Tribunal: TJMT
Processo: 0007700-48.2017.8.11.0002
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-11-23

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA PARA CRIANÇA EM CRECHE — GARANTIA CONSTITUCIONAL — DEVER DO MUNICIPIO — SENTENÇA RATIFICADA.
Compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV, e Lei no 8.069/90, art. 54).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0007700-48.2017.8.11.0002
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Educação Pré-escolar]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (JUIZO RECORRENTE), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (RECORRIDO), MPEMT - VÁRZEA GRANDE (JUIZO RECORRENTE), E. D. P. C. D. S. (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA VARA ESPECIALIZADA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE VÁRZEA GRANDE (JUIZO RECORRENTE), MPEMT - VÁRZEA GRANDE (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA NOS TERMOS DO VOTO RETIFICADO DO RELATOR.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA PARA CRIANÇA EM CRECHE — GARANTIA CONSTITUCIONAL — DEVER DO MUNICIPIO — SENTENÇA RATIFICADA.

Compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV, e Lei no 8.069/90, art. 54).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário originário de sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Infância e Juventude de Várzea Grande que, no mérito, confirmou a liminar concedida, e determinando que o Município disponibilizasse uma vaga para o infante E. D. P. C. D. S., em creche.

Não houve recurso voluntário.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, opina pela ratificação da sentença.

É o relatório.

PARECER (ORAL)

O EXMO. SR. DR. WESLEY SANCHEZ LACERDA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Conforme relatado, cuida-se de reexame necessário originário de sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Infância e Juventude de Várzea Grande que, no mérito, confirmou a liminar concedida, e determinou que o Município disponibilizasse uma vaga para o infante E. D. P. C. D. S., em creche.

Pois bem.

Não se olvida que a Constituição Federal, em seu artigo 205, assegura a todos o direito à educação; que o artigo 208, dispõe sobre o dever de prestação da educação por parte do estado em sentido amplo, abarcando todas as unidades da Federação.

De fato, também o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei no 8.069/1990) garante à criança o acesso ao ensino pré-escolar (creche) e ao fundamental, especialmente o acesso à escola pública gratuita próxima à residência, bem como aos níveis mais elevados de escolaridade.

A interpretação sistemática desses dispositivos deixa assente que o processo educacional e a garantia de acesso gratuito às creches é um direito resguardado na Constituição da República e no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Não obstante a demonstração da necessidade da genitora em deixar seu filho sob os cuidados de uma instituição de ensino, próxima à sua residência, a fim de dar início ao processo de construção do conhecimento, tenho como certo que outras crianças também o têm, e certamente aguardam no cadastro de reservas (filas de espera), não sendo razoável favorecer o requerente em detrimento dos demais que também necessitam da vaga em creche municipal.

Se não há vagas, não é prudente, simplesmente, ordenar a matrícula da criança, na medida em que o ente público só teria como cumprir a ordem, matriculando um número excedente de alunos, o que seria prejudicial e colocaria em risco a segurança de todas as crianças.

Acho muito prudente e salutar que o Ministério Público haja em favor dos menores, compelindo o Município/Estado a garantir o acesso e o número de vagas condizentes com a demanda.

Em outras palavras, entendo que judicializar o direito à educação, como ocorre com a saúde, é superlotar os Tribunais do país como um todo, impondo ao Poder Judiciário decidir sobre questões que são ou deveriam ser da responsabilidade do Poder Executivo. A meu ver, o que de fato trará resultados positivos para a solução deste problema é a reestruturação do sistema; conhecimento da realidade de cada lugar; e a implementação de políticas públicas que visem corrigir a causa primária do problema.

Primeiro o Estado deve cumprir a obrigação de providenciar melhores estruturas, abrir estas vagas, atendendo a legislação quanto ao número de professores, cuidadores, inclusive. Somente depois deve-se determinar a matrícula.

Assim, em que pese se tratar de um direito fundamental protegido pela Carta Magna, a concessão da vaga pretendida fere igualmente os direitos daquelas crianças que se encontravam em posição anterior na lista de espera para a vaga ofertada, ocorrendo clara preterição judicial.

