Tribunal: TJMT
Processo: 1005671-08.2017.8.11.0002
Órgão julgador: SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2020-11-24
Data de publicação: 2020-11-24

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1005671-08.2017.8.11.0002
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[1/3 de férias]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES]

Parte(s):

[OSLEY FERREIRA FARIAS - CPF: 570.183.911-72 (RECORRENTE), LUIS HENRIQUE CARLI - CPF: 802.722.581-72 (ADVOGADO), ADRIANO DAMIN - CPF: 499.098.940-68 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE-MT (RECORRIDO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (RECORRIDO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), ADRIANO DAMIN - CPF: 499.098.940-68 (ADVOGADO), LUIS HENRIQUE CARLI - CPF: 802.722.581-72 (ADVOGADO), OSLEY FERREIRA FARIAS - CPF: 570.183.911-72 (RECORRIDO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (RECORRENTE), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE-MT (RECORRENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS E OS ACOLHEU. O MINISTÉRIO PÚBLICO RATIFICOU O PARECER NOS PROCESSOS EM QUE JÁ SE MANIFESTOU POR ESCRITOE EXTERNOU NOS DEMAIS DA LISTAGEM FEITA PELA SECRETARIA, A FALTA DE INTERESSE PRIMÁRIO, CONFORME OFICIO PARA TAIS CASOS.

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

COMARCA DE CUIABÁ

Turma Recursal Única

Dr. Sebastião de Arruda Almeida – Juiz de Direito/Relator

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no 1005671-08.2017.8.11.0002.

EMBARGANTE: OSLEY FERREIRA FARIAS.

EMBARGADO: MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE-MT.

RELATOR:
Dr. Sebastião de Arruda Almeida.

EMENTA:

ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO EDITADO –
ACOLHIMENTO –
EMBARGOS DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS.

Verificada contradição no acórdão impugnado, baseado em premissa equivocada, impõe-se o acolhimento dos embargos declaratórios, para o fim de sanar a irregularidade apontada.

RELATÓRIO

EGRÉGIA TURMA RECURSAL:

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por

OSLEY FERREIRA FARIAS
contra o acórdão de ID no 54469936 (54262971, 54262972, 54262971), exarado por esta Colenda Turma Recursal Única do Estado de Mato Grosso, que, por unanimidade de votos, deu parcial provimento ao Recurso Cível Inominado interposto pela embargante.

Em suas razões recursais a parte embargante alega que existe contradição na decisão impugnada, uma vez que, não considerou aspectos fáticos jurídicos retratados nos autos, pleiteando, então, a sua reforma.

Através da certidão de ID no 59264478, constatou-se a tempestividade dos embargos declaratórios.

É o relatório.

VOTO

EGRÉGIA TURMA RECURSAL:

Consoante relato anterior, a parte embargante, em suas razões recursais, alega que omissão no acórdão impugnado, razão pela qual, postula a reforma do julgado, para o fim de reformar a sentença fustigada e dar provimento ao recurso interposto pela parte embargante.

Após detido exame dos autos,
chego à conclusão de que
os presentes
embargos declaratórios devem ser acolhidos
,
para o fim de
revogar a decisão anteriormente lançada nos autos
, isto diante do notório erro material constante na decisão lançada no ID no 54469936 (54262971, 54262972, 54262971), evidenciando equívoco judicial no julgamento recursal, circunscrito à contrariedade existente entre a decisão vergastada e a matéria recursal.

Por tais razões,
ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, para o fim de anular o acórdão impugnado, proferindo novo julgamento, nos seguintes termos:

“
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

COMARCA DE CUIABÁ

Turma Recursal Única

Dr. Sebastião de Arruda Almeida – Juiz de Direito-Relator

RECURSO CÍVEL INOMINADO no 1005671-08.2017.8.11.0002 – Juizado da Fazenda Pública de Várzea Grande – MT.

RECORRENTES: MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE.

OSLEY FERREIRA FARIAS.

RECORRIDOS: OSLEY FERREIRA FARIAS

MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE.

RELATOR:
Dr. Sebastião de Arruda Almeida.

EMENTA:

CONTRATO TEMPORÁRIO PARA ATENDER NECESSIDADE DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS – VIOLAÇÃO DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 37, § 2o DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NULIDADE DA CONTRATAÇÃO – DIREITO A DEPÓSITO DO FGTS – ENTENDIMENTO DO STF (RE 596478/RR) – PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL CONTADO SOMENTE A PARTIR DE 13.11.2014. SÚMULA 362 DO TST – RECURSO DO MUNICIPIO DE VÁRZEA GRANDE CONHECIDO E DESPROVIDO.

