Tribunal: TJMT
Processo: 1018332-91.2020.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-10
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - CONCESSIONÁRIA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – PEDIDO DE DILAÇÃO DE PRAZO PARA RECOLHIMENTO DE ICMS (MORATÓRIA) – ALEGAÇÃO DE PREJUÍZOS FINACEIROS ADVINDOS DA PANDEMIA (COVID-19) E DA RESOLUÇÃO ANEEL N. 878/2020 – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCOMPATIBILIDADE COM A VIA MANDAMENTAL QUE PRIMA PELA CELERIDADE – INDEFERIMENTO DA INICIAL COM EMBASAMENTO NO ART. 10, CAPUT, DA LEI 12.016/2009 – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1 – Para a comprovação de violação a direito líquido e certo, a inicial da ação mandamental necessariamente deve vir acompanhada de prova pré-constituída, ou seja, provas contundentes e hábeis a demonstrar, de plano, o direito alegado pela parte impetrante, já que essa via, de natureza sumária e célere, não admite dilação probatória.
2 - Ausente prova pré-constituída, o indeferimento da inicial é medida que se impõe.
3 - Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018332-91.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, COVID-19]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELANTE), MAURICIO PEREIRA FARO - CPF: 201.865.278-88 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - CONCESSIONÁRIA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – PEDIDO DE DILAÇÃO DE PRAZO PARA RECOLHIMENTO DE ICMS (MORATÓRIA) – ALEGAÇÃO DE PREJUÍZOS FINACEIROS ADVINDOS DA PANDEMIA (COVID-19) E DA RESOLUÇÃO ANEEL N. 878/2020 – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCOMPATIBILIDADE COM A VIA MANDAMENTAL QUE PRIMA PELA CELERIDADE – INDEFERIMENTO DA INICIAL COM EMBASAMENTO NO ART. 10,
CAPUT
, DA LEI 12.016/2009 – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1 – Para a comprovação de violação a direito líquido e certo, a inicial da ação mandamental necessariamente deve vir acompanhada de prova pré-constituída, ou seja, provas contundentes e hábeis a demonstrar, de plano, o direito alegado pela parte impetrante, já que essa via, de natureza sumária e célere, não admite dilação probatória.

2 - Ausente prova pré-constituída, o indeferimento da inicial é medida que se impõe.

3 - Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível aflorado pela empresa ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA ELÉTRICA S/A contra sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública desta Comarca e Estado de Mato Grosso, nos autos do Mandado de Segurança tombado sob o no 1018332-91.2020.8.11.0041, impetrado pela apelante em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO/FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, que, em apertada síntese, INDEFERIU a petição inicial do
mandamus
, por inadequação da via eleita, com embasamento no artigo 10 da Lei n. 12.016/2009 e, por consequência, extinguiu o processo sem julgamento de mérito, com fundamento no artigo 485, IV do Código Procedimental Civil.

Reportando-me à inicial do mandado de segurança, tem-se que a impetração visa, já em sede de liminar, afastar a cobrança de tributos estaduais (ICMS) com relação às faturas vencidas no período em que estiver vigente o estado de calamidade pública decretado pela União (Decreto Legislativo n. 06/20020) ou pelo Estado de Mato Grosso (Decreto Estadual n. 424/20-20) decorrente da pandemia causada pelo Coronavírus – COVID-19 que vem assolando o mundo todo.

Para tanto, na tentativa de demonstrar o seu direito líquido e certo em recolher o imposto sobre suas operações e sobre as demais operações da cadeia da energia elétrica na mesma proporção em que for recebendo os valores devidos por seus clientes/consumidores, argumenta que se vê na obrigação de manter os seus serviços de fornecimento de energia elétrica aos estabelecimentos, cujas atividades empresariais são consideradas essenciais, bem como nas residências urbanas ou rurais de baixa renda, independentemente do adimplemento desses consumidores, em conformidade com a Resolução n. 878/2020 da ANEEL e Decreto n. 10.344/08/05/2020.

De forma que, diante da impossibilidade de cessar a prestação de serviço (corte do fornecimento de energia) se vê obrigada a fornecer o produto de forma gratuita a um grande número de consumidores, até porque o rol das atividades ponderadas como essenciais vem sofrendo

elasticidade significativa, sem receber qualquer contrapartida do Poder Executivo no sentido de amenizar os prejuízos

sofridos em decorrência

dos fatos narrados.

Prossegue aduzindo que aliado a isso, suas tarifas são reguladas, de modo que lhe é vedado compensar a redução expressiva de suas receitas com a elevação do preço auferido pelo fornecimento de energia elétrica aos consumidores.

