Tribunal: TJMT
Processo: 0001811-70.2018.8.11.0005
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
VV
PENAL E PROCESSO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS –1. PRELIMINAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO – INTEMPESTIVIDADE RECURSAL – INEXISTENTE – RECURSO TEMPESTIVO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 593 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - RECURSO DEFENSIVO – 2. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO FORTE QUANTO AOS CRIMES DE TRÁFICO – 3. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DE USO (ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS) – IMPOSSIBILIDADE – TRÁFICO CONFIGURADO – 4. DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – PENA EXASPERADA ACIMA DO MÍNIMO FUNDAMENTADA NA NATUREZA DA DROGA – COCAÍNA E MACONHA APREENDIDAS - 5. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI DE DROGAS – COMPROVADA A PARTICIPAÇÃO DE MENOR NA COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTES – 6. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE – RÉU DEDICADO À ATIVIDADES CRIMINOSAS - RECURSO DESPROVIDO.
O artigo 593 do Código de Processo Penal estabelece o lapso de 05 (cinco) dias para a interposição do recurso, contado em dobro no caso de réu assistido pela Defensoria Pública, excluindo-se o dia do começo e incluindo-se, porém, o do vencimento. In casu, o prazo para a defesa manifestar o seu inconformismo foi observado, sendo o apelo protocolizado dentro do prazo e por isso, tempestivo.
Demonstrada a traficância de drogas, por meio de todo o conjunto probatório existente nos autos, não há se falar em absolvição por falta de provas.
A condenação do réu por tráfico de drogas inviabiliza a desclassificação da ação delitiva, para a figura de uso (artigo 28 da Lei de Drogas).
Na primeira fase de dosagem de pena (artigo 59 do Código Penal), a natureza da droga (artigo 42 da Lei no. 11343/2006) quando aplicada de forma motivada pelo magistrado, pode de forma válida exasperar a pena inicial acima do mínimo legal.
A causa especial de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas deve ser mantida em desfavor do réu, quando demonstrada a participação efetiva de menor no crime de tráfico de drogas perpetrado pelo apelante.
A demonstração de que o réu se dedica à atividades criminosas, inviabiliza a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11343/2006 (tráfico privilegiado).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001811-70.2018.8.11.0005
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DIEGO OLIVEIRA ALMEIDA - CPF: 057.389.601-14 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PENAL E PROCESSO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS –1. PRELIMINAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO – INTEMPESTIVIDADE RECURSAL – INEXISTENTE – RECURSO TEMPESTIVO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 593 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - RECURSO DEFENSIVO – 2. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO FORTE QUANTO AOS CRIMES DE TRÁFICO – 3. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DE USO (ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS) – IMPOSSIBILIDADE – TRÁFICO CONFIGURADO – 4. DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – PENA EXASPERADA ACIMA DO MÍNIMO FUNDAMENTADA NA NATUREZA DA DROGA – COCAÍNA E MACONHA APREENDIDAS - 5. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI DE DROGAS – COMPROVADA A PARTICIPAÇÃO DE MENOR NA COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTES – 6. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE – RÉU DEDICADO À ATIVIDADES CRIMINOSAS - RECURSO DESPROVIDO.

O artigo 593 do Código de Processo Penal estabelece o lapso de 05 (cinco) dias para a interposição do recurso, contado em dobro no caso de réu assistido pela Defensoria Pública, excluindo-se o dia do começo e incluindo-se, porém, o do vencimento. In casu, o prazo para a defesa manifestar o seu inconformismo foi observado, sendo o apelo protocolizado dentro do prazo e por isso, tempestivo.

Demonstrada a traficância de drogas, por meio de todo o conjunto probatório existente nos autos, não há se falar em absolvição por falta de provas.

A condenação do réu por tráfico de drogas inviabiliza a desclassificação da ação delitiva, para a figura de uso (artigo 28 da Lei de Drogas).

Na primeira fase de dosagem de pena (artigo 59 do Código Penal), a natureza da droga (artigo 42 da Lei no. 11343/2006) quando aplicada de forma motivada pelo magistrado, pode de forma válida exasperar a pena inicial acima do mínimo legal.