Nos termos do artigo 37, § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

Se a Súmula no 362 do Tribunal Superior do Trabalho dispõe que a prescrição do FGTS, nos casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, é aquele que primeiro se consumar: “trinta anos contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de então”.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – APLICABILIDADE DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL No 1.164/1991 – ATIVIDADE DE LIMPEZA PÚBLICA - GARI - DIREITO AO ADICIONAL NO GRAU MÁXIMO DE 40% - APLICABILIDADE DO ANEXO 14 DA NORMA REGULAMENTAR No 15 – DESNECESSIDADE DE PERÍCIA – DIREITO A FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL, DÉCIMO TERCEIRO – PRECEDENTES STF – RECURSO DE OSLEY FERREIRA FARIAS CONHECIDO E PROVIDO.

O desvirtuamento da contratação temporária, em razão das sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações justifica a extensão excepcional dos diretos sociais garantidos aos servidores ocupantes de cargos públicos (férias, terço constitucional, décimo terceiro. Precedentes do STF.

Quanto ao adicional de insalubridade, entendo pela procedência da verba, posto que a atividade de coleta de lixo urbano se encontra expressamente prevista no Anexo XIV, da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho, que trata da relação de atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.

RELATÓRIO

EGRÉGIA TURMA RECURSAL:

Tratam-se de Recursos Cíveis Inominados tirado contra r. sentença que declarar nulo o vínculo entre as partes (Tema 916 do STF) e, consequentemente, condenar o recorrente MUNICIPIO DE VÁRZEA GRANDE ao pagamento do valor afeto ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, em razão de todo o período, com correção monetária pela TR até 25.03.2015, data a partir da qual deverá incidir o IPCA-E, e juros de mora no percentual de 6% (seis por cento ao ano), a partir da citação válida, até a data da nova redação do artigo 1o- F da Lei n. 9.494/97, instituído pela Lei no 11.960 de 29.6.2009, quando então deverão incidir os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança (Tema 810 do STF).

Em suas razões recursais os recorrentes invocam os seguintes argumentos fático-jurídicos:

1. Das razões recursais do recorrente MUNICIPIO DE VÁRZEA GRANDE.

1.1. Da prescrição quinquenal do FGTS.

2. Das razões recursais do recorrente OSLEY FERREIRA FARIAS.

2.1. Do direito a férias acrescidas do terço constitucional.

2.2. Do direito ao adicional de insalubridade e seus reflexos.

Os recorridos apresentaram contrarrazões, rebatendo as alegações da parte recorrente, defendendo o desprovimento recursal.

Em face do teor do Oficio de no 86/2017 – CPC/NFDTIPI, não foi colhida manifestação do Ministério Público.

É o relatório.

VOTO

EGRÉGIA TURMA RECURSAL:

1.
Das razões recursais do recorrente MUNICIPIO DE VÁRZEA GRANDE.

1.1.
Da prescrição quinquenal do FGTS.

Rejeito tal tese recursal, eis que,
como a contratação temporária ocorreu em 1997, portanto, antes de 13.11.2014 e, de acordo a Súmula 362 do TST, e a data do ajuizamento da presente ação, o prazo prescricional relativo ao não recolhimento da contribuição para o FGTS, mesmo em relação ao ano de 1997, quando foi celebrado o primeiro contrato de trabalho entre as partes, ainda não se encontra prescrito.

Com efeito, não há prescrição a ser declarada,
pois assim já decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal:

“Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7o, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5o, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei

9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”
(ARE 709212,Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015).

É nesse mesmo sentido que o E. Tribunal de Justiça estadual vem se inclinando, senão vejamos:

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO APELAÇÃO / REMESSA NECESÁRIA No 68049/2017 - CLASSE CNJ – 1728 COMARCA CAPITAL. RELATORA: DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES. Número do Protocolo:
68049/2017.
Data de Julgamento:
08-08-2017.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO – PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO - REJEITADA - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA (...)

A prejudicial de mérito deve ser afastada, consoante modulação dos efeitos do julgamento do RE 709.212, que disciplinou que, para os casos cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento do RE 709.212 (13/11/2014), aplica-se, o prazo de cinco anos, sendo que para os

casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, como o configurado

nos presentes autos, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 05 anos, a partir daquela decisão.”