Pondera que tentou solucionar o impasse na via administrativa, todavia, até o ajuizamento da ação não obteve qualquer pronunciamento a respeito, causa motivadora da impetração até para evitar que o Estado de Mato Grosso venha a adotar medida retaliatória caso a impetrante venha a deixar de recolher o ICMS incidente em toda a cadeia de distribuição de energia.

Conclui-se, portanto, que, em sua profundeza, a pretensão autoral nada mais é do que obter a seu favor a aplicação do instituto da moratória tributária prevista no artigo 151, VI, do Código Tributário Nacional que, em abreviação, corresponde à dilação ou suspensão do prazo para o adimplemento da obrigação tributária, que pode ser concedida em caráter excepcional e por previsão legal.

Ocorre que o ilustre magistrado condutor do feito, em decisão fundamentada, INDEFERIU a petição inicial do
writ
, por inadequação da via eleita, justificando que para demonstração do direito liquido e certo invocado pela impetrante e não demonstrado de plano, faz-se necessária dilação probatória, o que é incabível na estreita via do mandado de segurança. Dessa decisão discorda a impetrante e, visando dirimir a divergência, submete a matéria a esta Corte de Justiça (Id. 47823132).

Em seus ensejos recursais, exterioriza, basicamente, os mesmos fundamentos adotados na peça madrugadora da impetração, acrescentando apenas que a decisão proferida na instância de piso deve ser reformada, uma vez que contrário ao entendimento adotado pelo togado singular, a matéria discutida no
writ
é de repercussão nacional e, ainda assim, enriqueceu a inicial com documentos suficientes e vários dados a demonstrar o aumento gradativo de inadimplência sofrida pela concessionária em decorrência da Resolução ANEEL 878/2020.

No mais, afiança que a matéria é unicamente de direito e visa assegurar, à luz dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, do não confisco, da capacidade contributiva e da isonomia, o seu direito de apenas postergar o recolhimento do imposto (ICMS) na mesma toada em que for recebendo os valores devidos pelos seus clientes/consumidores, enquanto perdurar o estado de calamidade pública.

Ilustrou sua pretensão com entendimentos jurisprudenciais sobre a matéria.

A par disso, arremata suas razões deprecando pelo provimento do recurso com aplicação, na espécie, da Teoria da Causa Madura, prevista no artigo 1.013, § 3o, I, do Código Procedimental Civil ou, de outra banda, sejam devolvidos os autos ao Juízo
a quo
para retomada da marcha processual com a apreciação do pedido liminar. (Id. 47823134)

O ESTADO DE MATO GROSSO apresentou, tempestivamente, contrarrazões ao recurso, sede em que defende o acerto da decisão monocrática conclusiva pela inadequação da via eleita, uma vez que não há prova pré-constituída acerca dos impactos econômicos sofridos com a pandemia causada pelo Coronavírus - COVID-19 que impeçam a apelante de cumprir com suas obrigações, especialmente as obrigações tributárias descritas na peça introdutória, que, na verdade, não passa de uma narrativa dramática sobre o tema pandemia.

Assim, se a impetrante não acostou à inicial prova pré-constituída no sentido de demonstrar que a cobrança regular dos impostos, notadamente do ICMS, importará ofensa a direito líquido e certo, imperiosa é a extinção da ação mandamental, por inadequação da via eleita.

Assevera que somente lei específica pode dispor sobre as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários ou de dispensa ou redução de penalidades (art. 97, VI), equivale dizer, que se trata de matéria sujeita ao princípio da legalidade tributária.

Nesse contexto, aduz que o pedido da impetrante (moratória) esbarra em impedimento intransponível, ou seja, ausência de lei concessiva da moratória, não cabendo ao Poder Judiciário substituir ou avançar em competências do Poder Legislativo e do Poder Executivo para deliberar acerca de planejamento orçamentário e da gestão de recursos públicos.

Ressalta, ainda, que o instituto da moratória, salvo disposição legal em contrário, não abrange créditos futuros, como pretende a impetrante, mas apenas os créditos definitivamente constituídos à data da lei ou despacho que a conceder, ou cujo lançamento já tenha sido iniciado àquela data por ato regularmente notificado ao contribuinte (sujeito passivo), nos termos do art. 154 do CTN.

Destaca, ainda, que apenas a pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo pode conceder moratória em caráter geral e em caráter individual, por despacho administrativo, desde que autorizado por lei.

Acrescenta que na hipótese telada, não se constata nenhuma das condições mencionadas, o que torna impossível a concessão da moratória pretendida até mesmo pela autoridade fazendária e menos ainda pelo Poder Judiciário.

Arremata suas razões, registrando que tanto a União como o Estado de Mato Grosso adotaram várias medidas a fim de socorrer o empresariado, no sentido de abrandar os efeitos da pandemia.

