Tribunal: TJMT
Processo: 0010549-22.2007.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-09
Data de publicação: 2020-11-09

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0010549-22.2007.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME - CNPJ: 05.572.209/0001-43 (EMBARGANTE), FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA - CPF: 845.153.418-04 (ADVOGADO), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), CHRISTIANE DE CARVALHO BURITY - CPF: 630.902.521-04 (ADVOGADO), CHRISTIANE DE CARVALHO BURITY - CPF: 630.902.521-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGANTE), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA - CPF: 845.153.418-04 (ADVOGADO), PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME - CNPJ: 05.572.209/0001-43 (EMBARGADO), GIANOTTI AMADOR MORAES GOMES - CPF: 714.763.181-15 (ADVOGADO), JORGE HENRIQUE FERNANDES FACURE - CPF: 217.674.118-80 (ADVOGADO), ENIO ZAHA - CPF: 063.370.488-14 (ADVOGADO), TATIANA MARANI VIKANIS - CPF: 260.725.378-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA MEDIANTE PRÉVIO CONTRATO DE COMODATO - ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS – INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA -
PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO – DESNECESSIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.

1. “Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou, ainda, para sanar erro material. Ausente qualquer dessas hipóteses, devem ser rejeitados os embargos, sob pena de se abrir a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito encartada nos autos e já decidida”. (N.U 0015718-93.2019.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 24/06/2019)

2. Entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e decisão no acórdão recorrido, sendo despicienda a referência expressa a dispositivo de lei federal (prequestionamento explícito), bastando que a questão jurídica tenha sido efetivamente decidida (prequestionamento implícito).

3. Embargos rejeitados.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de embargos de declaração interposto por
PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME
contra acórdão proferido no julgamento da Apelação e Remessa Necessária de no 0010549-22.2007.8.11.0041 que, por unanimidade, desproveu o recurso do Estado de Mato Grosso e deu parcial provimento ao recurso da empresa para declarar também a
nulidade dos créditos tributários indevidamente lançados em relação aos DAR relacionados às notas fiscais no 100503, 100343, 12966, 19292, 111479 e 111816, bem como para majorar os honorários advocatícios para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mantendo a sentença nos demais termos em sede de remessa necessária.

Em suas razões recursais, a Embargante sustenta que ao analisar o conjunto probatório, deveria ter determinado a produção de provas para que se esgotasse a possibilidade de discussão a respeito da natureza jurídica das operações debatidas.

Afirma que o juízo
a quo
dispensou a produção de provas, julgando o feito no estado em que se encontra, entendendo o este Tribunal também pela dispensa da produção de provas para que fosse verificada a discussão técnica a respeito das remessas.

Ainda, requer o prequestionamento dos embargos de declaração em relação aos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais mencionados.

Ao final, requer o acolhimento dos embargos de declaração para que seja sanado o vício a fim de determinar a produção de provas que entender ser necessária para o julgamento do mérito.

Contrarrazões apresentada pelo Estado de Mato Grosso em id. 39851960.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme se extrai do relatório,
cuida-se de recurso de embargos de declaração interposto por
PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME
contra acórdão proferido no julgamento da Apelação e Remessa Necessária de no 0010549-22.2007.8.11.0041 que, por unanimidade, desproveu o recurso do Estado de Mato Grosso e deu parcial provimento ao recurso da empresa para declarar também a
nulidade dos créditos tributários indevidamente lançados em relação aos DAR relacionados às notas fiscais no 100503, 100343, 12966, 19292, 111479 e 111816, bem como para majorar os honorários advocatícios para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mantendo a sentença nos demais termos em sede de remessa necessária.

Em se tratando de Embargos de Declaração, deve ser analisado se há na decisão, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, consoante dispõe artigo 1.022 do Código de Processo Civil
, in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Cumpre ressaltar que os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, no tocante às divergências entre o dispositivo e a fundamentação, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.

Na espécie, em síntese aduz que o acórdão “
deveria ter determinado a produção de provas para que se esgotasse a possibilidade de discussão a respeito da natureza jurídica das operações debatidas”.

Entretanto, em que pese as razões apresentadas no presente recurso, tenho que inexiste qualquer vício no acórdão embargado.

Cumpre ressaltar que a causa de pedir recursal da apelação da empresa embargante se resumia à ocorrência de sentença
citra petita
, pretendendo a análise de todos os pedidos realizados em sua exordial.

Nos pedidos da presente apelação, os pedidos são cristalinos:

“b) que o presente recurso de apelação seja conhecido por esta Colenda Câmara e, posteriormente, provido para, com supedâneo no artigo 1.013,§3o, II e III, do CPC, reforma parcialmente a sentença para que: i) seja declarada a inexistência de relação jurídico tributária que obrigue a apelante ao pagamento de ICMS sobre operações de comodato com seus parceiros, independentemente do prazo de retorno ser superior a 120, portanto, incluindo as operações posteriores à distribuição da ação desde que lançadas com base nesse argumento; ii) declare incidentalmente a inconstitucionalidade/ilegalidade do art. 4o, inciso XVIII c/c XI do RICMS (Decreto no 1944/89) na época em que vigorou; iii) declare nula a cobrança evidenciada pelos DARs no 999/01876084-41, 999/01899781-06 e NF 100503, 100422, 100343, objetos de aditamento da ação; iv) confirmar a tutela antecipada para suspensão da exigibilidade do crédito nos termos do art. 151, V, do CTGN, até o trânsito em julgado da presente decisão, impedindo à Apelada de realizar atos de constrição e execução em relação aos mesmos, inclusive a negativa de certidão positiva com efeitos de negativa; v) majoração dos honorários de sucumbência em patamares previstos pelo art. 20, §§3o e 4o do CPC/73 (vigente à época).”

