Tribunal: TJMT
Processo: 1000075-62.2016.8.11.0007
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:
APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – ISS – TRATAMENTO FISCAL PRIVILEGIADO PARA SOCIEDADES PROFISSIONAIS – SOCIEDADE FIRMADA POR MÉDICOS – CARÁTER EMPRESARIAL – SERIÇO ESPECIALIZADO SEM RESPONSABILIDADE PESSOAL – CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS – PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA – OBSERVÂNCIA DO DECRETO-LEI No 406/68 E LEI MUNICIPAL No 1.527/2006 – PREQUESTIONAMENTO DA MA ́TERIA – DESNECESSÁRIA MANIFESTAÇÃO SOBRE CADA ARTIGO PREQUESTIONADO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
Se do exame dos autos constata-se que a prestação de serviços não é feita apenas de forma pessoal pelos sócios, evidenciando-se o caráter empresarial da atividade, não há que se falar na aplicação de tratamento fiscal privilegiado.
O prequestionamento para a interposição de recurso especial ou extraordinário é dispensável, porque não há necessidade do órgão colegiado citar os dispositivos usados, desde que o acórdão aprecie integralmente a questão trazida ao feito com a devida fundamentação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000075-62.2016.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CLINICA SAO CAMILO DIAGNOSTICOS POR IMAGEM LTDA - CNPJ: 19.041.469/0001-05 (APELANTE), MIGUEL TAVARES MARTUCCI - CPF: 266.831.228-06 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ALTA FLORESTA (APELADO), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELADO), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), KLEBER ZINIMAR GERALDINE COUTINHO - CPF: 496.191.601-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – ISS – TRATAMENTO FISCAL PRIVILEGIADO PARA SOCIEDADES PROFISSIONAIS – SOCIEDADE FIRMADA POR MÉDICOS – CARÁTER EMPRESARIAL – SERVIÇO ESPECIALIZADO SEM RESPONSABILIDADE PESSOAL – CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS – PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA – OBSERVÂNCIA DO DECRETO-LEI No 406/68 E LEI MUNICIPAL No 1.527/2006 – PREQUESTIONAMENTO DA MA ́TERIA – DESNECESSÁRIA MANIFESTAÇÃO SOBRE CADA ARTIGO PREQUESTIONADO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

Se do exame dos autos constata-se que a prestação de serviços não é feita apenas de forma pessoal pelos sócios, evidenciando-se o caráter empresarial da atividade, não há que se falar na aplicação de tratamento fiscal privilegiado.

O prequestionamento para a interposição de recurso especial ou extraordinário é dispensável, porque não há necessidade do órgão colegiado citar os dispositivos usados, desde que o acórdão aprecie integralmente a questão trazida ao feito com a devida fundamentação.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
CLÍNICA SÃO CAMILO DIAGNÓSTICOS POR IMAGEM LTDA,
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Alta Floresta/MT que julgou improcedente os pedidos vindicados na inicial, julgando extinto o processo com resolução de mérito, determinou a restituição dos valores depositados nos autos relativo ao ISSQN para a conta da parte autora, visando o seu levantamento e, ainda, condenou o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razoes recursais, aduz o recorrente que o suporte documental constante dos autos demonstra que a parte recorrente é uma sociedade simples beneficiária do regime fixo do ISSQN, independentemente da sua forma societária, por possuir objetivo social de trabalho essencialmente de natureza intelectual, executado de forma pessoal pelos próprios sócios, constando em seu ato constitutivo a responsabilidade pessoal e ilimitada dos sócios na prestação dos serviços.

Sustenta que não é exclusivamente a forma societária que define o sistema de tributação do imposto para as sociedades profissionais e, sendo esta de cunho social com a realização de trabalho intelectual, será sempre e necessariamente uma empresa simples.

