Tribunal: TJMT
Processo: 1001898-92.2016.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — ISSQN — ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO E NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA — DILAÇÃO PROBATÓRIA — NECESSIDADE — VIA ELEITA — INADEQUAÇÃO — RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
“A exceção de pré-executividade em execução fiscal somente comporta matérias que poderiam ser conhecidas de ofício pelo juiz. Discussões quanto eventual nulidade na lavratura do auto de infração e/ou da CDA deverão ser matéria de embargos, por demandarem dilação probatória, a fim de que o contraditório seja respeitado.” (N.U 0006235-81.2006.8.11.0004, SERLY MARCONDESALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/02/2014, Publicado no DJE 25/02/2014).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001898-92.2016.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação]
Relator:

Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[VICTOR HUMBERTO DA SILVA MAIZMAN - CPF: 523.024.901-34 (ADVOGADO), GRIFORT INDUSTRIA E SERVICO DE APOIO E ASSISTENCIA A SAUDE LTDA - CNPJ: 70.487.814/0001-88 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE COLIDER (AGRAVADO), RODRIGO DE MORAIS FURLANETTI - CPF: 971.851.081-87 (ADVOGADO), DONIZETH PEREIRA DE PAULA - CPF: 139.945.571-00 (ADVOGADO), ROGERIO LAVEZZO - CPF: 453.072.021-72 (ADVOGADO), MAURICIO AUDE - CPF: 568.581.751-72 (ADVOGADO), ALESSANDRO TARCISIO ALMEIDA DA SILVA - CPF: 570.512.241-15 (ADVOGADO), PEDRO SYLVIO SANO LITVAY - CPF: 427.883.821-20 (ADVOGADO), MIKAEL AGUIRRE CAVALCANTI - CPF: 728.423.851-87 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE COLIDER - CNPJ: 15.023.930/0001-38 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — ISSQN — ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO E NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA — DILAÇÃO PROBATÓRIA — NECESSIDADE — VIA ELEITA — INADEQUAÇÃO — RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

“A exceção de pré-executividade em execução fiscal somente comporta matérias que poderiam ser conhecidas de ofício pelo juiz. Discussões quanto eventual nulidade na lavratura do auto de infração e/ou da CDA deverão ser matéria de embargos, por demandarem dilação probatória, a fim de que o contraditório seja respeitado.” (N.U 0006235-81.2006.8.11.0004, SERLY MARCONDESALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/02/2014, Publicado no DJE 25/02/2014).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
GRIFORT INDÚSTRIA E SERVIÇO DE APOIO E ASSISTÊNCIA À SAÚDE LTDA
contra decisão interlocutória prolatada pelo juízo da 2a Vara DA COMARCA DE Colíder/MT,
M.M. Jean Paulo Leão Rufino
, nos autos da Execução Fiscal no 860-11.2011.811.0009 ajuizada em seu desfavor pelo
MUNICÍPIO DE COLÍDER
, que acolheu parcialmente a Exceção de Pré-Executividade, para excluir a aplicação da multa punitiva, e determinou que a Fazenda Pública proceda ao recálculo do débito exequendo.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte agravante que a autoridade municipal está a exigir o ISSQN decorrente das operações efetivadas no Hospital Regional do Município de Colíder, em face do contrato de prestação de serviços firmado entre ela (Agravante) e o Estado de Mato Grosso.

Expõe ser possível verificar que, em todos os documentos fiscais está evidenciada a retenção do referido imposto, no quadro “valor do ISSQN/substituto tributário”.

Assevera que a Secretaria de Estado de Saúde de Mato Grosso (tomadora dos serviços) efetuou a retenção do imposto, assim não há que exigi-lo da Empresa Executada, ora Agravante, pois caberia à própria tomadora dos serviços a efetivação do repasse do imposto retido ao Município competente, tornando-se, dessa forma, sujeito passivo da relação jurídico-tributária.

Ao final, requer que seja dado provimento ao presente recurso para reformar a r. decisão que não acolheu o pedido sustentado na Exceção de Pré-Executividade quanto a inexigibilidade do ISSQN que respalda a CDA executada, uma vez que objeto de retenção por substituição tributária.

