Tribunal: TJMT
Processo: 1016746-45.2020.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-10-25

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – PEDIDOS SUCESSIVOS – INDULTO NATALINO INDEFERIDO PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU – IRRESIGNAÇÃO – AGRAVANTE QUE NÃO PREENCHE O REQUISITO OBJETIVO CONSISTENTE NO RESULTADO DA UNIFICAÇÃO DAS PENAS – INTELIGÊNCIA DO ART. 8o, DO DECRETO No 8.380/2014 – DISCRICIONARIEDADE DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA – IMPROCEDÊNCIA – PROGRESSÃO DE REGIME – FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) ADOTADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA – PERCENTUAL MAIS BENÉFICO – PACOTE ANTICRIME – PRIMEIRO ASPECTO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 30% (TRINTA POR CENTO) – INVIABILIDADE – DESPROPORCIONALIDADE – NOVO DELITO POSSUI NATUREZA HEDIONDA – SEGUNDO ASPECTO – OBSERVÂNCIA DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) – POSSIBILIDADE – CASO DE REINCIDÊNCIA SIMPLES E NÃO ESPECIFICADA EM CRIME HEDIONDO E EQUIPARADO – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FAVORÁVEL AO SENTENCIADO – AGRAVO PROVIDO PARCIALMENTE.
As penas correspondentes às infrações diversas, devem ser unificadas para fins de concessão do benefício do Indulto Natalino, conforme dispõe o art. 8o do Decreto Presidencial n.o 8.380/2014, que é taxativo, limitando-se aos parâmetros do referido decreto, pois é competência privativa da República.
Ao analisar a mudança feita pela Lei 13.964/2019 sobre a Lei de Execuções Penais, observa-se que não teria muito sentido se o denominado “Pacote Anticrime” exigisse a aplicação de 30% (trinta por cento), para o acusado reincidente em crime cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, e após exigir o cumprimento de 40% (quarenta por cento) ao acusado primário, que tenha sido condenado por crime hediondo ou equiparado.
A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples, haja vista que “não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016746-45.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade, COVID-19]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[GILSON DE SOUZA DA SILVA (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO
– PEDIDOS SUCESSIVOS – INDULTO NATALINO INDEFERIDO PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU – IRRESIGNAÇÃO – AGRAVANTE QUE NÃO PREENCHE O REQUISITO OBJETIVO CONSISTENTE NO RESULTADO DA UNIFICAÇÃO DAS PENAS – INTELIGÊNCIA DO ART. 8o, DO DECRETO
No 8.380/2014
– DISCRICIONARIEDADE DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA – IMPROCEDÊNCIA – PROGRESSÃO DE REGIME –
FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) ADOTADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA – PERCENTUAL MAIS BENÉFICO – PACOTE ANTICRIME – PRIMEIRO ASPECTO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 30% (TRINTA POR CENTO) – INVIABILIDADE – DESPROPORCIONALIDADE – NOVO DELITO POSSUI NATUREZA HEDIONDA – SEGUNDO ASPECTO – OBSERVÂNCIA DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) – POSSIBILIDADE – CASO DE REINCIDÊNCIA SIMPLES E NÃO ESPECIFICADA EM CRIME HEDIONDO E EQUIPARADO – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FAVORÁVEL AO SENTENCIADO –
AGRAVO PROVIDO PARCIALMENTE.

As penas correspondentes às infrações diversas, devem ser unificadas para fins de concessão do benefício do Indulto Natalino, conforme dispõe o art. 8o do Decreto Presidencial n.o 8.380/2014, que é taxativo, limitando-se aos parâmetros do referido decreto, pois é competência privativa da República.

Ao analisar a mudança feita pela Lei 13.964/2019 sobre a Lei de Execuções Penais, observa-se que não teria muito sentido se o denominado “Pacote Anticrime” exigisse a aplicação de 30% (trinta por cento), para o acusado reincidente em crime cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, e após exigir o cumprimento de 40% (quarenta por cento) ao acusado primário, que tenha sido condenado por crime hediondo ou equiparado.

A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples, haja vista que
“
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de ag
ravo em execução interposto por
Gilson de Souza da Silva,
objetivando a reforma da r. decisão proferida pelo d. Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos do processo executivo de pena no 20001390-59.2002.8.11.0064, que indeferiu o pedido de concessão do indulto natalino, com fulcro no Decreto n.o 9.246/2017, bem como pelo indeferimento da aplicação da porcentagem de 30% (trinta) ou 40% (quarenta), no delito de estupro,

Inconformada, a Defensoria Pública insurgiu perante esta Corte, para pedir a concessão do indulto natalino no que tange os delitos simples, bem como a mudança no porcentual da progressão de regime do agravante para 30% (trinta), e caso não seja este o entendimento, a aplicação dos 40% (quarenta). (Id. 53683040).

Em contrarrazões o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento do agravo em execução, para que seja mantida a decisão ora guerreada. (SEEU).