2.
Das razões recursais do recorrente OSLEY FERREIRA FARIAS.

2.1.
Do direito a férias acrescidas do terço constitucional.

2.
Do direito as demais verbas pleiteadas conforme a norma trabalhista.

Da análise dos autos, verifica-se que houve a prorrogação sucessiva do contrato temporário da parte recorrente, situação que descaracteriza a finalidade estabelecida pela Carta Magna para os contratos por tempo determinado, que visam atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX.

Portanto, ocorrendo renovações sucessivas do contrato temporário da parte autora, resta descaracterizada a “situação emergencial”, tornando tais instrumentos nulos, nos moldes do § 2o do art. 37, da CF/88, vejamos: “§ 2 o - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”.

Por outro lado, ainda que se reconheça eventual irregularidade na contratação referida, devem surtir todos os efeitos nela previstos, inclusive os estabelecidos no art. 39, § 3o da Constituição Federal, sob pena de locupletamento ilícito, pois embora a parte autora não tenha ocupado cargo público, prestou serviço à Administração Pública.

Não assiste razão ao recorrido quando pretende que a existência do vínculo temporário importa no descabimento da cobrança de qualquer verba devida à parte recorrente, devendo ser observados os efeitos pertinentes às contraprestações pelo trabalho prestado.

O art. 19-A da Lei n.o 8.036/1990, dispõe que: “É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2.o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário”.

Ressalte-se que, apesar de ter o contrato temporário se prorrogado por vários anos, este não perdeu seu caráter administrativo, pelo que inaplicável a CLT à relação trabalhista existente entre as partes.

O Supremo Tribunal Federal já reconheceu a repercussão geral sobre o tema, no sentido de que são devidos os direitos sociais nas hipóteses de contratação temporária, senão vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITOS SOCIAIS PREVISTOS NO ART. 7o DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO. EXTENSÃO AO SERVIDOR CONTRATADO TEMPORARIAMENTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os servidores contratados em caráter temporário têm direito à extensão de direitos sociais constantes do art. 7o do Magno Texto, nos moldes do inciso IX do art. 37 da Carta Magna. 2. Agravo regimental desprovido.” (STF - ARE: 663104 PE, Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 28/02/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 16-03-2012 PUBLIC 19-03-2012).”

No mesmo sentido, in verbis:

“APELAÇÃO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - NÃO INDUÇÃO À INSUBSISTÊNCIA DE DIREITOS ASSEGURADOS PELA CARTA DA REPÚBLICA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO - RECEBIMENTO - LEGALIDADE - CONTRATOS TEMPORÁRIOS - NULIDADE - DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - NECESSIDADE - DANOS MORAIS - VIOLAÇÃO À ATRIBUTO DA PERSONALIDADE - NÃO CONSTATAÇÃO. A mera prestação de serviços por contratação temporária não induz à insubsistência dos direitos garantidos pela Carta da República. Deve-se assegurar, assim, ao trabalhador o direito ao recebimento dos valores devidos a título de um terço (1/3) constitucional de férias e décimo terceiro (13o) salário. Em relação aos servidores que tiverem seus contratos declarados nulos, é assegurado o direito ao depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. A caracterização do dano moral depende da existência de ato ilícito e de que deste resulte em violação a um dos atributos da personalidade. Recurso do Município de Várzea Grande provido em parte. Recurso adesivo não provido.” (TJMT - Ap 107682/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 08/12/2015, Publicado no DJE 18/12/2015) (destaquei)

“REEXAME NECESSÁRIO - DIREITO ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - CONTRATO TEMPORÁRIO - RENOVAÇÕES SUCESSIVAS - NULIDADE - COBRANÇA DE SALÁRIO - CABIMENTO - FÉRIAS - TERÇO DE FÉRIAS - 13o SALÁRIO - VERBAS DEVIDAS - SENTENÇA CONFIRMADA. 1. A Constituição Federal, em seu artigo 37, inc. IX, facultou à Administração Pública a contratação de servidor por tempo determinado, mediante lei, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. 2. Verificando-se que a contratação temporária não se deu com a necessária observância do prazo determinado, perdurando por vários anos, fica desnaturada a necessidade transitória que lhe deu origem, restando patente a nulidade da contratação. Todavia, tal vício não tem o condão de alterar a natureza administrativa do vínculo existente entre as partes. 3. O servidor contratado por prazo determinado faz jus ao pagamento das férias, acrescidas de 1/3, 13o salário e saldo de salário, referentes ao período trabalhado.” (TJMG - Reexame Necessário-Cv 1.0440.13.002058-7/001, Relator(a): Des.(a) Hilda Teixeira da Costa, 2a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/07/2015, publicação da súmula em 20/07/2015) (destaquei)

A parte recorrente comprovou ter laborado pelo período de 2012 a 2017, sem o recebimento das férias e terço constitucional correspondentes aos períodos laborados, observada a prescrição quinquenal.

