Tribunal: TJMT
Processo: 0018787-83.2014.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA/RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS DIDÁTICOS E DE INFORMÁTICA – DECRETO ESTADUAL No. 312/2011 – ILEGALIDADE – IMPOSTO DEVIDO NA ORIGEM – PRECEDENTES DO STF – ADI 4628/DF – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem pela alíquota interna, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, inc. VII, alínea “b”, com redação anterior à Emenda Constitucional n. 87/2015. Logo, mostra-se indevida a tributação realizada com base no Decreto Estadual n. 312/2011, que, alterando o RICMS/MT para acrescentar o dispositivo 398-Z-5, exige um adicional de 7% ou 12%, sobre o valor da operação de venda destinada a consumidor não contribuinte do imposto (incisos I e II, c/c §1o, III, c/c §2o).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0018787-83.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Liberação de mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DE LORENZO DO BRASIL LTDA. - CNPJ: 01.403.192/0001-40 (APELADO), MARIANA FERNANDA PIZONE - CPF: 285.031.348-37 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ADILSON PINTO DA SILVA - CPF: 038.201.418-98 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA/RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS DIDÁTICOS E DE INFORMÁTICA – DECRETO ESTADUAL No. 312/2011 – ILEGALIDADE – IMPOSTO DEVIDO NA ORIGEM – PRECEDENTES DO STF – ADI 4628/DF – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem pela alíquota interna, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, inc. VII, alínea “b”, com redação anterior à Emenda Constitucional n. 87/2015. Logo, mostra-se indevida a tributação realizada com base no Decreto Estadual n. 312/2011, que, alterando o RICMS/MT para acrescentar o dispositivo 398-Z-5, exige um adicional de 7% ou 12%, sobre o valor da operação de venda destinada a consumidor não contribuinte do imposto (incisos I e II, c/c §1o, III, c/c §2o).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se o presente de Remessa Necessária, com Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, insurgindo-se contra a r. sentença da lavra do MM. Juízo
“a quo
” da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos do 'Mandado de Segurança', impetrado por
DE LORENZO DO BRASIL LTDA
, em face de suposto ato coator atribuído ao Gerente de Receita do Estado de Mato Grosso, concedeu os pedidos vindicados na exordial, concedeu a segurança, determinando a imediata liberação das mercadorias da Impetrante, constantes no Termo de Apreensão e Depósito n. 1112771-5, bem como para tornar insubsistentes os lançamentos das operações fundadas no art. 398-Z-5 do RICMS/MT aprovado pelo Decreto n. 312/2011; ratificando a liminar concedida.

O Estado de Mato Grosso interpôs recurso de apelação requerendo o provimento do recurso, vez que entende que “
o lançamento fiscal correspondente aos TADS lavrados, constantes nos autos, são plenamente válidos e assim devem ser mantido, eis que realizado em período em que o mencionado Protocolo (ICMS CONFAZ n.o 21/2011) estava em plena vigência
”. (Id. 5665474).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. (Id. 5665475 a 5665479).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou pelo desprovimento do recurso interposto, e em sede de remessa necessária pela ratificação da r. sentença sob reexame. (Id. 6927621).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se o presente de Remessa Necessária, com Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, insurgindo-se contra a r. sentença da lavra do MM. Juízo
“a quo
” da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos do 'Mandado de Segurança', impetrado por
DE LORENZO DO BRASIL LTDA
, em face de suposto ato coator atribuído ao Gerente de Receita do Estado de Mato Grosso, concedeu os pedidos vindicados na exordial, concedeu a segurança, determinando a imediata liberação das mercadorias da Impetrante, constantes no Termo de Apreensão e Depósito n. 1112771-5, bem como para tornar insubsistentes os lançamentos das operações fundadas no art. 398-Z-5 do RICMS/MT aprovado pelo Decreto n. 312/2011; ratificando a liminar concedida.

Extrai-se dos autos de origem que, trata-se de Mandado de Segurança no qual a empresa DE LORENZO DO BRASIL LTDA, almeja desonerar as mercadorias objeto do TAD n. 1112771-5, resguardando a impetrante de vir a sofrer quaisquer medidas constritivas pelo Estado de Mato Grosso pelo não recolhimento do ICMS em relação a remessa de mercadorias.