Em sede de juízo de retratação, o magistrado manteve a decisão objurgada por seus próprios fundamentos. (Id. 53683047).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça, João Augusto Veras Gadelha, manifestou-se pelo parcial provimento do Agravo, tão somente para impor a porcentagem de 40% (quarenta), para fins de progressão de regime em relação ao delito de estupro, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa, (Id. 54564458):

“Agravo em Execução: Irresignação defensiva, contra decisão do magistrado de piso nos autos de execução penal n°. 0001390-59.2002.8.11.0064, que indeferiu a concessão do indulto de dezembro de 2014 para alguns delitos, bem como o pedido de alteração da fração utilizada para progressão de regime de 3/5 (três quintos) para 30% (trinta por cento), ou, subsidiariamente, 40% (quarenta por cento), nos moldes do artigo 112, incisos IV e V, da LEP, alterado pela Lei n°. 13.964/2019 - Pacote Anticrime, no que se refere a condenação pelo de estupro. – Parcial Admissibilidade – In casu, o agravante foi condenado por vários crimes até o ano de 2012, sendo a sua pena total unificada à época era de 22 (vinte dois) anos e 10 (dez) meses e 05 (cinco) dias de reclusão a ser cumprida em regime inicial fechado, pelo delitos praticados até 2012. Sendo progredido ao regime semiaberto no dia 13/03/2014, e neste mesmo dia empreendeu fuga, momento em que foi decretada a regressão cautelar de regime, sendo capturado em 30/05/2015 e regredido o regime definitivamente para o fechado. – Desta forma, verifica-se que não há como prosperar o pleito defensivo em relação a concessão do indulto tão somente para alguns delitos praticados até 2012, pois constata-se que o agravante não satisfaz todos os requisitos necessários à concessão do indulto, previstos no Decreto Presidencial no. 8.380/2014, devido a sua pena unificada até 25/12/2014 ser superior a 8 (oito) anos, bem como ante o cometimento de falta grave durante a execução da sua pena. – Quanto ao pleito alusivo a aplicação da porcentagem de 30%, entendo que não faz sentido que o “Pacote Anticrime” exija o cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena, “se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo o equiparado, se for primário”, e, por outro lado, permita a aplicação do menor patamar de 30% (trinta por cento) (art. 112, inc. IV, da LEP), conforme sustentado pela defesa, para os casos em que o reeducando é reincidente não específico (reincidente comum/genérico) e pratica crime hediondo ou equiparado a hediondo, como in casu. No que atine ao pleito subsidiário (40%), entendo que assiste razão à defesa. É cediço que o legislador, ao editar o denominado “Pacote Anticrime”, tinha por escopo o recrudescimento da progressão de regime visando o combate à criminalidade - Inobstante, não compete ao aplicador da norma atribuir prioridade à mens legislatoris em detrimento daquilo que efetivamente se encontra positivado em nosso ordenamento jurídico - Da leitura da novel legislação, mais especificamente o inc. VII, cons tata-se que é exigível, para sua incidência, que o condenado seja reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado (específico) – Nesse sentido: “Devese entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte). Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime. Assim, considerando-se, em princípio, a existência de flagrante ilegalidade no decisum do TJSP, defiro a liminar para que seja observado o quantum de 40% do cumprimento de pena do paciente para a progressão de regime, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal.” (decisão monocrática proferida pelo Ministro Sebastião Reis Júnior no bojo do HC no 588852-SP) - Portanto, na espécie, faz-se impositiva a adoção do índice de 40% (inc. V) para o cálculo da progressão de regime quanto do crime de estupro. – Pelo parcial provimento do agravo interposto, tão somente para impor a porcentagem de 40% (inc. V do art. 112 da LEP) para fins de progressão regimental em relação ao delito de estupro. ”

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de ag
ravo em execução interposto por
Gilson de Souza da Silva,
objetivando a reforma da r. decisão proferida pelo d. Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos do processo executivo de pena no 20001390-59.2002.8.11.0064, que indeferiu o pedido de concessão do indulto natalino, com fulcro no Decreto n.o 9.246/2017, bem como pelo indeferimento da aplicação da porcentagem de 30% (trinta) ou 40% (quarenta), no delito de estupro,

Extrai dos autos que o agravante foi condenado pelos artigos 157, §2o, inciso II, art. 155,
caput ̧
art. 155,
caput,
art. 155,
caput,
art. 155,
caput,
art. 155,
caput,
art. 157, §2o, inciso II, art. 155,
caput,
art. 157, §2o, inciso I, art. 330, art. 213, art. 157, todos do Código Penal, o que unificados totalizam a pena privativa de liberdade de 44 (quarenta e quatro) anos, 07 (sete) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão.

DO INDULTO

Inicialmente a defesa pleiteia a concessão do indulto natalino no que tange os delitos simples, sob o argumento de que a análise do requisito objetivo deverá ser analisado separadamente.

Desta forma, consigno que para verificação quanto concessão do benefício do indulto, serão utilizadas as condenações praticadas antes da publicação do Decreto n.o 8.380/2014.

