Tribunal: TJMT
Processo: 1009886-96.2018.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-02
Data de publicação: 2020-07-14

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR – CUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGO PÚBLICO – DEMISSÃO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA –DECADÊNCIA - SITUAÇÃO QUE SE PROTRAI NO TEMPO – JORNADA DE 70 HORAS SEMANAIS – NÃO CUMPRIDA – INCOMPATIBILIDADE - SEGURANÇA DENEGADA.
O Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que a acumulação ilegal de cargos públicos, expressamente vedada pelo art. 37, XVI, da Constituição Federal, caracteriza uma situação que se protrai no tempo, motivo pelo qual é passível de ser investigada pela Administração a qualquer tempo.
Não ocorre a decadência da obrigação da Administração Pública de adotar procedimentos para verificar a acumulação inconstitucional de cargos públicos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009886-96.2018.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Demissão ou Exoneração]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[FABIO MOREIRA PEREIRA - CPF: 840.674.971-72 (ADVOGADO), DORISVAL ALVES TENORIO - CPF: 106.367.731-91 (IMPETRANTE), EXCELENTISSIMO GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR – CUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGO PÚBLICO – DEMISSÃO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA –DECADÊNCIA - SITUAÇÃO QUE SE PROTRAI NO TEMPO – JORNADA DE 70 HORAS SEMANAIS – NÃO CUMPRIDA – INCOMPATIBILIDADE - SEGURANÇA DENEGADA.

O Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que a acumulação ilegal de cargos públicos, expressamente vedada pelo art. 37, XVI, da Constituição Federal, caracteriza uma situação que se protrai no tempo, motivo pelo qual é passível de ser investigada pela Administração a qualquer tempo.

Não ocorre a decadência da obrigação da Administração Pública de adotar procedimentos para verificar a acumulação inconstitucional de cargos públicos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por
DORISVAL ALVES TENÓRIO
, contra o ato ilegal, praticado pelo Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso que teria aplicado a pena de demissão ao impetrante, inerente a cumulação ilegal de cargo público, diante de infração prescrita.

Aduz o Impetrante que a suposta irregularidade ocorreu em 23/02/2001, tendo a administração pública tomado conhecimento em 21/09/2010, com o processo administrativo disciplinar instaurado em 20/09/2016, que redundou no ato demissional em 01/08/2018.

Afirma que diante disso, teria ocorrido a prescrição da pretensão punitiva do estado, onde requereu tutela liminar para suspensão do ato demissional e no mérito, a concessão da ordem para cassar o ato demissional proferido no PAD n. 494703/2016.

O pedido liminar foi indeferido (ID 3658384).

O Impetrado, apresentou as informações e resposta, conforme Id n. 4477225, pugnando pela manutenção do ato demissional.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer, no sentido da denegação da segurança (ID 5019312).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Como consignado no relatório, cuida-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por
DORISVAL ALVES TENÓRIO
, contra o ato ilegal, praticado pelo Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso que teria aplicado a pena de demissão ao impetrante, inerente a cumulação ilegal de cargo público, diante de infração prescrita.

Assim, almeja a concessão da segurança para que seja cassado o ato demissional exarado pela autoridade coatora.

O pedido do impetrante se pauta na prescrição punitiva estatal, ao argumento que os fatos ocorreram em 2001, e que mesmo a administração pública tendo tomado conhecimento em 21/09/2010, o PAD foi instaurado apenas em 2016, ou seja, após o transcurso do prazo prescricional de 05 (cinco) anos estabelecido na Lei Complementar 207/2004.

Extrai-se dos autos que o Impetrante é médico e cumulava dois cargos na esfera da Administração Pública Estadual, sendo ambos de Profissional de Nível Superior do Sistema Penitenciário – Perfil Médico,
com carga laborativa de 30 e 40 horas semanais
, com os vínculos iniciais datados de 03/05/1982 e 23/02/2001.

Sabe-se que a Constituição Republicana consagra o princípio geral da não cumulação de cargos públicos, excepcionando apenas em seu texto as hipóteses descritas no art. 37, inciso XVI, assim estabelecida:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários, observado, em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

A Lei Complementar Estadual n.o 04/1990, reforça a vedação constitucional ao prever a cumulação de cargos em seu art. 145:

Art. 145. Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos.

§ 1o A proibição de acumular estende-se a cargos. empregos e funções em autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista da União, dos Estados e dos Municípios.

§ 2o A acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários.

Pois bem.

Em razão da infração a norma indicada o impetrante veio a ser demitido do serviço público após regular tramitação do processo administrativo.

Cumpre ressaltar inicialmente, que da leitura do Processo Administrativo Disciplinar, a pena de demissão foi aplicada em razão do
não cumprimento da sua jornada de trabalho de 70h (setenta) horas semanais

E

em razão da acumulação ilegal de cargos públicos
. Portanto, são dois os fundamentos que sustentam a penalidade aplicada.

A controvérsia cinge-se quanto a prescrição punitiva estatal inerente ao caso posto, qual seja, cumulação indevida de cargos públicos.

O descumprimento da carga horária a ser cumulada foi amplamente provado nos autos do PAD, conforme se vê das folhas de controle de ponto do Impetrante que, desde o ingresso no segundo cargo (23/02/2001) até o ano de 2015, indicam uma série de faltas injustificadas.

Assim, restou caracterizado também que a cumulação perdurou no tempo, portanto, não se trata de ilícito pretérito, mas sim, ilícito permanente que durou até os dias atuais.

O Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que a acumulação ilegal de cargos públicos, expressamente vedada pelo art. 37, XVI, da Constituição Federal,
caracteriza uma situação que se protrai no tempo, motivo pelo qual é passível de ser investigada pela Administração a qualquer tempo
.

