Tribunal: TJMT
Processo: 1015998-13.2020.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-09

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – RETIFICAÇÃO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 16% PARA O CRIME DE HOMICÍDO E DE 20% PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA PROGRESSÃO DE REGIME – ALTERNATIVAMENTE – REQUER APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 50% - PARCIAL ACOLHIMENTO – REINCIDENTE GENÉRICO – INTERPRETAÇÃO LITERAL MAIS BENÉFICA AO AGRAVANTE – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 50% PARA O CRIME DE HOMICÍDIO E DE 40% PARA O CRIME DE TRÁFICO – AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.
O inc. VI, do art. 112, da LEP, no que se refere aos 50% (cinquenta por cento) deve ser aplicado ao reincidente simples, que foi condenado a crime hediondo com resultado morte, logo, é possível concluir que a aplicação do inciso VII, do art. 112, da LEP, para progressão de regime aplica-se restritamente ao apenado que é: “reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.
Quanto ao delito de tráfico, pela reincidência genérica, deve ser aplicado ao caso o inc. V, do art. 112, da LEP, haja vista ser mais benéfico ao sentenciado, alterando a decisão do juiz a quo, adotando assim o percentual de 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015998-13.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade, COVID-19]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[FABIO AMARAL RODRIGUES (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – RETIFICAÇÃO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 16% PARA O CRIME DE HOMICÍDO E DE 20% PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA PROGRESSÃO DE REGIME – ALTERNATIVAMENTE – REQUER APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 50% - PARCIAL ACOLHIMENTO – REINCIDENTE GENÉRICO – INTERPRETAÇÃO LITERAL MAIS BENÉFICA AO AGRAVANTE – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 50% PARA O CRIME DE HOMICÍDIO E DE 40% PARA O CRIME DE TRÁFICO – AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

O inc. VI, do art. 112, da LEP, no que se refere aos 50% (cinquenta por cento) deve ser aplicado ao reincidente simples, que foi condenado a crime hediondo com resultado morte, logo, é possível concluir que a aplicação do inciso VII, do art. 112, da LEP, para progressão de regime aplica-se restritamente ao apenado que é: “reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.

Quanto ao delito de tráfico, pela reincidência genérica, deve ser aplicado ao caso o inc. V, do art. 112, da LEP, haja vista ser mais benéfico ao sentenciado, alterando a decisão do juiz a quo, adotando assim o percentual de 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo em execução interposto por
Fábio Amaral Rodrigues,
contra decisão proferida pelo juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que indeferiu o pedido da defesa do reeducando quanto aplicação da fração de 20% (vinte por cento) para o crime de tráfico de drogas e 16% (dezesseis por cento) para o crime de homicídio. (Id 52571479 – fls. 43/47)

Nas razões recursais, a defesa relata que o agravante foi condenado por 03 (três) crimes comuns e 2 (dois) crimes hediondos (um tráfico e um homicídio). Aduz que em relação a estes não é possível trata-los como reincidentes específicos, pois quando da prática do segundo tráfico não havia condenação transitada em julgado pela prática do primeiro, sendo, portanto, tecnicamente primário no cometimento de delito hediondo. (Id 52571479 – fls. 05/20)

Expõe que de acordo com as normas principiológicas, que norteiam a interpretação do direito penal, não se mostra possível proferir o
non liquet
quando diante de uma lacuna legal, de modo que é necessário socorrer-se da analogia, a qual, conforme os princípios referidos, não pode prejudicar o réu.

Entende que o agravante é primário específico no cometimento de crimes hediondos e em decorrência da lacuna existente na lei, deve-se considerar o
in dubio pro reo
.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o desprovimento do recurso, com a manutenção da decisão agravada. (Id 52571479 – fls. 32/37)

Em sede de juízo de retratação, o magistrado
a quo
manteve a decisão, por seus próprios fundamentos, determinando a remessa dos presentes autos à instancia superior. (Id 52571479 – fls. 65)