Importante consignar que para a concessão do benefício do indulto e da comutação das penas, necessário que as regras previstas no Decreto Presidencial devem ser plenamente observadas, ou seja, os requisitos elencados serão analisados criteriosamente, não se aplicando interpretação ampliativa na norma.

Nesse entendimento:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. COMUTAÇÃO DE PENA. DECRETO PRESIDENCIAL N. 9.246/2017. AUSÊNCIA DE RESTRIÇÃO DE CONCESSÃO AOS REGIMES SEMIABERTO OU FECHADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É pacifico neste Superior Tribunal de justiça o entendimento de que a análise para a concessão de comutação ou indulto limita-se aos parâmetros previstos no respectivo decreto, que é de competência privativa da Republica. (...) Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 567.369, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020)

In casu
, pelas provas coligidas dos autos, o agravante não preenche todos os requisitos exigidos pela norma em comento pois lhe falta, sobretudo, o requisito objetivo.

Isto porque conforme se extrai do Decreto 8.380/2014, não é possível considerar uma guia de execução isolada para fins de cálculo do requisito objetivo, devendo, as penas do reeducando, serem somadas ou unificadas para fim de concessão do indulto.

O artigo 8, do Decreto no 8.380/2014, deixa muito claro sobre a unificação, vejamos:

“
As penas correspondentes a infrações diversas devem somar-se, para efeito da declaração do indulto e da comutação de penas, até 25 de dezembro de 2014. ”

Assim, para a correta subsunção da situação do reeducando aos requisitos previstos no decreto presidencial, devem ser consideradas todas as penas impostas até a data da publicação do Decreto Presidencial (provenientes ou não do mesmo processo), e não somente a pena contida separadamente em cada condenação, sendo o referido dispositivo legal taxativo.

Nesses termos:

“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. COMUTAÇÃO DE PENAS. DECRETO N. 7.873/2012. REQUISITO OBJETIVO. CONDENAÇÕES DIVERSAS. UNIFICAÇÃO E SOMA DAS PENAS. ART. 111 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL E ART. 7o DO DECRETO N. 7.873/2012. TERMO INICIAL. DATA DO INÍCIO DO CUMPRIMENTO DAS PENAS. CRIMES PRATICADOS E CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO DECRETO CONCESSIVO. AUSÊNCIA DE INTERRUPÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS SANÇÕES. INVIABILIDADE DE EXECUÇÃO ISOLADA DE CADA CONDENAÇÃO. CONSIDERAÇÃO DO TEMPO TOTAL DAS PENAS IMPOSTAS E CUMPRIDAS ATÉ A PUBLICAÇÃO DO DECRETO PRESIDENCIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) III -
Não se mostra viável a execução individualizada de cada condenação imposta, devendo as penas serem unificadas, formando uma única pena, cujo montante será considerado para a concessão de benefícios no curso da execução
, ressalvadas as hipóteses de inviabilidade de execução conjunta, como nos casos de pena de reclusão e detenção, ou então decorrentes de crimes comum e hediondo, situação em que as penas mais graves são executadas antes das demais, por expressa determinação do art. 76 do Código Penal. IV - In casu, não houve o cumprimento integral da pena constante da Execução n. 1 antes da superveniência das condenações constantes das Execuções n. 2, 3 e 4, ou seja, não houve descontinuidade entre as execuções, razão pela qual a pena executada na Execução n. 1 e o seu respectivo tempo de cumprimento não podem ser desprezados para a análise do pedido de comutação de penas formulado com base no Decreto n. 7.873/2012. V - Desta forma, devem ser consideradas todas as penas impostas ao paciente até a data de publicação do Decreto n. 7.873/2012, que se deu em 25/12/12, ou seja, o lapso temporal para a obtenção da benesse deve ser calculado com base nas penas constantes das Execuções n. 1 a 5, pois todas decorrem de crimes praticados antes da publicação de referido decreto, cujas condenações transitaram em julgado para a acusação também em momento anterior ao ato concessivo. (...) Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para cassar o v. acórdão impugnado e restabelecer a r. decisão de primeiro grau que também deferiu o pedido de comutação de penas formulado com base no Decreto n. 7.873/2012.”(HC 414.174/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2017, DJe 30/11/2017)”

Dessa forma, no presente caso, o reeducando praticou vários crimes tipificados nos artigos 157, §2o, inciso I, art. 155, art. 155, art. 155, art. 155, art. 155, art. 157, §2o, inciso II, todos do Código Penal, (Id. 53683044), no qual realizando a unificação chega-se a 22 (vinte e dois) anos, 10 (dez) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, evidenciando assim, que o total das penas é bastante superior ao patamar 08 (oito) anos, afastando a aplicação do art. 1o, I e II, do Decreto Presidencial, já que ultrapassa o limite.