Assevera o Impetrante na inicial, que apesar de os compradores de seus produtos serem consumidores finais, o Estado de Mato Grosso editou o Decreto n° 312/2011, que, incorporando o Protocolo ICMS 21/2011, passou a exigir o ICMS sobre as operações interestaduais com consumidores finais localizados em território mato-grossense.

A liminar foi deferida em 28/12/2012. (Id. 5665431).

Por seu turno, foi proferida sentença, concedendo a ordem mandamental, nos termos da liminar deferida, em 28/08/2015, in verbis:

“ (...)

Portanto, vislumbro pertinente a pretensão do Impetrante, uma vez que seu direito líquido e certo foi violado por ato ilegal ou abusivo do Impetrado, a ser assegurado pelo presente mandamus.

Ex positis, e tudo o mais que dos autos consta, CONCEDO A SEGURANÇA, para o fim de determinar a imediata liberação das mercadorias da Impetrante, constantes no Termo de Apreensão e Depósito n. 1112771—5, bem como para torna insubsistentes os lançamentos das operações fundadas no art. 398-Z-5 do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto n. 312/2011; ratificando a liminar outrora concedida.

Por consequência, JULGO O PROCESSO, com resolução de mérito, nos termos do art. 269, inc. 1, do CPC.

Extraia-se cópia desta decisão, encaminhando-a a Autoridade Impetrada/pessoa jurídica interessada, a teor do que diz a Ietra do art. 13, da Lei 12.016/09.

A presente sentença, de acordo com o disposto no art. 12, parágrafo único do Estatuto acima mencionado, está sujeita ao duplo grau de jurisdição. Assim, havendo ou não recurso voluntário, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça.

Sem custas e honorários.

P.I.C.”

Irresignado, o Estado de Mato Grosso apela da supracitada sentença, vez que entende que “
o lançamento fiscal correspondente aos TADS lavrados, constantes nos autos, são plenamente válidos e assim devem ser mantido, eis que realizado em período em que o mencionado Protocolo (ICMS CONFAZ n.o 21/2011) estava em plena vigência
”.

Pois bem.

Da análise das provas carreadas aos autos, entendeu o exímio magistrado sentenciante que restou demonstrada a liquidez e certeza do direito do impetrante por intermédio dos documentos juntados nos autos (Id’s 5665415, 5665416, 5665417, 5665418).

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera, in verbis:

“
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder,
qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define Mandado de Segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça
.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ.

No caso, cinge-se a controvérsia quanto a legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora, consistente na apreensão e cobrança do diferencial de alíquota de ICMS sobre produto adquirido por pessoas jurídicas e físicas que não sejam contribuintes ao recolhimento de ICMS.

In casu
, a parte Impetrante, ora Apelada é pessoa jurídica de direito privado regularmente sediada na cidade de São Paulo - SP, e tem como objeto social, a fabricação, comercialização, e importação de equipamentos didáticos e de informática em todas as modalidades destinadas as diversas instituições de ensino público e privado em seus diversos níveis.

Verifica-se dos autos, que em 04 de março de 2014, a Impetrante /Apelada teve apreendidas as mercadorias constantes na nota fiscal número 11317, por força da TAD número 1112771-5, cujo destinatário foi: IUNI EDUCACIONAL S/A, pessoa jurídica com sede em Cuiabá/MT, e não contribuinte do ICMS, além de ser consumidora final dos produtos apreendidos.

O termo de apreensão foi lavrado, tendo o destinatário sido nomeado depositário das mercadorias, para recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS no valor de R$ 12.240,00.

Nesse diapasão, mostra-se ilegítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, haja vista a mercadoria ser destinada a consumidor final não contribuinte do referido imposto.

Isso porque, a Constituição Federal impõe algumas limitações ao poder de tributar, os quais devem ser observados pelos entes estatais. Nessa perspectiva o artigo 155, §2o, VII, alínea “b”, dispõe que:

“
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

(...)

