Tribunal: TJMT
Processo: 1000188-65.2020.8.11.0107
Órgão julgador: JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2020-11-06
Data de publicação: 2020-11-13

Ementa:
EMENTA
RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE ADICIONAL NOTURNO. PARCELAS QUE DEVEM SER EXCLUÍDAS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 2o, § 3o, DA LCE 202/04). MATÉRIA OBJETO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 163 STF. COBRANÇA INDEVIDA. SEM PARECER ESCRITO. SENTENÇA MANTIDA PRO SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Trata-se de ação em que o Recorrido Wellington Similli Souza sustentar ser servidora público do Estado de Mato Grosso, no cargo de investigador de polícia e que percebe adicional noturno, sendo que esse adicional não integrarão no cálculo para a sua aposentadoria e o Recorrente Estado de Mato Grosso realizou descontos previdenciários sobre o valor dos adicionais, motivo pelo o qual postula a restituição de todos os valores descontados indevidamente durante nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.068, apreciando o Tema 163 de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.”.
3. A contribuição previdenciária, com o advento da EC n.o 41/2003 e a regulamentação trazida pela LCE 202/2004, não incide sobre adicionais cujo pagamento cessa quando cessam as causas que lhe dão ensejo são vantagens temporárias que não repercutem nos proventos de aposentadoria, razão pela qual sobre eles não deve ser recolhida contribuição previdenciária.
4. Portanto, resta evidenciada que a cobrança da contribuição previdenciária sobre a totalidade dos proventos da parte Recorrida, é indevida, bem como que esse encargo somente deverá recair sobre o valor dos vencimentos do cargo efetivo e incorporáveis, não havendo reparo a ser feito na sentença.
5. Sentença mantida por seus próprios fundamentos.
6. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

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Turma Julgadora:

[DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUCIA PERUFFO, DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). PATRICIA CENI DOS SANTOS, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, DES(A). VIVIANE BRITO REBELLO ISERNHAGEN]

Parte(s):

[WELLINGTON SIMILLI SOUZA - CPF: 020.757.001-92 (RECORRENTE), CAMILA RAMOS COELHO - CPF: 023.008.411-77 (ADVOGADO), FELIPE TEIXEIRA VIEIRA - CPF: 020.144.391-09 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E POR MAIORIA NEGOU-LHE PROVIMENTO, VENCIDOO PRIMEIRO VOGAL. DECLARAÇÃO DE VOTO - 1o Vogal: Exmo(a). Sr(a) DR. VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS. VOTO - 2o Vogal: Exmo(a). Sr(a) DRA. VALDECI MORAES SIQUEIRA: acompanho o relator. O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DR. AURELIO RENE ARRAIS: Manifestou-se em plenário pela não intervenção ministerial em face da falta de interesse primário.

E M E N T A

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de ação em que o Recorrido Wellington Similli Souza sustentar ser servidora público do Estado de Mato Grosso, no cargo de investigador de polícia e que percebe adicional noturno, sendo que esse adicional não integrarão no cálculo para a sua aposentadoria e o Recorrente Estado de Mato Grosso realizou descontos previdenciários sobre o valor dos adicionais, motivo pelo o qual postula a restituição de todos os valores descontados indevidamente durante nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Contestado o feito, foi proferida sentença de parcial procedência, para declarar a inexigibilidade do adicional noturno, e condenar a Recorrente ao pagamento do valor descontado indevidamente e
condenar
a parte requerida a ressarcir o autor quanto aos descontos indevidamente realizados em folha de pagamento nos últimos cinco anos, contados do ajuizamento da ação, com correção monetária pelo IPCA a partir do vencimento de cada prestação, e juros moratórios pelos índices da caderneta de poupança, a partir da citação.

O Recorrente ESTADO DE
MATO GROSSO, interpôs
Recurso Inominado, pugnando pela reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos formulados pelo Recorrido.

Em contrarrazões, o Recorrido refuta as razões recursais, requerendo o improvimento do respectivo recurso e consequente manutenção da sentença proferida nos autos, por seus próprios fundamentos.

