Tribunal: TJMT
Processo: 1016077-89.2020.8.11.0000
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE APLICOU O ÍNDICE DE 60% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – PLEITO DE ALTERAÇÃO DO PATAMAR PARA 30% OU 40% – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – REEDUCANDO CONDENADO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 50% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 50% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016077-89.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ROBSON SOUZA DE AMORIM (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE APLICOU O ÍNDICE DE 60% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – PLEITO DE ALTERAÇÃO DO PATAMAR PARA 30% OU 40% – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – REEDUCANDO CONDENADO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 50% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 50% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo em execução penal interposto por
Robson Souza de Amorim
contra a decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos do processo executivo de pena n. 0006535-18.2010.8.11.0064, código 335719, que indeferiu o pedido de alteração da fração utilizada para fins de progressão de regime de 3/5 (60%) para 30%, nos termos do artigo 112 da LEP, alterado pela Lei n. 13.964/2019.

Nas razões recursais, a defesa alega que, para a consecução de benefícios legais, deve ser considerado o percentual de 30%, em virtude de o agravante ser reincidente, e não 60% porque não se trata de reincidência específica; subsidiariamente, requer seja aplicado o patamar de 40%, pelo crime de natureza hedionda ter sido praticado pela primeira vez (Id. 52652479).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento (Id. 52652479).

Não houve retratação (Id. 52652480).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso (Id. 53589967).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela defesa.

Consoante relatado, a
controvérsia do presente recurso se refere ao percentual a ser adotado no cálculo de pena do reeducando, ora agravante, para a concessão de futuros benefícios em relação à condenação por crime hediondo, cometido em 26.3.2016, conforme ação penal n. 0002155-39.2016.8.11.0064, quando o agente já ostentava condenação anterior, mas por crime comum.

Consta dos autos que
Robson Souza de Amorim
cumpre em regime fechado a pena unificada de 25 anos, 3 meses e 20 dias de reclusão, em decorrência das seguintes condenações:

Processo n. 0000331-16.2014.8.11.0064, crime de roubo – pena de 2 anos e 8 meses – fato: 7.1.2014

Processo n. 0002564-88.2011.8.11.0064, crime de furto qualificado – pena: 2 anos de reclusão – fato: 1.5.2011

Processo n. 0001069-43.2010.8.11.0064, crime de furto simples – pena: 1 ano e 3 meses – fato: 20.2.2010

Processo n. 0004386-10.2014.8.11.0064, crime de roubo simples – pena: 4 anos – fato: 8.6.2014

Processo n. 0002155-39.2016.8.11.0064, crime de homicídio qualificado – pena: 14 anos e 6 meses – fato: 26.3.2016.

Em vista disso, o magistrado de origem aplicou o percentual de 60% para a progressão de regime, nos termos do inciso VII do artigo 112 da LEP:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

(...) VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;”

Oportuno citar os seguintes trechos dos argumentos utilizados pelo magistrado singular a respeito do patamar usado para fins de progressão regimental,
in verbis
:

“(...) O pedido de fixar fração de 30% (trinta por cento) para o homicídio qualificado não se sustenta.

No caso dos autos, quando o recuperando praticou o crime hediondo no dia 26/março/2016 nos autos 2155-39.2016.8.11.0064 já registrava CONDENAÇÕES DEFINITIVAS anteriores registradas nos autos (...).

Basta um simples lançar de olhos nos percentuais de progressão para se verificar que o menor deles – de 1/6 (um sexto) – continuou inalterado e, de igual modo, chegou -se ao quantitativo de 70% (setenta por cento) para o caso de o apenado ser reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedando, inclusive, o livramento condicional.

Aliás, diferentemente do que se passava no regime anterior em que a fração do crime comum era sempre de sexta parte para os crimes não hediondos, cuidou o legislador de agravar a fração de progressão para os reincidentes, mesmo nos crimes comuns.

(...)

Nem se cogita na aplicação das frações do art. 112, IV da LEP que prevê 30% (trinta por cento) da pena para progressão, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça.

Ora, a colocação topográfica da regra bem indica que ela se destina apenas aos crimes comuns ou não hediondos.

Aliás, de forma ordenada, apenas a partir do inciso V do referido artigo de lei que se começa a tratar dos delitos etiquetados pela Lei 8.072/90.

(...)

Por outro lado, também defeso aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5(dois quintos).

De início, seria uma flagrante violação da isonomia.