Nesta instancia, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Benedito Xavier de Souza Corbelino manifestou pelo provimento parcial do recurso, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id 56846481)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA CONTRA A DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENAS, PARA CONSTAR A FRAÇÃO DE 20%, PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E 16% PARA O CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO E, SUBSIDIARIAMENTE A FRAÇÃO DE 50%, PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME DO REEDUCANDO, NOS TERMOS DA NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 112, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL – ALEGAÇÃO DE QUE A FRAÇÃO DE 3/5 (OU 60%), PREVISTA NO INCISO VII DO ARTIGO 112 DA LEP, É SOMENTE APLICÁVEL AO REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS – ACOLHIMENTO – É CEDIÇO QUE, HAVENDO CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO, QUANDO A NOVA LEGISLAÇÃO, POSTERIOR À CONDUTA PRATICADA, É MAIS VANTAJOSA E/OU BENÉFICA AO AGENTE, DEVE ELA RETROAGIR, CONSTITUINDO A APLICAÇÃO DA ”LEX MITIOR”, INCLUSIVE, GARANTIA PROTEGIDA CONSTITUCIONALMENTE, POR CONFIGURAR NÍTIDO BENEFÍCIO AO AGENTE. ATENTO A ISSO, NOS TERMOS DO ENTENDIMENTO RECENTEMENTE ADOTADO POR ESTA PROCURADORIA DE JUSTIÇA, REPUTA-SE RAZOÁVEL A APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 50% PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME, UMA VEZ QUE O APENADO, CONDENADO POR CRIME HEDIONDO E EQUIPARADO (HOMICÍDIO QUALIFICADO, TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAL PARA TAL FIM), SENDO UM DELES COM RESULTADO MORTE, É CONSIDERADO REINCIDENTE EM RAZÃO DE DELITOS DE NATUREZA COMUM, NÃO PODENDO EXIGIR PARA A PROGRESSÃO DE REGIME O CUMPRIMENTO MÍNIMO DE 60% DA PENA, UMA VEZ QUE É NORMA MAIS GRAVOSA AO REEDUCANDO, ASSIM COMO TAMBÉM NÃO É RAZOÁVEL APLICAR A FRAÇÃO DE 20% OU 16% POSTULADA PELA DEFESA, A QUAL INCIDE A CONDENADOS APENAS EM CRIMES COMUNS E PRIMÁRIO –
PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Trata-se de agravado condenado, pela prática de crime comum (porte ilegal de arma de fogo e crimes contra a fauna), hediondo (homicídio qualificado) e equiparado a hediondo (tráfico e associação para o tráfico de drogas).

A Lei no 11.464, de 28/3/2007, acrescentara o § 2o ao artigo 2o da Lei no 8.072, de 25/7/1990, determinando que a progressão de regime para os condenados por crimes hediondos ou equiparados, dar-se-ia após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se fosse primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. A Lei no 13.964, de 24/12/2019, denominada de “pacote anticrime”, revogou essa norma, fazendo com que a progressão de regime para condenados por crimes hediondos ou equiparados também passasse a ser disciplinada pela Lei de Execução Penal, que assim dispõe:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.

É a indicação da doutrina:

"Ao exigir reincidência específica para os prazos mais rígidos de progressão de regime, a Lei 13.964/19 trouxe uma verdadeira "novatio legis in mellius" aos condenados reincidentes simples. Isso porque, antes de sua edição, se uma pessoa tivesse sido condenada por um crime comum e, posteriormente por um crime hediondo, era considerada reincidente e só poderia progredir de regime após cumprir 3/5 (três quintos) da pena. Mas como agora a lei exige reincidência específica, esta pessoa que era considerada reincidente para fins de progressão, não é mais. Logo, a lei deverá retroagir para beneficiá-la e o cálculo de penas deverá ser retificado."
(MIRANDA, Rafael de Sousa - Manual de execução penal. 2.ed. Salvador. Editora JusPodivm, 2020, p.165).

Inicialmente, cumpre enfatizar que infere-se do presente recurso o agravante cumpre pena unificada de 30 (trinta) anos e 06 (seis) meses de reclusão pelas práticas dos crimes tipificados nos artigos 14 da Lei no 10.826/2003, art. 121, §2o do CP e arts. 33 e 35, caput, ambos da Lei 11.343/2006, Além disso, verifica-se que o relatório da situação processual executória gerado pelo Sistema SEEU indica que o recuperando já cumpriu 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 21 (vinte e um) dias de pena, apontando como possível data para progressão de regime o dia 12-09-2032.

Observando nos autos, constata-se que o agravante não é reincidente específico em crime de natureza hedionda ou equiparada, pois, embora condenado por homicídio qualificado, tráfico de drogas e associação para tal fim, a condenação anterior é por crime comum (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido).

Consta-se, pois, que os regulamentos do citado artigo exigem – explicitamente – a caracterização da reincidência específica em crime hediondo para a incidência do prazo similar ao da regra anterior (3/5). Logo, se o condenado possui reincidência "simples", ainda que um dos crimes se enquadre como de natureza hedionda, o prazo foi diminuído (2/5: 40% da pena) e se tornou mais benéfico, quando comparado àquela regra anterior (3/5: 60% da pena).

A regra introduzida pela Lei n. 13.964/19 constitui, inegavelmente, “
novatio legis in mellius
”, isso porque, antes de sua edição, se uma pessoa tivesse sido condenada por um crime comum e, posteriormente por um crime hediondo, era considerada reincidente e só poderia progredir de regime após cumprir 3/5 (três quintos) da pena. Mas, como agora a lei exige reincidência específica, esta pessoa que era considerada reincidente para fins de progressão, não é mais. Logo, a lei deverá retroagir para beneficiá-la e o cálculo de penas deverá ser retificado.