Desta forma, não logrando a parte recorrida em comprovar o pagamento das referidas verbas, ônus que lhe incumbia, faz jus a parte recorrente ao seu recebimento, observada a prescrição quinquenal.

2.2.
Do direito ao adicional de insalubridade e seus reflexos.

No caso em apreço, o recorrente exerce função de GARI, lotado na Limpeza Pública, restando, pois, comprovada a penosidade do labor, bem como a exposição a perigos químicos e biológicos no exercício de sua profissão, por conseguinte, é dispensável a realização de perícia para fins de pagamento do adicional de insalubridade.

O adicional de remuneração para as atividades insalubres é direito fundamental previsto no artigo 7o, XXIII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Acerca dos servidores públicos do Município de Várzea Grande, o artigo 77, da Lei n.o 1.164/1991 (Estatuto do Servidor Público) determina que “os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substancias tóxicas radioativa ou com riso da vida, fazem jus a um adicional nos índices da legislação federal pertinente a matéria do cargo efetivo”.

Com efeito, a atividade de Gari se enquadra na hipótese do Anexo 14, da Norma regulamentadora no 15, da Portaria 3.214/78, do Ministério do Trabalho e Emprego, que prescreve que o adicional de insalubridade deve ser pago em grau máximo, independente de perícia.

Nesse sentido é a jurisprudência hodierna:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – RECLAMATÓRIA TRABALHISTA – PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - AUSÊNCIA DE PERÍCIA – PROVA DOCUMENTAL SAFISTATÓRIA – DESNECESSIDADE – REJEIÇÃO – NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO – DESNECESSIDADE - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 330, I DO CPC – REJEIÇÃO – ATIVIDADE RECONHECIDAMENTE INSALUBRE: COLHETA DO LIXO URBANO - GARI - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 20, § 4o DO CPC – SENTENÇA RATIFICADA - APELO IMPROVIDO. 1. Comprovada a penosidade do labor, bem como a exposição a perigos químicos e biológicos no exercício da função de gari, dispensável é a realização de perícia para fins de pagamento do adicional de insalubridade. 2. Tratando-se de matéria de fato e de direito, mas havendo prova documental suficiente ao convencimento do Juízo, o art. 330, I do CPC autoriza o julgamento antecipado da lide, dispensando-se a realização de audiência de instrução. 3. Se os honorários advocatícios forem fixados conforme artigo 20 § 4o do CPC a sentença não merece retoques. (TJMT - N.U 0063228-49.2012.8.11.0000, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/11/2012, Publicado no DJE 06/09/2013).

Não há óbice do Poder Judiciário reconhecer o correto enquadramento da percepção do adicional pretendido.

Conclusão

Por essas razões, conheço do recurso de

MUNICIPIO DE VÁRZEA GRANDE – MT
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, e conheço do recurso de
OSLEY FERREIRA FARIAS

e

DOU-LHE PROVIMENTO
,
para o fim de condenar o requerido ao pagamento, à parte autora, do adicional de insalubridade em seu grau máximo de 40% (quarenta por cento), observado o período imprescrito, das férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional e ao décimo terceiro salário, referentes aos períodos de contratação temporária compreendidos de 2012 a 2017, acrescido de juros moratórios calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com redação da Lei no 11.960/09, desde a citação, e, correção monetária pelo mesmo índice até 25/03/2015, e, posteriormente, pelo IPCA-E
, limitando o valor da execução ao teto dos Juizados Especiais.

Em face do que dispõe o art.55, da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, condeno a parte recorrente MUNICIPIO DE VÁRZEA GRANDE – MT ao pagamento dos honorários advocatícios na base de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Deixo de condenar ao recorrente

MUNICIPIO DE VÁRZEA GRANDE – MT ao pagamento das custas e despesas processuais, em razão do que dispõe o art. 460 da CNGC: “Ficam isentos de Custas Judiciais e emolumentos a União, o Estado, o Município e suas respectivas autarquias e fundações, nos termos do artigo 4o, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM”.

E ainda, deixo de condenar a parte recorrente de OSLEY FERREIRA FARIAS a pagar honorários advocatícios, diante do êxito recursal.

Preclusa a via recursal, retornem os autos ao Juizado de origem.

É como voto.

Dr. Sebastião de Arruda Almeida

Juiz de Direito – Relator.
”

Preclusa a via recursal, retornem os autos ao Juizado de origem.

É como voto.