Isso porque, com a devida vênia, não se pode conferir o mesmo tratamento ao agente que possui condenação por crime hediondo daquele que já possui um comportamento desviado e volta a atacar bem jurídico tutelado e que possui maior respaldo constitucional, o hediondo.

A guia de exemplificação, o agente que possui uma única condenação por crime hediondo ou equiparado está sujeito à fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento). Por outro lado, se outro agente pratica um crime comum e outro hediondo, seria contemplado com a mesma fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento).

Tratar-se-ia de hipótese de franca vulneração do caro postulado que encabeça o art. 5o, caput, da CRFB/88 e que garante a igualdade material, o que não se verificaria na hipótese.

São situações diferentes e que merecem tratamento diferentes, o que leva o Juízo a manter o entendimento de que o caso está sujeito à fração de 3/5(três quintos) ou 60% (sessenta por cento).

Tal conclusão se mostra autorizada porque, a legislação deixa muito claro que, o pressuposto básico para se aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos) é a primariedade.

(...)

Contudo, quer seja pela mens legis, quer seja pela política de maior repressão a criminalidade de maior gravidade, quer seja pelo entendimento já consolidado sobre o tema, ao ver do Juízo, não se exige a reincidência específica para o fim de aplicar a fração de 3/5 (três quintos) ou de 60% (sessenta por cento).

Portanto, o que a Lei exige é que o agente já possua condenação anterior quando da prática do crime hediondo, sendo indiferente a reincidência simples ou especifica. (...)”
– Id. 52652479.

Ocorre que, na interpretação e aplicação das leis, não cabe ao julgador atribuir primazia à
mens legislatoris
em detrimento daquilo que efetivamente se encontra positivado em nosso ordenamento.

A respeito do tema, trago à colação as insubstituíveis ponderações do Excelentíssimo Senhor Ministro Celso de Mello:

“É preciso advertir, neste ponto, que a ‘mens legislatoris’ representa fator secundário no processo hermenêutico, pois, neste, o que se mostra relevante é a indagação em torno da ‘mens legis’, vale dizer, a definição exegética do sentido que resulta, objetivamente, do texto da lei.

(...)

Em suma: a lei vale por aquilo que nela se contém e que decorre, objetivamente, do discurso normativo nela consubstanciado, e não pelo que, no texto legal, pretendeu incluir o legislador, pois, em havendo divórcio entre o que estabelece o diploma legislativo (‘mens legis’) e o que neste buscava instituir o seu autor (‘mens legislatoris’), deve prevalecer a vontade objetiva da lei, perdendo em relevo, sob tal perspectiva, a indagação histórica em torno da intenção pessoal do legislador
” (STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 401.337/PE, Rel. Min. Celso de Mello; data do julgamento: 14.6.2005; data da publicação: 2.9.2005).

Destarte, conquanto o legislador tenha se proposto a estabelecer regras mais severas para o enfrentamento da criminalidade, o que se verifica, de fato, é que o artigo 112 da LEP, seja por desleixo, seja por atecnia, simplesmente deixou de prever um índice próprio de cumprimento de pena para a progressão de regime para hipóteses como a dos autos. Confira-se:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”

Percebe-se que uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diz respeito ao réu condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, que já possua condenação por crime comum, como na presente hipótese.

A doutrina esclarece que, em situações como a dos autos, deve prevalecer a regra do inciso V do art. 112 da LEP:

“VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo,
na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado
,
não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte
, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP”
(LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 – Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394) – destaquei.

A mesma orientação foi adotada pelo Exmo. Sr. Min. Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, em decisão recentemente proferida no
habeas corpus
n. 588.852/SP:

“A Lei n. 13.964/2019 trouxe alterações no tocante aos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos, revogando expressamente o contido no § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990. Com isso, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a progressão estaria regida pela Lei n. 7.219/1984 – LEP, que, em seu art. 112, incisos VII e VIII, dispõe que as frações de 60% e 70% incidirão nas hipóteses de reincidência específica.

Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que,
para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime
”.

Tendo por base tais premissas e à luz dos princípios do
favor rei
e da retroatividade da lei penal benéfica, entendo que, no caso em apreço, faz-se impositiva a adoção do índice de 50% para o cálculo da progressão de regime, tendo em vista que o agravante praticou o crime de homicídio qualificado.

Diante do exposto, em dissonância do parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso, para determinar ao Juízo processante que utilize o índice de 50% para o cômputo da progressão de regime no que se refere à condenação pelo crime de homicídio qualificado, oriunda da ação penal n. 0002155-39.2016.8.11.0064, retificando-se o cálculo de pena.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/09/2020