Tribunal: TJMT
Processo: 1001053-37.2016.8.11.0040
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-01-29
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL – CONTRATO DE AQUISIÇÃO DE ENERGIA NO AMBIENTE DE CONTRATAÇÃO LIVRE (ACL) – DESFAZIMENTO UNILATERAL DA AVENÇA POR PARTE DA CONTRATANTE APÓS LANÇAR ACEITE – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – JULGAMENTO ANTECIPADO DO FEITO – SITUAÇÃO QUE GEROU PREJUÍZO À PARTE AUTORA, JÁ QUE JULGADOS IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS AO FUNDAMENTO DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DAS ALEGAÇÕES – NULIDADE DA SENTENÇA – RECURSO PROVIDO.
Deve ser reconhecido o cerceamento de defesa quando a parte pugna pela instrução processual, a fim de produzir as provas que entende necessária, mas, no entanto, a lide é julgada antecipadamente improcedente por ausência de prova.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1001053-37.2016.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[ENERGISA COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA. - CNPJ: 07.685.694/0001-97 (APELANTE), EVANDRO CESAR ALEXANDRE DOS SANTOS - CPF: 129.551.388-94 (ADVOGADO), FRIGORIFICO NUTRIBRAS LTDA - CNPJ: 08.090.575/0001-54 (APELADO), LEONARDO ALMODIN PEREIRA - CPF: 031.430.491-62 (ADVOGADO), MARIA MERCEDES FILARTIGA CUNHA - CPF: 607.857.301-25 (ADVOGADO), DIEGO RIBAS PISSURNO - CPF: 875.699.141-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL – CONTRATO DE AQUISIÇÃO DE ENERGIA NO AMBIENTE DE CONTRATAÇÃO LIVRE (ACL) – DESFAZIMENTO UNILATERAL DA AVENÇA POR PARTE DA CONTRATANTE APÓS LANÇAR ACEITE – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – JULGAMENTO ANTECIPADO DO FEITO – SITUAÇÃO QUE GEROU PREJUÍZO À PARTE AUTORA, JÁ QUE JULGADOS IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS AO FUNDAMENTO DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DAS ALEGAÇÕES – NULIDADE DA SENTENÇA – RECURSO PROVIDO.

Deve ser reconhecido o cerceamento de defesa quando a parte pugna pela instrução processual, a fim de produzir as provas que entende necessária, mas, no entanto, a lide é julgada antecipadamente improcedente por ausência de prova.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL No 1001053-37.2016.8.11.0040

APELANTE:

ENERGISA COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA.

APELADO:

FRIGORÍFICO NUTRIBRÁS LTDA.

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
ENERGISA COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA.
, contra r. sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Cível da Comarca de Sorriso/MT,
Dr. Glauber Lingiardi Strachicini
, em substituição legal, que, nos autos da Ação de Indenização por Danos Materiais no. 1001053-37.2016.8.11.0040 ajuizada em desfavor de
FRIGORÍFICO NUTRIBRÁS LTDA.
, julgou improcedentes os pedidos vertidos na exordial, em que se pretendia ver ressarcida pelos danos materiais experimentados na ordem de R$813.880,00 (oitocentos e treze mil, oitocentos e oitenta reais), proveniente da desistência unilateral da proposta de venda de energia elétrica por contratação livre (ACL) do qual a requerida restou vinculada por ocasião do aceite anterior.

Por fim, ainda a condenou no pagamento das custas processuais, bem como da verba honorária, fixada em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2o, do CPC/15 (Id 8275665).

Em suas razões recursais de Id 8275668, a recorrente, inicialmente, sustenta a ocorrência de nulidade da sentença por óbice ao pleno exercício do direito de defesa, consistente no cerceamento de defesa operada pelo indeferido da prova testemunhal regularmente vindicada no curso da tramitação do feito, que, no seu entender, se mostrava totalmente necessária para se comprovar que
“a relação negocial mantida entre as partes é repleta de especificidades incomuns aos contratos de compra e venda cuja análise de regularidade é reiteradamente submetida ao exame do Poder Judiciário deste Estado”
.