O efeito suspensivo almejado foi indeferido. [id. 138416]

Irresignada a parte agravante interpôs agravo interno. [id. 164622]

Posteriormente, em decisão de id. 432857 o i. Desembargador Márcio Vidal revogou a liminar proferida ao id 138416.

Sem contrarrazões, conforme certificado. [id. 311586 e 2110972]

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
GRIFORT INDÚSTRIA E SERVIÇO DE APOIO E ASSISTÊNCIA À SAÚDE LTDA

contra decisão interlocutória proferida em execução fiscal,
que acolheu parcialmente a Exceção de Pré-Executividade, para excluir a aplicação da multa punitiva, e determinou que a Fazenda Pública proceda ao recálculo do débito exequendo.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que o MUNICIPIO DE COLÍDER ajuizou nos autos principais Execução Fiscal em desfavor de GRIFORT INDÚSTRIA E SERVIÇOS DE APOIO E ASSISTÊNCIA À SAÚDE LTDA, visando o recebimento do crédito tributário referente a à CDA no 28/2011.

Sobreveio decisão interlocutória
que acolheu parcialmente a Exceção de Pré-Executividade, para excluir a aplicação da multa punitiva, com a seguinte fundamentação:

“Portanto, analisando os autos, observo que para entender a tese inserida pelo excipiente, torna-se necessário examinar os contratos juntados aos autos, para saber qual o fato gerador do ISS e onde deve ser este recolhido.

Com efeito, conforme se infere dos contratos encartados às fls. 25-41 e 43-60, na cláusula primeira, item “d” (fl. 32), tem por objeto “(...) Filial – 04 – instalada no âmbito do Hospital Regional de Colíder, onde executam atividades de lavanderia hospitalar dessa entidade, localizado no bloco de lavanderia, sito a Rua Machado de Assis, s/n, Bairro Nossa Senhora da Guia, no município de Colíder, Estado de Mato Grosso (...)" e, na cláusula primeira, item “1.1” (fl. 43) “O presente contrato tem por objeto a contratação emergencial de empresa especializada em locação, fornecimento, reposição, desinfecção e higienização de hotelarias hospitalares e cirúrgica com gerenciamento e operacionalização da atividade (...)” e cláusula quinta, item “5.3” (fl. 48) “Prestará os serviços todos os dias, inclusive aos sábados, domingos e feriados, prestando os serviços de acordo com as condições, os prazos definidos e os aspectos técnicos”.

Entrementes, a executada possui contrato de prestação de serviços com a Secretaria Estadual de Saúde, no qual aqueles ajustes eram destinados a prestar serviço de lavanderia hospitalar com fornecimento, reposição, desinfecção e higienização de hotelarias hospitalares e cirúrgicas com gerenciamento e operacionalização da atividade, nos Hospitais Regionais de Sorriso, Colíder, Adauto Botelho (CIAPS, Lar Doce Lar, Unidade III, CAPS AD, CAPSI, Unidade II), bem como as unidades descentralizadas tais como – MT - Hemocentro, CERMAC, CRIDAC (Cuiabá), consoante disposição inserida nos aludidos contratos.

Dessa forma, verifica-se que a prestação dos serviços correlatos deu-se em Municípios diversos, situados neste Estado de Mato Grosso, dentre eles, o Município de Colíder.

Sendo assim, evidente a competência tributária do Município de Colíder para a cobrança do crédito tributário do ISS em questão, posto que o imposto é devido no local da prestação do serviço.

2 – No tocante ao excesso de execução em razão da multa punitiva, “cumpre ao Embargante o ônus de provar os fatos que alega, com os quais pretende ver desconstituído o título executivo que lhe é contrário” (TRF-1 - AC: 18684 MG 1997.38.00.018684-5, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CATÃO ALVES, Data de Julgamento: 10/06/2008, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: 03/10/2008 e-DJF1 p.318).

No presente caso, o excipiente insurge-se contra a cobrança da multa punitiva, sustentando que somente é possível sua cobrança em caso comprovado de fraude.

Assim, pela análise dos autos, verifica-se que assiste razão ao executado/excipiente, pois dispõe o art. 88, inciso V do Código Tributário municipal:

Art. 88 - As infrações às disposições deste Capítulo serão punidas com as seguintes penalidades:

(...)