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;”

Insta consignar que, com o advento da Emenda Constitucional no 87/2015 passou a ser possível exigir a cobrança do ICMS na aquisição de produtos pelo consumidor final, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações de compra, realizadas por não contribuintes do ICMS.

A Emenda supracitada estabeleceu a transição entre o antigo regime de recolhimento do ICMS e o novo, inserindo o artigo. 99 no ADCT, que assim dispõe:

“
Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2o do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção:

I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem;

II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;

III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;

IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.”

No entanto, a nova regra passou a vigorar somente no ano de 2016, não sendo aplicável no ano de 2014, o que é o caso dos autos
.

Outrossim, da simples leitura do dispositivo legal apresentado na sentença, indubitável é o entendimento de que não pode um Decreto estabelecer a instituição, extinção, majoração, redução, definição de alíquota, fato gerador e penalidades. Mas somente lei.

Nesta senda, o CTN coroou o mesmo entendimento, ao dispor em seu art. 99 que “
o conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta lei
”.

Portanto, resta cristalino que os Decretos n. 2.033/2006 e 312/2011 apresentam frontal violação ao princípio da legalidade contido nos artigos 97 e 99, do Código Tributário Nacional.

No que tange ao recolhimento do tributo, é de se salientar que nas vendas direta a consumidor final dentro ou fora do Estado, não sendo o destinatário considerado contribuinte do ICMS, a alíquota a ser aplicada em cada operação será aquela fixada para as operações internas, conforme prevê o artigo 155, § 2o, alínea “b”, da Constituição Federal:

“ [...]
Assim, a legislação estadual, ao determinar o recolhimento de diferencial de alíquota em vendas feitas de forma não presencial a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outro ente federativo, está, em tese, criando uma incidência tributária indevida, configurando bitributação, uma vez que o imposto deve ser recolhido exclusivamente na unidade da Federação de origem das mercadorias. Ademais, o Decreto 312/11, ao exigir o pagamento de diferença de ICMS fixando alíquotas, nas hipóteses que se tratar de mercadorias remetidas para consumidor em outra unidade da federação, usurpa de sua competência
. [...]”

Por fim, faz-se imperioso destacar do explanado que não é a alíquota que define o tipo de operação, mas é a operação que precede a definição da alíquota.

Com efeito, a relevância do fundamento do pedido restou demonstrada de forma satisfatória, porquanto não poderia, por meio de Decreto, obrigar pessoas jurídicas e físicas que não sejam contribuintes ao recolhimento de ICMS, em alíquotas de 7% ou 12%, a ponto de instituir a figura de novo sujeito passivo (contribuinte) sem que haja previsão legal, sob pena de existir flagrante afronta ao princípio da legalidade e a hierarquia das leis.

Ademais, o consumidor final é o adquirente da mercadoria ou bem, para uso ou consumo próprio ou integração no ativo imobilizado, onde efetivamente se encerra todas as etapas da circulação física, econômica ou jurídica da mercadoria ou bem.

Nas vendas diretas ao consumidor final dentro ou fora do Estado, não sendo o destinatário considerado contribuinte do ICMS, a alíquota a ser aplicada em cada operação será aquela afixada para as operações internas.

Assim, o Decreto ao passar a exigir o pagamento de diferença de ICMS, fixando alíquotas, nas hipóteses que se tratar de mercadorias remetidas para consumidor em outra unidade da federação, usurpa de sua competência, além de fixar punição aos contribuintes que não cumprirem com a obrigação, facultando a inscrição Estadual.

Ora, é certo que o poder executivo dispõe de meios para regulamentar e impor deveres instrumentais em benefício da fiscalização, porém não pode extrapolá-lo, impondo carga tributária em caso de descumprimento.

A questão em pauta é singela e desmerece maiores delongas, até porque tem sido reiteradamente decidida por este Sodalício, de modo que o entendimento externado pelo Juízo singular está em sintonia com a decisão em reexame, no sentido de ser ilegal a cobrança de tributos nos moldes do Decreto Estadual no. 312/2011 e do Protocolo ICMS no. 21/2011, porquanto tais regramentos criam novo fato gerador e novo contribuinte do ICMS, em desrespeito ao princípio da legalidade, o que é inconstitucional.