A causa especial de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas deve ser mantida em desfavor do réu, quando demonstrada a participação efetiva de menor no crime de tráfico de drogas perpetrado pelo apelante.

A demonstração de que o réu se dedica à atividades criminosas, inviabiliza a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11343/2006 (tráfico privilegiado).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto em favor de DIEGO OLIVEIRA ALMEIDA, contra a r. sentença que o condenou como incurso nos artigos 33, caput c/c 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06, fixando-lhe a pena de 06 anos e 05 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 641 dias-multa.

A defesa em suas razões recursais, pretende a absolvição do crime de tráfico ilícito de entorpecentes; subsidiariamente a desclassificação para o crime de uso próprio (artigo 28 da Lei de Drogas); fixação da pena no mínimo legal; exclusão da causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06; reconhecimento da causa de diminuição da pena previda no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas.

O Ministério Público apresentou contrarrazões ao apelo defensivo, sustentando preliminarmente a intempestividade do recurso e a necessidade de desprover o recurso defensivo, e manter a decisão condenatória desfavorável ao recorrente.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Élio Américo, manifestou-se pela rejeição da preliminar ministerial, e no mérito, pelo desprovimento do apelo defensivo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO – INTEMPESTIVIDADE RECURSAL.

Inicialmente quanto a preliminar ministerial de intempestividade recursal, tenho que o mandado e certidão encartados às fls. 202/208, indicando que DIEGO OLIVEIRA ALMEIDA foi intimado pessoalmente do teor da sentença condenatória na data de 23/01/2019 (quarta-feira), oportunidade na qual manifestou o desejo de não recorrer.

Subsequentemente, constata-se que o i. Defensor Público, Dr. Moacir Gonçalves Neto, tomou ciência pessoalmente do decreto condenatório no dia 28/01/2019 (segunda-feira), consoante assinatura exarada à fl. 185, razão pela qual deve-se considerar a mencionada data a título de cientificação do decreto condenatório.

Nesse compasso, considerando que o artigo 593 do Código de Processo Penal estabelece o lapso de 05 (cinco) dias para a interposição do apelo, contado em dobro no caso de réu assistido pela Defensoria Pública, excluindo-se o dia do começo e incluindo-se, porém, o do vencimento, é de se concluir que o prazo para a defesa manifestar o seu inconformismo foi observado, porquanto restou protocolizado em 07/02/2019 (quinta-feira) (fl. 210) data limite para a interposição, sendo tempestivamente válido.

DA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DE USO (ARTIGO 28 DA LEI No. 11343/2006).

O apelante, protesta por sua absolvição, sustentando não haver elementos nos autos que demonstrem a respectiva responsabilidade pelo tráfico de drogas.

Conforme observo, os elementos contidos nos autos são claros em apresentar a materialidade delitiva, conforme auto de prisão em flagrante delito de fls. 10/11; auto de apreensão (fl. 29); laudo de constatação preliminar de droga (fls. 31/32); boletim de ocorrência (fls. 33/36); laudo pericial no 600.0.04.2018.007676-01 de fls. 119/123 e laudo pericial n° 3.14.2018.47844-01 (124/128).

Conforme consta dos autos que no dia 29 de maio de 2018, por volta das 17h00min, em via pública, na Rua 12, Bairro Bom Jesus – Novo Diamantino, nesta comarca de Diamantino/MT, DIEGO OLIVEIRA DE ALMEIDA, com envolvimento do menor W. V. N., trazia consigo droga capaz de causar dependência física ou psíquica.

Consta ainda que os policiais receberam uma denúncia através do telefone 190, dando conta de que no Bairro Bom Jesus, rua 12, na cidade de Diamantino-MT, em uma casa com portão amarelo, estaria ocorrendo a traficância de substâncias entorpecentes, sendo que duas pessoas estariam comercializando a droga no referido local, conhecidos como DIEGO e ROGÉRIO, sendo que os dois já seriam conhecidos na cidade por comercializarem drogas.

