Tribunal: TJMT
Processo: 0001597-41.2018.8.11.0050
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-19
Data de publicação: 2020-06-19

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001597-41.2018.8.11.0050
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO (APELADO), GIVALDO CAMARGO DE FIGUEIREDO - CPF: 798.583.761-20 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - CAMPO NOVO DO PARECIS (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO QUALIFICADA [ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 E ART. 180, §§1o E 2o, DO CP] –

IRRESIGNAÇÃO

DEFENSIVA –
PRELIMINARES
: –
1.
NULIDADE PROCESSUAL POR ILICITUDE DA PROVA COLHIDA MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO

–

INOCORRÊNCIA –TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS –

CRIME PERMANENTE –

DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL PARA INGRESSO NA
RESIDÊNCIA
DO APELANTE–

AÇÃO POLICIAL AMPARADA PELO ART. 5o, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – APELANTE SURPREENDIDO EM FLAGRANTE DELITO, TENDO DENTRO DE SUA RESIDÊNCIA, EM DEPÓSITO, PORÇÕES DE DROGA, BALANÇA DE PRECISÃO E OBJETO PRODUTO DE FURTO, APÓS DENÚNCIA DE UM USUÁRIO APONTANDO-O COMO COMERCIANTE DE ENTORPECENTES –

PRELIMINARES REJEITADAS –
MÉRITO
– AUSÊNCIA DE PROVA IDÔNEA DA MATERIALIDADE DO TRÁFICO – IMPROCEDÊNCIA – A AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO PODE SER SUPRIDA POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIA QUE POSSUA CONDIÇÕES TÉCNICAS DE ATESTAR A NATUREZA DA DROGA APREENDIDA, PRECEDENTES STJ [ERESP N. 1.544.057/RJ] -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI No 11.343/06 ASSEVERANDO QUE O ENTORPECENTE APREENDIDO DESTINAVA-SE AO CONSUMO PESSOAL – INVIABILIDADE
–

AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
–

DEPOIMENTO DE POLICIAIS
–

CREDIBILIDADE
– PACIENTE FLAGRADO TENDO EM DEPÓSITO PORÇÕES DE COCAÍNA E PASTA BASE DEVIDAMENTE EMBALADAS PARA O COMÉRCIO, VALORES EM DINHEIRO, ALÉM DE BALANÇA DE PRECISÃO E OBJETOS DE ORIGEM ESPÚRIA – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE A ENSEJAR A CONDENAÇÃO PELA TRAFICÂNCIA – PROVADO O TRÁFICO EM QUALQUER DE SUAS MODALIDADES, RESTA INVIABILIZADA A DESCLASSIFICAÇÃO PRETENDIDA– CONTEXTO IDÔNEO–

DOSIMETRIA–

PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO –

DESCABIMENTO –

RÉU QUE APENAS AFIRMOU DURANTE O INTERROGATÓRIO SER USUÁRIO DE DROGA, NÃO CONFIRMANDO A TRAFICÂNCIA – ÓBICE EVIDENCIADO –

VERBETE SUMULAR 630 DO STJ –

TESE DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA–IMPOSSIBILIDADE – APELANTE ENCONTRADO NA POSSE DE BEM DE ORIGEM DELIBERADAMENTE ESPÚRIA –

DOLO NA RECEPTAÇÃO – PEDIDO SUBSIDIÁRIO

– DESCLASSIFICAÇÃO PARA MODALIDADE SIMPLES

– POSSIBILIDADE

–

AGENTE QUE RECEPTOU PRODUTOS VALENDO-SE DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES

–
O TRÁFICO DE DROGAS, COMO ATIVIDADE ILÍCITA QUE NÃO PODERIA SERVIR PARA QUALIFICAR O DELITO DE RECEPTAÇÃO
–

DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO OPERADA PARA O

CAPUT DO ARTIGO 180 DO CÓDIGO PENAL
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – REPRIMENDA REAJUSTADA PARA 07 (SETE) ANOS E

02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA – REGIME FECHADO INAFASTÁVEL
EM
RAZÃO DA REINCIDÊNCIA.

A ausência de laudo toxicológico definitivo pode ser suprida por laudo de constatação provisória que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida [precedentes EREsp n. 1.544.057/RJ].

O crime de tráfico de drogas é de caráter permanente,
de forma que a efetivação
de ingresso domiciliar prescinde
de ordem judicial quando caracterizado o estado
de flagrância amparado em elementos concretos
de suspeita veemente da traficância, como no ocorreu no caso vertente.

O depoimento dos policiais que realizam a prisão em flagrante do réu merece especial credibilidade, notadamente quando em harmonia com os demais elementos de prova constantes dos autos.

É inviável a pretensão recursal de desclassificação do crime de tráfico de drogas [art.
33
, da
Lei no 11.343/06
] para consumo próprio [art.
28
, da
Lei no 11.343/06
] quando não demonstrado pelo agente a intenção exclusiva de consumo da substância, bem como por terem sido apreendidos com o apelante outros apetrechos que indicam a traficância.

A configuração da atividade comercial exigida no § 1o do artigo 180 do Código Penal deve ser, no mínimo lícita, embora clandestina ou irregular, é o que preceitua o § 2o do artigo em comento que "equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercício em residência". Nessa senda, o tráfico de drogas, como atividade ilícita, não poderia servir para qualificar o delito de receptação, razão pela qual desclassifico o fato para o ‘caput’ do artigo 180 do Código Penal.

Conforme a orientação sumulada no verbete 630 do Superior Tribunal de Justiça, não se reconhece a confissão espontânea no crime de tráfico quando o réu admite a posse de drogas, mas alega destinação de autoconsumo. Ademais, no delito de receptação, de igual modo, não há como reconhecer a atenuante da confissão espontânea se o agente não confessa as elementares do crime que lhe foi imputado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela i.

Defensoria Pública, contra a sentença proferida pelo d. Juízo da 2a Vara Criminal e Cível, da Comarca de Campo Novo do Parecis/MT que, nos autos da ação penal no. 1597-41.2018.811.0050, (Cód.99072) julgou procedente a denúncia para condenar GIVALDO CAMARGO DE FIGUEIREDO, como incurso no art. 180, §§1o e 2o, c/c. art. 61, inc. I, ambos do Código Penal, e no artigo 33, ‘caput’, da Lei no. 11.343/06, à pena de
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa
. (Sentença – Id.8732035, 8732036, 8732037).

“FATO 1 – No dia 28 de março de 2078, na Rua Pavão, em Campo Novo do Parecis (MT), GIVALDO CAMARGO FIGUEIREDO guardava 2 (duas) porções de cocaína (droga), pesando 1,23 gramas, e 1 (Uma) porção de pasta base de cocaína (droga), pesando 0,77 gramas, destinadas a venda, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, oportunidade em que foi detido por investigadores da polícia civil.

Além de drogas, foram apreendidos I (uma) balança de precisão, a quantia de 582,00 em dinheiro (produto da venda de droga), documentos pessoais de Antonio Koslovski, 1 (uma) televisão, 1 (um) aparelho celular, 2 (duas) bicicletas e 1 (um) botijão de gás.

FATO 2 – Apurou-se que, no dia 27 de margo de 2018, na Rua Pavão, em Campo Novo do Parecis (MT), GIVALDO CAMARGO DE FIGUEIREDO recebeu de Fernando Vieira Roberto 1 (um) botijão de gás, que deveria saber ser produto de crime.

Consta que Fernando Vieira Roberto comprou drogas de GIVALDO CAMARGO DE FIGUEIREDO e, Como pagamento, aquele entregou a este um botijão de gás, objeto de furto. O aludido botijão de gás foi subtraído por Fernando Vieira Roberto de Aurélio Zordan, nesta urbe.

Nota-se que GIVALDO CAMRGO DE FIGUEIREDO recebeu, em proveito próprio, no exercício de comercio irregular, de droga, exercido em sua residência, coisa que deveria saber ser produto de crime(...).”

Inconformado com a sentença, requer a apelante em preliminar, a absolvição por falta de provas da materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas, porquanto o auto de constatação preliminar e o exame preliminar de entorpecentes são insuficientes para atestar se o material apreendido com o recorrente trata-se de substância proibida. Aduz ainda, não tendo sido juntado exame pericial mais preciso, elaborado pela Diretoria Metropolitana de Laboratório Forense em Cuiabá (Laudo Definitivo), não é possível reconhecer a existência do crime, sendo imperiosa a absolvição do apelante.

No mérito, pugna pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de droga para consumo pessoal [art. 28 da Lei no 11.343/06], sustentando que não há provas de que o apelante visava comercializar a ínfima quantidade de entorpecente encontrada em sua residência, que sequer estava acondicionada para venda.

Requer, ainda, a absolvição do crime de receptação, sob o argumento de que não há prova segura de que qualquer dos objetos apreendidos com o apelante são produtos de crime. Em pleito alternativo, postula pela desclassificação do crime de receptação qualificada para sua forma simples e, subsidiariamente, requer o reconhecimento da atenuante da confissão. (Id.8732044, 8732045, 8732046, 8732047, 8732048)

Em contrarrazões, o Ministério Público combate a tese absolutória, pugnando pelo improvimento do recurso da apelação com a manutenção da sentença. (Id. 8732049, 8732150, 8732151, 8732152, 8732153, 8732154).

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça, em consubstancioso parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. José de Medeiros, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 9978471)

“[...]SUMÁRIO: APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E RECEPTAÇÃO QUALIFICADA (ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 E ART. 180, §§1o E 2o, DO CP) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINARES: 1. SUSTENTA A AUSÊNCIA DE PROVA IDÔNEA DA MATERIALIDADE DO TRÁFICO – IMPROCEDÊNCIA – LAUDO PERICIAL COMPROVA QUE O ENTORPECENTE APREENDIDO COM O APELANTE TRATA-SE DE COCAÍNA – A PROVA DA MATERIALIDADE DOS CRIMES REFENTES À LEI DE DROGAS PODE SER EFETUADA PELO LAUDO PRELIMINAR QUANDO ESTE PERMITE ATINGIR GRAU DE CERTEZA E DESDE QUE ELABORADO POR PERITO OFICIAL, COMO NO CASO DOS AUTOS – PRECEDENTE DA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ – 2. ALEGA ILICITUDE DA PROVA COLHIDA MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – AÇÃO POLICIAL AMPARADA PELO ART. 5o, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – APELANTE SURPREENDIDO EM FLAGRANTE DELITO, TENDO DENTRO DE SUA RESIDÊNCIA, EM DEPÓSITO, PORÇÕES DE DROGA, BALANÇA DE PRECISÃO E OBJETO PRODUTO DE FURTO, APÓS DENÚNCIA DE UM USUÁRIO APONTANDO-O COMO COMERCIANTE DE ENTORPECENTES – AÇÃO POLICIAL LEGÍTIMA – MÉRITO: 1. REQUER A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI No 11.343/06 ASSEVERANDO QUE O ENTORPECENTE APREENDIDO DESTINAVA-SE AO CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DO TRÁFICO COMPROVADA – PACIENTE FLAGRADO POR POLICIAIS CIVIS TENDO EM DEPÓSITO 03 PORÇÕES DE COCAÍNA DEVIDAMENTE EMBALADAS PARA O COMÉRCIO, ALÉM DE BALANÇA DE PRECISÃO E OBJETOS DE ORIGEM ESPÚRIA, APÓS DENÚNCIA DE UM USUÁRIO DE DROGAS – PROVADO O TRÁFICO EM QUALQUER DE SUAS MODALIDADES, RESTA INVIABILIZADA A DESCLASSIFICAÇÃO PRETENDIDA – 2. ALMEJA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA – IMPOSSIBILIDADE – RÉU FLAGRADO COM OBJETO PRODUTO DE FURTO EM SUA RESIDÊNCIA – 2.1. SUBSIDIARIAMENTE, POSTULA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA MODALIDADE SIMPLES – IMPERTINÊNCIA – AGENTE RECEPTOU PRODUTOS VALENDO-SE DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – ATIVIDADE QUE SE EQUIPARA A QUALQUER FORMA DE COMÉRCIO IRREGULAR E CLANDESTINO PREVISTO NO §2o DO ART. 180, CP – PRECEDENTE DO TJSP – 3. REQUER A APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO PARA OS CRIMES – DESCABIMENTO – RÉU NÃO CONFESSOU A PRÁTICA DOS CRIMES – SENTENÇA NÃO COMPORTA REPAROS – PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

A douta Revisão

V O T O R E L A T O R

Conheço o recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.