Vislumbra-se que na causa de pedir não há qualquer alegação de necessidade de produção de provas. Pelo contrário, a própria apelante afirma que “apresentou toda documentação pertinente ao caso, demonstrando que sua relação jurídica com as parceiras mencionadas era proveniente de um contrato formal de comodato, o que impossibilitava a incidência de ICMS”.

Aliás, trata-se de anulatória de débitos fiscais, que se baseia exclusivamente em prova documental, qual seja: a existência do DAR com a incidência do ICMS e a nota fiscal demonstrando a remessa dos produtos em regime de comodato.

Logo, como a própria apelante alega, toda a documentação produzida já se encontra acostada aos autos, dispensada a necessidade de produção de provas.

Somado a isso, evidente que o acórdão enfrentou os pedidos não enfrentados pelo juízo
a quo
, na estrita observância aos pedidos devidamente requeridos pela embargante nas razões recursais da apelação, conforme se verifica:

“(...)

Diante dessa perspectiva, ao regulamentar a questão, o Estado de Mato Grosso isentou a incidência de ICMS sobre operações de remessa de equipamentos em comodato, original do art. 4o, inciso XI e XVIII, do antigo Regulamento do ICMS (Decreto no 1944/1989):

“Art. 4o O imposto não incide sobre:

(...)

XI – as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa:

a) de 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes;

b) de 60 (sessenta) dias, nos demais casos;

(...)

XVIII - a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito, observado o prazo de devolução estabelecido na alínea a do inciso XI”

Cumpre salientar que posteriormente, foi retirada a exigência do prazo de 120 (cento e vinte) dias, por meio do Decreto no 514/2007, publicado em 17/07/2007, passando a constar a seguinte redação:

"Art. 4o O imposto não incide sobre:

(...)

XVIII - a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito.”

Logo, evidente que o Estado de Mato Grosso reconheceu a ilegalidade da exigência de prazo para a devolução das mercadorias, eis que alterou o regramento, excluindo o prazo estipulado para os casos de comodato, mantendo apenas a exigência do contrato por escrito.

Por outro lado, além da ilegalidade, pretende a 2a apelante a declaração de inconstitucionalidade do art. 4o, XVIII do RICMS no período anterior à alteração da legislação (antes do Decreto no 514/2007).

Entretanto, não há que se falar em inconstitucionalidade da referida legislação presente no Decreto no 1944/1989 (Regulamento do ICMS), uma vez que eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma de base (lei), por mais que contrários às normas constitucionais, não configuram ofensa direta à Constituição Federal.

(...)

Ora, como o referido artigo permaneceu vigente até a data da publicação do Decreto Estadual no 514/2007, em 17/07/2007, razão pela qual as cobranças, desde que devidamente demonstradas e requeridas, até esse período devem ser reconhecidas ilegais, coisa que a sentença o fez.

Contudo, não há que se falar em declaração de inexistência para fatos geradores posteriores e que não foram devidamente demonstradas na ação, eis que seriam declarados inexistentes débitos que não foram discutidos nesta ação, em evidente ofensa ao contraditório e ampla defesa, bem como configuraria verdadeiro salvo conduto à empresa em relação ao trabalho do Fisco Estadual.

Explicado isso, resta verificar se no caso em mesa houve a devida comprovação da remessa em comodato dos itens constantes nas notas fiscais objeto dos termos de apreensão e depósito.

Do que se extrai nos autos, a empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. apresentou os contratos com a empresa SKY (id. 2763962 – Pág. 7 e DIRECTV (id. 2763985 – Pág. 1), em qual restou firmada a “parceria Master”, conveniada ainda a remessa de equipamentos por comodato.

Do primeiro contrato, com a empresa SKY, que foi registrado em cartório pelo representante desta em 16/08/2005, extrai-se o comodato nas seguintes cláusulas:

2.15. O PARCEIRO MASTER será o único responsável pela armazenagem, manuseio e controle das antenas e complementos (entende-se por complementos seguintes produtos: cjhaves, fonte, LNBF, cabos e conectores) cedidas em comodato pela SKY, bem como deverá emitir as notas fiscais de comodato das antenas e complementos para os assinantes.

(...)

A Sky obriga-se a:

3.4. Fornecer ao PARCEIRO MASTER, em comodato
,
as antenas e complementos que serão cedidos em comodato aos clientes;

Da mesma maneira, há menção ao comodato de equipamentos pelo contrato da DIRECTV, registrado em pela representante legal desta empresa em 13/03/2006, como se vê:

3.1. Denominados equipamentos: receptores DIRECTV com cartão de acesso, controles remoto c/ pilhas alcalinas, guias do usuário, cabos AV Stéreo, Protetores contra surtos elétricos; antenas parabólicas com suporte; amplificadores de sinal, componentes para fixação das antenas, cabos coaxiais, cabos telefônicos, componentes para sua fixação e demais materiais que possam ser necessários à instalação do sistema DIRECTV.

3.2. Os Equipamentos necessários para a prestação dos serviços DIRECTV aos Assinantes, cedidos aos mesmos em regime de comodato, deverão ser sempre aqueles fornecidos pela DIRECTV. Na circulação dos equipamentos pelo território nacional, a DIRECTV deverá emitir uma nota fiscal de remessa para instalação em comodato.

Logo, do que se vê dos contratos, a empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. atua em uma atividade intermediária na relação firmada entre a empresa de TV por assinatura e seus assinantes, prestando serviços como parceira Master às marcas SKY e DIRECTV, recebendo os equipamentos por remessa em comodato e realizando os procedimentos de instalação e assistência técnica.

Conforme restou demonstrado pela empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. que os contratos de parceria foram firmados em momento anterior às atuações, não apontando o Estado de Mato Grosso qualquer irregularidade nas datas das notas fiscais apresentadas.