Destarte, com as modificações feita pela nova Lei, nota-se que para quem comete crime hediondo ou equiparado com resultado morte, e for primário, o inc. VI do art. 112, da LEP, traz a aplicação de 50% para progressão de regime, por sua vez o inciso o inciso VII, traz o cumprimento de 60% da pena ao apenado reincidente em crime hediondo ou equiparado, contudo não há menção para o reeducando que é condenado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte, mas reincidente em crime comum sem o resultado morte.

Portanto, conforme o art. 5o, inc. XL, da CF/88 e art. 2o, parágrafo único, do CP, sendo o inciso VI, do art. 112, da LEP mais benéfico ao sentenciado, deve ser esse aplicado ao apenado.

Sobre o tema, temos os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha, que trata sobre interpretação quando há lacuna normativa:

“(...) O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo. (...)” (CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)

Destaco também a doutrina de Lima Netto e Tavares:

“(...) Antes do PAC, o tratamento mais gravoso ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado não exigia a reincidência específica. Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado (com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII), isto é, é preciso que a reincidência seja específica. (...)" (TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. p.175

Trago jurisprudências nesse sentido:

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. INSURREIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE E CRIMES COMUNS. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIMES. LEI No 13.964/2019. INTERPRETAÇÃO LITERAL. NORMA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE PERMITIDA. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Verificando que o
artigo 112, inciso VIII, da LEP
, com redação dada pela Lei no 13.964/19, foi expresso ao exigir o cumprimento do percentual de 70%
da pena apenas para os reincidentes específicos em crime hediondo e equiparados com resultado morte, impõe-se a manutenção
da decisão que, diante de lacuna legal, determinou o cumprimento de 50%
da pena para a progressão de regime de condenado a crime hediondo com resultado morte e não reincidente específico em delitos
da mesma espécie, nos termos do
artigo 112, inciso VI, a, da LEP
. 2. Negado provimento ao recurso. (TJDF; RAG 07269.49-53.2020.8.07.0000; Ac. 128.2522; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. João Timóteo de Oliveira; Julg. 10/09/2020; Publ. PJe 18/09/2020)

Por sua vez, em decisão monocrática do Ministro Sebastião Reis Júnior, assim relatou:

HABEAS CORPUS No 588852 - SP (2020/0141134-4)

RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ANÍSIO VIEIRA CAIXETA JÚNIOR - SP194941

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : DANIEL MENDONCA DA SILVA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de Daniel Mendonça da Silva, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao Agravo em Execução Criminal n. 0004705-92.2020.8.26.0502.

(...)

Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime.

Assim, considerando-se, em princípio, a existência de flagrante ilegalidade no decisum do TJSP, defiro a liminar para que seja observado o quantum de 40% do cumprimento de pena do paciente para a progressão de regime, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal.

Solicitem-se informações e, com essas, dê-se vista ao Ministério Público Federal.

Publique-se.

Brasília, 19 de junho de 2020.

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator

(Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 23/06/2020) ”

No caso dos autos, trata-se de reeducando condenado, pela prática de crime comum (porte ilegal de arma de fogo e crimes contra a fauna), hediondo (homicídio qualificado) e equiparado a hediondo (tráfico e associação para o tráfico de drogas) e com base no inciso VII do artigo 112 da LEP, uma vez que é norma mais gravosa ao reeducando, assim como também não é razoável aplicar a fração de 20% ou 16% postulada pela defesa, a qual incide a condenados apenas em crimes comuns e primário (e o apenado é condenado em delito hediondo).

Logo, é possível concluir que a aplicação do inciso VII, do art. 112, da LEP, para progressão de regime aplica-se restritamente ao apenado que é: “
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
”.

À luz do exposto, como o agravante detém reincidência genérica, deve ser aplicado ao caso o inc. VI, do art. 112, da LEP, haja vista ser mais benéfico ao sentenciado, alterando a decisão do juiz
a quo
, adotando assim o percentual de 50% (cinquenta por cento) para o cálculo da progressão de regime para a pena do crime de homicídio qualificado.

Quanto ao crime de tráfico, com as modificações feita pela nova Lei, nota-se que para quem comete crime hediondo ou equiparado, e for primário, o inc. V do art. 112, da LEP, traz a aplicação de 40% para progressão de regime, por sua vez o inciso VII, traz o cumprimento de 60% da pena ao apenado reincidente em crime hediondo ou equiparado, contudo não há menção para o reeducando que é reincidente genérico.

Desse modo, pela reincidência genérica, deve ser aplicado ao caso o inc. V, do art. 112, da LEP, haja vista ser mais benéfico ao sentenciado, alterando a decisão do juiz
a quo
, adotando assim o percentual de 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime para a pena do crime de tráfico ilícito de drogas.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso de agravo interposto por
Fabio Amaral Rodrigues
.

É o voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2020