Aduz, ainda, que o
“simples aceite da proposta se mostra apto a atestar a formalização do pacto”, e, para tanto, reporta a processo diverso, “que versa sobre a mesma situação ora apreciada – Processo no 22989-35.2016.8.11.0041 – Código 129950, que tramita pela 8a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT”
, no qual a prova testemunhal produzida através da Carta Precatória no. 1021287-12.2018.8.26.0506, que tramitou pela 9a Vara Cível da Comarca de Ribeirão Preto/SP, se mostrou perfeitamente hábil a tal constatação, de modo que não poderia o Juízo a quo julgar antecipadamente da lide, formando sua convicção na ausência de comprovação (i) da formalização da contratação e (ii) da não ocorrência do dano material, pelo que pede o acolhimento da prefacial de mérito, retornando os autos à origem para regular processamento da instrução processual.

Quanto ao mérito propriamente dito, relata que a parte recorrida contatou a aqui apelante solicitando orçamentos referentes à compra e venda de energia elétrica no mercado livre, sendo uma primeira proposta encaminhada em 27/10/2015 e outra, já revisada pelas partes, em 19/11/2015, da qual foi devolvida com a declaração expressa do aceite por parte do represente legal da empresa demandada, Sr. Paulo Cézar Lucion, datada de 27/11/2016, a partir da qual buscou no mercado a aquisição de energia em quantidade suficiente para atender a todos os seus compradores àquela altura contratados, incluindo o recorrido, ficando ajustado que a entrega do produto ficaria diferida para data futura, qual seja, 1o/04/2016.

Contudo, mesmo previamente ciente dos termos, a empresa contratante, de forma unilateral, desistiu da proposta anteriormente encaminhada e da qual lançou aceite, acarretando prejuízos de mais de oitocentos mil reais, já que o custo de aquisição do Megawatt-hora (MWh) de energia junto aos fornecedores foi, em média, na ordem de R$201,53 (duzentos e um reais e cinquenta e três centavos), ao passo que venda decorrente do descumprimento contratual por parte da recorrida se deu pela variável de R$62,68 (sessenta e dois reais e sessenta e oito centavos), correspondente ao Mercado de Curto Prazo, e de R$152,00 (cento e cinquenta e dois reais) para contratos posteriormente celebrados, sem levar em consideração que deixou de lucrar a aproximadamente R$0,45/MWh, acaso o contrato tivesse sido cumprido, mediante a venda da energia contratada ao preço de R$202,00/MWh, com data base de abril/2016.

A par desses argumentos, pede a reforma da sentença hostilizada, para que os pedidos iniciais sejam julgados totalmente procedentes, invertendo-se o ônus da sucumbência.

Contrarrazões ofertadas no prazo legal (Id 8275682), em que suscita, preliminarmente, a impossibilidade de juntada de “documento novo”; no mérito, refuta os argumentos expendidos pela recorrente, requerendo, ao fim, pelo desprovimento da apelação.

Comprovante do recolhimento do preparo acostado no Id 8275671.

É o relatório.

VOTO PRELIMINAR – DA NULIDADE DA SENTENÇA

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, conheço do presente recurso de apelação, ante a presença dos pressupostos de admissibilidade.

Cuida-se de ação de indenização por danos materiais, nos quais narra a concessionária demandante [
Energisa Comercializadora de Energia Ltda.
], em apertada síntese, que, a demandada/apelada [
Frigorífico Nutribrás Ltda.
] contatou a autora solicitando orçamentos referentes à compra e venda de energia elétrica no mercado livre, já que pretendia migrar do ambiente regulado para o de contratação livre, e que após a troca de informações, negociações e revisão do orçamento, na data de 23/11/2015, a empresa requerida teria aceitado expressamente a proposta nos termos do negócio entabulado, sendo que a partir desta aceitação, a requerente buscou adquirir no mercado de fornecedores de energia o produto em quantidade suficiente para atender a todos os seus compradores àquela altura contratados, incluindo a empresa requerida, no entanto, transcorrido quase um mês do aceite do negócio, e já tendo sido adquirida a energia necessária para entrega à ré, a autora teria sido surpreendida com o recebimento de e-mail encaminhado por um representante da requerida de que a empresa desejava receber nova proposta, não mais se interessando pelo contrato anteriormente entabulado, de modo que a desistência unilateral veio a lhe acarretar um prejuízo de R$813.880,00 (oitocentos e treze mil, oitocentos e oitenta reais), a qual pretende ser ressarcida com a presente demanda.

Após a apresentação de contestação e réplica, sobreveio sentença de improcedência da ação indenizatória.

Inconformada, recorre a autora.

