Tribunal: TJMT
Processo: 1000067-26.2019.8.11.0025
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-10-05

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – CLÁUSULA ABUSIVA – MATÉRIA DE DIREITO – PROVA PERICIAL – DESNECESSIDADE – CONTESTAÇÃO GENÉRICA – ELEMENTOS SUFICIENTES PARA O RÉU SE DEFENDER – MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO – PLANILHA E NOTAS FISCAIS – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS –MAJORAÇAO. Recurso conhecido e desprovido.
(1) – Questões pertinentes a abusividades de cláusulas contratuais é matéria eminentemente de direito levando em consideração os aspectos agitados dentro do processo. A revisão de contrato em face da imprevisibilidade ou onerosidade excessiva não poderá ocorrer caso o pactuado entre as partes, assumindo aspecto futuro e incerto, aquele que o fator risco (álea) é inerente ao próprio negócio, conforme o estabelecido nos artigos 458 e 461 do Código Civil Brasileiro.
(2) – Não existindo aspectos relevantes e pertinentes agitados no processo e, com a inicial, a parte, em sede de pretensão de danos materiais apresentou planilha discriminada dos gastos, não sendo contestada especificamente e tendo ao seu dispor notas fiscais para verificação dos materiais empregados na construção, na dicção do art. 564, incisos I e II, do CPC, não há o que se falar em necessidade de prova pericial.
(3) – Inexistindo cerceamento de defesa, não há como reconhecer a nulidade da sentença em face da perspicácia da magistrada que, fazendo suas razões de decidir, concluiu de forma correta pelo julgamento do processo com espeque no artigo 355, inciso I, do CPC.
4) – Conhecido e desprovido o recurso, de rigor devem os honorários arbitrados em primeiro grau serem majorados.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000067-26.2019.8.11.0025
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Empreitada]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[BRUNO DALTOE - CPF: 196.547.669-49 (APELADO), CRISTIANO ZANDONA - CPF: 028.796.531-77 (ADVOGADO), VILMA DALTOE - CPF: 393.856.981-68 (APELADO), KOPP CONSTRUTORA LTDA - ME - CNPJ: 14.445.490/0001-44 (APELANTE), MARCOS BODSTEIN VILLACA FILHO - CPF: 026.360.401-29 (ADVOGADO), RAFAEL JERONIMO SANTOS - CPF: 961.502.381-72 (ADVOGADO), VALDEMAR KOPP - CPF: 825.169.791-34 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CLARICE CLAUDINO DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – CLÁUSULA ABUSIVA – MATÉRIA DE DIREITO – PROVA PERICIAL – DESNECESSIDADE – CONTESTAÇÃO GENÉRICA – ELEMENTOS SUFICIENTES PARA O RÉU SE DEFENDER – MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO – PLANILHA E NOTAS FISCAIS – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS –MAJORAÇAO. Recurso conhecido e desprovido.

(1) – Questões pertinentes a abusividades de cláusulas contratuais é matéria eminentemente de direito levando em consideração os aspectos agitados dentro do processo. A revisão de contrato em face da imprevisibilidade ou onerosidade excessiva não poderá ocorrer caso o pactuado entre as partes, assumindo aspecto futuro e incerto, aquele que o fator risco (álea) é inerente ao próprio negócio, conforme o estabelecido nos artigos 458 e 461 do Código Civil Brasileiro.

(2) – Não existindo aspectos relevantes e pertinentes agitados no processo e, com a inicial, a parte, em sede de pretensão de danos materiais apresentou planilha discriminada dos gastos, não sendo contestada especificamente e tendo ao seu dispor notas fiscais para verificação dos materiais empregados na construção, na dicção do art. 564, incisos I e II, do CPC, não há o que se falar em necessidade de prova pericial.

(3) – Inexistindo cerceamento de defesa, não há como reconhecer a nulidade da sentença em face da perspicácia da magistrada que, fazendo suas razões de decidir, concluiu de forma correta pelo julgamento do processo com espeque no artigo 355, inciso I, do CPC.

4) – Conhecido e desprovido o recurso, de rigor devem os honorários arbitrados em primeiro grau serem majorados.

R E L A T Ó R I O

Colenda Câmara.

Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER, PERDAS E DANOS E LUCROS CESSANTES proposta por BRUNO DALTOE em face de KOOP CONSTRUTORA LTDA-ME e WALDEMAR KOOP, todos identificados nos autos. (ID 55189990). Afiançou ter feito com os requeridos um contrato particular de prestação de serviços de construção. Que segundo o pacto firmado, construção de 2.078,36m2, prazo de 48 meses, até limite de 14/06/2016, conforme cláusula quinta, receberia o valor de R$ 887,00 por metro quadrado. Que o autor efetuou o pagamento de todas as parcelas contratadas, mas, entretanto, restou de 15 a 20 por cento, infringindo cláusula décima segunda. Que, mais tarde, em face do acontecido, ficou estabelecido um adendo no contrato, no qual, sua cláusula quinta, a obra seria trocada pelo contratante (autor) sendo que, os requeridos seriam obrigados a restituírem o valor despendido para conclusão, no prazo de 06 (seis) meses, ou seja, até 07/04/2017. Que os Requeridos, em garantia real ao estipulado, ofereceram o imóvel denominado Lote 33, quadra 155, com 450 metros quadrados, localizado na Av. Mato Grosso, Setor I, Módulo 5, em Juína. Em face do exposto, almejou o autor a indenização no valor de R$ 355.662,73, pelos gastos no término da conclusão da obra. Lucros cessantes e danos materiais no valor de R$ 120.000,00 e danos morais, sugerindo o valor de R$ 15.000,00.

A sentença de piso, fazendo suas razões de decidir, julgou parcialmente procedente o pedido inicial. De conseqüência, condenou a parte requerida ao pagamento de R$ 284.344,97 (duzentos e oitenta e quatro mil; trezentos e quarenta e quatro reais e noventa e sete centavos), planilha apresentada. Condenou, de igual forma, em LUCROS CESSANTES, arbitrando o valor de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais). Obrigação de fazer, consistente no recolhimento do ISSQN e INSS da obra e entrega do HABITE-SE, caso em cumprida a obrigação, deverá ser decotado o valor de R$ 23.633,00, conforme previsto em cláusula contratual – Cláusula Quanta. (ID 17513162 e 55191148/9). Por conseqüência, a parte ré, ora apelante, restou condenada nos custos do processo e honorários advocatícios, estes orçados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

Sustenta a apelante, em primeiro aspecto, nulidade da sentença por CERCEAMENTO DE DEFESA, vez que pugnaram pelo depoimento pessoal das partes, inquirição de testemunhas e prova pericial destinado a comprovar a nulidade de cláusulas contratuais em relação ao contrato primitivo e onerosidade em relação ao aditivo. Discorda em relação ao julgamento antecipado da lide.

Sustenta o apelado, a rigor de seus argumentos vertidos na resposta apresentada que reside inovação recursal, fazendo aspectos de que não houve manifestação em primeiro grau acerca da boa fé em relação ao contrato firmado. E, superada esta questão, manutenção da sentença, já que, segundo a fundamentação, não reside o alegado CERCEAMENTO DE DEFESA.

Determino a inclusão na pauta de julgamento.

Cumpra-se.

DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO.

(RELATOR).

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara.

Conforme registra a sentença recorrida, a magistrada de piso que a subscreveu, fazendo suas razões de decidir, ao argumento de que o deferimento de provas é ato próprio do magistrado, julgou o feito no estado que se encontra, à luz do prescrito no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

De todo sabido e a rigor do prescrito no art. 141 do CPC, o juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer questões não suscitadas a cujo respeito à lei exige iniciativa da parte.

De outro lado, dentro da dicção do art. 341 do CPC, incumbe o réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas.

Nos termos versados na contestação, em relação ao mérito, fazendo as razões, em relação ao mérito, pugnou a parte apelante pela nulidade do Contrato Particular de Prestação de Serviços de Construção, ao argumento de existência de cláusulas abusivas. E, com relação ao mérito, fazendo menção de que tratativas verbais indicavam que o remanescente a ser gasto era na ordem de R$ 70.000,00 (setenta mil reais), pugnou pela realização de perícias para constatação de que realmente foram utilizados para a conclusão daquela obra, dentro do projeto, além de pericia contábil para auferir os créditos e débitos, com enfoque na repactuação dos preços.

Intimado a parte ré sobre provas, esta manifestou em Juízo nos seguintes aspectos: ‘esclarece que o Requerido que pretende produzir as seguintes provas: depoimento pessoal do autor prova pericial para que sejam comprovado quais os materiais que foram utilizados na obra em questão e provas testemunhais. E, naquela oportunidade, apresentou o rol de suas testemunhas. (ID 55191142). De igual forma, a parte autora, fazendo suas razões, pediu a produção de prova testemunhal para aferir o abandono da obra por parte dos requeridos. Mas, a magistrada de piso, em seu despacho, anotou que, mesmo apresentados requerimentos de provas, se a mesma, dentro do seu convencimento, poderia julgar o feito no estado que se encontra aspecto que passou incontroverso.