Ao se deslocarem e após rondas, visualizaram 02 indivíduos suspeitos saindo de uma residência de portão amarelo na rua 12 e ao perceberem a aproximação dos policiais, um deles passou a demonstrar nervosismo e repetidamente com atitude suspeita, momento em que os policiais procederam com a abordagem, sendo encontrado com DIEGO uma trouxinha de substância análoga à pasta base de cocaína.

No momento seguinte, foi constatado que esse DIEGO, seria o DIEGO alvo da denúncia recebida. A outra pessoa abordada se tratava do menor W. V. N.

A autoridade policial em seguida promoveu busca na residência em que DIEGO e o menor W. V. N. acabavam de sair, encontrando em seu interior 01 (uma) barra grande de substância análoga a maconha, 03 (três) porções de substância análoga a maconha e 01 (uma) porção grande de substância análoga a pasta base de cocaína, 01 (uma) trouxinha pequena de substância análoga a pasta base de cocaína.

A autoria delitiva também mostra-se evidenciada, ainda que o apelante/réu negue a traficância de entorpecentes, bem como o fato de portar drogas ou conhecer o menor W. V. N.

Ao ser interrogado, DIEGO afirmou que foi abordado por um Policial Miliar conhecido como Vaguinho, que o deixou ir embora por não encontrar nada de ilícito com ele. Em seguida, foi abordado por uma viatura de policial em que os policiais presentes o conduziram até uma residência onde efetuaram buscas sendo que em seu interior encontrava-se um menor conhecido por Foguinho e um outro rapaz conhecido por Lacraia, sendo encontrado entorpecente no interior da residência. Afirmou também que não comprou entorpecente e que ao chegar ao local, os policiais já estavam com a droga apreendida, afirmando que era de sua propriedade. Nega todas as acusações contra sua pessoa.

Em sentido contrário à versão apresentada pelo réu quanto a não traficância de drogas, houve a delação do menor W. V. N., que delatou o acusado DIEGO OLIVEIRA DE ALMEIDA, também chamado de “Morgadinho ou Lacraia”, relatando que estava ficando na casa situada na Rua 12, e que no dia dos fatos, os policiais encontraram entorpecentes naquela residência, na qual, parte estava enterrada nos fundos do quintal e a outra parte (algumas porções) na janela da casa.

O menor W. V. N. confessou que, ele e DIEGO ocultaram a droga nos fundos do quintal e que o entorpecente era destinado à mercancia, conforme acordado por estes.

W. V. N. afirmou ainda, que a droga encontrada pelos policiais na residência pertencia à facção criminosa Comando Vermelho, e que ele e DIEGO “pegaram” a droga para vender ou para fins de mercancia.

Observa-se nesse ponto, que o próprio réu, ao negar os fatos, mencionou haver na residência um indivíduo conhecido como Lacraia, como sendo outra pessoa, sendo que o menor apreendido na residência onde a droga foi localizada, afirmou ser o réu DIEGO o responsável pela droga, e indicando ser ele o indivíduo conhecido como Lacraia. Por esse ponto, é possível observar que o réu buscou em seu interrogatório, confundir a conclusão dos fatos e se desonerar da acusação contra sua pessoa.

A testemunha GERMANO REINERS BRITO ALMEIDA, Policial Militar, afirmou em juízo que, recebeu informações sobre a mercancia de drogas na residência em questão. Quando os policiais chegaram ao local, avistaram os indivíduos que saíam da moradia, e um deles tentou evadir-se. Afirma que encontraram uma porção de drogas com o menor W. V. N. e, ao procederem à buscas, localizaram uma expressiva quantidade de droga, tipo “tijolo”, enterrada nos fundos do quintal da residência.

A testemunha WAGNER DOS SANTOS PARDINHO também relatou e confirmou o local em que fora encontrada a substância análoga à maconha, na qual estava enterrada nos fundos da casa, e asseverou ainda, que no lugar também se encontravam vários recortes de sacolas plásticas similares às utilizadas em embalagens de acondicionamento de drogas.

Assim, a absolvição pelo delito de tráfico de entorpecentes, sustentando, pela ausência de elementos probatórios a justificar a condenação pelo crime tipificado no artigo 33 da Lei no. 11343/2006 não se sustenta.