O ICMS é imposto sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações regulado pela Constituição Federal e pela Lei Complementar no. 87/96 (Lei Kandir).

No âmbito do Estado de Mato Grosso, o referido imposto é regulado pela Lei no. 7.098/98.

O artigo 150 da Carta Maior dispõe que, sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.

Frise-se novamente, que segundo o artigo 155, §2o, VII, “a” e “b”, da CF/88, em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços ao consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á a seguinte regra:
“ a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto, e a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele
”.

Ocorre que o Protocolo ICMS-CONFAZ no. 21/2011 trouxe, dentre outras, as seguintes determinações:

“
Cláusula primeira. Acordam as unidades federadas signatárias deste protocolo a exigir, nos termos nele previstos, a favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, a parcela do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom.

Parágrafo único. A exigência do imposto pela unidade federada destinatária da mercadoria ou bem, aplica-se, inclusive, nas operações procedentes de unidades da Federação não signatárias deste protocolo.

Cláusula segunda. Nas operações interestaduais entre as unidades federadas signatárias deste protocolo o estabelecimento remetente, na condição de substituto tributário, será responsável pela retenção e recolhimento do ICMS, em favor da unidade federada de destino, relativo à parcela de que trata a cláusula primeira.

Cláusula terceira. A parcela do imposto devido à unidade federada destinatária será obtida pela aplicação da sua alíquota interna, sobre o valor da respectiva operação, deduzindo-se o valor equivalente aos seguintes percentuais aplicados sobre a base de cálculo utilizada para cobrança do imposto devido na origem:

I – 7% (sete por cento) para as mercadorias ou bens oriundos das Regiões Sul e Sudeste, exceto do Estado do Espírito Santo;

II – 12% (doze por cento) para as mercadorias ou bens procedentes das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e do Estado do Espírito Santo.

Parágrafo único. O ICMS devido à unidade federada de origem da mercadoria ou bem, relativo à obrigação própria do remetente, é calculado com a utilização da alíquota interestadual.

Cláusula quarta. A parcela do imposto a que se refere a cláusula primeira deverá ser recolhida pelo estabelecimento remetente antes da saída da mercadoria ou bem, por meio de Documento de Arrecadação Estadual (DAE) ou Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE), exceto quando o remetente se credencie na unidade federada de destino, hipótese em que o recolhimento será feito até o dia nove do mês subsequente à ocorrência do fato gerador.

Parágrafo único. Será exigível, a partir do momento do ingresso da mercadoria ou bem no território da unidade federada do destino e na forma da legislação de cada unidade federada, o pagamento do imposto relativo à parcela a que se refere a cláusula primeira, na hipótese da mercadoria ou bem estar desacompanhado do documento procedente de unidade federada:

I – não signatária deste protocolo;

II – signatária deste protocolo realizada por estabelecimento remetente não credenciado na unidade federada de destino. Cláusula quinta.

O disposto neste Protocolo não se aplica às operações de que trata o Convênio ICMS 51/00, de 15 de dezembro de 2000.

Cláusula sexta. Fica facultada à unidade federada signatária estabelecer, em sua respectiva legislação, prazos diferenciados para o início de aplicabilidade deste protocolo, relativamente ao tipo de destinatário: pessoa física, pessoa jurídica e órgãos da Administração Pública Direta e Indireta, inclusive suas autarquias e fundações.

Cláusula sétima. Este protocolo entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir do 1o dia do mês subsequente ao da publicação.”
(sem destaques no original).

