Tribunal: TJMT
Processo: 1026702-64.2017.8.11.0041
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO
DE MATO GROSSO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
1026702-64.2017.8.11.0041
APELANTE: CIBELE CACIA NASCIMENTO OLIVEIRA BITTENCOURT, CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA
APELADO: CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA, CIBELE CACIA NASCIMENTO OLIVEIRA BITTENCOURT
DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
EMENTA
APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE ANULAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL – RESCISÃO - CULPA RECÍPROCA – DEVOLUÇÃO DO SINAL – PERCENTUAL DE RETENÇÃO MAJORADO – RESTITUIÇÃO IMEDIATA – SÚMULA N. 543 do STJ - JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO – CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO DESEMBOLSO – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
Na hipótese de culpa recíproca na rescisão do contrato, para evitar o enriquecimento sem causa ou benefício pela própria torpeza impõe-se o retorno ao status quo ante, com a restituição do montante dado como sinal.
O percentual de retenção das parcelas pagas deve ser majorado se está abaixo do que tem definido o STJ.
A Súmula 543 do STJ estabelece que, mesmo se a culpa for exclusiva do comprador e a devolução do valor for parcial, esta tem de ser imediata.
No julgamento do Tema 1002, o STJ firmou a tese de que, “Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei no 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão.”
“Em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeito de restituição, incide a partir de cada desembolso.” (AgInt no AREsp 1674588/SP).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1026702-64.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[CIBELE CACIA NASCIMENTO OLIVEIRA BITTENCOURT - CPF: 864.169.101-44 (APELANTE), GUIOMAR ALVES MARTINS - CPF: 298.200.221-34 (ADVOGADO), ANA PAULA ALVES MARTINS - CPF: 008.582.081-48 (ADVOGADO), CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA - CNPJ: 15.378.979/0001-03 (APELANTE), FABIO LUIS DE MELLO OLIVEIRA - CPF: 110.787.648-67 (ADVOGADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA - CNPJ: 15.378.979/0001-03 (REPRESENTANTE), CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA - CNPJ: 15.378.979/0001-03 (APELADO), FABIO LUIS DE MELLO OLIVEIRA - CPF: 110.787.648-67 (ADVOGADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA - CNPJ: 15.378.979/0001-03 (REPRESENTANTE), CIBELE CACIA NASCIMENTO OLIVEIRA BITTENCOURT - CPF: 864.169.101-44 (APELADO), GUIOMAR ALVES MARTINS - CPF: 298.200.221-34 (ADVOGADO), ANA PAULA ALVES MARTINS - CPF: 008.582.081-48 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PARCIALMENTE PROVIDOS. UNÂNIME.

E M E N T A

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

1026702-64.2017.8.11.0041

APELANTE: CIBELE CACIA NASCIMENTO OLIVEIRA BITTENCOURT, CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA

APELADO: CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA, CIBELE CACIA NASCIMENTO OLIVEIRA BITTENCOURT

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE ANULAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL – RESCISÃO - CULPA RECÍPROCA – DEVOLUÇÃO DO SINAL – PERCENTUAL DE RETENÇÃO MAJORADO – RESTITUIÇÃO IMEDIATA – SÚMULA N. 543 do STJ - JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO – CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO DESEMBOLSO – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Na hipótese de culpa recíproca na rescisão do contrato, para evitar o enriquecimento sem causa ou benefício pela própria torpeza impõe-se o retorno ao
status quo ante,
com a restituição do montante dado como sinal.

O percentual de retenção das parcelas pagas deve ser majorado se está abaixo do que tem definido o STJ.

A Súmula 543 do STJ estabelece que, mesmo se a culpa for exclusiva do comprador e a devolução do valor for parcial, esta tem de ser imediata.

No julgamento do Tema 1002, o STJ firmou a tese de que, “
Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei no 13.786/2018,
em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador
de forma diversa da cláusula penal convencionada,
os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão
.”

“Em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeito de restituição, incide a partir de cada desembolso.”
(AgInt no AREsp 1674588/SP).