Afirma que, malgrado a sua posição de contribuinte do ISSQN seja inquestionável, há que se atentar para a possibilidade de que a incidência dessa exação não ocorra sobre o seu faturamento mensal, tal como pretende o novo entendimento do fisco local (atos administrativos impugnados), mas sim pela sistemática privilegiada da tributação fixa, conforme art. 9o, §§1o e 3o, do Decreto-lei n. 406/68, na medida em que a apelante preenche todos os requisitos autorizadores desse beneficio fiscal.

Prequestiona os artigos arts. 54, § 4o, V; 56, itens 4.01 e 4.02; e 60, § 2o, II, todos do CTM (Lei Municipal no 1.527/2006) c/c art. 9o, § 3o, do Decreto -lei no 406/68, bem como, por força do disposto nos arts. 966, parágrafo único e 983, ‘in fine’, do Código Civil, para suprir os requisitos das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF) e as similares do Superior Tribunal de Justiça (STJ), com a finalidade de possibilitar eventual interposição de recurso especial ou extraordinário.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença de primeiro grau, julgando procedentes os pedidos formulados em Exordial, sobretudo, para invalidar a “Notificação de Suspensão de Regime de Estimativa”, de 26/01/2016, a “Notificação de Indeferimento”, de 12/02/2016 e atos consectários, ante os vícios de motivação que maculam ambos os atos administrativos, com o consequente restabelecimento do “regime fixado” do ISSQN, nos estritos termos dos arts. 54, § 4o, V; 56, itens 4.01 e 4.02; e 60, § 2o, II, todos do CTM c/c art. 9o, § 3o, do Decreto -lei no 406/68, bem como, por força do disposto nos arts. 966, parágrafo único e 983, in fine, do CC, prestigiando o adequado tratamento tributário do contribuinte que possui por objeto social trabalho de natureza intelectual e, portanto, não -empresária, conforme enquadramento fiscal originariamente promovido pela própria Administração Pública Municipal, segundo o Parecer Jurídico Consultivo, de 11/09/2014, e segundo as peculiaridades da expressa previsão do Parágrafo Único da Cláusula Oitava do Contrato Social da recorrente

Apresentada as contrarrazões recursais, pugnou-se pelo desprovimento recursal – id. 2505588.

Em parecer de lavra da d. Procura de Justiça Eunice Helena Rodrigues de Barros, foi informado a desnecessária intervenção do órgão ministerial.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
CLÍNICA SÃO CAMILO DIAGNÓSTICOS POR IMAGEM LTDA,
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Alta Floresta/MT que julgou improcedente os pedidos vindicados na inicial, julgando extinto o processo com resolução de mérito, determinou a restituição dos valores depositados nos autos relativo ao ISSQN para a conta da parte autora, visando o seu levantamento e, ainda, condenou o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

A controvérsia posta em análise cinge-se na possibilidade de se determinar que o cálculo do ISS devido à municipalidade ora recorrida seja por meio de valor fixo.

Para tanto, deve ser observado que, a viabilidade de cobrança de valor fixo, nos termos do art. 9o, §3o, do Decreto-lei 406/68, a sociedade de profissionais liberais não pode possuir caráter empresarial. A saber:

“
Art 9o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

[...]

§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável”.

A previsão de bases de cálculo distintas para as sociedades de capital e de trabalho não apenas se justifica, como também é exigida pelo próprio sistema constitucional tributário, para se evitar ofensa ao princípio da isonomia e da capacidade contributiva.

No âmbito do município de Alta Floresta, foi editada a Lei n. 1.527/2006, que institui o Código Tributário do Município, estabelecendo sobre o ISS, em seu artigo 54, o qual destaca-se que:

“
Art. 54 –
O Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissionais autônomos, com ou sem estabelecimento fixo, ainda que esse não se constitua como atividade preponderante do prestador, de serviço constante da lista no Artigo 56, deste Código.