Pelo Ofício no 83/2017 - CPC/NFDTIPI, a i. representante do Ministério Público informa que o órgão ministerial somente manifestará nos processos que envolvam matéria de saúde ou interesse de menores e incapazes, razão pela qual não foi encaminhado o feito para manifestação.

É o que merece registro.

V O T O R E L A T O R

V O T O S V O G A I S

VOTO

Colendos Pares;

Conheço dos recursos inominados, pois preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Entendo que, a
sentença de origem não comporta reforma.

A situação do Recorrido se adéqua àquela descrito pela Emenda Constitucional no 41/2003, tem-se que o desconto previdenciário não pode incidir sobre proventos não incorporáveis ao benefício de aposentadoria, tais como o
adicional de insalubridade e regime de plantão.

A LCE 202/2004, que disciplinou a matéria tratada na emenda constitucional, na esfera Estadual, dispõe que:

Art. 2o As alíquotas relativas às contribuições mensais para o custeio do sistema previdenciário dos servidores públicos do Estado do Mato Grosso, por força do que estabelecem o § 18 do art. 40 e o § 1.o do art. 149, da Constituição Federal (redação dada pela Emenda Constitucional n.o 41/03) e o art. 4.o da Emenda Constitucional n.o 41/03, ficam fixadas nos seguintes percentuais:

(...)

§ 3o Para efeito de aferição das contribuições previdenciárias, não se incluem na base de cálculo prevista no inciso I, as verbas de caráter indenizatório.

A LCE 202/04, ao dispor especificamente sobre a contribuição previdenciária dos servidores públicos civis e militares ativos, inativos e pensionistas do Estado de Mato Grosso, veda expressamente que as verbas de caráter indenizatório sejam consideradas na base de cálculo da contribuição.

Tanto o
adicional de insalubridade como o regime de plantão
não são pagos indiscriminadamente e decorrem de previsão legal para o seu pagamento, como a
IN 6/2018/SAD/MT e artigo 43, § 1o, da LCE 441/2011.

Ademais, o pagamento é devido apenas aos servidores submetidos às condições anormais de trabalho, além de que, não são pagos com habitualidade, só enquanto persistir a situação que lhes dá causa e, uma vez que, são parcelas temporárias insuscetíveis de incorporação aos subsídios, resta inquestionável que não terão repercussão nas futuras aposentadorias dos servidores que os percebem.

Portanto, tanto o
adicional de insalubridade como o adicional de regime de plantão,

não se incorporam ao subsídio do cargo efetivo, pois são verbas de caráter temporário sobre as quais a legislação estadual expressamente veda que recaia contribuição previdenciária, logo, não há qualquer possibilidade de tais parcelas terem repercussão nos proventos da futura aposentadoria da parte autora.

Oportuno ressaltar, para que dúvidas não pairem sobre as questões que o caso encerra, que dispositivos estaduais como o art. 220 da LCE 04/90, que previa possibilidade de levar para inatividade verbas além da que remunerava cargo efetivo, o art. 216 também da LCE 04/90, que previa provento de aposentadoria calculado com observância do disposto no art. 57 que, por sua vez, previa provento calculado com base na remuneração total (remuneração do cargo + vantagens pecuniárias permanentes e/ou temporárias), foram todos revogados quando o art. 40, §§ 2o e 3o, da CF passou a determinar, por força da EC 20/98, que os proventos de aposentadoria devem ser calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo e que da remuneração do cargo efetivo não podem exceder.

Corrobora a revogação dos dispositivos estaduais as decisões do STF, dentre elas a prolatada no julgamento da ADI 2871, em que foram declarados inconstitucionais artigos de legislação local semelhantes às que existiam no âmbito estadual, valendo destacar que do inteiro teor do acórdão restou consignado que a EC no 20/98, “entre outras disposições, estabelece que os proventos de aposentadoria, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo – o que veda a incorporação de gratificações aos proventos –”.

Quanto à revogação do comando constitucional estadual o TJMT, na linha do STF, fixou o Enunciado Orientativo/Súmula no 009/2010:

O art. 140, parágrafo único, “b”, da Constituição do Estado de Mato Grosso, e o art. 220 da LCE no 04/90 sofreram revogação porque materialmente incompatíveis com a modificação que a EC 20/98 introduziu no § 2o do art. 40 da CF/1988. Precedente do STF.