R E L A T Ó R I O

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

1026702-64.2017.8.11.0041

APELANTE: CIBELE CACIA NASCIMENTO OLIVEIRA BITTENCOURT, CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA

APELADO: CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA, CIBELE CACIA NASCIMENTO OLIVEIRA BITTENCOURT

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

RELATÓRIO

Apelações Cíveis em Ação de Anulação de Cláusula Contratual c/c Indenização por Dano Material e Moral julgada parcialmente procedente para
“que requerida proceda a devolução dos valores pagos devendo reter a título de multa contratual a quantia de 15% (quinze por centos) do valor efetivamente pago, abatido, ainda, o valor já recebido pela autora, a quantia a ser devolvida deverá ser acrescida de correção monetária (INPC) desde a data do desembolso e juros de mora de 1% a.m. a partir da citação.

Considerando que cada uma das partes foram em parte vencedor e vencido, a parte autora deverá arcar com 30% (trinta por cento) e a requerida com 70% (setenta por cento) das custas processuais e honorários advocatícios, estes que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, com fundamento no artigo 85, § 2o e 86 do Novo Código de Processo Civil, todavia isento a parte autora do pagamento considerando ser beneficiária da justiça gratuita.”

A ré alega que a autora deu causa à rescisão contratual ao não saldar diversas parcelas e, por esse motivo, pleiteia que a retenção seja entre 25% e 30% da quantia adimplida.

Aduz que a correção monetária deve incidir somente a partir do ajuizamento da Ação e os juros de mora após o trânsito em julgado.

Sustenta que no caso não cabe a Súmula no 543 do STJ, já que a autora estava inadimplente, e portanto não deve ser estipulado prazo para a restituição do montante pago.

Busca a reformulação da condenação em honorários advocatícios porque teria decaído de parte mínima dos pedidos.

A autora diz que foi deferida a inversão do ônus da prova mas não aplicada na sentença, o que teria impedido sua ampla defesa e contraditório.

Argui que a inadimplência da ré remonta a maio/2016 quando deixou de entregar o habite-se em decorrência de falta de água, por consequência é dela a culpa pela rescisão.

Postula que conste expressamente que o valor que pagou e que deve servir de base para o cálculo da restituição é de R$ 6.799,86.

Pugna ainda pela retenção em 10%, pois nunca tomou posse do imóvel, que inclusive já foi vendido, e também pela majoração dos honorários advocatícios.

Contrarrazões nos Ids n. 54492480 e 54492483.

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

1026702-64.2017.8.11.0041

APELANTE: CIBELE CACIA NASCIMENTO OLIVEIRA BITTENCOURT, CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA

APELADO: CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA, CIBELE CACIA NASCIMENTO OLIVEIRA BITTENCOURT

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

VOTO

Apelações Cíveis em Ação de Anulação de Cláusula Contratual c/c Indenização por Dano Material e Moral julgada parcialmente procedente.

Inicialmente cumpre esclarecer que a aplicação da Lei n. 9.514/97 nesta lide inviabilizaria a rescisão da avença na hipótese de inadimplência da compradora. Contudo, no despacho de Id n. 54489475 foi estabelecido que o caso seria apreciado sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, com a consequente inversão do ônus da prova, e dessa decisão não houve Recurso, tendo ocorrido o trânsito em julgado. Desse modo, solidificada aquela decisão e para que não haja
reformatio in pejus
para a autora, mantém-se, excepcionalmente, a incidência do CDC, o que, todavia, não a exime da responsabilidade de comprovar minimamente os fatos constitutivos do seu direito.

Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA E DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA QUANTO À INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. NOVA ANÁLISE DO FEITO NESTA PARTE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS FATOS ALEGADOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. DANOS MORAIS E LUCROS CESSANTES NÃO COMPROVADOS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. MERA TRANSCRIÇÃO DE EMENTAS.

(...)