A referida tese, por seu turno, defende que a Administração Pública tem o poder-dever de reconhecer a nulidade de um ato administrativo mesmo depois de decorrido o prazo decadencial,
caso seja constatada inconstitucionalidade
.

Assim, um ato administrativo em confronto com a Lei Maior não pode continuar vigorando em decorrência do tempo, se a inconstitucionalidade lhe acompanha.

No mesmo sentido é firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que
"atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo"
(ADI 1.247 MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, STF, Tribunal Pleno, DJ 8/9/95).

A conclusão que se extrai da jurisprudência, qual seja, o ato administrativo nulo de pleno direito não se convalida com o decurso do tempo, sendo certo que sua legalidade pode ser revista a qualquer tempo pela própria administração, ou pelo Poder Judiciário, não se sujeitando a qualquer prazo prescricional ou mesmo decadencial, ante a prevalência do interesse público.

À luz da Teoria dos Precedentes, fomentada na nova ótica processual, cito o recente julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, que dá conta da fundamentação exarada:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS PÚBLICOS. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA.
1.
O acórdão proferido pelo Tribunal de origem destoou da atual e pacífica jurisprudência desta Corte Superior, orientada no sentido de que não ocorre a decadência da obrigação da Administração Pública de adotar procedimentos para verificar a acumulação inconstitucional de cargos públicos
. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1538992/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 13/11/2018)

Desse modo, nota-se que a pretensão exordial se desalinha do consolidado posicionamento jurisprudencial das Cortes Superiores, e em sendo irregularidade que se difere no tempo, pouco importa a data do conhecimento do fato ou mesmo a instauração do processo administrativo disciplinar, já que não se fulmina pela prescrição.

Portanto, o tema do acúmulo ilegal de cargos públicos seria passível de investigação a qualquer tempo, porquanto os atos que afrontam a Constituição Federal são insuscetíveis de prescrição ou decadência.

Nesse sentido cito também o precedente do STJ:

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO REGIMENTAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se na origem de Ação de Improbidade Administrativa contra os recorridos, acusando uns de ingressarem no quadro de oficiais da Polícia Militar do Estado do Acre sem a devida prestação de concurso público, e outros de contribuírem para que houvesse esse ingresso nas fileiras da corporação. 2. O Tribunal a quo negou provimento ao Agravo de Instrumento e assim consignou:
"Consoante abalizada jurisprudência, ganha força a exegese de que todos os dispositivos legais que disciplinam o prazo prescricional da Administração Pública para rever os seus próprios atos têm campo de incidência limitado exclusivamente aos atos passíveis de anulação, excetuando-se, portanto, os casos de nulidade, impossíveis de convalidação, exatamente por resultarem em desrespeito aos preceitos contidos na Constituição Federal
, máxime no que diz respeito a desconstituição de ato que resultou na contratação de servidores sem aprovação prévia em concurso público. Precedentes do STJ. 3. Quanto à prescrição da ação de ressarcimento, que esta Corte já pacificou o entendimento da imprescritibilidade da pretensão. 4. Nos casos de servidor público ocupante de cargo efetivo, a contagem da prescrição, para as demais sanções previstas na LIA, se dá à luz do art. 23, II, da LIA c/c art. 142 da Lei 8.112/1990, tendo como termo a quo a data em que o fato se tornou conhecido. 5. Por fim, para o exame do prazo prescricional do artigo 23, inciso II, da Lei 8.429/1992, é necessário o cotejo da Lei Complementar 39/1993, o Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Acre, o que é vedado na via do Recurso Especial. 6. Modificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, de modo a acolher a tese do recorrente, demanda reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, sob pena de violação da Súmula 7/STJ. 7. O acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o disposto na Súmula 83/STJ. 8. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1392470/AC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 09/10/2014)

Por fim, como bem asseverado no parecer Ministerial, vislumbra-se outra ilegalidade na acumulação dos cargos pelo impetrante.

Somando-se as jornadas de trabalho, verifica-se que a jornada mensal de 70 (setenta) horas mensais, que também está em confronto com a que vem sendo tolerada pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme acórdão assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. PROFISSIONAL DE SAÚDE. CARGA HORÁRIA. SÚMULAS 280 DO STF E 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do MS 19.300/DF (DJe 18/12/2014), firmou o entendimento de que a jornada laboral para os ocupantes de cargos acumuláveis não pode ultrapassar o limite de 60 horas semanais, prestigiando-se o Acórdão TCU 2.133/2005 e o Parecer GQ 145/98 da AGU. 2. A apreciação do inconformismo da agravante demanda a análise da legislação municipal invocada e o revolvimento da premissa fática assentada pela Segunda Instância de que a carga horária dos cargos pretendidos totalizaria 62,5 horas semanais, o que esbarra nos óbices das Súmulas 280 do STF e 7 do STJ. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1230215/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 06/09/2018)

Não se desconhece que, recentemente, 27/04/2020, foi publicado o Acórdão em Repercussão Geral, pelo Supremo Tribunal Federal, vinculado ao Tema 1081, que por ocasião fixou a seguinte tese:

As hipóteses excepcionais autorizadoras de

acumulação de cargos públicos previstas na Constituição Federal sujeitam-se, unicamente, a existência de compatibilidade de horários, verificada no caso concreto, ainda que haja norma infraconstitucional que limite a jornada semanal.

Ao arremate, não se nega a possibilidade de cumulação de cargos públicos, entretanto, no presente caso, mostrou-se incompatível, até porque, não havia o cumprimento das
extensas 70 horas semanais
a qual se comprometeu o impetrante, outro fundamento para o ato demissional.

Com essas considerações, tratando-se de infração permanente, à luz da Teoria dos Precedentes,
DENEGO A SEGURANÇA
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/07/2020