do artigo 173 do Código Tributário Nacional.

Nos documentos juntados pelo agravado na resposta à exceção de pré-executividade, verifica-se que o fato gerador mais antigo teve início no dia
1o de janeiro de 1994
e a constituição do crédito tributário ocorreu na data de
3 dezembro de 1996
, quando a agravante foi notificada do Auto de Infração no 53073 (aviso de recebimento – Id.
11112477
, fls. 5).

A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário
; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial. (Verbete no 622 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça). [sem negrito no original]

RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO-CONFIGURAÇÃO. ARTS. 151, III E 174 DO CTN.

O período decadencial se estende até o instante da notificação do auto de infração ou do lançamento do débito
; momento a partir do qual a exigibilidade do crédito fica suspensa até decisão final no processo administrativo. Após, inicia-se o prazo prescricional. Precedentes desta Corte.

Recurso conhecido e provido. (STJ, Segunda Turma, REsp 533486/RS, relator Ministro Francisco Peçanha Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de março de 2006).

Desse modo, não se operou a decadência, visto que o lançamento efetuado no dia
3 dezembro de 1996
, se deu antes do término do prazo previsto no citado artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, cujo termo inicial é
o
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
,
não a data da ocorrência dos fatos geradores 12/1994 e 07/1994, como alegado pela agravante.

Quanto à alegação de prescrição do crédito tributário,
o artigo 174 do Código Tributário Nacional (Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966), alterado pela Lei Complementar no 118, de 9 de fevereiro de 2005, disciplina:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor
;

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. [sem negrito no original]

Na hipótese, observa-se que o despacho inicial que determinou a citação foi proferido em
24 de julho de 2000 (Id.
11112469, fls. 15
)
, antes do início da vigência da Lei Complementar no 118, de 9 de fevereiro de 2005. Logo, a prescrição somente se interromperia com a citação.

[...]
Para as causas cujo despacho que ordena a citação seja anterior à entrada em vigor da Lei Complementar n. 118/2005, aplica-se o art. 174, parágrafo único, I, do CTN, em sua redação anterior, como no presente caso
. [...] (STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 515984/BA, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de junho de 2014). [sem negrito no original]

[...] 3. Conforme entendimento consolidado no julgamento do Resp 999.901/RS, de relatoria do Ministro Luiz Fux, submetido ao regime dos recursos repetitivos, o mero despacho que determina a citação não possuía o efeito de interromper a prescrição, mas somente a citação pessoal do devedor, nos moldes da antiga redação do artigo 174, parágrafo único do CTN; todavia, a Lei Complementar n. 118/2005 alterou o referido dispositivo para atribuir efeito interruptivo ao despacho ordinatório de citação. Por tal inovação se tratar de norma processual, aplica-se aos processos em curso.

4. O referido recurso repetitivo assentou que a data da propositura da ação pode ser anterior; entretanto, o despacho que ordena a citação deve ser posterior à vigência da nova redação do art. 174, dada pela Lei Complementar n. 118/2005, sob pena de retroação. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no agravo de instrumento 1261841/PE, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de setembro de 2010). [sem negrito no original]

Da
análise do processo administrativo no 146/98, a
constituição definitiva do crédito tributário
ocorreu em
17 de fevereiro de 2000
, com o termo de perempção que certificou o esgotamento do prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário (aviso de recebimento – Id.
11112483, fls. 11).

No caso,
a
inicial foi protocolada no dia
21 de junho de 2000
(Id.
11112469
, fls. 13) e o despacho ordenatório de citação proferido na data de
24 de julho do mesmo ano
(Id.
11112469, fls. 15
), por conseguinte,
em cumprimento do despacho de citação o oficial de justiça em
19 de dezembro de 2000
,
certificou-se
:

[...] em cumprimento ao presente mandado dirigi-me nesta cidade, onde estando em diligencias no endereço mencionado no presente mandado,
não foi possível, citar a executada Edilson Silvio Catelani
,
tendo em vista
o rep. legal Sr. Edilson Silvio Catelani,
não residir mais nesta cidade, conforme informação de seu irmão Sr. Jose Luiz, sendo que o mesmo não soube informar qual o novo endereço do rep. da executada
.

Certifico mais que em diligências
não foi possível arrestar bens da executada, tendo em vista não localizar bens em nome da executada
. Assim sendo devolve o presente mandado em cartório no aguardo de novas determinações.

Rondonópolis 19 de Dezembro de 2.000 [...]. (Id.
11112469
, fls. 19). [com e sem negrito no original]

Intimado a se manifestar sobre a certidão negativa do oficial de Justiça, o agravado requereu a citação por edital no dia
9 de janeiro de 2001
(Id. 11112469, fls. 21).

Contudo, o pedido de citação por edital somente foi deferido em
21 de julho de 2003
(Id.
11112469, fls. 22), e a citação por edital ocorreu em
20 de fevereiro de 2004
, ou seja, mais de três (3) anos depois da manifestação da Fazenda Pública,
consoante certidão do oficial de justiça:

[...] Certifico e dou fé que, o edital supra foi publicado pelo Diário da Justiça em
20.02.2004
na página 63. [...]. (Id.
11112469, fls. 24
).

Assim, em que pese à morosidade em concretizar a citação da agravante,
decorrente de falha dos próprios mecanismos no judiciário,
constata-se que a inicial foi ajuizada no prazo prescricional estabelecido no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Em conclusão, não operou a prescrição, uma vez que entre
a data da constituição definitiva do crédito tributário em
17 de fevereiro de 2000
e a citação por edital em
20 de fevereiro de 2004
, não transcorreu cinco (5) anos.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/06/2020