Tribunal: TJMT
Processo: 1010104-69.2016.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-29
Data de publicação: 2020-10-29

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010104-69.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[J. A. F. FERREIRA ALIMENTOS EIRELI - CNPJ: 10.693.132/0002-80 (APELADO), ALEXANDRE MENDES DE OLIVEIRA MIL HOMENS - CPF: 025.304.751-05 (ADVOGADO), THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO), JOÃO HENRIQUE DE PAULA ALVES FERREIRA - CPF: 215.597.558-90 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2) – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SEGURANÇA DENEGADA.

“Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT,
M.M. Roberto Teixeira Seror
, que nos autos do Mandado de Segurança no 1010104-69.2016.8.11.0041, impetrado por
J. A. F. FERREIRA ALIMENTOS EIRELI
, concedeu a segurança para determinar à autoridade coatora que proceda com a liberação das mercadorias apreendidas constantes nos TAD’s no 1125629-0, 1125649-5 e 1125649-6, independente do pagamento prévio de qualquer valor fiscal.

Irresignada, a parte Apelante sustenta a legalidade da atuação da fiscalização, pois o ato constritório ocorreu em razão do não cumprimento de obrigação acessória consistente no transporte de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal idônea.

Indica a inaplicabilidade da Súmula no 323 do Supremo Tribunal Federal.

Expõe que a súmula 323 apenas deve ser aplicada quando a apreensão de mercadoria for utilizada como meio coercitivo de cobrança de tributos anteriores, não relacionados às mercadorias apreendidas

Ao final, postula pela reforma da sentença com a posterior denegação da segurança postulada, ante a ausência de direito líquido e certo da parte impetrante
.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo. [id. 7557273]

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da Douta Naume Denise Nunes Rocha Muller, manifestou-se pelo desprovimento do recurso
. [id. 8166417]

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo
a quo
que concedeu a segurança vindicada nos
autos do Mandado de Segurança no 1010104-69.2016.811.0041, para
determinar à autoridade coatora que proceda com a liberação das mercadorias apreendidas constantes nos TAD’s no 1125629-0, 1125649-5 e 1125649-6, independente do pagamento prévio de qualquer valor fiscal.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que J. A. F. FERREIRA ALIMENTOS EIRELI impetrou o presente mandado de segurança contra ato indigitado coator da lavra do GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO EM POSTOS FISCAIS DA SECRETARIA ESTADUAL DA FAZENDA, objetivando a liberação das mercadorias apreendidas constantes nos Termos de Apreensão e Depósito no
1125629-0, 1125649-5 e 1125649-6
.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Na espécie, cinge-se a controvérsia quanto à legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora em apreender as mercadorias da impetrante
em decorrência da ausência de nota fiscal idônea.

Da análise dos Termos de Apreensão e Depósito discutidos no caso em tela, verificam-se os seguintes fatos e ocorrências:

TAD no 1125629-0

“NOTAS FISCAIS:
28701.

INFRAÇÃO:
Art. 353 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014.

PENALIDADE:
Art. 45, inciso IV, Alínea “b” da Lei Estadual no 7.098/1998”.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
NF-e de saída indica venda de produção do estabelecimento, mas, trata de venda de produto adquirido de terceiro, infração art. 180, inciso I, alínea j e §18 do RICMS-MT. Penalidade Art. 45, inciso IV, Alínea “b” da Lei Estadual no 7.098/1998.”

TAD no 1125649-5

“NOTAS FISCAIS:
28707.

INFRAÇÃO:
Art. 353 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014.

PENALIDADE:
Art. 45, inciso IV, Alínea “b” da Lei Estadual no 7.098/1998”.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
NF-e de saída indica venda de produção do estabelecimento, mas, trata de venda de produto adquirido de terceiro, infração art. 180, inciso I, alínea j e §18 do RICMS-MT. Penalidade Art. 45, inciso IV, Alínea “b” da Lei Estadual no 7.098/1998.”

TAD no 1125649-6

“NOTAS FISCAIS:
28704 e 18703.

INFRAÇÃO:
Art. 353 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014.

PENALIDADE:
Art. 45, inciso IV, Alínea “b” da Lei Estadual no 7.098/1998”.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
NF-e de saída indica venda de produção do estabelecimento, mas, trata de venda de produto adquirido de terceiro, infração art. 180, inciso I, alínea j e §18 do RICMS-MT. Penalidade Art. 45, inciso IV, Alínea “b” da Lei Estadual no 7.098/1998.”

Diante disso, observa-se que a infração material, que ocasionou a lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparada pela legalidade.

Sem maiores delongas, a questão restou pacificada por este Egrégio Tribunal de Justiça por meio do julgamento de relatoria do Deso José Zuquim Nogueira, em 19/09/2019, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 1012269-81.2017.8.11.0000, que fixou as seguintes teses, como se vê:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a
) por ausência de documentação fiscal;

b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Delineado este cenário, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar controvérsia dessa natureza, entendeu ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, entendimento esse, inclusive, manifesto na súmula 323, senão vejamos:

“Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.”