Neste sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE LESÃO CORPORAL E DE AMEAÇA NO ÂMBITO DOMÉSTICO – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA A CONCESSÃO DE INDULTO NATALINO E CONSEQUENTE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RÉU – NÃO ACOLHIMENTO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS – PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – PARCIAL ACOLHIMENTO – AFASTADA A CIRCUNSTÂNCIA DA CULPABILIDADE – ENUNCIADO N. 12 DO TJMT – READEQUAÇÃO DAS PENAS BASILARES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Incabível a concessão de indulto, com a consequente extinção da punibilidade do réu, uma vez que não foi preenchido o requisito exigido para a obtenção do indulto natalino.

A imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta.

Readequada a pena-base, porém mantida acima do mínimo legal por haver outras circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu. (N.U 0010010-69.2016.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 12/06/2019, Publicado no DJE 13/06/2019)”

Assim, inviável a concessão do indulto ao agravante.

DA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DE REGIME DE 30% OU 40%, QUANTO AO DELITO DE ESTUPRO.

A Defesa requer a alteração da fração para fins de progressão de regime.

Extrai-se dos autos que o agravante praticou o delito de estupro no dia 27 de maio de 2019, nos autos n.o 0005948-78.2019.8.11.0064, sendo que já registrava diversas condenações definitivas.

Para melhor compreensão dos fatos, vejamos a decisão da autoridade coatora,
in verbis
(Id. 53683047):

“(...) No caso dos autos, quando o recuperando praticou o crime de estupro no dia 27 de maio de 2015 nos autos 5948-79.2019.811.0064, já registrava INÚMERAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS, a exemplo, a condenação oriunda dos autos 6230-63.2012.811.0064 que transitou em julgado no dia 19 de fevereiro de 2013.

Questão que cumpre ao Juízo deliberar diz respeito a hipótese de condenação nova por crime hediondo, quando o agente já possuía condenação anterior, mas por crime comum.

É o caso do reincidente não específico em crime hediondo.

Com efeito, de se observar que a Lei 13.964/19 ao promover diversas alterações no sistema penal e processual penal, também alcançou o art. 112 da LEP que trata do sistema progressivo de execução penal.

Não é desacerto registrar que a mens legis foi salvo melhor Juízo, de conferir tratamento mais gravoso em todos os aspectos e, também, no que tange às frações. Desde o nascedouro do Projeto de Lei n. 7.223/2006 que deu origem à referida lei intitulada Pacote Anticrime foi o de enrijecer o sistema punitivista estatal.

Tal realidade de recrudescimento ficou evidenciada nos debates do referido tema objeto da numeração 06, figurando no relatório dos trabalhos no item 4.3.1.4[4]:

Em seu art. 5o, o Projeto de Lei acrescenta parágrafos ao art. 2o da Lei de Crimes Hediondos para determinar que a progressão do regime se dará apenas após o cumprimento de 3/5 da pena quando o resultado envolver a morte da vítima, e que a progressão ficará subordinada ao merecimento do condenado e à constatação de condições pessoais que façam presumir que ele não voltará a delinquir.

A proposição também insere dispositivo para vedar aos condenados por crimes hediondos em cumprimento de regime fechado ou semiaberto, as saídas temporárias, salvo nos casos de falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão e necessidade de tratamento médico, e para comparecer a audiências, mediante escolta, e ainda, no caso do regime semiaberto, para trabalho ou curso de instrução ou profissionalizante.

A saída temporária é objeto de grande preocupação parlamentar. Há inúmeras proposições em trâmite nesta Casa que pretendem alterá-la ou até mesma suprimi-la da legislação pátria.

Quanto ao cumprimento de 3/5 da pena, a Lei 8.072/90 prevê essa fração para os reincidentes. Há que se compatibilizar a redação dos dispositivos para a aprovação da medida proposta.

Diante do caos de segurança pública vivenciado por nosso país, a presente proposição legislativa tem por objetivo elevar o requisito temporal para a aquisição do direito de progressão de regime pelos condenados. O nosso sistema penal atual permite que criminosos condenados por crimes hediondos tenham que cumprir apenas dois quintos de suas penas para adquirir o direito de progressão de regime, gerando um imenso descrédito no sistema penal, assim como reforçando o sentimento de impunidade. Além disso, tais condenados ainda mantêm o privilégio das saídas temporárias. Desse modo, imperioso se faz que o Estado adote medidas políticas criminais que reforcem a credibilidade do sistema, assim como estabeleçamos efetivo cumprimento da penalidade imposta aos condenados, evidenciando o caráter imperativo da pena. Isto é, com o descimento do parâmetro de tempo mínimo para a progressão de regime, busca-se readequar o sistema penal à realidade social em que se encontra o Estado brasileiro.

Basta um simples lançar de olhos nos percentuais de progressão para se verificar que o menor deles – de 1/6 (um sexto) – continuou inalterado e, de igual modo, chegou-se ao quantitativo de 70% (setenta por cento) para o caso de o apenado ser reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedando, inclusive, o livramento condicional.

Aliás, diferentemente do que se passava no regime anterior em que a fração do crime comum era sempre de sexta parte para os crimes não hediondos, cuidou o legislador de agravar a fração de progressão para os reincidentes, mesmo nos crimes comuns.