Dr. Sebastião de Arruda Almeida

Juiz de Direito - Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/11/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1005671-08.2017.8.11.0002
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[1/3 de férias]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES]

Parte(s):

[OSLEY FERREIRA FARIAS - CPF: 570.183.911-72 (RECORRENTE), LUIS HENRIQUE CARLI - CPF: 802.722.581-72 (ADVOGADO), ADRIANO DAMIN - CPF: 499.098.940-68 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE-MT (RECORRIDO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (RECORRIDO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), ADRIANO DAMIN - CPF: 499.098.940-68 (ADVOGADO), LUIS HENRIQUE CARLI - CPF: 802.722.581-72 (ADVOGADO), OSLEY FERREIRA FARIAS - CPF: 570.183.911-72 (RECORRIDO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (RECORRENTE), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE-MT (RECORRENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS E OS ACOLHEU. O MINISTÉRIO PÚBLICO RATIFICOU O PARECER NOS PROCESSOS EM QUE JÁ SE MANIFESTOU POR ESCRITOE EXTERNOU NOS DEMAIS DA LISTAGEM FEITA PELA SECRETARIA, A FALTA DE INTERESSE PRIMÁRIO, CONFORME OFICIO PARA TAIS CASOS.

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

COMARCA DE CUIABÁ

Turma Recursal Única

Dr. Sebastião de Arruda Almeida – Juiz de Direito/Relator

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no 1005671-08.2017.8.11.0002.

EMBARGANTE: OSLEY FERREIRA FARIAS.

EMBARGADO: MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE-MT.

RELATOR:
Dr. Sebastião de Arruda Almeida.

EMENTA:

ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO EDITADO –
ACOLHIMENTO –
EMBARGOS DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS.

Verificada contradição no acórdão impugnado, baseado em premissa equivocada, impõe-se o acolhimento dos embargos declaratórios, para o fim de sanar a irregularidade apontada.

RELATÓRIO

EGRÉGIA TURMA RECURSAL:

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por

OSLEY FERREIRA FARIAS
contra o acórdão de ID no 54469936 (54262971, 54262972, 54262971), exarado por esta Colenda Turma Recursal Única do Estado de Mato Grosso, que, por unanimidade de votos, deu parcial provimento ao Recurso Cível Inominado interposto pela embargante.

Em suas razões recursais a parte embargante alega que existe contradição na decisão impugnada, uma vez que, não considerou aspectos fáticos jurídicos retratados nos autos, pleiteando, então, a sua reforma.

Através da certidão de ID no 59264478, constatou-se a tempestividade dos embargos declaratórios.

É o relatório.

VOTO

EGRÉGIA TURMA RECURSAL:

Consoante relato anterior, a parte embargante, em suas razões recursais, alega que omissão no acórdão impugnado, razão pela qual, postula a reforma do julgado, para o fim de reformar a sentença fustigada e dar provimento ao recurso interposto pela parte embargante.

Após detido exame dos autos,
chego à conclusão de que
os presentes
embargos declaratórios devem ser acolhidos
,
para o fim de
revogar a decisão anteriormente lançada nos autos
, isto diante do notório erro material constante na decisão lançada no ID no 54469936 (54262971, 54262972, 54262971), evidenciando equívoco judicial no julgamento recursal, circunscrito à contrariedade existente entre a decisão vergastada e a matéria recursal.

Por tais razões,
ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, para o fim de anular o acórdão impugnado, proferindo novo julgamento, nos seguintes termos:

“
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

COMARCA DE CUIABÁ

Turma Recursal Única

Dr. Sebastião de Arruda Almeida – Juiz de Direito-Relator

RECURSO CÍVEL INOMINADO no 1005671-08.2017.8.11.0002 – Juizado da Fazenda Pública de Várzea Grande – MT.

RECORRENTES: MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE.

OSLEY FERREIRA FARIAS.

RECORRIDOS: OSLEY FERREIRA FARIAS

MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE.

RELATOR:
Dr. Sebastião de Arruda Almeida.

EMENTA:

CONTRATO TEMPORÁRIO PARA ATENDER NECESSIDADE DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS – VIOLAÇÃO DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 37, § 2o DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NULIDADE DA CONTRATAÇÃO – DIREITO A DEPÓSITO DO FGTS – ENTENDIMENTO DO STF (RE 596478/RR) – PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL CONTADO SOMENTE A PARTIR DE 13.11.2014. SÚMULA 362 DO TST – RECURSO DO MUNICIPIO DE VÁRZEA GRANDE CONHECIDO E DESPROVIDO.