Nesse norte, em observância ao princípio constitucional da isonomia, impessoalidade e igualdade, não pode tal ordem ser invertida, sob pena de incorrer em preterição, o que não se admite.

Haveria uma clara ofensa direta ao art. 5o, caput, inciso I, da Carta Magna, dispositivo constitucional esta não menos importante que o art. 205 mencionado no início desse voto, já que o mesmo é uma garantia fundamental e cláusula pétrea.

Acerca da matéria, assim é a doutrina pátria, in verbis:

“O princípio da impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica.

Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá neste caso uma atuação discriminatória.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12a ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005)

Dar provimento a ações individuais em detrimento de inúmeras outras crianças que aguardam uma vaga em creches, escolas, se sombra de dúvidas, resulta na violação aos princípios da igualdade e razoabilidade.

Nesse sentido, em caso semelhante já se posicionou esta Câmara:

“REMESSA NECESSÁRIA (DE OFÍCIO) COM RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO À EDUCAÇÃO - PRELIMINAR - CHAMAMENTO DA UNIÃO E DO ESTADO AO PROCESSO - REJEITADA – MÉRITO - DIREITO À EDUCAÇÃO - MATRÍCULA EM CRECHE - INSUFICIÊNCIA DE VAGA - EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - OBSERVÂNCIA - SENTENÇA RETIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA - RECURSO PREJUDICADO.

O município é responsável em atuar diretamente no ensino fundamental e na educação infantil.
A sentença que autoriza a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera aguardando o surgimento de vagas, viola o princípio da igualdade, além de causar superlotação das salas e a má qualidade do ensino
.”

(Apelação / Remessa Necessária 130753/2017, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/04/2018, Publicado no DJE 20/04/2018). (destaquei)

APELAÇÃO — MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — SUPERLOTAÇÃO — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA — IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA — LISTA DE ESPERA — EXISTÊNCIA. Constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc. Recurso provido. (TJMT - Ap 65832/2017, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/08/2017, Publicado no DJE 17/08/2017)

APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE OFÍCIO - PRELIMINARES - CARÊNCIA DA AÇÃO E FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL - REJEITADAS - MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA - INEXISTÊNCIA DE VAGA - SUPERLOTAÇÃO - PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA - IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA - LISTA DE ESPERA - EXISTÊNCIA - RECURSO PROVIDO. 1. Constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. 2. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc. (TJ/MT - Ap 74420/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/07/2017, Publicado no DJE 14/08/2017)

Insta consignar que não se trata de negar a obrigação e o dever do poder público em ofertar acesso ao ensino público, mas sim de atender ao máximo a todos os munícipes de forma igualitária e isonômica ante a escassez de vagas às creches.

Com essas considerações, retifico a sentença proferida para julgar improcedente os pedidos contidos na inicial.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (1o VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor analisar a matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a VOGAL)

Aguardo o pedido de vista dos autos.

EM 20 DE FEVEREIRO DE 2020:

APÓS O VOTO DO RELATOR, NO SENTIDO DE RETIFICAR A SENTENÇA, PEDIU VISTA O 1o VOGAL (DR. EDSON DIAS REIS). A 2a VOGAL (DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO) AGUARDA. JULGAMENTO SUSPENSO.

SESSÃO DE 11 DE MARÇO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (RETIFICAÇÃO)

EXMO. SR. DR. EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Proferi o voto no sentido de
retificar a sentença, julgando improcedente os pedidos contidos na inicial, visto que

a sentença está destoante do pedido inicial, pois verifiquei que o pedido se refere à vaga em creche próxima à residência e na sentença o juiz concedeu vaga em creche não especificando se é próximo ou não à residência.

Revendo meu posicionamento, consigno em meu voto que, a sentença merece ser ratificada, visto que determinou que o Município providencie vaga em creche, ou seja,
apenas garantiu o direito à educação, conforme preconiza a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente, sem vinculação à proximidade da residência da menor.

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (1o VOGAL)

Acompanho o voto retificado do Relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a VOGAL)

Acompanho o voto retificado do Relator.

EM 11 DE MARÇO DE 2020:

POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2020