Esta lógica legislativa, por certo, desnatura qualquer alegação de que, no particular das infrações de maior gravidade – leia-se, as de natureza hedionda -, sobre as quais pesa mandado constitucional de criminalização[5], teria o legislador, para assim dizer, “afrouxado as rédeas”.

Pois bem

Nem se cogita na aplicação das frações do art. 112, I ou II da LEP que prevê 16%(dezesseis por cento) ou mesmo 20% (vinte por cento) da pena para progressão, se o apenado primário e o crime praticado sem violência ou grave ameaça ou for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, respectivamente.

Ora, a colocação topográfica da regra bem indica que ela se destina apenas aos crimes comuns ou não hediondos.

Aliás, de forma ordenada, apenas a partir do inciso V do referido artigo de lei que se começa a tratar dos delitos etiquetados pela Lei 8.072/90.

Pensar de modo diverso é, s.m.j., inverter toda a lógica do sistema e conferir tratamento menos gravosos a delitos que, como dito, possuem mandado constitucional de criminalização e, de igual modo, de se conferir tratamento mais gravoso.

Portanto, sem esforço, mostra-se possível concluir que os quatro primeiros incisos do art. 112 destinam-se aos crimes comuns e os outros - quinto ao oitavo - aos crimes hediondos ou equiparados.

Apenas para ilustrar, referida regra do percentual de 1/5 (um quinto) ou de 20% (vinte por cento), destina-se ao caso de nova condenação por furto, estelionato, receptação, falsidade documental etc.

Ora, permitir a incidência de referida fração a crime hediondo seria possibilitar tratamento mais grave a determinados crimes comuns, como, a título ilustrativo, uma lesão corporal do art. 129 do CPB que sujeitaria a fração do art. 112, III da LEP – 25% (vinte e cinco por cento).

A guisa de ilustração, determinadas modalidades de estupro – crime contra a dignidade sexual e hediondo por excelência – não se emprega violência ou grave ameaça à pessoa. Soaria como verdadeira contradição conferir a casos tais, tratamento privilegiado em detrimento de toda a sistemática legislativa e aos comandos constitucionais.

Por outro lado, também defeso aplicar a fração de 40% (quarenta por cento)

De início, seria uma flagrante violação da isonomia.

Isso porque, com a devida vênia, não se pode conferir o mesmo tratamento ao agente que possui condenação por crime hediondo daquele que já possui um comportamento desviado e volta a atacar bem jurídico tutelado e que possui maior respaldo constitucional, o hediondo.

A guia de exemplificação, o agente que possui uma única condenação por crime hediondo ou equiparado está sujeito à fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento). Por outro lado, se outro agente pratica um crime comum e outro hediondo, seria contemplado com a mesma fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento).

Tratar-se-ia de hipótese de franca vulneração do caro postulado que encabeça o art. 5o, caput, da CRFB/88 e que garante a igualdade material, o que não se verificaria na hipótese.

São situações diferentes e que merecem tratamento diferentes, o que leva o Juízo a manter o entendimento de que o caso está sujeito à fração de 3/5(três quintos) ou 60% (sessenta por cento).

Tal conclusão se mostra autorizada porque, a legislação deixa muito claro que, o pressuposto básico para se aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos) é a primariedade.

Ora, o art. 112, V da Lei 7.21084, com redação determinada pela Lei 13.964/19, é muito claro ao asseverar que a fração de progressão será de “40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, SE FOR PRIMÁRIO”.

Por outro vértice, apesar de o inciso VII, por uma interpretação literal, sugerir que a fração de 60% (sessenta por cento) ou de 3/5 (três quintos) restringe-se aos chamados reincidentes específicos ao emanar a exigência de “o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”, tal exegese não parecer acertada.

Poder-se-ia até cogitar o benefício da dúvida ou até da interpretação mais favorável ao apenado.

Contudo, a confusa redação, pouco ou nada mudou em relação ao que já constava na Lei de Crimes Hediondos com as alterações promovidas pelas Leis 11.646/07 e 13.769/18.

Segundo o revogado §2o do art. 2o da Lei 8.072/90 “A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. ”

Não fica difícil concluir que, basta ostentar a condição de reincidente, para se aplicar fração mais gravosa.

Aliás, sobre o tema, já havia consolidado o entendimento jurisprudencial segundo o qual, “mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo).” (STJ - AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/5/2019 e AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).

De todo modo, a interpretação legislativa não pode levar o interprete a pinçar fragmentos para desenvolver teses e antíteses que melhor lhe aprouver

É a vedada interpretação ás tiras, aos pedaços...

Nesse viés, fato é que o agente que possui condenação anterior, mesmo que por crime comum, não pode ser contemplado com a fração de 40% (quarenta por cento) porque não é primário.

Aliás, teria andado bem o legislador se tivesse criado fração intermediária que contemplasse a hipótese de que ora se trata, qual seja, condenação anterior por crime comum e a posterior por crime hediondo. Lege ferenda, o quantitativo de metade ou 50% (cinquenta por cento) seria uma boa medida para permear o imbróglio entre o primário e o reincidente específico.