Decisão mais recente do TJMT aplicando o verbete:

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO – (...) INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO POR EXERCÍCIO DE FUNÇÃO – REVOGAÇÃO MATERIAL DO ARTIGO 220 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL No. 4/90 – NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO TEMPORAL PARA A PRETENDIDA INCORPORAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO. (...). 2. Este Tribunal já se pronunciou quanto à inaplicabilidade do artigo 220 da Lei Complementar no 4/90, por meio do Enunciado Orientativo/Súmula n. 9/2010 que dispõe: O art. 140, parágrafo único, "b " da Constituição do Estado de Mato Grosso e o art. 220 da LCE n° 04/90 sofreram revogação porque materialmente incompatíveis com a modificação que a EC 20/98 introduziu no § 2o do art. 40 da CF/88. (...) (N.U 0051938-74.2013.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/03/2019, Publicado no DJE 27/03/2019).

Têm-se, pois, que desde a EC 20/98 restou expressamente vedada a concessão de proventos com valores superiores aos percebidos no cargo efetivo, bem como, restaram revogados o dispositivo da CE que permitia incorporação de gratificações aos proventos de aposentadoria e o art. 216 da LC 04/90, que previa cálculo de proventos fazendo remissão ao art. 57 (cálculo com base na remuneração total).

Ademais, a EC 103/2019 não promoveu alterações só no regime previdenciário, também dispôs sobre o regime jurídico único e, dentre as alterações promovidas se encontra a regra inserta no § 9o do art. 39 da CF, que veda que, planos de carreira dos servidores em geral contenham previsão de “incorporação de vantagens de caráter temporário” à remuneração do cargo efetivo.

Destarte, a incorporação de verbas de caráter temporário aos subsídios restou definitivamente inviabilizada desde a publicação da EC 103/2019 (12/11/2019), haja vista que, leis que disponham em sentido contrário não foram recepcionadas pelas novas prescrições constitucionais, logo, não há qualquer possibilidade de os adicionais percebidos pela parte autora repercutirem nos cálculos dos seus proventos de aposentadoria.

Percebe-se que não se afigura justo e nem desejável que o servidor público faça contribuições previdenciárias relativas a parcelas que não serão acrescidas aos seus proventos de aposentadoria, por nítido enriquecimento sem causa do Poder Público. Neste sentido já se pronunciou o eg. STF:

EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Não incidência sobre a vantagem não incorporável ao vencimento para o cálculo dos proventos de aposentadoria, relativa ao exercício de função ou cargo comissionados (CF, artigos 40, § 12, c/c o artigo 201, § 11, e artigo 195, § 5o; L.9.527, de 10.12.97). (STF - RE 46334 – Primeira Turma – Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – Julg. em 14/02/2006 – DJ 07-04-2006 - PP-00037 EMENT VOL-02228-09 PP-01756 RTJ VOL-00201-01 PP-00373 LEXSTF v. 28, n. 329, 2006, p. 284-288)

Ademais,
recentemente, o STF firmou através do TEMA 163-STF
, em repercussão geral a não incidência de contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria:

“TEMA-163-STF não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade”.

Assim, conclui-se que procede o pleito do Recorrido no sentido de que a contribuição previdenciária deve ter por base de cálculo o montante total do que ela percebe pelo cargo efetivo, excluídas aquelas parcelas percebidas em razão do
adicional de insalubridade e regime de plantão,
porquanto não se agregam a futuros proventos.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do recurso, pois tempestivo, e
NEGO-LHE PROVIMENTO

para manter integralmente a sentença
, nos moldes do art. 46 da Lei 9.099/95.

Condeno o recorrente ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação
, com fundamento no art. 55 da Lei 9.099/95 c/c art. 85, § 3o, I e do CPC.

Deixo de condená-lo ao pagamento das custas e despesas processuais, em razão do que dispõe o art. 460 da CNGC: “Ficam isentos de Custas Judiciais e emolumentos a União, o Estado, o Município e suas respectivas autarquias e fundações, nos termos do artigo 4.o, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM”.

É como voto.

JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA

Juiz de Direito Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/11/2020