Ressalte-se três questões cruciais, sendo a primeira que os policiais ao se deslocarem até a rua e e local indicado através de denúncia via telefone 190, localizaram o réu DIEGO, sendo que o referido acusado seria o mesmo tratado na denúncia previamente feita via telefone, a segunda de que o o menor W. V. N. apreendido, confessou a traficância, afirmando que o réu DIEGO fazia a comercialização de drogas, salientando que os dois obtiveram a droga apreendida na operação policial, com a facção Comando Vermelho visando comercializá-la e afirmando ser DIEGO o sujeito conhecido como Lacraia ou Morgadinho e terceira, o acusado/apelante DIEGO, ao ser interrogado, negou todos os fatos contrários à sua pessoa, e afirmou haverem duas pessoas na residência quando os policiais chegaram, se tratando de uma conhecida como Foguinho (o menor W. V. N.) e outra conhecida como Lacraia, sendo que o próprio menor afirmou ser DIEGO o indivíduo conhecido como Lacraia.

Diante do quadro posto, observo que não existe qualquer elemento que demonstre a alegada inocência do apelante, sendo que suas alegações não encontram eco nos autos, sendo sua versão dos fatos, plano isolado, não possuindo qualquer consistência fática e colidentes com o contexto probante, coletado sob o crivo do contraditório, onde finda evidenciado que a apreensão do entorpecente somente foi possibilitada pelo sucesso das diligências, quando os policiais lograram êxito em efetuar a prisão do acusado.

Desta forma, a tese defensiva de que não há nos autos provas suficientes para imputar aos réus a responsabilidade pelo delito de tráfico de entorpecentes não logra êxito, sendo que suas versões, não encontram eco nos elementos existentes nos autos, sendo argumento solitário e divorciado da realidade expressada nos autos.

Em tempo, ressalto no que os depoimentos dos policiais responsáveis pela apreensão, e prisão do recorrente/acusado, quando em consonância com os demais elementos probatórios, dentre os quais o depoimento do menor W. V. N. que foi apreendido, confirmando a traficância em parceria com o réu DIEGO, a denúncia via telefone 190 dando conta de que DIEGO estava comercializando drogas na Rua 12, Bairro Bom Jesus, o réu DIEGO afirmando que haviam duas pessoas na residência quando os policiais chegaram, afirmando que o indivíduo conhecido por Lacraia seria outra pessoa, quando o menor apreendido ao ser ouvido, confessou o tráfico e informou ser DIEGO o Lacraia ou Morgado, assim como o depoimentos dos policiais responsáveis pela ocorrência, devem ser considerados como valiosos elementos colaboradores para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC no. 73518/SP que
"O valor do depoimento testemunhai de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal"

A jurisprudência pátria sedimentou o entendimento de que o testemunho de policiais, que participaram de diligências e da apreensão de droga, tem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, principalmente, quando não se apresentam contraditórios e se encontram em consonância com o conjunto probatório coligidos nos autos.

Vejamos,
in

verbis:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS NA FASE INQUISITORIAL E RATIFICADOS EM JUÍZO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A condenação dos recorrentes pelo cometimento do delito de tráfico de drogas foi fundamentada no depoimentos dos policiais na fase inquisitorial, posteriormente ratificados em juízo e em consonância com as demais provas existentes nos autos. Dessa forma, o aresto atacado encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que a prova colhida na fase inquisitorial, desde que corroborada por outros elementos probatórios, pode ser utilizada para ensejar uma condenação.

(...).

3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 1391212/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 26/02/2019). (destaquei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA. CONJUNTO PROBATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE ASSOCIADOS A OUTRAS PROVAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS. AUSENTES. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE ILÍCITA E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No que tange à materialidade e autoria delitiva, bem assim em relação ao elemento subjetivo exigido pelo tipo penal violado - o dolo -, a instância ordinária construiu seu convencimento a partir de extensa análise das provas encartada nos autos. Assim, inviável o enfrentamento da tese suscitada pela defesa, de negativa de autoria, haja vista a necessidade de reexame de matéria fático-probatória, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ.