Como exposto, o apelante busca a retificação da sentença condenatória proferida formulando pedidos diversos que passo primeiramente, a análise das preliminares.

I). PRELIMINAR – ILICITUDE DA PROVA COLHIDA MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO.

O pleito defensivo ventila ainda em preliminar, a nulidade das provas obtidas quando da entrada dos policiais na residência, sem qualquer mandado judicial, violando seu domicílio e sua privacidade.

Sustenta o apelante que, para se legitimar a entrada no domicílio em caso de flagrante delito, é necessário a evidência real de que o crime está acontecendo, o que, em seu entendimento, não restou configurado no presente caso.

Com efeito, de acordo com o entendimento majoritário do Plenário do Pretório Excelso e, nos termos do artigo 33 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), ter entorpecentes em depósito constitui crime permanente, caracterizando, portanto, a condição de flagrante delito a que se refere o dispositivo constitucional.

Em seu voto, o ministro Gilmar Mendes afirmou que a busca e apreensão domiciliar é claramente uma medida invasiva, mas de grande valia para a repressão à prática de crimes e para investigação criminal. [RE 603616/RO
–
DJE 10/05/2016 - ATA No 66/2016. DJE no 93, divulgado em 09/05/2016]

Destarte, não há falar em entrada ilegal em domicílio, porquanto, além de os policiais afirmarem que o apelante autorizou a entrada para averiguação, haviam fundadas suspeitas de que era realizado o tráfico de drogas e que recebia produtos objetos de crime em troca dos entorpecentes, seja pela informação repassada por um usuário de drogas, seja pela própria droga e demais objetos de origem ilícita encontrados com ele, de modo que não se pode tachar de arbitrária a atuação da Polícia no presente caso.

Ademais, a circunstância visualizada pela polícia no sentido de que estavam investigando o furto de um botijão do Posto de Molas Corujão e tomaram conhecimento que o autor dos fatos seria o usuário de drogas [Fernando Vieira Roberto], o qual confirmou aos investigadores a prática do crime e que teria trocado a
res
furtiva por drogas com o apelante, e assim, de posse dessa informação, os policiais se dirigiram até a residência do recorrente e, de pronto, visualizaram no seu interior o botijão de gás furtado [do Posto Molas Corujão], e lograram êxito em encontrar 02 (duas) porções de cocaína, 01 (um) porção de pasta base de cocaína, R$ 582,00 (quinhentos e oitenta e dois reais) em espécie, 01 (um) documento pessoal em nome de Antônio Koslovski, 01 (um) botijão de gás, 01 (um) aparelho televisor marca LG, 01 (um) aparelho celular marca Mox, 02 (duas) bicicletas modelo
montain bike
e 01 (uma) balança de precisão.

Situação que,
de per si
, configurarem as fundadas razões para autoriza o ingresso em domicilio alheio independente de mandado considerando tratar-se de crime permanente.

Analisando os autos, tenho que a busca realizada na residência foi lícita, eis que embora sem determinação judicial, o STF já decidiu reiteradamente que é possível a entrada em domicílio, sem mandado judicial em caso de crime de natureza permanente.

Colaciona-se a seguir excerto de acórdão recente do STJ sobre a matéria:

“(...) Tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de drogas, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida. Precedentes. (...)” (RHC 99.309/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 10/08/2018)

Assim, não há como acolher a preliminar de nulidade das provas obtidas pela alegada ilegalidade da busca domiciliar efetivada, imperiosa, portanto sua rejeição.

MÉRITO –

II) ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS DA MATERIALIDADE DELITIVA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.

Sustenta que as análises realizadas na droga objeto da apreensão não ressoam específicas não identificando, portanto, conclusivamente uma substância, motivo pelo qual, não possuem um grau de certeza que possa ser estabelecido.

Reclama também que a falta de juntada de laudo definitivo que se apure um grau de certeza necessário a constatação apta a comprovar a materialidade delitiva no presente caso e assim, diante da carência apontada requer a absolvição do apelante por ausência de materialidade.

Sem razão, contudo, observa-se o laudo de constatação preliminar aportado ao autos (Id.8731802), além, do laudo de constatação no.600.2.042018.004469-01 (Id.8731805), este, realizado por Perito Oficial e identificação Técnica deste Estado – POLITEC; o qual se valeu de elementos químicos comumente utilizados pela Perícia Oficial para constatar a existência de substâncias ilícitas nos materiais apreendidos com o apelante, tendo chegado à conclusão que a droga apreendida tratava-se de cocaína.

Assim, o argumento ventilado em preliminar não é suficientemente apto a modificar a decisão. Como retratado, a Terceira Seção, quando do julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, entendeu que a ausência de laudo toxicológico definitivo pode ser suprida por laudo de constatação provisória que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida.

Nesse sentido:

“[...] - No julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, a Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de drogas seja feita por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e tenha sido elaborado por perito oficial. - O laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína e maconha, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação”. [...] (HC n. 365.599/PE, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 14/12/2016)

É o que vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça-STJ:

"TRÁFICO DE DROGAS. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO JUNTADO APÓS A SENTENÇA. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. ERESP N. 1.544.057 DE 2/12/2016. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE POR LAUDO PRELIMINAR ASSINADO POR PERITO CRIMINAL. 1.
A Terceira Seção, quando do julgamento do EREsp n. 1.544.057 - DJe 2/12/2016, entendeu que a ausência de laudo definitivo pode ser suprida por laudo provisório de constatação que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida. 2. In casu, foi juntado laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína, o que enquadra o caso em questão em uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser comprovada apenas com base no laudo preliminar de constatação
. 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1653979 / MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJ . 30/05/2017). (Negritou-se)

"ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. MATERIALIDADE DO DELITO. LAUDO TOXICOLÓGICO PRELIMINAR, PROVA TESTEMUNHAL E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. JUNTADA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. JUNTADA APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça, em casos excepcionalíssimos, admite a possibilidade de condenação por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas mesmo sem a juntada do laudo toxicológico definitivo aos autos. Precedentes. 2. Na hipótese, a materialidade do ato infracional foi comprovada com base no laudo toxicológico preliminar (emitido por perito criminal), da prova testemunhal e, especialmente, da confissão espontânea do menor." (AgInt no AREsp 1083449 / MG, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJ. 27/10/2017).

“TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚM. N. 7/STJ. AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO. AMOSTRAGEM. (...) 3.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, consideradas as peculiaridades do caso, a juntada aos autos do laudo toxicológico definitivo é prescindível, se a comprovação da materialidade do ato infracional ocorrer por outros meios de prova, sendo certo, ainda, que inexiste ilegalidade na realização do exame pericial por amostragem
." (AgRg no AREsp 1028584 / RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJ. 25/08/2017). (Negritou-se)

Portanto, não há como desconsiderar o laudo pericial que atestou a natureza do entorpecente apreendido [cocaína], especialmente quando corroborado por outros elementos de prova colhidos nos autos.

III) DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL [ART. 28 DA LEI No 11.343/06]- ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O APELANTE VISAVA COMERCIALIZAR.

Preambularmente, narra a denúncia os seguintes fatos: (Id.8731744)

“FATO 1 – No dia 28 de março de 2078, na Rua Pavão, em Campo Novo do Parecis (MT), GIVALDO CAMARGO FIGUEIREDO guardava 2 (duas) porções de cocaína (droga), pesando 1,23 gramas, e 1 (Uma) porção de pasta base de cocaína (droga), pesando 0,77 gramas, destinadas a venda, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, oportunidade em que foi detido por investigadores da polícia civil.

Além de drogas, foram apreendidos 1 (uma) balança de precisão, a quantia de R$582,00 em dinheiro (produto da venda de droga), documentos pessoais de Antonio Koslovski, 1 (uma) televisão, 1 (um) aparelho celular, 2 (duas) bicicletas e 1 (um) botijão de gás.

FATO 2 – Apurou-se que, no dia 27 de margo de 2018, na Rua Pavão, em Campo Novo do Parecis (MT), GIVALDO CAMARGO DE FIGUEIREDO recebeu de Fernando Vieira Roberto 1 (um) botijão de gás, que deveria saber ser produto de crime.

Consta que Fernando Vieira Roberto comprou drogas de GIVALDO CAMARGO DE FIGUEIREDO e, como pagamento, aquele entregou a este um botijão de gás, objeto de furto. O aludido botijão de gás foi subtraído por Fernando Vieira Roberto de Aurélio Zordan, nesta urbe.

Nota-se que GIVALDO CAMARGO DE FIGUEIREDO recebeu, em proveito próprio, no exercício de comercio irregular, de droga, exercido em sua residência, coisa que deveria saber ser produto de crime(...).” (Sic.)

A materialidade repousa demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (Id.8731745), Boletins de Ocorrência no.2018.101745 e 2018.102072 (Id.8731801), Laudo de constatação preliminar (Id.8731802) e laudo de constatação no.600.2.04.2018.004469 (Id8731805), concluindo que a substância apreendida se tratava da droga proibida – cocaína.

Na fase policial, o investigador de Polícia ODILSON PERERIA LEITE, relatou que:

“(...) após receber a denúncia do suspeito FERNANDO VIEIRA ROBERTO, envolvido em um caso de furto e violação de lugar, conforme B.O 2018.101745 (anexo) deslocou-se até a Rua Pavão no Bairro Jardim das Palmeiras; QUE o suspeito FERNANDO informou que o motivo de ter praticado o furto do Botijão de Gás foi para pagar o Traficante e suspeito GIVALDO CAMARGO DE FIGUEIREDO; QUE FERNANDO devia para GIVALDO um valor de R$ 150,00 provenientes de compra de entorpecentes; QUE o depoente ao chegar no endereço referido se deparou com o suspeito GIVALDO onde o mesmo autorizou a entrada da Equipe da Polícia Civil em sua residência; QUE aos fundos da residência foi encontrado o botijão de gás proveniente do pagamento feito por FERNANDO; QUE dentro de um pequeno quarto de madeira foi encontrado duas porções de substância análogas à Cocaína, uma balança de precisão, uma pedra de substância análoga à Pasta Base de Cocaína e duas bicicletas; QUE foi apreendido ainda um Aparelho Celular contendo mensagens sobre comércio de entorpecentes do suspeito; QUE também foi encontrado e apreendido R$ 582,00 reais em espécie com várias cédulas em valores diferentes que tendem a ser provenientes do Tráfico de Entorpecente; QUE ainda foi apreendido um Televisor da Marca LG e Documentos pessoais em nome de Antonio Koslovski; QUE o suspeito não apresentou Nota Fiscal dos produtos apreendidos; QUE diante dos fatos foi dado voz de prisão ao suspeito e o mesmo encaminhado sem lesões corporais, até esta Delegacia de Polícia para devidas providências por parte da Autoridade Policial.” (Sic.)

Da mesma forma, foi o depoimento do investigador RAULIN SILVA LEAL:

“(...) após recebido a denúncia do suspeito envolvido no B.O 2018.101745 (anexo) deslocou-se até a Rua Pavão no Bairro Jardim das Palmeiras juntamente com a Equipe da Polícia Civil; QUE após permissão do suspeito GIVALDO CAMARGO DE FIGUEREDO para adentrar na residência foi encontrado aos fundos o Botijão de Gás proveniente do furto, conforme narrado no B.O 2018.101745; QUE foi encontrado na residência ainda duas porções de substância análogas à Cocaína e uma substância análoga à Pasta Base de Cocaína juntamente com uma balança de precisão; QUE foram apreendidos outros produtos que o suspeito não apresentou nota fiscal tais como duas bicicletas, um televisor da marca LG; QUE foi apreendido o celular do suspeito, onde no mesmo continham mensagens relacionados ao comércio de entorpecentes; QUE também foi encontrado e apreendido R$ 582,00 reais em espécie com várias cédulas em valores diferentes que tendem a ser provenientes do Tráfico de Entorpecentes; QUE diante dos fatos foi dado voz de prisão ao suspeito e o mesmo encaminhado sem lesões corporais, até esta Delegacia de Polícia para devidas providências por parte da Autoridade Policial.” (Sic.)

Ressalto que, quanto aos depoimentos presados pelos agentes públicos, a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça não impõe óbice:
“os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
[Enunciado no 08, do INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA No 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017].