Por sua vez, o Estado de Mato Grosso, por meio do Decreto no. 312/2011, alterou o RICMS/MT, acrescentando o dispositivo 398-Z-5, que, nos seus incisos e parágrafos, regramento este a qual serviu de base para a lavratura do Termo de Apreensão e Depósito no 1112771-5 questionado na origem (TAD lavrado em 04/03/2014 – Id. 5665418 ), exige um adicional de 7% ou 12%, sobre o valor da operação de venda destinada a consumidor não contribuinte do imposto, como se infere:

“
Art. 398-Z-5. Nas operações interestaduais que destinarem bem ou mercadoria a consumidor final, pessoa física ou jurídica não contribuinte do imposto, domiciliado no território mato-grossense, adquiridos de forma não presencial, por meio de internet, telemarketing ou showroom, será exigida a parcela do ICMS devida ao Estado de Mato Grosso, em conformidade com o disposto neste artigo. (cf. caput da cláusula primeira do Protocolo ICMS 21/2011 – efeitos a partir de 1° de maio de 2011).

§ 1° O estabelecimento remetente, na condição de substituto tributário, será responsável pela retenção e recolhimento do ICMS, em favor deste Estado, apurado na forma do parágrafo seguinte. (cf. cláusula segunda do Protocolo ICMS 21/2011 – efeitos a partir de 1° de maio de 2011)

§ 2° A parcela do imposto devida ao Estado de Mato Grosso será obtida pela aplicação da alíquota interna, fixada para o bem ou mercadoria, sobre o valor da respectiva operação, deduzindo-se o valor equivalente aos seguintes percentuais aplicados sobre a base de cálculo utilizada para cobrança do imposto devido na origem: (cf. caput da cláusula terceira do Protocolo ICMS 21/2011 – efeitos a partir de 1° de maio de 2011).

I – 7% (sete por cento) para as mercadorias ou bens oriundos das Regiões Sul e Sudeste, exceto do Estado do Espírito Santo;

II – 12% (doze por cento) para as mercadorias ou bens procedentes das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e do Estado do Espírito Santo.

§ 3° O ICMS devido à unidade federada de origem da mercadoria ou bem, relativo à obrigação própria do remetente, é calculado com a utilização da alíquota interestadual. (cf. parágrafo único da cláusula terceira do Protocolo ICMS 21/2011 – efeitos a partir de 1° de maio de 2011)

(...)

§ 5° Sem prejuízo da incidência dos acréscimos legais cabíveis, será exigível a partir do momento do ingresso do bem ou mercadoria no território deste Estado, o pagamento do imposto relativo à parcela a que se refere o caput deste artigo, quando o bem ou mercadoria estiverem desacompanhados do documento correspondente ao recolhimento do ICMS e a operação:

I – for precedente do Estado do Amazonas, Minas Gerais, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, São Paulo ou do Tocantins; (cf. inciso I do parágrafo único da cláusula quarta do Protocolo ICMS 21/2011, combinado com o Protocolo ICMS 30/2001 – efeitos a partir de 1° de maio de 2011)

II – for precedente de unidade federada não arrolada no inciso anterior, na hipótese em que o estabelecimento remetente não esteja regularmente credenciado junto à Secretaria de Estado de Fazenda, na forma preconizada no § 4° deste artigo. (cf. inciso II do parágrafo único da cláusula quarta do Protocolo ICMS 21/2011 – efeitos a partir de 1° de maio de 2011)

§ 6° O disposto neste artigo não se aplica às operações de que trata o Convênio ICMS 51/00, de 15 de dezembro de 2000. (cf. cláusula quinta do Protocolo ICMS 21/2011 – efeitos a partir de 1° de maio de 2011)

§ 7° Às operações a que se refere o caput deste artigo aplicam-se, ainda, as disposições do caput e dos §§ 5°, 6° e 7° do artigo 216-M-1 deste regulamento.

§ 8° Fica dispensada a observância do disposto no artigo 216-M-1 deste regulamento quando a operação de remessa do bem ou mercadoria para este Estado, nas hipóteses descritas no caput deste artigo, for acobertada por Nota Fiscal Eletrônica – NF-e. (efeitos a partir de 1° de maio de 2011)”

Da análise dos regramentos acima transcritos, mostra-se evidente que tanto o Protocolo ICMS no. 21/2011, quanto o Decreto Estadual no. 312/2011 estabeleceram nova parcela de ICMS a ser paga em operações interestaduais pelo consumidor final que adquire mercadoria por meio eletrônico de outra unidade federativa, violando, pois, o princípio da reserva legal, previsto no artigo 150, inc. I, da Constituição Federal, que proíbe a criação de nova hipótese de incidência de tributo, salvo mediante lei.

