Tribunal: TJMT
Processo: 0000111-19.2015.8.11.0020
Órgão julgador: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2021-01-22

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - POSSIBILIDADE - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - ART. 35-A DA LEI ESTADUAL No. 7.098/98 - ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA - NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323/STF – SENTENÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA - RECURSO DESPROVIDO.
1 - Nos termos do art. 17, XIV, da Lei Estadual n. 7.098/98, trata-se de obrigação do contribuinte, “apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias”.
2 - Não se aplica a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo.

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
TREVO TRANSPORTES LTDA

Número do Protocolo: 74456/2017
Data de Julgamento: 16-12-2020

E M E N T A
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - POSSIBILIDADE - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - ART. 35-A DA LEI ESTADUAL No. 7.098/98 - ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA - NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323/STF – SENTENÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA - RECURSO DESPROVIDO.
1 - Nos termos do art. 17, XIV, da Lei Estadual n. 7.098/98, trata-se de obrigação do contribuinte, “apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias”.
2 - Não se aplica a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo.

INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
TREVO TRANSPORTES LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Reexame Necessário e Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso em face da sentença proferida nos autos do mandado de segurança, impetrado por Trevo Transporte Ltda., onde o Juiz concedeu a segurança para determinar a liberação das mercadorias apreendidas, constantes do Termo de Apreensão e Depósito descritos na inicial.
De inicio, o Estado argui preliminarmente, a inadequação da via processual utilizada pelo impetrante; ausência de comprovação do direito líquido e certo; impossibilidade de pleitear a segurança em caráter genérico e, no mérito, sustenta a ausência de direito líquido e certo, bem como a legalidade do ato atacado.
Argumenta o apelante que, no caso, não há que se falar na hipótese normativa de coação para fins de pagamento do ICMS ao fisco, como alegou a impetrante, ora apelada, mas sim de atribuição inerente ao poder de polícia tributária, ou seja, fiscalização no cumprimento da legislação.
Ressalta que o apelado, apesar de ter infringindo a norma, invoca a aplicação da Súmula 323 do STJ, o que não se aplica à hipótese. Por isto, defendendo a legalidade da apreensão impugnada, pede seja provido o apelo para reformar a sentença.
A parte apelada deixou o prazo transcorrer sem apresentar as contrarrazões (certidão constante do CD-ROOM juntado aos autos).
A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso e ratificação da sentença (fls. 09-11).
Em decisão de fls. 14/14-v, foi determinada a suspensão do feito, até o julgamento do IRDR n. 1012269-81.2017, que se deu em 23/09/2019 (ofício circular de fl. 17/17-v).
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. FLAVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
De plano, ressalto que as preliminares suscitadas, em verdade, se confundem com a pretensão de mérito do Estado apelante, de forma que serão apreciadas em conjunto.
O Mandado de Segurança foi impetrado visando demonstrar a ilegalidade da apreensão das mercadorias, sob o argumento de que foram apreendidas indevidamente, uma vez que mesmo após a lavratura do TAD e aplicação de multa, a fiscalização se recusou em liberá-las, sob o argumento de que somente após o pagamento de eventuais créditos tributários e encargos acessórios poderiam as mercadorias ser liberadas. Alegou, ainda, que a situação fatídica ocorreu devido ao motorista ter passado direto pelo Posto Fiscal sem ter realizado a parada obrigatória para apresentação de notas fiscais, o que teria se dado porque não teria visto a placa que indicava aquele local como Posto Fiscal.
O Juiz concedeu a segurança, entendendo ter sido ilegal à apreensão. Não foi, entretanto, o que demonstrou o conjunto probatório dos autos.
Em verdade, das informações, que acabam sendo corroboradas pela versão do impetrante, o que se constata é que além do motorista não ter respeitado a obrigação de parada no posto fiscal, ao consultar os documentos fiscais no sistema, constatou-se a ausência de registro de passagem, o que ensejou a infração do Art. 17 XIV e XV da Lei n 7.098/98, que resultou na lavratura do TAD n. 1119277-2 para cobrança, e, após, a lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito para cobrança antecipada do ICMS, de acordo com o art. 2o da Resolução n. 007/2008-SARP/SEFAZ, bem como das penalidades do art. 45, I, alínea “K” da Lei n. 7.098/98.
Assim, é de se ver que não houve ilegalidade na conduta do agente de tributos, haja vista que, nos termos do art. 17, XIV, da Lei Estadual n. 7.098/98, trata-se de obrigação do contribuinte, “apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias” (destaquei).
A propósito, esta previsão encontra guarida no art. 1o, do Decreto Estadual no 1.562/2003, que dispõe sobre o controle fiscal do trânsito de mercadorias no Estado de Mato Grosso.
A mesma exigência também é prevista no art. 24, inc. XIV do RICMS/MT, cujos termos seguem:
“Art. 24 Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária, são obrigações do contribuinte: (cf. art. 17 da Lei n° 7.098/98 – redação retificada – DOE de 05.01.99)
(...)
XIV – ressalvada expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária, apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;”