2. Ademais, consoante jurisprudência pacífica desta Corte Superior, é legal, válido e legítimo o uso de depoimentos testemunhais emitidos por policiais responsáveis pela investigação pré-processual ou que dela participaram de algum modo, mormente se associados a outras fontes probatórias constantes dos autos. Precedentes.

(...).

4. Agravo regimental desprovido.”

(AgRg no AREsp 1327208/PI, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 26/10/2018). (destaquei)

Por consequência, diante das circunstâncias apresentadas e do material apreendido na operação levada a cabo pela polícia, é forçoso que se reconheça o envolvimento do apelante com a prática do narcotráfico.

De igual modo, diante da caracterização do tráfico de entorpecentes desempenhado pelo réu/apelante DIEGO, automaticamente está afastada a pretensão do pleito desclassificatório para a figura tipificada no artigo 28 da Lei no. 11343/06, proposto pelo recorrente, restando evidenciado que a droga apreendida se destinava à mercância.

DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.

O recorrente pretende a fixação da pena inicial sem seu mínimo legal.

O magistrado sentenciante assim dosou a pena na primeira fase:

“Pena base – (CP, art. 59 c/c art. 42 da Lei Federal n.o 11.343/06), partindo do mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, passo à análise das circunstâncias judiciais:

a) Culpabilidade: é normal a espécie, o grau de reprovabilidade da conduta do réu insere-se na punição do tipo;

b) Antecedentes: não possui maus antecedentes;

c) Conduta social: considerada normal;

d) Personalidade do agente: não há elementos suficientes nos autos, nada tendo a valorar;

e) Motivos: comuns à espécie;

f) Circunstâncias: normais à espécie;

g) Consequências: comum à espécie; e

h) Comportamento da vítima: não contribuiu para a empreitada criminosa.

i) Natureza da droga: deve ser valorada de forma negativa, tendo em vista ser ilícito de alto poder degenerativo da pessoa, cocaína e maconha, causando dependência, conforme laudos periciais de fls. 119/122 e 123/128.

j) Quantidade da substância: nada tendo a valorar.

Diante das circunstâncias judiciais que acabei de analisar, tenho por bem em fixar a pena-base acima do mínimo legal, fixando-a em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.” (sic)

Da análise da dosimetria empregada pelo judicante, tem-se que a natureza da droga foi aplicada para negativar a pena-base, tendo o magistrado aplicado o artigo 59 do Código Penal, em parceria com o artigo 42 da Lei de Drogas, visto que o entorpecente apreendido consistia em porções de maconha e cocaína, conforme laudos periciais de fls. 119/122 e 123/128.

O STJ tem entendido que a quantidade e natureza da droga (artigo 42 da Lei de Drogas), podem ser utilizados como elementos justificadores da exasperação da pena-base acima do mínimo legal, conforme:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

III - No presente caso, o magistrado, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, 143 gramas de cocaína, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. Precedentes.

Habeas Corpus não conhecido.” (HC 549.479/RJ, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019). (destaquei)

Assim, exasperou a pena inicial em 06 (seis) meses, resultando a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, de forma motivada, razão pela qual não há falar em diminuição da pena-base como pretende o turno defensivo.

DA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI DE DROGAS.

Por sua vez, a causa especial de aumento do artigo 40, inciso VI da Lei de Drogas não pode ser decotada como pretende o turno defensivo de DIEGO, uma vez incontroverso que o menor W. V. N. participou do crime de tráfico de drogas perpetrado pelo apelante, visto que foi apreendido pelos policiais ao estes adentarem na residência situada na rua 12 e o localizarem, juntamente com o entorpecente, sua confissão quanto a traficância conjuntamente com DIEGO, indicar a origem da droga, sendo que DIEGO e o menor a obtiveram com a facção Comando Vermelho para comercialização e sua menoridade (17 anos) restou efetivamente demonstrada (id 20678971 e 20678972)