Em suas razões de recurso, alega a parte recorrente, em preliminar, cerceamento de defesa, pois que não lhe foi oportunizada a produção de prova testemunhal, que reputa imprescindível para a comprovação de suas alegações – que o aceito da proposta se mostra apto a atestar a formalização do pacto, bem como dos prejuízos que a empresa ré causou à empresa autora pelo desfazimento do contrato de compra e venda de energia firmado.

Pois bem. Da análise pormenorizada dos autos, entendo que razão assiste à parte recorrente.

Isso porque, instadas as partes para dizer do interesse na produção de outras provas (despacho de Id 8275646), a parte demandante (ora apelante) requereu, expressamente, a produção de prova oral, postergando a indicação do rol de testemunhas para momento oportuno (petição de Id 8275648), sendo a mesma prova também vindicada pela parte requerida (ora apelada), acrescida ainda de depoimento pessoal do representante legal da autora e de outras provas documentais diversas daquelas juntadas ao feito (petição de Id 8275650).

O Julgador monocrático, por sua vez, por meio do despacho saneador de Id 8275656, fixou como ponto controvertido
“o efetivo dano material decorrente da desistência da parte requerida, após o aceite, do contrato de compra e venda de energia elétrica no ambiente de contratação livre”
, bem ainda entendeu como desnecessária e impertinente a produção de prova testemunhal e depoimento pessoal, determinando-se, via de consequência, a apresentação de alegações finais no prazo de 05 (cinco) dias, as quais vieram acostadas, respectivamente, aos Ids 8275660 (parte demandante, que novamente invocou a imprescindibilidade da oitiva de testemunhas) e 8275664 (parte requerida), sobrevindo, ato contínuo, a sentença aqui hostilizada (Id 8275665), em que o douto Magistrado de 1o grau julgou antecipadamente o feito, utilizando-se da prerrogativa que lhe confere o art. 355, I
[1]
, do CPC/2015 (aplicável à espécie).

Dessa decisão foi interposto o presente recurso de apelação, donde a questão relacionada à imprescindibilidade da colheita da prova testemunhal foi novamente articulada em sede preliminar, tendo por fundamento a previsão contida no art. 1.009, §1o, do CPC/15
[2]
, o que por si só afasta eventual arguição de preclusão, já que o indeferimento de provas, em tese, não é agravável de plano, salvo se ficar plenamente demonstrada a urgência e o prejuízo da parte (STJ, REsp 1704520/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/12/2018, DJe 19/12/2018).

Feito o registro, consigna-se que deve o Julgador, ao decidir antecipadamente a lide, atentar aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (norteadores do processo contemporâneo), a fim de não subtrair das partes o direito de provar o fato constitutivo de seu direito ou suas causas extintivas, modificativas ou impeditivas.

É o que se verifica na hipótese concreta.

Na espécie, o Julgador
fundamentou sua decisão de improcedência da pretensão inicial, calcado
somente
na prova documental produzida, como se observa do seguinte excerto da sentença ora recorrida,
verbis:

“[...] inobstante o aceite da proposta através de resposta via e-mail pela empresa requerida, entendo que a efetiva contratação não restou formalizada, já que sequer ficou comprovado nos autos que houve análise positiva do crédito da requerida.

Além disto, todos os contratos firmados pela autora com fornecedores de energia elétrica apresentados neste feito (Ids 1573102, 1573137, 1573138, 1573140 e 1573144), os quais a autora alega que foram celebrados para, dentre outros, atender o contrato firmado com a requerida, são de datas anteriores ao envio da proposta à parte requerida, portanto, não prestam para a comprovação do alegado prejuízo sofrido em decorrência da desistência da empresa requerida.

Assim, não tendo a parte autora se desincumbido do ônus de comprovar o dano material alegado (art. 373, inc. I, CPC), a improcedência do pedido inicial é medida que se impõe. [...]”
– Id 8275665.

Entretanto, diversamente do entendimento expresso pelo Julgador singular, tenho, data vênia, como evidente o prejuízo da parte autora, forte no julgamento de improcedência baseado em conjunto probatório composto apenas por prova documental, quando havia postulação da parte autora de produção de prova testemunhal – da qual também fora requerida pela empresa demandada –, a fim de demonstrar tanto o fato constitutivo do direito da autora, como também a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo ao seu direito (art. 373, I e II, do CPC/15), mormente se o aceite da proposta, de fato, se mostrava o meio apto a atestar a formalização de tal espécie de contrato, ou mesmo se a aceitação do crédito por parte do contratante, mediante análise das inúmeras variáveis envolvendo a avença, consistia ou não em fator preponderante e hábil para testificar sua formalização, tal como registrado pelo togado sentenciante.