Nos termos do artigo 37, § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

Se a Súmula no 362 do Tribunal Superior do Trabalho dispõe que a prescrição do FGTS, nos casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, é aquele que primeiro se consumar: “trinta anos contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de então”.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – APLICABILIDADE DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL No 1.164/1991 – ATIVIDADE DE LIMPEZA PÚBLICA - GARI - DIREITO AO ADICIONAL NO GRAU MÁXIMO DE 40% - APLICABILIDADE DO ANEXO 14 DA NORMA REGULAMENTAR No 15 – DESNECESSIDADE DE PERÍCIA – DIREITO A FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL, DÉCIMO TERCEIRO – PRECEDENTES STF – RECURSO DE OSLEY FERREIRA FARIAS CONHECIDO E PROVIDO.

O desvirtuamento da contratação temporária, em razão das sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações justifica a extensão excepcional dos diretos sociais garantidos aos servidores ocupantes de cargos públicos (férias, terço constitucional, décimo terceiro. Precedentes do STF.

Quanto ao adicional de insalubridade, entendo pela procedência da verba, posto que a atividade de coleta de lixo urbano se encontra expressamente prevista no Anexo XIV, da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho, que trata da relação de atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.

RELATÓRIO

EGRÉGIA TURMA RECURSAL:

Tratam-se de Recursos Cíveis Inominados tirado contra r. sentença que declarar nulo o vínculo entre as partes (Tema 916 do STF) e, consequentemente, condenar o recorrente MUNICIPIO DE VÁRZEA GRANDE ao pagamento do valor afeto ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, em razão de todo o período, com correção monetária pela TR até 25.03.2015, data a partir da qual deverá incidir o IPCA-E, e juros de mora no percentual de 6% (seis por cento ao ano), a partir da citação válida, até a data da nova redação do artigo 1o- F da Lei n. 9.494/97, instituído pela Lei no 11.960 de 29.6.2009, quando então deverão incidir os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança (Tema 810 do STF).

Em suas razões recursais os recorrentes invocam os seguintes argumentos fático-jurídicos:

1. Das razões recursais do recorrente MUNICIPIO DE VÁRZEA GRANDE.

1.1. Da prescrição quinquenal do FGTS.

2. Das razões recursais do recorrente OSLEY FERREIRA FARIAS.

2.1. Do direito a férias acrescidas do terço constitucional.

2.2. Do direito ao adicional de insalubridade e seus reflexos.

Os recorridos apresentaram contrarrazões, rebatendo as alegações da parte recorrente, defendendo o desprovimento recursal.

Em face do teor do Oficio de no 86/2017 – CPC/NFDTIPI, não foi colhida manifestação do Ministério Público.

É o relatório.

VOTO

EGRÉGIA TURMA RECURSAL:

1.
Das razões recursais do recorrente MUNICIPIO DE VÁRZEA GRANDE.

1.1.
Da prescrição quinquenal do FGTS.

Rejeito tal tese recursal, eis que,
como a contratação temporária ocorreu em 1997, portanto, antes de 13.11.2014 e, de acordo a Súmula 362 do TST, e a data do ajuizamento da presente ação, o prazo prescricional relativo ao não recolhimento da contribuição para o FGTS, mesmo em relação ao ano de 1997, quando foi celebrado o primeiro contrato de trabalho entre as partes, ainda não se encontra prescrito.

Com efeito, não há prescrição a ser declarada,
pois assim já decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal:

“Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7o, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5o, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei

9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”
(ARE 709212,Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015).

É nesse mesmo sentido que o E. Tribunal de Justiça estadual vem se inclinando, senão vejamos:

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO APELAÇÃO / REMESSA NECESÁRIA No 68049/2017 - CLASSE CNJ – 1728 COMARCA CAPITAL. RELATORA: DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES. Número do Protocolo:
68049/2017.
Data de Julgamento:
08-08-2017.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO – PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO - REJEITADA - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA (...)

A prejudicial de mérito deve ser afastada, consoante modulação dos efeitos do julgamento do RE 709.212, que disciplinou que, para os casos cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento do RE 709.212 (13/11/2014), aplica-se, o prazo de cinco anos, sendo que para os

casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, como o configurado

nos presentes autos, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 05 anos, a partir daquela decisão.”

2.
Das razões recursais do recorrente OSLEY FERREIRA FARIAS.

2.1.
Do direito a férias acrescidas do terço constitucional.

2.
Do direito as demais verbas pleiteadas conforme a norma trabalhista.

Da análise dos autos, verifica-se que houve a prorrogação sucessiva do contrato temporário da parte recorrente, situação que descaracteriza a finalidade estabelecida pela Carta Magna para os contratos por tempo determinado, que visam atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX.