E ainda, as declarações prestadas na fase extrajudicial por FERNANDO VIEIRA ROBERTO:

“QUE o interrogando afirma ter entrado no estabelecimento da vítima sem sua permissão; QUE o interrogando afirma ter entrado para comer “cachorro quente” que tinha no local ; QUE o interrogando afirma que já trabalhou no estabelecimento por trinta dias; QUE o interrogando afirma que furtou um botijão de gás no estabelecimento da vítima no último domingo; QUE passou o botijão para um tal de “NEGÃO” a troco de drogas; QUE o interrogando afirma ter trocado o botijão por sete pedras de crack; QUE o interrogando afirma ser viciado em crack há quatro meses; QUE o interrogando afirma ter trocado o botijão na boca de fumo do “negão” do bairro Jardim das Palmeiras e não sabe dizer o endereço ao certo. Nada mais disse”. (Sic.)

Por conseguinte, os indícios de autoria ressoam da declaração da testemunha SAMARA PEREIRA DOS SANTOS, prestado nos seguintes termos: (Id.8731747)

“QUE a declarante mora nesta cidade desde o ano de 2013; QUE a declarante mora próximo à casa do suspeito GIVALDO CAMARGO DE FIGUEIREDO; QUE a declarante conhece o suspeito há cerca de cinco anos; QE a declarante afirma já ter visto o suspeito vendendo entorpecentes para pessoas que chegavam em sua casa; QUE a declarante vê sempre movimentação de pessoas entrando e saindo da casa do suspeito; QUE há dois dias a declarante chegou em sua casa; QUE no local haviam seis pessoas, amigos da declarante, “bebendo” em sua casa; QUE seus amigos disseram que o suspeito havia deixado drogas no quintal da declarante de sua casa; QUE a declarante ligou para o suspeito e perguntou se procedia o que seus amigos haviam afirmado.; QUE o suspeito afirmou que deixou os entorpecentes no quintal da declarante e que iria buscar. QUE o suspeito em cerca de uma hora chegou no local e desenterrou aos fundos do quintal da declarante uma sacola de cor azul; QUE o declarante viu dentro da sacola o que parecia ser “pedras” pasta base de cocaína e maconha, e pó que parecia ser cocaína; QUE a declarante não ligou para a polícia por medo que o suspeito fizesse algo para s[i, pois o suspeito havia visto que a declarante viu pegar a sacola com os entorpecentes. Nada mais disse.” (Sic.)

A prova oral colhida, seja na fase policial, seja em juízo, apontam que a droga encontrada na residência do apelante destinava-se ao comércio espúrio. A autoria do tráfico ilícito resta incontroversa.

A propósito, o aresto:

“APELAÇÃO.
TRAFICO
DE DROGAS. PROVA. SUFICIÊNCIA.
MATERIALIDADE E
AUTORIA
COMPROVADAS. RÉU PRESO EM FLAGRANTE. CIRCUNSTÂNCIAS REVELADORAS DO CRIME
DE TRÁFICO
DE ENTORPECENTE. TESTEMUNHO POLICIAL. VALIDADE. O TESTEMUNHO DOS POLICIAIS TEM VALIDADE COMO QUALQUER OUTRO DEPOIMENTOS COERENTES.
DESCLASSIFICAÇÃO. USO PRÓPRIO.
INVIABILIDADE. A quantidade da droga apreendida, sua forma
de acondicionamento e as circunstâncias em que se deu a prisão são fatores que, associados à prova produzida, levam à certeza
de que o réu efetivamente se dedicava à mercancia
de
entorpecentes. Condenação mantida. RECURSO
DE
APELAÇÃO DESPROVIDO”. (TJSP; APL 0001134-15.2009.8.26.0627; Ac. 5028818; Teodoro Sampaio; Décima Quinta Câmara
de Direito Criminal; Rel. Des. Amado
de Faria; Julg. 17/03/2011; DJESP 13/05/2011)

Neste diapasão, ressalto que o réu não se encarregou de demonstrar qualquer prova que afastasse a acusação a ele imputada, conforme estabelece o art. 156, do CPP.

Assim, a quantidade e variedade da droga apreendida [cocaína e pedras de crack], seus petrechos [balança de precisão, dinheiro em espécie –R$ 582,00– e objetos apreendidos no local sem comprovação de propriedade] e, principalmente, a forma com que os entorpecentes estavam acondicionados davam conta que no local havia o tráfico de entorpecentes. Não há que se falar em insuficiência de provas.

Ademais, quanto ao pleito de desclassificação do tráfico para o crime de porte de drogas para consumo pessoal requerido pelo ora recorrente não merece reconhecimento, porquanto nos termos da jurisprudência:
“Somente pode ser operada se restar demonstrado nos autos o propósito do exclusivo consumo pessoal da substancia, elemento subjetivo especial do tipo”
. [STJ, 5a Turma, REsp 812.950/RS, D.J. 29/05/2008,DJB 25/08/2008], tese esta que não resta demonstrada nos autos.

A esse respeito já têm decidido os Tribunais:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ART. 33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/2006
. TESES. 1. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 28, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. Entorpecente apreendido na casa do réu, o qual não demonstrou a condição de mero usuário. Depoimentos das testemunhas. Policiais militares. Validade da prova, mormente quando confirmada sob o crivo do contraditório. 2. Aplicação da redutora do trafico privilegiado na proporção máxima. Art. 33, § 4o, da Lei de drogas. Viabilidade. Critérios para fixação do quantum de redução. Parâmetros com base na ínfima quantidade do entorpecente. Réu primário, sem antecedentes. Pena base fixada no mínimo legal. Inexistência, nos autos, de fatos posteriores que desabonem a personalidade ou a conduta social do recorrente. Situações determinantes a impor que seja aplicada a diminuição máxima de dois terços da redutora. Recurso conhecido e parcialmente provido. Reconhecimento da prescrição intercorrente de oficio, com a consequente extinção da punibilidade. (TJCE; APL 0004565-97.2013.8.06.0134; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Antônio Padua Silva; DJCE 23/10/2019; Pág. 94)

Adota-se, como oportuno, o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018].

E, nos termos do Enunciado Orientativo no. 3 deste E. TJ/MT:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

Assim, o entendimento jurisprudencial deste TJ/MT:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS SOBRE O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA POR TER ADMITIDO SER A PROPRIETÁRIA DA DROGA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. SUBSIDIARIAMENTE, REDUÇÃO DA PENA. FORMA DE ACONDICIONAMENTO [PORÇÕES INDIVIDUAIS E TABLETES] APREENSÃO DE DINHEIRO SEM ORIGEM LÍCITA COMPROVADA. INFORMAÇÕES SOBRE A MERCANCIA DE DROGA NO LOCAL OCULTAÇÃO DA DROGA EM ÓRGÃO GENITAL. ANTECEDENTES ESPECÍFICOS. DISPENSA DE MACONHA EM VASO SANITÁRIO CONCURSO DE PESSOAS. ESCUSA INVEROSSÍMIL. ÔNUS DA DEFESA. PREMISSA DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT. ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT. DECLARAÇÕES COERENTES DOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA. NARRATIVAS EXTRAJUDICIAIS DAS CODENUNCIADAS. INFORMAÇÕES ANÔNIMAS SOBRE A MERCANCIA DE DROGA. APREENSÕES DE DOIS TABLETES E 47,8G (QUARENTA E SETE GRAMAS) DE PASTA-BASE DE COCAÍNA. TRAFICÂNCIA COMPROVADA. ARESTOS DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DO TJMT. NEGATIVA DA TRAFICÂNCIA. DESTINAÇÃO A CONSUMO PRÓPRIO NÃO TRADUZIDA EM CONFISSÃO. PREMISSA DO STJ. JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT. ATENUANTE INAPLICÁVEL. RECURSO DESPROVIDO. A escusa de ser a apelante somente usuária de drogas mostra-se inverossímil, ao sopesar a forma de acondicionamento [porções individuais], a apreensão de dinheiro sem origem lícita comprovada, as informações sobre a mercancia de droga no local, a ocultação da droga em órgão genital, a dispensa de maconha por meio de descarga em vaso sanitário, o concurso de pessoas [três] e os antecedentes específicos. “[...] compete à defesa o ônus de provar que a droga seria destinada ao consumo pessoal, não bastando mera alegação, máxime quando a natureza [...] o local e as condições em que se desenvolveu a ação [...] apontam para conclusão diversa” (TJMT, Ap no 124790/2016). “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no
art. 33, caput
, da
Lei n. 11.343/2006
. ” (TJMT, Enunciado Criminal 3) As declarações coerentes dos investigadores de polícia, em sede policial e em Juízo, e as narrativas extrajudiciais das codenunciadas, somadas às informações anônimas sobre a mercancia de droga e as apreensões de dois tabletes e 47,8g (quarenta e sete gramas) de pasta-base de cocaína [fragmentada em diversas porções], mostram-se suficientes para comprovar a traficância. (TJMT, APL no 114324/2011; APL 97264/2014) A assertiva de que a droga se destinava a consumo próprio não se traduz em confissão (STJ, HC no 398.722/SC). (TJMT; APL 143425/2017; Campo Verde; Rel. Des. Marcos Machado; Julg. 13/03/2018; DJMT 19/03/2018; Pág. 148)

Neste diapasão, não há como se abarcar o pleito desclassificatório nos termos propostos pelo apelante.

IV) DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE RECEPTAÇÃO.

Sustenta a defesa, que o apelante deve ser absolvido do crime de receptação porque não há provas seguras de os objetos apreendidos em seu poder são produtos de crime.

Argumenta que o botijão de gás
“trata-se de um botijão de gás comum como outro qualquer
”(Sic.), sendo que o único elemento vinculante seria uma suposta confissão do autor do furto que, não foi ouvido em juízo. Aduz também, que do valor em dinheiro encontrado, de um total de R$ 582,00 reais – destes R$ 82,00 reais pertenciam ao apelante e R$ 500,00 reais pertenciam a sua mãe – ressalta ainda, que as duas bicicletas seriam de um conhecido do apelante que pediu para guardá-las provisoriamente. Justifica ainda, no que tange ao televisor e ao aparelho de telefone celular, que são de sua propriedade, porém, comprados de terceiros. E, por fim, que a balança de precisão encontrada estava quebrada.

Tais fatos, não encontram amparo dos autos, porque em audiência de instrução o apelante não soube, quando arguido, informar o nome nem o endereço do aludido amigo que seria o proprietário das referidas bicicletas [mídia/aud.instr.6’10’’], nem tampouco declinou qualquer fato relevante, aduzindo ainda que quanto ao televisor, este
: “tinha nota fiscal mas sumiu lá de casa
” [mídia/aud. instr.6’38’’], ou seja, fatos incomprovados nos autos.

Ademais, a vítima primeva do crime de furto, Sra. Paula Zordan, relatou que a pessoa de Fernando Vieira Roberto, que já havia trabalhado no estabelecimento comercial do seu pai, subtraiu do local um botijão de gás, tendo sido reconhecido por câmeras de segurança. Posto isto, a vítima relatou na fase policial que Fernando entrou novamente no posto, momento em que foi flagrando e detido por seu pai e seu esposo, sendo, nesta ocasião, confessou ter subtraído de lá um botijão de gás.

Por conseguinte, o investigador de Polícia Odilson Pereria Leite relatou que o suspeito Fernando informou que o motivo de ter praticado o furto do botijão de gás foi para pagar o traficante “Givaldo”, ora apelante, para aquisição de droga.

Assim, pelo conjunto das provas coligidas nos autos, resta claro que o apelante adquiriu e recebeu, em proveito próprio, coisa que sabia ser proveniente de ato ilícito, sendo inquestionável a receptação na forma dolosa.

Ademais, o dolo na receptação, por parte do apelante, reluz, porquanto restaram evidentes os fatos: a) a “
res
” do crime foi apreendida em poder do apelante; b) ele sabia que o corréu era usuário de drogas; e c) Fernando (adicto) confessou que comercializou a
res
que furtou com o apelante em troca de 07 (sete) pedras de crack.