Com relação ao deferimento do valor, conforme planilha apresentada, no montante de R$ 284.344,97, valor este indicado unilateralmente pela parte autora, a magistrada, por cálculo de percentuais em relação ao feito e ao inacabado, anotou que em face do reconhecimento pelas partes que, em relação à obra, restavam 15% a 20% para a conclusão da obra, estimando o total do contrato em R$ 1.843.601,00, acabaram por reconhecer que faltava algo em torno de R$ 276.540,15 a R$ 368.720,20 para concluir a construção e, de conseqüência, chancelou o valor apresentado na planilha.

Fundamentou: ‘Logo, o valor de R$ 284.344,97, gasto pelos requerentes, devidamente fundamentados em notas fiscais que instruem a inicial, está dentro do limite reconhecido pela própria construtora requerida, a qual, atuante no ramo de construção civil que é não pode alegar aquilo que antecipadamente reconheceu como verdadeiro é falso ou que não tinha como saber o quanto seria gasto para concluir o projeto, pois, repito, a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza’. (sic)

No que tange aos LUCROS CESSANTES, anotou a magistrada de piso que estes são presumidos em face da não entrega da obra no prazo convencionado em razão de inviabilização do bem para o qual se destina. E frise-se, estamos deparando com uma obra de grande porte, precisamente 2.038,36 metros quadrados de área construída. Acatou, desta forma, o valor sugerido pela apelada, no montante de R$ 120.000,00.

Em que pesem os argumentos, não vê o acalentado CERCEAMENTO DE DEFESA trazida pela parte apelante. No caso em apreço, a planilha apresentada pelo autor, chegando ao valor de R$ 284.344,97 e dentro da média faltante em relação ao término da obra, pelo visto, veio acompanhada das respectivas notas fiscais de aquisição do produto. E, de posse destas notas, citado para responder aos termos da ação, a parte ré, diga-se, uma empresa construtora e com profissionais habilitados, tinha seu dispor as respectivas notas ficais para, em confronto com o projeto, dissecar quais produtos foram utilizados em desconforme. Não o fez, peticionou na contestação de forma genérica, não satisfazendo os requisitos do artigo 341 do Código de Processo Civil, tornando-se incontroverso.

Neste sentido, correta está a sentença, já que, em relação aos materiais utilizados, esta situação, em face do posicionamento da parte/ré, tornou-se incontroversa e, desta forma, desnecessária a comprovação visto que deixou de existir fatos relevantes e pertinentes agitados dentro do processo.

Tem respaldo legal o magistrado em julgar o feito no estado que se encontrava.

'Art. 464 – A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.

§ O juiz indeferirá a pericia quando:

I – a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico.

II – For desnecessária em vistas de outras provas produzidas.

III – a verificação for impraticável.'

Aqui encaixa, perfeitamente, nos inciso II, já que, como dito anteriormente, de posse dos documentos que vieram encartados na planilha, tinha a construtora, via de seus engenheiros ou mesmos leigos, conferindo as notas fiscais, de antemão, saberem de eventuais discordâncias em relação ao contrato firmado.

No tocante aos LUCROS CESSANTES, isto é, sem precisão aritmética e sim o que razoavelmente deixou de ganhar, dentro do prescrito pelo art. 402 do CC, embora seja possível a elaboração de pericia, com fundamento seguro de modo a não abranger ganhos hipotéticos, a lei protege o direito, mas não ao ponto de serem considerados valores exacerbados, no caso em apreço, reside uma peculiaridade, explorada com perspicácia pela sentença recorrida.

Assim fundamentou a MM. Juíza: ‘Quanto ao valor dos LUCROS CESSANTES, considerando que as partes delimitaram o seu montante no próprio adendo contratual (R$ 20.000,00 x 12 = R$ 240.000,00), tendo os requerentes renunciado expressamente na exordial à metade do valor, despicienda a liquidação da sentença, porquanto o valor de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), vindicado está aquém daquele previamente reconhecido em contrato pelas partes, além de que a fixação no montante de R$ 120.000,00 frise-se por ser menor do que aquele livremente fixado pelas partes se mostra favorável aos próprios requeridos’. (sic).