Contudo, quer seja pela mens legis, quer seja pela política de maior repressão a criminalidade de maior gravidade, quer seja pelo entendimento já consolidado sobre o tema, ao ver do Juízo, não se exige a reincidência específica para o fim de aplicar a fração de 3/5 (três quintos) ou de 60% (sessenta por cento).

Portanto, o que a Lei exige é que o agente já possua condenação anterior quando da prática do crime hediondo, sendo indiferente a reincidência simples ou especifica.

Pensar de modo diverso seria outorgar ao Judiciário a missão de legislador positivo – quando apenas pode agir negativamente em sede de controle de constitucionalidade -, em franco descompasso com a separação das funções estatais ou da clássica e a técnica Separação de Poderes, forma de proceder de há muito censurada pelo Pretório Excelso (STF - ARE 990239 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 20-11-2019 PUBLIC 21-11-2019).

De todo modo, não se pode duvidar da sapiência do legislador que, ao ver deste Juízo, manteve coerência nas referidas frações e, certo ou errado, promoveu tratamento diferenciado para crimes e situações de gravidades díspares.

Acerca do dever de coerência, colhe-se o seguinte comando da literatura:

A segurança jurídica não é um fim em si mesmo: a interpretação judicial do direito deve ser segura (cognoscível, estável e confiável) a fim de que seja possível a cabal realização dos princípios da liberdade e da igualdade. Tampouco a coerência é um fim em si mesmo: a coerência – junto com a universabilidade – constitui um postulado que visa a aferir a racionalidade do resultado interpretativo. E a racionalidade é um componente essencial do direito. O sistema jurídico deve ser seguro e as normas que o compõem devem ser coerentes (deve existir uma conexão de sentido que denote um suporte circular, complexo e gradual entre as normas: deve haver consistência e completude no plano formal e dependência recíproca e comunidade de elementos no plano substancial).(Marinoni, Luiz Guilherme. Código de processo civil comentado. [livro eletrônico] / Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. -- 4. ed. rev., atual e ampl. -- São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2018).

Aliás, retornando às chamadas posturas ativistas do Judiciário – também denominadas de decisões manipuladoras -, tais oferecem diversos males aos seres gregários que, além de se sujeitarem a regras não elaboradas pelo Legislativo, cujos parlamentares são representantes do povo por excelência, também passam a se sujeitar a ao código moral de cada magistrado.

Aliás, são os julgamentos de conotação moral, especificamente, a partir do conceito de integridade, defendido por determinados setores da doutrina. O direito como integridade (“law as integrity”) pressupõe a adoção da tese da resposta certa (“right answer”) – que de seu turno importa na adoção de uma particular epistemologia moral interpretativa, segundo a qual, entre outras coisas, haveria sempre verdades morais objetivas na interpretação (MARINONI, ob cit).

Exatamente nesse contexto de excessos e inobservância da separação de funções estatais, bem assim usurpando funções legislativas que são dirigidas as fundadas críticas da professora INGEBORG MAUS no imprescindível artigo “Judiciário como Superego da Sociedade - Sobre o papel da atividade jurisprudencial na ”sociedade órfã ”:

Com a apropriação dos espaços jurídicos livres por uma Justiça que faz das normas ”livres” e das convenções morais o fundamento de suas atividades reconhece-se a presença da coerção estatal, que na sociedade marcada pela delegação do superego localiza-se na administração judicial da moral. A usurpação política da consciência torna pouco provável que as normas morais correntes mantenham seu caráter originário. Elas não conduzem a uma socialização da Justiça, mas sim a uma funcionalização das relações sociais, contra a qual outrora as estruturas jurídicas formais compunham uma barreira. O fato de que pontos de vista morais não sejam delegados pela base social parece consistir tanto na única proteção contra sua perversão como também em obstáculo para a unidimensionalidade funcionalista.

No mesmo sentido, colhe-se crítica de JEREMY WALDRON no artigo “A essência da oposição ao Judicial Review”:

“... o judicial review baseado em direitos é inapropriado para sociedades razoavelmente democráticas cujo principal problema não é o fato de suas instituições legislativas serem disfuncionais, mas o fato de que seus membros discordam sobre direitos. (...) Os procedimentos legislativos ordinários podem fazer isso, tenho argumentado, e uma camada adicional de revisão final pelos tribunais acrescenta pouco ao processo, a não ser uma forma bastante insultuosa de cerceamento e uma ofuscação legalista das questões morais em jogo em nossas fiscordâncias sobre direitos. ”

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984, INDEFERE-SE o pedido da Defesa. (...)”

Primeiramente a defesa insurge quanto a aplicação de 30% (trinta), ou se não for este o entendimento, busca a aplicação dos 40% (quarenta), para a progressão de regime do agravado.