De outro lado, o artigo 155, §2o, VII, “b”, da Constituição Federal, sem as alterações promovidas pela Emenda Constitucional no. 87/2015, é claro ao dispor que, em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços ao consumidor final localizado em outro Estado, será adotada a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS.

Assim, ainda que na espécie a operação seja virtual, a situação se amolda perfeitamente à referida regra constitucional.

Logo, a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, é devida à unidade federada de origem, e não à destinatária, principalmente porque no regime tributário não é possível a bitributação.

Ademais, a questão atualmente encontra-se pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, o qual, por ocasião do julgamento da ADI 4628-DF, reconheceu e declarou a inconstitucionalidade do Protocolo no. 21/2011, internalizado no nosso ordenamento jurídico-tributário por meio do Decreto no. 312/2011, que acrescentou o art. 398-Z-5 do RICMS/MT.

Referido julgado restou assim ementado, verbis:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL (ICMS). PRELIMINAR. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. PRESENÇA DE RELAÇÃO LÓGICA ENTRE OS FINS INSTITUCIONAIS DAS REQUERENTES E A QUESTÃO DE FUNDO VERSADA NOS AUTOS. PROTOCOLO ICMS No 21/2011. ATO NORMATIVO DOTADO DE GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA. MÉRITO. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO NAS HIPÓTESES EM QUE OS CONSUMIDORES FINAIS NÃO SE AFIGUREM COMO CONTRIBUINTES DO TRIBUTO. INCONSTITUCIONALIDADE. HIPÓTESE DE BITRIBUTAÇÃO (CRFB/88, ART. 155, § 2o, VII, B). OFENSA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO (CRFB/88, ART. 150, IV). ULTRAJE À LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (CRFB/88, ART. 150, V). VEDAÇÃO À COGNOMINADA GUERRA FISCAL (CRFB/88, ART. 155, § 2o, VI). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO DEFERIMENTO DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, RESSALVADAS AS AÇÕES JÁ AJUIZADAS. 1
. A Confederação Nacional do Comércio – CNC e a Confederação Nacional da Indústria – CNI, à luz dos seus fins institucionais, são partes legítimas para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade que impugna o Protocolo ICMS no 21, ex vi do art. 103, IX, da Lei Fundamental de 1988, posto representarem, em âmbito nacional, os direitos e interesses de seus associados. 2. A modificação da sistemática jurídico-constitucional relativa ao ICMS, inaugurando novo regime incidente sobre a esfera jurídica dos integrantes das classes representadas nacionalmente pelas entidades arguentes, faz exsurgir a relação lógica entre os fins institucionais a que se destinam a CNC/CNI e a questão de fundo versada no Protocolo adversado e a fortiori a denominada pertinência temática (Precedentes: ADI 4.364/SC, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ.: 16.05.2011; ADI 4.033/DF, Plenário, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ.: 07.02.2011; ADI 1.918/ES-MC, Plenário, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ.: 19.02.1999; ADI 1.003-DF, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.09.1999; ADI-MC 1.332/RJ, Plenário, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ.: 06.12.1995). 3. O Protocolo ICMS no 21/2011 revela-se apto para figurar como objeto do controle concentrado de constitucionalidade, porquanto dotado de generalidade, abstração e autonomia (Precedentes da Corte: ADI 3.691, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ.: 09.05.2008; ADI 2.321, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.06.2005; ADI 1.372, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 03.04.2009). 4. Os Protocolos são adotados para regulamentar a prestação de assistência mútua no campo da fiscalização de tributos e permuta de informações, na forma do artigo 199 do Código Tributário Nacional, e explicitado pelo artigo 38 do Regimento Interno do CONFAZ (Convênio no 138/1997). Aos Convênios atribuiu-se competência para delimitar hipóteses de concessões de isenções, benefícios e incentivos fiscais, nos moldes do artigo 155, § 2o, XII, g, da CRFB/1988 e da Lei Complementar no 21/1975, hipóteses inaplicáveis in casu. 5.
O ICMS incidente na aquisição decorrente de operação interestadual e por meio não presencial (internet, telemarketing, showroom) por consumidor final não contribuinte do tributo não pode ter regime jurídico fixado por Estados-membros não favorecidos, sob pena de contrariar o arquétipo constitucional delineado pelos arts. 155, § 2o, inciso VII, b, e 150, IV e V, da CRFB/88.