Aliado a perfeita fundamentação constante da sentença recorrida, por outro lado, neste tópico, compulsando a contestação apresentada. (ID 55190980), não reside contestação e, neste aspecto, também se apresenta como situação incontroversa.

Restaria perquirir cerceamento de defesa em face de que não houve análise de cláusulas abusivas. Anotou na contestação que os preços dos produtos a serem utilizados subiram na ordem de 32% (trinta e dois por cento), a se balizar o índice do INCC.

Fundamenta o seu pedido em face de o contrato não prever reajuste.

Aqui é matéria de direito. O contrato faz lei entre as partes e, neste aspecto, uma construtora, experiente no ramo de construção civil, se aceitou estas condições, cláusulas elaboradas livremente, impede que se socorra do judiciário com tais alegações e, em todos os aspectos, deve ser mantido o estabelecido no contrato em face da força obrigatória deste. Alias; quem firmou o contrato, estando redigido em papel timbrado da própria KOOP CONSTRUTORA, dá conta de que esta seguiu o padrão usualmente feito.

O que, em verdade, pretende o apelante é a aplicação, no caso em comento, da cláusula ‘rebus sic stantibus’, que não pode ser albergada em relação aos instrumentos formalizados entre as partes litigantes, até porque, perfeitamente previsível o aumento em relação aos materiais empregados na construção civil, não se deparando de fatos imprevisíveis e, portanto, deve prevalecer na espécie a ‘pacta sunt servanda’.

Como bem anota MARIA HELENA DINIZ:

‘Assim, a onerosidade excessiva oriunda de evento extraordinário e imprevisível, que dificulta extremamente o adimplemento da obrigação de uma das partes, é motivo de resolução contratual, por se considerar subentendida a cláusula rebus sic stantibus, que corresponde à fórmula de que nos contratos de trato sucessivo ou a termo, o vínculo obrigatório ficará subordinado, a todo tempo, ao estado de fato vigente à época de sua estipulação. A parte lesada no contrato por esses acontecimentos supervenientes, extraordinários e imprevisíveis, que alteraram profundamente a economia contratual, desequilibrando as prestações recíprocas, poderá desligar-se de sua obrigação, pedindo a rescisão do contrato ou o reajustamento das prestações recíprocas, por estar na iminência de se tornar inadimplente, tendo em vista a dificuldade de cumprir o seu dever, ingressando em juízo no curso da produção dos efeitos dos contratos, pois se este já foi executado não haverá intervenção judicial. O órgão judicante deverá, para lhe dar ganho de causa, apurar rigorosamente a ocorrência dos seguintes requisitos: a) vigência de um contrato comutativo de execução continuada; b) a alteração radical das condições econômicas no momento da execução do contrato, em confronto com as do benefício exagerado para o outro; c) imprevisibilidade e extraordinariedade daquela modificação, pois é necessário que as partes quando celebraram o contrato, não possam ter previstos esse evento anormal, isto é, que está fora do curso habitual das coisas. (In: DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. Teoria Geral das obrigações contratuais e extracontratuais. 19a ed., v.3. p. 162).

Portanto, em que pesem os argumentos trazidos, situação de previsibilidade, se isto realmente aconteceu e no qual mereceria análise mais profunda da questão, não se registra a possibilidade de acatar abuso em relação à cláusula contratual onde não se previu o reajuste.

Ademais, segundo penso, a revisão de contrato em face da imprevisibilidade ou onerosidade excessiva não poderá ocorrer caso o contrato, assumindo aspecto futuro e incerto, aquele que o fator risco (álea) é inerente ao próprio negócio, conforme o estabelecido nos artigos 458 e 461 do Código Civil Brasileiro.

Forte nestes argumentos, correta a decisão de primeiro grau que, fazendo suas razões de decidir, julgou o feito antecipadamente e, desta forma, não há como acalentar, nos termos da fundamentação acima, os argumentos de que houve CERCEAMENTO DE DEFESA.

No caso, a sentença foi proferida dentro daquilo que foi exposto no processo pelas partes, limites da lide, qualquer provas outras seriam desnecessárias e, neste particular, o magistrado utilizou das prerrogativas consubstanciadas pelo art. 370 do Código de Processo Civil, dispensando instrução.

Forte nos argumentos acima, CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO SEGUIMENTO. Com fulcro no § 11, do art. 85, do CPC, majoro os honorários para 12 (doze) por cento sobre o valor atualizado da condenação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/09/2020