Uma vez conformada a participação de menor na traficância de entorpecentes, fica vedado o decote da causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei no. 11343/2006, nesse sentido:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 C/C ARTIGO 330 DO CÓDIGO PENAL E ABSOLUTÓRIA EM RELAÇÃO AO CRIME DO ARTIGO 35 DA LEI N.o 11.343/2006, COM TRANSMUTAÇÃO DO CRIME AUTÔNOMO DE CORRUPÇÃO DE MENOR (ART. 244-B DO ECA) PARA A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 40 , VI DA LEI DE DROGAS (NORMA ESPECIAL ATINENTE À PARTICIPAÇÃO DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE EM CRIMES DESSA NATUREZA) – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1) PLEITO COMUM ABSOLUTÓRIO DE AMBOS OS RÉUS - REJEIÇÃO – AUTORIA E MATERIALIDADE TANTO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS COMO DO DE DESOBEDIÊNCIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PALAVRAS COERENTES DOS POLICIAIS QUE SE HARMONIZAM COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO E AS APREENSÕES REALIZADAS – PRESCINDIBILIDADE DO LAUDO DEFINITIVO – 2) PENAS-BASES DE UM DOS RÉUS JÁ ESTABELECIDAS NOS PATAMARES MÍNIMOS LEGAIS – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL NESTE PONTO – 3) AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA DEMONSTRADA POR PESQUISA REALIZADA NO SÍTIO ELETRÔNICO DESTE SODALÍCIO – DISPENSABILIDADE DE CERTIDÃO CARTORÁRIA – 4)
CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 40 , VI DA LEI N.o 11.343/2006 CARACTERIZADA PELA EFETIVA PARTICIPAÇÃO DE MENOR NO CRIME DE TRÁFICO
– 5) RECONHECIMENTO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – CONCLUSÃO DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS QUE PODE SER EXTRAÍDA TANTO DA REINCIDÊNCIA DE UM DOS RÉUS COMO PELA QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS COM ÊNFASE PARA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS POR PARTE DE AMBOS OS RECORRENTES – 6) CONSOLIDAÇÃO DOS REGIMES IMPOSTOS NA SENTENÇA PARA O CUMPRIMENTO DAS PENAS DIANTE DA FIEL OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL – 7) SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E SURSIS OBSTADAS PELA AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS DO ART. 44, I E ART. 77, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – 8) PENAS DE MULTA QUE JÁ GUARDAM A DEVIDA PROPORCIONALIDADE COM AS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE – VALOR DE CADA DIA-MULTA ESTABELECIDO NO MÍNIMO LEGAL EM OBSERVÂNCIA ÀS CONDIÇÕES FINANCEIRAS DOS RECORRENTES – 9) ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS – IMPERTINÊNCIA – CONDIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS, NOS TERMOS DO QUE DISPÕE O ARTIGO 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 10) ALMEJADA RESTITUIÇÃO DE BENS DECLARADOS PERDIDOS NO BOJO DA SENTENÇA – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVA DA ORIGEM LÍCITA DO DINHEIRO E DOS BENS – APELOS DESPROVIDOS. 1 – Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é possível que, excepcionalmente, a materialidade do delito de tráfico de entorpecentes seja comprovada por laudo de constatação provisório, desde que este permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, por ter sido elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes, como ocorre na hipótese. Ademais, se as condições em que se desenvolveram as ações criminosas ( tráfico de entorpecentes e desobediência) e as circunstâncias da apreensão do entorpecente, aliadas aos seguros e coerentes depoimentos policiais, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria de ambos os crimes imputados, fica autorizada a manutenção do decreto condenatório e, por consequência, afasta-se o pleito comum absolutório; 2 – Carece de interesse recursal o apelante que pretende seja revista suas sanções basilares para ver valoradas em seu favor todas as circunstâncias judiciais se as penas-bases já restaram fixadas em seus patamares mínimos legais; 3 - Mostra-se prescindível a existência de certidão cartorária nos autos para se reconhecer a reincidência, ex vi do enunciado orientativo n.o 18 das TCCR’s desse Sodalício: “A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal”;
4 – Deve ser mantida a causa especial de aumento do art. 40 , inciso VI da Lei de Drogas se incontroverso que houve participação efetiva de menor no crime de tráfico de drogas perpetrado pelos apelantes, porquanto o mesmo estava confessadamente aguardando a entrega da substância proscrita e sua menoridade restou efetivamente demonstrada por documento juntado nos autos
; (..)” (N.U 0002283-23.2018.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019). (destaquei)

DA APLICAÇÃO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO.