Ora, é cediço que as relações comerciais no atual modelo do setor elétrico brasileiro se estabelecem no Ambiente de Contratação Regulada (ACR), onde estão os consumidores cativos – aqueles que compram a energia das concessionárias de distribuição às quais estão ligados; e no Ambiente de Contratação Livre (ACL), formado pelos consumidores livres, onde os mesmos compram energia diretamente dos geradores ou comercializadores, através de contratos bilaterais com condições livremente negociadas, como preço, prazo, volume, etc., sendo esta a hipótese dos autos.

Logo, tem-se a essencialidade da referida prova, porquanto atinente a questão nodal para a solução da ação indenizatória, mediante elucidação da existência ou não dos alegados prejuízos materiais suportados pela ruptura prematura da avença, se eventualmente ficar demonstrado que o simples aceite de mostrava suficiente para a sua formalização.

Neste ponto se evidencia o cerceamento de defesa, pois inviável julgar improcedente a ação, antecipadamente, sem oportunizar a produção de provas expressamente requeridas por ambas as partes litigantes, repita-se.

Há nítida incoerência nesta atitude, ocasionando a nulidade do ato sentencial.

Disso resulta ser insuperável o vício no caso, redundando no acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa.

Nesse sentido, guardadas as particularidades dos casos, segue precedente do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

“ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL.

PRODUÇÃO DE PROVAS. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO.

1. Nos termos da jurisprudência do STJ há cerceamento de defesa quando a parte, embora pugnando pela produção de provas, tem obstado o ato processual e há julgamento contrário ao seu interesse com fundamento na ausência de provas de suas alegações.

2. Recurso Especial de Fernando Avila Molossi provido. Prejudicado o Recurso Especial do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Sul-Rio-Grandense.”
(REsp 1640578/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 07/03/2017 – Destaquei)

No mesmo sentido, segue entendimento dos Tribunais pátrios, inclusive deste Sodalício:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PEDIDO DE PRODUÇÃO DAS PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL NEGADO NA ORIGEM. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ACOLHIMENTO. É caso de ser acolhida a preliminar de cerceamento de defesa e provido o apelo interposto pelo autor, objetivando a desconstituição da sentença proferida, sem permitir-se a produção das provas testemunhal e pericial, imprescindíveis para o deslinde do feito.
APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA.”
(TJ-RS – AC: 70076383611 RS, Relator: Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira Rebout, Data de Julgamento: 28/06/2018, Décima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 02/07/2018)

“APELAÇÃO CÍVEL – RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL – CERTIDÃO DE ÓBITO – PROFISSÃO – POSSIBILIDADE –
PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL – JULGAMENTO ANTECIPADO – CERCEAMENTO DEFESA
– RECURSO PROVIDO. A retificação de dados no assentamento de registro de óbito, inclusive aquele relativo à profissão, é perfeitamente possível e deve ser requerida através de procedimento de jurisdição voluntária.
O indeferimento tácito da produção de prova testemunhal requerida, caracteriza o cerceamento do direito de defesa e constitui vício que macula de nulidade a sentença proferida.
”
(N.U 0001053-65.2013.8.11.0038, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 05/11/2014, Publicado no DJE 10/11/2014)

Registre-se, por fim, que o fato de a demandante, aqui apelante, anexar juntamente das suas razões áudios de testemunha ouvida no bojo de outra demanda, por si só, em nada refere-se à juntada de prova nova, como tenta fazer crer a parte recorrida em sede de contrarrazões, já que a mesma não tem o condão de conferir-lhe o direito almejado com o ajuizamento da presente ação indenizatória, mas tão somente de exemplificar que em demanda veiculando objeto semelhante a produção de prova testemunhal se mostrou necessária para o deslinde do feito, de modo a trazer maiores elementos de convicção do julgador presidente do feito.

Assim, deve ser reconhecido o cerceamento de defesa, de modo que
DOU PROVIMENTO
ao apelo, para acolher a preliminar suscitada, a fim de anular a sentença hostilizada e determinar o retorno dos autos à instância singular para instrução processual.

É como voto.

[1]

Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I – não houver necessidade de produção de outras provas.

[2]
Art. 1.009. Da sentença cabe apelação.

§ 1o As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/01/2020