6. A alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, é devida à unidade federada de origem, e não à destinatária, máxime porque regime tributário diverso enseja odiosa hipótese de bitributação, em que os signatários do protocolo invadem competência própria daquelas unidades federadas (de origem da mercadoria ou bem) que constitucionalmente têm o direito de constar como sujeitos ativos da relação tributária quando da venda de bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 7. O princípio do não confisco, que encerra direito fundamental do contribuinte, resta violado em seu núcleo essencial em face da sistemática adotada no cognominado Protocolo ICMS no 21/2011, que legitima a aplicação da alíquota interna do ICMS na unidade federada de origem da mercadoria ou bem, procedimento correto e apropriado, bem como a exigência de novo percentual, a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna, a título também de ICMS, na unidade destinatária, quando o destinatário final não for contribuinte do respectivo tributo. 8. O tráfego de pessoas e bens, consagrado como princípio constitucional tributário (CRFB/88, art. 150, V), subjaz infringido pelo ônus tributário inaugurado pelo Protocolo ICMS no 21/2011 nas denominadas operações não presenciais e interestaduais. 9. A substituição tributária, em geral, e, especificamente para frente, somente pode ser veiculada por meio de Lei Complementar, a teor do art. 155, § 2o, XII, alínea b, da CRFB/88. In casu, o protocolo hostilizado, ao determinar que o estabelecimento remetente é o responsável pela retenção e recolhimento do ICMS em favor da unidade federada destinatária vulnera a exigência de lei em sentido formal (CRFB/88, art. 150, § 7o) para instituir uma nova modalidade de substituição. 10. Os Estados membros, diante de um cenário que lhes seja desfavorável, não detém competência constitucional para instituir novas regras de cobrança de ICMS, em confronto com a repartição constitucional estabelecida. 11. A engenharia tributária do ICMS foi chancelada por esta Suprema Corte na ADI 4565/PI-MC, da qual foi relator o Ministro Joaquim Barbosa, assim sintetizada: a) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto: o estado de origem aplica a alíquota interestadual, e o estado de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, propiciando, portanto, tributação concomitante, ou partilha simultânea do tributo; Vale dizer: ambos os Estados cobram o tributo, nas proporções já indicadas; b) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não-contribuinte: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna; c) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a quem não é consumidor final: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interestadual; d) Operação envolvendo combustíveis e lubrificantes, há inversão: a competência para cobrança é do estado de destino da mercadoria, e não do estado de origem. 12. A Constituição, diversamente do que fora estabelecido no Protocolo ICMS no 21/2011, dispõe categoricamente que a aplicação da alíquota interestadual só tem lugar quando o consumidor final localizado em outro Estado for contribuinte do imposto, a teor do art. 155, § 2o, inciso VII, alínea g, da CRFB/88. É dizer: outorga-se ao Estado de origem, via de regra, a cobrança da exação nas operações interestaduais, excetuando os casos em que as operações envolverem combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do Estado de destino. 13. Os imperativos constitucionais relativos ao ICMS se impõem como instrumentos de preservação da higidez do pacto federativo, et pour cause, o fato de tratar-se de imposto estadual não confere aos Estados membros a prerrogativa de instituir, sponte sua, novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o altiplano constitucional. 14.
O Pacto Federativo e a Separação de Poderes, erigidos como limites materiais pelo constituinte originário, restam ultrajados pelo Protocolo no 21/2011, tanto sob o ângulo formal quanto material, ao criar um cenário de guerra fiscal difícil de ser equacionado, impondo ao Plenário desta Suprema Corte o dever de expungi-lo do ordenamento jurídico pátrio. 15. Ação direta de inconstitucionalidade julgada PROCEDENTE. Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas.”
(ADI 4628, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014 – (Destaquei)