V -
sociedades uniprofissionais: são sociedades prestadoras dos serviços especificados nos itens: 4.01, 4.02, 4.06, 4.08, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.16, 5.01, 7.01, 10.03, 17.13, 17.15, 17.18, 17.19 da Lista de Serviços anexa, desde que revestidas das características seguintes:

a) -
todos aqueles que prestam serviços em nome da sociedade, sócios, empregados ou não, devem estar, para isso, profissionalmente habilitados;

b)
-
é vedado à sociedade, apresentar caráter empresarial
;

[...]”. (destaquei)

Inobstante o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no RE no 940.769/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin, concluindo que “é inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional”, tem-se que a hipótese de tratamento privilegiado não se aplica no presente caso.

Como bem asseverado pelo o juízo monocrático, o contrato social da empresa recorrente demonstra que
“os serviços são prestados em caráter nitidamente empresarial, havendo limitação da responsabilidade dos sócios ao valor de suas quotas”
.

Observou, ainda, o que estabelece as cláusulas oitava, décima e décima primeira do contrato social, donde se extrai que:

“
A responsabilidade dos sócios é limitada a importância com a qual participar do Capital Social da sociedade respondendo solidariamente pela integralização, conforme estabelece o artigo 1052 do novo Código Civil. Paragrafo único Entretanto, no exercício da medicina e com o uso da razão social, os sócios respondem de forma pessoal e ilimitadamente pelos danos causados a clientes, por ação ou omissão, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar do sujeito causador do dano perante o Conselho Federal ou Regional de Medicina (...)Cláusula Décima–Do encerramento do exercício social Ao término do exercício social em 31 de dezembro de cada ano, um dos administradores da sociedade prestará contas justificadas da administração procedendo a elaboração do inventário do balanço patrimonial de resultado econômico, cabendo aos sócios, na proporção de suas cotas, os lucros e perdas apurados até o último dia do exercício anterior (...) Cláusula Décima Primeira – Do resultado e da sua administração A sociedade poderá distribuir lucros antecipadamente aos seus sócios antes do encerramento do ano calendário, em períodos inferiores a 12 (doze) meses (...)”.

Após a leitura do contrato social, há de fato que se reconhecer o caráter empresarial da apelante, na medida em que restou demonstrado que possui auxiliares nos serviços prestados, deixando de lado o caráter pessoal da prestação. Ademais, os terceirizados não atuam em nome próprio, assumindo pessoalmente a responsabilidade técnica dos serviços, mas o fazem em nome da empresa que os contratou.

Assim, para gozarem dos privilégios de recolher imposto sobre base de cálculo diferenciada, nos termos do artigo 9o, do Decreto-Lei n. 406/68 e Lei Municipal 1.527/2006, é imprescindível que todos os sócios sejam aptos e habilitados para realizarem o objeto social da empresa e que a prestação de serviços seja realizada através do trabalho pessoal de seus sócios e sob a responsabilização pessoal de cada um.

Por último,
quanto aos prequestionamentos feitos pelo recorrente, é consabido que o mesmo é prescindível, sendo desnecessário o minucioso debate dos dispositivos contrapostos no recurso, desde que o objeto da lide seja analisado.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SEGURO OBRIGATÓRIO – DPVAT – INVALIDEZ - LAUDO MÉDICO OFICIAL - NEXO CAUSAL – LESÃO - CONFIGURADO – OMISSÃO - JUROS DE MORA - CORREÇÃO MONETÁRIA – CARACTERIZADA (STJ RESP AGRG NO ARESP 46.024/PR/SÚMULAS 426/43 STJ) – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – BAIXO VALOR DA CAUSA - ART. 85, § 8o DO NOVO CPC – APLICAÇÃO – PREQUESTIONAMENTO – INADMISSIBILIDADE - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO DA SEGURADORA – DESPROVIDO - RECURSO DA AUTORA – PARCIALMENTE PROVIDO. (...) A exigência de prequestionamento para a interposição de recurso especial ou extraordinário deve ser cumprida pela parte e não pelo órgão julgador.” (TJMT, RAC no 169661/2016, Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias, Primeira Câmara Cível, Julgado em 14/02/2017, Publicado no DJE 17/02/2017)

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso,

mantendo-se inalterada a sentença proferida em primeiro grau
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/08/2020