Portanto, ocorrendo renovações sucessivas do contrato temporário da parte autora, resta descaracterizada a “situação emergencial”, tornando tais instrumentos nulos, nos moldes do § 2o do art. 37, da CF/88, vejamos: “§ 2 o - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”.

Por outro lado, ainda que se reconheça eventual irregularidade na contratação referida, devem surtir todos os efeitos nela previstos, inclusive os estabelecidos no art. 39, § 3o da Constituição Federal, sob pena de locupletamento ilícito, pois embora a parte autora não tenha ocupado cargo público, prestou serviço à Administração Pública.

Não assiste razão ao recorrido quando pretende que a existência do vínculo temporário importa no descabimento da cobrança de qualquer verba devida à parte recorrente, devendo ser observados os efeitos pertinentes às contraprestações pelo trabalho prestado.

O art. 19-A da Lei n.o 8.036/1990, dispõe que: “É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2.o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário”.

Ressalte-se que, apesar de ter o contrato temporário se prorrogado por vários anos, este não perdeu seu caráter administrativo, pelo que inaplicável a CLT à relação trabalhista existente entre as partes.

O Supremo Tribunal Federal já reconheceu a repercussão geral sobre o tema, no sentido de que são devidos os direitos sociais nas hipóteses de contratação temporária, senão vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITOS SOCIAIS PREVISTOS NO ART. 7o DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO. EXTENSÃO AO SERVIDOR CONTRATADO TEMPORARIAMENTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os servidores contratados em caráter temporário têm direito à extensão de direitos sociais constantes do art. 7o do Magno Texto, nos moldes do inciso IX do art. 37 da Carta Magna. 2. Agravo regimental desprovido.” (STF - ARE: 663104 PE, Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 28/02/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 16-03-2012 PUBLIC 19-03-2012).”

No mesmo sentido, in verbis:

“APELAÇÃO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - NÃO INDUÇÃO À INSUBSISTÊNCIA DE DIREITOS ASSEGURADOS PELA CARTA DA REPÚBLICA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO - RECEBIMENTO - LEGALIDADE - CONTRATOS TEMPORÁRIOS - NULIDADE - DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - NECESSIDADE - DANOS MORAIS - VIOLAÇÃO À ATRIBUTO DA PERSONALIDADE - NÃO CONSTATAÇÃO. A mera prestação de serviços por contratação temporária não induz à insubsistência dos direitos garantidos pela Carta da República. Deve-se assegurar, assim, ao trabalhador o direito ao recebimento dos valores devidos a título de um terço (1/3) constitucional de férias e décimo terceiro (13o) salário. Em relação aos servidores que tiverem seus contratos declarados nulos, é assegurado o direito ao depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. A caracterização do dano moral depende da existência de ato ilícito e de que deste resulte em violação a um dos atributos da personalidade. Recurso do Município de Várzea Grande provido em parte. Recurso adesivo não provido.” (TJMT - Ap 107682/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 08/12/2015, Publicado no DJE 18/12/2015) (destaquei)

“REEXAME NECESSÁRIO - DIREITO ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - CONTRATO TEMPORÁRIO - RENOVAÇÕES SUCESSIVAS - NULIDADE - COBRANÇA DE SALÁRIO - CABIMENTO - FÉRIAS - TERÇO DE FÉRIAS - 13o SALÁRIO - VERBAS DEVIDAS - SENTENÇA CONFIRMADA. 1. A Constituição Federal, em seu artigo 37, inc. IX, facultou à Administração Pública a contratação de servidor por tempo determinado, mediante lei, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. 2. Verificando-se que a contratação temporária não se deu com a necessária observância do prazo determinado, perdurando por vários anos, fica desnaturada a necessidade transitória que lhe deu origem, restando patente a nulidade da contratação. Todavia, tal vício não tem o condão de alterar a natureza administrativa do vínculo existente entre as partes. 3. O servidor contratado por prazo determinado faz jus ao pagamento das férias, acrescidas de 1/3, 13o salário e saldo de salário, referentes ao período trabalhado.” (TJMG - Reexame Necessário-Cv 1.0440.13.002058-7/001, Relator(a): Des.(a) Hilda Teixeira da Costa, 2a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/07/2015, publicação da súmula em 20/07/2015) (destaquei)

A parte recorrente comprovou ter laborado pelo período de 2012 a 2017, sem o recebimento das férias e terço constitucional correspondentes aos períodos laborados, observada a prescrição quinquenal.