Cumpre observar que a Lei no 13.964/2019, foi apresentada ao Congresso Nacional em 31 de janeiro de 2019, tendo como principal objetivo o enfrentamento mais rigoroso à criminalidade. Por sua vez, houve mudança significativa no art. 112, da LEP, vejamos:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. ” (g.n)

No caso em testilha, verifica-se que os crimes praticados anteriormente pelo reeducando não pode ser considerado hediondo, pois trata-se de roubo majorado e furto, todavia deve ser entendido e aplicado a reincidência ao reeducando, circunstância essa que não detém nenhuma dúvida.

Ao analisar a mudança feita pela Lei 13.964/2019 sobre a Lei de Execuções Penais, observa-se que deve-se analisar a referida Lei com coerência, lógica, visto que somente a partir do inciso V, começa a tratar dos crimes hediondos.

No mais, insta ressaltar que não teria muito sentido se o denominado “Pacote Anticrime” exigisse a aplicação de 30% (trinta por cento), para o acusado reincidente em crime cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, e após exigir o cumprimento de 40% (quarenta por cento) ao acusado primário, que tenha sido condenado por crime hediondo ou equiparado.

Registra-se que esta aplicação geraria uma incoerência sistemática, desta forma, verifico que não merece acolhimento o pedido da defesa em aplicar o inc. IV, do art. 112, da LEP.

Em outro plano, requer a defesa a aplicação de 40% (quarenta por cento), ou seja 2/5 (tdois quintos) a questão trazida, refere-se em definir a lacuna normativa deixada pela alteração da Lei no 13.964/2019, denominada como “Pacote Anticrime”, no art. 112, da LEP, aplicando-se o inciso V ou inciso VII, concernente aos casos de reincidentes genéricos, ou seja, que possuem crime anterior não hediondo ou a ele equiparado.

Pois bem.

É bem verdade que, antes de entrar em vigor o “Pacote Anticrime”, os requisitos objetivos para alcançar a progressão de regime eram regulados pelo art. 2o, §2o, da Lei no 8.072/1990, onde aplicava-se a fração de 3/5 aos réus reincidentes, independentemente se a condenação anterior era por crime hediondo ou não.

Destarte, com as modificações feita pela nova Lei, nota-se que para quem comete crime hediondo ou equiparado, e for primário, o inc. V do art. 112, da LEP, traz a aplicação de 40% para progressão de regime, por sua vez o inciso VII, traz o cumprimento de 60% da pena ao apenado reincidente em crime hediondo ou equiparado, contudo não há menção para o reeducando que é reincidente genérico.

Portanto, conforme o art. 5o, inc. XL, da CF/88 e art. 2o, parágrafo único, do CP, sendo o inciso V, do art. 112, da LEP mais benéfico ao sentenciado, deve ser aplicado a fração de 2/5 (dois quintos) ao apenado que possui reincidência genérica, desde que o crime hediondo ou equiparado em questão não tenha resultado morte.

Sobre o tema, vejamos as lições de Renato Brasileiro de Lima:

“(...) VII - cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na p

rática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o §2o do art, 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, á época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie -genérica ou específica -, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação

do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que o crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte
, hipótese está em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento), constante do art. 112, VI, alínea “a”, da LEP.” (LIMA, Renato Brasileiro - Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 - Artigo por Artigo, Salvador: Editora JusPodivm, 2020, pág. 394).” (g.n)

Nesse mesmo sentido, temos os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha, que trata sobre interpretação quando há lacuna normativa:

“(...) O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo. (...)” (CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)

Destaco também a doutrina de Lima Netto e Tavares:

“(...) Antes do PAC, o tratamento mais gravoso ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado não exigia a reincidência específica. Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado (com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII), isto é, é preciso que a reincidência seja específica. (...)" (TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. p.175

Trago jurisprudências nesse sentido:

EMENTA AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - ROUBO MAJORADO, TENTATIVA DE LATROCÍNIO E CORRUPÇÃO DE MENOR - AGRAVADO REINCIDENTE - PEDIDO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 3/5 (TRÊS) QUINTOS OU 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME - PACOTE ANTICRIME - ARTIGO 112 DA LEP - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NECESSÁRIA PARA ADOÇÃO DO LAPSO TEMPORAL RELATIVO AOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS E COM RESULTADO MORTE – PARECER DA PGJ - REINCIDÊNCIA SIMPLES - LACUNA LEGISLATIVA -

INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU - LIÇÃO DOUTRINARIA - PREMISSA DO STJ - JULGADO DO TJMG -

RECURSO DESPROVIDO. A “questão a ser analisada com a devida cautela é quanto a ausência de previsão legal para a aplicação da porcentagem de cumprimento de pena fins de progressão de regime, no caso de réus reincidentes genéricos, cujo tema está elencado no artigo 112 da LEP” (PGJ, parecer no 008375-001/2020). “O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo.” (Pacote Anticrime: Lei no 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371) Se o reeducando for reincidente simples, “não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (STJ, HC no 533016).
“Quanto à progressão de regime, para os

condenados por crimes hediondos, mas reincidentes simples, a Lei 13.964/19 constituiu ‘novatio legis in mellius’, de forma que deve retroagir para beneficiar o apenado
, sendo de rigor a retificação do atestado de penas.” (TJMG, AgEx. no 10525.13.00879-9/001) (N.U 1014637-58.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2020, Publicado no DJE 07/08/2020)