Forte nesses fundamentos implora pelo desprovimento do recurso. (Id. 47823142)

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representado pela Procuradora de Justiça Dalva Maria de Jesus Almeida, manifesta pela pelo desprovimento do recurso (Id. 54787032).

Após, vieram-me conclusos.

Relatei o necessário.

V O T O R E L A T O R

Como consignado no relatório, cuida-se de recurso de apelação cível promovido pela empresa ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A contra a sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que, nos autos de mandado de segurança ajuizado pela apelante em desbenefício do

ESTADO DE MATO GROSSO/FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, em resumo, INDEFERIU

a petição inicial por inadequação da via eleita,

nos termos do artigo 10 da Lei 12.016/2009, que regulamenta o mandado de segurança, e, em ato subsequente, extinguiu o processo com espeque no artigo 485, IV, do Código Procedimental Civil.

A ação mandamental nos dá conta de que a intenção da impetrante, concessionária atuante na distribuição de energia elétrica no Estado de Mato Grosso, é a de valer-se do instituto da moratória, prevista no Código tributário Nacional, mais precisamente no artigo 151, inciso VI e nos artigos 152 e 153, com o intuito de ver dilatado o prazo para o adimplemento de obrigação tributária (ICMS) incidente em suas operações e sobre as demais operações da cadeia da energia elétrica, bem como impedir que a autoridade fazendária venha a cobrar eventuais juros e multa ou exerça qualquer tipo de ato de cobrança tendente a impedir a emissão de Certidão Positiva de Débitos com efeitos Negativos em seu favor, justificando, para tanto, a eclosão da pandemia decorrente do Coronavírus COVID-19.

No entanto, a petição inicial do
mandamus
foi indeferida pelo magistrado condutor do feito, sob os fundamentos que peço vênia para trazer à colação
– in verbis:

Cumpre salientar que o Mandado de Segurança é um remédio constitucional utilizado para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. E direito líquido e certo se prova, não se alega somente, o que de resto é sabido pelos mais jejunos dos advogados.

Neste caso, a impetrante limitou-se a trazer a inicial desacompanhada de atos constitutivos da empresa e tampouco da procuração aos advogados. Nenhuma comprovação documental do alegado abuso do poder, de dificuldade de caixa, nada de concreto que possa vislumbrar o alegado direito líquido e certo. Nada!

Foi determinada a juntada inclusive dos atos constitutivos e procuração, o que foi feito. Nenhum outro documento apresentado.

Não é possível ajuizar uma ação nessas condições, de forma relaxada, sem a necessária documentação, de forma amadora, deixando de juntar até procuração, ainda mais numa empresa desse porte, que tem todas as condições de fazê-lo.

Como se não bastasse, ainda escolhe a via processual errada, já que mandado de segurança não se presta ao exame aprofundado de provas, como obviamente é o caso, talvez para evitar o pagamento de custas. Já é hora, aliás, do Estado de Mato Grosso acabar com a gratuidade das custas no mandado de segurança, devendo a parte que sucumbe arcar com elas, como forma de aumentar a responsabilidade de quem impetra. Existem mandados de segurança que simplesmente são abandonados pelas partes e seus advogados, pois infelizmente da forma como está hoje não há qualquer consequência quanto as custas, em caso de extinção.

Sob esse prisma, verifico que a presente ação não deve prosseguir, pois de plano se nota a necessidade da dilação probatória, incabível na via estreita do mandamus.

(...)

Assim, ante a incompatibilidade da pretensão da impetrante com a via eleita, a qual se mostra inadequada para tal, mostra-se imprescindível o indeferimento da inicial, nos termos do art. 10 da Lei n. 12.016/2009.

ISTO POSTO, consoante a fundamentação supre INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL e JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com fundamento no art. 485, IV do CPC/2015.Isento de custas.

(...)

Diametralmente contrária às teses apresentadas pela apelante visando infirmar os fundamentos da inteligível decisão proferida na instância singela, e perfilhando do mesmo entendimento externado pelo ilustre julgador, concluo que a impetrante não se desincumbiu do ônus de

demonstrar documentalmente e de plano, como exige o mandado de segurança, o seu direito líquido e certo, não sendo suficiente para comprobação do alegado impacto financeiro por ela experimentado por conta da pandemia de COVID-19 a apresentação de provas frágeis e inconclusivas ou, ainda, com arrimo em meras alegações de prejuízos que poderão advir

em decorrência da pandemia e da decretação de calamidade pública.

Com efeito, dispõe o artigo 1o da Lei 12.016/2009 sobre os requisitos necessários e suficientes para que se possa obter êxito na pretensão deduzida em mandado de segurança, quais sejam: a existência de um direito líquido e certo ameaçado ou violado em decorrência da prática de ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica investida no exercício de atribuições públicas e a possibilidade de ineficácia da medida.

Sabe-se que quando se fala em direito líquido e certo é aquele evidente em sua existência e apto a ser executado. À luz das condições impostas pela lei regulamentadora do mandado de segurança, direito líquido e certo aborda em uma afirmação de fato feita pela parte impetrante desde já comprovado. De modo que para legitimar sua propositura, a inicial da ação mandamental, no que se refere à demonstração do direito líquido e certo, deve ser instruída com prova pré-constituída, significa dizer, prova documental, não se admitindo para essa finalidade prova documentada, a exemplo da prova testemunhal e pericial.

É assim porque o mandado de segurança é um procedimento sumário especial que exige celeridade em sua tramitação,

razão por que a dilação probatória se mostra descabida, justificando a exigência de prova pré-constituída, sob pena de ser indeferida a peça de átrio, conforme previsão contida no artigo 10,
caput
, da lei de regência.

Em sede doutrinária trago à apreciação desta Câmara Julgadora o magistério do renomado administrativista Hely Lopes Meirelles –
in verbis:

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao

impetrante: se a sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se seu exercício depender de

situações de fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Quando a lei alude a “direito líquido e certo”, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em ultima análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior não é líquido, nem certo, para fins de segurança”. (in Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 36 ed. São Paulo, Malheiros Editores, 2014, págs. 36/37).

A jurisprudência deste Sodalício não destoa da doutrina e do entendimento adotado pelo julgador de primeiro grau –
vejamos:

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTATIVO – MANDADODE SEGURANÇA – SUSPENSÃO DE PREGÃO PRESENCIAL – AUS^NCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – A DISCIPLINA RITUAL DA AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA NÃO ADMITE DILAÇÃO PROBATÓRIA – ENTENDIMENTO DO STJ.

O mandado de segurança observa em seu procedimento um rito sumário, que prima pela celeridade, não admitindo instrução probatória. Exige-se, por conseguinte, prova pré-constituída, sob pena de ser indeferida a exordial, conforme os termos do art. 10, “caput” da Lei n. 12.016/2009.

A falta de prova do ato coator no momento da impetração impõe o indeferimento da inicial, dado que impossibilita a comprovação da liquidez e certeza do direito invocado.

(N.U 1001421-30.2018.8.11.0055, Relator Gilberto Lopes Bussiki, Julgamento proferido em 02/09/2020).

No mesmo sentido:

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVIEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ANULAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADINISTRTIVO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INDEFERIMENTO DA INICIAL – EXTINÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL –SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1 – Para a comprovação de violação a direito íquido e certo, mister a existência, no momento da impetração, de prova pré-constituída, ou seja, apta a comprovar de plano o direito alegado pelo impetrante.

2 – Ausente essa prova, o indeferimento da inicial é medida necessária, devendo ser mantida a sentença proferida neste sentido na ação mandamental.

(N.U. 0001242-31.2018.8.11.0050, Relatora Maria Aparecida Rieiro, Julgamento proferido no dia 17/12/2019).

indeferimento da inicial, dado que impossibilita a comprovação da

Voltando ao caso concreto, ao emitir o judicioso parecer ministerial a ilustre Procuradora de Justiça, no que tange à análise dos documentos apresentados pela impetrante asseverou que:
“Ademais, em que pese os argumentos da apelante no sentido de que as provas documentais colacionadas aos autos dão conta da atual conjuntura financeira e de insegurança pela qual passa em decorrência da pandemia, certo é que as planilhas e as documentações financeiras apontadas pela recorrente, a exemplo dos gráficos constantes no Id. 47823117 – Pág. 4, 7. 8, os dados constantes do Id.

47823117 – Pág. 9, e 10, ao que se denota, consistem em documentos produzidos unilateralmente sem o crivo do contraditório, sendo pois, insuficientes ao deslinde da vertente causa.

Como se vê ilustres pares, o parecer ministerial confirma que a impetrante no momento da impetração não apresentou com a inicial a prova documental que afirma garantir o seu direito, qual seja, não foi demonstrado de maneira cabal que a ocorrência da pandemia (Coronavírus – COVID-19) veio a lhe acarretar prejuízos financeiros capazes de inviabilizar, inclusive, o cumprimento das obrigações tributárias incidentes em suas operações de distribuição de energia elétrica.

Assim, diante da inexistência de provas contundentes e hábeis a confirmar, com clareza solar, ofensa a direito líquido e certo violado, outra não pode ser a conclusão dessa relatora senão aquela já externada na decisão de primeiro grau, qual seja, o indeferimento da peça inaugural.

Com essas considerações, conheço do recurso porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal e, no mérito, em consonância com o entendimento hodierno deste Tribunal de Justiça e com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo
in totum
o ato sentencial em combate.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/11/2020