Desta forma, não logrando a parte recorrida em comprovar o pagamento das referidas verbas, ônus que lhe incumbia, faz jus a parte recorrente ao seu recebimento, observada a prescrição quinquenal.

2.2.
Do direito ao adicional de insalubridade e seus reflexos.

No caso em apreço, o recorrente exerce função de GARI, lotado na Limpeza Pública, restando, pois, comprovada a penosidade do labor, bem como a exposição a perigos químicos e biológicos no exercício de sua profissão, por conseguinte, é dispensável a realização de perícia para fins de pagamento do adicional de insalubridade.

O adicional de remuneração para as atividades insalubres é direito fundamental previsto no artigo 7o, XXIII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Acerca dos servidores públicos do Município de Várzea Grande, o artigo 77, da Lei n.o 1.164/1991 (Estatuto do Servidor Público) determina que “os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substancias tóxicas radioativa ou com riso da vida, fazem jus a um adicional nos índices da legislação federal pertinente a matéria do cargo efetivo”.

Com efeito, a atividade de Gari se enquadra na hipótese do Anexo 14, da Norma regulamentadora no 15, da Portaria 3.214/78, do Ministério do Trabalho e Emprego, que prescreve que o adicional de insalubridade deve ser pago em grau máximo, independente de perícia.

Nesse sentido é a jurisprudência hodierna:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – RECLAMATÓRIA TRABALHISTA – PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - AUSÊNCIA DE PERÍCIA – PROVA DOCUMENTAL SAFISTATÓRIA – DESNECESSIDADE – REJEIÇÃO – NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO – DESNECESSIDADE - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 330, I DO CPC – REJEIÇÃO – ATIVIDADE RECONHECIDAMENTE INSALUBRE: COLHETA DO LIXO URBANO - GARI - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 20, § 4o DO CPC – SENTENÇA RATIFICADA - APELO IMPROVIDO. 1. Comprovada a penosidade do labor, bem como a exposição a perigos químicos e biológicos no exercício da função de gari, dispensável é a realização de perícia para fins de pagamento do adicional de insalubridade. 2. Tratando-se de matéria de fato e de direito, mas havendo prova documental suficiente ao convencimento do Juízo, o art. 330, I do CPC autoriza o julgamento antecipado da lide, dispensando-se a realização de audiência de instrução. 3. Se os honorários advocatícios forem fixados conforme artigo 20 § 4o do CPC a sentença não merece retoques. (TJMT - N.U 0063228-49.2012.8.11.0000, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/11/2012, Publicado no DJE 06/09/2013).

Não há óbice do Poder Judiciário reconhecer o correto enquadramento da percepção do adicional pretendido.

Conclusão

Por essas razões, conheço do recurso de

MUNICIPIO DE VÁRZEA GRANDE – MT
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, e conheço do recurso de
OSLEY FERREIRA FARIAS

e

DOU-LHE PROVIMENTO
,
para o fim de condenar o requerido ao pagamento, à parte autora, do adicional de insalubridade em seu grau máximo de 40% (quarenta por cento), observado o período imprescrito, das férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional e ao décimo terceiro salário, referentes aos períodos de contratação temporária compreendidos de 2012 a 2017, acrescido de juros moratórios calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com redação da Lei no 11.960/09, desde a citação, e, correção monetária pelo mesmo índice até 25/03/2015, e, posteriormente, pelo IPCA-E
, limitando o valor da execução ao teto dos Juizados Especiais.

Em face do que dispõe o art.55, da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, condeno a parte recorrente MUNICIPIO DE VÁRZEA GRANDE – MT ao pagamento dos honorários advocatícios na base de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Deixo de condenar ao recorrente

MUNICIPIO DE VÁRZEA GRANDE – MT ao pagamento das custas e despesas processuais, em razão do que dispõe o art. 460 da CNGC: “Ficam isentos de Custas Judiciais e emolumentos a União, o Estado, o Município e suas respectivas autarquias e fundações, nos termos do artigo 4o, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM”.

E ainda, deixo de condenar a parte recorrente de OSLEY FERREIRA FARIAS a pagar honorários advocatícios, diante do êxito recursal.

Preclusa a via recursal, retornem os autos ao Juizado de origem.

É como voto.

Dr. Sebastião de Arruda Almeida

Juiz de Direito – Relator.
”

Preclusa a via recursal, retornem os autos ao Juizado de origem.

É como voto.

Dr. Sebastião de Arruda Almeida

Juiz de Direito - Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/11/2020