Somado a isso, não bastasse a autora ter apresentado os contratos pertinentes para comprovação do requisito exigido pelo art. 4o, XVIII, do antigo RICMS, o Estado de Mato Grosso não contestou a informação apresentada de que os referidos contratos se encontram arquivados no setor “do garantido” na Secretaria da Fazenda do Estado.

Da mesma maneira, não há que se falar em impossibilidade de duas pessoas serem comodatárias de forma simultânea, como quer crer o Estado de Mato Grosso, uma vez que o próprio Código Civil estabelece a possibilidade em seu art. 585, ao dispor que: “
Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante”.

Não prevalece também os argumentos do Estado de Mato Grosso que os cabos coaxiais e conectores que não fazem parte do contrato de comodato ou mesmo que não são devolvidos por ocasião do rompimento do contrato. Primeiro, pois em ambos os contratos há a previsão de envio por comodato dos mencionados itens e segundo, por não ter o Fisco demonstrado que referidos itens não estão sendo devolvidos, ônus que lhe competia, nos termos do antigo art. 333, II, do CPC/73 (atual art. 373 do NCPC).

Com efeito, resta evidenciado a cobrança de ICMS indevida imposta nos documentos de arrecadação, quais sejam, no 999/01606830-78, 999/01706686-32, 999/01704118-60, 999/01706682-09, 999/01718583-89, 999/01745865-68, 999/01758552-60, 999/01777294-67, 999/01796212-56, 999/01840546-74 e 999/01856097-77, uma vez que consta nas respectivas notas fiscais apresentadas que os equipamentos foram cedidos em regime de comodato, como restou devidamente fundamentado em sentença:

“Na hipótese, tem-se das condições gerais de credenciamento de parceiro (fls. 120/127 e 168/189) que foi pactuado que, respectivamente, pela SKY Brasil Serviços Ltda. e Galaxy Brasil Ltda. (Directv) distribuiria em comodato à empresa Requerente os seguintes bens: decodificador/receptor com cartão de acesso; controle remoto; antena parabólica com suporte; ampliador de sinal (LNBF); chaves; e, cabos coaxiais e telefônicos e, ainda, os que forem acompanhados de um contrato específico, além de outros equipamentos.

Portanto, vê-se que diante da jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores, bem como dos contratos de parceria firmados entre a Autora e as prestadoras de serviços, reforçado pelas notas fiscais carreadas aos autos que expressamente veiculam que tais equipamentos são cedidos em regime de comodato (fls. 91/118, 143/144, 146, 148, 150, 285, 287, 290/291, 293, 295, 297, 304/309, 313/316, 322/325, 427/432, 458/460, 463/465, 468, 471/472, 476, 480/483, 486, 490, 492, 498/501, 505/506, 509/513, 516/519, 522/525, 528) que de fato não há que se falar em circulação de mercadoria por parte da Autora, tão somente quanto aos equipamentos cedidos em regime de comodato, razão pela qual não há nem mesmo que se falar em constituição dos créditos tributários discutidos na presente ação, uma vez que a referida operação está acobertada por uma hipótese de não incidência do ICMS.”

A respeito, é o precedente deste Egrégio Tribunal:

EMENTA TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA SOB A COBERTURA DE CONTRATO DE COMODATO COMPROVADO – AUSÊNCIA DE MERCANCIA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 573 /STF – NULIDADE DO LANÇAMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – O fato gerador de ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com o objetivo de lucro e a transferência de titularidade, o que não ocorre nas hipóteses de contrato de comodato , tendo em vista que, neste caso, ocorre apenas a transferência física das mercadorias (maquinários, utensílios e equipamentos), permanecendo a titularidade do comodante. (Súmula 573 /STF). 2 – Inexistindo fato gerador e não sendo a empresa comodatária contribuinte do ICMS , conforme prova cabal existente nesse sentido, a nulidade dos lançamentos é medida que se impõe.

(N.U 0005615-74.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)

No tocante aos aditamentos da ação, com o pedido de nulidade das cobranças do DAR no 999/01876084-41, 999/01899781-06 e Notas Fiscais 100503, 100422, 100343, conforme pedidos da apelação da empresa Puritec Assistência Técnica Ltda., é certo que o juízo
a quo
deixou de analisa-los na sentença.

Em que pese o Estado de Mato Grosso alegar que não concordou com o aditamento dos pedidos iniciais, é certo que as decisões em id. 2764040 (fls. 331) e 2764221 (fls. 530) deferiram o pedido com a extensão dos efeitos da liminar inicialmente concedida, das quais restou devidamente intimado. Por consequência, se não interpôs o recurso pertinente, resta cristalino que houve a concordância tácita com o aditamento dos pedidos.

Explicado isso, em relação à cobrança de ICMS, quais sejam, os DAR no 999/01876084-41 e 999/01899781-06 e aquelas que recaíram sobre as Notas Fiscais 100503, 100422, 100343, tenho que não restou comprovada a natureza de operação de remessa em comodato para todas as notas fiscais em questão.

Isso porque em detida análise das respectivas notas fiscais (100503, 100422, 100343, 12846, 12859, 1966, 14416, 14418, 14426, 18885, 19292, 111479 e 111816), constata-se que apenas 6 notas fiscais foram enviadas pelo remetente como remessa em comodato, quais sejam, 100503, 100343, 12966, 19292, 111479 e 111816.

As demais notas fiscais constam na natureza de operação como “remessa material promocional” e “remessa de vasilhame ou sacaria”. Além disso, percebe-se que na descrição do produto constam itens como etiquetas adesivas, saco plástico bolha para receptor, adesivos, banner promocional, lâminas promocionais, dentre outros, os quais não constam entre aqueles descritos nos contratos de parceria.

Ora, o rol de equipamentos é taxativo e estão todos relacionados à instalação do sistema de TV por assinatura, razão pela qual não há como se crer que os supracitados itens estão sendo fornecidos em comodato, ou ainda que fazem parte do referido contrato apresentado para demonstrar a isenção em decorrência do comodato.

Nesse sentido, é o entendimento deste Tribunal de Justiça de que os bens remetidos devem estar demonstrados mediante prévio contrato de contrato celebrado, como se vê:

ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE – ICMS – TRANSPORTE DE MERCADORIAS – CONTRATO DE COMODATO – NÃO DEMONSTRADO – EQUIPAMENTOS DIVERSOS – RECURSO DESPROVIDO.

Para obter a isenção da incidência do ICMS , deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica.

(N.U 0017799-04.2010.8.11.0041, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA INEXIGIBILIDADE DO ICMS — SENTENÇA DE PARCIAL PROVIMENTO - TRANSPORTE DE MERCADORIAS — CONTRATO DE COMODATO — AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NA AÇÃO DE BASE - ONÛS DO AUTOR - IMPOSSIBILIDADE DE SE CONSIDERAR REMESSA EM COMODATO - INCIDÊNCIA DO ICMS - APELO PROVIDO.

1. [...] Para obter a isenção da incidência do ICMS , deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica. (Ap 178009/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017)

2. Não basta a simples menção expressa no documento fiscal de que se trata de remessa em comodato; é preciso que o contribuinte apresente o contrato de forma que se possa discriminar com exatidão que os bens transportados e inseridos nas notas fiscais estão elencados no contrato, a fim de que possa comprovar a natureza da operação, e ai estar isento de tributação.

3. Recurso provido.

(N.U 0018955-61.2009.8.11.0041, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/06/2017, Publicado no DJE 14/07/2017)

(...)”

Consoante a fundamentação do acórdão, evidente que somente podem ser declarados inexistentes os débitos devidamente discutidos e demonstradas na presente ação, não se podendo permitir salvo conduto à empresa em relação ao trabalho do Fisco Estadual, tampouco permitir que anulem cobranças não discutidas nesta via judicial.

Até mesmo por isso a própria apelante requereu por várias vezes o aditamento da inicial, que foi acolhido pelo juízo
a quo
, incluindo diversos débitos posteriores, a fim de que fossem devidamente declarados inexistentes nesta demanda.

Partindo dessas premissas, percebe-se que o acórdão não padece de qualquer vício, restando evidente a pretensão de reapreciação da matéria, extraindo-se unicamente do recurso, de forma cristalina, o inconformismo da embargante com a decisão, evidenciando que a sua real pretensão é obter a reforma do julgado pela via inadequada dos embargos de declaração.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – VÍCIO INEXISTENTE – REAPRECIAÇÃO DE PROVA – LIVRE CONVENCIMENTO - PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.

Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou, ainda, para sanar erro material. Ausente qualquer dessas hipóteses, devem ser rejeitados os embargos, sob pena de se abrir a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito encartada nos autos e já decidida.
(N.U 0015718-93.2019.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 24/06/2019)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – VÍCIOS INEXISTENTES – INTENÇÃO DO EMBARGANTE DE REDISCUTIR A MATÉRIA E DISPENSAR O EMBARGANTE DO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS – IMPOSSIBILIDADE – OBEDIÊNCIA NECESSÁRIA AOS DITAMES DO ART. 1.022, CPC/2015 (ANTERIOR ART. 535, CPC/1973) – DECISÃO EMBARGADA CLARA E COERENTE, FUNDAMENTADA EM JULGAMENTO DO REsp No 1274466/SC (Tema no 871) EMBARGOS REJEITADOS.1
– Não havendo erro, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão, mas mero inconformismo do embargante com o julgamento que lhe foi desfavorável, a rejeição dos embargos de declaração é medida que se impõe
.2 – Revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535), tal recurso, com desvio de sua específica função jurídico-processual, vem a ser utilizado com a finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal. (STF, AI 466.622 AgR-ED-ED-ED-ED/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 28/11/2012).

(N.U 1011692-69.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 12/06/2019)

Quanto ao prequestionamento, cumpre esclarecer que o
Julgador não está obrigado a esgotar, um a um, os fundamentos e artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência a embasar sua decisão, mostrando-se desnecessário o prequestionamento explícito da matéria.

A questão encontra-se pacificada no Superior Tribunal de Justiça e nesta Egrégia Corte, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. BACENJUD. BLOQUEIO. PENHORA. EQUIVALÊNCIA. TRANSFERÊNCIA DE VALORES. PREMISSA RECURSAL AUSENTE NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 7/STJ. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO. DESNECESSIDADE.

1.
Para fins de conhecimento do recurso especial, é dispensável o prequestionamento explícito dos dispositivos tidos como violados, inexistindo contrariedade ao art. 535 do CPC/1973 quando a Corte de origem decide clara e fundamentadamente todas as questões postas a seu exame. (...)
(REsp 1259035/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 11/04/2018 - grifei)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM SEDE DE RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – MATÉRIA JORNALÍSTICA DIVULGADA EM SITE – IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE CRIME DE ROUBO – LIMITES DA LIBERDADE DE IMPRENSA ULTRAPASSADOS – EXCESSO CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL – VÍCIOS INEXISTENTES – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.

(...) Para fins de prequestionamento, o julgador não é obrigado a analisar exaustivamente todos os dispositivos legais apontados pela parte recorrente, basta que a fundamentação da decisão seja clara e precisa, solucionando o objeto da lide.
(ED 4088/2018, DES. DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 04/04/2018, Publicado no DJE 11/04/2018 - grifei)

Com efeito, não vislumbro a existência do alegado vício na decisão proferida. Não concordando a Embargante com o julgado, o único remédio possível é a interposição do recurso previsto em Lei.