A propósito, o entendimento jurisprudencial:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO DOLOSA – 1. PEDIDO DE NULIDADE DO FEITO – EMPREGO INDEVIDO DE ALGEMAS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO – 2. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI 11343/2006 – INSUBSISTÊNCIA – COESÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO PARA ALICERÇAR A CONDENAÇÃO – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS COMPROVADO – 3) RECEPTAÇÃO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE CULPOSA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – IMPOSSIBILIDADE - RES FURTIVA ENCONTRADA EM PODER DO ACUSADO – NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA DO BEM – BEM SUBTRAÍDO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL – 4. REDUÇÃO DA PENA-BASE – PROVIMENTO PARCIAL. 1. [...] 3. Encontrado na posse de bem de origem deliberadamente duvidosa, cabe ao acusado comprovar a sua licitude, ou que ao menos não tinha condições de depreender tal circunstância, o que não fez, pois o apelante limitou-se em alegar que adquiriu em um comércio com preço abaixo do valor de mercado, sem prestar maiores informações no sentido de localizar os vendedores dos produtos, já que ficou comprovado nos autos que os bens foram objetos de crimes antecedentes. 4. [...]” (N.U 0002800-93.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/06/2019, Publicado no DJE 13/06/2019)

Neste diapasão, vai mantido o crime de receptação, do qual, a seguir, passamos a análise da forma qualificada.

V) DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA PARA SUA FORMA SIMPLES.

Enfatiza a defesa, que o apelante não exercia atividade comercial e que o tráfico de drogas não se enquadraria nesse ramo de atuação, de modo que requer o decote da qualificadora para sua forma simples.

A respeito da figura da receptação qualificada, descrita no §1o, do art. 180, do Código Penal, ensina Guilherme de Souza Nucci:

"A Lei 9.426/96 introduziu a figura típica do §1o, tendo por finalidade atingir os comerciantes e industriais que, pela facilidade com que atuam no comércio, podem prestar maior auxílio à receptação de bens de origem criminosa. Note-se que a introdução de alguns novos verbos como "desmontar", "montar" e "remontar" está a demonstrar a clara intenção de abranger alguns "desmanches" de carros que tanto auxiliam a atividade dos ladrões de veículos" (in Código Penal Comentado, 10 ed. revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 845).

Destarte, quanto a crime previsto no §1o do art. 180, o magistrado singular assim fundamentou a condenação:

“[...] Art.180 – (...)

Receptação qualificado

§ 1o - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime:

§ 2o - Equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercício em residência.

Luiz Flavio Gomes, leciona que “o elemento subjetivo do crime de receptação qualificada, assim como na receptação simples, é o dolo, ou seja, a vontade de realizar a conduta descrito no tipo penal incriminador. Há que se observar, entretanto, que o tipo penal não exige, expressamente, para a ocorrência do crime, que o agente “sabia” que a coisa é produto de crime, bastando que ele desconfie suspeite da origem criminosa do objeto material.

Sendo assim, se o comerciante ou industrial, recebe adquire, recebe, transporta, conduz, oculta, tem em depósito, desmonta, monta, remonta, vende, expõe a venda ou de qualquer forma utiliza, em proveito próprio ou alheio, coisa que devia saber ser produto de crime, mas não sabia, responderá pelo crime de receptação qualificada com pena de reclusão de 3 a 8 anos e multa”

Como se vê, para a caracterização do crime de receptação dolosa, o agente deve pratica uma das condutas descritas no tipo penal, ciente de que as coisas alheias sejam produtos de crime.

Nesta seara, necessário analisar o elemento subjetivo do delito de recepção, o qual é descrito por Mirabete e Delmanto. Vejamos:

[...]

Com efeito, o botijão de gás foi encontrado na residência do acusado e, embora este argumente ter comprado o referido bem, não trouxe aos autos provas capazes de afastar o ilícito a si atribuído.

Outrossim, a Sra. Paula Zordan noticiou o furto do botijão de gás que foi localizado na residência do réu.

Nesse interim, não vejo plausibilidade na versão apresentada pelo denunciado no sentido de que teria adquirido o botijão de boa-fé, mormente por não ter consignado, com exatidão, sequer o nome do vendedor que lhe teria vendido o bem.

Desta forma, seguindo a tese acusatória, o acusado recebeu, em proveito próprio, no exercício de comercio irregular de droga, exercido em sua residência, coisa eu deveria ser produto de crime.

Assim, os elementos probatórios reunidos nos autos, conforme já acima mencionados, são seguros e firmes a apontar o réu como sendo autor do delito de receptação qualificada.”

Verifica-se, portanto, que o tráfico ilegal de drogas foi equiparado a atividade clandestina, posicionamento que não entendo como adequado, já que me posiciono no sentido de que tal atividade comercial, mesmo a clandestina, deve ser, no mínimo, lícita. Assim, o tráfico de drogas, como atividade ilícita, não pode qualificar o delito.

Sobre o tema, apresento a jurisprudência:

“APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINARES DE NULIDADE REJEITADAS. RECEPTAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. INVIABILIDADE DO RECONHECIMENTO DA ABOLITIO CRIMINIS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MANUTENÇÃO DAS CONDENAÇÕES DOS CORREUS. PRIVILÉGIO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. No que concerne à receptação, amplamente demonstrada a ciência dos réus acerca da origem ilícita dos bens, na medida em que negociavam carros objeto de roubos, consoante as conversas obtidas por meio das interceptações telefônicas autorizadas judicialmente. Além disso, os veículos foram apreendidos na chácara de um dos corréus. O Ministério Público denunciou os acusados pela receptação qualificada, porque em comunhão de esforços e de vontades, tinham em depósito, em proveito próprio, no exercício de atividade comercial consistente no tráfico de entorpecentes.
Ocorre que a configuração da atividade comercial exigida no § 1o do artigo 180 do Código Penal deve ser, no mínimo lícita, embora clandestina ou irregular. É o que preceitua o § 2o do artigo em comento que "equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercício em residência". Nessa senda, o tráfico de drogas, como atividade ilícita, não poderia servir para qualificar o delito de receptação, razão pela qual desclassifico o fato para o caput do artigo 180 do Código Penal
.[...]” (Número: 70045586419 - Tribunal: Tribunal de Justiça do RS - Seção: CRIME - Tipo de Processo: Apelação Crime Órgão Julgador: Terceira Câmara Criminal Decisão: Acórdão - Relator: Nereu José Giacomolli - Comarca de Origem: Comarca de Alvorada) (Negritou-se)

Neste diapasão, assiste razão a defesa e, no ponto, desclassifico a conduta do apelante para aquela prevista no art. 180, ‘caput’, do Código Penal.

VI) DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO [ART.65, III ‘D’ DO CP].

Quanto ao pedido de reconhecimento da atenuante da confissão, entendo que não deve prosperar, posto que da análise do interrogatório do acusado, vislumbra-se que em nenhum momento este assumiu a prática da traficância, tendo apenas afirmado que a droga seria para uso próprio. Portanto, não há que se falar em reconhecimento da referida atenuante.

Assim o teor do verbete sumular 630 do STJ,
in verbis
:

“
Súmula 630 - A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”. (Súmula 630, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/04/2019, DJe 29/04/2019)

Ademais, o aresto:

“Não há que se falar em aplicação da atenuante da confissão espontânea, quando o réu nega a prática delitiva, asseverando que a droga encontrada era para seu próprio consumo”. (TJES – AP: 00047091320188080014, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Data de Julgamento: 26/06/2019, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 01/07/2019).

E ainda:

“PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE BUSCA DOMICILIAR. IMPROCEDÊNCIA. PROVA SATISFATÓRIA DA MATERIALIDADE E AUTORIA. ADEUAÇÃO DA DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO ERCONHECIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Réu condenado por infringir o
artigo 33
da
Lei no 11.343/2006
, depois de ter sido preso em flagrante quando mantinha em depósito onze porções de maconha pesando ao todo cerca de vinte gramas, mais quatro de cocaína peando quase cinquenta e três gramas. Policiais acampanados interceptaram um usuário que acabara de adquirir droga na casa do réu. Em seguida perceberam que o réu e seu pai tentavam se livrar de entorpecentes e utensílios utilizados no seu preparo e procederam ao flagrante. 2 O tráfico de drogas, na modalidade manter em depósito, é de natureza permanente, em que a consumação protrai no tempo, renovando-se hora a hora, dia a dia e perdurando enquanto for mantida a conduta. Por isso, não há ilegalidade na entrada de policiais no domicílio, mesmo em hora imprópria, para efetuar a prisão em flagrante, quando há fundada razão para acreditar que um crime está ali acontecendo. 3 A materialidade e a autoria do tráfico se reputam provadas quando há prisão em flagrante do réu e a apreensão de dois tipos de droga (maconha e cocaína), além de dinheiro e utensílios comumente associados à preparação
de drogas para venda no varejo. Neste caso, os fatos são corroborados pelos relatos dos policiais condutores do ato, que usufruem a presunção
de veracidade e credibilidade ínsita aos atos administrativos em geral. 4
Conforme a orientação sumulada do Superior Tribunal
de Justiça, não se reconhece a
confissão espontânea no crime
de
tráfico quando o réu admite a posse
de drogas, mas alega destinação
de autoconsumo. 5
Apelação não provida
. (TJDF; APR 2018.01.1.032222-7; Ac. 120.1342; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. George Lopes; Julg. 05/09/2019; DJDFTE 19/09/2019)

Da mesma forma, não prospera o pedido de reconhecimento da atenuante da confissão em relação ao delito de receptação, haja vista que o apelante afirmou que adquiriu licitamente o botijão de gás e não reconheceu ter cometido a conduta proibida, qual seja, aquisição de bem produto de crime.

A propósito:

“APELAÇÃO CRIMINAL – RECEPTAÇÃO – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE RECEPTAÇÃO CULPOSA – IMPOSSIBILIDADE – DOLO DEMONSTRADO – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO – INVIABILIDADE – RÉU REINCIDENTE – ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. Deve ser mantida a condenação pela prática do crime de receptação dolosa se as circunstâncias que permearem os fatos demonstrarem que o acusado tinha conhecimento da origem ilícita do bem apreendido.
Não há como reconhecer a atenuante da confissão espontânea se os acusados não confessaram as elementares do crime que lhes foi imputado.
Não é possível fixar o regime aberto ao condenado reincidente (art. 33, § 2o, do CP). A isenção do pagamento das custas processuais deve ser examinada no Juízo da Execução Penal”. (TJMG – APR: 10701170220407001, Relator: Flávio Leite, Data de Julgamento: 14/05/2019, Data de Publicação: 22/05/2019)

Passo agora, a dosimetria das penas do réu.

Na primeira fase, para o crime de tráfico ilícito de drogas o magistrado singular, porquanto não evidenciada circunstância judicial a ser valorada negativamente, fixou a pena base para o delito de tráfico ilícito de entorpecentes no patamar mínimo legal. Devendo ser mantida.

Na segunda fase, ostenta o apelante a condição de reincidente, o que justifica o agravamento da pena, feito na proporção de 10 (dez), encontrando a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 550 (quinhentos e cinquenta dias multas), não se operando, conforme exaustivamente explanado em tópico oportuno, o reconhecimento da confissão a teor do verbete sumular 630 do STJ e jurisprudência que se amolda ao caso.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento e diminuição a serem consideradas o que torna a pena definitiva em 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 550 (quinhentos e cinquenta dias multas).

Por conseguinte, acerca do delito de receptação qualificada [art.180, §1o e 2o do CP], assiste razão a defesa, motivo pelo qual, nos termos já consignados desclassifico a conduta para o delito de receptação própria, capitulado no art.180, ‘caput’ do CP, cuja pena é de reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Assim, sem circunstâncias judiciais a serem valoradas negativamente, estabeleço a pena base ao patamar mínimo de 01(um) ano de reclusão.

Na segunda fase dosimétrica, deve ser agravada a pena em 04 (quatro) meses porquanto ostenta o apelante a reincidência e, de igual modo, não há como reconhecer a atenuante da confissão espontânea se o acusado não confessa as elementares do crime que lhe foi imputado, conforme evidenciado.

Na terceira fase, sem causa de aumento ou diminuição torna-se a pena definitiva em 01 (um) 04 (quatro) meses de reclusão.

Por conseguinte, vai mantido o concurso material [art.69 do CP], motivo pelo qual somam-se as penas, tornando-as em definitivo, em
07 (sete) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
, mantida em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato. [art. 60 CPP]

Fixo como regime inicial de cumprimento da pena o regime fechado, porquanto reincidente.