E quanto à obrigação acessória relativa ao momento da emissão/apresentação do documento fiscal aos agentes fazendários, o Regulamento do ICMS é claro ao prescrever o seguinte:
“Art. 178. Os contribuintes, excetuados os produtores não equiparados a estabelecimento comercial ou industrial, emitirão Nota Fiscal: (cf. inciso VIII do art. 17 da Lei no 7.098/98 c/c o art. 18 do Convênio SINIEF s/no e respectivas alterações)
I – sempre que promoverem a saída de mercadorias;
II – na transmissão de propriedade das mercadorias, quando estas não devam transitar pelo estabelecimento transmitente;
III – sempre que no estabelecimento entrarem bens ou mercadorias, real ou simbolicamente, ou forem utilizados serviços de transporte, nas hipóteses do artigo 201;
[...]
Art. 181. A Nota Fiscal será emitida: (cf. art. 20 c/c o § 1o do art. 21 do Convênio SINIEF s/no, de 15/12/70, e respectivas alterações)
I – antes de iniciada a saída das mercadorias;
II – no momento do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, em qualquer estabelecimento;
III – antes da tradição real ou simbólica das mercadorias:
a) nos casos de transmissão de propriedade de mercadorias ou de título que as represente, quando estas não transitarem pelo estabelecimento do transmitente;
b) nos casos de ulterior transmissão de propriedade de mercadorias que, tendo transitado pelo estabelecimento transmitente, deste tenham saído sem o pagamento do ICMS, em decorrência de locação ou remessas para armazéns-gerais ou depósitos fechados;
IV – relativamente à entrada de bens ou mercadorias, nos moldes definidos do artigo 203. (cf. inciso IV do art. 20 do Convênio SINIEF s/no, de 15/12/70, acrescentado pelo Ajuste SINIEF 3/94)
[...]
Art. 939. O procedimento fiscal tem início com:
I – o primeiro ato, de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificando o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; II – a lavratura do termo de apreensão de mercadorias, de documentos ou de livros ou da notificação para sua apresentação. Parágrafo único O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e dos demais envolvidos nas infrações praticadas, independentemente de sua intimação.
[...]
Art. 948. Os contribuintes do imposto deverão cumprir as obrigações acessórias que tenham por objeto prestações positivas ou negativas, previstas na legislação. (v. artigos 17, 17-A, 17-F, 17-G da Lei n° 7.098/98 e respectivas alterações)
Parágrafo único. O disposto neste artigo, salvo disposição em contrário, aplica-se às demais pessoas inscritas ou obrigadas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.”(destaquei)