Ante o exposto,
rejeito os embargos de declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0010549-22.2007.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME - CNPJ: 05.572.209/0001-43 (EMBARGANTE), FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA - CPF: 845.153.418-04 (ADVOGADO), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), CHRISTIANE DE CARVALHO BURITY - CPF: 630.902.521-04 (ADVOGADO), CHRISTIANE DE CARVALHO BURITY - CPF: 630.902.521-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGANTE), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA - CPF: 845.153.418-04 (ADVOGADO), PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME - CNPJ: 05.572.209/0001-43 (EMBARGADO), GIANOTTI AMADOR MORAES GOMES - CPF: 714.763.181-15 (ADVOGADO), JORGE HENRIQUE FERNANDES FACURE - CPF: 217.674.118-80 (ADVOGADO), ENIO ZAHA - CPF: 063.370.488-14 (ADVOGADO), TATIANA MARANI VIKANIS - CPF: 260.725.378-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA MEDIANTE PRÉVIO CONTRATO DE COMODATO - ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS – INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA -
PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO – DESNECESSIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.

1. “Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou, ainda, para sanar erro material. Ausente qualquer dessas hipóteses, devem ser rejeitados os embargos, sob pena de se abrir a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito encartada nos autos e já decidida”. (N.U 0015718-93.2019.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 24/06/2019)

2. Entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e decisão no acórdão recorrido, sendo despicienda a referência expressa a dispositivo de lei federal (prequestionamento explícito), bastando que a questão jurídica tenha sido efetivamente decidida (prequestionamento implícito).

3. Embargos rejeitados.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de embargos de declaração interposto por
PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME
contra acórdão proferido no julgamento da Apelação e Remessa Necessária de no 0010549-22.2007.8.11.0041 que, por unanimidade, desproveu o recurso do Estado de Mato Grosso e deu parcial provimento ao recurso da empresa para declarar também a
nulidade dos créditos tributários indevidamente lançados em relação aos DAR relacionados às notas fiscais no 100503, 100343, 12966, 19292, 111479 e 111816, bem como para majorar os honorários advocatícios para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mantendo a sentença nos demais termos em sede de remessa necessária.

Em suas razões recursais, a Embargante sustenta que ao analisar o conjunto probatório, deveria ter determinado a produção de provas para que se esgotasse a possibilidade de discussão a respeito da natureza jurídica das operações debatidas.

Afirma que o juízo
a quo
dispensou a produção de provas, julgando o feito no estado em que se encontra, entendendo o este Tribunal também pela dispensa da produção de provas para que fosse verificada a discussão técnica a respeito das remessas.

Ainda, requer o prequestionamento dos embargos de declaração em relação aos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais mencionados.

Ao final, requer o acolhimento dos embargos de declaração para que seja sanado o vício a fim de determinar a produção de provas que entender ser necessária para o julgamento do mérito.

Contrarrazões apresentada pelo Estado de Mato Grosso em id. 39851960.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme se extrai do relatório,
cuida-se de recurso de embargos de declaração interposto por
PURITEC ASSISTENCIA TECNICA LTDA - ME
contra acórdão proferido no julgamento da Apelação e Remessa Necessária de no 0010549-22.2007.8.11.0041 que, por unanimidade, desproveu o recurso do Estado de Mato Grosso e deu parcial provimento ao recurso da empresa para declarar também a
nulidade dos créditos tributários indevidamente lançados em relação aos DAR relacionados às notas fiscais no 100503, 100343, 12966, 19292, 111479 e 111816, bem como para majorar os honorários advocatícios para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mantendo a sentença nos demais termos em sede de remessa necessária.

Em se tratando de Embargos de Declaração, deve ser analisado se há na decisão, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, consoante dispõe artigo 1.022 do Código de Processo Civil
, in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Cumpre ressaltar que os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, no tocante às divergências entre o dispositivo e a fundamentação, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.

Na espécie, em síntese aduz que o acórdão “
deveria ter determinado a produção de provas para que se esgotasse a possibilidade de discussão a respeito da natureza jurídica das operações debatidas”.

Entretanto, em que pese as razões apresentadas no presente recurso, tenho que inexiste qualquer vício no acórdão embargado.

Cumpre ressaltar que a causa de pedir recursal da apelação da empresa embargante se resumia à ocorrência de sentença
citra petita
, pretendendo a análise de todos os pedidos realizados em sua exordial.

Nos pedidos da presente apelação, os pedidos são cristalinos:

“b) que o presente recurso de apelação seja conhecido por esta Colenda Câmara e, posteriormente, provido para, com supedâneo no artigo 1.013,§3o, II e III, do CPC, reforma parcialmente a sentença para que: i) seja declarada a inexistência de relação jurídico tributária que obrigue a apelante ao pagamento de ICMS sobre operações de comodato com seus parceiros, independentemente do prazo de retorno ser superior a 120, portanto, incluindo as operações posteriores à distribuição da ação desde que lançadas com base nesse argumento; ii) declare incidentalmente a inconstitucionalidade/ilegalidade do art. 4o, inciso XVIII c/c XI do RICMS (Decreto no 1944/89) na época em que vigorou; iii) declare nula a cobrança evidenciada pelos DARs no 999/01876084-41, 999/01899781-06 e NF 100503, 100422, 100343, objetos de aditamento da ação; iv) confirmar a tutela antecipada para suspensão da exigibilidade do crédito nos termos do art. 151, V, do CTGN, até o trânsito em julgado da presente decisão, impedindo à Apelada de realizar atos de constrição e execução em relação aos mesmos, inclusive a negativa de certidão positiva com efeitos de negativa; v) majoração dos honorários de sucumbência em patamares previstos pelo art. 20, §§3o e 4o do CPC/73 (vigente à época).”

Vislumbra-se que na causa de pedir não há qualquer alegação de necessidade de produção de provas. Pelo contrário, a própria apelante afirma que “apresentou toda documentação pertinente ao caso, demonstrando que sua relação jurídica com as parceiras mencionadas era proveniente de um contrato formal de comodato, o que impossibilitava a incidência de ICMS”.

Aliás, trata-se de anulatória de débitos fiscais, que se baseia exclusivamente em prova documental, qual seja: a existência do DAR com a incidência do ICMS e a nota fiscal demonstrando a remessa dos produtos em regime de comodato.

Logo, como a própria apelante alega, toda a documentação produzida já se encontra acostada aos autos, dispensada a necessidade de produção de provas.

Somado a isso, evidente que o acórdão enfrentou os pedidos não enfrentados pelo juízo
a quo
, na estrita observância aos pedidos devidamente requeridos pela embargante nas razões recursais da apelação, conforme se verifica:

“(...)

Diante dessa perspectiva, ao regulamentar a questão, o Estado de Mato Grosso isentou a incidência de ICMS sobre operações de remessa de equipamentos em comodato, original do art. 4o, inciso XI e XVIII, do antigo Regulamento do ICMS (Decreto no 1944/1989):

“Art. 4o O imposto não incide sobre:

(...)

XI – as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa:

a) de 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes;

b) de 60 (sessenta) dias, nos demais casos;

(...)

XVIII - a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito, observado o prazo de devolução estabelecido na alínea a do inciso XI”

Cumpre salientar que posteriormente, foi retirada a exigência do prazo de 120 (cento e vinte) dias, por meio do Decreto no 514/2007, publicado em 17/07/2007, passando a constar a seguinte redação:

"Art. 4o O imposto não incide sobre:

(...)

XVIII - a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito.”

Logo, evidente que o Estado de Mato Grosso reconheceu a ilegalidade da exigência de prazo para a devolução das mercadorias, eis que alterou o regramento, excluindo o prazo estipulado para os casos de comodato, mantendo apenas a exigência do contrato por escrito.

Por outro lado, além da ilegalidade, pretende a 2a apelante a declaração de inconstitucionalidade do art. 4o, XVIII do RICMS no período anterior à alteração da legislação (antes do Decreto no 514/2007).

Entretanto, não há que se falar em inconstitucionalidade da referida legislação presente no Decreto no 1944/1989 (Regulamento do ICMS), uma vez que eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma de base (lei), por mais que contrários às normas constitucionais, não configuram ofensa direta à Constituição Federal.

(...)

Ora, como o referido artigo permaneceu vigente até a data da publicação do Decreto Estadual no 514/2007, em 17/07/2007, razão pela qual as cobranças, desde que devidamente demonstradas e requeridas, até esse período devem ser reconhecidas ilegais, coisa que a sentença o fez.

Contudo, não há que se falar em declaração de inexistência para fatos geradores posteriores e que não foram devidamente demonstradas na ação, eis que seriam declarados inexistentes débitos que não foram discutidos nesta ação, em evidente ofensa ao contraditório e ampla defesa, bem como configuraria verdadeiro salvo conduto à empresa em relação ao trabalho do Fisco Estadual.

Explicado isso, resta verificar se no caso em mesa houve a devida comprovação da remessa em comodato dos itens constantes nas notas fiscais objeto dos termos de apreensão e depósito.

Do que se extrai nos autos, a empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. apresentou os contratos com a empresa SKY (id. 2763962 – Pág. 7 e DIRECTV (id. 2763985 – Pág. 1), em qual restou firmada a “parceria Master”, conveniada ainda a remessa de equipamentos por comodato.

Do primeiro contrato, com a empresa SKY, que foi registrado em cartório pelo representante desta em 16/08/2005, extrai-se o comodato nas seguintes cláusulas:

2.15. O PARCEIRO MASTER será o único responsável pela armazenagem, manuseio e controle das antenas e complementos (entende-se por complementos seguintes produtos: cjhaves, fonte, LNBF, cabos e conectores) cedidas em comodato pela SKY, bem como deverá emitir as notas fiscais de comodato das antenas e complementos para os assinantes.

(...)

A Sky obriga-se a:

3.4. Fornecer ao PARCEIRO MASTER, em comodato
,
as antenas e complementos que serão cedidos em comodato aos clientes;

Da mesma maneira, há menção ao comodato de equipamentos pelo contrato da DIRECTV, registrado em pela representante legal desta empresa em 13/03/2006, como se vê:

3.1. Denominados equipamentos: receptores DIRECTV com cartão de acesso, controles remoto c/ pilhas alcalinas, guias do usuário, cabos AV Stéreo, Protetores contra surtos elétricos; antenas parabólicas com suporte; amplificadores de sinal, componentes para fixação das antenas, cabos coaxiais, cabos telefônicos, componentes para sua fixação e demais materiais que possam ser necessários à instalação do sistema DIRECTV.

3.2. Os Equipamentos necessários para a prestação dos serviços DIRECTV aos Assinantes, cedidos aos mesmos em regime de comodato, deverão ser sempre aqueles fornecidos pela DIRECTV. Na circulação dos equipamentos pelo território nacional, a DIRECTV deverá emitir uma nota fiscal de remessa para instalação em comodato.

Logo, do que se vê dos contratos, a empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. atua em uma atividade intermediária na relação firmada entre a empresa de TV por assinatura e seus assinantes, prestando serviços como parceira Master às marcas SKY e DIRECTV, recebendo os equipamentos por remessa em comodato e realizando os procedimentos de instalação e assistência técnica.

Conforme restou demonstrado pela empresa Puritec Assistência Técnica Ltda. que os contratos de parceria foram firmados em momento anterior às atuações, não apontando o Estado de Mato Grosso qualquer irregularidade nas datas das notas fiscais apresentadas.

Somado a isso, não bastasse a autora ter apresentado os contratos pertinentes para comprovação do requisito exigido pelo art. 4o, XVIII, do antigo RICMS, o Estado de Mato Grosso não contestou a informação apresentada de que os referidos contratos se encontram arquivados no setor “do garantido” na Secretaria da Fazenda do Estado.

Da mesma maneira, não há que se falar em impossibilidade de duas pessoas serem comodatárias de forma simultânea, como quer crer o Estado de Mato Grosso, uma vez que o próprio Código Civil estabelece a possibilidade em seu art. 585, ao dispor que: “
Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante”.

Não prevalece também os argumentos do Estado de Mato Grosso que os cabos coaxiais e conectores que não fazem parte do contrato de comodato ou mesmo que não são devolvidos por ocasião do rompimento do contrato. Primeiro, pois em ambos os contratos há a previsão de envio por comodato dos mencionados itens e segundo, por não ter o Fisco demonstrado que referidos itens não estão sendo devolvidos, ônus que lhe competia, nos termos do antigo art. 333, II, do CPC/73 (atual art. 373 do NCPC).

Com efeito, resta evidenciado a cobrança de ICMS indevida imposta nos documentos de arrecadação, quais sejam, no 999/01606830-78, 999/01706686-32, 999/01704118-60, 999/01706682-09, 999/01718583-89, 999/01745865-68, 999/01758552-60, 999/01777294-67, 999/01796212-56, 999/01840546-74 e 999/01856097-77, uma vez que consta nas respectivas notas fiscais apresentadas que os equipamentos foram cedidos em regime de comodato, como restou devidamente fundamentado em sentença:

“Na hipótese, tem-se das condições gerais de credenciamento de parceiro (fls. 120/127 e 168/189) que foi pactuado que, respectivamente, pela SKY Brasil Serviços Ltda. e Galaxy Brasil Ltda. (Directv) distribuiria em comodato à empresa Requerente os seguintes bens: decodificador/receptor com cartão de acesso; controle remoto; antena parabólica com suporte; ampliador de sinal (LNBF); chaves; e, cabos coaxiais e telefônicos e, ainda, os que forem acompanhados de um contrato específico, além de outros equipamentos.

Portanto, vê-se que diante da jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores, bem como dos contratos de parceria firmados entre a Autora e as prestadoras de serviços, reforçado pelas notas fiscais carreadas aos autos que expressamente veiculam que tais equipamentos são cedidos em regime de comodato (fls. 91/118, 143/144, 146, 148, 150, 285, 287, 290/291, 293, 295, 297, 304/309, 313/316, 322/325, 427/432, 458/460, 463/465, 468, 471/472, 476, 480/483, 486, 490, 492, 498/501, 505/506, 509/513, 516/519, 522/525, 528) que de fato não há que se falar em circulação de mercadoria por parte da Autora, tão somente quanto aos equipamentos cedidos em regime de comodato, razão pela qual não há nem mesmo que se falar em constituição dos créditos tributários discutidos na presente ação, uma vez que a referida operação está acobertada por uma hipótese de não incidência do ICMS.”

A respeito, é o precedente deste Egrégio Tribunal:

EMENTA TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA SOB A COBERTURA DE CONTRATO DE COMODATO COMPROVADO – AUSÊNCIA DE MERCANCIA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 573 /STF – NULIDADE DO LANÇAMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – O fato gerador de ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com o objetivo de lucro e a transferência de titularidade, o que não ocorre nas hipóteses de contrato de comodato , tendo em vista que, neste caso, ocorre apenas a transferência física das mercadorias (maquinários, utensílios e equipamentos), permanecendo a titularidade do comodante. (Súmula 573 /STF). 2 – Inexistindo fato gerador e não sendo a empresa comodatária contribuinte do ICMS , conforme prova cabal existente nesse sentido, a nulidade dos lançamentos é medida que se impõe.

(N.U 0005615-74.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)

No tocante aos aditamentos da ação, com o pedido de nulidade das cobranças do DAR no 999/01876084-41, 999/01899781-06 e Notas Fiscais 100503, 100422, 100343, conforme pedidos da apelação da empresa Puritec Assistência Técnica Ltda., é certo que o juízo
a quo
deixou de analisa-los na sentença.

Em que pese o Estado de Mato Grosso alegar que não concordou com o aditamento dos pedidos iniciais, é certo que as decisões em id. 2764040 (fls. 331) e 2764221 (fls. 530) deferiram o pedido com a extensão dos efeitos da liminar inicialmente concedida, das quais restou devidamente intimado. Por consequência, se não interpôs o recurso pertinente, resta cristalino que houve a concordância tácita com o aditamento dos pedidos.

Explicado isso, em relação à cobrança de ICMS, quais sejam, os DAR no 999/01876084-41 e 999/01899781-06 e aquelas que recaíram sobre as Notas Fiscais 100503, 100422, 100343, tenho que não restou comprovada a natureza de operação de remessa em comodato para todas as notas fiscais em questão.

Isso porque em detida análise das respectivas notas fiscais (100503, 100422, 100343, 12846, 12859, 1966, 14416, 14418, 14426, 18885, 19292, 111479 e 111816), constata-se que apenas 6 notas fiscais foram enviadas pelo remetente como remessa em comodato, quais sejam, 100503, 100343, 12966, 19292, 111479 e 111816.

As demais notas fiscais constam na natureza de operação como “remessa material promocional” e “remessa de vasilhame ou sacaria”. Além disso, percebe-se que na descrição do produto constam itens como etiquetas adesivas, saco plástico bolha para receptor, adesivos, banner promocional, lâminas promocionais, dentre outros, os quais não constam entre aqueles descritos nos contratos de parceria.

Ora, o rol de equipamentos é taxativo e estão todos relacionados à instalação do sistema de TV por assinatura, razão pela qual não há como se crer que os supracitados itens estão sendo fornecidos em comodato, ou ainda que fazem parte do referido contrato apresentado para demonstrar a isenção em decorrência do comodato.

Nesse sentido, é o entendimento deste Tribunal de Justiça de que os bens remetidos devem estar demonstrados mediante prévio contrato de contrato celebrado, como se vê:

ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE – ICMS – TRANSPORTE DE MERCADORIAS – CONTRATO DE COMODATO – NÃO DEMONSTRADO – EQUIPAMENTOS DIVERSOS – RECURSO DESPROVIDO.

Para obter a isenção da incidência do ICMS , deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica.

(N.U 0017799-04.2010.8.11.0041, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA INEXIGIBILIDADE DO ICMS — SENTENÇA DE PARCIAL PROVIMENTO - TRANSPORTE DE MERCADORIAS — CONTRATO DE COMODATO — AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NA AÇÃO DE BASE - ONÛS DO AUTOR - IMPOSSIBILIDADE DE SE CONSIDERAR REMESSA EM COMODATO - INCIDÊNCIA DO ICMS - APELO PROVIDO.

1. [...] Para obter a isenção da incidência do ICMS , deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica. (Ap 178009/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017)

2. Não basta a simples menção expressa no documento fiscal de que se trata de remessa em comodato; é preciso que o contribuinte apresente o contrato de forma que se possa discriminar com exatidão que os bens transportados e inseridos nas notas fiscais estão elencados no contrato, a fim de que possa comprovar a natureza da operação, e ai estar isento de tributação.

3. Recurso provido.

(N.U 0018955-61.2009.8.11.0041, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/06/2017, Publicado no DJE 14/07/2017)

(...)”

Consoante a fundamentação do acórdão, evidente que somente podem ser declarados inexistentes os débitos devidamente discutidos e demonstradas na presente ação, não se podendo permitir salvo conduto à empresa em relação ao trabalho do Fisco Estadual, tampouco permitir que anulem cobranças não discutidas nesta via judicial.

Até mesmo por isso a própria apelante requereu por várias vezes o aditamento da inicial, que foi acolhido pelo juízo
a quo
, incluindo diversos débitos posteriores, a fim de que fossem devidamente declarados inexistentes nesta demanda.

Partindo dessas premissas, percebe-se que o acórdão não padece de qualquer vício, restando evidente a pretensão de reapreciação da matéria, extraindo-se unicamente do recurso, de forma cristalina, o inconformismo da embargante com a decisão, evidenciando que a sua real pretensão é obter a reforma do julgado pela via inadequada dos embargos de declaração.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – VÍCIO INEXISTENTE – REAPRECIAÇÃO DE PROVA – LIVRE CONVENCIMENTO - PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.

Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou, ainda, para sanar erro material. Ausente qualquer dessas hipóteses, devem ser rejeitados os embargos, sob pena de se abrir a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito encartada nos autos e já decidida.
(N.U 0015718-93.2019.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 24/06/2019)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – VÍCIOS INEXISTENTES – INTENÇÃO DO EMBARGANTE DE REDISCUTIR A MATÉRIA E DISPENSAR O EMBARGANTE DO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS – IMPOSSIBILIDADE – OBEDIÊNCIA NECESSÁRIA AOS DITAMES DO ART. 1.022, CPC/2015 (ANTERIOR ART. 535, CPC/1973) – DECISÃO EMBARGADA CLARA E COERENTE, FUNDAMENTADA EM JULGAMENTO DO REsp No 1274466/SC (Tema no 871) EMBARGOS REJEITADOS.1
– Não havendo erro, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão, mas mero inconformismo do embargante com o julgamento que lhe foi desfavorável, a rejeição dos embargos de declaração é medida que se impõe
.2 – Revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535), tal recurso, com desvio de sua específica função jurídico-processual, vem a ser utilizado com a finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal. (STF, AI 466.622 AgR-ED-ED-ED-ED/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 28/11/2012).

(N.U 1011692-69.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 12/06/2019)

Quanto ao prequestionamento, cumpre esclarecer que o
Julgador não está obrigado a esgotar, um a um, os fundamentos e artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência a embasar sua decisão, mostrando-se desnecessário o prequestionamento explícito da matéria.

A questão encontra-se pacificada no Superior Tribunal de Justiça e nesta Egrégia Corte, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. BACENJUD. BLOQUEIO. PENHORA. EQUIVALÊNCIA. TRANSFERÊNCIA DE VALORES. PREMISSA RECURSAL AUSENTE NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 7/STJ. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO. DESNECESSIDADE.

1.
Para fins de conhecimento do recurso especial, é dispensável o prequestionamento explícito dos dispositivos tidos como violados, inexistindo contrariedade ao art. 535 do CPC/1973 quando a Corte de origem decide clara e fundamentadamente todas as questões postas a seu exame. (...)
(REsp 1259035/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 11/04/2018 - grifei)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM SEDE DE RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – MATÉRIA JORNALÍSTICA DIVULGADA EM SITE – IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE CRIME DE ROUBO – LIMITES DA LIBERDADE DE IMPRENSA ULTRAPASSADOS – EXCESSO CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL – VÍCIOS INEXISTENTES – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.

(...) Para fins de prequestionamento, o julgador não é obrigado a analisar exaustivamente todos os dispositivos legais apontados pela parte recorrente, basta que a fundamentação da decisão seja clara e precisa, solucionando o objeto da lide.
(ED 4088/2018, DES. DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 04/04/2018, Publicado no DJE 11/04/2018 - grifei)

Com efeito, não vislumbro a existência do alegado vício na decisão proferida. Não concordando a Embargante com o julgado, o único remédio possível é a interposição do recurso previsto em Lei.

Ante o exposto,
rejeito os embargos de declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020