V - multa de importância igual a 70% (setenta por cento) sobre diferencia entre o valor recolhido e o valor efetivamente devido do Imposto, em caso comprovado de fraude; - Grifos meus.

Com efeito, a fraude, segundo Alvino Lima "decorre sempre da prática de atos legais, em si mesmos, mas com finalidade ilícita de prejudicar terceiros ou, pelo menos, frustrar a aplicação de determinada regra jurídica" (LIMA, Alvino. A Fraude no Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1965).

Desse modo, observa-se do petitório de fls. 121-126 e documentos de fls. 132A-168 que a executada logrou êxito em comprovar que não efetuou o recolhimento do imposto (ISS) em virtude de sua retenção pela própria Tomadora de Serviços (Secretaria de Estado de Saúde do Estado de Mato Grosso), portanto, não há que se falar em aplicação da multa punitiva prevista no art. 88, inciso V do Código Tributário Municipal, uma vez que não se trata de fraude.

Aliás, não se vislumbra do não pagamento do imposto pela executada a finalidade ilícita de prejudicar terceiros.

Ante todo o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE a exceção de pré-executividade apresentada às fls. 121-126, para excluir a aplicação da multa punitiva e, por consequência, DETERMINO que a Fazenda Pública Municipal PROCEDA ao recálculo do débito exequendo.“

Na espécie, o cerne da controvérsia cinge-se quanto a inexigibilidade do ISSQN que respalda CDA no 28/2011.

Como cediço, é cabível o oferecimento da objeção de pré-executividade, antes de garantido o juízo, para discussão sobre questões de ordem pública, que poderão ser reconhecidas a qualquer tempo e, inclusive, de ofício.

Nesse sentido é a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Com efeito, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, como é o caso dos pressupostos processuais e/ou condições da ação que, para serem provados, requerem, no máximo, uma análise documental que, por sua vez, devem ser produzidos no momento da arguição.

Ora, conforme se depreende do § 1o do artigo 59 do Código Tributário Municipal de Colíder, é facultado ao Estado reter e recolher o ISSQN, senão vejamos:

“Art. 59. [...] § 1o A União e os Estados, inclusive suas Autarquias, Fundações e Empresas Públicas,
poderão
reter e recolher o ISSQN, incidentes sobre serviços a eles prestados e devidos pelas empresas prestadoras de serviços mediante convênio.”

No caso dos autos, não é possível constatar de forma inequívoca que o tomador de serviços (Estado de Mato Grosso) reteve o imposto de ISSQN.

Assim, conforme limitação cognitiva própria à via da exceção de pré-executividade, não se vê elementos de provas suficientes a elidir a presunção de certeza e liquidez que decorre da Certidão de Dívida Ativa, conforme disposição dos artigos 204 do CTN e 3o da LEF.

Código Tributário Nacional

“Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.”

Lei de Execução Fiscal

“Art. 3o - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.

Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.”

No mesmo sentido, colaciono entendimento fixado por este Sodalício

“REGIMENTAL — AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — ISSQN — ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO E NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA — DILAÇÃO PROBATÓRIA — NECESSIDADE — VIA ELEITA — INADEQUAÇÃO — SEGUIMENTO NEGADO — MANUTENÇÃO.

Por demandar dilação probatória, a exceção de pré-executividade não se constitui em via eleita adequada para o exame da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência do tributo, bem como da nulidade da Certidão de Dívida Ativa, pelo que deve ser mantida a decisão do relator que negou seguimento ao recurso. Recurso não provido”. (AgR 21568/2016, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 01/03/2016, Publicado no DJE 14/03/2016).

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE EXECUÇÃO –PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE – REJEIÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DESCONSTITUIÇÃO DA CDA –NULIDADE NA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO –NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - MATÉRIA NÃO COGNOSCÍVEL VIA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

A exceção de pré-executividade em execução fiscal somente comporta matérias que poderiam ser conhecidas de ofício pelo juiz. Discussões quanto eventual nulidade na lavratura do auto de infração e/ou da CDA deverão ser matéria de embargos, por demandarem dilação probatória, a fim de que o contraditório seja respeitado. (N.U 0006235-81.2006.8.11.0004, SERLY MARCONDESALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/02/2014, Publicado no DJE 25/02/2014).

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020