2. "
A jurisprudência desta Corte Superior se posiciona no sentido de que a inversão do ônus da prova não dispensa a comprovação mínima, pela parte autora, dos fatos constitutivos do seu direito"
(AgInt no REsp 1.717.781/RO, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 05/06/2018, DJe de 15/06/2018). (...).” (AgInt no AREsp 1378633/RS, Rel. Min. Raul Araújo, 4a Turma, julg. em 11/04/2019, DJe 08/05/2019).

As partes firmaram o Contrato de Venda e Compra, à Prestação, de Bem Imóvel com Pacto Adjacente de Alienação Fiduciária (Id n. 54489472), cujo objeto era o lote n. 22, quadra 33, do Loteamento Residencial Recanto Bella Vista, por R$ 59.850,00, sendo
R$ 4.189,50 de sinal
, mais 120 parcelas mensais e sucessivas de R$ 290,04, com início em 7/4/2016, e 14 prestações anuais de R$ 1.489,71, com primeiro vencimento em 7/1/2017.

No Termo de Resilição Contratual (Id n. 54489474) de 6/4/2020, a vendedora declarou ter recebido da compradora R$ 2.610,36, bem como que ajustaram a devolução de R$ 1.044,14 em 28/4/2020.

À vista disso, ante a ausência de outros comprovantes de pagamento, consideram-se os R$ 2.610,36 como o valor efetivamente provado.

Porém, foi convencionado o sinal de R$ 4.189,50, que, por sua própria natureza, é pago
antes
de efetivado o negócio e serve para
assegurá-lo
. Logo, mesmo sem o comprovante de pagamento, o contrato não havia sido consolidado e as demais parcelas foram adimplidas antes de dado o sinal, que, portanto, é tido por quitado.

Sua restituição assim como a das a prestações pagas estão previstas em ordenamentos jurídicos distintos e devem obedecer a procedimentos diferentes.

O ressarcimento do sinal deve atender o disposto no art. 418 do Código Civil:

Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.

Dessa maneira, é importante determinar a culpa pela rescisão, já que a autora diz que a entrega extrapolou o prazo combinado e a ré argui que a autora não honrou as parcelas convencionadas.

A cláusula oitava prevê a entrega em maio/2016, com tolerância de 6 meses. Com a inversão do ônus probatório, cabia à ré mostrar que na data combinada o imóvel estava apto para ser entregue, o que não fez, sendo,

então, evidente sua inadimplência.

Por outro lado, era encargo da autora demonstrar que pagou todas as parcelas até pedir o rompimento da avença. No entanto, não anexou aos autos nada nesse sentido, o que configura seu inadimplemento.

Como visto, houve culpa recíproca no distrato. Posto isso, para impedir o enriquecimento sem causa ou que a parte se beneficie da própria torpeza, impõe-se o retorno ao
status quo ante
, com a devolução integral do que foi entregue como sinal e a efetivação da posse do imóvel nas mãos da vendedora.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C PERDAS E DANOS. CDC. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. (...) ARRAS. CONFIRMATÓRIO. INEXECUÇÃO DO CONTRATO.

Arras constituem a entrega de pecúnia ou bem móvel a outro com a finalidade de assegurar a consumação de um negócio. As arras de natureza penitencial, art. 420 do CC, são aquelas que prevendo expressamente o direito de arrependimento resolvem-se com perda do sinal quando pelo que as deu ou devolução em dobro quando pelo que as recebeu. Nas arras de caráter confirmatório se o que as deu incorrer na inexecução do contrato o outro poderá tê-lo por desfeito e reter as arras; e se o inadimplente for o que as recebeu poderá o outro ter o contrato por desfeito e buscar em juízo a devolução do que ofereceu mais o equivalente, com atualização monetária juros e honorários de advogado, como dispõe o art. 418 do CPC. Nesta, a parte sem culpa na inexecução poderá, ainda, pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização, nos termos do art. 419 do CPC.
Na hipótese em que ambas as partes sejam inocentes na inexecução ou incorram em culpa recíproca obstando-se enriquecimento sem causa ou benefício pela própria torpeza impõem-se serem restituídas ao status quo ante.
- Circunstância dos autos em que a inexecução se deu pelos compradores autores; e se impõe manter a sentença. RECURSO DESPROVIDO.”
(TJ/RS, RAC n. 70073626715, 18a Câmara Cível, Rel. Des. João Moreno Pomar, julg. 29/06/2017).