O e. Tribunal de Justiça do Distrito Federal, assim decidiu:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI No 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). ALTERAÇÃO DO
ARTIGO 112
DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. LACUNA NORMATIVA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FAVORÁVEL AO SENTENCIADO. APLICAÇÃO RETROATIVA. PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Por força do disposto no
artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal
e no
artigo 2o, parágrafo único, do Código Penal
, tem aplicação o princípio da retroatividade da Lei Penal mais benéfica, mesmo no caso de condenações com sentença transitada em julgado. 2. Verifica-se que o inciso V do
artigo 112
da Lei de Execuções Penais (com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019) estipulou o percentual para progressão de regime de 40% aos condenados por crime hediondo ou equiparado que sejam primários. Por outro lado, o inciso VII do
artigo 112
da Lei de Execuções Penais (com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019), menciona o percentual de 60% (sessenta por cento) para os condenados reincidentes na prática de crime
hediondo ou equiparado.
3. A lacuna normativa dos dispositivos legais acrescentados pela Lei no 13.964/2019 deve ser interpretada de forma benéfica ao sentenciado, devendo incidir o percentual de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime aos condenados pela prática de
crime
hediondo ou equiparado que ostentam
reincidência não específica
. 4. Na espécie, o sentenciado faz jus à aplicação retroativa do
artigo 112, inciso V
, da
Lei no 7.210/84
(com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019), por ser mais benéfico, visto que não caracterizada a
reincidência
em crimes hediondos ou equiparados. 5. Recurso conhecido e não provido para manter a decisão recorrida que deferiu ao agravado o pedido de aplicação retroativa do
artigo 112, inciso V
, da
Lei no 7.210/84
, com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019. (TJDF; RAG 07178.14-17.2020.8.07.0000; Ac. 127.0328; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Roberval Casemiro Belinati; Julg. 30/07/2020; Publ. PJe 14/08/2020)

O e. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, também possui jurisprudência nesse sentido:

EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS INTERPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXECUÇÃO PENAL. REQUISITO OBJETIVO PARA PROGRESSÃO DE REGIME APLICADO NO PATAMAR DE 3/5 (TRÊS QUINTOS). INVIABILIDADE. NOVA REDAÇÃO DADA AO ARTIGO 112 DA LEP PELA LEI No 13.964/19. EXIGÊNCIA DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INADMISSIBILIDADE DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM NA SEARA PENAL. NOVATIO IN MELLIUS. DECISÃO MANTIDA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. EFEITO MODIFICATIVO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA JÁ AMPLAMENTE DISCUTIDA E CLARAMENTE EXPLICADA. REAPRECIAÇÃO. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. - Com as inovações legislativas advindas da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime -, houve a revogação expressa do §2o do artigo 2o da Lei 8.072/90 e alteração do artigo 112 da Lei no 7.210/84 (Lei de Execução Penal), dispositivo este que dispõe acerca dos marcos objetivos para a progressão de regime. –
Pela nova redação do inciso VII, do artigo 112 da LEP, somente se aplica a fração mais gravosa de 3/5 (três quintos) se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, o que não é o caso dos autos. Sendo assim, deve ser observado o princípio da novatio in mellius, nos termos do parágrafo único do artigo 2o do Código Penal, aplicando-se a fração de 40% - 2/5 (dois quintos) - do cumprimento da pena para a progressão de regime.
- Os embargos de declaração não se prestam a rediscutir matéria já devidamente apreciada, e nem a modificação essencial do acórdão embargado. - Impossibilidade de que o mero inconformismo do Embargante tenha o condão de macular como contraditório e obscuro o acórdão que expressamente apreciou todas as questões veiculadas no recurso de forma clara e precisa. (TJMG - Embargos de Declaração-Cr 1.0090.17.000493-2/002, Relator (a): Des. (a) Doorgal Borges de Andrada , 4a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 12/08/0020, publicação da súmula em 14/08/2020)

O Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido de que “
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).

Logo, é possível concluir que a aplicação do inciso VII, do art. 112, da LEP, 3/5 (três quintos), para progressão de regime aplica-se restritamente ao apenado que é: “
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
”.

À luz do exposto, como o agravante detém reincidência genérica, deve ser aplicado ao caso o inc. V, do art. 112, da LEP, haja vista ser mais benéfico ao sentenciado, alterando a decisão do juiz
a quo
, adotando assim o percentual de 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime para a
pena do crime de estupro.

Pelo exposto, em consonância parcial com o Parecer da douta Procuradoria Feral de Justiça,
conheço
do presente recurso e, no mérito
provejo parcialmente
ao agravo em execução interposto pelo
Gilson de Souza da Silva
, tão somente para impor a porcentagem de 40% [quarenta por cento], para fins de progressão de regime em relação ao delito de estupro.

É como voto.

Cuiabá/MT, 13 de outubro de 2020.

Desembargador
Rui Ramos Ribeiro

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020