Por todo o exposto, em dissonância com o parecer,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso de apelação criminal interposto por

GIVALDO CAMARGO DE FIGUEIREDO,

reajustando a pena para
em 07 (sete) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa,
em regime inicial fechado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001597-41.2018.8.11.0050
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO (APELADO), GIVALDO CAMARGO DE FIGUEIREDO - CPF: 798.583.761-20 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - CAMPO NOVO DO PARECIS (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO QUALIFICADA [ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 E ART. 180, §§1o E 2o, DO CP] –

IRRESIGNAÇÃO

DEFENSIVA –
PRELIMINARES
: –
1.
NULIDADE PROCESSUAL POR ILICITUDE DA PROVA COLHIDA MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO

–

INOCORRÊNCIA –TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS –

CRIME PERMANENTE –

DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL PARA INGRESSO NA
RESIDÊNCIA
DO APELANTE–

AÇÃO POLICIAL AMPARADA PELO ART. 5o, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – APELANTE SURPREENDIDO EM FLAGRANTE DELITO, TENDO DENTRO DE SUA RESIDÊNCIA, EM DEPÓSITO, PORÇÕES DE DROGA, BALANÇA DE PRECISÃO E OBJETO PRODUTO DE FURTO, APÓS DENÚNCIA DE UM USUÁRIO APONTANDO-O COMO COMERCIANTE DE ENTORPECENTES –

PRELIMINARES REJEITADAS –
MÉRITO
– AUSÊNCIA DE PROVA IDÔNEA DA MATERIALIDADE DO TRÁFICO – IMPROCEDÊNCIA – A AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO PODE SER SUPRIDA POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIA QUE POSSUA CONDIÇÕES TÉCNICAS DE ATESTAR A NATUREZA DA DROGA APREENDIDA, PRECEDENTES STJ [ERESP N. 1.544.057/RJ] -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI No 11.343/06 ASSEVERANDO QUE O ENTORPECENTE APREENDIDO DESTINAVA-SE AO CONSUMO PESSOAL – INVIABILIDADE
–

AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
–

DEPOIMENTO DE POLICIAIS
–

CREDIBILIDADE
– PACIENTE FLAGRADO TENDO EM DEPÓSITO PORÇÕES DE COCAÍNA E PASTA BASE DEVIDAMENTE EMBALADAS PARA O COMÉRCIO, VALORES EM DINHEIRO, ALÉM DE BALANÇA DE PRECISÃO E OBJETOS DE ORIGEM ESPÚRIA – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE A ENSEJAR A CONDENAÇÃO PELA TRAFICÂNCIA – PROVADO O TRÁFICO EM QUALQUER DE SUAS MODALIDADES, RESTA INVIABILIZADA A DESCLASSIFICAÇÃO PRETENDIDA– CONTEXTO IDÔNEO–

DOSIMETRIA–

PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO –

DESCABIMENTO –

RÉU QUE APENAS AFIRMOU DURANTE O INTERROGATÓRIO SER USUÁRIO DE DROGA, NÃO CONFIRMANDO A TRAFICÂNCIA – ÓBICE EVIDENCIADO –

VERBETE SUMULAR 630 DO STJ –

TESE DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA–IMPOSSIBILIDADE – APELANTE ENCONTRADO NA POSSE DE BEM DE ORIGEM DELIBERADAMENTE ESPÚRIA –

DOLO NA RECEPTAÇÃO – PEDIDO SUBSIDIÁRIO

– DESCLASSIFICAÇÃO PARA MODALIDADE SIMPLES

– POSSIBILIDADE

–

AGENTE QUE RECEPTOU PRODUTOS VALENDO-SE DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES

–
O TRÁFICO DE DROGAS, COMO ATIVIDADE ILÍCITA QUE NÃO PODERIA SERVIR PARA QUALIFICAR O DELITO DE RECEPTAÇÃO
–

DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO OPERADA PARA O

CAPUT DO ARTIGO 180 DO CÓDIGO PENAL
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – REPRIMENDA REAJUSTADA PARA 07 (SETE) ANOS E

02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA – REGIME FECHADO INAFASTÁVEL
EM
RAZÃO DA REINCIDÊNCIA.

A ausência de laudo toxicológico definitivo pode ser suprida por laudo de constatação provisória que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida [precedentes EREsp n. 1.544.057/RJ].

O crime de tráfico de drogas é de caráter permanente,
de forma que a efetivação
de ingresso domiciliar prescinde
de ordem judicial quando caracterizado o estado
de flagrância amparado em elementos concretos
de suspeita veemente da traficância, como no ocorreu no caso vertente.

O depoimento dos policiais que realizam a prisão em flagrante do réu merece especial credibilidade, notadamente quando em harmonia com os demais elementos de prova constantes dos autos.

É inviável a pretensão recursal de desclassificação do crime de tráfico de drogas [art.
33
, da
Lei no 11.343/06
] para consumo próprio [art.
28
, da
Lei no 11.343/06
] quando não demonstrado pelo agente a intenção exclusiva de consumo da substância, bem como por terem sido apreendidos com o apelante outros apetrechos que indicam a traficância.

A configuração da atividade comercial exigida no § 1o do artigo 180 do Código Penal deve ser, no mínimo lícita, embora clandestina ou irregular, é o que preceitua o § 2o do artigo em comento que "equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercício em residência". Nessa senda, o tráfico de drogas, como atividade ilícita, não poderia servir para qualificar o delito de receptação, razão pela qual desclassifico o fato para o ‘caput’ do artigo 180 do Código Penal.

Conforme a orientação sumulada no verbete 630 do Superior Tribunal de Justiça, não se reconhece a confissão espontânea no crime de tráfico quando o réu admite a posse de drogas, mas alega destinação de autoconsumo. Ademais, no delito de receptação, de igual modo, não há como reconhecer a atenuante da confissão espontânea se o agente não confessa as elementares do crime que lhe foi imputado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela i.

Defensoria Pública, contra a sentença proferida pelo d. Juízo da 2a Vara Criminal e Cível, da Comarca de Campo Novo do Parecis/MT que, nos autos da ação penal no. 1597-41.2018.811.0050, (Cód.99072) julgou procedente a denúncia para condenar GIVALDO CAMARGO DE FIGUEIREDO, como incurso no art. 180, §§1o e 2o, c/c. art. 61, inc. I, ambos do Código Penal, e no artigo 33, ‘caput’, da Lei no. 11.343/06, à pena de
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa
. (Sentença – Id.8732035, 8732036, 8732037).

“FATO 1 – No dia 28 de março de 2078, na Rua Pavão, em Campo Novo do Parecis (MT), GIVALDO CAMARGO FIGUEIREDO guardava 2 (duas) porções de cocaína (droga), pesando 1,23 gramas, e 1 (Uma) porção de pasta base de cocaína (droga), pesando 0,77 gramas, destinadas a venda, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, oportunidade em que foi detido por investigadores da polícia civil.

Além de drogas, foram apreendidos I (uma) balança de precisão, a quantia de 582,00 em dinheiro (produto da venda de droga), documentos pessoais de Antonio Koslovski, 1 (uma) televisão, 1 (um) aparelho celular, 2 (duas) bicicletas e 1 (um) botijão de gás.

FATO 2 – Apurou-se que, no dia 27 de margo de 2018, na Rua Pavão, em Campo Novo do Parecis (MT), GIVALDO CAMARGO DE FIGUEIREDO recebeu de Fernando Vieira Roberto 1 (um) botijão de gás, que deveria saber ser produto de crime.

Consta que Fernando Vieira Roberto comprou drogas de GIVALDO CAMARGO DE FIGUEIREDO e, Como pagamento, aquele entregou a este um botijão de gás, objeto de furto. O aludido botijão de gás foi subtraído por Fernando Vieira Roberto de Aurélio Zordan, nesta urbe.

Nota-se que GIVALDO CAMRGO DE FIGUEIREDO recebeu, em proveito próprio, no exercício de comercio irregular, de droga, exercido em sua residência, coisa que deveria saber ser produto de crime(...).”

Inconformado com a sentença, requer a apelante em preliminar, a absolvição por falta de provas da materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas, porquanto o auto de constatação preliminar e o exame preliminar de entorpecentes são insuficientes para atestar se o material apreendido com o recorrente trata-se de substância proibida. Aduz ainda, não tendo sido juntado exame pericial mais preciso, elaborado pela Diretoria Metropolitana de Laboratório Forense em Cuiabá (Laudo Definitivo), não é possível reconhecer a existência do crime, sendo imperiosa a absolvição do apelante.

No mérito, pugna pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de droga para consumo pessoal [art. 28 da Lei no 11.343/06], sustentando que não há provas de que o apelante visava comercializar a ínfima quantidade de entorpecente encontrada em sua residência, que sequer estava acondicionada para venda.

Requer, ainda, a absolvição do crime de receptação, sob o argumento de que não há prova segura de que qualquer dos objetos apreendidos com o apelante são produtos de crime. Em pleito alternativo, postula pela desclassificação do crime de receptação qualificada para sua forma simples e, subsidiariamente, requer o reconhecimento da atenuante da confissão. (Id.8732044, 8732045, 8732046, 8732047, 8732048)

Em contrarrazões, o Ministério Público combate a tese absolutória, pugnando pelo improvimento do recurso da apelação com a manutenção da sentença. (Id. 8732049, 8732150, 8732151, 8732152, 8732153, 8732154).

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça, em consubstancioso parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. José de Medeiros, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 9978471)

“[...]SUMÁRIO: APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E RECEPTAÇÃO QUALIFICADA (ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 E ART. 180, §§1o E 2o, DO CP) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINARES: 1. SUSTENTA A AUSÊNCIA DE PROVA IDÔNEA DA MATERIALIDADE DO TRÁFICO – IMPROCEDÊNCIA – LAUDO PERICIAL COMPROVA QUE O ENTORPECENTE APREENDIDO COM O APELANTE TRATA-SE DE COCAÍNA – A PROVA DA MATERIALIDADE DOS CRIMES REFENTES À LEI DE DROGAS PODE SER EFETUADA PELO LAUDO PRELIMINAR QUANDO ESTE PERMITE ATINGIR GRAU DE CERTEZA E DESDE QUE ELABORADO POR PERITO OFICIAL, COMO NO CASO DOS AUTOS – PRECEDENTE DA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ – 2. ALEGA ILICITUDE DA PROVA COLHIDA MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – AÇÃO POLICIAL AMPARADA PELO ART. 5o, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – APELANTE SURPREENDIDO EM FLAGRANTE DELITO, TENDO DENTRO DE SUA RESIDÊNCIA, EM DEPÓSITO, PORÇÕES DE DROGA, BALANÇA DE PRECISÃO E OBJETO PRODUTO DE FURTO, APÓS DENÚNCIA DE UM USUÁRIO APONTANDO-O COMO COMERCIANTE DE ENTORPECENTES – AÇÃO POLICIAL LEGÍTIMA – MÉRITO: 1. REQUER A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI No 11.343/06 ASSEVERANDO QUE O ENTORPECENTE APREENDIDO DESTINAVA-SE AO CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DO TRÁFICO COMPROVADA – PACIENTE FLAGRADO POR POLICIAIS CIVIS TENDO EM DEPÓSITO 03 PORÇÕES DE COCAÍNA DEVIDAMENTE EMBALADAS PARA O COMÉRCIO, ALÉM DE BALANÇA DE PRECISÃO E OBJETOS DE ORIGEM ESPÚRIA, APÓS DENÚNCIA DE UM USUÁRIO DE DROGAS – PROVADO O TRÁFICO EM QUALQUER DE SUAS MODALIDADES, RESTA INVIABILIZADA A DESCLASSIFICAÇÃO PRETENDIDA – 2. ALMEJA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA – IMPOSSIBILIDADE – RÉU FLAGRADO COM OBJETO PRODUTO DE FURTO EM SUA RESIDÊNCIA – 2.1. SUBSIDIARIAMENTE, POSTULA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA MODALIDADE SIMPLES – IMPERTINÊNCIA – AGENTE RECEPTOU PRODUTOS VALENDO-SE DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – ATIVIDADE QUE SE EQUIPARA A QUALQUER FORMA DE COMÉRCIO IRREGULAR E CLANDESTINO PREVISTO NO §2o DO ART. 180, CP – PRECEDENTE DO TJSP – 3. REQUER A APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO PARA OS CRIMES – DESCABIMENTO – RÉU NÃO CONFESSOU A PRÁTICA DOS CRIMES – SENTENÇA NÃO COMPORTA REPAROS – PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

A douta Revisão

V O T O R E L A T O R

Conheço o recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.