Além disso, conforme tem decidido reiteradamente este Sodalício, bem como outros tribunais pátrios, é descabida a retenção de mercadorias apreendidas em razão de infração tributária como forma de coagir o contribuinte ao imediato pagamento, o que já fora objeto, inclusive, de súmula pelas cortes superiores, como mencionado.

Isso porque, como não poderia ser diferente, ao aceitar que o agente público pratique atos desta natureza estaríamos aceitando que seja violada uma das garantias mais importantes de todo e qualquer cidadão, consagrada como direito fundamental pela Carta Magna, intangível sequer por emenda constitucional, qual seja, o contraditório e a ampla defesa.

Entretanto,
não há que se falar em aplicação do entendimento estabelecido pela Súmula 323 do STF, pois, no caso em tela, a apreensão das mercadorias não ocorreu com o fito coercitivo de obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito devido e não relacionados às mercadorias apreendidas, mas sim para cessar a infração material de efeito permanente e impedir a livre circulação de mercadoria em desacordo com a legislação tributária estadual.

Logo, é certo que em razão da infração material de efeito permanente, não há como se permitir a livre circulação das mercadorias de forma irregular até a sua devida regularização.

Nesse sentido dispõe a Lei Estadual no 7.098/98, especificamente em seu artigo 35–A:

“Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei
7.364/00
) Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

Ademais, é certo que o Regulamento do ICMS/MT, aprovado pelo Decreto no 2.212/2014, estabelece ao fisco a possibilidade de apreensão de mercadorias em trânsito em decorrência de infração à legislação tributária,
in verbis:

“Art. 459 Ficam sujeitas à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimentos comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las, ou, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

§ 2o Havendo prova ou suspeita fundada de que os bens que objetivem a comprovação de infração, se encontram em residência particular ou em outro local, em que a fiscalização não tenha livre acesso, serão promovidas buscas e apreensões judiciais, sem prejuízo das medidas necessárias para evitar sua remoção sem anuência do fisco.”

Partindo dessas premissas, se a parte impetrante não apresentou prova pré-constituída da ilegalidade praticada, encontrando-se a mercadoria desacompanhada de nota fiscal, de comprovante do recolhimento de diferencial de alíquotas ou não houver a devida comprovação do pagamento do ICMS em razão do regime especial imputado à empresa, não há que se falar em ato ilegal praticado pelo Fisco, tampouco em violação a direito líquido e certo.

Ante o exposto, em consonância ao precedente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO,
para denegar a ordem concedida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010104-69.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[J. A. F. FERREIRA ALIMENTOS EIRELI - CNPJ: 10.693.132/0002-80 (APELADO), ALEXANDRE MENDES DE OLIVEIRA MIL HOMENS - CPF: 025.304.751-05 (ADVOGADO), THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO), JOÃO HENRIQUE DE PAULA ALVES FERREIRA - CPF: 215.597.558-90 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2) – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SEGURANÇA DENEGADA.

“Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT,
M.M. Roberto Teixeira Seror
, que nos autos do Mandado de Segurança no 1010104-69.2016.8.11.0041, impetrado por
J. A. F. FERREIRA ALIMENTOS EIRELI
, concedeu a segurança para determinar à autoridade coatora que proceda com a liberação das mercadorias apreendidas constantes nos TAD’s no 1125629-0, 1125649-5 e 1125649-6, independente do pagamento prévio de qualquer valor fiscal.

Irresignada, a parte Apelante sustenta a legalidade da atuação da fiscalização, pois o ato constritório ocorreu em razão do não cumprimento de obrigação acessória consistente no transporte de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal idônea.

Indica a inaplicabilidade da Súmula no 323 do Supremo Tribunal Federal.

Expõe que a súmula 323 apenas deve ser aplicada quando a apreensão de mercadoria for utilizada como meio coercitivo de cobrança de tributos anteriores, não relacionados às mercadorias apreendidas

Ao final, postula pela reforma da sentença com a posterior denegação da segurança postulada, ante a ausência de direito líquido e certo da parte impetrante
.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo. [id. 7557273]

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da Douta Naume Denise Nunes Rocha Muller, manifestou-se pelo desprovimento do recurso
. [id. 8166417]

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo
a quo
que concedeu a segurança vindicada nos
autos do Mandado de Segurança no 1010104-69.2016.811.0041, para
determinar à autoridade coatora que proceda com a liberação das mercadorias apreendidas constantes nos TAD’s no 1125629-0, 1125649-5 e 1125649-6, independente do pagamento prévio de qualquer valor fiscal.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que J. A. F. FERREIRA ALIMENTOS EIRELI impetrou o presente mandado de segurança contra ato indigitado coator da lavra do GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO EM POSTOS FISCAIS DA SECRETARIA ESTADUAL DA FAZENDA, objetivando a liberação das mercadorias apreendidas constantes nos Termos de Apreensão e Depósito no
1125629-0, 1125649-5 e 1125649-6
.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Na espécie, cinge-se a controvérsia quanto à legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora em apreender as mercadorias da impetrante
em decorrência da ausência de nota fiscal idônea.

Da análise dos Termos de Apreensão e Depósito discutidos no caso em tela, verificam-se os seguintes fatos e ocorrências:

TAD no 1125629-0

“NOTAS FISCAIS:
28701.

INFRAÇÃO:
Art. 353 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014.

PENALIDADE:
Art. 45, inciso IV, Alínea “b” da Lei Estadual no 7.098/1998”.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
NF-e de saída indica venda de produção do estabelecimento, mas, trata de venda de produto adquirido de terceiro, infração art. 180, inciso I, alínea j e §18 do RICMS-MT. Penalidade Art. 45, inciso IV, Alínea “b” da Lei Estadual no 7.098/1998.”

TAD no 1125649-5

“NOTAS FISCAIS:
28707.

INFRAÇÃO:
Art. 353 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014.

PENALIDADE:
Art. 45, inciso IV, Alínea “b” da Lei Estadual no 7.098/1998”.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
NF-e de saída indica venda de produção do estabelecimento, mas, trata de venda de produto adquirido de terceiro, infração art. 180, inciso I, alínea j e §18 do RICMS-MT. Penalidade Art. 45, inciso IV, Alínea “b” da Lei Estadual no 7.098/1998.”

TAD no 1125649-6

“NOTAS FISCAIS:
28704 e 18703.

INFRAÇÃO:
Art. 353 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014.

PENALIDADE:
Art. 45, inciso IV, Alínea “b” da Lei Estadual no 7.098/1998”.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
NF-e de saída indica venda de produção do estabelecimento, mas, trata de venda de produto adquirido de terceiro, infração art. 180, inciso I, alínea j e §18 do RICMS-MT. Penalidade Art. 45, inciso IV, Alínea “b” da Lei Estadual no 7.098/1998.”

Diante disso, observa-se que a infração material, que ocasionou a lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparada pela legalidade.

Sem maiores delongas, a questão restou pacificada por este Egrégio Tribunal de Justiça por meio do julgamento de relatoria do Deso José Zuquim Nogueira, em 19/09/2019, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 1012269-81.2017.8.11.0000, que fixou as seguintes teses, como se vê:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a
) por ausência de documentação fiscal;

b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Delineado este cenário, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar controvérsia dessa natureza, entendeu ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, entendimento esse, inclusive, manifesto na súmula 323, senão vejamos:

“Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.”

Além disso, conforme tem decidido reiteradamente este Sodalício, bem como outros tribunais pátrios, é descabida a retenção de mercadorias apreendidas em razão de infração tributária como forma de coagir o contribuinte ao imediato pagamento, o que já fora objeto, inclusive, de súmula pelas cortes superiores, como mencionado.

Isso porque, como não poderia ser diferente, ao aceitar que o agente público pratique atos desta natureza estaríamos aceitando que seja violada uma das garantias mais importantes de todo e qualquer cidadão, consagrada como direito fundamental pela Carta Magna, intangível sequer por emenda constitucional, qual seja, o contraditório e a ampla defesa.

Entretanto,
não há que se falar em aplicação do entendimento estabelecido pela Súmula 323 do STF, pois, no caso em tela, a apreensão das mercadorias não ocorreu com o fito coercitivo de obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito devido e não relacionados às mercadorias apreendidas, mas sim para cessar a infração material de efeito permanente e impedir a livre circulação de mercadoria em desacordo com a legislação tributária estadual.

Logo, é certo que em razão da infração material de efeito permanente, não há como se permitir a livre circulação das mercadorias de forma irregular até a sua devida regularização.

Nesse sentido dispõe a Lei Estadual no 7.098/98, especificamente em seu artigo 35–A:

“Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei
7.364/00
) Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

Ademais, é certo que o Regulamento do ICMS/MT, aprovado pelo Decreto no 2.212/2014, estabelece ao fisco a possibilidade de apreensão de mercadorias em trânsito em decorrência de infração à legislação tributária,
in verbis:

“Art. 459 Ficam sujeitas à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimentos comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las, ou, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

§ 2o Havendo prova ou suspeita fundada de que os bens que objetivem a comprovação de infração, se encontram em residência particular ou em outro local, em que a fiscalização não tenha livre acesso, serão promovidas buscas e apreensões judiciais, sem prejuízo das medidas necessárias para evitar sua remoção sem anuência do fisco.”

Partindo dessas premissas, se a parte impetrante não apresentou prova pré-constituída da ilegalidade praticada, encontrando-se a mercadoria desacompanhada de nota fiscal, de comprovante do recolhimento de diferencial de alíquotas ou não houver a devida comprovação do pagamento do ICMS em razão do regime especial imputado à empresa, não há que se falar em ato ilegal praticado pelo Fisco, tampouco em violação a direito líquido e certo.

Ante o exposto, em consonância ao precedente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO,
para denegar a ordem concedida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020