“Negócio Imobiliário.

Fracasso do ajuste por culpa recíproca. Volta das partes ao estado anterior, com os promitentes vendedores garantidos na posse da área e o promissário comprador recebendo de volta o sinal e parte do pagamento.

Recurso parcialmente provido.”
(TJSP, RAC n. 0005095-91.2011.8.26.0271, Rel. Des. Fábio Quadros, 4a Câmara de Direito Privado, julg. 28/05/2015).

Uma vez que a autora não postulou a devolução integral mas sim de 90%, para que não se incorra em julgamento
ultra petita
, é o que deverá ser restituído sobre a quantia dada de sinal.

No que diz respeito à restituição das parcelas pagas, a retenção de apenas 15% quando há culpa das duas partes pela quebra do contrato é ínfima e deve ser majorada para 25%, como tem adotado o STJ em situações semelhantes.

Para ilustrar:

“APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM
RESTITUIÇÃO
DE VALORES. CONSUMIDOR.
CULPA
DO
COMPRADOR
. CLÁUSULA PENAL. ABUSIVIDADE DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO CONTRATADO.

Com efeito, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça estabelece que nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de
imóvel

por inadimplemento do
comprador
, admite-se a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga, sem que se cogite falar em abusividade. In casu, tendo em vista a abusividade da taxa e retenção contratada de 80% sobre as
parcelas
pagas, cabível a manutenção do percentual fixado pelo Magistrado singular. À luz do art. 219, do Código de Processo Civil, os juros moratórios têm incidência a contar da citação. Sentença mantida. NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS. UNÂNIME
.” (RAC No 70081902819, 18a Câmara Cível, TJ/RS, Rel. Des. Nelson José Gonzaga, julg. 18/11/2019).

A Súmula
543 do STJ
preconiza que, mesmo nos casos em que a culpa for exclusiva do comprador e a devolução do valor for parcial, deve se dar imediatamente.

No julgamento do Tema 1002, o STJ firmou a tese de que, “
Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei no 13.786/2018,
em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador
de forma diversa da cláusula penal convencionada,
os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão
.”

Como foi a autora quem ajuizou a Ação para o cancelamento da avença, é sua a iniciativa, e os juros de mora incidem desde o trânsito em julgado.

Já a correção monetária, por se tratar de recomposição do valor da moeda, é aplicada a partir de cada desembolso.

Sobre a matéria:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES. RESCISÃO. INICIATIVA DO COMPRADOR. PERCENTUAL DE RETENÇÃO ENTRE 10% E 25% DAS PRESTAÇÕES PAGAS. JUROS DE MORA. TRÂNSITO EM JULGADO. TEMA 1002/STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DESEMBOLSO.

(...)

4. Em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeito de restituição, incide a partir de cada desembolso.

5. Agravo interno não provido.”
(AgInt no AREsp 1674588/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3a Turma, julg. em 24/08/2020, DJe 27/08/2020).

Com as modificações decorrentes desta decisão, ambas as litigantes passam a ser vencedoras e vencidas em 50%. Assim, nessa proporção, cada uma arcará com a verba honorária, já fixada em 20% sobre o montante da condenação, e também com as custas judiciais.

Pelo exposto,
dou parcial provimento
ao Recurso da autora para determinar que 90% da quantia paga como sinal lhe sejam restituídos, com correção monetária pelo INPC a partir do desembolso e juros a contar do trânsito em julgado, e
dou parcial provimento
ao Recurso da ré para estabelecer em 25% a retenção sobre as parcelas pagas, descontando-se, na restituição, o que já foi quitado, além de definir a incidência dos juros a partir do trânsito em julgado.

Com o parcial provimento dos Recursos, a sucumbência será suportada por ambas em 50% para cada uma.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/09/2020