No mesmo sentido, tem se posicionado esta egrégia Câmara Julgadora, como se infere dos arestos abaixo relacionados,
in verbis
:

“REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – VENDA A CONSUMIDOR FINAL – APREENSÃO DE MERCADORIA – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.
O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem pela alíquota interna, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, inc. VII, alínea “b”, com redação anterior à Emenda Constitucional n. 87/2015
.
Logo, mostra-se indevida a tributação realizada com base no Decreto Estadual n. 312/2011, que, alterando o RICMS/MT para acrescentar o dispositivo 398-Z-5, exige um adicional de 7% ou 12%, sobre o valor da operação de venda destinada a consumidor não contribuinte do imposto (incisos I e II, c/c §1o, III, c/c §2o).
“Se afigura indevida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, nos casos de operação interestadual, antes da Emenda Constitucional no 87/2015, quando a mercadoria fosse destinada a não contribuinte do imposto.” (...) N.U 0002848-77.2014.8.11.0004, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/11/2018, Publicado no DJE 12/06/2019)
(N.U 0029865-74.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/05/2020, Publicado no DJE 28/05/2020)”

“REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – VENDA NÃO PRESENCIAL – DECRETO ESTADUAL No 312/2011 – ILEGALIDADE – IMPOSTO DEVIDO NA ORIGEM – PRECEDENTES DO STF – ADI 4628/DF – SENTENÇA RATIFICADA.
O recolhimento do ICMS, quando se tratade venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem pela alíquota interna, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, inc. VII, alínea “b”, com redação anterior à Emenda Constitucional n. 87/2015. Logo, mostra-se indevida a tributação realizada com base no Decreto Estadual n. 312/2011, que, alterando o RICMS/MT para acrescentar o dispositivo 398-Z-5, exige um adicional de 7% ou 12%, sobre o valor da operação de venda destinada a consumidor não contribuinte do imposto(incisos I e II, c/c §1o, III, c/c §2o).
(N.U 0027576-08.2013.8.11.0041, MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/09/2019, Publicado no DJE 17/09/2019)” (Destaquei).

“REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – VENDA A CONSUMIDOR FINAL - NÃO CONTRIBUINTE – APREENSÃO DE MERCADORIA - ILEGALIDADE - ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.
Se afigura indevida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, nos casos de operação interestadual, antes da Emenda Constitucional n. 87/2015, quando a mercadoria fosse destinada a não contribuinte do imposto. Correta a sentença que afastou a apreensão das mercadorias adquiridas por não contribuinte do imposto na condição de consumidor final. Sentença ratificada, em remessa necessária
. (N.U 0002848-77.2014.8.11.0004, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/11/2018, Publicado no DJE 12/06/2019)” (Destaquei).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – ART. 216-M-1 DO RICMS/MT – VENDA NÃO PRESENCIAL (INTERNET, TELEMARKETING OU SHOWROON) – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – TRIBUTAÇÃO INDEVIDA - LIMINAR PARCIALMENTE DEFERIDA – EXTENSÃO DOS EFEITOS COM RELAÇÃO A FATOS GERADORES POSTERIORES, ATÉ O ADVENTO DA EC No 87/2015 – POSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA CORTE – DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PROVIDO
.
Não tem cabimento a exigência do diferencial de alíquota nas operações de venda não presencial à pessoa física não destinatária do ICMS
(Precedentes: Apelação / Reexame Necessário 161150/2014, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL; ReeNec 112168/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, QUARTA CÂMARA CÍVEL). Portanto, a liminar vindicada em ação ordinária pode abarcar as novas imposições lavradas em contrassenso ao que dispunha, à época, a Constituição Federal (art. 155, §2o, VII), sem prejuízo de o fisco exercer o poder de polícia que lhe compete
.” (AI 99639/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/02/2017, Publicado no DJE 24/02/2017)” (Destaquei).

Em razão do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto pelo Estado de Mato Grosso.

Em remessa necessária,
RATIFICO
a sentença sob reexame, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020