Quanto ao anseio defensivo de aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, entendo sem maiores delongas, que a fundamentação conduzida pelo magistrado sentenciante ao negar o referido benefício ao réu/apelante, inibe a aplicação do tráfico privilegiado, senão vejamos:

“No caso em análise, verifico que a expressiva quantidade de drogas apreendidas, a forma de seu acondicionamento, e os indícios de que o réu vendia drogas pertencentes à organização criminosa “Comando Vermelho” denotam a dedicação do réu às atividades criminosas.

Contudo verifico que os agentes foram apreendidos com drogas de alto índice de degeneração da saúde humana, cocaína e maconha, bem como com quantidade considerável de droga apreendida. Assim, considerando a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como a dedicação do réu à atividades criminosas, não se torna razoável a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas ao caso em concreto.” (sic)

In casu, o magistrado entendeu que a diversidade e quantidade de droga apreendida, a forma como estava acondicionada, no caso, de trouxinhas prontas para comercialização e um envólucro maior (03 porções de pasta base de cocaína (uma pequena, uma média e uma grande), 03 porções de maconha, 01 barra grande de maconha), os depoimentos dos policiais responsáveis pela ocorrência, dando conta de que o réu já era conhecido por comercializar entorpecentes, conforme denúncias feitas via telefone 190, a confissão do menor W. V. N. informando que juntamente com DIEGO, estaria comercializando entorpecentes adquiridos junto a facção criminosa Comando Vermelho.

Todo esse quadro demonstra a dedicação do réu à atividade criminosa, visto que além de haverem denúncias anteriores à sua prisão via telefone 190 da Policia indicando a comercialização de entorpecentes pelo réu, este estava juntamente com o menor W. V. N. vendendo entorpecentes adquiridos junto à facção Comando Vermelho, o que é de fácil saber, que as facções criminosas não entregam drogas e outros objetos à qualquer pessoa, sendo necessário um meio de comunicação e “link” de ligação para que um indivíduo adquira entorpecente junto à organização criminosa, não só pelo risco de não receber o retorno do “investimento”, como pelo risco de haver agente infiltrado buscado a aproximação para colher informações e dados para investigações que visam desbaratar os grupos criminosos.

Assim, não se trata o réu de um simples aventureiro no mundo do crime, mais especificamente, na comercialização de entorpecentes.

Dessa forma, mostra-se inviável a aplicação do tráfico privilegiado em seu favor.

Nesse sentido:

"
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – 1. ABSOLVIÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – PROVA ROBUSTA DA MATERIALIDADE E AUTORIA – 2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA – 3. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO – ATIPICIDADE DA CONDUTA – FALTA DE DOLO – AMEAÇAS CONTRA TESTEMUNHA IMPROCEDÊNCIA – 4. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E REGIME PRISIONAL ABERTO – IMPERTINÊNCIA – QUANTUM DE PENA FIXADO SUPERIOR A QUATRO ANOS – 5. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – HIPOSSUFICIÊNCIA – IMPERTINÊNCIA – IMPOSIÇÃO LEGAL – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – RECURSO DESPROVIDO – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. 1. Impõe-se a condenação da ré pelo delito de Tráfico ilícito de drogas, se comprovadas a materialidade do crime e sua autoria, por meio do robusto acervo probatório que contempla as circunstâncias em que ocorreu a prisão em flagrante e, em especial, diante da confissão da ré de que as drogas ilícitas apreendidas consigo seriam comercializadas;
2. As declarações de adolescente, confirmadas em Juízo por testemunha, de que presenciou a ré comercializando drogas ilícitas reiteradas vezes, tendo conhecimento de que ela integra a organização criminosa denominada “ Comando Vermelho ”, leva à conclusão de que se trata de pessoa dedicadas às atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06;
(...).” (N.U 0003137-26.2018.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 13/12/2019). (destaquei)

Assim, não há falar em aplicação do tráfico privilegiado.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo incólume a sentença condenatória de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2020