Como exposto, o apelante busca a retificação da sentença condenatória proferida formulando pedidos diversos que passo primeiramente, a análise das preliminares.

I). PRELIMINAR – ILICITUDE DA PROVA COLHIDA MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO.

O pleito defensivo ventila ainda em preliminar, a nulidade das provas obtidas quando da entrada dos policiais na residência, sem qualquer mandado judicial, violando seu domicílio e sua privacidade.

Sustenta o apelante que, para se legitimar a entrada no domicílio em caso de flagrante delito, é necessário a evidência real de que o crime está acontecendo, o que, em seu entendimento, não restou configurado no presente caso.

Com efeito, de acordo com o entendimento majoritário do Plenário do Pretório Excelso e, nos termos do artigo 33 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), ter entorpecentes em depósito constitui crime permanente, caracterizando, portanto, a condição de flagrante delito a que se refere o dispositivo constitucional.

Em seu voto, o ministro Gilmar Mendes afirmou que a busca e apreensão domiciliar é claramente uma medida invasiva, mas de grande valia para a repressão à prática de crimes e para investigação criminal. [RE 603616/RO
–
DJE 10/05/2016 - ATA No 66/2016. DJE no 93, divulgado em 09/05/2016]

Destarte, não há falar em entrada ilegal em domicílio, porquanto, além de os policiais afirmarem que o apelante autorizou a entrada para averiguação, haviam fundadas suspeitas de que era realizado o tráfico de drogas e que recebia produtos objetos de crime em troca dos entorpecentes, seja pela informação repassada por um usuário de drogas, seja pela própria droga e demais objetos de origem ilícita encontrados com ele, de modo que não se pode tachar de arbitrária a atuação da Polícia no presente caso.

Ademais, a circunstância visualizada pela polícia no sentido de que estavam investigando o furto de um botijão do Posto de Molas Corujão e tomaram conhecimento que o autor dos fatos seria o usuário de drogas [Fernando Vieira Roberto], o qual confirmou aos investigadores a prática do crime e que teria trocado a
res
furtiva por drogas com o apelante, e assim, de posse dessa informação, os policiais se dirigiram até a residência do recorrente e, de pronto, visualizaram no seu interior o botijão de gás furtado [do Posto Molas Corujão], e lograram êxito em encontrar 02 (duas) porções de cocaína, 01 (um) porção de pasta base de cocaína, R$ 582,00 (quinhentos e oitenta e dois reais) em espécie, 01 (um) documento pessoal em nome de Antônio Koslovski, 01 (um) botijão de gás, 01 (um) aparelho televisor marca LG, 01 (um) aparelho celular marca Mox, 02 (duas) bicicletas modelo
montain bike
e 01 (uma) balança de precisão.

Situação que,
de per si
, configurarem as fundadas razões para autoriza o ingresso em domicilio alheio independente de mandado considerando tratar-se de crime permanente.

Analisando os autos, tenho que a busca realizada na residência foi lícita, eis que embora sem determinação judicial, o STF já decidiu reiteradamente que é possível a entrada em domicílio, sem mandado judicial em caso de crime de natureza permanente.

Colaciona-se a seguir excerto de acórdão recente do STJ sobre a matéria:

“(...) Tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de drogas, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida. Precedentes. (...)” (RHC 99.309/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 10/08/2018)

Assim, não há como acolher a preliminar de nulidade das provas obtidas pela alegada ilegalidade da busca domiciliar efetivada, imperiosa, portanto sua rejeição.

MÉRITO –

II) ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS DA MATERIALIDADE DELITIVA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.

Sustenta que as análises realizadas na droga objeto da apreensão não ressoam específicas não identificando, portanto, conclusivamente uma substância, motivo pelo qual, não possuem um grau de certeza que possa ser estabelecido.

Reclama também que a falta de juntada de laudo definitivo que se apure um grau de certeza necessário a constatação apta a comprovar a materialidade delitiva no presente caso e assim, diante da carência apontada requer a absolvição do apelante por ausência de materialidade.

Sem razão, contudo, observa-se o laudo de constatação preliminar aportado ao autos (Id.8731802), além, do laudo de constatação no.600.2.042018.004469-01 (Id.8731805), este, realizado por Perito Oficial e identificação Técnica deste Estado – POLITEC; o qual se valeu de elementos químicos comumente utilizados pela Perícia Oficial para constatar a existência de substâncias ilícitas nos materiais apreendidos com o apelante, tendo chegado à conclusão que a droga apreendida tratava-se de cocaína.

Assim, o argumento ventilado em preliminar não é suficientemente apto a modificar a decisão. Como retratado, a Terceira Seção, quando do julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, entendeu que a ausência de laudo toxicológico definitivo pode ser suprida por laudo de constatação provisória que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida.

Nesse sentido:

“[...] - No julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, a Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de drogas seja feita por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e tenha sido elaborado por perito oficial. - O laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína e maconha, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação”. [...] (HC n. 365.599/PE, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 14/12/2016)

É o que vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça-STJ:

"TRÁFICO DE DROGAS. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO JUNTADO APÓS A SENTENÇA. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. ERESP N. 1.544.057 DE 2/12/2016. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE POR LAUDO PRELIMINAR ASSINADO POR PERITO CRIMINAL. 1.
A Terceira Seção, quando do julgamento do EREsp n. 1.544.057 - DJe 2/12/2016, entendeu que a ausência de laudo definitivo pode ser suprida por laudo provisório de constatação que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida. 2. In casu, foi juntado laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína, o que enquadra o caso em questão em uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser comprovada apenas com base no laudo preliminar de constatação
. 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1653979 / MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJ . 30/05/2017). (Negritou-se)

"ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. MATERIALIDADE DO DELITO. LAUDO TOXICOLÓGICO PRELIMINAR, PROVA TESTEMUNHAL E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. JUNTADA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. JUNTADA APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça, em casos excepcionalíssimos, admite a possibilidade de condenação por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas mesmo sem a juntada do laudo toxicológico definitivo aos autos. Precedentes. 2. Na hipótese, a materialidade do ato infracional foi comprovada com base no laudo toxicológico preliminar (emitido por perito criminal), da prova testemunhal e, especialmente, da confissão espontânea do menor." (AgInt no AREsp 1083449 / MG, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJ. 27/10/2017).

“TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚM. N. 7/STJ. AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO. AMOSTRAGEM. (...) 3.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, consideradas as peculiaridades do caso, a juntada aos autos do laudo toxicológico definitivo é prescindível, se a comprovação da materialidade do ato infracional ocorrer por outros meios de prova, sendo certo, ainda, que inexiste ilegalidade na realização do exame pericial por amostragem
." (AgRg no AREsp 1028584 / RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJ. 25/08/2017). (Negritou-se)

Portanto, não há como desconsiderar o laudo pericial que atestou a natureza do entorpecente apreendido [cocaína], especialmente quando corroborado por outros elementos de prova colhidos nos autos.

III) DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL [ART. 28 DA LEI No 11.343/06]- ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O APELANTE VISAVA COMERCIALIZAR.

Preambularmente, narra a denúncia os seguintes fatos: (Id.8731744)

“FATO 1 – No dia 28 de março de 2078, na Rua Pavão, em Campo Novo do Parecis (MT), GIVALDO CAMARGO FIGUEIREDO guardava 2 (duas) porções de cocaína (droga), pesando 1,23 gramas, e 1 (Uma) porção de pasta base de cocaína (droga), pesando 0,77 gramas, destinadas a venda, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, oportunidade em que foi detido por investigadores da polícia civil.

Além de drogas, foram apreendidos 1 (uma) balança de precisão, a quantia de R$582,00 em dinheiro (produto da venda de droga), documentos pessoais de Antonio Koslovski, 1 (uma) televisão, 1 (um) aparelho celular, 2 (duas) bicicletas e 1 (um) botijão de gás.

FATO 2 – Apurou-se que, no dia 27 de margo de 2018, na Rua Pavão, em Campo Novo do Parecis (MT), GIVALDO CAMARGO DE FIGUEIREDO recebeu de Fernando Vieira Roberto 1 (um) botijão de gás, que deveria saber ser produto de crime.

Consta que Fernando Vieira Roberto comprou drogas de GIVALDO CAMARGO DE FIGUEIREDO e, como pagamento, aquele entregou a este um botijão de gás, objeto de furto. O aludido botijão de gás foi subtraído por Fernando Vieira Roberto de Aurélio Zordan, nesta urbe.

Nota-se que GIVALDO CAMARGO DE FIGUEIREDO recebeu, em proveito próprio, no exercício de comercio irregular, de droga, exercido em sua residência, coisa que deveria saber ser produto de crime(...).” (Sic.)

A materialidade repousa demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (Id.8731745), Boletins de Ocorrência no.2018.101745 e 2018.102072 (Id.8731801), Laudo de constatação preliminar (Id.8731802) e laudo de constatação no.600.2.04.2018.004469 (Id8731805), concluindo que a substância apreendida se tratava da droga proibida – cocaína.

Na fase policial, o investigador de Polícia ODILSON PERERIA LEITE, relatou que:

“(...) após receber a denúncia do suspeito FERNANDO VIEIRA ROBERTO, envolvido em um caso de furto e violação de lugar, conforme B.O 2018.101745 (anexo) deslocou-se até a Rua Pavão no Bairro Jardim das Palmeiras; QUE o suspeito FERNANDO informou que o motivo de ter praticado o furto do Botijão de Gás foi para pagar o Traficante e suspeito GIVALDO CAMARGO DE FIGUEIREDO; QUE FERNANDO devia para GIVALDO um valor de R$ 150,00 provenientes de compra de entorpecentes; QUE o depoente ao chegar no endereço referido se deparou com o suspeito GIVALDO onde o mesmo autorizou a entrada da Equipe da Polícia Civil em sua residência; QUE aos fundos da residência foi encontrado o botijão de gás proveniente do pagamento feito por FERNANDO; QUE dentro de um pequeno quarto de madeira foi encontrado duas porções de substância análogas à Cocaína, uma balança de precisão, uma pedra de substância análoga à Pasta Base de Cocaína e duas bicicletas; QUE foi apreendido ainda um Aparelho Celular contendo mensagens sobre comércio de entorpecentes do suspeito; QUE também foi encontrado e apreendido R$ 582,00 reais em espécie com várias cédulas em valores diferentes que tendem a ser provenientes do Tráfico de Entorpecente; QUE ainda foi apreendido um Televisor da Marca LG e Documentos pessoais em nome de Antonio Koslovski; QUE o suspeito não apresentou Nota Fiscal dos produtos apreendidos; QUE diante dos fatos foi dado voz de prisão ao suspeito e o mesmo encaminhado sem lesões corporais, até esta Delegacia de Polícia para devidas providências por parte da Autoridade Policial.” (Sic.)

Da mesma forma, foi o depoimento do investigador RAULIN SILVA LEAL:

“(...) após recebido a denúncia do suspeito envolvido no B.O 2018.101745 (anexo) deslocou-se até a Rua Pavão no Bairro Jardim das Palmeiras juntamente com a Equipe da Polícia Civil; QUE após permissão do suspeito GIVALDO CAMARGO DE FIGUEREDO para adentrar na residência foi encontrado aos fundos o Botijão de Gás proveniente do furto, conforme narrado no B.O 2018.101745; QUE foi encontrado na residência ainda duas porções de substância análogas à Cocaína e uma substância análoga à Pasta Base de Cocaína juntamente com uma balança de precisão; QUE foram apreendidos outros produtos que o suspeito não apresentou nota fiscal tais como duas bicicletas, um televisor da marca LG; QUE foi apreendido o celular do suspeito, onde no mesmo continham mensagens relacionados ao comércio de entorpecentes; QUE também foi encontrado e apreendido R$ 582,00 reais em espécie com várias cédulas em valores diferentes que tendem a ser provenientes do Tráfico de Entorpecentes; QUE diante dos fatos foi dado voz de prisão ao suspeito e o mesmo encaminhado sem lesões corporais, até esta Delegacia de Polícia para devidas providências por parte da Autoridade Policial.” (Sic.)

Ressalto que, quanto aos depoimentos presados pelos agentes públicos, a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça não impõe óbice:
“os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
[Enunciado no 08, do INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA No 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017].

E ainda, as declarações prestadas na fase extrajudicial por FERNANDO VIEIRA ROBERTO:

“QUE o interrogando afirma ter entrado no estabelecimento da vítima sem sua permissão; QUE o interrogando afirma ter entrado para comer “cachorro quente” que tinha no local ; QUE o interrogando afirma que já trabalhou no estabelecimento por trinta dias; QUE o interrogando afirma que furtou um botijão de gás no estabelecimento da vítima no último domingo; QUE passou o botijão para um tal de “NEGÃO” a troco de drogas; QUE o interrogando afirma ter trocado o botijão por sete pedras de crack; QUE o interrogando afirma ser viciado em crack há quatro meses; QUE o interrogando afirma ter trocado o botijão na boca de fumo do “negão” do bairro Jardim das Palmeiras e não sabe dizer o endereço ao certo. Nada mais disse”. (Sic.)

Por conseguinte, os indícios de autoria ressoam da declaração da testemunha SAMARA PEREIRA DOS SANTOS, prestado nos seguintes termos: (Id.8731747)

“QUE a declarante mora nesta cidade desde o ano de 2013; QUE a declarante mora próximo à casa do suspeito GIVALDO CAMARGO DE FIGUEIREDO; QUE a declarante conhece o suspeito há cerca de cinco anos; QE a declarante afirma já ter visto o suspeito vendendo entorpecentes para pessoas que chegavam em sua casa; QUE a declarante vê sempre movimentação de pessoas entrando e saindo da casa do suspeito; QUE há dois dias a declarante chegou em sua casa; QUE no local haviam seis pessoas, amigos da declarante, “bebendo” em sua casa; QUE seus amigos disseram que o suspeito havia deixado drogas no quintal da declarante de sua casa; QUE a declarante ligou para o suspeito e perguntou se procedia o que seus amigos haviam afirmado.; QUE o suspeito afirmou que deixou os entorpecentes no quintal da declarante e que iria buscar. QUE o suspeito em cerca de uma hora chegou no local e desenterrou aos fundos do quintal da declarante uma sacola de cor azul; QUE o declarante viu dentro da sacola o que parecia ser “pedras” pasta base de cocaína e maconha, e pó que parecia ser cocaína; QUE a declarante não ligou para a polícia por medo que o suspeito fizesse algo para s[i, pois o suspeito havia visto que a declarante viu pegar a sacola com os entorpecentes. Nada mais disse.” (Sic.)

A prova oral colhida, seja na fase policial, seja em juízo, apontam que a droga encontrada na residência do apelante destinava-se ao comércio espúrio. A autoria do tráfico ilícito resta incontroversa.

A propósito, o aresto:

“APELAÇÃO.
TRAFICO
DE DROGAS. PROVA. SUFICIÊNCIA.
MATERIALIDADE E
AUTORIA
COMPROVADAS. RÉU PRESO EM FLAGRANTE. CIRCUNSTÂNCIAS REVELADORAS DO CRIME
DE TRÁFICO
DE ENTORPECENTE. TESTEMUNHO POLICIAL. VALIDADE. O TESTEMUNHO DOS POLICIAIS TEM VALIDADE COMO QUALQUER OUTRO DEPOIMENTOS COERENTES.
DESCLASSIFICAÇÃO. USO PRÓPRIO.
INVIABILIDADE. A quantidade da droga apreendida, sua forma
de acondicionamento e as circunstâncias em que se deu a prisão são fatores que, associados à prova produzida, levam à certeza
de que o réu efetivamente se dedicava à mercancia
de
entorpecentes. Condenação mantida. RECURSO
DE
APELAÇÃO DESPROVIDO”. (TJSP; APL 0001134-15.2009.8.26.0627; Ac. 5028818; Teodoro Sampaio; Décima Quinta Câmara
de Direito Criminal; Rel. Des. Amado
de Faria; Julg. 17/03/2011; DJESP 13/05/2011)

Neste diapasão, ressalto que o réu não se encarregou de demonstrar qualquer prova que afastasse a acusação a ele imputada, conforme estabelece o art. 156, do CPP.

Assim, a quantidade e variedade da droga apreendida [cocaína e pedras de crack], seus petrechos [balança de precisão, dinheiro em espécie –R$ 582,00– e objetos apreendidos no local sem comprovação de propriedade] e, principalmente, a forma com que os entorpecentes estavam acondicionados davam conta que no local havia o tráfico de entorpecentes. Não há que se falar em insuficiência de provas.

Ademais, quanto ao pleito de desclassificação do tráfico para o crime de porte de drogas para consumo pessoal requerido pelo ora recorrente não merece reconhecimento, porquanto nos termos da jurisprudência:
“Somente pode ser operada se restar demonstrado nos autos o propósito do exclusivo consumo pessoal da substancia, elemento subjetivo especial do tipo”
. [STJ, 5a Turma, REsp 812.950/RS, D.J. 29/05/2008,DJB 25/08/2008], tese esta que não resta demonstrada nos autos.

A esse respeito já têm decidido os Tribunais:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ART. 33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/2006
. TESES. 1. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 28, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. Entorpecente apreendido na casa do réu, o qual não demonstrou a condição de mero usuário. Depoimentos das testemunhas. Policiais militares. Validade da prova, mormente quando confirmada sob o crivo do contraditório. 2. Aplicação da redutora do trafico privilegiado na proporção máxima. Art. 33, § 4o, da Lei de drogas. Viabilidade. Critérios para fixação do quantum de redução. Parâmetros com base na ínfima quantidade do entorpecente. Réu primário, sem antecedentes. Pena base fixada no mínimo legal. Inexistência, nos autos, de fatos posteriores que desabonem a personalidade ou a conduta social do recorrente. Situações determinantes a impor que seja aplicada a diminuição máxima de dois terços da redutora. Recurso conhecido e parcialmente provido. Reconhecimento da prescrição intercorrente de oficio, com a consequente extinção da punibilidade. (TJCE; APL 0004565-97.2013.8.06.0134; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Antônio Padua Silva; DJCE 23/10/2019; Pág. 94)

Adota-se, como oportuno, o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018].

E, nos termos do Enunciado Orientativo no. 3 deste E. TJ/MT:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

Assim, o entendimento jurisprudencial deste TJ/MT:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS SOBRE O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA POR TER ADMITIDO SER A PROPRIETÁRIA DA DROGA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. SUBSIDIARIAMENTE, REDUÇÃO DA PENA. FORMA DE ACONDICIONAMENTO [PORÇÕES INDIVIDUAIS E TABLETES] APREENSÃO DE DINHEIRO SEM ORIGEM LÍCITA COMPROVADA. INFORMAÇÕES SOBRE A MERCANCIA DE DROGA NO LOCAL OCULTAÇÃO DA DROGA EM ÓRGÃO GENITAL. ANTECEDENTES ESPECÍFICOS. DISPENSA DE MACONHA EM VASO SANITÁRIO CONCURSO DE PESSOAS. ESCUSA INVEROSSÍMIL. ÔNUS DA DEFESA. PREMISSA DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT. ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT. DECLARAÇÕES COERENTES DOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA. NARRATIVAS EXTRAJUDICIAIS DAS CODENUNCIADAS. INFORMAÇÕES ANÔNIMAS SOBRE A MERCANCIA DE DROGA. APREENSÕES DE DOIS TABLETES E 47,8G (QUARENTA E SETE GRAMAS) DE PASTA-BASE DE COCAÍNA. TRAFICÂNCIA COMPROVADA. ARESTOS DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DO TJMT. NEGATIVA DA TRAFICÂNCIA. DESTINAÇÃO A CONSUMO PRÓPRIO NÃO TRADUZIDA EM CONFISSÃO. PREMISSA DO STJ. JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT. ATENUANTE INAPLICÁVEL. RECURSO DESPROVIDO. A escusa de ser a apelante somente usuária de drogas mostra-se inverossímil, ao sopesar a forma de acondicionamento [porções individuais], a apreensão de dinheiro sem origem lícita comprovada, as informações sobre a mercancia de droga no local, a ocultação da droga em órgão genital, a dispensa de maconha por meio de descarga em vaso sanitário, o concurso de pessoas [três] e os antecedentes específicos. “[...] compete à defesa o ônus de provar que a droga seria destinada ao consumo pessoal, não bastando mera alegação, máxime quando a natureza [...] o local e as condições em que se desenvolveu a ação [...] apontam para conclusão diversa” (TJMT, Ap no 124790/2016). “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no
art. 33, caput
, da
Lei n. 11.343/2006
. ” (TJMT, Enunciado Criminal 3) As declarações coerentes dos investigadores de polícia, em sede policial e em Juízo, e as narrativas extrajudiciais das codenunciadas, somadas às informações anônimas sobre a mercancia de droga e as apreensões de dois tabletes e 47,8g (quarenta e sete gramas) de pasta-base de cocaína [fragmentada em diversas porções], mostram-se suficientes para comprovar a traficância. (TJMT, APL no 114324/2011; APL 97264/2014) A assertiva de que a droga se destinava a consumo próprio não se traduz em confissão (STJ, HC no 398.722/SC). (TJMT; APL 143425/2017; Campo Verde; Rel. Des. Marcos Machado; Julg. 13/03/2018; DJMT 19/03/2018; Pág. 148)

Neste diapasão, não há como se abarcar o pleito desclassificatório nos termos propostos pelo apelante.

IV) DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE RECEPTAÇÃO.

Sustenta a defesa, que o apelante deve ser absolvido do crime de receptação porque não há provas seguras de os objetos apreendidos em seu poder são produtos de crime.

Argumenta que o botijão de gás
“trata-se de um botijão de gás comum como outro qualquer
”(Sic.), sendo que o único elemento vinculante seria uma suposta confissão do autor do furto que, não foi ouvido em juízo. Aduz também, que do valor em dinheiro encontrado, de um total de R$ 582,00 reais – destes R$ 82,00 reais pertenciam ao apelante e R$ 500,00 reais pertenciam a sua mãe – ressalta ainda, que as duas bicicletas seriam de um conhecido do apelante que pediu para guardá-las provisoriamente. Justifica ainda, no que tange ao televisor e ao aparelho de telefone celular, que são de sua propriedade, porém, comprados de terceiros. E, por fim, que a balança de precisão encontrada estava quebrada.

Tais fatos, não encontram amparo dos autos, porque em audiência de instrução o apelante não soube, quando arguido, informar o nome nem o endereço do aludido amigo que seria o proprietário das referidas bicicletas [mídia/aud.instr.6’10’’], nem tampouco declinou qualquer fato relevante, aduzindo ainda que quanto ao televisor, este
: “tinha nota fiscal mas sumiu lá de casa
” [mídia/aud. instr.6’38’’], ou seja, fatos incomprovados nos autos.

Ademais, a vítima primeva do crime de furto, Sra. Paula Zordan, relatou que a pessoa de Fernando Vieira Roberto, que já havia trabalhado no estabelecimento comercial do seu pai, subtraiu do local um botijão de gás, tendo sido reconhecido por câmeras de segurança. Posto isto, a vítima relatou na fase policial que Fernando entrou novamente no posto, momento em que foi flagrando e detido por seu pai e seu esposo, sendo, nesta ocasião, confessou ter subtraído de lá um botijão de gás.

Por conseguinte, o investigador de Polícia Odilson Pereria Leite relatou que o suspeito Fernando informou que o motivo de ter praticado o furto do botijão de gás foi para pagar o traficante “Givaldo”, ora apelante, para aquisição de droga.

Assim, pelo conjunto das provas coligidas nos autos, resta claro que o apelante adquiriu e recebeu, em proveito próprio, coisa que sabia ser proveniente de ato ilícito, sendo inquestionável a receptação na forma dolosa.

Ademais, o dolo na receptação, por parte do apelante, reluz, porquanto restaram evidentes os fatos: a) a “
res
” do crime foi apreendida em poder do apelante; b) ele sabia que o corréu era usuário de drogas; e c) Fernando (adicto) confessou que comercializou a
res
que furtou com o apelante em troca de 07 (sete) pedras de crack.

A propósito, o entendimento jurisprudencial:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO DOLOSA – 1. PEDIDO DE NULIDADE DO FEITO – EMPREGO INDEVIDO DE ALGEMAS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO – 2. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI 11343/2006 – INSUBSISTÊNCIA – COESÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO PARA ALICERÇAR A CONDENAÇÃO – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS COMPROVADO – 3) RECEPTAÇÃO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE CULPOSA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – IMPOSSIBILIDADE - RES FURTIVA ENCONTRADA EM PODER DO ACUSADO – NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA DO BEM – BEM SUBTRAÍDO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL – 4. REDUÇÃO DA PENA-BASE – PROVIMENTO PARCIAL. 1. [...] 3. Encontrado na posse de bem de origem deliberadamente duvidosa, cabe ao acusado comprovar a sua licitude, ou que ao menos não tinha condições de depreender tal circunstância, o que não fez, pois o apelante limitou-se em alegar que adquiriu em um comércio com preço abaixo do valor de mercado, sem prestar maiores informações no sentido de localizar os vendedores dos produtos, já que ficou comprovado nos autos que os bens foram objetos de crimes antecedentes. 4. [...]” (N.U 0002800-93.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/06/2019, Publicado no DJE 13/06/2019)

Neste diapasão, vai mantido o crime de receptação, do qual, a seguir, passamos a análise da forma qualificada.

V) DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA PARA SUA FORMA SIMPLES.

Enfatiza a defesa, que o apelante não exercia atividade comercial e que o tráfico de drogas não se enquadraria nesse ramo de atuação, de modo que requer o decote da qualificadora para sua forma simples.

A respeito da figura da receptação qualificada, descrita no §1o, do art. 180, do Código Penal, ensina Guilherme de Souza Nucci:

"A Lei 9.426/96 introduziu a figura típica do §1o, tendo por finalidade atingir os comerciantes e industriais que, pela facilidade com que atuam no comércio, podem prestar maior auxílio à receptação de bens de origem criminosa. Note-se que a introdução de alguns novos verbos como "desmontar", "montar" e "remontar" está a demonstrar a clara intenção de abranger alguns "desmanches" de carros que tanto auxiliam a atividade dos ladrões de veículos" (in Código Penal Comentado, 10 ed. revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 845).

Destarte, quanto a crime previsto no §1o do art. 180, o magistrado singular assim fundamentou a condenação:

“[...] Art.180 – (...)

Receptação qualificado

§ 1o - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime:

§ 2o - Equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercício em residência.

Luiz Flavio Gomes, leciona que “o elemento subjetivo do crime de receptação qualificada, assim como na receptação simples, é o dolo, ou seja, a vontade de realizar a conduta descrito no tipo penal incriminador. Há que se observar, entretanto, que o tipo penal não exige, expressamente, para a ocorrência do crime, que o agente “sabia” que a coisa é produto de crime, bastando que ele desconfie suspeite da origem criminosa do objeto material.

Sendo assim, se o comerciante ou industrial, recebe adquire, recebe, transporta, conduz, oculta, tem em depósito, desmonta, monta, remonta, vende, expõe a venda ou de qualquer forma utiliza, em proveito próprio ou alheio, coisa que devia saber ser produto de crime, mas não sabia, responderá pelo crime de receptação qualificada com pena de reclusão de 3 a 8 anos e multa”

Como se vê, para a caracterização do crime de receptação dolosa, o agente deve pratica uma das condutas descritas no tipo penal, ciente de que as coisas alheias sejam produtos de crime.

Nesta seara, necessário analisar o elemento subjetivo do delito de recepção, o qual é descrito por Mirabete e Delmanto. Vejamos:

[...]

Com efeito, o botijão de gás foi encontrado na residência do acusado e, embora este argumente ter comprado o referido bem, não trouxe aos autos provas capazes de afastar o ilícito a si atribuído.

Outrossim, a Sra. Paula Zordan noticiou o furto do botijão de gás que foi localizado na residência do réu.

Nesse interim, não vejo plausibilidade na versão apresentada pelo denunciado no sentido de que teria adquirido o botijão de boa-fé, mormente por não ter consignado, com exatidão, sequer o nome do vendedor que lhe teria vendido o bem.

Desta forma, seguindo a tese acusatória, o acusado recebeu, em proveito próprio, no exercício de comercio irregular de droga, exercido em sua residência, coisa eu deveria ser produto de crime.

Assim, os elementos probatórios reunidos nos autos, conforme já acima mencionados, são seguros e firmes a apontar o réu como sendo autor do delito de receptação qualificada.”

Verifica-se, portanto, que o tráfico ilegal de drogas foi equiparado a atividade clandestina, posicionamento que não entendo como adequado, já que me posiciono no sentido de que tal atividade comercial, mesmo a clandestina, deve ser, no mínimo, lícita. Assim, o tráfico de drogas, como atividade ilícita, não pode qualificar o delito.

Sobre o tema, apresento a jurisprudência:

“APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINARES DE NULIDADE REJEITADAS. RECEPTAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. INVIABILIDADE DO RECONHECIMENTO DA ABOLITIO CRIMINIS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MANUTENÇÃO DAS CONDENAÇÕES DOS CORREUS. PRIVILÉGIO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. No que concerne à receptação, amplamente demonstrada a ciência dos réus acerca da origem ilícita dos bens, na medida em que negociavam carros objeto de roubos, consoante as conversas obtidas por meio das interceptações telefônicas autorizadas judicialmente. Além disso, os veículos foram apreendidos na chácara de um dos corréus. O Ministério Público denunciou os acusados pela receptação qualificada, porque em comunhão de esforços e de vontades, tinham em depósito, em proveito próprio, no exercício de atividade comercial consistente no tráfico de entorpecentes.
Ocorre que a configuração da atividade comercial exigida no § 1o do artigo 180 do Código Penal deve ser, no mínimo lícita, embora clandestina ou irregular. É o que preceitua o § 2o do artigo em comento que "equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercício em residência". Nessa senda, o tráfico de drogas, como atividade ilícita, não poderia servir para qualificar o delito de receptação, razão pela qual desclassifico o fato para o caput do artigo 180 do Código Penal
.[...]” (Número: 70045586419 - Tribunal: Tribunal de Justiça do RS - Seção: CRIME - Tipo de Processo: Apelação Crime Órgão Julgador: Terceira Câmara Criminal Decisão: Acórdão - Relator: Nereu José Giacomolli - Comarca de Origem: Comarca de Alvorada) (Negritou-se)

Neste diapasão, assiste razão a defesa e, no ponto, desclassifico a conduta do apelante para aquela prevista no art. 180, ‘caput’, do Código Penal.

VI) DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO [ART.65, III ‘D’ DO CP].

Quanto ao pedido de reconhecimento da atenuante da confissão, entendo que não deve prosperar, posto que da análise do interrogatório do acusado, vislumbra-se que em nenhum momento este assumiu a prática da traficância, tendo apenas afirmado que a droga seria para uso próprio. Portanto, não há que se falar em reconhecimento da referida atenuante.

Assim o teor do verbete sumular 630 do STJ,
in verbis
:

“
Súmula 630 - A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”. (Súmula 630, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/04/2019, DJe 29/04/2019)

Ademais, o aresto:

“Não há que se falar em aplicação da atenuante da confissão espontânea, quando o réu nega a prática delitiva, asseverando que a droga encontrada era para seu próprio consumo”. (TJES – AP: 00047091320188080014, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Data de Julgamento: 26/06/2019, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 01/07/2019).

E ainda:

“PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE BUSCA DOMICILIAR. IMPROCEDÊNCIA. PROVA SATISFATÓRIA DA MATERIALIDADE E AUTORIA. ADEUAÇÃO DA DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO ERCONHECIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Réu condenado por infringir o
artigo 33
da
Lei no 11.343/2006
, depois de ter sido preso em flagrante quando mantinha em depósito onze porções de maconha pesando ao todo cerca de vinte gramas, mais quatro de cocaína peando quase cinquenta e três gramas. Policiais acampanados interceptaram um usuário que acabara de adquirir droga na casa do réu. Em seguida perceberam que o réu e seu pai tentavam se livrar de entorpecentes e utensílios utilizados no seu preparo e procederam ao flagrante. 2 O tráfico de drogas, na modalidade manter em depósito, é de natureza permanente, em que a consumação protrai no tempo, renovando-se hora a hora, dia a dia e perdurando enquanto for mantida a conduta. Por isso, não há ilegalidade na entrada de policiais no domicílio, mesmo em hora imprópria, para efetuar a prisão em flagrante, quando há fundada razão para acreditar que um crime está ali acontecendo. 3 A materialidade e a autoria do tráfico se reputam provadas quando há prisão em flagrante do réu e a apreensão de dois tipos de droga (maconha e cocaína), além de dinheiro e utensílios comumente associados à preparação
de drogas para venda no varejo. Neste caso, os fatos são corroborados pelos relatos dos policiais condutores do ato, que usufruem a presunção
de veracidade e credibilidade ínsita aos atos administrativos em geral. 4
Conforme a orientação sumulada do Superior Tribunal
de Justiça, não se reconhece a
confissão espontânea no crime
de
tráfico quando o réu admite a posse
de drogas, mas alega destinação
de autoconsumo. 5
Apelação não provida
. (TJDF; APR 2018.01.1.032222-7; Ac. 120.1342; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. George Lopes; Julg. 05/09/2019; DJDFTE 19/09/2019)

Da mesma forma, não prospera o pedido de reconhecimento da atenuante da confissão em relação ao delito de receptação, haja vista que o apelante afirmou que adquiriu licitamente o botijão de gás e não reconheceu ter cometido a conduta proibida, qual seja, aquisição de bem produto de crime.

A propósito:

“APELAÇÃO CRIMINAL – RECEPTAÇÃO – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE RECEPTAÇÃO CULPOSA – IMPOSSIBILIDADE – DOLO DEMONSTRADO – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO – INVIABILIDADE – RÉU REINCIDENTE – ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. Deve ser mantida a condenação pela prática do crime de receptação dolosa se as circunstâncias que permearem os fatos demonstrarem que o acusado tinha conhecimento da origem ilícita do bem apreendido.
Não há como reconhecer a atenuante da confissão espontânea se os acusados não confessaram as elementares do crime que lhes foi imputado.
Não é possível fixar o regime aberto ao condenado reincidente (art. 33, § 2o, do CP). A isenção do pagamento das custas processuais deve ser examinada no Juízo da Execução Penal”. (TJMG – APR: 10701170220407001, Relator: Flávio Leite, Data de Julgamento: 14/05/2019, Data de Publicação: 22/05/2019)

Passo agora, a dosimetria das penas do réu.

Na primeira fase, para o crime de tráfico ilícito de drogas o magistrado singular, porquanto não evidenciada circunstância judicial a ser valorada negativamente, fixou a pena base para o delito de tráfico ilícito de entorpecentes no patamar mínimo legal. Devendo ser mantida.

Na segunda fase, ostenta o apelante a condição de reincidente, o que justifica o agravamento da pena, feito na proporção de 10 (dez), encontrando a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 550 (quinhentos e cinquenta dias multas), não se operando, conforme exaustivamente explanado em tópico oportuno, o reconhecimento da confissão a teor do verbete sumular 630 do STJ e jurisprudência que se amolda ao caso.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento e diminuição a serem consideradas o que torna a pena definitiva em 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 550 (quinhentos e cinquenta dias multas).

Por conseguinte, acerca do delito de receptação qualificada [art.180, §1o e 2o do CP], assiste razão a defesa, motivo pelo qual, nos termos já consignados desclassifico a conduta para o delito de receptação própria, capitulado no art.180, ‘caput’ do CP, cuja pena é de reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Assim, sem circunstâncias judiciais a serem valoradas negativamente, estabeleço a pena base ao patamar mínimo de 01(um) ano de reclusão.

Na segunda fase dosimétrica, deve ser agravada a pena em 04 (quatro) meses porquanto ostenta o apelante a reincidência e, de igual modo, não há como reconhecer a atenuante da confissão espontânea se o acusado não confessa as elementares do crime que lhe foi imputado, conforme evidenciado.

Na terceira fase, sem causa de aumento ou diminuição torna-se a pena definitiva em 01 (um) 04 (quatro) meses de reclusão.

Por conseguinte, vai mantido o concurso material [art.69 do CP], motivo pelo qual somam-se as penas, tornando-as em definitivo, em
07 (sete) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
, mantida em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato. [art. 60 CPP]

Fixo como regime inicial de cumprimento da pena o regime fechado, porquanto reincidente.

Por todo o exposto, em dissonância com o parecer,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso de apelação criminal interposto por

GIVALDO CAMARGO DE FIGUEIREDO,

reajustando a pena para
em 07 (sete) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa,
em regime inicial fechado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020