Diante desse cenário, segundo se infere das informações complementares do TAD, lavrado em desfavor da apelada, verifica-se que a apreensão das mercadorias se deu com fulcro na ausência de cumprimento de obrigação acessória. Logo, a autuação fazendária mostra-se correta, não havendo que se falar em irregularidade no ato praticado pelos agentes fiscais.
Por conseguinte, em razão da irregularidade da operação em questão, a apelada incidiu na penalidade prevista no artigo 45, inciso III, alínea “i”, da Lei Estadual no 7.098/98. Logo, o ato impugnado não se reveste de ilegalidade ou abuso de poder, porquanto os agentes de tributos agiram dentro dos limites impostos pela legislação de regência, a qual determina que toda mercadoria que ingresse neste Estado Federado deve comprovar a regularidade fiscal por meio da apresentação da documentação idônea, porquanto, constitui obrigação do contribuinte, como prevê o art. 17, incisos XIV e XV da Lei no. 7.098/98, que consolida o imposto estadual – ICMS neste Estado, sob pena de serem consideradas irregulares, sujeitas às penalidades decorrentes, nos termos do § único do art. 35-A da citada legislação, dentre as quais, a apreensão das mercadorias, nos moldes previstos no art. 952 e §§ do RICMS/MT, aprovado por meio do Decreto Estadual no. 2.212, de 20 de março de 2014, norma que regulamenta o apontado tributo, verbis:
“Art. 952. Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária. §1o. A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos: I – quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;
[...]” (destaquei)
Assim sendo, diante do contexto fático-probatório delineado nos autos, verifica-se a consistência do Termo de Apreensão e Depósito lavrado em desfavor da apelada, porquanto respaldado em dispositivo legal, cujo objetivo visa impedir que a infração instantânea de efeito permanente consumada se transforme em exaurida, com a negociação da mercadoria sem o pagamento do imposto devido e de recolhimento antecipado.
Outrossim, no que pertine à incidência da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal, referido verbete somente deve ser aplicado quando a apreensão das mercadorias for utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo anterior não relacionado aos bens arrestados. Nesse diapasão, se a mercadoria estiver desacompanhada de nota fiscal, de comprovante do diferencial de alíquotas (quando for o caso); estiver submetida ao regime especial de recolhimento do ICMS, sem comprovante de pagamento deste, ou se verificar qualquer outra espécie de infração à legislação tributária, a Súmula supramencionada não pode incidir sobre a espécie.
Dessa forma, não há que se falar em ilegalidade na apreensão em tela, já que se deu para cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir que a mercadoria circule livre e irregularmente neste Estado.
Nesse sentido:
“TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) – LIMINAR – INDEFERIMENTO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO FISCAL PARA APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – SÚMULA 323 DO STF – INAPLICÁVEL – REQUISITOS DA LIMINAR – NÃO DEMONSTRADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora. A apreensão da mercadoria não configura meio coercitivo ilegal, quando a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência de cumprimento de obrigação acessória, oriunda da não apresentação no posto fiscal de documento hábil a amparar a operação. Não se aplica a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo.”
(N.U 1002173-36.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019)

“REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — APREENSÃO DE MERCADORIA — POSSIBILIDADE — AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS — INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES — TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO INCOMPLETO — PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA — AUSÊNCIA — DIREITO LÍQUIDO E CERTO — INEXISTÊNCIA. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação. Em relação ao Termo de Apreensão e Depósito incompleto, a inexistência de prova pré-constituída obnubila o alegado direito líquido e certo, porque impossibilita a verificação de eventual ilegalidade ou abuso de direito. Sentença retificada.” (ReeNec 78029/2016, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/09/2017, Publicado no DJE 26/10/2017)

Ademais, para não haver qualquer controvérsia referente ao tema “apreensão de mercadoria - legalidade”, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) no 1012269-81.2017.8.11.0000 pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, foi fixado que:
“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) - LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS - AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - MODULAÇÃO.
1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.
2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.
3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.”

Assim, não se verifica ilegalidade na apreensão combatida, de forma que nego provimento ao apelo e, em reexame, retifico a sentença, para denegar a segurança.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator convocado), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO E RETIFICARAM A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 16 de dezembro de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR