Tribunal: TJMT
Processo: 0004539-44.2016.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-05-05
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AÇÃO DE EXECUÇÃO AJUIZADA CONTRA AVALISTA DE CÉDULA DE CRÉDITO FIRMADO POR EMPRESA QUE REQUEREU RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL HOMOLOGADO COM EXPRESSA PREVISÃO DE LIBERAÇÃO DOS COOBRIGADOS E SUPRESSÃO DA GARANTIA PRESTADA. CONCORDÂNCIA DO CREDOR. DIVIDA ANTERIOR AO PEDIDO D RECUPERAÇÃO JUDICIAL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 49, §2o DA LEI 11.101/05. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO EM FACE DOS TERCEIROS E COOBRIGADOS EM GERAL. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA TUTELA DE CONFIANÇA “TU QUOQUE”. CARACTERIZAÇÃO DE “VENIRE CONTRA FATUM PROPRIUM”. SENTENÇA REFORMADA. PROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. RECURSO PROVIDO.
1. O entendimento retratado no julgamento do REsp 1333349/SP, na súmula 581 do STJ, bem como a norma expressa no artigo 49, §1o da Lei 11.101/05 não é absoluto podendo ser excepcionada pela regra disposta no artigo 49, §2o da Lei 11.101/05. A bem da verdade tanto o REsp 1333349/SP, como a súmula 581 do STJ esclarecem que a aprovação do plano de recuperação judicial, por si só, não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória.
2. No tocante à exclusão de avais e garantias, não obstante o §1o do artigo 49, da Leino11.101/2005, estabelecer que os credores “conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso”, o §2o do mesmo artigo, na parte final, autoriza disposição a despeito das garantias e avais, e demais condições originalmente contratadas, ao dispor que as “obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial”, portanto, a exclusão dos avais e garantias está autorizada pela Lei de regência, e, se assim concordarem os credores ao aprovarem o plano de recuperação, não há falar em manutenção dos avais e garantias.
3. No caso dos autos restou comprovado que à obrigação em questão é fundada em cédula de crédito bancário firmada em data anterior ao pedido de recuperação judicial que se deu em 01 de junho de 2011 (Id. 23700495), ademais também se comprovou que o plano previu extinção das ações de cobrança, monitórias e execuções judiciais contra os avalistas, bem como que o banco autor da execução concordou com a essa extinção.
4. A hipótese tratada nos autos é absolutamente pontual e peculiar, em que o credor entendeu por bem suprimir as garantias de seu crédito, com o propósito de viabilizar o soerguimento da empresa em dificuldades financeiras. Não há, nesse contexto, nenhuma ofensa a Lei 11.101/05 e nem a súmula 581 do STJ, mas sim expresso atendimento ao disposto no artigo 49, §2o da Lei 11.101/05.
5. Aplicação da tutela de confiança, por meio do “tu quoque”. No “tu quoque” a contradição reside na adoção indevida de uma primeira conduta que se mostra incompatível com o comportamento posterior.
6. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0004539-44.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Cédula de Crédito Bancário, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[RENATA RIOS PEREIRA SCHOLER - CPF: 694.293.831-91 (APELANTE), EUCLIDES RIBEIRO DA SILVA JUNIOR - CPF: 630.715.331-87 (ADVOGADO), EDUARDO HENRIQUE VIEIRA BARROS - CPF: 704.891.571-49 (ADVOGADO), BANCO BRADESCO SA - CNPJ: 60.746.948/0001-12 (APELADO), MAURO PAULO GALERA MARI - CPF: 433.670.549-68 (ADVOGADO), MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AÇÃO DE EXECUÇÃO AJUIZADA CONTRA AVALISTA DE CÉDULA DE CRÉDITO FIRMADO POR EMPRESA QUE REQUEREU RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL HOMOLOGADO COM EXPRESSA PREVISÃO DE
LIBERAÇÃO DOS COOBRIGADOS E SUPRESSÃO DA GARANTIA PRESTADA
. CONCORDÂNCIA DO CREDOR. DIVIDA ANTERIOR AO PEDIDO D RECUPERAÇÃO JUDICIAL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 49, §2o DA LEI 11.101/05.

EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO EM FACE DOS TERCEIROS E COOBRIGADOS EM GERAL. POSSIBILIDADE.
APLICAÇÃO DA TUTELA DE CONFIANÇA “TU QUOQUE”. CARACTERIZAÇÃO DE “VENIRE CONTRA FATUM PROPRIUM”
. SENTENÇA REFORMADA. PROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1. O
entendimento retratado no julgamento do REsp
1333349/SP, na súmula 581 do STJ, bem como a norma expressa no artigo 49, §1o da Lei 11.101/05 não é absoluto podendo ser excepcionada pela regra disposta no artigo 49, §2o da Lei 11.101/05. A bem da verdade tanto o
REsp
1333349/SP, como a súmula 581 do STJ esclarecem que a aprovação do plano de recuperação judicial,
por si só
,
não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória.

2. N
o tocante à exclusão de avais e garantias, não obstante o §1o do artigo 49, da Leino11.101/2005, estabelecer que os credores “conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e

obrigados de regresso”, o §2o do mesmo artigo, na parte final, autoriza disposição a despeito das garantias e avais, e demais condições originalmente

contratadas, ao dispor que as “obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no

plano de recuperação judicial”, portanto, a exclusão dos avais e garantias está autorizada pela Lei de regência, e, se assim concordarem os credores ao aprovarem o plano de recuperação, não há falar em manutenção dos avais e garantias.

3. No caso dos autos restou comprovado que
à obrigação em questão é fundada em cédula de crédito bancário firmada em data anterior ao pedido de recuperação judicial que se deu em 01 de junho de 2011 (Id. 23700495), ademais também se comprovou que o plano previu extinção das ações de cobrança, monitórias e execuções judiciais contra os avalistas, bem como que o banco autor da execução concordou com a essa extinção.

4
. A
hipótese tratada nos autos é absolutamente pontual e peculiar, em que o credor entendeu por bem suprimir as garantias de seu crédito, com o propósito de viabilizar o soerguimento da empresa em dificuldades financeiras. Não há, nesse contexto, nenhuma ofensa a Lei 11.101/05 e nem a súmula 581 do STJ, mas sim expresso atendimento ao disposto no artigo 49, §2o da Lei 11.101/05.

5. Aplicação da tutela de confiança, por meio do “tu quoque”.

No “tu quoque” a contradição

reside na adoção indevida de uma primeira conduta que se mostra incompatível com o comportamento posterior.

6.
Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação interposto por
Renata Rios Pereira Scholer
(Id. 23702987), em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1a Vara Especializada de Direito Bancário da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação de embargos à execução no 4539-44.2016.8.11.0041 ajuizada por
Banco Bradesco S/A
, que julgou improcedentes os pedidos formulados pela parte embargante/apelante, por consequência, condenou a embargante ao pagamento de custas judiciais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sob o valor atualizado da causa.

A recorrente esclarece que “opôs Embargos à Execução requerendo a extinção da Ação de Execução por inexigibilidade do título diante da novação da obrigação que o sustenta, em decorrência da aprovação do plano de recuperação judicial da devedora principal – VARZEA DIESEL DISTRIBUIDORA DE AUTO PEÇAS LTDA. ME e OUTROS ou, que a ação fosse suspensa até o deslinde do processo de recuperação judicial da devedora principal nos autos do processo n. 18852-83.2011.811.0041 em trâmite perante o Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Cuiabá-MT, da qual determinará seu prosseguimento ou extinção, conforme seja declarada a falência ou cumprida a obrigação.” (Id. 23702986, pág. 2)

Argumenta que a sentença deve ser reformada pois há previsão no plano de recuperação judicial para extinção das garantias prestadas pelos avalistas, o que é permitido nos termos do artigo 49, §2o da LRF;

Ao final requer o provimento do recurso para julgar procedente os embargos à execução.

Contrarrazões apresentadas pugnando pela manutenção da sentença (Id. 23703968).

O Ministério Público, no parecer subscrito pelo Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob, Procurador de Justiça, opina pelo provimento do recurso (Id. 34082974).

É o relato do essencial.

V O T O R E L A T O R

Renata Rios Pereira Scholer ajuizou embargos à execução nos autos da execução de código 745908 arguindo que o débito perseguido no apenso foi contraído pela empresa VARZEA DIESEL DISTRIBUIDORA DE AUTO PEÇAS LTDA ME antes do processamento da Recuperação Judicial, motivo pelo qual requereu a suspensão ou extinção do feito.

Juntou nos autos:

a decisão que deferiu a recuperação judicial (Id. 23700495), o plano de recuperação judicial (Id. 23700499; pág. 5) e a decisão que aprovou o plano de recuperação (Id; 23701955) entre outros documentos.

O banco embargado/apelado impugnou os Embargos (Id. 23701961), e a parte embargante/apelante se manifestou quanto à impugnação (Id. 23701998).

Após, sobreveio a sentença, ora combatida, que julgou improcedente os embargos (Id. 23702984).

Pois bem.

O recurso comporta provimento.

É cediço que o artigo 49, §1o da Lei n.

11.101/2005 assegura que “Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso. ”

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.333.349/SP sob o rito dos recursos repetitivos, entendeu que a recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz a suspensão ou extinção de ações ajuizados em face dos terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral.
Confira-se a ementa:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. DIREITO EMPRESARIAL E CIVIL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PROCESSAMENTO E CONCESSÃO. GARANTIAS PRESTADAS POR TERCEIROS. MANUTENÇÃO. SUSPENSÃO OU EXTINÇÃO DE AÇÕES AJUIZADAS CONTRA DEVEDORES SOLIDÁRIOS E COOBRIGADOS EM GERAL. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 6o, CAPUT, 49, § 1o, 52, INCISO III, E 59, CAPUT, DA LEI N. 11.101/2005.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: "
A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos arts. 6o, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe o art. 49, § 1o, todos da Lei n. 11.101/2005"
. [...]” (REsp 1333349/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015) (Destaquei)

A questão já está inclusive sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça.

A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória. (Súmula 581, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/09/2016, DJe 19/09/2016)

Todavia, impende destacar que o entendimento retratado no julgamento do REsp
1333349/SP, na súmula 581 do STJ, bem como a norma expressa no artigo 49, §1o da Lei 11.101/05 não é absoluto podendo ser excepcionado pela regra disposta no artigo 49, §2o da Lei 11.101/05.

A bem da verdade, tanto o
REsp
1333349/SP, como a súmula 581 do STJ esclarecem que a aprovação do plano de recuperação judicial,
por si só
,
não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória.

Destarte, no tocante à exclusão de avais e garantias, não obstante o §1o do artigo 49, da Leino11.101/2005, estabelecer que os credores “conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e

obrigados de regresso”, o §2o do mesmo artigo, na parte final, autoriza disposição a despeito das garantias e avais, e demais condições originalmente

contratadas, ao dispor que as “
obrigações anteriores à recuperação judicial
observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos,
salvo se de modo diverso ficar estabelecido no

plano de recuperação judicial
” (destaquei), portanto, a exclusão dos avais e garantias está autorizada pela Lei de regência, e, se assim concordarem os credores ao aprovarem o plano de recuperação, não há falar em manutenção dos avais e garantias.

Frise, o artigo 49, §2o da Lei 11.101/05 prevê
expressamente a possibilidade de alteração quanto às obrigações anteriores à recuperação judicial.

É justamente o caso dos autos, porquanto à obrigação em questão é fundada em cédula de crédito bancário no 003.144.796 firmada em 16 de fevereiro de 2011 (Id. 23700492; pág. 5), logo,
é anterior ao pedido de recuperação judicial
que se deu em 01 de junho de 2011 (Id. 23700495), ademais restou comprovado que o plano previu extinção das ações de cobrança, monitórias e execuções judiciais contra os avalistas.

A propósito, transcrevo trecho do parecer ministerial:

“[...]
No caso destes autos, a apelante demonstrou, através da explicitação das suas premissas, que o plano de recuperação judicial do devedor principal contemplou o tratamento diferenciado a ser conferido aos terceiros garantidores. Eis as disposições respectivas:

Premissa 04
: Uma vez aprovado o presente plano, ocorrerá a supressão de todas as garantias fidejussórias e reais existentes atualmente em nome dos credores a fim de que possam as recuperandas se reestruturarem e exercerem suas atividades com o nome limpo, tanto da sociedade quanto de seus sócios, tendo em vista a NOVAÇÃO pela aprovação do plano.

Premissa 05
: Após aprovação do plano, deverão ser extintas todas as ações de cobrança, monitórias, execuções judiciais, ou qualquer outra medida tomada contra as recuperandas e/ou seus sócios e avalistas, referentes aos créditos novados pelo plano.

Premissa 06
:
A aprovação do plano implica extinção de avais, fianças assumidas pelos sócios ou diretores das recuperandas.

Como a cédula de crédito avalizada pela apelante diz respeito a dívida contraída em período anterior ao pedido de recuperação judicial efetuado pelo devedor principal
, o art. 49,
caput
, da LREF produz seus efeitos normais, novando a obrigação correspondente.

Segundo as disposições do plano de recuperação judicial, portanto, a ação originária deve ser extinta, bem como o aval, que passa a integrar o plexo da dívida novada submetida ao regime recuperacional. [...]” (Id. 34082974, pág. 3, destaquei)

No caso concreto, o banco apelado somente teria direito a promover a ação de execução contra a apelante caso tivesse provado que não concordou com a cláusula do plano de recuperação judicial que previa a extinção das ações de cobrança, monitória e execuções judiciais contra os avalistas.

Todavia, o recorrido em nenhum momento suscitou a tese de que não teria concordado com a cláusula em questão, sequer mencionou tal fato em contrarrazões, muito embora nos autos a parte apelante tenha afirmado que o banco recorrido concordou com o plano de recuperação judicial, de forma que tal afirmação resta incontroversa.

Como se constata, a hipótese tratada nos autos é absolutamente pontual e peculiar, em que o credor entendeu por bem suprimir as garantias de seu crédito, com o propósito de viabilizar o soerguimento da empresa em dificuldades financeiras. Não há, nesse contexto, nenhuma ofensa a Lei 11.101/05 e nem a súmula 581 do STJ, mas sim expresso atendimento ao disposto no artigo 49, §2o da Lei 11.101/05.

Como senão bastasse, no caso dos autos, resta evidente a necessidade de aplicação do da tutela da confiança, por meio do “tu quoque”, ou seja, a proibição de que a parte que agiu de determinada forma (no caso o banco apelado ao aceitar a extinção das garantias no plano de recuperação) pretenda após, argumentar que a garantia é válida e assim ajuizar ação de execução em face de avalista. Nesse sentido Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald ensinam:

“O tu quoque é um tipo específico de proibição de comportamento contraditório na medida em que, em face da incoerência dos critérios valorativos, a confiança de uma das partes é violada [..]

No tu quoque a contradição [...] reside [...] na adoção indevida de uma primeira conduta que se mostra incompatível com o comportamento posterior
[...]
.
” (Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald, Direito Civil – Teoria Geral, 4a ed., 2006, Lumen Juris, Rio de Janeiro, p. 489/490). (destaquei)

Portanto, não se pode acatar o argumento do banco apelado quanto à manutenção das garantias, isto porque,
aceitá-lo seria legitimar o comportamento contraditório (“venire contra factum proprium”) que é proibido no ordenamento jurídico brasileiro, pois viola o princípio da boa-fé objetiva, a função social do contrato.

Ao arremate, para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO
ao recurso e julgo procedente os Embargos à Execução para o fim de extinguir a Ação de Execução no
43081-10.2011.8.11.0041, Código 745908, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, I e VI, c/c art. 924, I do CPC.

Em razão do provimento do recurso do autor para julgar procedente os pedidos iniciais
condeno a parte Apelada ao pagamento das custas e despesas processuais, se houver, e honorários advocatícios fixados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa (art. 85, §2o, do CPC), valor que entendo razoável em relação a todo o trabalho até aqui realizado
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/05/2020